EL MATRIMONIO

EL MATRIMONIO

En Chile fue regulado por el Cdigo Civil de 1855, pero la verdad es que Bello slo se atrevi a regular los efectos del matrimonio, pero no regul la constitucin y la disolucin del matrimonio, pues esto sigui sometido a la Iglesia Catlica y al derecho Cannico.

Cuando se produce la independencia de Chile, el matrimonio se rega por el derecho cannico. La primera ley que se dicta relacionada con el matrimonio es de 1820 la que establece la necesidad de obtener el consentimiento del padre, madre o un abuelo para contraer matrimonio la mujer menor de 22 aos y al varn menor de 24.

En el ao 1844 se dict una segunda ley que regul el matrimonio de los no catlicos, sealando que podan celebrar el matrimonio sin cumplir con los requisitos sealados por la Iglesia catlica, pero con la intervencin de un cura prroco no en la calidad de tal, sino que como ministro de fe el que deba llevar un registro de los matrimonios que autorizaba con lo que se dio la idea de lo que hoy se conoce como Servicio de Registro Civil.

Recin en 1884 se dict la Ley de Matrimonio Civil, porque don Andrs Bello no seculariz el matrimonio; as el art.104 del Cdigo Civil. hoy derogado, sealaba toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado y agregando que la ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados como tales por la Iglesia y le entrega a sta la potestad de decidir la dispensa o si existen dichos impedimentos.

Por su parte el Cdigo Civil originario distingui entre matrimonio para catlicos y para no catlicos, as en el art.117, hoy derogado, para el matrimonio de catlicos sealaba que este se iba a celebrar de acuerdo a las solemnidades prescritas por la iglesia debiendo sta velar por su cumplimiento. Para los matrimonios no catlicos el art.108 sealaba que estos tenan que cumplir con las leyes civiles y cannicas en materia de impedimentos, bastando que declararen ante un competente sacerdote y dos testigos su voluntad de contraer matrimonio sin necesidad de cumplir otra formalidad.

La ley de matrimonio civil promulgada el 10 de enero de 1884 finalmente seculariza el matrimonio prescribiendo que el matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones que establece no produce efectos civiles.

Sin embargo, agrega que sin perjuicio de ello los contrayentes son libres para sujetarse o no a las formalidades y requisitos prescritos por su religin, pero esos requisitos y formalidades no se toman en cuenta para decidir a cerca de la validez del matrimonio ni tampoco para determinar los efectos que genera este matrimonio y entrega, adems, a la jurisdiccin civil todo lo relativo al conocimiento y decisin de las cuestiones a que diera lugar la observancia de la ley y tambin todo lo relativo al divorcio y nulidad de los matrimonio contrado antes de la entrada en vigencia de la ley.

Esta ley que ya tiene ms de cien aos y ha sido objeto de algunas modificaciones leves, en un comienzo fue de difcil aceptacin, tanto as que debi dictarse normativa especial para quienes contraan matrimonio religioso sin contraer matrimonio civil, disposicin contenida en el art. 43 de la ley 4.808 (Ley de Registro Civil) que no ha tenido aplicacin prctica.

Este artculo distingue entre aquellos que han celebrado matrimonio religioso y no han celebrado el civil sin tener impedimento o prohibicin y aquellos que por el contrario si bien han celebrado el religioso no han podido celebrar el civil por impedimento o prohibicin. La doctrina ha criticado esta disposicin, porque castiga a aquel que contrae matrimonio religioso sin celebrar el civil en circunstancias que la ley no establece sancin para quienes simplemente no contraen matrimonio y viven en estado de casado. Esta disposicin no ha tenido aplicacin en la prctica.

Concepto de Matrimonio del Cdigo Civil

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

l.- La ley nos dice que el matrimonio es un contrato, lo que ha sido criticado porque no podramos decir que es un acto jurdico generador de derechos y obligaciones, entendiendo a la obligacin como el vnculo jurdico entre acreedor y deudor en que hay una prestacin. El matrimonio ms bien genera deberes esencialmente ticos por una parte y por la otra escapa absolutamente al principio de la autonoma de la voluntad con una excepcin especialisima relacionada con el rgimen de bienes.

De tal suerte que los contrayentes nada pueden alterar, nada pueden crear, no hay libertad de estipulacin. Por eso se ha dicho que no es un contrato sino una institucin entendindose por tal aquella creacin social permanente en que sus componentes cumplen funciones preestablecidas persiguen un fin duradero.

Por otra parte se ha dicho que los conceptos matrimonio contrato y matrimonio institucin no son inconciliables, no seran contradictorias, sino que al contrario complementarias, incluso compatibles, porque siendo una institucin el matrimonio, se ingresa a esta institucin necesariamente a travs de una declaracin de voluntad emanada de dos partes marido y mujer que acuerdan ingresar a esta institucin.

2.- Se trata de un contrato solemne lo que es lgico porque es el contrato principal del derecho de familia, y una de las caractersticas del derecho de familia es que los actos jurdicos del derecho de familia son formales. Pero ocurre que las formalidades y solemnidades del matrimonio son de lo mas variadas, hay algunas exigidas para la existencia (solemnidad objetiva o adsolemnitaten), otras exigidas para su validez y hay otras cuya omisin incluso no acarrea sancin alguna como es, por ejemplo, la lectura de los arts.131,133 y 134 del Cdigo Civil que consagran los deberes que genera el matrimonio.

3.- Se trata de un contrato que se celebra entre un hombre y una mujer. Porque el matrimonio es monogmico y se rechaza la poligamia y la poliandria y adems se alteran las reglas generales de los actos, porque cada parte adems de ser hombre y mujer ha de ser una sola persona, es decir no se aplica el art.1438 qu seala que en los contratos cada parte puede ser una o varias personas, es decir se trata de un acto jurdico bilateral, pero unipersonal.

4.- Se unen actual e indisolublemente. Con la expresin actual el legislador establece la exclusin de cualquier modalidad que retrase los efectos del matrimonio o que los suspenda, por ejemplo, un matrimonio sujeto a plazo o condicin suspensiva. Con la expresin indisolublemente, por el contrario el legislador rechaza cualquier modalidad que limite o altere la duracin normal del matrimonio que es por toda la vida (plazo extintivo o condicin resolutoria).

5.- El matrimonio es para toda la vida. El trmino natural del matrimonio es la muerte (natural o real, presunta) y no se acepta en Chile el divorcio vincular como trmino del matrimonio. La nulidad matrimonial judicialmente declarada, no es trmino de matrimonio, sino que ste debe reputarse no haberse celebrado jams.

6.- Finalmente el legislador establece los fines del matrimonio. Prescribe que el matrimonio tiene por fin el vivir juntos, procrear y auxilio mutuo. Estos fines del matrimonio se encuentran en igual jerarqua. En un principio se le daba mayor importancia al fin procreativo, pero hoy en da tanto la ley civil como la Iglesia le dan igual importancia al fin unitivo y procreativo en el matrimonio. El fin de vivir juntos se materializa a travs de la norma del art.133 hoy modificada por ley 18.802.

Este es un deber o finalidad amplsimo del matrimonio. El matrimonio obliga a los cnyuges a apoyarse y auxiliarse en todas las esferas de la vida, el auxilio mutuo es mucho ms amplio que el deber de socorro que la ley establece en el art. l31. Pues el deber de socorro se traduce en la obligacin alimenticia, en cambio el auxilio mutuo es mucho ms amplio.

Mucho se ha dicho sobre la crisis del matrimonio, pero por lo menos en nuestro pas esta institucin por regla general no lo est. Existen encuestas realizadas el ao 1993 segn la cual el ochenta y siete porciento de la poblacin est de acuerdo en que el matrimonio es un compromiso para toda la vida, estos antecedentes han sido otorgados por la Comisin Nacional de la Familia.

Requisitos del Matrimonio

Tradicionalmente la ciencia jurdica distingui entre los requisitos internos y externos del acto jurdico y fue justamente a propsito del contrato de matrimonio que la doctrina alemana comenz a hablar de requisitos de existencia y requisitos de validez, porque se advirti que existan elementos tan esenciales sin los cuales el acto jurdico no podra producir efectos como es especficamente la diferencia de sexos. Como la omisin de este requisito no estaba sancionada por la nulidad del matrimonio y siendo la nulidad y sus causales de derecho estricto y por lo tanto se rechaza cualquier interpretacin analgica o extensiva, suceda entonces que si faltaba el requisito de la diferencia de sexo el matrimonio no era anulable, pero tampoco podra considerarse vlido y se le consider inexistente por faltar un elemento esencial sin el cual el matrimonio no nace a la vida jurdica y se distinguie en la doctrina ya claramente entre lo que son los requisitos de existencia y los requisitos de validez.

Requisitos de existencia del matrimonio:

1.- La diferencia de sexo.

2.- Consentimiento especfico destinado y exteriorizado para contraer matrimonio.

3.- La presencia de un oficial del Registro Civil (en Chile) Sin embargo, hay que agregar:

4.- La unidad de persona de cada parte. Cada parte ha de ser una sola persona.

l.- La Diferencia de Sexo.

El matrimonio por definicin es un contrato entre un hombre y una mujer. Si falta este requisito el matrimonio no existe, de hecho ningn oficial del registro civil en nuestro pas autorizara un matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Sin embargo, eventualmente podra presentarse un problema con los llamados hermafroditas que es aquel ser humano que tiene tal conformacin de sus rganos genitales que pareciera poseer caractersticas de ambos sexos, pero la verdad es que slo aparentemente tiene dos sexos porque genticamente tiene un solo sexo y eso se puede comprobar a travs del estudio de los cromosomas (cariograma).

2.- El consentimiento.

Que en este contrato necesariamente debe manifestarse en forma expresa. En efecto el art. 36 de la Ley 4.808 dice que el oficial preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y si respondieren afirmativamente en ese momento los declaran casados en nombre de la ley.

3.- La presencia de un oficial del Servicio de Registro Civil.

Slo la presencia, no el hecho que el oficial sea competente, porque la incompetencia del oficial es causa de nulidad, en cambio la falta de oficial civil hace que ese matrimonio no exista. Ello se deduce del art.16 de la ley de matrimonio civil que establece que el matrimonio se celebrar ante el oficial del registro civil. Sin embargo, hay una excepcin que la encontramos en los arts. 327 y 328 del reglamento orgnico del Servicio de Registro Civil en relacin al art. 85 N 4 de la ley 4.808, que dicen que reemplaza al oficial civil el de la circunscripcin ms cercana y si no hubiere otra circunscripcin en la misma comuna el de la circunscripcin ms cercana de la comuna ms cercana y si ello no fuere posible lo reemplaza el Alcalde de la respectiva comuna.

La Corte Suprema en un fallo de 1953 estableci que era inexistente el matrimonio celebrado por dos chilenos en pas extranjero ante el Cnsul General de Chile en ese pas y en ese mismo fallo estableci las diferencias entre el matrimonio inexistente y el matrimonio nulo. (nuestros tribunales aceptan la inexistencia del matrimonio, pero aun no la inexistencia de actos patrimoniales).

Diferencias entre inexistencia y nulidad:

l.- La inexistencia no necesita ser declarada, el juez slo la constata. La nulidad requiere ser declarada.

2.- La inexistencia del matrimonio la puede hacer valer cualquier persona, en tanto que la nulidad matrimonial puede hacerla valer slo las personas que seala la ley.

3.- El matrimonio inexistente no puede ser putativo. En cambio el matrimonio nulo si puede ser putativo, entendindose matrimonio nulo de carcter putativo aquel que ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil y que produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y conjusta causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir sus efectos civiles cuando falte la buena fe de parte de ambos cnyuges. (art. 122)

Requisitos de validez del matrimonio:

Estos requisitos a diferencia de los otros son necesarios para que el matrimonio nazca a la vida jurdica sin vicios de tal suerte que si se omiten el matrimonio ser anulable y por lo tanto podr ser declarado nulo, se sealan en la doctrina:

1.- E1 consentimiento libre y espontneo.

2.- La capacidad matrimonial.

3.- El cumplimiento de determinadas formalidades.

l .- El Consentimiento libre y espontneo.

El art. 32 de la Ley de Matrimonio Civil dice que es nulo el matrimonio para cuya celebracin no ha habido por parte de alguno de los contrayentes libre y espontneo consentimiento. Desde luego este es un requisito de validez universalmente exigido e incluso se refieren a l los tratados sobre Derechos Humanos. Es as como el Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe en su art.17 donde se regula la proteccin de la familia en su nmero tres que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. As mismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe en su art. 23 que el matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. A su turno la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin de la mujer dice en su art.16 N 1 letra b que la mujer tiene el mismo derecho que el varn para elegir a su cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedro y su pleno consentimiento. Finalmente el Pacto Internacional sobre derechos econmicos, sociales y culturales en su art. 10 N1 que el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges.

Por lo tanto este requisito del matrimonio constituye hoy un derecho humano, de la personalidad con el rango de garanta constitucional a partir de la reforma del art. 5 de la Constitucin de 1980.

La ley de matrimonio civil en el art. 33 establece que falta el consentimiento libre y espontneo cuando:

l .- Ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.

2.- Si ha mediado fuerza;

3.- En caso de rapto de la mujer siempre que al tiempo de celebrarse el matrimonio sta no ha recobrado su libertad.

No se consagra por lo tanto como vicio del consentimiento al dolo, pues se ha dicho que su inclusin habra dejado demasiado abiertas las puertas para demandar la nulidad matrimonial frente a cualquier desilusin en razn de las caractersticas que se cree tiene la otra persona.

Sin embargo, es interesante destacar que en el derecho cannico se contempla como causal a lo que se llama "error doloso". Se dice que quien contrae matrimonio engaado por dolo provocado para obtener el consentimiento relativo a una cualidad del otro contrayente que pueda por su naturaleza perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal contrae un matrimonio invlido. Se seala como cualidad, por ejemplo, la esterilidad y se establece por la doctrina que ser la jurisprudencia la encargada de determinar cuales son estas cualidades sobre las que ha versado el engao.

Vicios del Consentimiento en la Ley de Matrimonio Civil:

l.- Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.

Constituyendo el matrimonio el contrato de familia por excelencia es intuito persona y el error que recae en la persona vicia el consentimiento constituyendo excepcin a la regla del art.1455 que se refiere al error en la persona que generalmente no vicia el consentimiento, salvo algunos casos (mandato, sociedad, comodato, depsito, transaccin).

En relacin a las palabras que utiliza la ley "error en cuanto a la identidad de la persona" surge la interrogante a qu identidad se est refiriendo la ley (fsica, civil o social o a las cualidades de la persona). La jurisprudencia nos dice que la ley se refiere a la identidad fisica, es decir, a la que recae sobre la persona fsica considera.ndo al individuo en s mismo con independencia de cualquier cualidad o factor. Se ha dicho por la doctrina que esta interpretacin lleva a la ley a un caso hipottico, podra presentarse en el caso de gemelos. Por eso hay autores como Fernando Fueyo que dice que debe entenderse referido tambin a la identidad civil que se determina por la cdula de identidad, porque el hurto o extravo de los documentos de identidad es factible y puede ser que una persona se presente con la identidad de otro y ella alegue error en la identidad civil (hay engao, pero el dolo no vicia el consentimiento).

Se habla tambin de la identidad social que es aquel conjunto de cualidades que sirven para ubicar a un individuo dentro de su posicin en la sociedad cualidades que pueden ser sumamente subjetivas, religin, nacionalidad, posicin econmica, carcter, etc. Por eso que ampliar este vicio a la identidad social (rechazada por la jurisprudencia) no pareciera ser el criterio del legislador por intervenir factores subjetivos.

2.- La fuerza.

Segn el art.1456 y 1457 del Cdigo Civil, es decir, tienen cumplirse todos y cada uno de los requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento en materia patrimonial que conocemos. Por eso que debemos rechazar la fuerza fisica, porque sta no vicia el consentimiento sino que importa ausencia de consentimiento, no hay voluntad por lo que ese acto no existe. Por lo tanto nos debemos quedar con la fuerza moral.

La fuerza tiene que ser actual, grave en los trminos sealados en el art.1456 norma que dice cuando la fuerza es grave y dentro de la misma norma hay una presuncin de gravedad.

El temor reverencial no vicia el consentimiento y a veces se presenta justamente en el matrimonio.

La fuerza tiene que ser injusta. Se ha dicho que si a mediado esponsales, si se utilizan estos esponsales como amenaza para obtener el consentimiento, pero como los esponsales no producen efecto alguno ante la ley civil en este caso la fuerza no sera ilegtima porque no existe un efecto civil que acarree el desposorio.

Debe sealarse finalmente que la fuerza como en la ley de matrimonio civil nos remite al artculo 1457 puede ser ejercida por el otro contrayente o por un tercero.

3.- El rapto de la mujer si al tiempo de celebrarse el matrimonio sta no ha recobrado su libertad.

E1 rapto se presenta cuando a una mujer por medio de la seduccin o la fuerza se le hace abandonar la casa de sus padres para casarse con ella o con fines deshonestos. Hay por lo tanto rapto de fuerza y otro de seduccin.

Para precisar el concepto de rapto hay que tener presente lo dispuesto por el Cdigo Penal en los arts. 358 y 359. El primero habla del rapto de una mujer de buena fama ejecutado contra su voluntad y con miras deshonestas y el segundo habla del rapto de una doncella menor de 18 y mayor de 12 ejecutado con su anuencia (antes deca 20 aos y fue modificado por ley 19.221). Y adems hay que tener en cuenta el concepto del art. 280 N5 inciso segundo del Cdigo Civil que dice que el hecho de seducir una menor hacindola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado est es rapto aunque no se emplee la fuerza.

2.- La Capacidad Matrimonial.

Igual que en materia patrimonial la regla general es la plena capacidad y la excepcin la incapacidad, por lo tanto, el estudio de la capacidad matrimonial se traduce en el anlisis de las incapacidades matrimoniales.

La incapacidad matrimonial se presenta cuando a ambos a uno de los contrayentes le afecta un impedimento para contraer matrimonio al momento de celebrarse el matrimonio. La ley de matrimonio civil en esta materia habla de Impedimentos y Prohibiciones en su prrafo segundo arts. 4 a 8 y no sigui la clasificacin del derecho cannico que se utiliza en la ctedra que distingue entre los llamados Impedimentos Dirimentes y los Impedimentos Impedientes.

Los impedimentos dirimentes son aquellos que impiden la celebracin de un matrimonio vlido y la ley de matrimonio civil los llama simplemente Impedimentos.

Los impedimentos impedientes son aquellos que se oponen a la celebracin de un matrimonio lcito y que la ley de matrimonio civil llama prohibiciones.

Frente a la presencia de un impedimento dirimente la sancin es la nulidad matrimonial. La presencia de un impedimento impediente o prohibicin trae como consecuencia una sancin distinta de la nulidad pues el matrimonio ser vlido estableciendo el legislador sanciones diferentes para las distintas prohibiciones en particular.

La ley de matrimonio civil regul los impedimentos dirimentes en tanto que en materia de prohibiciones se remiti en el art. 8 a los arts. 126 y 129 del Cdigo Civil insertos en el ttulo V libro I reIativo a las Segundas Nupcias. Sin embargo, estas no son las nicas prohibiciones.

Los Impedimentos dirimentes:

Estos pueden ser absolutos o relativos segn impidan el matrimonio entre cualquier persona de diferente sexo o con determinadas personas de diferente sexo.

Impedimentos dirimentes absolutos: Art. 4 de la ley de matrimonio civil.

l .- Matrimonio anterior no disuelto

2.- Impubertad.

3.- Impotencia perpetua e incurable

4.- Los que de palabra o por escrito no pueden expresar su voluntad claramente

5.- Los dementes.

Impedimentos dirimentes relativos: estn consagrados entre los arts. 5 a 7 de la Ley de matrimonio civil y leyes 7613 (sobre contrato de adopcin) y 18.703 (sobre adopcin de menores)

1.- Ciertos grados de parentesco Art. 5 de la ley de matrimonio civil, 27 de la Ley 7.613, arts.18 y 36 Ley 18.703.(Cfr. Nueva redaccin del art. 28, 31 y 33 del CC; los arts 29, 30 y 32 del CC fueron derogados; todo ello en virtud de la ley 19.585)

2.- El cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer art. 6.

3.- El adulterio: no puede contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su participe en esa infraccin, durante el plazo de 5 aos contado desde la sentencia que lo establezca.

Impedimentos dirimentes absolutos:

1.-Vnculo matrimonial anterior no disuelto.

Art. 4 N1 Ley de Matrimonio Civil. El fundamento de este impedimento radica en el matrimonio monogmico, por lo tanto, constituye impedimento para contraer matrimonio el vnculo anterior no disuelto.

Es necesario para que concurra el impedimento que el primer matrimonio sea vlido, pues si es nulo el primero produciendo la nulidad sus efectos retroactivos que le son propios debe entenderse que el primer matrimonio nunca se contrajo y por lo tanto el segundo seria valido. Por ello establece el art. 36 de la ley de matrimonio civil que si se deduce accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior y se alegare tambin la nulidad de este primer matrimonio debe resolverse primeramente la validez o nulidad del primero. Por lo tanto si se declara nulo el primer matrimonio el segundo es vlido.

Debemos agregar adems que si se celebra un matrimonio habiendose declarado nulo uno anterior a travs de una sentencia judicial firme dictada con anterioridad a la celebracin del segundo no concurre este impedimento. A contrario sensu mientras no se encuentre firme la sentencia de nulidad del primer matrimonio subsiste el impedimento.

Adems debemos agregar que si el primer matrimonio fue declarado nulo, pero putativo entendindose por nulo putativo aquel matrimonio celebrado ante oficial civil existiendo buena fe y justa causa de error al menos por parte de uno de los contrayentes y que produce los mismos efectos civiles que el vlido; el segundo matrimonio debe entenderse celebrado con infraccin de este impedimento.

Debe agregarse que el que contrae matrimonio estando validamente casado comete delito de bigamia, segn lo expresa el art. 382 Cdigo Penal.

El art. 120 Cdigo Civil dice que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiere podido disolverse segn las leyes chilenas no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro, norma que se esta refiriendo al problema del divorcio vincular. Esto significa que quienes se han divorciado vincularmente en el extranjero -como Chile no acepta el divorcio vincular- no pueden volver a casarse en Chile. Pueden contraer matrimonio en el extranjero?, hay que distinguir:

1.- Tratndose de un matrimonio entre extranjeros, independientemente del lugar donde se casaron, si se han divorciado vincularmente en pas extranjero pueden perfectamente contraer matrimonio en el extranjero;

Pueden hacer valer esa sentencia de divorcio vincular en Chile?,

La Corte Suprema en esta caso ha dado el exequator, pero con expresa declaracin de que ese divorcio vincular produce los efectos que le son propios, por ejemplo, en materia sucesoria o de alimentos, pero no pueden casarse en Chile, es decir, puede invocarse esa sentencia para todos los efectos menos para contraer matrimonio en Chile.

2.- Extranjero(a) casado(a) con chileno(a) que se han divorciado vincularmente en el extranjero.

Al respecto la Corte Suprema ha denegado el exequator a esa sentencia de divorcio vincular, porque el chileno es seguido por la ley chilena conforme al art.15 N 1 del Cdigo Civil.

Puede ese chileno casarse en el extranjero?

No, no puede, la ley chilena lo sigue en virtud del art.15 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil.

La ley chilena sigue al chileno en ma.teria de impedimentos dirimentes y uno de ellos es el vnculo matrimonial anterior no disuelto. Entonces ese chileno divorciado vincularmente en el extranjero puede volver a contraer matrimonio. Como la ley chilena lo sigue, comete el delito de bigamia y el problema se presenta si ese delito puede ser juzgado por los tribunales chilenos. En principio al tratarse de delito cometido en el extranjero no puede juzgarse en Chile. El problema se present porque el art. 6 N6 del Cdigo Orgnico de Tribunales somete a la jurisdiccin chilena los delitos cometidos por chilenos en el extranjero contra chilenos si el culpable regresa a chile sin haber sido juzgado por las autoridades del pas en que delinqui, extraterritorialidad de la ley que se basa en el principio de la personalidad. Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia opinan que el delito de bigamia no es un delito que comete un cnyuge contra el otro chileno, porque est inserto en el ttulo VII del libro II del Cdigo Penal que regula los delitos contra el orden de las familias, por lo tanto, es un delito contra la familia colectivamente considerada.

2.- La Impubertad

Art. 4 N2 de la ley de matrimonio civil. Son impberes conforme al art. 25 Cdigo Civil en Chile el varn menor de 14 y la mujer menor de 12.

E1 art. 26 al fijar estas edades utiliza parmetros biolgicos y entiende que la pubertad, esto es, la aptitud para procrear llega en esa edad establecindose una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario. Otras legislaciones establecen una edad superior; as, el Cdigo Civil Peruano establece que la impubertad llega a los 16 aos sin distincin de sexo y que no pueden contraer matrimonio los impberes salvo dispensa judicial por motivos graves. El Cdigo Civil Argentino dice que no pueden contraer matrimonio la mujer menor de 16 y el hombre menor de 18; el Cdigo Civil Boliviano establece 16 aos para el varn y 14 aos para la mujer, el Derecho Cannico establece 16 aos para el varn y 14 aos para la mujer, pero recomienda que cada conferencia episcopal establezca una edad superior (18 aos).

Los pactos sobre derechos humanos, el de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional sobre derechos civiles y polticos establecen como uno de los derechos garantizados el que se contraiga matrimonio no antes de la edad fijada por cada derecho interno, especficamente arts. 17 y 23 respectivamente.

3.- La impotencia perpetua e incurable.

Art. 4 N3 de la ley de matrimonio civil. La impotencia es la falta de capacidad en el hombre para procrear y para engendrar de la mujer. Se distingue lo que se ha llamado impotencia coeundi y la impotencia generandi. La primera es la imposibilidad para efectuar el acto sexual por carencia de rganos sexuales, atrofia o defecto y la segunda equivale a la esterilidad.

Surge la interrogante de si la ley se ha referido a ambas o slo a la coeundi.

En el derecho cannico slo se considera como impedimento a la impotencia coeundi, tambin la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. Se apoya esta tesis por la circunstancias de que la ley permite el matrimonio entre personas de avanzada edad en que se presenta la esterilidad, porque si bien la ley fij lmite mnimo de edad no fij edad mxima y tampoco fij diferencia de edad entre los contrayentes.

Sin embargo, autores como Fernando Fueyo sealan que la ley se refiere a ambas clases, porque la ley no distingue.

En otros pases (Bolivia, Per y Argentina) no consideran a esta causal como impedimento dirimente.

Requisitos de esta causal:

l.- La ley dice que debe ser perpetua e incurable lo que es difcil que se de gracias a los adelantos de la ciencia. Por ello la jurisprudencia ha fallado que no se presenta este impedimento si no se ha efectuado una intervencin quirrgica que corrija el problema.

2.- Es necesario que la impotencia exista al momento de contraer el matrimonio, pues el art. 30 de la ley de matrimonio civil establece como requisito general de todo impedimento que anule el matrimonio que exista al momento de su celebracin.

3.- Los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente.

Art. 4 N4. E1 fundamento de este impedimento radica en que estas personas, que don Luis Claro Solar llamaba pobres infelices, no tendran claridad en cuanto a la manifestacin de su consentimiento que ha de ser siempre libre y espontneo. Este impedimento afecta al sordomudo que no puede darse a entender por escrito (analfabeto), es decir, aquel que conforme al art.1447 tambin es incapaz en materia patrimonial, pero es aun ms amplio, porque afecta adems al mudo que no sabe escribir.

Considerando la incorporacin de estas personas inhabilitadas a la educacin que hoy da reciben instruccin, se propuso un anteproyecto de ley segn el cual estas personas podran contraer matrimonio cuando estn en condiciones de expresar su voluntad por algn signo indubitable, porque existe un lenguaje a travs de signos que la sociedad debe interpretar, siempre que el juez lo autorice previo conocimiento de causa. La legislacin argentina dice que el sordomudo puede contraer matrimonio cuando puede expresar su voluntad en forma indubitable, lo mismo el Cdigo Peruano.

4.- Los dementes.

Art. 4 N5. La palabra demente no debemos entenderla en el sentido que le da la ciencia mdica, porque la ley le ha dado un sentido diferente, art. 21 Cdigo Civil. Segn la ciencia mdica es demente es el que va perdiendo paulatinamente la inteligencia. Para la ley, en cambio, el demente es todo aquel que sufra enajenacin mental por razones congnitas o adquiridas.

La demencia ha de existir al momento de contraer el matrimonio y se funda este impedimento en dos razones:

1.- EI demente carece de voluntad.

2.- Razn biolgica, porque hay muchas enfermedades mentales hereditarias.

Dentro del demente se debe o no incluir al ebrio?. Hay quienes lo hacen (Fueyo) porque el que est ebrio al momento de contraer el matrimonio carece de voluntad. Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclina por la negativa, porque cuando la ley ha querido incluirlo lo ha dicho expresamente y as el art. 1005 en materia de capacidad testamentaria distingue claramente en sus nmeros 3 y 4 entre el demente y el ebrio.

Es necesario que el demente est interdicto para que concurra el impedimento dirimente?

Se ha dicho categricamente que NO, pues el decreto de interdiccin por demencia tiene otros efectos. El efecto de la interdiccin es la relevacin de prueba (art. 465): los actos posteriores al decreto de interdiccin son nulos de ningn valor aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido. Si no hay interdiccin hay que probar 1a demencia, si la hay no hay necesidad de prueba. Sin embargo, si estando interdicto por demencia se alega que a1 momento de contraer matrimonio estaba lcido, cabe preguntarse si ese matrimonio es nulo o vlido. Hay quienes sostienen que ese matrimonio sera vlido (Fueyo y Somarriva) porque en ese momento al existir intervalo lcido no se presentaria el impedimento y la ley exige que e1 impedimento exista al momento de celebrarse el matrimonio y -agrega Somarriva- el art. 465 es inaplicable en materia matrimonial: slo se aplica para actos patrimoniales. El Cdigo Civil Peruano dice que no pueden contraer matrimonio los que padecieren cronicamente de enfermedad mental aunque tengan intervalos lcidos.

Impedimentos Dirimentes relativos

l.- El parentesco, art. 5 Ley Matrimonio Civil

a) Art. 5 (ley de matrimonio civil) se seala que no pueden contraer matrimonio los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad (Cfr. Art. 31 del CC que define el parentesco por afinidad).

Constituye la inclusin de este parentesco en la lnea recta como impedimento una norma prcticamente universal. Incluve a los ascendientes descendientes por consanguinidad y por afinidad y asi, por ejemplo, en la afinidad resulta que no puede contraer matrimonio un varn viudo con su suegra. En la lnea recta el impedimento es, adems, infinito, por lo tanto no hay lmites este respecto.

b) Se prohibe el matrimonio entre parientes colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, es decir, entre hermanos.

Las expresiones "segundo grado inclusive" son redundantes, porque en la linea colateral el pariente ms prximo es el hermano que es de segundo grado: no hay parientes en primer grado en la lnea colateral.

Otras legislaciones son ms amplias en esta materia. Por ejemplo, el Cdigo Civil peruano incluye dentro del impedimento adems a los consanguineos de lnea colateral de tercer grado (tos y sobrinos) dando la posibilidad en este caso de que el juez dispense el impedimento por motivos graves.

En la lnea colateral en Chile no se incluye a los parientes por afinidad. En otros pases s la incluyen. Por ejemplo, el Cdigo peruano dice que los afines en el segundo grado de la lnea colateral (cuados) no pueden contraer matrimonio. Cuando el matrimonio que produjo la nulidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive no pueden contraer matrimonio los ex cuados. Entre nosotros no, porque no se incluye al tercer grado colateral ni tampoco a los por afinidad dentro de la lnea colateral.

Respecto a los hermanos hay fundamentos claros para el impedimento, de orden biolgicos, mdicos, ticos.

Dentro de este impedimento de parentesco debemos referirnos al adoptado y distinguir diversas situaciones:

1 Adoptado por ley 7.613 de 1943. Surge la adopcin en virtud de un contrato.

Este adoptado (art. l) conserva su familia de origen, no pasa a ser hijo legtimo del adoptante, por lo tanto, a su respecto rigen los impedimentos de parentesco con su familia de origen. Sin embargo, el art. 27 por razones de ndole moral considera nulo el matrimonio entre adoptante y adoptado o entre el adoptado y el viudo o viuda del adoptante.

2 Adoptado por adopcin simple de la Ley 18.703.

Esta adopcin simple es una especie de apadrinamiento hasta que llega a la mayora de edad.

La adopcin simple no borra la filiacin anterior, por lo tanto, subsiste el impedimento del parentesco, pero igual que en la Ley 7.613 esta ley (18.703) dice en el art.18 que es nulo el matrimonio entre el adoptante y el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.

3 Adoptado por adopcin plena. Ley 18.703.

Como su nombre lo indica esta adopcin produce plenos efectos, el adoptado pasa a tener la calidad de hijo legtimo de los adoptantes, caduca la filiacin anterior, pero subsiste para un solo efecto, para los impedimentos del art. 5 de la ley de Matrimonio Civil respecto a la nueva familia (adoptiva); tambin se aplica el art.5 (ley de matrimonio civil), art. 36 de la ley 18.703.

2.-Art. 6. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer.

Esta causal tambin es universalmente aceptada, el fundamento es de ndole moral, afecta al hombre y a la mujer sin distincin.

El que se pretende casar con el cnyuge sobreviviente debi haber sido autor o cmplice del homicidio, no incluyendose al encubridor, ni tampoco en caso de cuasihomicidio.

Se ha dicho que se requerira al momento del matrimonio sentencia judicial condenatoria firme. Sin embargo, debe incluirse el caso en que slo exista auto de procesamiento, sin perjuicio que se requiera la condena.

3.- Al que afecta a los cnyuges que no pueden casarse con el coparticipe en adulterio, Art. 7.

Todos los impedimentos dirimentes, absolutos y relativos, han de existir al momento de celebrarse el matrimonio, art. 30 Ley de Matrimonio Civil.

Impedimentos Impedientes o prohibiciones

La ley de matrimonio civil regula en su prrafo segundo los impedimentos y las prohibiciones, sin embargo, no reglamente estos ltimos sino que se remite a las disposiciones del cdigo civil en su art. 8 y adems en sus arts.11 y 12.

El art. 8 se est remitiendo a lo que se llaman impedimentos de segundas nupcias, el art.11 se est refiriendo a lo que el C.C. llama asenso para el matrimonio y el art. 12 habla en general de prohibiciones.

Estas prohibiciones segn el C.C. son las siguientes:

Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

Impedimento de Guardas

Impedimento de segundas nupcias

1.- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrinonio.

Impedimento que la ley establece en 1os arts. 105 al 115 del C.C. Este impedimento no constituye un requisito de validez del matrimonio, el matrimonio celebrado sin este consentimiento cuando se requiere es vlido, la sancin es otra y como veremos la ley distingue entre sanciones civiles y penales.

Quienes requieren de asenso?

Conforme a los arts 105 y 106 (Ley 19.221 que estableci la mayora de edad a los 18 aos) C.C. requieren del asenso los menores de 18 aos.

Quien debe dar el asenso.-

Los padres; si faltare uno de ellos, el otro; y a falta de ambos, el o los ascendientes de grado ms prximo (art. 107).

A falta de padre, madre y ascendientes debe dar el asenso el curador general si hubiere, a falta de este dar su asenso el oficial de registro civil competente que debe intervenir en la celebracin del matrimonio, como lo seala el art. 111.

La diferencia entre el curador general y el oficial de registro civil competente en relacin a los padres y ascendientes radica en que los primeros debe sealar causal legal para el caso de no dar su consentimiento y esas causas legales estn sealadas en el art. 113. En cambio, los parientes pueden negar su consentimiento sin expresar causa.

La ley dice que se entiende que falta el padre, madre o ascendiente cuando ha fallecido, o est demente, o se encuentra fuera del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso o cuando se ignora el lugar de su residencia (art. 109)

Adems conforme al art. 110 se entiende faltar padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido judicialmente determinada contra su oposicin.

Situacin del Adoptado.

A.- Adoptado por la Ley 7.613. (Adopcin clsica)

Esta adopcin clsica no crea el estado civil de hijo legtimo, el adoptado sigue perteneciendo a su familia de origen.

Tratndose de ste adoptado la Ley 7.613 art.15 dice que corresponde al adoptante consentir el matrimonio del adoptado mientras subsista la adopcin.

Esta ley no se puso en el caso de que el adoptante estuviere casado y que adoptaren bajo esta ley ambos (marido y mujer), en este caso la doctrina tradicional dice que corresponde aplicar la situacin del hijo legtimo, art.107 y por lo tanto corresponder en primer lugar al marido y a falta de ste a la mujer, entendindose que faltan en los mismo casos en que falta el padre o madre legtimo, arts.109 y 110.

Si faltan el adoptante y la adoptante, la doctrina est conteste en que en esa situacin, como no se borra la filiacin anterior, habr que aplicar las normas del Cdigo Civil.

B.- Adoptado por Ley 18.703, adopcin simple.

Es una especie de apadrinamiento que termina a la mayora de edad y tampoco crea el estado civil de hijo legtimo, se conserva la familia anterior.

La ley 18.703 dice en su art.15 que este derecho compete al adoptante y si los adoptantes son cnyuges corresponde al marido a falta de ste a la mujer; al igual que en el caso anterior debemos concluir que si falta el o la adoptante deberemos distinguir, que como no se borra la afiliacin anterior si este adoptado respecto de su familia de origen es hijo legtimo, natural o simplemente ilegtimo, volvemos a las reglas del C.C. Cabe considerar la necesidad de concordar el art. 15 de la ley 18.703 con la nueva redaccin del art. 107 del CC a la luz de las modificaciones introducidas por la ley 19.585.

C.- Adoptado por adopcin plena, L.18.703.

Este adoptado tiene el estado civil de hijo legitimo (art. 1 de la ley); por lo tanto se aplican las normas del hijo legtimo. El art. 36 de la ley hace caducar la filiacin anterior y seala que el adoptado pasa a ser hijo legtimo de los adoptantes que tienen que ser cnyuges. Aqu tambien la ley 19.585 olvid concordar la ley 18.703 con la eliminacin del concepto de filiacin legitima.

Como debe darse el consentimiento para el matrimonio.

Manuel Somarriva dice que puede otorgarse por mandatario considerando que el matrimonio puede celebrarse a travs de un mandato y por lo tanto con mayor razn procedera aqu. Se ha sealado tambin que la autorizacin ha de ser especial, es decir para casarse con tal persona individualizada.

El C.C. nos dice en el art.107 que el consentimiento ha de ser expreso. A su turno el art. 11 de la ley de matrimonio civil dice que debe acompaarse a la manifestacin matrimonial constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio cuando se requiere, y, finalmente el art. 39 de la Ley de Registro Civil que reglamenta los requisitos de la inscripcin matrimonial exige en su N 9 que contenga testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso que se requiera.

De todas estas normas se deduce claramente que debe ser expreso, y puede ser verbal o escrito.

Si se da en el momento de celebrarse el matrimonio ser verbal, sin perjuicio que se deje constancia en el acta matrimonial. Si se da con anterioridad al matrimonio debe darse por escrito porque debe acompaarse segn lo exige el art. 11 de la ley de matrimonio civil. Puede ser escritura pblica o privada. Hay quienes sostienen que puede ser una u otras, sin embargo, otros como Fueyo dicen que debe tratarse de escritura pblica, por la utilizacin de las expresiones "constancia fehaciente" quieren decir que sean capaz de producir efecto, esto es la fe pblica que resulta del instrumento pblico en general.

Sanciones frente a la omisin de este requisito para contraer matrimonio.-

Se distinguen civiles y penales. Las civiles se establecen cuando el menor contrae matrimonio sin el asenso de alguno de sus ascendientes; en cambio las penales se aplican tanto en este caso como en aquel en que el asenso le compete al curador general como al oficial civil.

Sanciones civiles:

Estn contenidas en el art.114 y 115 del Cdigo Civil

1.- Desheredamiento.

E1 art.114 dispone que en este caso se aplicar al menor como sancin la facultad de ser desheredado no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario para el matrimonio, sino que por todos los dems ascendientes.

El desheredamiento est definido en el art.1207 como una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.

La legtima es una situacin forzosa en favor de asignatarios forzosos que se llaman legitimarios y que son los sealados en el art.1182.

El art.1208 al respecto dice cuales son las causales del desheredamiento y en su nmero 4 establece como causal el haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo.

2.- Desheredamiento legal.

El art.114 en su parte segunda considera un llamado por la doctrina, desheredamiento legal. Es la ley la que deshereda al menor, disponiendo que si alguno de los ascendientes de este menor fallece sin dejar testamento no tendr, el menor, ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto.

3.- Revocacin de donaciones irrevocables.

El ascendiente, art.115, sin cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente puede revocar las donaciones que le hizo antes del matrimonio La ley no dice qu tipo de donaciones son, pues en nuestro sistema se distingue entre las revocables y las irrevocables.

Las revocables o tambin llamadas por causa de muerte estn definidas en el art.1136 como aquellas que el donante puede revocar a su arbitrio y si son esencialmente revocables obviamente el art.115 no se refiere a ellas, en efecto, el art.115 se refiere a las donaciones irrevocables llamadas entre vivos que constituyen un acto a travs del cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra que los acepta, art.1386.

4.- Prdida del derecho a alimentos.

Durante mucho tiempo se sostuvo que el menor que contrajo matrimonio sin el debido asenso pierde el derecho a alimentos congruos y slo conserva el derecho a alimentos necesarios. Se basan en el art. 115 en relacin a los arts. 323, 324,1208 N 4 y 1210.

El art. 115 inc. 2 dice que el matrimonio contrado sin el asenso no priva del derecho de alimentos. Por su parte el art. 324 establece que en caso de injuria atroz cesar enteramente la obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario agrega la norma- fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de la norma. Agrega que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.

Sanciones respecto a los adoptados:

1.- Adoptado por adopcin clsica Ley 7.613.

En esta situacin la ley nada dice, frente al silencio del legislador, Somarriva opina que se le deben aplicar las normas del Cdigo Civil en lo que fueren procedente.

El desheredamiento propiamente tal no se le puede aplicar al adoptado, porque no es legitimario.

El desheredamiento legal, s se lo podemos aplicar, porque conforme al art. 24 de Ley 7.613 el adoptado tiene derechos en la sucesin intestada de l o los adoptantes y es asimilado en este respecto al hijo natural (norma que hay que concordar con las modificaciones introducidas por la ley 19.585).

La sancin relativa a la revocacin de las donaciones tambin le es aplicable.

La sancin relativa a los alimentos tambin, porque el adoptado tiene derecho a alimentos.

2.- Adoptado por adopcin simple.

La sancin del desheredamiento propiamente tal NO se le aplica porque no es legitimario.

El desheredamiento legal, s se lo podemos aplicar, porque conforme al art. 24 de Ley 7.613 aplicable supletoriamente al adoptado simple, el adoptado tiene derechos en la sucesin intestada de l o los adoptantes y es asimilado en este respecto al hijo natural (norma que hay que concordar con las modificaciones introducidas por la ley 19.585)

La sancin relativa a la revocacin de donaciones si se puede aplicar.

E1 relativo a los alimentos tambin porque tiene derecho a alimentos (art. 13 de la ley 18.703).

3.- Adoptado por adopcin plena.

Su situacin es igual a la del hijo legtimo.

Sanciones Penales:

Estas sanciones se aplican cualquiera sea la persona llamada a dar el asenso ascendientes, curador, etc., no como en el caso de las sanciones civiles que se aplican slo a los ascendientes. Hay sanciones que afectan al menor y optras que afectan al Oficial Civil.

l.- El art.385 Cdigo Penal castiga al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de sus padres o sin el asenso de aquellas personas que para estos efectos hagan las veces de los padres, se trata de un caso en que slo nace una accin penal privada.

2.- Para el oficial civil rige una norma que se aplicar en la mayora de los casos y que est contenida en el art.388 Cdigo Penal que establece una pena para el funcionario que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en el cual no se hayan cumplido las formalidades legales prescritas por la ley para su celebracion.

2.- Impedimento impidiente o prohibicin de guardas (art. 116 CC)

El fundamento de este impedimento impidiente radica en la intencin del legislador de proteger los intereses del pupilo menor de edad. Por ello que cesa esta prohibicin si el matrimonio es autorizado por l o por los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para la celebracin del matrimonio por cuanto la ley entiende que en esta hiptesis los intereses del pupilo estaran suficientemente tutelados.

Sanciones:

Estas sanciones si se omite por el tutor o curador, dar cuenta de su administracin. Se distiguen sanciones civiles y penales.

Sanciones Civiles: Las encontramos en el art. 116 inc. 3 y consiste en la pdida de toda remuneracin que le corresponda al guardador en el ejercicio de su cargo, norma que debemos relacionar con la contenida en el art. 533 del CC, que nos dice que el guardador que contraviene lo dispuesto en el art. 116 pierde su derecho a la dcima (nombre que se le da a la remuneracin del guardador) y estar adems obligado a restituir todo lo que hubiere percibido a ttulo de remuneracin por su cargo, es decir, la sancin abarca las remuneraciones percibidas y las por percibir.

Sanciones Penales: Existe una sancin que afecta al Oficial Civil, establecida en el art. 388 del Cdigo Penal y una sancin penal establecida en el art. 387 , sin cumplir con el requisitos sealados en el art. 116 de Cdigo Civil.

3.- Impedimento impediente de segundas nupcias.

Este impedimento antes de la reforma de la ley 18.802 se estudiaba distinguiendo entre el impedimento de segundas nupcias que afecta al varn o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad o guarda y quisiera volver a casarse y tiene como fundamento impedir que se confundieren los bienes de los hijos del precedente matrimonio con los bienes que llegarn a tener los hijos del otro matrimonio. Hoy tambin afecta a la viuda que quiere volver a contraer matrimonio y que tiene hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad o sujetos a guarda.

Este impedimento de segundas nupcias es de dos clases:

1.- Impedimento del viudo o viuda que tiene hijos del precedente matrimonio bajo patria potestad o guarda y que vuelve a contraer matrimonio.

2.- Impedimento que afecta a la mujer para evitar confusiones de paternidad.

1.- Impedimento del viudo o viuda que tiene hijos del precedente matrimonio bajo patria potestad o guarda y que vuelve a contraer matrimonio. Arts. 124 a 127.

Afecta al viudo o viuda, no se incluye a los matrimonios anulados, lo cual es un vaco de la ley, porque aunque el matrimonio se repute no haber existido, tan lejos no podemos llevar la ficcin, porque existen hijos, bienes jurdicamente tutelados, etc., La norma debi haber afectado a los anulados, aunque no se hable de segundas nupcias.

Debemos sealar que este impedimento tambin afecta a l o los adoptantes para lo cual es menester distinguir entre el adoptado de la Ley 7.613, adoptado simple y pleno.

Respecto del adoptado de la Ley 7.613 (clsica) estableci en el art. 28 una norma especial y cabe agregar que aqu no necesariamente hay segundas nupcias, porque el adoptante puede ser soltero.

Algo muy parecido ocurre en la Ley 18.703 para la adopcin simple en que la ley da una norma especial en su art.17 inc. 2 que es igual al artculo anterior.

En cambio para el adoptado por adopcin plena no hay norma especial, por tanto, se le aplican los arts.124 a 127 del Cdigo Civil si el viudo o viuda adoptante vuelven a contraer matrimonio y tiene hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad o guarda.

2.- Impedimento que afecta a la mujer para evitar confusiones de paternidad. Art.128 Cdigo Civil.

Esta norma nos hace distinguir dos situaciones.

Si la mujer cuyo matrimonio fue declarado nulo o se disolvi por muerte (real o presunta) est embarazada simplemente no puede contraer matrimonio antes del parto.

Si no est embarazada tiene que esperar 270 das despus de la declaracin de nulidad o disolucin del matrinonio pudindose rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Esta norma hoy ha sido superada por la ciencia frente a las tcnicas de reproduccin asistida.

Este impedimento tiene por finalidad evitar confusiones de paternidad, conforme al nuevo art.184 que establece una presuncin de paternidad. Por otra parte el 184 dice que el hijo que nace antes de expirados los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o declaracin de nulidad tambin se reputa tener por padre al marido.

Sanciones:

La ley ha establecido una sancin civil contenida en el art. 201 que consiste en una indemnizacin de perjuicios .

Sin embargo, adems se establecen sanciones penales para el oficial civil que conforme al art.129 del Cdigo Civil no debe permitir el matrimonio sin que la mujer no justifique no estar comprendida en este impedimento (se solicita certificado Mdico). Si el oficial civil no cumple se establece la sancin penal del art. 388 del Cdigo Penal y tambin se establece una sancin penal para la mujer (art. 386 Cdigo Penal) que castiga a la viuda o aquella mujer cuyo matrimonio fue declarado nulo que se casa antes de los 270 das contados desde la muerte o declaracin de nulidad o que contrae matrimonio antes del alumbramiento si estuviere embarazada. Si el certificado mdico es falso no se aplica la pena al oficial civil pero a ella se le podra aplicar la pena del art. 384 Cdigo Penal.

3.- El cumplimiento de determinadas formalidades

El matrimonio es un contrato esencialmente solemne para estudiar estas solemnidades es necesario distinguir entre los matrimonios celebrados en Chile y los matrimonios celebrados en el extranjero.

Matrimonios celebrados en Chile.

La ley chilena ha rodeado al matrimonio de una serie de requisitos formales cuya omisin no siempre trae aparejada la nulidad matrimonial; y as hay solemnidades cuya omisin no se sanciona con la nulidad y ni siquiera con otra sancin. Por ejemplo, el oficial civil en el acto de celebracin del matrimonio debe leer los arts 131,133 y 134 del Cdigo Civil y si no da lectura a ellos no se establece sancin por la ley.

En materia de solemnidades tenemos que distinguir para su estudio entre las solemnidades previas al matrimonio, solemnidades coetneas y posteriores.

A.- Solemnidades previas a la celebracin misma del matrimonio.

Las regula el prrafo tercero de la Ley de Matrimonio Civil entre los arts. 9 al 14 y son dos: la llamada manifestacin matrimonial y la informacin matrimonial.

1.- Manifestacin matrimonial.

Se le define como aquel acto por el cual los futuros contrayentes manifiestan al Oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio individualizndose ante l.

As resulta del art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil .

El art.10 se pone en el caso de que la manifestacin sea verbal de lo cual se deduce que pude ser verbal o escrita y si fuere verbal es necesario que se levante acta de ella ante el oficial, acta que debe ser firmada por l, los interesados y autorizada por dos testigos (primer momento en que concurren testigos) . En el acto de la manifestacin, el Oficial deber entregar a los futuros contrayentes, informacin verbal o escrita respecto de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio.

En cuanto al oficial ante el cual debe prestarse esta manifestacin el art. 9 nos remite al del domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes agregando que se tendr por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestacin.

EI art. 11 nos dice que a la manifestacin debe acompaarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio en caso que sea necesario que se otorgue este consentimiento.

2.- Informacin matrimonial.

En el momento de presentarse o hacerse esta manifestacin matrimonial debe rendirse esta informacin a que se refiere el art.12 de la ley, solemnidad que tiene por finalidad dos objetivos:

1 El hecho que estos testigos, que deben ser dos a lo menos, deben rendir informacin a cerca de no afectar a los futuros contrayentes impedimentos o prohibiciones;

2 La ley de registro civil en su art. 39 N7, art. que regula los requisitos de toda inscripcin matrimonial seala los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio bajo juramento sobre el hecho de no existir impedimento ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio del domicilio o residencia de los contrayentes.

Esta informacin generalmente se hace inmediatamente despus de la manifestacin; en un mismo acto.

Si no se rinde manifestacin y/o la informacin matrimonial la ley de matrimonio civil no ha sancionado la omisin de esta formalidad con la nulidad. Por lo tanto, siendo la nulidad una sancin de derecho estricto, no se puede aplicar a este caso por analoga, slo podran caber sanciones penales para los contrayentes en el art. 384 Cdigo Penal y para el oficial civil en el 388 del Cdigo Penal.

B.- Solemnidades coetneas a la celebracin del matrimonio.

Debe sealarse en forma previa que el matrimonio debe celebrarse inmediatamente despus de rendida la informacin o dentro de los 90 dias siguientes (art.13 Ley de Matrimonio Civil). En la prctica se celebra inmediatamente despus de rendida la informacin. En todo caso cabe comentar que este plazo es fatal por la utilizacin de la expresin "dentro de" (art. 49 Cdigo Civil) disponiendo la ley que transcurrido este plazo de 90 das no puede celebrarse el matrimonio sino que despus que repetida la manifestacin y la informacin matrimonial. Ello, porque el legislador supone que si transcurre un plazo superior podran sobrevenir impedimentos.

1.- Oficial Civil Competente, ante el cual debe celebrarse el matrimonio.

La Ley de matrimonio Civil no dice quien es el oficial civil competente. El art. 9 inc. 2 slo seal que se tendr por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestacin. Norma que planteaba algunos problemas, porque la competencia del oficial civil se sealaba en relacin a la manifestacin y no respecto a la celebracin misma del matrimonio y surga la duda si los tres meses a que se refera la ley eran aplicables slo para la residencia o para sta y el domicilio lo que fue absolutamente aclarado por la dictacin de la Ley 4.808 (Ley de registro civil) que en su art. 35 establece con toda claridad quien es el oficial civil competente que puede autorizar un matrimonio .

Por lo tanto los tres meses se refiere slo a la residencia. Pero no anteriores a la manifestacin sino que anteriores a la celebracin del matrimonio.

Sin embargo, hay algunos casos excepcionales en que no se aplica esta norma, sin perjuicio de la norma especialsima que reglamenta la situacin en que puede celebrarse el matrimonio ante un alcalde, tenemos tres situaciones en que el oficial puede ser otro, arts.41, 42 y 43 de la Ley de registro civil, que se refieren :

a) Matrimonio en artculo de muerte y dadas las circunstancias el oficial competente puede ser cualquiera, art. 41 Ley de Registro Civil. .

b) Tratndose de personas que estn en hospitales o establecimientos de salud o en las crceles, casos en los cuales la ley presume de derecho que tiene su residencia de tres meses alli. Esto no es un verdadera excepcin, sino que una presuncin de derecho. Art. 42.

c) El matrimonio cuando se ha celebrado primero el religioso, art. 43 inc. 6, caso en el cual puede celebrarse el matrimonio civil ante cualquier oficial civil.

El art. 31 de la Ley de matrimonio civil establece que el matrimonio es nulo, si el matrimonio se celebra ante oficial civil incompetente y esta es la causal ms recurrida para las nulidades matrimoniales fraudulentas.

2.- Lugar de celebracin.

Conforme a los arts.16 ley de matrimonio civil y 34 ley de registro civil el matrimonio puede celebrarse:

a) En la oficina del oficial civil;

b) En la casa de alguno de los contrayentes; o

c) En la casa sealada de comn acuerdo por ambos siempre y cuando est dentro de la jurisdiccin del oficial civil competente.

Si el matrimonio se celebra en un lugar de uso pblico, la ley no sancion con la nulidad matrimonial. Hay, s, un caso en que el matrimonio puede celebrarse en cualquier lugar que es el matrimonio en articulo de muerte.

3.- Dos testigos hbiles.

Art. 16. Parientes o extraos, pero hbiles, el art. 14 y 16 ley de matrimonio civil dice cuales testigos son inhbiles .

C.- Solemnidades posteriores a la celebracin del matrimonio.

Es necesario conforme al art.18 ley de matrimonio civil levantar acta de todo lo obrado la que debe ser firmada por el oficial, los testigos y 1os cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y se procede a la inscripcin en el libro respectivo (libro de matrimonios).

Si no se levanta el acta y no se procede a la inscripcin o si esta inscripcin no reune las condiciones establecidas en el art. 39 de la Ley de matrimonio civil o en la inscripcin se omiten las menciones esenciales declaradas por la ley en el art. 40 ley de registro civil que son:

- la individualizacin de los contrayentes y el lugar en que se celebra,

- la individualizacin de los testigos y su testimonio,

- la firma de los cnyuges, de los testigos y del oficial, y

-e1 lugar, da, mes y ao en que se practica la inscripcin;

no obstante todo ello, el matrimonio es vlido: el problema es que habr que recurrir a los medios supletorios de prueba del estado civil, porque conforme al art. 24 de la ley de registro civil los certificados que otorga el oficial tienen valor de instrumento pblico y conforme al art.1701 el instrumento pblico no puede suplirse con ningn otro medio probatorio en los casos en que la ley ha establecido esa solemnidad. Los otros medios de prueba del estado civil son (art. 309 Cdigo Civil) otros documentos autnticos, declaracin de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata y en defecto de estas pruebas la notoria posesin de ese estado civil.

Matrimonio celebrado en el Extranjero

En esta materia para los efectos de abordar el estudio es necesario que distingamos entre matrimonio celebrado entre extranjeros y matrimonio celebrado entre un extranjero y un chileno o entre dos chilenos celebrado en el extranjero.

l.- Matrimonio celebrado en el extranjero por extranjeros

El art. 15 de la ley de matrimonio civil dice que el matrimonio celebrado en pas extranjero en conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno .

En cuanto a las solemnidades o requisitos externos de este matrimonio segn este artculo quedan regidos por la ley del lugar de acuerdo al principio Lex locus regis actum que ya consagraba el art.17 del Cdigo Civil. As por lo dems lo reconoce e1 Cdigo de Bustamante. En efecto, el art. 41 del Cdigo de Bustamante dice que se tendr en todas partes como vlido en cuanto a la forma el matrimonio celebrado en la forma que establezcan como eficaz las leyes del pas en que se efecta. Sin embargo, agrega que los Estados cuya legislacin exija una ceremonia religiosa podrn negar validez a los matrimonios contrados por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma.

En cuanto a los requisitos internos (capacidad, consentimiento, etc.) para estos matrimonios tambin rige la ley del lugar pues el artculo 15 inc. l Ley de matrimonio Civil le da valor a estos requisitos.

2.- Matrimonio celebrado en el extranjero en que ambos o uno de los contrayentes es chileno.

Los requisitos formales, los requisitos externos, solemnidades quedan sujetos a la ley del lugar conforme al art.15 inc.l de la ley de matrimonio civil, pero en materia de requisitos internos, especficamente en materia de impedimentos dirimentes absolutos y relativos rige la ley chilena que sigue al chileno no obstante su domicilio o residencia en el extranjero. As lo dispone el art.15 inc. 2 ley de matrimonio civil.

Esta norma es especialmente importante para el caso que un chileno se divorcie vincularmente en el extranjero y vuelva a contraer matrimonio en el extranjero pues cae en el impedimento de matrimonio anterior no disuelto por aplicacin el art.120 del Cdigo Civil .

Surge la duda si acaso siguen al chileno las normas que reglamentan los impedimentos impedientes o prohibiciones, porque a ellos no se refiere el art.15 de la ley de matrominio civil.

Don Fernando Fueyo pensaba que estos impedimentos impedientes tambin afectan al chileno que contrae matrimonio en el extranjero y lo siguen. Se basa para ello en lo dispuesto en el art. 15 N1 Cdigo Civil . Adems sostiene que el art. 36 del Cdigo de Bustamante es muy claro en este sentido. Dice: Los contrayentes estarn sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa. Por lo tanto habla de impedimentos sin distinguir entre dirimente e impedientes, la ley personal sigue al nacional.

Esta tesis no es compartida por don Manuel Somarriva quien sostiene que el art. 15 del Cdigo Civil es inaplicable en la especie porque hay una norma especial que es la del art.15 de la ley de matrimonio civil y como toda norma especial, en conformidad al principio de la especialidad, prima sobre la general (art.13); el art.15 de la ley de matrimonio civil slo se refiere a los impedimentos dirimentes. Sin embargo, con esta tesis de Somarriva, quedan afuera los impedimentos, tambin dirimentes consagrados en otras normas que los indicados en el art.15 ley de matrimonio civil como son el que afecta al adoptado de la Ley 7.613, art. 27 y de la Ley18.703, art. 18.

Me inclino por la tesis de Fueyo pues el art. 39 de la ley de matrimonio civil deja vigente las disposiciones del cdigo civil y en lo que no fueren contrarias a las disposiciones de la ley. Por lo tanto, los arts.15 Cdigo Civil y 15 ley de matrimonio civil no son antagnicos, sino que complementarios.

En relacin a este tema se plantea otra interrogante: si un chileno puede contraer matrimonio con un extranjero divorciado en el extranjero y si ese matrimonio es vlido.

La verdad es que ese matrimonio es vlido plenamente, porque obviamente la ley chilena no puede pretender ser aplicada a un extranjero en territorio extranjero y no es obstculo de esta conclusin lo dispuesto en el art. 120 que slo prescribe en relacin a este caso que ese extranjero no podra casarse en Chile. Adems, el art.15 de la ley de matrimonio civil sigue al chileno y no al extranjero.

Finalmente debemos agregar dos puntos en relacin a esto:

1 Es muy importante sealar que los agentes consulares chilenos acreditados en territorio extranjero NO tienen facultad para celebrar matrimonio de chilenos en el extranjero, la ley no les da esa facultad, incluso se les niega expresamente.

2 Los matrimonios que se celebran en el extranjero deben inscribirse en el libro de matrimonio conforme al art. 4 N3 de la ley 4.808 (ley de Registro Civil) bajo la sancin de que si as no se hiciere no podr hacerse valer en un juicio en Chile, art. 8 de la misma ley.

Matrimonio por Poder

El art.103 C.C. dice que el matrimonio puede celebrarse por un mandatario sealando para este mandato caractersticas especiales, esto es, debe ser solemne, especial y nominativo .

Tiene que ser mandato solemne, y la solemnidad es la escritura pblica. Es especial cuanto es un mandato para contraer matrimonio. Nominativo, que se individualice los contrayentes indicndose nombre, apellido, profesin domicilio de los contrayentes y del mandatario.

Qu sucede si celebra un matrimonio por poder y antes de su celebracin fallece el mandante o revoc el mandato? En este caso es un matrimonio inexistente por falta de consentimiento, porque el mandato se extingui por la muerte o revocacin (art. 2163).

Disolucin del Matrimonio

Esta materia la regula el prrafo 7 de la ley de mtrimonio civil arts. 37 a 38 segn los cuales las causales de disolucin seran tres:

l.- Muerte natural de uno de los cnyuges.

2.- Muerte presunta de uno de los cnyuges.

3.- Declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente.

Estos artculos cometen dos errores. Primero, oponen los conceptos de muerte natural en contraposicin a la muerte presunta. Sin embargo, hay una sola muerte que es la natural y la muerte puede ser real o presunta segn conste o no. Segundo, incluye la declaracin de nulidad, lo que jurdicamente es imperfecto, porque la nulidad no es una causal de disolucin sino que se entiende que el matrimonio nunca se celebr operando con efecto retroactivo; en tanto que la disolucin opera con efecto hacia el futuro.

1.- Muerte natural Real.

En este caso se produce la disolucin con efectos hacia el futuro por el slo ministerio de la ley desde el momento mismo del fallecimiento sin necesidad de declaracin ni inscripcin de ninguna naturaleza. Slo habr que inscribir el fallecimiento en el libro de defunciones para otros efectos y trmites pertinentes.

2.- Muerte natural Presunta.

Art. 38 de la ley de matrimonio civil. Segn esta disposicin se disuelve el matrimonio:

1 Si cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias que se tuvieron se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.

2 Se disuelve transcurridos que sean 15 aos desde la fecha de las ltimas noticias cualquiera que fuera a la expiracin de dichos quince aos la edad del desaparecido si viviere.

3 Transcurridos 2 aos desde el da presuntivo de la muerte en el caso del art. 81 N8 del Cdigo Civil que se refiere al caso en que desaparece una nave o aeronave o cae el pasajero.

Es importante destacar que no coincide la dictacin del decreto de posesin definitiva (ltima etapa en el proceso de muerte presunta) con la disolucin del matrimonio y esto por un olvido del legislador. En efecto el decreto de posesin definitiva se dicta a los 10 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias.

Estos 15 aos son contradictorios porque hay veces que la posesin definitiva se otorga antes de los 10 aos, casos del 7, 8 y 9 de1 art. 81, hay una discrepancia entre lo patrimonial y lo matrimonial.

Estas dos son las causales propias de disolucin de matrimonio en Chile, ambas, muerte natural real y presunta, son las nicas causales de disolucin de matrimonio en Chile, porque no se acepta el divorcio vincular y la nulidad no es propiamente una disolucin.

Respecto a la muerte presunta se debe agregar que se va a disolver el matrimonio una vez que se haya declarado la muerte presunta y una vez que hayan transcurrido 5 o 15 aos desde la fecha de las ltimas noticias o 2 aos que se cuentan desde el da presuntivo de muerte.

Qu sucede si declarada la muerte presunta reaparece el desaparecido?

En mi opinin el nuevo matrimonio es nulo putativo, pues hay buena fe. Estas dos causales de disolucin estn incluidas en la misma definicin de matrimonio del art. 102 que dice que el matrimonio es indisoluble, salvo por muerte.

3.- Declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente

El art. 37 N2 de la ley de matrimonio civil nos dice que el matrimonio se disuelve por la declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente. Artculo que incurre en un error por cuanto la disolucin opera siempre hacia el futuro, no tiene jams efecto retroactivo, en tanto que la nulidad declarada por sentencia judicial tiene efecto retroactivo, por lo tanto, debe entenderse que no hubo matrimonio, ni hijos, ni sociedad conyugal.

Por esa razn en nuestro derecho slo disuelve el matrimonio, en trminos jurdicos correctos, la muerte natural ya sea real o presunta y la nulidad no disuelve el matrimonio sino que opera como si ste jams hubiese existido.

La ley de matrimonio civil no define el matrimonio nulo. Se ha dicho que el legislador no defini la nulidad pues sta estaba definida en et art. 1681 Cdigo Civil y era innecesario volver a definirla y por lo tanto sera aplicable la definicin del cdigo Civil .

Ese concepto de nulidad que se aplicara a la nulidad matrimonial, segn algunos, es el concepto de la nulidad patrimonial y en consecuencia la nulidad matrimonial y patrimonial seran iguales y se clasificaran en absoluta y relativa y en consecuencia ambas seran idntica. Sin embargo, una gran parte de la doctrina en Chile, opinin que comparto, sostiene que la nulidad matrimonial es distinta de la patrimonial: no se clasifica en absoluta y relativa y no se le aplican los arts. 1681 y siguientes del Cdigo Civil, es una nulidad distinta.

La ley de matrimonio civil en su prrafo 6 tiene un catlogo de causales de nulidad matrimonial, esas son las causales de nulidad matrimonial y no puede aplicarse esa norma del derecho patrimonial que dice que los dems vicios producen la nulidad relativa (1682 que seala las causales de nulidad).

Hay dentro de estas causales algunas que serian de nulidad absoluta y otras de nulidad relativa, pero lo que no hay en la ley de matrimonio civil son causales de inexistencia surgiendo la interrogante qu ocurre cuando se omite un requisito de existencia? En teora pura la sancin debera ser la inexistencia. Recordemos que la distincin entre requisitos de existencia y requisitos de validez justamente naci a propsito del matrimonio para el caso de matrimonio que contraen dos personas del mismo sexo.

Hay quienes, como Luis Claro Solar, sealan que ese matrimonio es inexistente pues la inexistencia estara recogida en el Cdigo Civil en varias normas y esencialmente en los arts. 1443 y 1444. El 1443 que clasifica a los contratos en reales consensuales y solemnes, al referirse a los solemnes dice que son aquellos sujetos a ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce efecto civil. Por su parte el 1444 al referirse a los elementos de la esencia tambin recoge la teora de la inexistencia sealando que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales el contrato o no produce efecto alguno o degenera en otro.Por ejemplo, en la compraventa si el precio no consiste en dinero, porque en ese caso sera permuta.

Segn Luis Claro Solar estos arts. mas otros como el 1701,1714, etc. dan pie a sostener que el Cdigo Civil habra incorporado la inexistencia. Adems se agrega que la ley de matrimonio civil la habra incorporado tambin y suficientemente elocuente en este sentido es su art.1 que dice que el matrimonio que no se celebra con arreglo a las disposiciones de esta ley no produce efectos civiles, es decir, es inexistente.

Por otro lado, el art. 122 Cdigo Civil que se refiere al matrimonio nulo putativo que es aquel que habindose celebrado ante oficial civil produce los mismos efectos que el matrimonio valido respecto del cnyuge que de buena fe o con justa causa de error lo contrajo, pero que deja de producir efectos civiles desde que falta la buena fe por parte de ambos cnyuges nos da a entender que slo puede ser declarado putativo el matrimonio nulo celebrado ante oficial civil. El inexistente no puede ser declarado putativo.

Debe sealarse adems que la ley de matrimonio civil prrafo 6 establece taxativamente las causales de nulidad matrimonial dentro las cuales no se encuentran la falta de consentimiento, la presencia del oficial civil, la diferencia de sexo y la unidad de persona de cada parte. Por lo tanto no se puede llegar a la conclusin que de en esas hiptesis el matrimonio sea nulo, pero tampoco puede ser vlido. No puede ser nulo porque la nulidad es de derecho estricto. Por lo tanto esos matrimonios son inexistente porque faltan en ellos elementos tan esenciales sin los cuales el matrimonio no existe. Esto, segn la ctedra, parece lgico en todos los requisitos de existencia salvo la presencia del oficial civil que no es realmente un elemento esencial.

La Corte Suprema en una sentencia clsica de 1947 estableci que debe tenerse presente que el matrimonio como todo acto jurdico puede no ser solamente nulo, sino que tambin inexistente y que ambos se diferencian porque mientras el primero tiene una existencia imperfecta por cuanto adolece de vicios en su constitucin que trae consigo la nulidad el segundo no es ms que una simple apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede construirse el acto.

En otra oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago declar nulo un matrimonio que debi haber sido declarado inexistente. Se trataba de dos hijos de padres franceses que contrajeron matrimonio ante el embajador de Francia acreditado en nuestro pas; ese matrimonio debi haber sido constatado como inexistente, pero fue declarado nulo por razones de justicia y equidad pues slo el

matrimonio nulo puede ser putativo no as el inexistente. Ntese que en el ao 1934, poca de este fallo, el art.122 que reglamenta el matrimonio nulo putativo no exiga la presencia del oficial civil como requisito del matrimonio nulo putativo y por eso este matrimonio celebrado ante embajador de Francia pudo haber sido declarado nulo putativo. Hoy el art.122 exige la presencia de oficial civil .

Por lo tanto la jurisprudencia no ha sido muy abundante en materia de inexistencia; hoy es difcil que se plantee la posibilidad de matrimonio inexistente, pero no imposible.

Otros autores como Eugenio Velasco Letelier sostienen que la teora de la inexistencia no tiene vida real y que aquellos requisitos de existencia tanto de los actos jurdicos patrimoniales (voluntad, objeto, causa, solemnidades) como de matrimonio en caso de omisin son sancionados con la nulidad absoluta, cual sera entonces en este caso la causal de nulidad absoluta?. La respuesta est en el art. 1682 " ...por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben ara el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a !a naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan..." Adems se seala que cuando la ley de matrimonio civil en su art.1 estableci que el matrimonio que no se celebra con arreglo a las disposiciones de esta ley no produce efectos civiles, lo que realmente quiso decir y dejar en claro el legislador es que el matrimonio religioso no produce efectos ante la ley civil. Por lo tanto, al dictarse la ley de matrimonio civil, lo que se quiso hacer fue sacar el matrimonio del poder de la Iglesia. Ademas el art.122 CC. contrapone los matrimonios nulos con los validos, no los nulos con los inexistentes.

En el derecho comparado es interesante sealar que el Cdigo Civil francs establece en su art.146 que no existe matrimonio cuando no hay consentimiento. El Cdigo Civil argentino, art. 172, dice expresamente que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por el hombre y la mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. En cambio, el Cdigo de Familia boliviano curiosamente dice que es nulo el matrimonio si resulta no haber diferencia de sexo entre los contrayentes y si no ha sido celebrado por el oficial del registro civil.

Toda esta discusin tiene efectos prcticos por cuanto el matrimonio para que sea nulo requiere ser declarado as. Sin declaracin el matrimonio se reputa valido; en cambio, el matrimonio inexistente no genera efectos, al juez slo le corresponde constatar su inexistencia, se habla de una declaracin de mera certeza. La inexistencia puede hacerla valer cualquier persona invocando algn inters. En cambio, la nulidad slo se puede hacer valer por las personas sealadas por la ley.

Surge tambin la pregunta de si la nulidad matrimonial puede ser clasificada en absoluta y relativa. Claro Solar sostiene que la ley de matrimonio civil ha conservado la distincin del Cdigo Civil y por lo tanto la nulidad matrimonial tambin puede ser absoluta o relativa. As, en materia de causales hay algunas que son propias de nulidad absoluta y otras propias de nulidad relativa, y seran causales de nulidad absoluta la presencia de impedimentos dirimentes absolutos o relativos, incompetencia del oficial del registro civil, falta o inhabilidad de los testigos. Y seran tpicas causales de nulidad relativa los vicios del consentimiento, error, fuerza y rapto. Luego, en los casos de nulidad absoluta la accin corresponde a todos los que tengan inters en ella, a los presuntos cnyuges, ascendientes y al ministerio publico. En cambio la nulidad relativa, corresponde a la vctima del vicio del consentimiento como es el caso del error y la fuerza como lo sealan el art. 34 inc. l y 2 .

Somarriva dice que la ley de matrimonio civil tiene una sancin de nulidad nica. Asi, la ley al tratar la nulidad no la califica de absoluta o relativa, slo habla de nulidad de matrimonio. Segundo, es cierto que las causales llamadas de nulidad absoluta generan una accin para todo aquel que tenga inters, los presuntos cnyuges, los ascendientes y el ministerio publico en tanto que las causales de nulidad relativa slo para el ofendido, agraviado, pero esta afirmacin se destruye, porque el rapto que es un vicio del consentimiento no slo genera accin para la vctima del vicio, sino que para todas las personas implicadas. Por otra parte si bien es cierto que por regla general la accin de nulidad no prescribe por el tiempo mientras vivan los cnyuges, esa regla general se destruye pues el art. 35 dispone que en los casos de los N 2, 4 y 5 del art. 4 la accin prescribe en un ao, esto es, en los casos de impubertad, el que de palabra o por escrito no puede darse a entender claramente y en caso de demencia y estos son casos de nulidad absoluta. Por otra parte el saneamiento por ratificacin propio de la nulidad relativa aqu es improcedente. Y finalmente se dice que el art. 1683 que niega la accin de nulidad absoluta a aquel contratante que celebr el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba en materia matrimonial no se aplicara.

Qu ocurre en la legislacin extranjera respecto a la nulidad matrimonial?

En el Cdigo Civil argentino se distingue expresamente entre nulidad absoluta y nulidad relativa y son causales de nulidad absoluta los impedimentos tanto los absolutos como los relativos, en tanto que las dems causales dan lugar a la nulidad relativa.

El Cdigo Civil de familia boliviano (ao 1977) distingue entre la nulidad en que seran causales de nulidad la falta de diferencia de sexos y la falta de celebracin por el oficial civil y regula adems lo que llama inhabilidad y sta se clasifica en absoluta y relativa y as es causal de la primera la bigamia y de la segunda la violencia y el error.

El Cdigo Civil peruano por su parte distingue entre matrimonio nulo y matrimonio anulable, correspondiendo el primero a la nulidad absoluta y el segundo a la nulidad relativa.

Causales de Nulidad de la Ley Matrimonio Civil

1 Presencia de vicios del consentimiento Art. 32 y 33 .

- Error.

- Fuerza.

- Rapto.

2Presencia de impedimentos dirimentes, absolutos o relativos, arts. 29 y 30 .

3 Falta o inhabilidad de los testigos, art. 31

4 Incompetencia del Oficial del Registro Civil, art. 31.

El oficial civil competente para celebrar el matrimonio es el sealado en el art. 35 de la ley de registro civil. Segn este artculo es competente para celebrar un matrimonio el oficial del registro civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio.

El domicilio basta que sea de un da, no se requiere tres meses de domicilio, entendindose por tal el que rene la residencia y el nimo de permanecer en ella. En tanto que la residencia, que es el asiento de hecho de la persona ha de ser de tres meses.

Esto sin embargo, no era claro antes que se dictara esta ley, porque la Ley de matrimonio civil no seal cual era el oficial civil competente; slo estableci en el art. 9 inc. 2o que se tendr por lugar de residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestacin. Este artculo planteaba la duda si estos tres meses se exigan tanto respecto de la residencia como del domicilio o slo para la residencia. Adems slo sealaba la competencia del oficial civil para efectos de la manifestacin y la manifestacin puede practicarse antes del matrimonio (no ms de 90 das antes).

A qu domicilio se refiere? Se ha dicho que no se puede pactar domicilio convencional para estos efectos, debe tratarse del domicilio real. En cuanto al domicilio legal, s es procedente y as tiene aplicacin el art. 72 Cdigo Civil que dice que el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno y el que est bajo guarda el del guardador. Sin embargo, Somarriva seala que pese al domicilio legal que rige para estos efectos, como el art. 35 Ley de matrimonio civil habla de domicilio o residencia de tres meses sera competente tambin el oficial correspondiente al lugar de la residencia del menor sujeto a patria potestad o guarda, siempre que sea de tres meses anteriores al matrimonio.

Hay otra causal ms de nulidad matrimonial que hay que mencionar aparte que no est en la Ley de matrimonio civil y que dice relacin con la adopcin.

El adoptante no puede casarse con el adoptado y el adoptado con el viudo o viuda del adoptante. Art. 27 Ley 7.613. Esta norma es reproducida para el adoptado por la adopcin simple en el art. 18 de la Ley 18.703.

En cuanto al adoptado por adopcin plena hay que tener presente que el impedimento de parentesco rige tanto para la familia adoptiva como para la familia de origen.

Accin y juicio de Nulidad Matrimonial

En cuanto a la accin se trata de una accin de derecho de familia. Por lo tanto no puede ser clasificada en personal o real, pues esta es una clasificacin propia del derecho patrimonial. Se trata de una accin extrapatrimonial de derecho de familia.

Tratndose del vicio del impedimento matrimonio anterior no disuelto, adems de las personas sealadas en el art. 34 ley de matrimonio civil como titulares de la accin pueden intentar la accin los herederos de cualquiera de los cnyuges, porque excepcionalmente esta accin de nulidad subsiste un ao con posterioridad a la muerte de cualquiera de los cnyuges lo que hace excepcin a la regla general de que la accin slo puede intentarse mientras vivan ambos cnyuges. Estos herederos una vez fallecido uno de los cnyuges en este caso (bigamia) pueden intentar la accin porque en ese momento tendrn un inters pecuniario actual.

Plazo para intentar la accin de nulidad matrimonial

La regla general es que puede intentarse mientras vivan ambos cnyuges pues esta no prescribe por el transcurso del tiempo.

Excepciones:

En caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte la accin puede intentarse por los herederos de cnyuge enfermo hasta un ao despus de su fallecimiento, art. 35 inc. final Ley de matrimonio civil.

En caso de bigamia la accin sobrevive hasta por un ao que se cuenta desde el fallecimiento de cualquiera de los cnyuges, art. 34 Ley de matrimonio civil.

En caso de los impedimentos dirimentes contemplados en los N 2, 4 y 5 del art. 4 de la ley de matrimonio civil, impubertad, el que de palabra o por escrito no puede expresar su voluntad claramente y