EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE

DIFERENCIAS EN EL SISTEMA GATT/OMC. LA

PRÁCTICA LATINOAMERICANA Y LA

INTERNALIZACIÓN DEL MODELO

José Javier Villamarín

Obra suministrada por el autor a través de la Secretaría General de la CAN

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IVº SEMINARIO INTERNACIONAL ANUAL Y ACREDITABLE "INTEGRACIÓN Y COOPERACIÓN ATLÁNTICO-PACÍFICO"

Organizado por la Cátedra Internacional Andrés Bello/ República Argentina y Centro Interdisciplinario de Investigación Docencia y Asistencia Técnica sobre MERCOSUR (CIDAM) en los meses de Agosto, septiembre y octubre de 2003

Temática: El mecanismo de solución de diferencias en el sistema GATT/OMC. La práctica latinoamericana y la internalización del modelo.

Autor: José Javier Villamarín

Rosario, 19 de abril de 2004.

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EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN EL SISTEMA GATT/OMC. LA PRÁCTICA LATINOAMERICANA Y LA INTERNALIZACIÓN DEL MODELO (1)

Introducción La presencia de las Organizaciones Internacionales ha producido un doble impacto en el Derecho Internacional Contemporáneo: estructural y funcional. Estructural, en el sentido de que su existencia ha supuesto, la aparición de conjuntos jurídicos discontinuos y fragmentados, a la vez que los sujetos de la sociedad internacional son ya heterogéneos. Funcional, toda vez que a pesar de la falta de una autoridad política internacional superior a los Estados, ellas contribuyen a un mayor grado de efectividad del Derecho Internacional (Pastor R.? 1988? pp. 72, 73, 692). La Organización Mundial del Comercio –OMC- es una de ellas, y su importancia y solidez ha hecho, en realidad, que su creación más allá de constituir una mera “sustitución” de su antecesor –GATT- (2), emerja como una suerte de “metamorfosis” (Diez de Velasco ? 1997? ), “algo nuevo”, inherente al mundo de posguerra fría y a la lógica de la globalización: la aceptación prácticamente erga omnes de una visión ampliada –GATT-plus- de organización de economía mundial (3). Una visión, que desde un punto de vista institucional, implicó la transformación de la secretaría del antiguo GATT/47 en la nueva Organización, así como un mejor encabalgamiento del entramado institucional a la evolución de los temas comerciales emergentes, en antítesis a la práctica preexistente (Jackson [1994], pp. 678-683).

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La “interacción” (Lafer ? 1996? pp. 14-15) –o interdependencia, si se quiere- organizada entre una variedad de economías nacionales, requiere un mecanismo de “interface”, porque el comercio entre Estados, entre otras cuestiones, se fundamenta en la diferencia de ventajas comparativas entre las economías. La OMC representa este mecanismo, el cual resulta fundamental porque el mercado al ser imperfecto y no operar en el vacío, demanda una moldura jurídica que exprese distintas realidades políticas y económicas. En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo estudiar el funcionamiento del “Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) aprobado con ocasión de la Cumbre de Marrakech en abril de 1994, al final de la Ronda de Uruguay(4) por la que se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC). Su razón de ser es proporcionar a los miembros un marco jurídico bien definido para hallar una solución positiva a las diferencias, tal como lo determina su art. 3 (7): “Antes de presentar una reclamación, los Miembros reflexionarán sobre la utilidad de actuar al amparo de los presentes procedimientos. El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos abarcados. De no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que estas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados. No se debe recurrir a la compensación sino en el caso de que no sea factible suprimir inmediatamente las medidas incompatibles con el acuerdo abarcado y como solución provisional hasta su supresión. El último recurso previsto en el presente Entendimiento para el Miembro que se acoja a los procedimientos de solución de diferencias es la posibilidad de suspender, de manera discriminatoria contra el otro Miembro, la aplicación de concesiones o el cumplimiento de otras obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados siempre que el OSD autorice la adopción de estas medidas” Con esta aclaración, este trabajo, en las primeras líneas estudiará las disposiciones de los arts. XXII y XXIII del GATT/47(5), base sobre la cual se asienta el el procedimiento desarrollado y modificado por el “Entendimiento” (art. 3.1 ESD). Posteriormente se propone una abreviada descripción del rol de América Latina en el GATT/47, para luego pasar al estudio de las disposiciones legales del modelo actual de solución de diferencias, pasando, primero por su configuración y alcance, después por sus cambios y continuidades, los diversos estadios del proceso, y finalmente, por los métodos de interpretación aplicado en el ámbito de solución de diferencias de la OMC. En el último apartado, se presenta el análisis de algunos casos seleccionados acerca de la participación de los países de la región y su problemática, así como, las debidas conclusiones y recomendaciones para una mejor “internalización” del modelo de solución de diferencias (ESD).

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I- La técnica de la consulta y el concepto de “diferencia internacional” en el derecho internacional económico. Su encaje en el sistema GATT/OMC El GATT/47 contempla en su art. XXII (1), la “obligación de consultar”(6). Una obligación de comportamiento, que puede exponerse del siguiente modo: en primer lugar, la Parte Contratante agraviada formula una reclamación por escrito a las demás Partes interesadas, seguidas de consultas formales bilaterales (era posible también, aqunque no solía suceder, que se efectuaran consultas plurilaterales con Partes Contratantes interesadas o Consultas multilaterales con PARTES CONTRATANTES actuando en conjunto). De no resolverse la diferencia satisfactoriamente se podía apelar a los Buenos Oficios del Director General o someterla a las PARTES CONTRATANTES o al Consejo del GATT que asumía las funciones de las PARTES CONTRATANTES en los períodos inter-sesiones, el mismo que en la práctica trasladó esta misión a los grupos especiales de expertos (MONTAÑÁ, 1997: 62-3). Este mecanismo de la consulta fue recogido posteriormente por el “Entendimiento” como uno de los medios de solución de disputas cuyo objetivo, según se desprende del art. 4 del ESD es el de procurar llegar de buena fe a una “solución satisfactoria” de una cuestión. Constituye así una condición sine qua non que suspende definitiva o temporalmente –de lograrse el acuerdo- el recurso a otras medidas previstas en el mismo. La razón de que estas obligaciones de consultar constituyan “obligaciones de comportamiento”, radica en que la vida económica se caracteriza por la coyuntura y por lo aleatorio y que, por tanto, se puede alterar la reciprocidad de intereses, sobre todo porque se trata de una reciprocidad originada en la “equivalencia de ventajas” y no en la “identidad de intercambios”. En este sentido, la consulta en el Derecho Internacional Económico –DIE- constituye una técnica por medio de la cual las partes tienen la oportunidad de fundamentar las evaluaciones jurídicas de sus posiciones a través de un proceso de “intelligence gathering”, en la doble acepción que la palabra intelligence comporta: la de organización y selección de datos pertinentes y la oportunidad de tomar conocimiento de lo relevante de una situación que puede constituir una potencial diferencia económica (Lafer ? 1996? , pp. 17-18). Respecto al término “diferencia”, se observa en los documentos oficiales del GATT que únicamente se usa “con el mismo sentido que en otros organismos se atribuye a la palabra ‘controversias’” (Montañá M. [1997], p. 53). Esta omisión obliga a recurrir a la fórmula de “diferencia internacional” empleada tradicionalmente en la doctrina iusinternacionalista para tratar de establecer su encaje en el sistema GATT/OMC. En la práctica internacional la definición utilizada habitualmente es la establecida por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto Mavrommatis en Palestina: “Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas” (Pastor R. [1988], p. 604).

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Esta ilustración, en principio permite incluir dentro del concepto en estudio una gran variedad de desacuerdos; por otro lado, esta misma amplitud, hace de ella un instrumento vago y hasta cierto punto impreciso. De ahí que la doctrina haya ensayado concepciones más acotadas como la que presenta el Profesor Diez de Velasco: “... en un sentido más estricto y ateniéndonos al momento en que se crea o aparece internacionalmente la diferencia, cabe decir que ésta surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en el incumplimiento de una obligación y la parte a la que va dirigida la rechaza”. (Diez de Velasco [1997], pp. 735) (7). Aunque este concepto prima facie aparece más circunscrito a fin de precisar el criterio de “diferencia” en el DIE, sin embargo, parece todavía insuficiente al objeto del presente trabajo, ya que como se verá, la práctica del GATT revela la existencia de diferencias internacionales que no presuponen solamente el “incumplimiento de una obligación”, sino también otras que se originan en actos u omisiones que, sin significar tal incumplimiento, suponen la “anulación” o “menoscabo” de una norma emergente del Acuerdo General –“reclamaciones sin infracción”. Con este cómputo de criterios, sin descuidar algunos elementos claves del Entendimiento, y recogiendo ciertas notas distintivas y comunes de las construcciones doctrinales de los Profesores Montañá Mora (Montañá M., [1997], pp. 55) y Zelada Castedo (Zelada C. [s/f], pp. 41), se podría ensayar una breve noción de Diferencia, entendida como: Un desacuerdo fundado en una acción u omisión de una o varias Partes Contratantes debido a la adopción de una medida de orden interno, la cual, independientemente de que suponga o no un incumplimiento de una obligación, afecta el funcionamiento de un Acuerdo abarcado por ser incompatible con sus normas, ocasionando, por tanto, una anulación o menoscabo de ventajas resultantes directa o indirectamente del Acuerdo General para otra Parte Contratante, o comprometiendo el incumplimiento de uno de sus objetivos.(8) De esta manera, la consulta en el DIE, constituye un “fact finding” (Lafer [1996], pp.18). Afinca una forma estructurada de “reflexión” conjunta, que puede llevar, por la negociación directa entre las partes, a la solución pacífica de disputas. Los usos del GATT son tributarios de esta lógica, la misma que perdura en la OMC, pues como se lee en el art. 3(7): “El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos abarcados” de allí que, “Cada Miembro se compromete a examinar con comprensión las representaciones que pueda formularle otro Miembro con respecto a medidas adoptadas dentro de su territorio

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que afecten al funcionamiento de cualquier acuerdo abarcado y brindará oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones” (9) Evidentemente, las múltiples formas de consulta contempladas en el GATT (10) , y hoy en la OMC, al no constituir obligaciones de resultado, no siempre han permitido alcanzar una solución satisfactoria de un problema; en esta eventualidad, se da paso a las disposiciones del art. XXIII cuyo centro son los “conflictos de intereses” y no de “concepción” (LAFER: 13). II- Originalidad y evolución del modelo de solución de controversias en el GATT. La aplicación del art. XXIII Dada la precaria naturaleza del Acuerdo del GATT y su carencia de instrumentos elaborados para resolver las controversias comerciales entre los socios, no sorprende que las primeras disputas hayan sido objeto de medidas temporarias y soluciones ad-hoc. En los primeros años las controversias eran abordadas por las PARTES CONTRATANTES en sus reuniones plenarias, y al objeto de facilitar el examen de aquellas, se consolidó la práctica de instituir Grupos de trabajo –working parties-. Estos fueron perfilando una tarea relativamente neutra por parte de quienes los conformaban, y dado que no tenían la obligación de alcanzar conclusiones fundamentadas en los méritos del caso, se constituyeron en un verdadero foro de negociación actuando sus integrantes bajo las instrucciones de sus respectivos gobiernos (Trombetta [1997], pp. 363). Solamente, a partir de 1952, los Grupos de Trabajo, fueron sustituidos por Grupos Especiales – Paneles-, integrados por representantes “sin línea” que ocasionalmente incluían a expertos no gubernamentales (Greenwald [2001], pp. 271) (Jackson [1994], pp. 685). Con ello, se introdujo en forma gradual, mayor objetividad en la resolución de diferencias (Trombetta [1997], pp. 363), y como sostiene el comentarista Jackson (Jackson [Documento Curso-2002], pp. 6), se empezaba a percibir ya un importante cambio de una atmósfera esencialmente de negociación de diplomacia multilateral a una más arbitral o judicial. La lógica amplia y ambigua del art. XXIII indica que los beneficios del Acuerdo General pueden verse afectados tanto por la violación de una de sus disposiciones como también por “cualquier medida” tomada por otra Parte aun cuando la misma no sea contraria al tratado. En este sentido, es central en el lenguaje de esta norma el criterio de anulación o menoscabo, que no requiere necesariamente de reclamaciones basadas en una infracción, pues según algunos documentos, el concepto más laxo de anulación o menoscabo, se refería a la “frustración para un país de sus expectativas razonables de aumento en sus exportaciones y comercio”(11) Por otra parte, el inciso 2 del art. XXIII, somete al derecho de retorsión(12) a una disciplina multilateral de inspiración universal, de modo que la sanción requiera para su puesta en marcha la aprobación de la Organización (Montañá M. [1997], pp. 61).

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Ahora bien, se debe aclarar, que el GATT no es ni instituye un tribunal comercial internacional. Son las “PARTES CONTRATANTES” (Millán [s/f], pp. 351-352), las que actuando en conjunto, pretenden alcanzar una “solución de consenso negociada” a una diferencia de índole comercial (art. XXIII, 2). En el ejercicio de estos “quasi judicial powers” de los que gozaban, su misión no hubo de ser la de encontrar un infractor, sino la de restablecer el equilibrio de intereses en cuestión (Montañá [1997], pp. 66), recurriendo –como arriba se indicó- en una primera etapa a los grupos de trabajo, para después recurrir a los paneles independientes. Fue, justamente, en el funcionamiento de estos paneles donde residió la originalidad del sistema GATT (Lafer [1996], pp. 20). Se trata de un mecanismo “híbrido” entre técnicas diplomáticas y jurisdiccionales, rodeada de elementos propios de la investigación internacional y de la conciliación (Montañá M. [1997], pp. 64 y 68). Algunas de sus características guardan similitud con un procedimiento contencioso: el intercambio de memorias y contramemorias, el derecho de audiencia a favor de terceros, los plazos, la determinación imparcial de los hechos y el derecho aplicable, el uso de doctrinas legales y de precedentes. En este último punto, hay que aclarar que no existió un “estricto efecto de precedente”, ya que en varios casos los panelistas decidieron conscientemente apartarse de resultados anteriores. Podría verse por ejemplo los casos “Francia-Impuesto especial temporal de compensación percibido sobre las importaciones” (BISD 3S/25) de 1954; e, “Italia-Medidas discriminatorias para la importación de maquinaria agrícola” (BISD 75/64) de 1958. (Montañá [1997], pp. 63, n. 19) (“Dispute Setlement Procedures...” [2002], pp. 124, 126 y 127) (www.sice.oas.org/DISPUTE/gatdisps.asp). Sus “findings”, “recomendations” y “rulings” no constituían una “sentencia arbitral”(13) . Unicamente adquirían fuerza jurídica a través de su adopción por acuerdo del órgano político del GATT (Montañá [1997], pp.69,78 y 79). El panel representó, una instancia independiente. Un modelo de “tertius” que no se situó entre las partes –como en el caso del mediador-, sino entre y por encima de ellas, y no por delegación como es el caso del arbitraje, sino más bien en forma de un juez, autorizado a intervenir para resolver una diferencia desde una instancia superior.(Bobbio [1997], pp. 299). Su relación con el arbitraje y con la solución judicial, guarda también una importante nota distintiva. Así, no ofrece una sentencia, sino un “parecer” cuyo cumplimiento requería de la aquiescencia de las partes contratantes en la que se incluía también el país infractor. Y con la inclusión de un tercero de manera institucionalizada, se despolitiza la situación y el proceso de calificación jurídica de los hechos. De esta manera, la “tensión” se transforma en una “controversia”, en un conflicto de intereses, susceptible de ser apreciado desde una óptica jurídica. En definitiva, la “práctica” del GATT –sustentada por la conciencia de obligatoriedad jurídica de los comportamientos que la integran, opinio juris-, y su codificación y desarrollo progresivo (Pastor R. [1988], pp. 99) (Remiro B., [1997], pp. 318-334), en materia de paneles, representa un esfuerzo por llegar a un “parecer” a través de un “due process jurídico”(14) . Este esfuerzo, no obstante, se fue debilitando en el correr de la década del sesenta. El uso del establecimiento de Paneles disminuía, predominando el recurso de consulta y la

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negociación entre las partes. Posiblemente, esta pérdida de fortaleza del sistema de solución de controversias se debió a que en los últimos años los principales miembros buscaban la forma de “darle la vuelta” con mayor recurrencia a las normas de GATT, sea a través de acuerdos de restricción voluntaria, reinterpretación unilateral de normas y procedimientos establecidos, o simple y llanamente, por medio de francas violaciones.(15) Así, a inicios de la década del setenta, el procedimiento de solución de controversias resultaba una suerte de “máquina cubierta de polvo” que no había sido empleada durante siete años. En ese momento, y a instancia de los Estados Unidos, se lanzó una nueva ronda de negociaciones –Tokio-, capítulo en el cual se formuló con mayor precisión y sistematización la práctica existente(16), pero a la vez y debido a que los acuerdos concluidos preveían normas específicas en materia de solución de controversias, se produjo una suerte de “balcanización” o “fragmentación” de los procedimientos, lo cual, mientras para algunos permitió la adecuación del procedimiento general a las particularidades de cada uno de ellos, para otros presentaba el riesgo de una mayor complejidad: la posibilidad de forum shopping y la diversidad de la “jurisprudencia” del GATT. El resultado del proceso de “codificación” y “desarrollo progresivo” que significó la Ronda de Tokio puede ser calificado como de “éxito relativo”, ya que no pudo superarse la falta de consenso sobre el funcionamiento del mecanismo en la práctica. Las reformas introducidas a posteriori por la Declaración Ministerial de 1982 y por la Decisión de 1984, fueron insuficientes para detener el creciente deterioro del procedimiento de solución de diferencias, debido especialmente a las controversias que enfrentaban a los Estados Unidos y la Comunidad Europea. Durante esta década, ambos “bloquearon” fuertemente la adopción de los informes de los grupos especiales en las ocasiones en que se enfrentaron (Montañá [1997], pp.82-85) (Carreau y Juilliard [1998], pp. 70). (Dispute Settlement Procedures. The legal meaning of a GATT dispute settlement report, Doc.- Clase [2002], p 123). Este acontecimiento no resulta novedoso, toda vez que el mayor problema de la pràctica adopatda en el GATT consistía, como se dijo, en la necesidad del conseso del Consejo del GATT –inclusive del Estado sancionado- en dos momento claves del rpocedimiento: 1. En la instalación del Panel; y, 2. En la aprobación de su informe. De esta manera, al ser necesario el recurso del Estado infractor para que la condena fuese aprobada, hubo siempre la posibilidad de que la parte en cuestión pudiera “bloquear” la decisión del Panel. Ello, por cierto, si ésta ya no hubiese impedido la instalación del propio panel encargado de estudiar la acusación contra sí. De esta manera, la parte “vencida” en última instancia podría evitar las consecuencias del Informe al votar contra su aprobación. En conclusión –y junto con Jackson-, consideramos que “this blocking was deemed to be the most significant defect in the process”. (17) No obstante, Jackson, al final afirma que pese a las evidentes deficiencias del sistema de solución de diferencias del GATT, este era admirado lo suficiente como para que

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varios intereses de política comercial fueran sometidos a él. Inclusive, tal como sostiene Welber Barral, este procedimiento inspiró el sistema de solución de diferencias hoy vigente en el NAFTA. (BARRAL, ? 2000? , p. 31y 32) En resumen, dada la complejidad de los factores que influyeron en la calidad de las respuestas a los desafíos para el desarrollo del comercio internacional y la lucha contra las presiones proteccionistas (Doc. GW/11 [1994], pp.7), emergió la necesidad de revisar y reforzar el sistema en su totalidad. Ante la necesidad de “asegurar la solución pronta y efectiva de las diferencias en beneficio de todas las partes contratantes”, los negociadores y los miembros del Congreso estadounidense, estimaron que su reforma no era sólo una cuestión prioritaria, sino una cuestión sine qua non para la permanencia de los Estados Unidos en el Acuerdo. La doctrina, por su parte, estableció que del reforzamiento del procedimiento de solución de controversias dependía la propia supervivencia del GATT. Así, las reformas introducidas en 1988 (la supresión del carácter de reservado de los informes de los grupos especiales) y 1989 (a los que se hará referencia en el punto siguiente), contribuyeron al paso de un sistema más inclinado hacia la conciliación a uno de mayor juridicidad en la solución de diferencias (MONTAÑA, 1997: 85 A 96). III- La estrategia de América Latina en el GATT Después del análisis de la normativa del GATT, correspondería ahora considerar brevemente la participación de América Latina en este foro. El Profesor Jackson estimó que en el período 1947–1994 se presentaron alrededor de 400 casos en el GATT. De ellos, 196 fueron efectivamente tratados. Un gran porcentaje correspondió a los EEUU, 30% como demandado y 25% como demandante. A su turno, la Comunidad Europea abarca el 35% de los casos (Delich [2000]). Con estas cifras, valdría preguntarse por qué casi no existieron reclamos de los países signatarios más pequeños, y por qué el uso del sistema de solución de controversias se polarizó en los países centrales. En primer término - y siguiendo a Pierre Pescatore -, porque es poco usual que los países débiles se atrevan a enfrentar a los países poderosos - very seldonm have David dared to face Goliaths(18) , y en segundo lugar, por la “falta de confianza en el mismo”, particularmente, a partir de la demanda presentada por Uruguay en 1961 contra quince países desarrollados, invocando el art. XXIII del GATT, y presentando una lista de 576 medidas comerciales restrictivas(19). En este caso, el Uruguay declaró que su país tenía que recurrir al art. XXIII con respecto a quince países desarrollados. Informó que había celebrado una consulta en 1959 con la República Federal de Alemania de acuerdo a los establecido en el art. XXIII (1) y, en 1961 con Francia e Italia confrome al art. XXII. En una declaración ulterior, Uruguay comunicó a las PARTES CONTRATANTES que se efectuaron consultas conforme al art.

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XXIII (1) con doce países más. A petición del Uruguay, las PARTES CONTRATATNTES autorizaron al Consejo para que se ocupara del recurso de dicho país. En febrero de 1961, la delegación uruguaya pidió formalmente al Consejo de Representantes que adoptara las medidas correspondientes de confromidad al art. XXIII (2), y el Consejo constituyó un Grupo Especial. Ello, lógicamente, con posterioridad a que el Uruguay enviara una comunicación a cada uno de los quince países interesados(20), reiterando las representaciones formuladas, con el objetivo de que consideraran la supresión de las medidas restrictivas objeto de las consultas mencionadas. En las “Deliberaciones” el Grupo Especial empezó sus consultas con las quince partes contratantes interesadas y el Uruguay. En el curso de ellas, se estudió una por una todas las medidas restrictivas y la forma en que se aplicaban, así como su relación con las normas del Acuerdo General y el Protocolo pertinente. Debatió también con la delegación uruguaya y de las partes contratantes interesadas la cuestión de dilucidar si se habían anulado o menoscabado las ventajas dimanantes del Acuerdo General para el Uruguay como consecuencia de cada una de las medidas incriminadas, según alegaba el citado país. Se comunicaron inmediatamente las actas de esas consultas a todas las delegaciones indicadas para que el Grupo Especial formulara sus “recomendaciones” tan pronto como examinara dichos documentos y las aprobaran las partes interesadas. En la mayoría de los casos el Uruguay sostuvo que el mantenimiento de las medidas aplicadas por la otra parte contratante anulaba o menoscababa las ventajas a que tiene derecho con sujeción al Acuerdo General. En este punto, el Grupo Especial estimó que era indispensable tener una idea precisa de lo que constituía “menoscabo” o “anulación”. En su pensar, no bastaba con el hecho de que hubiesen “adoptado medidas para que se produzca el menoscabo o la anulación en el sentido del art. XXIII”; era menester, afirmaba, que lo que se haya anulado o menoscabado sean “ventajas resultantes del Acuerdo General para la parte contratante reclamante”. De allí que, en aquellos casos en los que se produzca con claridad una una infracción a las disposiciones del Acuerdo General o en que, en otras palabras, las medidas sean contrarias a esas normas o no las autorice el Protocolo que rija la aplicación del Acuerdo General por la Parte Contratante interesada, “esas medidas constituirían a primera vista un caso de anulación o menoscabo de una ventaja y entrañaría ipso facto la cuestión de dilucidar si las circunstancias son los suficientemente graves para que esté justificada la autorización de suspender ciertas concesiones u obligaciones” Como se observa, la demanda fue elaborada desde una doble perspectiva: una con el objetivo de atraer la atención sobre las barreras comerciales que deben enfrentar las exportaciones de los países en desarrollo y si éstas eran legales o no; y, en segundo lugar, aunque Uruguay cuidadosamente eludió cualquier demanda de ilegalidad, esperaba, por el hecho de que algunas restricciones eran manifiestamente ilegales, resaltar la ineficacia del GATT en la protección de los derechos de los países en desarrollo(South Centre [1999], pp. 2).

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En el procedimiento, son tres los apartados en los que se basó el Grupo Especial para no admitir el reclamo del Uruguay sobre anulación o menoscabo de ventajas emanantes para él del Acuerdo General (apartado 19, documento: 11S/100): “16. En determinado número de casos, la parte contratante interesada ha sostenido: a) que determinadas medidas aplicadas por ella eran compa-tibles con las disposiciones del Acuerdo General, o b) que, a pesar de su incompa-tibilidad con dichas disposiciones, estaban autorizadas en virtud de las estipulaciones del Protocolo de aplicación provisional, del Protocolo de Annecy o del de Torquay, porque se aplicaban de conformidad con la "legis-lación vigente". En la mayoría de ellos, la delegación del Uruguay no impugnó esa afirmación. Por razones de carácter práctico, el Grupo especial consideró que en estos últimos casos y si no se deducía lo contrario de la documentación de las PARTES CONTRATANTES, no era de su competencia examinar si dicha afirmación era en realidad fundada o no. 17. El grupo especial tropezó con una dificultad particular cuando examinó la situación de los gravámenes e imposiciones variables a la importación. Tomó nota del debate efectuado sobre este asunto en el Decimonoveno período de sesiones de las PARTES CONTRATANTES, en el que se subrayó que las medidas de esa naturaleza planteaban cuestiones de carácter grave que no se habían resuelto todavía. En estas condiciones, el Grupo especial no creyó oportuno examinar si dichas medidas eran o no compatibles con las dispo-siciones del Acuerdo General. 18. Cuando el Grupo especial estaba efectuando sus consultas, la CEE adoptó, en el marco de su política agrícola común, un reglamento relativo a los cereales que sustituye a las medidas mencionadas en el recurso inicial del Uruguay. Tomó nota de la declaración de la delegación uruguaya según la cual la nueva reglamentación (descrita en el documento COM.II/134) tendrá una repercusión importante en el comercio de cereales de su país. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se habla de ella en el recurso inicial del Uruguay y puesto que la examinan las PARTES CONTRATANTES con la participación activa de dicho país, el Grupo especial estimó que no le incumbía dilucidar si eran o no compatibles las medidas en virtud de ese reglamento con las disposiciones del Acuerdo General. Tomó nota asimismo de que era posible que se sustituyeran próximamente las medidas aplicables a otros productos, debido a la ampliación del campo de aplicación de la política agrícola común, pero, a falta de indicaciones concretas, entendió que era conveniente considerarlas en su forma actual.” Si bien la demanda del Uruguay pudo ser exitosa al poner de relieve aquello que consideraba ser barreras comerciales, legales u otras, para las exportaciones de los países en desarrollo, no logró conseguir una significativa reducción de estas barreras por medio de su acción legal. Finalizado el procedimiento, aunque hubo cierta remoción de restricciones, Uruguay notó que por otro lado, otras barreras habían sido aumentadas en ese lapso y que, en consecuencia, su posición no era mejor que antes del procedimiento.

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En lo que podría ser considerado como una reacción ante esta “ineficacia” del GATT para proteger los derechos e intereses de los países en desarrollo, en 1965 Brasil y Uruguay presentaron una propuesta de reforma al art. XXIII del GATT. La misma no fue aceptada por las Partes Contratantes del GATT/47. Sí se implementó por medio de la Decisión de 1966 - todavía en vigor; art. 3.12 ESD- un cambio relativamente modesto que distaba en gran medida de intereses de los países en desarrollo, y que demostró ser insuficiente para lograr la confianza en el sistema. (South Centre [1999], pp. 3). Además, aunque la generalización del uso de los paneles supuso una innovación progresiva e importante, direccionada hacia un procedimiento más judicial, lo cierto es que en varias ocasiones cumplían el rol de “órgano conciliador”(Montañá M.[1997], pp. 69-70), cuyo objetivo era el de encontrar una solución negociada a una diferencia. Una consecuencia importante de esto, es que el procedimiento del art. XXIII solo funcionaba de un modo relativamente eficaz en el caso de diferencias que enfrentaran a partes con un similar nivel de desarrollo, esto es, una equivalente capacidad de retorsión (Lacerda [2000]). Por otro lado, hay que recordar que la reforma intentada en la Ronda de Tokio tuvo su origen en la falta de acuerdo entre la actitud clásica europea y la tradición estadounidense. Pues mientras la primera era tributaria de una solución mixta “reglas-negociaciones”(21), la segunda visión era más “legalista”. De allí, que este país fuera el principal impulsor de la transformación del sistema del GATT, para volverlo más adjudicativo, y para incorporar a la OMC ciertos elementos ausentes en el GATT. (Greenwald [2001], pp.272). Los países de América Latina participaron muy activamente en pos de una reforma del sistema. Así, Argentina, propuso que las partes en la controversia aprobaran el informe del panel. Brasil, a su turno, y junto con Nicaragua, presionó para que se adoptaran varias medidas para fortalecer el trato especial y diferencial de los países en desarrollo. México, sin duda, jugó un rol clave al situarse como mediador, elaborando una lista con varias propuestas que “judicializaban” el procedimiento. Al mismo tiempo, una coalición de trece Estados entre los cuales se encontraban Colombia y Uruguay, también buscaba salvar las diferencias entre las posiciones de los países en desarrollo y desarrollados, y preparó un número de propuestas que incluyeron plazos más estrechos para los diferentes estadios del proceso promocionando la participación del Director General en la Solución de Diferencias en la selección de los miembros del Panel, eliminando el derecho de las partes en una diferencia a bloquear algunos findings e introduciendo el arbitraje obligatorio. Como resultado de estos esfuerzos, algunos cambios fueron aceptados e implementados en 1989 a título de ensayo. Esto incluía: a. Plazos específicos para varios estadios del procedimiento; b. Límites de tiempo especiales –más cortos- para casos sobre productos perecederos; c. Límites de tiempo amplios para algunos aspectos de casos que involucran a países en desarrollo;

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d. El arbitraje como una alternativa a los Paneles, especialmente relacionados con cuestiones específicas; e. Una lista ampliada de expertos no gubernamentales para su inclusión en los paneles; f. Asesoramiento legal para los Estados en desarrollo comprometidos en una controversia; g. Implementación de los “findings” del Panel para ser revisados dentro de seis meses. (Weston y Delich [2000], pp. 10-11). Como apuntan algunos comentaristas, es posible que tanto el cambio de legislación comercial en los Estados Unidos –partidaria de la aplicación unilateral de medidas de retorsión-, como el resurgimiento del regionalismo, movieran las negociaciones hacia un punto medio. Efectivamente, la lógica de la globalización tornó a la sociedad internacional contemporánea más “universal”, pero a la vez acentuó en algunos sectores y grupos de países su “heterogeneidad” y “polimorfismo” (Remiro B. [1997], pp. 317). De esta manera, elaborar un mecanismo jurídicamente perfecto, pero técnicamente inaplicable o políticamente inaceptable, no representó ningún interés y estaba destinado al fracaso. Así, después de las negociaciones de la Ronda de Uruguay, los Estados Miembros se vieron forzados a encontrar un punto de equilibrio entre el reforzamiento de la juridicidad y el respeto de la voluntad de los Estados. IV- El modelo actual IV.1 Configuración y alcance El sistema de solución de controversias se encuentra en el Anexo II del Acuerdo de Marrakech de 1994 bajo el acápite “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de disputas” (ESD). Contiene 27 artículos que definen reglas y procedimientos aplicables a las controversias entre los Estados Miembros relativas a los acuerdos abarcados (covered agreements) por la OMC (art. 1 ESD). El ESD es esencialmente un mecanismo general – o transversal -, administrado por un Órgano de Solución de Diferencias -OSD – el cual tiene sus propio Presidente y establece sus porpias normas de procedimiento, y se encuentra bajo el control del Consejo General de la OMC (22). Este sistema fue concebido como un mecanismo “rule oriented” –en clave grociana-, y constituye un nuevo y notable ejemplo de la primacía del Derecho Internacional Económico sobre posiciones unilateralistas de “razones de Estado” –”power oriented” , al ser “excluyente de los instrumentos nacionales de defensa comercial”, como por ejemplo, las del tipo de la Sección 301 y la Súper 301 de las Leyes Estadounidenses de Comercio de 1974 y 1988(23). Sin duda, este constituye el sentido y el objeto de los compromisos asumidos en la OMC, según se deduce del art. 23 del ESD: “Fortalecimiento del sistema multilateral”.

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IV.2 Cambios y continuidades El Entendimiento de Solución de Diferencias, enfatizando en la naturaleza objetiva –de corte normativo- y judicial de los procedimientos, reafirma la importancia de la experiencia acumulada del GATT (art. 3.1 ESD y XVI.1 del Acuerdo de Marrakech) –codificación- con un refuerzo –desarrollo progresivo- del componente de seguridad y previsibilidad de las expectativas a fin de garantizar el buen funcionamiento del orden del mercado mundial que requiere una moldura jurídica, complementada por técnicas legales aptas para preservar derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los “acuerdos abarcados” -art. 3.2 ESD- (Lafer [1996], pp. 24, 25 y 29) (Millán [s/f], pp. 347). De allí que, lejos de haber sido derogada la experiencia previa en materia de decisiones relacionadas a la solución de diferencias, continúa siendo parte central de la normativa del ESD y fundamento de cualquier práctica futura: “…la OMC se guiará por las decisiones, los procedimientos y las prácticas acostumbradas seguidas por las Partes Contratantes del GATT 1947” (art. XVI del Acuerdo de Marrakech) “Los Miembros afirman su adhesión a los principios de solución de diferencias aplicados hasta la fecha al amparo de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947 y al procedimiento desarrollado y modificado por el presente instrumento” (art. 3.1 ESD). Ahora, los cambios, debe resultar de la eliminación de ciertas deficiencias referentes a 1. La unidad e integración del sistema de solución de diferencias; 2. la objetividad y obligatoriedad del mismo; 3. el fortalecimiento de su judicialidad. a. Un instrumento único Las reglas y procedimientos previstos en el ESD, se aplicarán al conjunto de los diferendos nacidos de los Acuerdos de Marrakech. Vale decir, no solo de las nuevas obligaciones asumidas con relación a temas tradicionales del GATT/47 –vgr. balanza de pagos o medidas fitosanitarias-, sino también a obligaciones asumidas en relación con temas tradicionales cubiertos por la OMC –como agricultura o textiles-, así como también a aquellas vinculados a los nuevos temas: los Acuerdos TRIPS, TRIMS, GATS. (Jackson [1994], 685). El Entendimiento constituye un “mecanismo global” -o si se quiere único-, en el que se integran todas las reglas y procedimientos necesarios para asentar la competencia de una “instancia común” sobre las diferencias resultantes de Acuerdos de geometría variable y de contenidos disímiles, superando la existencia de varios procedimientos de acuerdo con la materia en discusión del antiguo GATT – lo que llevaba a la fragmentación del proceso y discusión cuando éste iba a ser utilizado (BARRAL [2002], p. 32).

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Ahora bien, esta “unicidad” no implica necesariamente, la “unificación” de los procedimientos, debido a que a las diferencias resultantes de los Acuerdos medulares –multilaterales-, las normas del ESD se aplican ipso jure y en su integridad, mientras que para las diferencias nacidas de otros acuerdos que no pondrían en peligro el equilibrio del sistema económico internacional, se aplican mecanismos adicionales previstos por las partes. b. Un sistema intergubernamental Como se dijo en líneas anteriores, el sistema de solución de controversias del GATT ajustado al art. XXIII, teniendo como eje central los conflictos de intereses resultantes de la “anulación y menoscabo” de los beneficios, es fruto de una práctica, de un proceso evolutivo que asumió varias expresiones: de Understandings; de Agreed description of costumaries practices of the GATT in the field of Dispute Setlements...; de Decision on procedures under article XXIII”, etc. Dichas expresiones iniciadas en 1966 y extendidas hasta 1989 (Lafer [1996], pp.19), representan una “interpretación consensual” del GATT por sus partes contratantes en los términos del art. 31(3º.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Carreau y Juilliard [1998], pp. 73) (Correa [1998], pp. 216) (Millán [s/f], pp. 347). En este sentido, aunque los sectores privados sean los agentes “quasi exclusivos” de los intercambios comerciales internacionales, el sistema del GATT, como hoy el de la OMC, y por tanto, el sistema del ESD, constituyen sistemas intergubernamentales de Derecho Internacional Económico. A priori, esta afirmación no sorprende ya que los Acuerdos de Marrakech se concluyeron entre Estados, y es en este marco en el que se posiciona la ideología de este sistema de solución de controversias. Siendo los Estados Miembros los únicos habilitados para activarlo, los particulares no pueden requerir directamente la aplicación de un Acuerdo, sino que solo cuentan con el recurso de reclamar ante sus propios gobiernos la adopción de determinado curso de acción frente a los miembros en los que sus intereses puedan verse afectados(24) . Así, se resucitaría “de facto”, una forma oculta de protección diplomática con las características de discrecionalidad y libertad total de acción para el Estado que reconoce esta institución en el Derecho Internacional (25). El procedimiento previsto por el ESD viene acompañado de plazos específicos y se ha tornado automático (Farinella [2000], pp. 1308). Esta automaticidad elimina el bloqueo y viene como resultado de la norma del consenso negativo en los estadios claves del proceso, esto es: en la formación de un panel, en la adopción de sus informes o de los del Organo de Apelación, y en la autorización de contramedidas. Sólo la oposición unánime puede impedir los procedimientos o decisiones del panel, es decir, que para alcanzar este consenso hasta el miembro favorecido por un informe debería estar de acuerdo en que el mismo no sea aprobado - lo cual es poco probable (Arts. 6.1; 16.4; y, 17.14). Con ello, el ESD inscribe como elemento representativo la exigibilidad de los compromisos asumidos y la sujeción de los miembros a un procedimiento tendiente a

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penalizar los desvíos nacionales. Esto implica que la observancia del sistema GATT/OMC reposa no solo en la fuerza moral y política que conllevan los acuerdos internacionales, sino también en la amenaza de retorsiones comerciales que pueden autorizarse frente a la violación de dichas normas, como un camino alterno, en el evento de resultar fallida una “solución mutuamente convenida” de los asuntos planteados entre las Partes. El incumplimiento de las obligaciones hace presumir normalmente que la medida constituye un caso de “anulación o menoscabo” con efectos desfavorables “para otros miembros que sean partes en el acuerdo abarcado”. Aquí se observa la inversión de la carga de la prueba correspondiendo a la parte demandada demostrar que su proceder no genera efectos nocivos (art. 3.8 ESD)(26) . c. Un mecanismo diversificado En el marco del ESD –según apuntan los expertos-, el procedimiento de solución de controversias ha sido objeto de un mayor “adensamiento” de la judicialización. Si bien, esta afirmación es exacta, al mismo tiempo es incompleta, ya que el propio Entendimiento garantiza a las partes, convencionalmente, el principio de la “libre elección” del modo de solución de sus diferencias, como corolario de la igualdad soberana de los Estados (Cfr. art. 33.1 de las Carta de Naciones Unidas). No obstante, esta mixtura entre “flexibilidad” y “rigidez”, no implica, a la luz del espíritu del mismo, que una se superponga a la otra (Carreau y Juilliard [1998], pp.74-5). El texto del Acuerdo aclara este aspecto: El art. 5 del Entendimiento prevé el recurso a los procedimientos de buenos oficios(27) , mediación(28) o conciliación(29), establecidos desde 1966 particularmente para los países en desarrollo, y a los que pueden, desde ahora voluntariamente, acudir cualquier miembro parte en una diferencia previo acuerdo mutuo. Más adelante, el art. 25 ubica al Arbitraje como “medio alternativo de solución de diferencias”. Si se parte de la idea de que el arbitraje tiene por objeto arreglar los litigios entre Estados...” (30), cómo entonces se entiende el art. 3.10 establezca “que las solicitudes de conciliación y el procedimiento de solución de diferencias no deberán estar concebidos ni ser considerados como actos contenciosos”. De la lectura que los profesores Carreau y Juillard (Carreau y Julliard [1998], ps. 75-6), ofrecen al respecto, se entiende que si bien el ESD es respetuoso del principio de libre elección enumera un cierto número de formas de solución de diferencias. No obstante, esta enumeración, parece presentar cierto carácter “limitativo”, toda vez que dentro de estos procedimientos aparece uno medular descrito pormenorizadamente. Se trata del procedimiento ante los Paneles, el cual, desde entonces, se encuentra investido de una suerte de “prioridad”. Pues bien, este procedimiento no fue incluido en la diversidad de mecanismos ex nihilo, justamente porque constituye uno de los elementos de continuidad “conveniente” y “deseable” de las lecciones del pasado, conservando las fortalezas y eliminando las debilidades del sistema previsto en los arts. XXII y XXIII del GATT 47.

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Por otro lado, la mayor innovación del ESD es, sin duda, la creación de un Organo Permanente de Apelación –OPA-, competente para conocer los reclamos resultantes de los informes de los paneles (art. 17.1 ESD). La apelación tendrá únicamente como objeto las cuestiones de derecho y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste (art. 17.6). Si bien, sólo las partes en la diferencia pueden apelar contra un informe de un panel, cualquier “tercero” también podrá presentar comunicaciones escritas al OAP con el objeto de ser oído y en la medida en que tuviera un “interés sustancial” en el asunto -Arts. 17.3, 17.6 y 10.2 ESD-. IV.3. Los diversos estadios del Proceso El ESD crea un mecanismo de solución de diferencias de “derecho común”, cuyo procedimiento se desarrolla en tres estadios: uno entre los Estados miembros, otro ante los Paneles, y un tercero ante el Organo de Apelación. En este sentido, los dos primeros se caracterizan por cierta “informalidad” –con mayor énfasis en la primera etapa que en la segunda-, mientras que el tercero es tributario de una gran dosis de “formalismo”. De allí que, el mecanismo de solución de diferencias avanzará desde un orden político hacia uno de tipo jurídico, por un proceso de ajuste sistemático tal como muestra el cuadro que a continuación se expone(31) : Proceso Estadios

(días) Consultas Buenos Oficios, Conciliación o Art. 4 Mediación del Director General de la OMC Art. 5 Establecimiento de un Grupo Especial Por el OSD Art. 6 Mandato del Grupo Especial Art. 7 Composición del Grupo Especial Art. 8 Examen por el Grupo Especial Reunión con las partes Art. 12 Reunión con terceros Art. 10 Informe del Grupo Especial

60 (Consultas) 30 180-270

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El Grupo Especial traslada su Informe a las Partes Art. 12.8; Apéndice 3, párrafo 12 j Reexamen intermedio del Grupo Especial Traslado de la parte expositiva del informe/informe provisional a las partes para que formulen observaciones. Arts. 15.1; 15.2. Presentación del Informe al OSD Art. 12.9; Apéndice 3, párrafo 12 k No se apela Se apela Adopción del Informe Revisión del Grupo Especial por Art. 16.4 y 17 el OSD Arts. 16.1; 16.4; 17.14 Adopción de Informe del Órgano Permanente de Apelación El OSD vigila la aplicación de las recomendaciones del Informe adoptadas por los Grupos Especiales u Organo de Apelación. Art. 21.5. De no aplicarse las mismas Las Partes negocian una compensación Art. 22.2

A falta de aplicación de las recomendaciones:(32) - Demanda de retorsión

Art. 22 - Autorización de la retorsión

Art. 25 - Arbitraje Final

60 60-90 30 “plazo razonable”(33) 20 30 60

Duración total mínimo de un procedimiento Duración total máxima de un procedimiento

420 470

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El primer estadio del procedimiento es el de “Consultas”. Este se desarrolla entre Estados y no implica la existencia de conflicto: se circunscribe a las medidas que un Miembro haya tomado y que afecten el funcionamiento de cualquier acuerdo abarcado –particularmente multilateral- en el territorio de otro Estado Miembro. (art.4.2 ESD). El mecanismo no tiene por objeto hacer respetar abstractamente el orden público internacional comercial: es necesario que la acción de un miembro en concreto “afecte” a otro, el cual podrá dirigirse al Estado que tomó las medidas reprochadas en las “representaciones” y solicitarle establecer consultas sobre estas (Carreau y Juilliard [1998], pp .81). Aunque en esta fase “diplomática”, los actores principales son los Miembros de la OMC en cuanto tales, la Organización se encuentra presente, dado que la demanda de consultas es notificada tanto al OSD como a los Consejos y Comités competentes. En esta etapa habría de considerarse la posibilidad de solicitar buenos oficios, conciliación o mediación si así lo acuerdan las partes en la diferencia. Estos procedimientos pueden iniciarse en cualquier momento, y en cualquier momento se les podrá poner término. Una vez finalizado cualquiera de ellos, la parte reclamante podrá solicitar el establecimiento de un grupo especial (esto no podrà ser antes de sesenta dìas de la recepciòn de la solicitud de celebraciòn de consultas a menos que las Partes, de comùn acuerdo, decidan lo contrario). De convenir en ello las Partes, el procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación podrá continuar mientras se desarrollan las actuaciones del grupo especial (art. 5 ESD) pudiendo así funcionar en forma paralela al Panel (estadio que se describe a continuación). El segundo estadio se desarrolla ante el Grupo Especial –o Panel-, instituido ah-hoc y bajo el auspicio del OSD (arts. 6 a 16 y apéndice 3). El Panel, según dispone el art. 11 del ESD tiene el encargo de realizar una doble evaluación objetiva: una valoración de los hechos del asunto que se le haya sometido; y en derecho, examinar la conformidad de los hechos con los acuerdos abarcados. Ahora, siguiendo este parámetro, los paneles (34), a primera vista, podrían ser caracterizados como un juez, encargado de establecer el hecho y de decir el derecho. En este sentido, el juez emitiría un juicio o un fallo, investido de autoridad de cosa juzgada o revestido de la fórmula ejecutoria. No obstante, esta característica no es propia del Informe del Panel, toda vez que este se limita a presentar al OSD “conclusiones”, “constataciones” y “recomendaciones” (arts. 12.7 y 19 del ESD). Añádase a esto, que el criterio de “recomendación” en el sentido que generalmente ofrece el derecho de las organizaciones internacionales, se opone a la “decisión”, lo que implica, que la recomendación no es obligatoria (Carreau y Juilliard [1998], pp. 81) (Trombetta [1997], pp. 375).

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El tercer estadio, finalmente, se desarrolla ante el Organo Permanente de Apelación –OPA- (art. 17), el cual podrá “confirmar, modificar o revocar las constataciones y las conclusiones jurídicas del grupo especial” (art. 17.13) por medio de “conclusiones” o “recomendaciones”, que luego deberá adoptar el OSD (art. 19.2). La disposición del art. 17.13 antes mencionada, en principio, acerca la práctica jurídica de la OMC y la de los países de tradición continental. Empero, esta aproximación encuentra su límite en la carencia de uno de los poderes más importantes que un cuerpo de apelación debe tener: el poder de reenviar los casos al Tribunal Inferior –en este caso el Panel- cuya decisión ha sido apelada. Esta ausencia no es trivial –apunta Palmeter (Palmeter [Documento- 2002])-, ya que ha sido tratada en varias ocasiones y ha generado un estado de confusión en una pequeña parte de la “jurisprudencia” del OPA(35) . No obstante, creemos que los Miembros de la OMC no deberían verse privados de esta institución que provee una “segunda mirada”, más enfocada, por parte de un Tribunal distinto a las cuestiones controvertidas, ofreciendo una mayor garantía de solidez al sistema. Otra observación frencuente de cierto sector de la doctrina respecto del OPA es que el mismo no emite fallos, sino más bien, presenta informes (art. 17.5 ESD). Desde esta perspectiva, Carreau y Juilliard llegan incluso a justificar que se niegue el carácter de “órgano jurisdiccional” a esta última instancia, aunque su funcionamiento se apegue a reglas de orden contencioso. A lo señalado, agregan otro autores que los Informes aprobados, se asemejan a un laudo arbitral, pero se debe tener en cuenta que el OSD está integrado por representantes de todos los Estados Miembros de la OMC, mientras que un Tribunal Arbitral está compuesto por terceros independientes (Zelada C. [s/f], pp. 44)(36) . Más adelante el procedimiento establece que la sanción normal de las “recomendaciones” del OSD reside, en principio, en “poner en conformidad” la medida nacional ilegal con el derecho de la OMC (art. 22.1 ESD). De no implementarse las mismas en un plazo prudencial, el Miembro perjudicado podrá negociar con el Miembro afectado(37) compensaciones mutuamente aceptables (art. 22.2), que, en caso de fracasar, le permiten a aquel, recurrir –previa autorización del OSD- a suspender por vía de contramedidas concesiones comerciales equivalentes eventualmente en el mismo sector (art. 22.3.a ESD) o en sectores distintos de aquel en el que surgió el conflicto (art. 22.3.b ESD), legitimando lo que comúnmente ha sido calificado como retorsiones cruzadas. Sin embargo, aclara el mismo art. 22, que ni la compensación ni la suspensión de concesiones u otras obligaciones (que son medidas temporales) “son preferibles a la aplicación plena de una recomendación de poner una medida en conformidad con los acuerdos abarcados. Parecería ser, que no existe una clara garantía de que se pondrá fin a la infracción, ya que el país demandado -pudiendo tener una conducta inadecuada-, podría optar por acordar nuevas concesiones comerciales equivalentes o por dejar llegar el momento en que se apliquen las represalias económicas apropiadas (Carreau y Juilliard [1998], pp. 82) -expresión que a nuestro entender parece más exacta que aquella de “retorsión”

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que sugiere una reacción simplemente “poco amistosa” para alcanzar el restablecimiento de una situación a que tenía derecho- (Vasco [1986], pp. 369). No obstante estas observaciones, otros autores consideran que el OPA actúa como un verdadero “cuerpo judicial permanente” en algunos sentidos, como por ejemplo, en la interpretación del derecho de la OMC, cuestión que se tratará más adelante. En otro orden de ideas, llama la atención el tratamiento que la figura del arbitraje recibe en el Entendimiento, toda vez, que al resultar un instrumento útil a la hora de resolver divergencias con un bajo componente político, se lo ha ubicado como un “medio alternativo” de solución de diferencias (art. 25 ESD). Es decir, esta disposición sugiere que si las Partes en litigio deciden recurrir al arbitraje -que sustituye a los paneles-, sus laudos serán sometidos mutantis mutandis al procedimiento de compensación y de suspensión de concesiones. Ello implica aceptar de antemano que un laudo arbitral pueda quedar disminuido en su esencia, gracias a la negociación de compensaciones comerciales “mutuamente aceptables” o de la institución de represalias económicas ajustadas. Así, se priva al arbitraje de uno de sus rasgos fundamentales como medio jurisdiccional de solución de controversias internacionales, cual es el carácter obligatorio de la decisión (Pastor R.[1988], pp. 631). IV.4- Los métodos de interpretación aplicados en el ámbito de la solución de diferencias de la OMC El párrafo 2 del art. 9 del Acuerdo sobre la OMC dispone que: “La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrán la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del presente Acuerdo y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales”. En este sentido, el Organo Permanente de Apelación expresa en el Informe Japón-Impuestos sobre Bebidas Alcohólicas(38) lo siguiente: “... el hecho de que el Acuerdo sobre la OMC haya establecido de manera tan específica esta ‘facultad exclusiva’ de interpretar el Acuerdo, es razón suficiente para concluir que esta facultad no se concede tácitamente o por inadvertencia en ninguna otra parte.” En el sistema de solución de controversias de la OMC los paneles y el Organo de Apelación realizan, en cumplimiento de sus respectivos mandatos una labor interpretativa materializada en informes que si bien no es definitiva constituye una de las principales fuentes de derecho de la OMC, sin duda la más importante después de los textos de los Acuerdos (Palmeter D., Mavroidis, [1998] vol. 92 pp. 400). Han dicho los autores Palmeter y Mavroidis que tanto los Paneles como el Organo de Apelación, consideran los Informes como verdaderas “decisiones judiciales”, como una fuente “subsidiaria” (39) del derecho de la OMC, comparable en cuanto

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a su status con las sentencias de la Corte Internacional de Justicia en el sentido del art. 38 (d) (1) del Estatuto de la Corte. (Palmeter y Mavroidis, [1998], pp. 401. Este artículo, junto con el art. 59, establecen un sistema de acuerdo al cual la Corte Internacional de Justicia se refiere y considera sus decisiones anteriores, sin estar legalmente obligada a seguirlas. El Derecho de la OMC “duplica” este sistema(40) , así, en el ya citado caso “Japón – Impuestos sobre Bebidas alcohólicas”, y en referencia específica a la experiencia jurídica adquirida en el GATT de 1947, expresa que “...los informes adoptados de los Paneles son una parte importante del acervo del GATT. Los paneles posteriores suelen examinarlos. Estos informes crean expectativas legítimas en los miembros de la OMC y, por consiguiente, deben tenerse en cuenta cuando son pertinentes para una diferencia. Sin embargo, no son obligatorios sino para solucionar la diferencia específica entre las partes en litigio” (Caso: “Japón – Impuestos...” [1996-2], pp. 16). Como se advierte, los Paneles siguen las decisiones del Organo de Apelación como los Tribunales Inferiores siguen las decisiones de las Instancias Superiores (Palmeter y Mavroidis [1998], pp. 404), pero también, siguen los Informes adoptados por otros Paneles. Por ejemplo, en el Informe del Grupo Especial “Tailandia – Restricciones a la importación de cigarrillos e Impuesto Internos sobre los cigarrillos”, se pueden apreciar referencias a Informes de Paneles adoptados anteriormente. (Gatt – “Instrumentos Básicos...” [1991], puntos 69 y 74, pp. 247 y 249). El Organo de Apelación estaría incluso más inclinado que los Paneles a seguir sus propias decisiones previas, ya que éste es un “cuerpo judicial permanente” mientras que los de los Paneles son elegidos Ad-hoc(41). Pero también, el mismo Organo de Apelación en el caso citado hace referencia a informes adoptados por paneles anteriores (Caso: “Japón – Impuestos...” [1996-2], pp. 21 y 32). Además, habría que considerar la importancia que revisten los informes no adoptados de los paneles. Los mismos carecen de valor normativo en el sistema del GATT y en el de la OMC, no obstante, un grupo especial podría “... encontrar orientaciones útiles en el razonamiento seguido en un informe no adoptado de un grupo especial que a su juicio fuera pertinente al asunto que examinaba” (Caso: “Japón – Impuestos...” [1996-2], pp. 16 y 17). Con esta apertoría, se podría pasar a examinar y posteriomente a intercalar con la práctica de la OMC, asuntos más centrales del proceso interpretativo para determinar el sentido o el alcance de las disposiciones del Tratado que nos ocupa. Los métodos propuestos por la doctrina son los siguientes (Moncayo, Vinuesa, Gutiérrez Posse [1999], pp.119-120):

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a. El método textual, según el cual el texto escrito de un Tratado es suficiente elemento de interpretación. Los procedimientos que emplea este método son “lingüísticos”, “lógicos”, “exegéticos”, o “analógicos”; b. El método subjetivo según el cual lo importante es descubrir la voluntad real de las partes. Para ello, recurre fundamentalmente a procedimientos históricos, poniendo de relieve el valor de los trabajos preparatorios del Tratado; y, c. El método funcional o teleológico, de acuerdo al cual, el Tratado debe interpretarse en función de su objeto y fin. Se apoyará en la búsqueda del objeto y fin del Tratado como lo concibieron las partes en el momento de concluirlo y lo expresaron en el texto. Estos enfoques interpretativos son complementarios entre sí. Los mismos se encuentran integrados en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (Correa [1998], pp. 49), y se vinculan al ESD por el art. 3.2, en el que se estipula que el sistema sirve para aclarar las disposiciones vigentes de los Acuerdos abarcados “de conformidad con las normas usuales de interpretación del Derecho Internacional Público”. Como es de notar, una aproximación teórico-jurídica del reglamento de diferencias es evidentemente reconocida (Canal-Forgues [1994], pp. 695), lo cual, mantiene un notable grado de sincronización en la practica, pues, los Paneles y el OA, en su oportunidad, se refirieron a las disposiciones de la Convención de Viena arriba señalados, así: ”La Convención integra [...] diferentes enfoques interpretativos, más da énfasis al significado ordinario de sus términos, teniendo en cuenta el contexto ...y el objeto y fines del Tratado.” (Palmeter y Mavroidis [1998], pp. 406): En este misma línea de pensamiento, se mantuvo la fórmula planteada en el caso “Japón – Impuesto sobre bebidas alcohólicas”, en el que el OPA manifestó que el art. 31 de la Convención de Viena dispone que el texto del tratado constituye la base del proceso interpretativo; el objeto y el fin del Tratado deben también tenerse en cuenta para determinar el significado de sus términos, y no como base independiente para la interpretación (Caso: “Japón –Impuestos...” [1996], pp. 13, nota 29). El art. 31.2 de la Convención de Viena, a su turno, se refiere a los elementos emanados de la actividad de las partes contemporáneas a la celebración del tratado: “A los efectos de la interpretación debe tomarse en cuenta el contenido del Tratado el que además del preámbulo –en el que probablemente estará enunciado el objeto y el fin perseguidos- comprenderá los anexos, los acuerdos referidos al tratado que hayan sido concertados por todas las partes en razón de una negociación de tipo global, y todo otro instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del Tratado y aceptado por las demás como

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instrumento referente al tratado” (Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse [1999], pp. 121). Para ejemplificar el tratamiento de este artículo en la práctica de la OMC, se puede citar el Informe del Panel en el caso “Tailandia - Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre cigarrillos” (1990- GATT) en el que se considera como elemento de interpretación el Protocolo el Adhesión de este país al GATT (Caso: “Tailandia – Restricciones a la Importación....” [1991], pp. 222). Como elemento adicional, el art. 31.3 contempla los elementos también emanados de la actividad de las partes, pero posteriores a la celebración del Tratado. Así, el literal a) hace referencia a los Acuerdo ulteriores referidos a la interpretación o a la aplicación del Tratado, vgr., en el caso antes estudiado, se cita una prórroga que acordaron las partes contratantes a Tailandia en el plazo para adecuar o para armonizar su legislación con las disposiciones del art. III del Acuerdo General (Caso: “Tailandia – Restricciones a la Importación...” [1991], pp. 245-6). El literal b) se refiere a toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del Tratado. Así, en el caso “Japón – Impuestos sobre bebidas alcohólicas”, el OA se refiere en varias oportunidades a la práctica precedente del GATT de 1947. El literal c) del art. 31.3, incorpora a la interpretación de los tratados toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Con respecto a este artículo, Palmeter y Mavroidis, señalan que en los Informes de los GE del GATT así como en los Informes de los GE y del OA de la OMC se han invocado, por ejemplo, principios generales del derecho y otros Tratados Internacionales a los que se refieren explícitamente los Acuerdos abarcados u otros acuerdos en los que son partes los Estados que plantean la controversia ante la OMC. A su turno, el art. 31.4 dispone que se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Trasladando esta regla al caso “Japón – bebidas alcohólicas...”, se hace referencia a una nota interpretativa que no sustituye ni modifica el texto del artículo en cuestión sino que “aclara su significado”. (Caso: “Japón – Impuestos...” [1996], pp. 27). Por otra parte, el art. 32 de la Convención de Viena se refiere a los medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del Tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del art. 31, o para determinar dicho sentido, cuando la interpretación dada de conformidad con el art. 31 sea ambigua u obscura, o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. En el caso “Tailandia –Restricciones...” el GE observó que “esta interpretación estaba avalada por los antecedentes de la relación del texto..,” (Caso: “Tailandia – Restricciones a la Importación...” [1991], pp. 247). En el caso “Japón – Impuestos...” el OA hace

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referencia también a la “historia de las negociaciones del art. III” (Caso: “Japón – Impuestos...” [1991], pp. 19 y 27). V. Internalizar el modelo?

I Apenas constituida la OMC entre los países en desarrollo en general, así como entre los de América Latina en particular, eran considerables las expectativas en torno al sistema de solución de diferencias como elemento de promoción de seguridad y predictibilidad en el sistema multilateral de comercio. Sin duda, esta “contribución más particular”de la OMC a favor de la estabilidad de la economía mundial que caracteriza al mismo sistema, es al mismo tiempo más riguroso, más automático y más creíble que su predecesor del GATT. Como se estudió, este mecanismo funciona sobre todo como medio de conciliación y como instrumento facilitador de solución de diferencias, y no tan solo como un emisor de juicios. Evidentemente, al reducir las posibilidades de adopción de medidas unilaterales, el ESD constituye también una garantía importante de seguridad en el comercio para los países menos poderosos a diferencia de lo que sucedía en el GATT/47, percibido como un instrumento de las grandes potencias, el cual, no había hecho más que traducir sus intereses y preocupaciones. Otra nota sobresaliente de este sistema, es que las decisiones son relativamente rápidas en relación con los tiempos de las cortes nacionales o tribunales internacionales. Los fallos de Panel o del Organo Permanente de Apelación (OPA) son inmediatamente publicados en la página web de la OMC. Y lo más interesante que se ha observado es que los panelistas han actuado como una suerte de “peritos científicos”, particularmente en los casos en que estaban comprometidos asuntos de medio ambiente y salud pública. Ello, independientemente de que el experimento de OPA ha sido exitoso –pese a las críticas que se le puedan formular-, al corregir varias decisiones de Paneles que eran claramente erróneas y que junto a ellos han sido sensibles a la necesidad de interpretar los Acuerdos de la OMC en el contexto del Derecho Internacional Público. Tal como apunta Charnovitz(42) , en este sistema se observa un notable grado de “integrity” que contribuye al cumplimiento de las decisiones de la OMC más que a las sanciones al final del litigio. Esta “integridad” radica en que los gobiernos que están presentes en el procedimiento pueden incluso apelar, y luego tomar un tiempo razonable para implementar la decisión del panel. Este proceso ayuda a los gobiernos a ganar el apoyo político doméstico que necesitan para corregir la violación a la norma de la OMC(43). Además, la necesidad de dar un carácter más legalista al sistema resultante de la Ronda de Uruguay llevó a una característica bastante peculiar de la OMC, en tanto organización internacional: la posibilidad que dispone de imponer sanción efectiva

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por el incumplimiento de sus normas. Esta posibilidad es bastante limitada en las demás organizaciones internacionales, en virtud de las restriccciones impuestas por los propios Estados, apegado al criterio westafaliano de soberanía (lo que supone una limitación al propio Derecho Internacional Público). Así, se destaca la importancia del ESD al consdierarse la posibilidad de una sanción efectiva, de carácter económico comercial, -pues no prevé el uso de la fuerza o la exclusión de un miembro por incumplimiento de una decisión- materializada en forma de retaliaciones y suspensión de beneficios, lo que hace 1. Que el índice de cumplimiento de las decisiones de OSD sea bastante significativo; y, 2. Que las demandas a través del OSD sean mucho mayores que el recurso a otros “tribunales internacionales”, demandas inclusive, más voluminosas que las de la propia Corte Internacional de Justicia que en 35 años (1946-2001) conoció apenas 97 casos frente a la OMC que en seis años (1995-2001) se presentaron 239, ambos, indicios de la efectividad del ESD. (BARRAL [2002], pp. 28 y 34). En definitiva, el ESD representa un eficaz instrumento de coacción a nivel internacional que apunta a que los Estados Miembros se comprometan a no adoptar medidas unilaterales en caso de percibir infracciones a las normas comerciales, vinculando la “voluntad asociativa” y los “medios eficaces” para hacerlas respetar Trombetta (TROMBETTA [1997], p. 358). Ahora bien, más allá de estas sustanciales oportunidades que ofrece el OSD –particularmente para los países desarrolados- , los países en desarrollo, empero, se ven enfrentados a diversos problemas que limitan su recurso al mecanismo. En primer término, podrían citarse, los elevados costos económicos, políticos(44) y en recursos humanos calificados(45) que implica el acceso al sistema y llevar adelante una cuestión. Esto supone, que la participación y efectividad de los países de América Latina en este sistema sea significativamente menor a la de los países desarrollados, incluso a pesar de las medidas de trato preferencial como por ejemplo, el asesoramiento legal previsto en el art. 27.2 del ESD. En segundo lugar, la “sanción normal” radica en la imposición de la obligación de adecuar la normativa interna del Estado al derecho de la OMC. Ahora bien, una efectiva adecuación puede tomar hasta 30 meses, período de tiempo demasiado prolongado sobre todo para países dependientes de exportaciones de un número limitado de productos a una cantidad restringida de mercados de consumo (South Centre [1999], pp. 23). Por otro lado, de no producirse esta adecuación, la parte demandante está autorizada a imponer represalias, posibilidad remota, tanto desde el punto de vista económico como político, para un país en desarrollo frente a otro desarrollado. Una tercera cuestión, hace referencia a la dificultad en utilizar de manera óptima, las provisiones del ESD relativas al tratamiento especial y preferencial en favor de los países en desarrollo(46) . Esto se debe, a que las mencionadas disposiciones

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son por lo general declarativas –no contienen modalidades expresas de implementación-, y además, al hecho de que los países en desarrollo no logran usufructuarlas adecuadamente, ora por la ausencia de recurso humanos propios (Pérez Gabilondo [2001], pp. 484), ora por la imposibilidad económica de contratar con expertos extranjeros (South Centre [1999], pp. 24). Por otro lado, a la hora de intentar plantear una valoración de conjunto de los casos citados, se debe subrayar, en primer lugar, el protagonismo que siguen teniendo los Estados Unidos en ambas posiciones: como demandante y como demandado. Su activismo a la hora de presentar reclamaciones no sorprende, toda vez que se trata del Miembro de la OMC – sin soslayar la presencia de la Comunidad Europea y Canadá-, que más reclamaciones presentó en la historia del GATT(47) . Sin embargo, si se observa el cuadro del Anexo 3, se constata que desde el 1º. de enero de 1995 hasta febrero de 2004, se registraron 305 diferencias. En ellas, los países de América Latina participaron en un total de 112 casos, en 69 de ellos como demandantes y en 37 como demandados. Este cómputo, tal como lo muestra el anexo adjunto, no solo supone un voto de confianza hacia la Organización, sino también, una mayor legitimidad del sistema de solución de diferencias. En efecto, se constata una importante evolución cuantitativa y sobre todo “cualitativa” en la composición de los Estados reclamantes, a diferencia de lo que ocurría en le GATT. Aunque las cifras denotan un importante avance, estos datos tienen notas en común con dos aspectos fundamentales relacionados principalmente con el tercero de los problemas planteados más arriba, y que explican, de alguna manera, por qué en la actualidad el número de cuestiones presentadas por los países de nuestra región es relativamente escaso: en primer lugar –y en concomitancia con el Profesor Pérez Gabilondo (Pérez G. [2001], pp.484-488), por la carencia de recursos humanos y estructuras administrativas que lleven a cabo el trabajo de detectar posibles inconsistencias con los acuerdos abarcados(48); y, en segundo lugar, porque aquellos no han “internalizado” del todo las nuevas reglas no en un sentido legal, sino más bien como una “rutina usual” de quienes están a cargo en las administraciones de las distintas áreas comerciales. Así se observa, que ante esta debilidad, presentar diferencias en el ESD, se ha constituido para los países desarrollados, un importante instrumento de acceso a los mercados. En este punto, vale recordar las palabras del profesor Hurrell: “Una de las virtudes del Derecho Internacional es su flexibilidad y el grado en que permite la introducción de nuevas normas y principios –con frecuencia por Estados débiles e incluso a veces por individuos o grupos de presión-, su expresión formal y su consolidación gradual por medio de reglas que obligan, que crean deberes y obligaciones específicos [pero este proceso de formación y su aplicación está en cierto modo] determinado por el poder y los intereses de los Estados dominantes” (Hurrell [1992], pp. 661).

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II En otro orden de cuestiones, si se realiza una evaluación “temática” de la participación latinoamericana, se advierte que la mayor parte de casos se agrupan en el sector industrial, seguido del sector agrícola, y, sin una mayor injerencia numérica -y no por eso menos importante-, en sectores como propiedad intelectual y servicios. Esto demuestra –como señalara en su momento Valentina Delich-, el dispar impacto de la regulación del comercio internacional en su forma actual en América Latina, siendo, por tanto, en principio, inapropiado hablar de “una”, o de “la” problemática regional. Al revisar las primeras diferencias, se observa que ellas siempre han sido favorables al demandante, sea este país desarrollado o en vías de desarrollo, comprobándose además, poca efectivdad de las decisiones implementadas y expuestas por los paneles de especialistas(49). Con esto, en este apartado, se pretende individualizar algunos casos en los que han participado los países de la región, y que consideramos “difíciles”, no solo por su importancia económica sino también por las dificultades que presentaron a lo largo del proceso. Para ello, en primer término tomaremos como objeto de estudio el caso de Brasil, uno de los mayores actores regionales en el ESD, sea como actor o como demandado, el cual participó hasta enero de 2004 un 31% de las ocasiones. Dato no menor si se toma en cuenta, como apunta Welber Barral (BARRAL ? 2002? , p. 35), que entre enero de 1995 y octubre de 2001, el Brasil ocupaba junto con Canadà la tercera posición en el ranking de concurrencia de dicho sistema a nivel mundial. De esta importante participación, se observan dos casos en lo que Brasil salió como vencedor al ser parte reclamante(50), uno en el que hubo un acuerdo(51), y en otro caso, por ejemplo, el de “Coco disecado”, en el que el reclamante no demostró que las normas alegadas serían aplicables a la situación bajo análisis(52). Ahora bien, tal como señala Tatiana Lacerda (LACERDA ? 2000? , 51), en lo que se refiere a la importancia económica de los casos llevados a la OMC, el de mayor ilustración es el relacionado a las Aeronaves, en que Canadà venció la diferencia comercial al comprobar que Brasil, por medio de PROEX (Programa de Apoyo a las Exportaciones), concedía subsidios(53) no autorizados a la construcción de aeronaves comerciales., que según datos del momneto se estimaba que las retaliaciones canadienses ascenderían a US$ 7 billones. Respecto a las diferencias ventiladas entre los países de la región es interesante registrar que los Países Miembros del MERCOSUR acordaron en el Protocolo de Brasilia un mecanismo de solución de diferencias en el ámbito de este bloque. Su Tribunal Arbitral(54), en sus primeras cuatro participaciones, resolvió conflictos que se presentaron entre Argentina y Brasil exclusivamente. En el tercer caso relacionado con “textiles”, el Brasil salió victorioso en la demanda ante el Tribunal del MERCOSUR, sin embargo no contó con los medios necesarios para efectivizar su decisióndebido a la “falta de poder de policía en el bloque” –según la versión

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diplomática brasileña-. De esta suerte, recurrió como forma de presión al mecanismo de solución de diferencias de la OMC. Allí ambos países llegaron a un acuerdo. Lo que se puede concluir de este caso, es que tal situación, crea la posibilidad de resultados distintos en dos foros, contribuyendo además, a la pérdida de fortaleza del sistema de solución de diferencias del grupo subregional, en pos de uno tal vez más “efectivo” como es el de la OMC. (BARRAL ? 2002? , P. 29). Argentina, después de Brasil, ha tenido también una importante participación en el sistema de solución de controversias de la OMC. Así, actuó como demandante en 10 oportunidades, sobre un total de 75 casos presentados por países latinoamericanos. Por otra parte, fue demandada en 12 ocasiones sobre un total de 37 reclamos presentados contra países de la región. Un caso relevante es el de “Chile – Sistema de bandas de precios y medidas de salvaguardias aplicados a determinados productos agrícolas” -WT/DS 207-. Panel establecido por Argentina contral Chile, con la participación de Australia, Brasil, La CE, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras Japón, Nicaragua, Paraguay y Venezuela como terceras partes. En esta ocasión Argentina solicitó la celebración de consultas con Chile en virtud del GATT de 1994 y del artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD), en relación con el Sistema de bandas de Precios (SBP) y con la imposición por parte de Chile de medidas de salvaguardias provisionales y definitivas, sobre las importaciones de trigo, harina de trigo y aceites vegetales comestibles. Lamentablemente en las consultas celebradas el 21 de noviembre de 2000 no se llegó a una solución mutuamente satisfactoria y el 19 de enero del 2001, Argentina recurrió al Órgano de Solución de Diferencias (OSD) para que estableciera un grupo especial con el fin de analizar el Sistema de bandas de Precios y las medidas de salvaguardias aplicadas por Chile. El 17 de mayo del 2001 se estableció el Grupo Especial y el 4 de abril del 2002 éste presentó su informe definitivo. En esta instancia (del Grupo Especial) Chile reconoció que los derechos aplicados como consecuencias del Sistema de Bandas de Precios habían superado el máximo de 31,5% según lo comprometido por Chile en el párrafo 1 b) artículo II del GATT de 1994, sin embargo argumentó, que esto ocurrió por situaciones de naturaleza “extraordinaria”, señalando además que estas circunstancias no sólo fueron extraordinarias para Chile, sino para las demás partes contratantes del GATT, entre ellas la Argentina y los terceros participantes en este Grupo Especial. Chile señala que, en efecto, estos países nunca presentaron una reclamación por sentirse afectados en sus derechos en virtud del tratado debido al SBP, ni impugnaron el sistema y su funcionamiento en las negociaciones de la Ronda Uruguay, pese a tener conocimiento de que Chile había sobrepasado su arancel consolidado por un caso de “fuerza mayor”. Este tipo de argumentación señalaría que no importa cumplir o no un acuerdo, mientras nadie reclame, mas aún la falta

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se profundiza cuando Chile presenta la Ley 19.772 que explícitamente indica que la combinación del derecho resultante de las bandas de precios y el derecho ad valorem no podrá superar el tipo ad valorem del 31,5% consolidado, promulgada el 19 de noviembre del 2001, mucho tiempo después que el Grupo Especial estaba trabajando. Otro gran tema analizado es que Argentina alega que el SBP es un gravamen variable y por ende debería arancelarizarse, que es lo que plantea el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. La defensa de Chile planteó que el argumento de la Argentina de que el SBP de Chile era y es indiscutiblemente un gravamen variable, que no sólo podría haber sido arancelizado, sino que además requería serlo, En este sentido, Chile adujo además, que si existía la intención de prohibir su SBP, ni la Argentina ni ningún otro Miembro de la OMC planteó dicho argumento durante las negociaciones del Acuerdo sobre la Agricultura. El Grupo Especial ante esta argumentación le señala “Creemos que no es sostenible esa interpretación, que supondría que los Miembros decidieron renunciar a su derecho a impugnar medidas que no se habían identificado específicamente y convertido al final de la Ronda Uruguay”. El informe definitivo del Grupo Especial concluye que el SBP chileno es incompatible con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura (debe arancelizarse) y el párrafo 1 b) del artículo II del GATT de 1994 (supera el 31,5%) y por tanto se recomiendó que el Órgano de Solución de Diferencias pida a Chile que ponga su SBP en conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura y el GATT de 1994. Chile apeló a este informe ante el Órgano de Apelación, sin embargo con argumentos de forma mas que de fondo, tales como que el Grupo Especial se habría excedido en su mandato, que el orden de análisis no sería el que corresponde, el tiempo del verbo etc., por lo cual el informe del Órgano de Apelación, confirma que el SBP es una medida similar a un gravamen variable a la importación y por ende es incompatible con el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura. En resumen: a. Hubo una infracción de Chile al acuerdo de Agricultura porque se percibía algo que no era un derecho de aduana propiamente dicho, pues se constata la presencia de gravámenes variables más precios mínimos a la exportación, lo cual, no resultaba ser mas que una de las “medidas del tipo” (art. 4.2 del acuerdo de Agricultura) que debieron convertirse en derecho de aduana propiamente dicho al concluirse la Ronda Uruguay; b. Hubo un error al haber superado el 31,5% de arancel consolidado, con una débil argumentación y promulgando una ley tarde;

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c. Se creyó que los derechos resultantes de las bandas de precios no podían ser considerados gravámenes variables. Chile cometió el error de no registrar su sistema de bandas de precios en la columna de su lista correspondiente a los “demás derechos o cargas”, cuestión que debió ocurrir antes de la firma del acuerdo sobre la OMC el 15 de abril de 1994. d. Las salvaguardias no tenían ninguna justificación, ya que se transgredían los artículos 2, 4 y particularmente el 5º. del respectivo acuerdo, porque el remedio que aplicaba Chile era el de fijar el arancel resultante de la banda de precios, es decir, ese arancel era móvil, no fijo. Más tarde, en septiembre de ese de 2002, emitió su Informe el OPA confirmando definitivamente la inconsistencia del sistema de bandas de precios chileno con el acuerdo sobre la Agricultura. Para implementar el fallo adverso, Chile expresó necesitar un “plazo de implementación”, y al no poderlo fijar de común acuerdo con Argentina, ambos países recurrieron al arbitraje. En marzo de 2003 el laudo arbitral determinó que Chile tenía un plazo de 12 meses –hasta el 23 de diciembre de 2003- para implementar completamente el fallo de la OMC (inferior al plazo pretendido por Chile orginalmente de 18 meses). Durante los meses siguientes Argentina, hizo un seguimiento de las reformas legislativas de Chile dirigidas a cumplir con el fallo en cuestión. Para diciembre de 2003 Chile reformó el sistema de Bandas de Precios levantándolo para los aceites, pero si alterar su esencia en lo que se refiere al trigo y a la harina de trigo. En esta instancia, Argentina denunció que Chile no había cunplido con el fallo OMC y manifestó su intención de recurrir a un procedimiento de panel por incumplimiento (art. 21.5 ESD. A tal efecto, el 24 de diciembre de 2003 ambos países suscribieron el acuerdo de procedimientos respectivo.(55) Otro caso que resulta interesante considerar es el de “Estados Unidos.- Ley de compensación por continuación del dumping o mantenimiento de las subvenciones de 2000” (Enmineda Bird) (WT/DS127 y WT/DS234).(56) En octubre de 2001 se constituyó un Panel contra Estados Unidos a solicitud entre otros países por Brasil, Chile y México. Argentina en este caso junto a otros países también reservó sus derechos como terceros. Se cuestiona esta normativa de los Estados Unidos por considerarse que constituye un estímulo indebido para aplicar medidas antidumping o compensatorias. En septiembre de 2002 el panel emitió su fallo constatando la inconsistencia de dicha enmienda con el Acuerdo Antidumping, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, el acuerdo sobre la OMC y el acuerdo GATT 1994. Estados Unidos apeló el Informe, participando Argentina nuevamente como tercero en esta etapa de apelación. El OPA emitió su fallo en enero de 2003, confirmando la inconsistencia de dicha enmienda con la mayoría de las normas alegadas. Al igual que Chile, en el caso de Bandas de Precios, Estados Unidos afirmó necesitar un “plazo de implementación” y al no poder fijar de común acuerdo se recurrrió al arbitraje . Dicho laudo, emitido en junio, estableció un plazo de 11 meses, cuyo vencimiento era el 27 de diciembre de 2003. Vencido el plazo, Estados Unidos no había efectuado ninguna reforma a

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su legislación, por lo que en enero de 2004 varios reclamantes socilitaron una retaliación comercial. La última cuestión a la que nos referiremos es a una controversia comercial que llegó a la etapa de consultas formales. Nos referimos al caso “Argentina – Protección mediante oatente de los produtos farmacéuticos y protección de los datos de pruebas relativos a los prodcutos químicos para la agricultura” (WT/DS171). Consultas solicitadas a la Argentina por Estados Unidos en mayo de 1999, cuestionando determiandos aspectos de la legislación argentina referida a productos farmacèuticos y agroquímicos. Se mantuvieron consultas en junio y julio de 1999. Este es un caso que muestra que el mecansimo de la “Consulta” equilibra las relaciones entre las partes y coloca un estándar sobre el cual se puede aplicar. En este caso el Acuerdo TRIPS. Las consultas llevaron casi tres años y se prueba que en este escenario se puede llegar a una solución mutuamente acordada en un panel, en el que sobre 9 reclamos, en cinco de ellos, Estados Unidos reconoció que la legislación argetnina era consistente con la OMC. Respecto de los otros cuatro puntos Argentina modificó su ley de patentes, aprobada en enero de 2004. Esta caso, cualitativamente sirvió de base poara solucionar temas como: microorganismos, pràcticas anticompetitivas y restricciones a las importaciones, entre otras cuestiones. Finalmente, valdría poner a consideración el denominado caso de los “bananos”(57). Durante ocho años las Comunidades Europeas (CE) mantuvieron un régimen de importación, venta y distribución de bananos al margen de sus obligaciones en el GATT y la OMC, discriminando ilegalmente contra el Ecuador y afectando gravemente al comercio de esta fruta, su principal producto de exportación. Durante ese tiempo, siete fueron las veces que los Miembros de la OMC determinaron que la Comunidad Europea en su régimen de importación de bananos transgredia varias disposiciones del GATT y el GATS(58). Así, en abril de 1999 un Panel de la OMC emitió un fallo en respuesta a una acción solicitada por este país , declarando que el règiemn reformado de la Unión Europea, venta y distribución de banano era incompatible con las normas de la OMC. El Panel reiteró que el sistema revisado de la Unión Europea seguía manteniendo disposiciones discriminatorias de hecho y de derecho en perjuicio del Ecuador, particularmente a través del mantenimiento de un cuota global a favor de los países ACP ( Asia, Caribe y Pacífico) y la asignación de excesivas cuotas para Colombia y Costa Rica. Señaló además, que la forma en que se distribuían estas cuotas era ilegal, y que por tanto, debían eliminarse. Este pronuniciamiento reafirmó la posición asumida por este país al oponerse a la posición europea de atribuirle la denominada “couta país” que hubiese significado uan limitación al crecimiento de sus exportaciones.

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En este mismo fallo, el Panel reconoció el derecho del Ecuador respecto de los artículos I y XIII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y II y XVIII del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios. Asimismo, se reconoció también el derecho de los exportadores ecuatorianos para disponer de licencias de importación por el monto total de lo realmente exportado por le Ecuador, con lo que elimina la compra de licencias a compañías eutropeas que hacían que el precio del producto se incremente para el consumidor. El Ecuador fue el primer miembro de la OMC en aplicar el recurso estipulado en el art. 21(5) del ESD. El OSD adoptó lasocnclusiones y recomedaaciones del mencionado Grupo Especial y desde ese momneto la Comunidad Europea debió haber puesto su régimen de confromidad con las normas de la Organización. Pese al ello, no se constataron los resultados esperados, motivo por le cual, el Ecuador pidió autorización al OSD para suspender a las Comunidades Europeas y sus Estados Miembros, la aplicación de concesiones u otras obligaciones conexas resultantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT) del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios y Anexos. El Ecuador buscó que este retiro de concesiones corresponda la valor del pperjuicio sufrido, evaluado en 450 millones de dóalres al año. Como era previsible, la Comunidad Europea cuestionó este monto e interpuso el recurso de arbitraje. El 17 de marzo de 2000, el OSD autorizó imponer sanciones a la UE por un valor de 201.6 millones de dólares anuales en represalia por las restricciones comunitarias a las importaciones de banano ecuatoriano(59). Sin duda, este constituye un precedente importante para restablecer el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos y obligaciones de los países en desarrollo y los países desarrollados. Como se ha visto, los detalles de este caso son muy complejos y este también podría categorizarse como un caso “difícil” porque: a. Sentó precedente en el GATS y en la administración de aranceles y cuotas de importación; b. Representó otro caso en el que un árbitro tuvo que ser desigando para dirimir los plazos de aplicación; como en el de la hormona, el plazo se fijó en 15 meses; c. Fue un asunto políticamente sensible en relación con el trato preferencial dado por la Unión Europea al plátano del Caribe en el marco del Convenio de Lomé (GREENWALD ? 2001? , p. 250); y, d. En él queda evidenciado que en la efectividad de la implementación de las decisiones , juega un papel central la disdparidad económica de los países miembros y los difernetes efectos de una sanción en función del poder económico

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del país al cual esta se aplica. En otros términos, el inclumplimiento de la decisión de un país desarrollado torna complejo al país en desarrollo “vencedor” la compensación del daño sufrido o la compensación de las ventajas económicas. De esta manera, una vez adoptado el informe del Panel por el OSD y resuelta la Apelación que había presentado la Unión Europea, Estados Unidos pidió la autorización para suspender las concesiones por incumplimiento, mientras que Ecuador, tuvo que someterse al recurso del arbitraje para determinar si la Unión cumplía o no con las recomendaciones del panel, cuestión desventajosa para países que como éste, con poca diversificación exportadora, resulta devastador mantener por tantos años un conflicto de esta naturaleza.(Delich [2000], ps. 25-6). Con estos antecedentes, no han faltado propuestas direccionadas a plantear una reforma al art. 22 del ESD con el objetivo de habilitar la compensación a los países en desarrollo partes en una diferencia por las pérdidas ocurridas durante el proceso de solución de una controversia si la otra parte es un país desarrollado y se lo encuentra en violación de las normas de la OMC. Es así que países como Argentina, han sugerido que debe clarificarse la disposición del art. 21.5 –plazos- o la vinculación de éste con el art. 22.2. De esta breve secuencia expositiva, se desprende prima facie, que la mayor judicialización del procedimiento ha dotado de un sólido valor agregado al sistema de solución de diferencias multilateral, y por tanto, representa importantes beneficios para los países en desarrollo. Empero, la base bajo la cual reposa el ESD es la recolección, constatación, presentación e interpretación en formas utilizables de los datos económicos relevantes –“intelligence gathering”- sector por sector, todo lo cual, per sé, significa para las administraciones de los países en desarrollo nuevos y gravosos esfuerzos para los cuales no están preparadas.

III No solo las reglas y procedimientos complejos previstos en el ESD –incluyendo aquellos de tratamiento preferencial-, sino también aquellos plasmados en los demás Acuerdos Multilaterales podrían ser internalizados de manera satisfactoria si se promueve una mayor y más estrecha cooperación entre los Estados Miembros y los operadores económicos, cuyo papel ha sido decisivo y han constituido pieza mayor en las actuales dimensiones de la globalización. Al respecto se debe anotar –y valga la pena la digresión-, que este proceso de geometría variable involucra a diferentes actores, tiene varias facetas, y obedece a lógicas diversas. En este orden de ideas, Anthony Giddens entiende a la globalización como “[...] la intensificación de las relaciones sociales en todo el mundo por las que se enlazan lugares lejanos de tal manera que los acontecimientos locales están configurados por acontecimientos que ocurren a muchos kilómetros de distancia o viceversa”. (Giddens [1994].

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Si bien este fenómeno no es nuevo, ya que viene como una suerte de continuidad de las prácticas observadas desde hace cuatro siglos, con la expansión inicial de la economía mundial y la aparición del Estado-nación moderno, el sistema actual ofrece alguna novedad: esto es, esencialmente, “la expansión de las relaciones sociales en y a través de nuevas dimensiones de actividad -tecnológica, organizacional, administrativa y legal, entre otras- y la intensificación crónica de las pautas de interconexión impulsada por fenómenos tales como las redes de comunicación modernas y la nueva tecnología de la información” (Held [1997] pp. 42-43). En este escenario, la participación empresaria no es un acontecimiento aleatorio o circunstancial. Al contrario, la gráfica de su participación tanto en el ámbito nacional, regional o global, muestra una línea ascendente, sugiriendo una ampliación del alcance del término Diplomacia. Al definir su concepto, el Profesor Harold Nicolson propone aceptar la definición que ofrece el diccionario de Inglés de Oxford, como sigue: “Diplomacia es el manejo de las relaciones internacionales mediante la negociación, el método merced al cual se ajustan y manejan esas relaciones por medio de embajadores y enviados; el oficio o arte del diplomático” (Nicolson [1975], pp. 20) (60). Como se advierte, la Diplomacia constituye la piedra miliar en la elaboración de Convenios o Tratados de alcance bilateral o multilateral que son resultado de extensas negociaciones efectuadas por funcionarios gubernamentales en beneficio de sus países, y en los cuales, se deben moldear los intereses de las empresas. No obstante, el proceso de globalización revela un notable crecimiento de la interdependencia entre las diferentes unidades constitutivas del sistema global: organizaciones internacionales, empresas –nacionales y transnacionales-, regiones, países, etc. En este contexto, la competitividad de las naciones depende en gran medida de la capacidad de cooperación que exista entre un gobierno y el sector privado(61), el cual, nuestra región, desde ya ha venido ejerciendo una nueva práctica consistente en el intercambio de opiniones para analizar las fortalezas y debilidades al momento de insertarse en el escenario global(62). Esta forma “previa” de negociación es lo que se ha dado en llamar: Diplomacia Empresarial, diseccionada a instituir consejos o comités empresariales por iniciativa de los Estados. Este modelo, no debe ser entendido como un cambio o redefinición del tradicional orientación de la Diplomacia Convencional, sino más bien, como una invitación al hombre de negocios al ejercicio de esta “nueva modalidad de gestión diplomática”, que Luis Krekcker la define como

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“...[un] esfuerzo coordinado entre el sector privado y el sector público, con el fin de establecer un clima favorable para optimizar sus relaciones económico-comerciales con los países extranjeros y facilitar la inserción de las empresas en los negocios internacionales ... Este sistema se desarrolla a través de un mecanismo que inician las empresas mediante contratos, negociaciones y acuerdo previos (diplomacia empresarial) y que dan lugar al diseño del marco institucional por parte de los gobiernos (diplomacia convencional)” (KREKCKER [s/f]). De esta manera, al suministrarle al gobierno de un canal de información suplementario en doble vía (gobierno extranjero-empresa extranjera, empresa nacional-gobierno nacional), la comunidad empresaria se convierte, con mucho, en un elemento activo o propositivo -si se quiere-, antes que pasivo del esbozo de la política exterior. Así pues, el funcionario del servicio exterior y el de los ministerios encargados del área comercial, constituyen el motor de promoción de una manera más efectiva de la posición de las empresas en el comercio internacional. Si bien es cierto, la preparación académico-científica compone una de las aristas para materializar una “mayor eficiencia” del funcionario, sin embargo, un proyecto de envergadura no debe desestimar la “habilidad” que este tenga para “interactuar/litigar” con otros gobiernos en el ESD. La interacción con el establishment de un gobierno con el que se mantiene una diferencia es una destreza que demanda de talento, práctica y experiencia. Por lo general, esta habilidad será mejor ejecutada por aquellas personas que se han ocupado de ello por largo tiempo. Dato no menor, toda vez que las negociaciones de la OMC, son tributarias de un sistema de participación en el que intervienen las burocracias nacionales, pero, y en forma indirecta, también las empresas, de suerte que, tanto empresarios como funcionarios públicos vinculados al área comercial, deben adecuarse a la velocidad de los acontecimientos internacionales, y al “syllabus” académico del momento(63). Así planteadas las cosas, se advierte la necesidad de elaborar una “capacidad nacional” –o subregional en el caso de los países más pequeños- para tratar con las diferencias comerciales. Los procesos hemisféricos de integración –ver Anexo 4- de alguna manera, vienen ya acercándose a la construcción de esta “capacity building”(64), la cual, podría ser incrementada si hubiese la posibilidad de crear centros de asesores sobre Derecho Económico Internacional, sea a nivel regional o subregional. Ello, en principio, porque proporcionaría un elemento de enlace entre los intereses del sector público y del sector privado, y, en segundo orden, porque aportaría una guía actualizada acerca del oportuno y pertinente uso del mecanismo de solución de diferencias de la OMC. Así, se podría afirmar, que la diplomacia empresarial y la diplomacia convencional vendrían a integrar el binomio representativo de las sinergias creadas en el sector

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privado y en el sector público. Una mejor sintonización entre estos sectores, ha de converger en un estilo de “diplomacia de gestión”: Una tercera vía diplomática, cuyo accionar estribaría en una suerte feedback entre las Cancillerías y Embajadas -depositarias de una importante cantidad de datos jurídicos, políticas y prácticas de los principales competidores en un área comercial- y la experiencia internacional de los empresarios - su “know-how comercial”. En definitva, y convocando al Profesor Aldo Ferrer, se podría afirmar que: “Nunca han sido más importantes que en la actualidad las especificidades nacionales y la calidad de respuestas de cada país a los desafíos y oportunidades de la globalización. La experiencia histórica y contemporánea son concluyentes: sólo tienen éxito los países capaces de poner en ejecución una concepción propia y endógena del desarrollo y sobre esta base, integrarse al sistema mundial” (Ferrer [1999]).

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Anexo 1 Estructura Juurídica y actual configuración de la OMC. Fuente: Barral, 2002.

ACTO CONSTITUTIVO DE LA OMC

Entendmientos sobre Solución de Controver-sias

Acuerdo sobre Agricultura Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias Acuerdo sobre Textiles y Vestuario Acuerdo sobre Barreras Técnicas al Comercio Acuerdo sobre Medidas de Inversión relacionadas al comercio Acuerdo sobre la Implementación del GATT 1994, art. VI Acuerdo sobre la Implementación del GATT 1994, art. VII Acuerdo sobre Inspeccción Pre-embarque Acuerdo sobre Reglas de Origen Acuerdo sobre Procedimientos para el Licen- ciamiento de Importaciones Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compen- satorias Acuerdo sobre Salvaguardias

Mecanismos de Examenes de Políticas Comerciales

Anexo 1C (TRIPS) Acuerdo sobre Propiedad Intelectual

Anexo 1A Acuerdo sobre Comercio de Bienes GATT 1994

Anexo 1B (GATS) Acuerdo sobre Comercio de Servicios

Acta Final de la Ronda de Uruguay

Acuerdos Plurilaterales

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CONFERENCIA MINISTERIAL

Organo de Examen de Política Comercial

Consejo General

Organo de Solución de Diferencias

Organo de Apelación

Panel

Consejo de Comercio de Mercaderías

Consejo de Comercio de Servicios

Consejo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual

Consejo Internacio-nal sobre productos lacteos

Consejo Internacio-nal sobre carne bovina

Compras Gubernamentale

Comité de Aeronaves

- Telecomunicaciones - Trasnportes Marítimos - Servicios Financieros - Cooperativas Profesionales - Personas Físicas

COMITES - comercio y desarrollo - restricciones en la

balanza de pago - Cálculo, finanzas y

administración - Comercio y medio

ambiente

COMITES - acceso a mercado - agricultura - medidas sanitarias y fitosanitarias - reglas de origen - medidas compensatorias y subsidios - barreras técnicas al comercio - prácticas antidumping - licencia de importación - salvaguardias - textiles y vestuario - valoración aduanera - medidas de inversión (TRIMs)

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Anexo 2 (65) Participación de América Latina en las diferencias planteadas en el marco del GATT Como demandante

1950 País Materia Demandado Documento

Chile Subvenciones al sulfato amónico

Australia GATT/CP5/SR 6

1961 Uruguay Art. XXIII (2) GATT

(sector agrícola) Alemania(Repúbli-ca Federal), Austria, Bélgica, Canadá, Checoslovaquia, Di-namarca, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Italia, Ja-pón, Noruega, Rei-no de los Países Ba-jos, Suecia y Suiza.

L/1923-11S/ 100

1980 Brasil Reintegros por las

exportaciones de azúcar (subvenciones)

CEE L/50011-27S /71

Chile Restricciones a las im-portaciones de manzanas

CEE 2/5047-27S/ 104

1981 Brasil Régimen arancelario del

café sin tostar España L/5135-28S/

109 1984

Nicaragua Reducción de cuotas de importación de azúcar

EEUU L/5607-31S/ 74

1987 Japón, Australia, CEE, Uruguay

Restricciones aplicadas a la importación de manzanas

CEE L/6253-35S/ 185

1988 Japón (Brasil parte interesada) Semiconductores EEUU L/6309-35S/

130

41

1988 Canadá y CEE (Brasil, Chile, México y Perú parte interesada”

Derecho de usuario de la Aduana

EEUU L/6264-35S/ 282

1989 Chile Restricciones a las

importaciones de manzanas de mesa

CEE L/6491-36S/ 104

Como Demandado 1994

Chile Restricciones aplicadas a las importaciones de manzanas

CEE DS39/R

Brasil Derechos compensatorios apli-cados a las importaciones de calzado distinto del de caucho

EEUU SCM/94

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Anexo 3 Participación de América Latina en el ESD(66) Como demandante 1995 País Materia Demandado Documento

Venezuela Gasolina reformulada Estados Unidos DS2 Brasil Gasolina reformulada Estados Unidos DS4 Perú Moluscos Comunidades

Europeas DS12

Chile Moluscos Comunidades Europeas

DS14

Guatemala, Honduras, México (y Estados Unidos)

Bananas Comunidades Europeas

DS16

1996 México Tuberías/dumping Venezuela DS23 * Costa Rica Textiles y vestidos Estados Unidos DS24 Uruguay Arroz Comunidades

Europeas DS25

Ecuador, Guatemala, Honduras, México (y Estados Unidos)

Bananas Comunidades Europeas

DS27

Argentina (Australia, Canadá, Nueva Zelandia, Tailandia, Estados Unidos)

Productos agropecuarios

Hungría DS35

México Tomates Estados Unidos DS49 México Cemento/dumping Guatemala DS60 * 1997 Brasil Productos avícolas Comunidades

Europeas DS69

Brasil Aeronaves civiles Canadá DS70 y DS71

Colombia Escobas de sorgo Estados Unidos DS78 Chile Salmón Estados Unidos DS97 Panamá Bananas CC.EE. DS105 1998 Argentina Maní Estados Unidos DS111 Brasil Autobuses Perú DS112*

Brasil Café CC.EE. DS154

1999 México Cemento Guatemala DS156*

Guatemala, Honduras, México, Panamá (y Estados Unidos)

Bananas CC.EE. DS 158

México Cemento Ecuador DS182* Costa Rica Pastas Trinidad y Tobago DS185* 2000 Costa Rica Pastas Trinidad y Tobago DS187* Colombia Importaciones Nicaragua DS188*

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Brasil Textiles Argentina DS190* México Cemento Ecuador DS191* Honduras Importaciones Nicaragua DS201* Argentina Productos agrícolas Chile DS207* Brasil Tubos de hierro y acero Turquía DS208 Brasil Café soluble CC.EE. DS209 2001 Brasil Transformadores

eléctricos México DS216*

Brasil, Chile (Australia, Comunida-des Europeas, India, Indonesia, Japón,Corea y Tailandia)

Dumping y subvenciones

Estados Unidos DS217

Brasil Productos de acero al carbono

Estados Unidos DS218

Brasil Accesorios de tuberías Comunidades Europeas

DS219

Guatemala Productos agrícolas Chile DS220* Brasil Aeronaves Canadá DS222 Brasil Patentes Estados Unidos DS224 Argentina Salvag. Aceites

comestibles Chile DS226*

Chile Cigarrillos Perú DS227* Colombia Salvaguardia Azúcar Chile DS228* Colombia Salvaguardia Azúcar Chile DS230* Perú Denominación

Comercial Sardinas Comunidades Europeas

DS231

Chile Fósforos México DS232* (Canadá), México Dumping/ subvenciones Estados Unidos DS234 Ecuador Frutos secos Turquía DS237 Chile Salvag. duraznos en

conserva Argentina DS238*

Brasil Procedimientos antidumping

Estados Unidos DS239

Brasil Pollos Argentina DS241* 2002 Brasil Productos de naranja y

pomelo elaborados Estados Unidos DS250

Chile Importaciones Perú DS255* Brasil Salvaguardias Acero Estados Unidos DS259 Chile Importaciones Uruguay DS261* Argentina Vino CC.EE. DS263 Brasil Subvenciones Azúcar CC.EE. DS266 Brasil Algodón Estados Unidos DS267 Argentina Antidumping Tuberías Estados Unidos DS268 Brasil Pollos CC.EE. DS269 Argentina Aceites vegetales Perú DS272*

Venezuela Licencias de importación porductos agrícolas

Estados Unidos DS275

2003

Argentina Medias de salvaguardia Chile DS278*

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a importaciones de fructuosa

México Impuestos Acero Estados Unidos DS 280

México Antid. Tuberías perforación petrolera

Estados Unidos DS 281

México Medidas Anti-Dumping a cemento procesado

Estados Unidos DS 282

Honduras salvaguardia Ecuador DS 303* Honduras importaciones República

Dominicana DS 302*

Honduras importaciones República Dominicana

DS 300*

Guatemala Precios valoración aduana

México DS 298*

Argentina Productos biotecnológicos

CCEE DS 293

Nicaragua Importación México DS 284* México antidumping EEUU DS 282 México antidumping EEUU DS 281 México Derechos

compensatorios EEUU DS 280

Argentina Salvaguardias Chile DS 278* Como demandado

1995 País Cuestión Demandante Documento Brasil Coco desecado Filipinas DS22

1996 Brasil Coco desecado y leche

de coco en polvo Sri Lanka DS30

Brasil Aeronaves Canadá DS46 Brasil Inversiones/sector

automotriz Japón DS51

Brasil Comercio e inversiones/ sector automotriz

Estados Unidos DS52

México Legislación aduanera CC.EE. DS53 Argentina Calzado, textiles, y otros Estados Unidos DS56 1997 Brasil Comercio e inversiones/

sector automotriz Estados Unidos DS65

Argentina Textiles, calzado y otros CC.EE. DS77 Brasil Comercio e inversiones

/ sector automotriz CC.EE. DS81

Chile Bebidas alcohólicas CC. EE. DS87 México Jarabe de

maíz/antidumping Estados Unidos DS101

Chile Bebidas alcohólicas Estados Unidos DS109 Chile Bebidas alcohólicas CC. EE. DS110 1998 Brasil Importaciones CC. EE. DS116

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Argentina Salvaguardias Calzado CC. EE. DS121 Argentina Salvaguardias Calzado Indonesia DS123 México Jarabe de

maíz/antidumping Estados Unidos DS132

Argentina Derechos Compensatorios / Gluten de trigo

CC. EE. DS145

1999 Argentina Pieles de bovino y cue-

ros acabados Comunidades Europeas

DS155

Argentina Brocas / antidumping CC. EE. DS157 Argentina Calzado Estados Unidos DS164 Argentina Patentes productos

farmacéu-ticos. Estados Unidos DS171

Colombia Textiles / salvaguardia Tailandia DS181 Brasil Importaciones CC. EE. DS183 2000 Argentina Cartón y baldosas

cerámicas/ antidumping CC.EE. DS189

Chile Pesca CC.EE. DS193 Argentina Patentes y datos de

pruebas Estados Unidos DS196

Brasil Importaciones Estados Unidos DS197 Brasil Patentes Estados Unidos DS199 México Cerdos Estados Unidos DS203 México Telecomunicaciones Estados Unidos DS204 2001 Brasil Bolsas yute/antidumping India DS229 Argentina Productos

farmacéuticos India DS233

2002 Perú Trato fiscal Chile DS255* Venezuela Licencias de importa-

ción productos agrícolas Estados Unidos DS275

2003 EEUU antidumping México DS 295 2004**

(no se registran casos) * Estos casos involucraron a países latinoamericanos como reclamantes y reclamados. ** Datos recogidos hasta enero de 2004.

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Anexo 4 Mecanismos de Solución de Diferencias Existentes en los Procesos de Integración de América Latina y el Caribe:

MERCOSUR COMUNIDAD ANDINA

MCCA CARICOM TLC

Tribunal arbitral ad-hoc compues-to por un miem-bro de cada país en controversia y un árbitro exter-no que preside (Protocolo de Brasilia) (67)

Tribunal Andi-no de Justicia. Organo propio del sistema An-dino de Integra-ción SAI(68).

Cuerpo arbitral compuesto por un representan-te de cada país miembro(69).

Cuerpo de tres árbitros: dos e-legidos por los países interesa-dos y el tercero por los dos anteriores(70).

La parte recla-mante puede optar entre la constitución de un panel inte-grado por cinco expertos inde-pendientes o re-currir al OSD de la OMC(71).

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NOTAS 1 Las opiniones personales contenidas en este mensaje son de responsabilidad exclusiva de quien las remite y no reflejan posiciones institucionales de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 2 General agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio) GATT (acrónimo en inglés). 3 Al 4 de febrero de 2004, se registran 146 miembros de la OMC. www.wto.org. 4 Decreto 1355, del 30 de diciembre de 1994. 5 Ley 313 de 30 de julio de 1948. 6 A lo largo del Acuerdo General, el Profesor Jackson ha distinguido 19 disposiciones sobre este asunto, y que versan sobre distintas materias -vgr. Subsidios, marcas de origen, etc.-. Jackson, J.H., World Trade and the Law of GATT, ps, 164 a 166, en: MONTAÑÁ MORA, Miquel, La OMC y el reforzamiento del sistema del GATT, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 58. 7 La distinción es nuestra. 8Pudiéndose agregar a este concepto, en forma colateral, las tres dimensiones propias de toda diferencia internacional que menciona Merrils: a. la social: ya que las actitudes de los Estados son variables, así como el poder que

cada uno de ellos puede desplegar en una situación determinada. b. la material: porque el resultado de la diferencia dependerá del grado de importancia

económica de la cuestión que se trate. c. la temporal: dado que las coordenadas temporales en que se desarrolle una

diferencia , puede también influenciar notablemente en la misma. Ver: MERRILS, J.G., International Dsiputte Setlement, Swett y Maxwell, Londres, 1991, p. 1. Citado por: MONTAÑÁ M, op. cit., p. 57.

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9 “Cuando las disposiciones de cualquier otro acuerdo abarcado relativas a medidas adoptadas por gobiernos o autoridades regionales o locales dentro del terrritorio de un Miembro sean distintas de llas de este párrafo, prevalecerán las disposiciones de ese otro acuerdo abarcado” (art. 4.2 ESD) Se debe aclarar que como “representaciones”, en la pràctica diplomàtica, se entienden las medidas tomadas por un Estado (apuntes de clase). 10Artículos: II.5; VI.7; VII.1; VIII.2; IX.6; XII.4; XIII.4; XVI.4; XVIII.7; XVIII.12; XVIII.16; XVIII.21; XVIII.22; XIX.2; XXII; XXIII; XXIV.7; XXV.1; XXVII; XXVIII.1; XXVIII.4; XXXVII.2. 11 Las reclamaciones sin infracción –raras en la historia del GATT- , no encuentran su fundamento en la doctrina de la responsabilidad internacional sino en la protección de expectativas legítimas. Ahora, ante la evidente ambigüedad y amplitud que reviste el art. XXIII, se desarrolló el criterio de “anulación prima facie”, el cual se aplica en tres casos: a. incumplimiento de las obligaciones resultantes del GATT; b. establecimiento de restricciones cuantitativas a las importaciones; c. creación de nuevos subsidios para productos sobre los que ya se había negociado

una reducción arancelaria. Si una Parte Contratante incurre en una de estas situaciones, la consecuencia es la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se transfería al país reclamado la obligación de demostrar que no se ha producido ninguna situación de anulación o menoscabo. A guisa de ilustración podría considerarse el caso “restricciones de Francia a la importación” Informe adoptado el 14-XI-1962 (L/1921-11S/99), en el que las Partes Contratantes crearon un Grupo Especial a propósito de una petición de los Estados Unidos para que examinara las restricciones a la importación impuestas por el Gobierno francés a dos productos sobre los que la Comunidad Económica Europea otorgó a los Estados Unidos concesiones arancelarias en el marco de las negociaciones del GATT. Asimismo, y más puntualmente obsérvese por ejemplo el Informe del Grupo Especial adoptado el 25 de enero de 1990 (L/6627-37S/93): “Comunidad Económica Europea- Materias Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y materias conexas destinadas a la alimentación animal”. En esta diferencia, los Estados Unidos solicitaron a las Partes Contratantes que se estableciera un Grupo Especial para examinar la cuestión de conformidad con el párrafo 2 del art. XXIII. En dicha ocasión, los Estados Unidos se manifestaron así: “...Esas subvenciones a los productores junto en los ya mencionados pagos preferenciales a los elaboradores, constituyen prima facie un caso de anulación y menoscabo de las concesiones arancelarias otorgadas por la Comunidad Europea en 1962 de conformidad con el artículo II del Acuerdo General”. Véase: JACKSON, J., Los procedimientos..., op. cit. ps, 6-7. PASTOR RIDRUEJO, J., op. cit.,p. 571. MONTAÑÁ M., op. cit., ps. 61-2. www. sice.oas.org/DISPUTE/gatdisps.asp. 12 Sobre este tema véase: VASCO, Miguel A, Diccionario de Derecho Internacional, Casa de la Cultura Ecuatoriana Benjamín Carrión, 1986, Quito, p. 369. 13 PESCATORE, Pierre, en: LAFER, C., op. cit., p. 21.

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14 De esta práctica que se venía dando desde la creación del GATT, hasta la Ronda de Tokio, se observa la implementación de una serie de principios generales de procedimiento, a saber: Principio de buena fe; Principio de contradicción e igualdad de las partes en el debido proceso; Principio de proporcionalidad, Principio de Rogación, Principio de cosa juzgada; Principio de colaboración de todos en al marcha del proceso. LAFER, C. op. cit., ps. 19 y 22. MONTAÑÁ, op. cit., ps. 79 a 82. 15 En la década del 60, el Uruguay inició procedimientos contra la Política Agrícola Común (PAC) y al parecer los Paneles no ofrecieron soluciones oportunas acerca de la compatibilidad de este instrumento con el Acuerdo. Ello marcó el fin del único recurso contra esta medida proteccionista. Ver por ejemplo, los Documentos: Recurso del Uruguay al art. XXIII. Infrome del Grupo Especial (septiembre de 1964) adoptado el 3 de marzo de 1965 (L/2278-13S45). Conciliación. Recurso del Uruguay al art. XXIII. Informe del Grupo Especial (julio de 1963) adoptado el 3 de marzo de 1965 (L/2074-13S/36), en www.two.org. 16 A través de la adopción del “Entendimiento relativo a las Notificaciones, la Consultas, la Solución de Diferencias y la Vigilancia” MILLLAN. Héctor, La Ronda Uruguay y el desarrollo de América Latina, Patricio Leiva, ed. PNUD, s/f ed., ps. 351 y 352. MONTAÑÁ MORA, M., op. cit., ps. 72 y 82. cfr. TROMBETTA, A., op. cit., ps. 364-5. GREENWALD, J., op. cit., p. 272. 17 JACKSON, J., The World Trade Organization Constitution and Jurisprudence, en LACERDA, op. cit., ps. 45 y 46. 18 Pescatore Pierre, The GATT Dispute Setlement Mechanism –Its present situation and its Prospects” , Journal of World Trade, 1993, No. 1, Vol 27, en Lafer, op. cit. 19Infrome adoptado el 16 de noviembre de 1962 (L/1923-11S/100). en: www.sice.oas.org/DISPUTE/gatdisps.asp2. Cfr. Anexo 2 de este trabajo. 20República Fderal de Alemania, Austria, Bélgica, Canadá, Checoslovaquia, Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Italia, Japón, Noruega, Reino de los Países Bajos, Suecia y Suiza. 21 particularmente en el momento en que algunas de sus políticas, a saber, la PAC, no eran congruentes con los principios del GATT. 22 Arts. 2.1 del ESD; y, III.3 y IV.3 del Acuerdo de Marrakech. 23 El Presidente Clinton, en el mensaje de elevación al Congreso de los Acuerdos de la Ronda Uruguay (15-XII-1993), señalaba que una medida adoptada en virtud de la Sección 301 sólo estará legitimada “al final del proceso de solución de controversias” según dispone el ESD. CARREAU et JUILLIARD, op. cit., ps. 71-72. CORREA, Carlos, Acuerdo TRIPs, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 214 n. 134, y 216. LAFER, C., op. cit., p. 15.

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24 CARREAU, D., JUILLARD, P., op. cit., p. 73. Cfr. CORREA, C., op. cit., p. 216. MILLÁN, H., op. cit., p. 347. 25Caso de la Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, en: GARCIA GHIRELLI, José, Repertorio de Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, Eds. ZAVALIA, Buenos Aires, 1963, p. 136. 26Sobre “carga de la prueba” Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, ed. HELIASTA, 1997, Buenos Aires, p. 212. 27 Consiste en la intervención de un tercero que se limita a que las partes en litigio “se pongan en contacto y busquen una solución a sus diferencias... No interviene directamente en las negociaciones ni plantea soluciones propias”. VASCO, M., op. cit., ps. 69-70. 28 En la mediación, en cambio, el tercero a más de poner en contacto a las partes, está facultado para proponer a las partes las bases de la negociación. Esta “capacidad para influir”, empero, no significa que el mediador pueda imponer una solución. REMIRO BROTONS, A, op.cit., ps. 836-37. 29 Tiene por objeto proponer una solución no obligatoria para las partes, luego del examen de la controversia y la fijación de puntos de derecho. Este procedimiento ha tenido un desarrollo particular en el Derecho Internacional Público –en las controversias resultantes de la aplicación e interpretación de los tratados, en particular de la de codificación y desarrollo progresivo- debido a su carácter eminentemente político en cuanto a sus efectos, y jurídico, por lo que a su técnica procesal se refiere. DIEZ DE VELASCO, M, op. cit., p. 740. REMIRO BROTONS, A, op. cit., p. 840-1. FARINELLA, F., op. cit., p. 740. 30 Convención de la Haya para la Solución pacífica de los Conflictos Internacionales de 1899 (art. 15) y de 1907 (art. 37). REMIRO BROTONS, A, op. cit., p. 854, infra. La cursiva es nuestro. 31 Este cuadro se elaboró en base a los datos presentados por los autores Carreau D. y Juillard, P., Correa, C., y Millán, H. CARREAU, D., JUILLARD, P., op. cit., pp. 79 y 80. CORREA, C., op. cit., p. 213. MILLAN, H., op. cit., p. 363. Organización Mundial del Comercio (OMC). Con el Comercio hacia el futuro, 2da. ed. Revisada, marzo de 2001, p. 41. 32 En teoría, en este estadio, existiría la posibilidad de recurrir a la Corte Internacional de Justicia, cosa que hasta la fecha no ha ocurrido. LAFER, Celso, O sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio, p. 753, en: Lacerda, op. cit., p. 753. 33No superior a 15 meses a partir de la fecha de adopción del Informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación, pero que podría ser más corto o más largo

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dependiendo de las circunstancias del caso. Art. 21.3.c. Esta disposición, consitituye una notbale mejora en relación al sistema anterior sugerida en el Informe Leutwiler, que fijaba “plazos concrets” para poner en pràctica las recomedaciones en los grupos especiales. De acuerdo al nuevo Entendimiento será propuesto i) por el Miembro afectado; ii) por acuerdo mutuo entre las partes ocntratantes; o, iii) por un plazo establecido a través del arbitraje vinculante dentro de los 90 días siguientes a la adopción de las recomedaciones y resoluciones. Cfr. TROMBETTA, A., op. cit., ps. 377-8. RIMOLDI DE LANDMAN, E., op. cit. .Article 21.3( c) “Reasonable Period of Time” Arbitrations Awards. 25/10/01 Documento ofrecido en el Cursdo Intensivo “Régimen Jurídico del Sistema Multilateral de Comercio – OMC” Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho (15 de julio a 2 de agosto de 2002). MONTAÑA, M., op. cit., ps. 139-140. 34Una de las mejoras introducidas por la Ronda Uruguay –en rigor por la revisión de 1989- consiste en la consagración del “derecho al panel” por parte del reclamante. Anteriormente la constitución de un panel podía verse sometida a sucesivas postergaciones. Con su inclusión (art. 6.1 ESD), se resta protagonismo a los órganos políticos en el desarrollo del procedimiento y se cuenta ya con la garantía de “poder ser oído en justicia”, brindando certidumbre a las reglas de juego. TROMBETTA, A, op. cit., ps. 371-2.MONTAÑÁ MORA, M, op. cit., ps. 122-3. 35 Casos WT/DS 2: United States sandalls for reformaulated and conventional gasoline; y, el caso: WT/DS 33: United States – Measures affecting imports of woven wool shirts and blouses from India, por ejemplo. 36 Adviértase que en nigún pasaje, el Entendimiento hace referencia a los “componentes” del OPA con el término de “jueces”, sino con el de “personas” o “miembros” y que la misma denominación “Appellate Body”, es relativamente inusual comparándola con los términos más tradicionales de “corte” o “tribunal”. VELLANO, Michele, L’Organo d’ Appello dell’ OMC, Casa Editrice Jovene, Napoli,Italia 2001, pp. 101. 37 Se entiende como “Miembro afectado” a la parte en la diferencia a la que vayan dirigidas las recomendaciones del Grupo Especial o del Órgano de Apelación. art. 19, nota 9 del ESD. 38Doc. WT/DS8/AB/R; WT/DS10/AB/R; WTDS11/AB/R. Caso: Japón – Impuestos sobre Bebidas Alcohólicas, AB-1996-2., p. 15. 39Para la mayor parte de los iusinternacionalistas, la jurisprudencia no es fuente de reglas de derecho, sino un medio auxiliar para la determinación de las mismas. Ahora bien, de acuerdo a otras opiniones, la jurisprudencia se constituye en un poder normativo autónomo, llegando a ser calificado como “costumbre jurisdiccional”. PASTOR RIDRUEJO, J.A., op. cit., p. 106. 40 Art. 59: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.Este cuerpo de jurisprudencia abarca los “Informes adoptados de los Paneles del GATT” y los “Informes adoptados de los

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Paneles” y los del “Organo de Apelación de la OMC” relativos no solo al GATT de 1944, sino también al “Acuerdo General sobre Comercio de Servicios”, al “TRIPs” y a los “Acuerdos Comerciales Plurilaterales”. PALMETER, D. y MAVROIDIS, P., op. cit., p. 401. 41 Por ejemplo, en el caso “Japón – Impuestos....”, el OPA hace referencia a su propio Informe anterior “Estados Unidos – Pautas para la gasolina reformulada convencional”, op. cit., ps. 11 y 13. 42CHARNOVITZ, Steve, WTO Dispute Settlement as a Model for International Governance, en: www.gets.org/pages/steve.charnovitz.cfm., página visitada el 1º. de enero de 2004. 43 Sería interesante observar el video que describe la OMC desde la perspectiva de los gobiernos Miembros. Su objetivo es explicar el funcionamiento del ESD exponiendo la experiencia y motivaciones de dos países muy diferentes: Brasil, un gran país en desarrollo y Noruega un país pequeño pero económicamente adelantado. Ver: www.wto.org/spanish/res_s/webcas_swebcas_s.htm#intro 44 Existen casos en los que se han constatado uan calra violación de derechos de países en desarrollo, en que el recurso al ESD pareciera un procedimiento perfectamente viable. No obstante, para países en desarrollo la decisión de someter un caso al OSD contra un país central implica más que un análisis técnico de los hechos. Se trata mas bien, de una verdadera decisión política de estrategia gubernamental, que en varias ocasiones detienen el procedimiento debido al efecto del costo político de la decisión. Hay también lo que se ha dado en llamar elo “síndrome del tejado de vidrio”, en que los países dejan de efectivizar un reclamo debido a que ellos también mantienen la práctica condenada y temen ser acusados en un proceso similar. Esto ocurrió con los subsidios en la construccción de aeronaves civiles que involucró a Brasil y a Canadà, en que ambos países recurrieron al OSD acusándose mutuamente. (WT/DS46; WT DS70). Cfr. Barral, op. cit., p. 39). 45 En la práctica los países en desarrollo cuenta con apenas dos funcionarios disponibles , una vez por semana para atender las cuestiones inherentes a la OMC. Ello independientemente de la importancia que vienen adquiriendo los “precedentes” y la consecuente ventaja para los países tributarios del modelo del “common law”. Un ejemplo concreto es el caso “Brasil-Coco disecado” respecto al cual el South Centre comenta: “This case , although iy reached the apellate stage, did no solve the dispute at issue because both the panel and the appellate body avoided a ruling on the merits for technical reasons (...)cThe lesson form the unsuccessful result for the compalint is that under the WTO dispute settlement mechanism, what appears to be a strong case could be lost because of certain legal technicalities” Cfr. South Centre, op. cit., p. 7. El subrayado es nuestro. 46 Arts. 3.12; 4.10; 8.10; 12.10; 12.11; 21.2; 21.7; 21.8; 24 y 27.2.

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47 Cfr. Cap. IV de este trabajo y los Informes de los Grupos Especiales presentado en el marco del GATT/47, www.wto.org. 48 Basta confirmar que muchos miembros, ni siquiera tienen la posibilidad de contar con representaciones permanentes en Ginebra. LACERDA, T., op. cit., p. 54. 49 Caso bananos. Se lo verá más adelante. 50 EEUU, Gasolina, WT/DS52, y, Canadà, Aeronaves, WT DS 70. 51 UE. Productos avícolas, WT/DS69. 52 WT/DS22. 53 Para el Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Comprensatorias (ASMC), subsidio, en términos generales, constituye aquella contribución financiera por parte del Estado o entidad privada desiganada por éste, que resulte transferencia directa de fondos, potenciales transferencias directas de fondos u obligaciones. Cfr. DA SILVIREA CH., Giselda, Subsidios, en: O Brasil e a OMC, Welber Barral (Organizador), 2da. ed. revisada y actualizada, Juruá Editora, Curitiba, 2002, ps. 233 y ss. 54 Ahora el MERCOSUR cuenta también con un Tribunal Permanente de Revisión. Cfr. anexo A. 55CERDA GONZALEZ, Raúl, Univerisdad de Concepción. Artículos de Interés, en: www.iris.cl/Articulos/BandaPrecios/Default3.htm. Cfr. www.mrecic.gov.ar 56 www.mrecic.gov.ar. 57 WT/DS27:demandantes: Ecuador (Estados Unidos) , Guatemala, Honduras y México; demandado: Comunidades Europeas. 58 Acuerdo General sobre Servicios. 59 www.mmrree.gov.ec 60Como “negociación”, el Profesor Miguel A. Vasco define a aquella “[a]cción diplomática encaminada a promover, fomentar o defender determinados intereses o a solucionar amistosa y pacíficamente los problemas de diversa índole entre Estados” Vasco, op. cit., p. 273. 61 A guisa de ilustración, valdría destacar que si bien el sistema de solución de diferencias del sistema OMC/GATT es esencialmente intergubernamental, tanto los Estados Unidos como la Unión Europea han elaborado a lo largo de los años procedimientos administrativos a través de los cuales, las empresas pueden solictar a la administración la presentación de reclamaciones contra prácticas comerciales de otros

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Estados que lesionen sus intereses. En Estados Unidos se destaca, como se vio ut supra, la Sección 301 de la Trade Act de 1974, enmendada por la Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988, la cual permite a los particulares solicitar al Representante de Comercio que inicie acciones contra prácticas comerciales de otros Estados que sean contrarias al Derecho Internacional o que el Representante de Comercio considere irrazonables o discriminatorias. En el caso de la Unión Europea, en los años ochenta se puso en marcha el denominado Nuevo Instrumento de Política Comercial (Reglamento 2641/84) -similar en algunos aspectos a la Sección 301 estadounidense- hoy reemplazada por el Reglamento 3286/94. Montañá Mora, op. cit., ps. 177-8. 62 Consejo Empresario de América Latina (CEAL) www.ceal-int.org, o la Federeación de Entidades Privadas de Centroamérica y Panamá (FEDEPICAP) www.carana.com 63 Nótese que el ESD, como se sabe atribuye solo a los Estados miembros el derecho de postularse ante el OSD la defensa de sus intereses. La empresa o sector interno de una economía que se siente perjudicado por una pràctica ocntraria a las normas de la OMC deberà “convencer” a su gobierno de recurrir a la Organización para la defensa de estos intereses “privados”. Sin duda, la discrecionalidad gubernamental en llevar o no un caso a la OMC (o “privatizar el procedimiento”) sufre serias restricciones de varios países, y por lo menso al corto plazo parecería inviable. No obstante en el caso EEUU-Camarón, se permitió una froma de participación de ONG`s lo cual no prevén las disposiociones del ESD. El OPA decidió qu es poder discrecional, tanto del Panel como del propio OPA, recibir informes o no de ONG`s. In casu, se tomó en consideración un estudio presentado por una ONG relacionado a cuestiones medioambientales. Aunque esta decisión es susceptible de críticas porque de alguna manera se alteró la normativa del ESD, ello no constituyó óbice, para que entidades no gubernamentales pudieran participar del procedimiento de solución de diferencias en calidad de amicus curiae. Greenwald, op. cit., p. 280, Lacerda, op. cit., ps. 58-59. 64 En el caso de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), por ejemplo, 23 funcionarios de los cinco países miembros fueron entrenados en las reglas procedimientos del ESD el 13-II-2001. www.comunidadanidna,org., página visitada el 4 de marzo de 2003. 65 En este cuadro se logranron sisntetizar algunas de las experiencias de los países latinoamericanos en el sistema de solución de diferencias el GATT. www.sice.oas.org/DISPUTE/gatdisp.asp. 66 Cuadro de elaboración propia. Fuente: www.wto.org. 67 Mercado Común del Sur. El Protocolo de Olivos de febrero de 2002 establece, además de la puesta en marcha de un Tribunal de Revisión de los Laudos y Tribunales Arbitrales ad-hoc, la posibilidad de que las partes opten por resolver sus controversias en la OMC.

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68 Ver: Tratado de Creación del Tribunal de Justica de la Comunidad Andina, modificado por el Protocolo de Cochabamba. Cfr. ALEGRETTE, Sebastián, La nueva institucionalidad Andina, Revista de la Asociación de Funcionarios y Empleados del Servico Exterior Ecuatoriano (AFESE), No. 32 de enero de 1999, Quito, p. 6-11. 69 Mercado Común Centroamerciano (MCCA) (art. XXVI). 70 Comunidad del Caribe. “Anexo que establece el Mercado Común del Caribe” (arts. 11 y 12). www.caricom.org. 71Tratado de Libre Comercio de Amércia del Norte (TLCAN-NAFTA, acrónimo en inglés). Art. 2008. En el el NAFTA existen cuatro diferentes tipos de solución de controversias para diferentes materias: Caps. XI, XIV, XIX y XX. (Weston y Delich: July 2000: 14-17).

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Bibliografia. ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO, Instrumentos Básicos y Documentos Diversos, Suplemento No. 37 , Ginebra, julio de 1991. Caso: “Tailandia – Restricciones a la Importación de cigarrillos e impuestos internos sobre cigarrillos”. BARRAL, Welber y PRAZERES, Tatiana, Soluçao de Controvérsias, en: O Brasil e a OMC, Wlber Barral Organizador, 2da. ed. Revisada y actualizada. Ed. Juruá, Curitiva, 2002. BOBBIO, Norberto, El tercero ausente, ed. CATEDRA, Milán, trad. al castellano, Pepa Linares, 1997, p. 299. CARREAU, Dominique, JUILLARD, Patrick, Droit International Économique, 4ta. ed. LGD, París, 1998. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, ed. HELIASTA, 1997, Buenos Aires. CORREA, Carlos, Acuerdo TRIPs, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998. CHARNOVITZ, Steve, WTO Dispute Settlement as a Model for International Governance, en: www.gets.org/pages/steve.charnovitz.cfm., página visitada el 1º. de enero de 2004. DA SILVIREA CH., Giselda, Subsidios, en: O Brasil e a OMC, Welber Barral (Organizador), 2da. ed. revisada y actualizada, Juruá Editora, Curitiba, 2002, ps. 233 a 250. DELICH, Valentina, Latinoamérica y el Sistema de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio, en: La nueva Agenda del Comercio en la OMC.

57

Colección de textos de Economía. Centro Editorial Universidad del Rosario, Santa Fe de Bogotá, julio 2000. DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones del Derecho Internacional Público, 11ª Edición, Tecnos, Madrid, 1997. FARINELLA, Flavio, Solución de Controversias. La Organización Mundial de Comercio –OMC-, en: Doctrina Jurídica, Revista La Ley, Buenos Aires, t. 2000-2. FERRER, Aldo, De Cristóbal Colón a Internet: América Latina y la globalización”, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, Argetnina, 1999. GARCIA GHIRELLI, José, Repertorio de Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, Eds. ZAVALIA, Buenos Aires, 1963. GREENWALD, Joseph, Solución de Controversias en la OMC, en: Revista Foro Internacional, ed. Colegio de México, Vol. XLI, abril/junio, No. 2, México, 2001. GIDDENS, Anthony, Consecuencias de la Modernidad, Alianza Editorial Madrid, sección II, 1994. HELD, David, La democracia y el orden global: del Estado moderno al orden cosmopolita. Editorial PAIDÓS, Barcelona, Buenos Aires, México, 1999. HURRELL, Andrew, Teoría de regímenes internacionales: una perspectiva europea, en: Revista Foro Internacional, México, octubre-dicimebre, 1992. JACKSON, John, Los Procedimientos de Solución de Controversias en la Organización Mundial del Comercio: Una evaluación Preliminar”, Revista de Derecho Internacional Económico, Vol. 1, No. 2. Documento ofrecido en el Curso Intensivo “Régimen Jurídico del Sistema Multilateral de Comercio – OMC” Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho (15 de julio a 2 de agosto de 2002). JACKSON, John, Observations sur les resultats du cycle de l´Uruguay, en: Revue General de Droit International Public, ed. PEDONE, Paris, 1994. KNORR, Klaus, El poder de las naciones, Ed. Belgrano, Buenos Aires, 1981. KRASNER, Stephen, (ed), International Regimes, Ithaca, Cornell University Press, 1983, p. 22. KREKCKER, Luis M, La Diplomacia Empresarial. Una nueva forma de política exterior. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, s/f ed. LACERDA, P., Tatiana, O Sistema de Solução de Controvérsias, en: O Brasil e a OMC. Os interesses brasilerios e as futuras negociaaçoes multilaterales, Ed. DIPLOMA LEGAL, Florianóplis, 2000.

58

LAFER, Celso, O sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio, Documentos Debates Estudios, Federação e Centro das Indústrias do Estado de Sao Paulo-FIESP/CIESP. Instituto Roberto Simonsen-IRS. Confederação Nacional da Industria-CNI. Doc. No. 3, 1996. MILLLAN. Héctor, La Ronda Uruguay y el desarrollo de Amércia Latina, Patricio Leiva, ed PNUD, ps. 351 y 352. MONCAYO,VINUESA, GUTIERREZ POSSE, Derecho Internacional Público, T.I, ed. Zavalía, Buenos Aires, 1999. MONTAÑA MORA, Miquel, La OMC y el reforzamiento del sistema del GATT, McGraw-Hill, Madrid, 1997. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC). Con el Comercio hacia el futuro, 2da. ed. revisada, marzo de 2001. PALMETER, David, MAVROIDIS, Petros, The WTO legal system sources of law, en: The American Journal of International Law, Vol. 92, 1998. PALMETER, David, The WTO Apelled Body needs remand authority. Documento ofrecido en el Curso Intensivo “Régimen Jurídico del Sistema Multilateral de Comercio – OMC” Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho (15 de julio a 2 de agosto de 2002). PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, 6ta. ed.. Ed. TECNOS MADRID, 1988. PEREZ GABILONDO, José Luis, Developing Countries in the WTO dispute settlement procedures-improving their partcipation.Kluwer Law International, vol 35, No. 4. Agosto 2001. PETTIGREW, Pierre, L´avenir du politique, en: Politique Etrangère, no. 2/00, 2000. REMIRO BROTONS, Antonio, Derecho Internacional, Mc. Graw-Hill, Madrid, 1997. RIMOLDI DE LADMANN, Eve, La Organización Mundial del Comercio y la solución de controversias, en GATT, ALADI Y NAFTA. Pertenencia simultánea a diferentes sistemas de Integración. .Ed. Ciudad Argentina, 1998. SOUTH CENTRE, Issues Regarding the Rivew of the WTO Dispute Settlement Mechanism, Workin Paper, February 1999. TROMBETTA, Antonio, El mecanismo de solución de controversias en el sistema multilateral de Comercio (GATT/OMC), en: Temas de Derecho Industrial y de la Competencia, Director, Carlos Correa, Eds. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997. VASCO, Miguel A, Diccionario de Derecho Internacional, Casa de la Cultura Ecuatoriana Benjamín Carrión, 1986, Quito.

59

VELLANO, Michele, L’Organo d’ Appello dell’ OMC, Casi Editirce Jovene, Napoli, 2001. WESTON, Ann y DELICH, Valentina, Settling Trade Dispute After the Uruguay Round. Options for the Western Hemisphere”, en: Latin American Trade Network (LATN) No. 10, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), july 2000, Buenos Aires, Argentina. ZELADA CASTEDO, Alberto, El Régimen sobre medios para la solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio, en: Revista de la Academia Diplomática Boliviana, No. 3, La Paz, s/f. Textos y Documentos.- Doc. Recurso del Uruguay al art. XXIII. Infrome adoptado el 16 de noviembre de 1962 (L1923-11S/100), en: www.wto.org. Doc.: GW/11 de 21-XII-94, La OMC. Una nueva Organización para una nueva era. Doc.: Art. 21.3 (c ) “Reasonable Period of Time” Arbitral Awards”. 25/10/01. Doc.: Dispute Settlement Procedures. The legal meaning of a GATT dispute settlement report. Doc. WT/DS8/AB/R; WT/DS10/AB/R; WTDS11/AB/R. Caso: Japón – Impuestos sobre Bebidas Alcohólicas, AB-1996-2. Páginas web: www.wto.org www.oas.org www.comunidadandina.org www.mercosur.org