RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

El Juicio por audiencias en la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo (Guías procesales de casos típicos)

Primera parte: Tomo I. Temas transversales

Módulos de Aprendizaje Autodirigido Diciembre de 2012

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PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA DR. NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Presidente Magistrados: RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO. JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA.

DR. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” MARÍA CRISTINA GÓMEZ ISAZA Directora.

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ISBN CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2012. Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 11 nº 9ª -24 piso 4 www.ramajudicial.gov.co Primera edición: ….. de 2012 Con un tiraje de ….. ejemplares Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero Diseño editorial: Impresión: Impreso en Colombia Printed in Colombia

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AUTORES: Colectivo de magistrados, magistradas y jueces en comisión para el desarrollo del Plan de Formación General y la implementación de la L. 1437. Las comisiones fueron otorgadas mediante resolución núm. PSAR12-63 del 27 de febrero de 2012 y resolución núm. PSAR12-PSAR12-131 del 27 de abril de 2012, las cuales fueron prorrogadas hasta el 19 de diciembre de 2012, mediante resoluciones nº PSAR12-300 del 29 de agosto de 2012 y nº PSAR12-399 del 16 de octubre de 2012. Por orden alfabético: � Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Boyacá. � Juan Carlos Garzón Martínez. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. � William Hernández Gómez. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Caldas. � María Josefina Ibarra Rodríguez. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Norte de Santander. � Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. � Luis Manuel Lasso Lozano. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. � Herney de Jesús Ortiz Moncada. Juez cuarto administrativo de

Pereira.

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� Guillermo Poveda Perdomo. Juez noveno administrativo de Bogotá. � María Victoria Quiñonez Triana. Magistrada del Tribunal

Administrativo de Magdalena. � Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado del Tribunal

Administrativo de Antioquia. � Oscar A. Valero Nisimblat. Magistrado del Tribunal Administrativo

del Valle. � María del Pilar Veloza Parra. Magistrada del Tribunal

Administrativo de la Guajira.

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CONVENCIONES

Og. Objetivos generales.

Oe Objetivos específicos.

Ap Actividades pedagógicas.

Ae Autoevaluación.

T Tema.

C Caso.

Pj Problema jurídico.

N Normas.

Tp Tesis plausibles.

J Jurisprudencia aplicable.

Co Comentario.

B Bibliografía.

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ESTRUCTURA DE LAS UNIDADES Las unidades presentan la siguiente estructura básica: Un ensayo que introduce al lector en los conceptos clave que sirven para desarrollar los casos que ilustran los temas. Un cuestionario de autoevaluación (Ae) con el cual se busca alertar sobre los principales problemas jurídicos que se desarrollarán en los casos. Las actividades pedagógicas (Ap) que se centra en el listado de guías de casos típicos correspondientes a cada tema.

Nota: Para efectos de simplificar el texto se utilizarán las siguientes abreviaturas:

LEAJ Ley Estatutaria de la Administración de Justicia o Ley 270 de 1996.

EJRLB Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. CCA Código Contencioso Administrativo. CPC Código de Procedimiento Civil. CE Consejo de Estado. CPACA Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo. L. 1437. CGP Código General del Proceso. Ley 1564. CSJ-SA Consejo Seccional de la Judicatura, Sala

Administrativa.

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TABLA DE CONTENIDO

PRIMERA PARTE. TEMAS TRANSVERSALES. TOMO I

PRÓLOGO: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO. PRESENTACIÓN: POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. UNIDAD 1

LA ORALIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

UNIDAD 2

LA GERENCIA DEL PROCESO. SISTEMAS DE CONTROL. POR SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

UNIDAD 3

NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y AVISOS. POR HERNEY DE JESÚS ORTIZ MONTACADA.

UNIDAD 4

LOS RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

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UNIDAD 5

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

UNIDAD 6. MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA ARGUMENTACIÓN. POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

UNIDAD 7.

¿LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL ES LA ÚNICA MEDIDA CAUTELAR APLICABLE

EN RELACIÓN CON LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS? POR LUIS MANUEL LASSO LOZANO.

UNIDAD 8.

NULIDADES PROCESALES. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

UNIDAD 9.

ANÁLISIS COMPARATIVO Y CRÍTICO DE LA DENOMINADA INTERVENCIÓN

DE TERCEROS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ.

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SEGUNDA PARTE TEMAS ESPECIALES. TOMO II

UNIDAD 10. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. UNIDAD 11. COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

UNIDAD 12. ETAPA ESCRITA EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ. UNIDAD 13.

LA AUDIENCIA INICIAL. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

UNIDAD 14. OFERTA DE REVOCATORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

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UNIDAD 15.

PRINCIPALES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN PROBATORIO EN EL CPACA. POR JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ.

UNIDAD 16. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y PROCESOS EJECUTIVOS. POR JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. UNIDAD 17. EL PROCESO ELECTORAL. POR OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

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PRÓLOGO

DOCTOR: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO

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PRESENTACIÓN GENERAL DEL MÓDULO POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

18 DE DICIEMBRE DE 2012. Como resultado final de la comisión especial que fuera conferida por el Honorable Consejo de Estado y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, bajo el auspicio y guía de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, el colectivo de comisionados presenta el módulo de aprendizaje autodirigido titulado “El juicio por audiencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(Guías procesales de casos típicos)”. Se hace especial entrega del texto final del módulo al doctor GUSTAVO EDUARDO

GÓMEZ ARANGUREN, presidente del Honorable Consejo de Estado, quien con gran entusiasmo nos acompañó en las múltiples labores que debimos cumplir. El presente módulo es el resultado del Programa de Formación Judicial Especializada para la implementación de la oralidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Se trata de un trabajo colectivo en donde se recogen las principales reflexiones que surgieron en las cuatro mesas de estudio presenciales, y en las actividades virtuales que se desarrollaron en todo el país durante el año 2012. Por razones de espacio y distribución de obligaciones, no todos los miembros del colectivo de comisionados y comisionadas aparecen como autores en este módulo. Sin embargo, se deja constancia que las ideas y conceptos aquí consignados son el producto de múltiples horas de reflexión en las cuales participaron todos los magistrados, magistradas y jueces en comisión. Así mismo se destaca las múltiples ideas, inquietudes y propuestas de interpretación que los discentes cimentaron en las mesas de estudio presenciales y en el aula virtual. Todos esos aportes se convirtieron en insumo enriquecedor del presente módulo. El módulo consta de dospartes impresas en dos tomos, a saber: La primera parte (Tomo I), dedicado a temas transversales: La oralidad en el proceso contencioso administrativo; gerencia del proceso y sistemas de control;notificaciones, avisos y traslados; los recursos ordinarios; las medidas cautelares; nulidades procesales y terceros.

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La segunda parte (Tomo II), con temas procesales específicos: Objeto de la jurisdicción; distribución de competencias; etapa escrita del proceso; la audiencia inicial; la oferta de revocatoria directa; las modificaciones al régimen probatorio; cumplimiento de sentencias y procesos ejecutivos; nulidad electoral. Antecedentes normativos. Mediante la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 1 se expidió el "Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" que, entre otras disposiciones, derogó el Decreto 01 de 1984, "Código de lo Contencioso Administrativo". El CPACA previó en su artículo 305 que el Consejo Superior de la Judicatura con la participación del Consejo de Estado tomaría las decisiones tendientes a lograr la implementación del nuevo régimen procesal y en particular, en el núm. 3, ordenó la ejecución de planes de capacitación en el nuevo sistema a los funcionarios y empleados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En desarrollo de dicho mandato legal el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, expidió el Acuerdo núm. 9139 del 17 de enero de 2012 "Por el cual se adopta el Plan Especial de Descongestión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo." cuyo artículo 4, numeral 3, prevé dentro de sus objetivos específicos el de "Diseñar e implementar el plan de capacitación de las y los funcionarios y empleados judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la implementación de la Ley 1437 de 2011". Conforme a lo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura adoptó el "Programa de Formación Judicial Especializada para la Implementación de la Oralidad en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.". Como parte del Programa de Formación Judicial Especializada de lo Contencioso Administrativo surge el Subprograma de Formación Judicial Especializada para la Modernización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que tiene como propósito una respuesta inmediata a fin de apoyar a la jurisdicción en los nuevos retos que implica el CPACA. Todo lo anterior bajo el marco de la Ley 270 de 1996, la cual dispone que es un derecho y un deber de los funcionarios y

1 En adelante CPACA.

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empleados de la Rama Judicial participar en programas de capacitación (arts.152, núm 1; 153, núm 10). Con el fin de poner en marcha el Plan de Formación Judicial Especializada, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, previo concepto favorable del Consejo de Estado, otorgó Comisión Especial a diez (10) magistrados y magistradas, y a dos jueces administrativos, los cuales se dedicaron de manera exclusiva, bajo el auspicio y guía de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, al Plan de Formación, durante el año 2012. Las fases del Plan de Formación. La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla diseñó tresfases para la preparación, ejecución y evaluación del Plan de Formación, las cuales fueron cumplidas en diez meses, durante el año 2012.

• Fase I. Diagnóstico de necesidades de formación, diseño curricular, preparación del material didáctico.

Dedicada al estudio y selección de los principales temas calificados como necesidades inmediatas de formación para la implementación de la L. 1437. Se prepararon varios talleres con cerca de medio millar de preguntas, casos virtuales “integrados integradores”, casos de simulación, diapositivas, y demás apoyos didácticos.

• Fase II. Ejecución del Plan de Formación. Mesas de estudio, actividades

virtuales.

Con los insumos de la primera fase se inició la ejecución del Plan de Formación, el

cual tuvo como pilares las mesas de estudio presenciales y las actividades en el

aula virtual.

• Fase III.Observatorio y seguimiento de la L. 1437. Propuestas de ajustes

legislativos, despacho tipo, actividades virtuales y módulo escrito.

Durante la fase III el colectivo de comisionados se distribuyó en cuatro subcomisiones, a saber:

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1. Observatorio y seguimiento de la implementación del CPACA, con el objetivo de presentar un informe sobre el estado del arte de la oralidad en el país, la propuesta del despacho modelo o tipo que se requiere para la oralidad y los ajustes legislativos a la Ley 1437.

2. Redacción de un módulo con los principales temas del proceso contencioso administrativo, a manera de una herramienta didáctica y útil para la decisión judicial bajo el paradigma del juicio por audiencias.

3. Temática, metodología y casos para desarrollar en la mesa IV.

4. Culminación de las actividades en el aula virtual. Wiki jurídico, casos integrados integradores del aula virtual.

Objetivos fijados en el programa de formación judicial especializada para la implementación del CPACA. Objetivo general. Propiciar el conocimiento y aplicación del CPACA, mediante el fortalecimiento de las competencias de las y los funcionarios y empleados con el fin de lograr una pronta y cumplida administración de justicia. Objetivos específicos. • Ofrecer herramientas metodológicas para la implementación de las normas

procesales de oralidad bajo el concepto de nuevas tendencias de dirección del proceso, como la dirección temprana, la construcción del plan del caso y las actividades preparatorias de la audiencia.

• Brindar elementos prácticos de oralidad mediante la simulación de las audiencias.

• Propiciar los debates y estudios críticos sobre la aplicación de la oralidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como instrumento de mejoramiento de la eficiencia, oportunidad, transparencia y publicidad de las decisiones judiciales.

• Propiciar la práctica de la oralidad para abordar los problemas jurídicos con solidez y mayor agilidad a fin de garantizar la calidad y oportunidad en la satisfacción de la demanda de justicia.

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• Estructurar y adoptar decisiones con argumentos sólidos, motivadas fácticamente y fundamentadas jurídicamente en oralidad, en las cuales se evalúen los razonamientos judiciales presentados por las partes y se resuelvan todas las cuestiones planteadas, incorporando la perspectiva de género para eliminar toda forma de discriminación.

• Aplicar las reglas positivas reguladoras de las pruebas en oralidad tanto en su decreto como en su producción y hacer una debida valoración de las mismas.

• Aplicar la oralidad en las audiencias, escuchar y facilitar la comunicación verbal con las partes y demás intervinientes, preparar las audiencias y conducir los debates con orden y un lenguaje comprensible para los intervinientes.

• Reconocer que la dignidad humana es el fundamento ético de la actividad judicial; promover la justicia y el bien común, y obrar con independencia e imparcialidad.

• Promover, acompañar y apoyar el proceso de cambio, innovar e interactuar con su equipo de trabajo para posibilitar un clima de estudio productivo y fomentar una cultura organizacional de mejoramiento continuo y búsqueda de la excelencia.

Ejes y objetivos de aprendizaje. El Acuerdo núm. 9139 de 17 de enero de 2012, ya citado, definió los siguientes ejes centrales de formación:

• Formación de los servidores judiciales con énfasis en el desarrollo de habilidades y destrezas para el buen desempeño en la oralidad.

• Formación de los servidores judiciales en estrategias de descongestión y aplicación de mejores prácticas que permitan una mayor evacuación de procesos.

• Formación de los servidores judiciales en medios tecnológicos. Objetivos de aprendizaje respecto de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con los ejes, el Subprograma de Formación Judicial Especializado tiene los siguientes objetivos de aprendizaje. Objetivos generales. Al culminar las mesas presenciales y los ejercicios en el aula virtual se espera que los discentes estén en capacidad de:

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Dirigir y adoptar las principales decisiones procesales en el juicio por audiencias.Adoptar las mejores prácticas procesales para la eficiente dirección del proceso por audiencias. Objetivos específicos. Al culminar las mesas presenciales y los ejercicios en el aula virtual, los discentes desarrollaron las habilidades y destrezas necesarias para: � Analizar y controlar de manera temprana el proceso. � Identificar y relacionar las teorías del caso que definen el litigio. � Preparar y dirigir las audiencias. � Decidir los recursos y los efectos en que se conceden durante el trámite de las

audiencias. � Argumentar y decidir adecuadamente las medidas cautelares. � Tramitar y decidir las nulidades y los incidentes. � Orientar el trámite de la conciliación judicial. � Decidir sobre la acumulación de pretensiones y de procesos. � Decidir respecto de las excepciones y el trámite en la audiencia inicial. � Orientar y decidir la fijación del litigio. � Decidir respecto de la vinculación de terceros. � Exponer oralmente la sentencia cuando hubiere lugar a ello.

Cobertura del plan de formación. El subprograma de formación judicial especializado estuvo dirigido a las y los funcionarios y empleados vinculados a los despachos de tribunales y juzgados de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En total, un poco más de mil personas vinculadas a la jurisdicción fueron beneficiadas con el plan de formación. En total se programaron 112 horas de capacitación, distribuidas en 56 presenciales y 56 horas en el aula virtual de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Metodología general del programa de formación judicial especializada. El Programa de Formación adoptó una metodología que combinó el aprendizaje presencial y el no presencial. El presencial se materializó en las mesas de estudio y el no presencial en el aula virtual de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

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La metodología tuvo como base el aprendizaje auto-dirigido de personas adultas, en este caso de profesionales del derecho con experiencia judicial y criterio hermenéutico para aplicar el CPACA a las situaciones problemáticas que se formularon en la capacitación. La metodología propuso la construcción colectiva del conocimiento a partir de los saberes y prácticas judiciales ya conocidos, los cuales se deben adaptar a las nuevas reglas procesales que implica el proceso por audiencias. Todo lo anterior bajo el marco de la independencia judicial, lo cual supone que en la capacitación se formulan algunas respuestas plausibles o se resaltan las diferentes tesis que podrían resolver el problema jurídico procesal, sin que ello comprometa la autonomía del funcionario. Perfeccionamiento de habilidades y destrezas. En los ejes centrales del Plan de Formación Especializada se destaca el perfeccionamiento de las habilidades y destrezas del funcionario judicial para efectos de hacer más eficiente la decisión judicial en la oralidad. Se entiende por habilidades las capacidades que están relacionadas con el saber pensar, esto es, análisis, síntesis, asociación, diferenciación, etc. Se destaca la capacidad de síntesis porque es clave para el éxito del proceso por audiencias. Dicha habilidad se refleja en la identificación de los problemas jurídicos principales, la teoría del caso que proponen las partes, y en general, habilidad para presentar las argumentaciones orales.Por lo anterior el Plan de Formación se fundamentó en la solución de casos que implicaron un ejercicio de análisis y síntesis de los supuestos fácticos y normativos vistos desde el CPACA. Las destrezas están relacionadas con la resolución de las actividades diarias o rutinarias. La repetición o entrenamiento es la base del desarrollo de las destrezas. Las principales destrezas útiles en el proceso por audiencias, se pueden resumir así:Protocolos o listas de chequeo; preparación de la audiencia; anticipación de los eventos procesales en la audiencia; comunicación verbal y no verbal en la audiencia; dirección material y técnica de la audiencia.Para desarrollar las referidas destrezas, se propusieron varios casos de simulación en las mesas presenciales, que implicó un juego de roles, a partir de una situación procesal concreta, en aquellos puntos en donde se consideró que CPACA presenta dificultades interpretativas.

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Los temas seleccionados para la capacitación. Los principales temas procesales que pueden ser considerados novedosos en la Ley 1437 de 2011, entre otros, son los siguientes:Demanda, corrección, términos, etc.Obligaciones de las partes.Pruebas anticipadas, peritajes,pruebas en general. Recursos ordinarios,efectos, armonización de normas. Dirección del proceso, de las audiencias.Incidentes, nulidades.Terceros.Medidas cautelares.Audiencia inicial.Excepciones, trámite y recursos.Conciliación, total, parcial, aprobación en los tribunales. Medios electrónicos.Acumulación de pretensiones y de procesos. Requisitos de procedibilidad.Régimen de transición, integración normativa con el CPC y al CGP.Cargas procesales.Ejecución de sentencias.Notificaciones, traslados y avisos.Motivación de decisiones. Fijación del litigio.Trámite de los principales autos en los tribunales (competencia funcional del ponente o de Sala).Saneamiento del proceso y control de legalidad por parte del juez. Los temas reseñados se desarrollaron de manera directa o indirecta en las mesas presenciales y en el aula virtual a través de los casos, talleres, ejercicios, protocolos, etc. En algunos de ellos se hizo mayor hincapié por su novedad o por la dificultad que entraña la adaptación de viejas instituciones al nuevo paradigma del juicio por audiencias. Es del caso advertir que en el curso de Formación Especializada y para el módulo escrito se seleccionaron los temas que tienen relación directa con las decisiones judiciales de los juzgados y los tribunales en el trámite del proceso contencioso administrativo. No se eligieron aquellos que son de exclusiva competencia del Consejo de Estado que, aunque importantes, no son prioritarios en este momento porque el Programa de Formación tiene como principal misión la capacitación de funcionarios y empleados de los juzgados y tribunales. No obstante, en la última mesa presencial de estudios (IV)se abordóel tema de la extensión y unificación de la jurisprudencia, lo cual motivó la reflexión sobre el precedente jurisprudencial en Colombia. Así mismo, dadas las limitaciones de tiempo y los objetivos de aprendizaje, que se centran en las habilidades y destrezas para dirigir las audiencias, no se incluyen temas de orden sustantivo, ni la primera parte del código que regula el procedimiento administrativo. Actividades presenciales.

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Consistieron en cuatro (04) mesas de estudio presenciales de dos (02) días cada una, con tres técnicas de aprendizaje: talleres, casos y simulaciones. Los temas desarrollados fueron los siguientes: La mesa de estudio presencial I: Contenido: Objetivos, metodología, la dirección del proceso y los retos de la oralidad.Protocolos (listas de chequeo, planillas, etc.).Trámite escrito, admisión, inadmisión, acumulación, etc. Caso laboral “grave enemistad”.Taller sobre los recursos y los efectos en que se conceden.Medidas cautelares.La audiencia inicial. Mesa de estudio presencial II. Contenido: Estuvo dedicada a simulaciones, lo cual implicó juego de roles, con el fin de desarrollar destrezas para la dirección de la audiencia y la toma de decisiones orales. Taller de incidentes y nulidades; simulación de nulidades; taller de conciliación y oferta de revocatoria; simulación de conciliación; simulación requisito de procedibilidad (caso la madre triste); simulación de audiencias simultáneas; simulación doble tributación; aula virtual.

Mesa de estudio presencial III. Contenido: Se dedicó a talleres de pruebas;ejercicio de decisiones orales en pruebas; taller de procesos ejecutivos; taller de terceros e integración de la Litis; notificaciones, avisos y traslados. Mesa de estudio presencial IV. Contenido: Taller de ajuste normativo de la L. 1437; taller de control de nulidad electoral; taller sobre el precedente jurisprudencial en el CPACA. Actividades no presenciales o virtuales. Las actividades no presenciales se desarrollaron en el aula virtual de la Escuela Judicial Rodrigo Labra Bonilla, con dos modalidades principales: 1) Los casos denominados "integrados integradores", con múltiples preguntas y situaciones procesales hipotéticas, los que motivaron interesantes foros virtuales; 2) wiki jurídico con aportes de todos los discentes y formadores de la EJRLB en la interpretación e integración normativa del articulado de la Ley 1437.

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Los casos virtuales que se insertaron en el aula virtual fueron los siguientes:

1. Medio de control reparación directa. “Conscripto herido”. 2. Medio de control controversias contractuales. “El contrato caducado”. 3. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

“La educación a caballo”. 4. Medio de control reparación directa (responsabilidad médica). “La madre

triste”. 5. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho (aduanero). “Ola

invernal”. 6. Medio de control reparación directa (privación injusta de la libertad). “El

inocente”. 7. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho (tributario).

“Doble tributación”. 8. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. “El aseador

aprovechado”. Otros medios electrónicos. Para construir canales de comunicación más fluida entre los Formadores y los discentes, se utilizó el correo electrónico: ley1437@gmail.com y el Twitter: @ley1437.

En conclusión: El módulo “El Juicio por audiencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(Guías procesales de casos típicos)”, es una construcción colectiva y expresa las principales reflexiones que suscitaron las actividades presenciales y virtuales del Plan Especial de Capacitación para la implementación de la Ley 1437.

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Unidad 1 LA ORALIDAD EN EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. POR WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. MAGISTRADO DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS.

“[…] El buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes, y el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los abogados, vinculados por recíproca confianza, buscan la solución de sus dudas más que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad […]” Calamandrei.2

2 Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Librería El Foro, 1996. Vol III, p. 255

Oe Objetivos específicos de la unidad 1.

• Identificar y relacionar los principios orientadores de la oralidad. • Demostrar las habilidades necesarias para la dirección material y

técnica de las audiencias. • Identificar y relacionar los poderes del juez en la audiencia.

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Ensayo. Conceptos clave. Algunos datos históricos.

Aunque en la cultura griega encontramos indicios de indagación oral3, en estricto sentido, el juicio oral tiene antecedentes en la época clásica del imperio romano, en vigencia del Corpus Juris Civilis. Por ejemplo, la fase del procedimiento “apud iudicem” fue eminentemente oral, lo cual implicaba inmediación y publicidad. En ese marco se recibían las pruebas, se escuchaban las partes y se fallaba en una sentencia que no admitía recursos4. Lo escritural surge en una etapa posterior, cuando se instauró la appellattio que obligó ala protocolización de la actuación para facilitar la revisión por el superior y en lo que se conoció como “extraordinaria cognitio”, un sistema inquisitivo escrito, en donde la publicidad cede el paso al secreto, la mediación sustituye a la inmediación5.

El Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia, la institución de justicia más antigua de Europa, es un vivo ejemplo de oralidad sencilla y efectiva, que data de los tiempos de Al-Andalus y, muy posiblemente de la época del Califato de Córdoba, perfeccionada desde los primeros momentos de la conquista del Reino de Valencia por el rey don Jaime6. El Tribunal sesiona los jueves para resolver los conflictos derivados de la escasez de agua. Todo el juicio es oral, desde la denuncia hasta la sentencia, la cual es inapelable.

De nuestra parte, en el continente americano, estudios del derecho prehispánico han concluido que en las culturas maya y azteca adelantaban juicios orales7.

Se preguntarán: ¿En qué momento de la historia la oralidad fue desdeñada oficialmente? Fue el Papa Inocencio III quien en decisión pontifical del año 1216

3Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. 4ª ed. Barcelona, Gedisa, 1995. p. 39. “[…] el primer testimonio de la investigación de la verdad en el procedimiento judicial griego con que contamos se remonta a la Ilíada […]”. 4 Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá, Temis, 1984. p. 28. 5 Véscovi, ob. cit. p. 29. 6Ver http://www.tribunaldelasaguas.com/el%20tribunal4.html. 7 Ver Pérez de los Reyes, Marco Antonio. Historia del derecho mexicano. Oxford, University Press. 2008. El autor es profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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impuso el deber de consignar en un acta todo lo ocurrido en un juicio, bajo el axioma “quod no est in actis, non est in hoc mundo” (lo que no está en actas no está en el mundo). Durante la edad media la idea se exageró a tal punto que se impuso al extremo el sistema escrito, lo cual acentúo sus debilidades y desdibujó sus virtudes.

En la Francia del siglo XIX se esbozó la recuperación de la oralidad en los procesos a través de los códigos napoleónicos, lo cual tuvo amplias repercusiones en las siguientes décadas de la Europa continental, en donde se aprobaron normas procesales que morigeraron lo escritural e integraron la oralidad. Merece especial mención la ley procesal alemana de 1887, poco después se aplicó en Austria8 y así se fue extendiendo por los demás ordenamientos jurídicos.

En Colombia los ecos de dicha corriente hacia la oralidad es tardía, porque sólo tiene pasos firmes a partir del siglo XXI. Como antecedentes recordamos que el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal al finalizar la década de los noventa del siglo pasado, propuso el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, el cual siembra las bases del proceso oral. Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal retoma dicha propuesta y empieza a redactar desde el año 2003 el Código General del Proceso bajo los parámetros del juicio por audiencias, el cual también comprendía el proceso contencioso administrativo.

En el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) encontramos un tímido acercamiento a la oralidad, el cual fue previsto en el artículo 147 del CCA, subrogado por el D.E. 2304/89, en el cual se consagró un mecanismo que autorizaba la celebración de audiencias públicas para dilucidar puntos de hecho o de derecho. Sin embargo, tal norma, cuyos beneficios nadie pone en duda, presentó algunos inconvenientes, unos de orden normativo y otros de orden práctico. Veamos:

i) Su celebración sólo podía hacerse después de expirado el período probatorio, como una especie de audiencia oral de alegaciones.

ii) Requería petición de parte formulada dentro del término del traslado para alegar de fondo, lo que indudablemente limitó su utilidad.

iii) Era potestativo del juzgador acceder a dicha audiencia. Pocas veces se accedió.

8 Devis Echandía, Hernando. Comedio de derecho procesal. Teoría general del proceso. Tomo I. 13ed. Bogotá, Dike, 1994. p. 50

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iv) En punto a las dificultades de orden práctico fuimos reacios a su utilización. Las partes por tal circunstancia o desconocimiento pocas veces lo solicitaron. Podríamos decir que fue una norma ineficaz.

Como puede verse, una excelente idea procesal, que además podría calificarse como una temprana señal de oralidad, se malogró por tales circunstancias y especialmente porque teníamos la mentalidad de un sistema escritural, que menospreciaba toda posibilidad de oralidad. Las mayores dificultades en la aplicación del juicio por audiencias no está en la Legislación sino en nuestra propia ideología, que ofrece una gran resistencia al cambio. Al respecto dijo Chiovenda: "[…] no será fruto de una reforma legislativa, ni de una reforma radical, sino sólo de una lenta y profunda modificación de nuestra conciencia y de nuestros sentimientos […]"9.

En el mes de septiembre de 2009 el Consejo de Estado presentó el proyecto de proceso contencioso administrativo bajo los principios del juicio por audiencias, con las bases esenciales de lo que hoy conocemos como Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el cual fue aprobado mediante Ley 1437 del 18 de enero de 2011, y comenzó a regir el dos (2) de julio de 201210.

El 12 de julio de 2012 se expidió el Código General del Proceso (CGP) que regula de manera general el juicio por audiencia en la jurisdicción ordinaria y modificó varias normas del Código de lo Contencioso Administrativo.

Instrumentos internacionales. Los tratados internacionales de Derechos Humanos, que son parte del bloque de constitucionalidad (art. 93, superior), también han sido fuente vinculante para que se adopte el modelo del juicio por audiencias. Son ellos:

(i) La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 10 indica que “[…]Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para

9Chiovenda, en marzo de 1906 dictó una conferencia en el Círculo Jurídico de Nápoles, con el título “Las reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno”. Citado por Juan Montero Aroca “La nueva ley de enjuiciamiento civil española y la oralidad”. Ver:http://www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal/Montero.htm. 10 En adelante CPACA.

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la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal […]”11.(subrayado fuera de texto).

(ii) La Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en el artículo 8, párrafo 1°, como parte de las Garantías Judiciales, que toda persona tiene derecho “[…] a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter […]”12. (subrayado fuera de texto)

(iii) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14

ordena que “[…] Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil […]”13.(subrayado fuera de texto).

Lo anterior nos indica que el sistema de juicios públicos orales no es un asunto local sino transnacional, obligatorio para los Estados asociados desde mediados del siglo XX. Colombia, que ha ratificado en el orden interno dichos tratados, estuvo en deuda con la comunidad internacional durante varias décadas y no hay marcha atrás, aunque los detractores sueñen con ello. La oralidad como principio y como idea símbolo. En el ordenamiento jurídico colombiano la oralidad fue elevada al rango de principio con la promulgación de la Ley 1285 de 2009 que modificó el artículo 4º de la Ley 27014. Veamos el texto:

11Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. 12 Conocida como el Pacto de San José. Aprobada en noviembre de 1969 en San José des Costa Rica. 13Aprobado en las Naciones Unidas y con plena vigencia a partir del 23 de marzo de 1976. 14En el derecho penal la oralidad fue consagrada en Ley 906 del 31 de agosto de 2004 que entró a regir el 01 de enero de 2005. Se advierte que en este ensayo no analizamos lo ocurrido en tan importante área del derecho.

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[…] Artículo 1º: Modifíquese el artículo 4º de la Ley 270 de 1996.

Artículo 4º Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos. Parágrafo transitorio: Autorizase al Gobierno Nacional para que durante los próximos cuatro años incluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta el 0.5% del Producto Interno Bruto de acuerdo con las disponibilidades presupuestales, el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos, para desarrollar gradualmente la oralidad en todos los procesos judiciales que determine la ley y para la ejecución de los planes de descongestión. (parágrafo declarado parcialmente exequible en sentencia C-713 de 2008). (subrayado fuera de texto).

La norma estatutaria transcrita no excluye, ni se contrapone al componente escritural que es necesario en un sistema procesal moderno. La experiencia acumulada durante siglos permiten combinar eficientemente los dos sistemas –oral y escritural-. Las deficiencias y recelos que suscitó la oralidad en la edad media por la dificultad para conservar la memoria de lo actuado, son superadas, y por mucho, con los medios tecnológicos modernos de grabación en vídeo y/o audio. Y por su parte, no se puede desconocer que el sistema escritural en sus justas proporciones nos ofrece buenas prácticas que se deben conservar como garantía de la seguridad jurídica y del principio dispositivo. Por ello es más técnico llamar al sistema “juicio o proceso por audiencias”, el cual implica que las principales decisiones se adoptan oralmente en audiencia pública, sin excluir completamente lo escrito, que como sabemos se conserva en la primera etapa desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial (art. 179

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CPACA). Nótese que aún la etapa escrita está diseñada como preparatoria de las audiencias, por eso se resalta que el proceso es “predominantemente oral”15. La Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 200816 al estudiar la exequibilidad de la Ley 1285, precisó que se trataba de una norma que con estructura de principio contiene un mandato de optimización que se cumple en la mayor medida posible, lo cual no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas17. Advierte la sentencia que la oralidad se proyecta como una norma cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las características y necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo e implementación pueda hacerse en forma gradual. Con tal argumentación blindó los procesos escriturales de posibles nulidades por una supuesta falta de implementación de la oralidad. Por ello, en la parte resolutiva de la C-713 de 2008 se condicionó la constitucionalidad de los incisos 1º y 2º del artículo primero de la Ley 1285, así: “[…] en el entendido de que la oralidad sólo puede ser exigible de conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador […]”. Es pertinente complementar el análisis anterior con la precisión conceptual de Manuel Atienza18, cuando distingue entre principio en sentido estricto y principio como directriz o norma programática. En la norma en cita la oralidad no es un principio en sentido estricto, porque como tal, no es un valor superior del ordenamiento, sino un medio, que podrá tener excepciones, según lo determine el Legislador. Por ello el concepto de principio debemos entenderlo como una norma programática o directriz, que consagra un medio (diligencias orales y por audiencias) para alcanzar una justicia pronta. Lo anterior no desdeña el enfoque del maestro Mauro Cappelletti quien consideró la oralidad como una idea símbolo, lo cual nos hace pensar que la oralidad tiene algunos elementos de un principio en sentido estricto, porque expresa un valor superior, una posición ideológica que representa un concepto más amplio y elocuente vinculado con una manera de concebir el proceso y la relación entre el

15Concepto acuñado por Chiovenda. 16 Ver Corte Constitucional, sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, con ponencia de Clara Inés Vargas Hernández. 17 Ver Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1993, p. 86. 18 Ver Atienza, Manuel y Manero, Juan Ruiz. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ed. Barcelona, Ariel, 2004. p. 26.

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juez y las partes19. Atienza reconoce que la dimensión directiva y valorativa de los principios a veces tiende a confundirse, lo que no ocurre con las reglas jurídicas20. La realización de los principios procesales. La oralidad como principio tiene una particular dimensión legitimadora de la administración de justicia21, porque el proceso por audiencias realiza a plenitud –como ningún otro- los principios procesales que son más caros a un sistema judicial eficiente. De allí la importancia histórica que tiene para la justicia contenciosa administrativa el proceso por audiencias, porque nos pone en el camino de correctivos de fondo que la sociedad reclama con especial urgencia. Un sistema judicial socialmente ineficaz y desprestigiado es el peor de los males, lo cual podría hacer inviable una sociedad. Los principios procesales que se realizan con especial preponderancia en el juicio por audiencias son: la inmediación, la publicidad, y la concentración. Veamos:

• La inmediación vs. la “torre de papel”. La inmediación podemos describirla de manera simple, como la proximidad física del juez o jueza a las parte al momento de tomar las principales decisiones judiciales en la audiencia, de cara al ciudadano o ciudadana. La transparencia que ello implica se convierte en un eficiente mecanismo legitimador de la justicia. El sistema escritural ha propiciado la “torre de papel” que hace invisible al juez o jueza ante los ojos del usuario de la justicia, quien frecuentemente lo imagina como un ser prepotente, oscuro, sospechoso y tal vez imparcial, del que sólo tiene una vaga descripción –positiva o negativa- que le proporciona su apoderado judicial. Josef K le dice a su abogado: “[…] Nunca había tenido tan graves preocupaciones a causa del proceso como desde que usted me defiende. […] Sin duda usted me ha comunicado

19 Capelletti, M. Procédure ´crite e procédure orale, presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, organizado por la Academia Internacional de Derecho Comparado, Pescara, 29 de agosto al 5 de septiembre de 1970. Consultada la traducción de Sentís Melendo, S. en Cappelletti, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, p. 52. 20 Atienza y Manero, ob. cit. p. 45. 21Atienza y Manero, ob. cit. pp. 49-50.

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algunas cosas sobre el tribunal que probablemente nadie más podría comunicarme. Pero esto no puede satisfacerme, si resulta que ahora el proceso, formalmente secreto, me viene pisando los talones […]”22 El doctor Edgardo Villamil Portilla23 lo expresó en forma categórica: “[…] con el proceso por audiencias se va a construir una nueva modalidad de juez, porque éste no va a estar escondido detrás de los expedientes, sino que tendrá que estar frente al conflicto […]”.

El contacto inmediato del juez o jueza con las partes, los testigos, los peritos, etc., le permite captar de manera genuina las declaraciones y obtener impresiones esenciales para calificar la credibilidad de los deponentes24. La inmediación es prenda de garantía en la indagación de la verdad, el gran reto que tiene el juez o jueza para decidir el asunto de la manera más justa posible. La “torre de papel”, propia del sistema escritural, indudablemente le ha prestado un flaco servicio a la legitimidad de la justicia en Colombia. La publicidad vs. el secreto. La publicidad es parte esencial del juicio por audiencias porque rompe con el fetiche de lo “secreto” –para el ciudadano- que ha implicado el sistema escrito. La oralidad ennoblece la legitimidad de las decisiones judiciales porque son adoptadas en frente de todos, de manera transparente, abierta, sin ocultamientos. Dice Stefan Leible25, lo “[…] que ocurre a la vista y oídos del público, goza de confianza más fácilmente […]”. Son famosas las palabras del Conde de Mirabeau dirigidas a la Asamblea Nacional Francesa, en las que muestra la confiabilidad que al juicio público atribuía: “[…]

22Kafka, Franz. El proceso. Bogotá, Círculo de lectores, 1975. p. 192. 23 Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, ver acta núm. 02 del 18 de junio de 2003, de la Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso. Cfr. www.icdp.org.co 24Ver: Tejeiro Duque, Octavio Augusto. Juez Director del proceso civil. Módulo publicado por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá, 2012. En imprenta. 25Leible, Stefan. Proceso Civil Alemán. 2ed., Biblioteca Jurídica Diké, Konrad Adenauer Stiftung, p. 150. Citado por Octavio Tejeiro Duque en el “Juez Director del proceso civil”. Módulo de la EJRLB.

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Dadme el juez que vosotros queráis, parcial, corrompido, incluso mi enemigo si queréis; no me importa, siempre que él no pueda actuar más que ante la cara del público […]”26. La publicidad convierte a las partes y demás interesados en testigos de excepción de los principales actos procesales. La oportunidad que les brinda el sistema de asistir a la audiencia los hace copartícipes y por ende validadores de lo que allí sucedió, aunque no compartan las decisiones judiciales adoptadas. Ya no es sólo un asunto de los abogados y los jueces, es un asunto en donde todos están involucrados, de allí la confianza que genera este principio, que por lo mismo es profundamente democrático por el control social que implica. Dice Tejeiro: “[…] La circunstancia de producirse la mayoría de los actos procesales en la audiencia, públicamente, permite a las partes y a los terceros “adivinar” con anticipación, en la mayoría de los casos, el sentido del fallo, pues pueden observar el debate, la práctica probatoria y las alegaciones finales, de suerte que en una especie de previsibilidad de la decisión tienen la opción de anticiparse a la sentencia y, normalmente, de coincidir con ella, lo cual importa confiabilidad y, por ese camino, inapelabilidad […]”27. Es necesario distinguir la publicidad interna28 que cobija a las partes y terceros interesados del proceso, los que tendrán garantía de publicidad para preservar el debido proceso, de la publicidad externa que tiene relación con la comunidad en general, los medios de comunicación, y que desde luego, en ciertas y determinadas circunstancias podrá restringirse por tratarse de asuntos en donde, por ejemplo, estén involucrados menores de edad, asuntos de seguridad nacional, o existan peligros de desorden público, o cualquier otra circunstancias que el juez considere atentatoria de los derechos fundamentales de las partes. Respecto de la publicidad externa es oportuno citar nuevamente el artículo 14 del Pacto de Nueva York, llamado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia desde el 23 de marzo de 1976, que precisa el alcance de la publicidad externa como garantía fundamental de la sociedad para el ejercicio del control social. Veamos los apartes pertinentes: “[…] Artículo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, […] La prensa y el

26 Citado por Tejeiro Duque, ob. cit. 27Tejeiro Duque, ob. cit. 28 Tejeiro Duque, ob.cit.

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público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. […]”

La norma transcrita nos resuelve los temores que tenemos respecto de la presencia de la prensa en las audiencias, porque puede convertir el proceso en un show mediático. Se recomienda entonces evaluar con sindéresis la situación concreta, bajo dos premisas básicas. (i) Prima facie se debe favorecer el principio de publicidad, lo cual autoriza la presencia de los medios de comunicación en las audiencias que ellos consideren importantes. (ii) Pero si es necesario proteger derechos de un menor, o en general si la presencia de dichos medios afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales de alguna de las partes, o el debido proceso puede resultar grave y directamente afectado, o se trata de asuntos de orden público o seguridad nacional, entonces el juez o jueza podrá restringir la publicidad externa. El juez o jueza harán la ponderación en cada caso concreto29. Ahora bien, el numeral 2º del artículo 180 del CPACA al regular los intervinientes en la audiencia señala: “[…] Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público […]” (subrayado fuera de texto). Consideramos que el concepto de “terceros” debe interpretarse en el sentido amplio que incluya interesados o espectadores, y no en el concepto procesal restrictivo de “intervención de terceros” de que trata el capítulo décimo –arts. 223 y s.s. del CPACA-. Con más claridad y en apoyo de lo anterior, el artículo 107 del Código General del Proceso indica lo siguiente: “[…] Artículo 107. Audiencias y diligencias. […] 5. Publicidad. Las audiencias y diligencias serán públicas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario limitar la asistencia de terceros. […]” Una interpretación restrictiva del numeral 2º del artículo 180 del CPACA, circunscrita a “terceros procesales”, a nuestro modo de ver, sería violatoria del

29 Más adelante,en el acápite sobre los poderes de dirección y disciplinarios del juez analizaremos con más detalle este punto.

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principio de publicidad, que como se ha visto, tiene fuente vinculante en los tratados internacionales, inclusive. Desde luego que será el Consejo de Estado el encargado de definir por vía jurisprudencial la interpretación de dicha norma. La concentración vs. la dispersión. Podría decirse que la concentración es el principio de mayor jerarquía en el juicio por audiencias, porque el sistema permite que las principales decisiones judiciales se adopten en una sola audiencia, o sólo en las que sean absolutamente necesarias. En consecuencia, el juez o jueza puede dedicar lo mejor de sus conocimientos jurídicos y energías a la solución de un caso a la vez, y no en simultaneidad de procesos, que de manera dispersa acostumbrábamos en lo escritural. Esto implica un profundo cambio de metodología de trabajo en el despacho judicial, porque en pocas horas se pueden surtir los pasos procesales que en el sistema escritural requería de varios meses. Juan Montero Aroca30 nos ilustra al respecto: “[…] la concentración supone que los actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas audiencias próximas temporalmente entre sí, con el objetivo evidente de que las manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el Juez y las pruebas, permanezcan fielmente en la memoria de éste a la hora de dictar sentencia. El ideal de todo procedimiento es la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de la proposición y práctica de la prueba e incluso de la resolución del asunto, y que si este ideal es difícilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar lo más posible el procedimiento al ideal […]”. La continuidad y la cercanía temporal de las audiencias ahorra esfuerzos, mantiene fresca en la memoria las pruebas y los demás actos procesales, etc., lo cual indudablemente contribuye a una decisión más cercana a la verdad, lo cual otorga una mayor legitimidad de las decisiones judiciales. El principio de la concentración es un mandato que no puede soslayarse con viejas “mañas” de frecuentes suspensiones de la audiencia que sólo propicia la dispersión. Por ello el artículo 181 del CPACA precisa que “[…] la audiencia se

30 Montero Aroca Juan, Ortells Ramos Manuel, Gomez Colomer Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Tomo I, Parte General. J. M. Bosh Editor. Barcelona 1991. p. 540. Citado por Tejeiro Duque, op. cit.

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realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios […]”. Y a renglón seguido dispone que la audiencia se podrá suspender excepcionalmente en los siguientes casos: 1) Cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su tacha. 2) A criterio del juez, dada complejidad de la situación. Aunque la norma en cita regula específicamente la audiencia de pruebas, consideramos que las reglas se hacen extensivas a las demás audiencias. Por su parte, el Código General del Proceso en el artículo 107 consagra el principio de concentración como un mandato que en caso de incumplimiento por el juez o jueza puede acarrear consecuencias disciplinarias. Veamos la parte pertinente: “[…] Art. 107. Audiencias y diligencias. […] 2. Concentración. Toda audiencia o diligencia se adelantará sin solución de continuidad. El juez deberá reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia. El incumplimiento de este deber constituirá falta grave sancionable conforme al régimen disciplinario. […]” Según lo expuesto, podemos concluir que la suspensión de las audiencias es un evento procesal excepcional porque prima facie debe garantizarse la realización del principio de concentración. Metodológicamente se pueden diferenciar los conceptos “suspensión” y “receso”. Éste último no aparece mencionado en ninguna parte del CPACA, pero el Código General del Proceso sí se refiere al mismo en los siguientes términos: “[…] Art. 373: […] del CPACA Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos (2) horas para el pronunciamiento de la sentencia. […]” (subrayado fuera de texto). Siguiendo el lineamiento legal podemos decir que la “suspensión” de la audiencia implica un tiempo de parálisis más o menos considerable, tal vez en términos de días. En cambio el concepto de “receso” nos da la idea de pausa breve, de máximo dos horas, si nos atenemos al artículo 373 del CGP. El “receso” puede ser un interesante mecanismo de dirección de la audiencia, claro está, si se sabe usar con mesura31. En resumen, los tres principios reseñados: inmediación, publicidad y concentración, son garantía del debido proceso y en especial de la legitimación de las decisiones judiciales ante los usuarios de la justicia, entre otras, por las siguientes razones:

31 Más adelante se analizará este punto en la dirección de la audiencia.

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� Identificación de la persona del juez, jueza o tribunal que ha decidir su causa. � Constata que su caso merece plena atención y cuidado. � La audiencia pública le permite asistir y percatarse por sus propios sentidos de

lo que ocurre procesalmente con su caso. � El despojo del ritualismo y tecnicismo excesivo hace más comprensible el

proceso para el ciudadano o ciudadana. � Escucha los argumentos y contra argumentos, lo cual tiene un efecto de

legitimación o aceptación de la decisión judicial, así le resulte desfavorable. � Democratiza el proceso. � Realización del mandato de los tratados internacionales para la efectiva

protección a los derechos humanos.

“[…] la inmediación, la concentración y la publicidad, constituyen el fondo esencial de la oralidad, cuyo resultado natural es la audiencia pública, continua e ininterrumpida en que se produce la discusión probatoria, la alegación y la sentencia, en medio de la unidad de tiempo, de lugar y de acción, como caracterizan al trial anglosajón los autores Antoine Garapon y Ioannis Papadopoulus en su texto “Juzgar en Estados Unidos y en Francia”, editado por Legis en 2006 y traducido al español por Viviana Díaz Perilla […]32.

LA DIRECCIÓN MATERIAL DE LA AUDIENCIA.

La inexperiencia de la jurisdicción contenciosa administrativa en la oralidad genera dudas sobre el rol que debe jugar el juez o jueza en la dirección de la audiencia. En el imaginario colectivo pensamos que lo correcto es una fórmula intermedia entre la pasividad y el protagonismo, pero aún no vislumbramos con claridad los conceptos y las técnicas que garanticen el justo medio que necesitamos. La dirección de la audiencia es un reto para el juez o jueza, de allí la necesidad de profundizar en los conceptos de dirección material y técnica de la misma. Por tanto, es pertinente hacer varias recomendaciones básicas, que a veces, por obvias, se olvidan. La verdad como piedra angular.

32Ver Tejeiro Duque, ob. cit. quien agrega: “Como en el teatro clásico, el trial responde a la regla de las tres unidades: de tiempo, de lugar y de acción, a la cual se añaden el principio de contradicción en todas las etapas y el de la inmediatez de la prueba”.

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El fin primordial del proceso, y por ende de la audiencia, es la búsqueda de la verdad, la cual es el soporte esencial de una decisión judicial justa, que preserve el orden jurídico y específicamente que garantice la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley -artículo 103 del CPACA-. Por su parte, el artículo 213 del CPACA precisa que en cualquiera de las instancias se podrá decretar de oficio las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Esta es la piedra angular del proceso contencioso administrativo, el cual sólo tiene sentido y legitimidad en la medida que es la brújula de las decisiones judiciales. Sabemos que la verdad es elusiva y que en el proceso cada una de las partes pretende hacer prevalecer su “verdad”. Los abogados de las partes utilizan todos los subterfugios legalmente posibles para ocultar aquello que le es desfavorable y el juez o jueza no puede ser un simple espectador de prestidigitaciones probatorias. De allí que se insista en un juez proactivo, que sin romper el equilibrio y el debido proceso, tiene como meta descubrir la verdad hasta donde ello fuere posible. Ahora bien, la verdad metodológicamente se concibe como un principio directriz, esto es, como un ideal al que se aspira sin que sea conseguible en términos absolutos. Ontológicamente la verdad es la coincidencia con la realidad. Axiológicamente es un valor. En el proceso judicial la verdad es relativa y por ello se ha conocido como la verdad procesal33, en términos de K. R. Popper34 podríamos decir que el proceso debe ser verosímil, es decir, lo más próximo posible a la verdad. La verdad procesal básicamente la encontramos en los hechos judicialmente relevantes35, lo cuales no se conocen directamente por el juez o jueza, sino como

33 Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría genera del proceso. Bogotá, Dike, 1993. p. 40. “[…] Es la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de convicción allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real […] para el juez lo importante y único es la verdad procesal […]”. 34 Martínez Solano, José Francisco. El problema de la verdad en K. R. Popper: Reconstrucción histórico-sistemática. Madrid, Gesbiblo S.L., 2005. p. xvii. 35 Sin desconocer la verdad relativa de lo estrictamente hermenéutico que es directamente proporcional a la línea jurisprudencial predominante, tema que no se aborda en este ensayo.

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una representación o un juicio sobre ellos36. Así las cosas, en los hechos procesales no hay transparencia sino opacidad para esclarecer. Ante ello las pruebas de oficio son el punto arquimédico para aproximarnos a verdad –art. 213 CPACA-, o con mayor precisión a la verosimilitud, que no es otra cosa que la verdad procesal. Algunos piensan que en la jurisdicción contenciosa la “justicia rogada” restringe el deber de indagación de la verdad. Por eso tradicionalmente y por regla general nos hemos inhibido de decretar pruebas de oficio, para no “romper el equilibrio” procesal, o para evitar interpretaciones maliciosas del actuar oficioso. Ese mito se rompe si somos conscientes de los siguientes argumentos, que resume con gran precisión Jairo Parra Quijano en su libro Manual del Derecho Probatorio: (i) Las partes no tienen derechos adquiridos sobre verdades aparentes. (ii) El juez o jueza debe ser activo en la búsqueda de la verdad. “[…] Es parcial en la búsqueda de la verdad y, con este proceder, es imparcial con las partes […]”. (iii) Se protege intereses de terceros (así se evita la seudo-verdad). (iv) En materia laboral no hay igualdad de las partes37. Ahora bien, es cierto que las pruebas decretadas de oficio permiten fallar cuando el hecho no aparece demostrado a iniciativa de las partes, pero también es cierto que la oficiosidad tiene un límite razonable, en la medida que se debe exigir a las partes autorresponsabilidad probatoria, que los obliga a tomar la iniciativa. De allí que si no es posible llegar a la verdad por inercia de las partes, finalmente es posible utilizar el sucedáneo de prueba y aplicar la regla de la carga probatoria –art. 177 del CPC. o con mejor desarrollo el art. 167 del C.G.P.- A manera de paréntesis y como una simpática ilustración vale recordar que en la antigüedad las reglas de indagación o búsqueda de la “verdad” fueron muy diferentes a las que hoy conocemos. Por ejemplo, en la Grecia antigua, la Ilíada narra la historia de la disputa entre Antíloco y Menelao durante los juegos que se realizaron con ocasión de la muerte de Patroclo. En aquellos juegos hubo una carrera de carros impulsados por caballos, en un circuito de ida y vuelta, pasando por una baliza que debía rodearse tratando de que los carros pasaran los más cerca posible. Homero nos informa que en aquella baliza se ubicaba un testigo, para que observara las posibles irregularidades, que ocasionaban accidentes e irregularidades. Antíloco gana la carrera. Menelao acusa a Antíloco de haber incurrido en irregularidad. El encargado de dar el premio, para efectos de dirimir el pleito y establecer la verdad, paradójicamente no recurre al testigo de la baliza;

36 Stein, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Bogotá, Temis, 1998. p. 14 37 Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. 4ed. Bogotá, Librería Profesional, 1994. p. 40.

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no lo interroga sobre lo sucedido. La querella se contrae a los adversarios Menelao y Antíloco de la siguiente manera: Menelao desafía a Antíloco para que jure ante Zeus que no incurrió en ninguna irregularidad, y para ello debía poner la mano derecha sobre la cabeza del caballo y con la mano izquierda sostener la fusta. En ese instante, narra Homero, Antíloco frente a la exigencia de tal juramento (la prueba), renuncia a ella, no jura y reconoce así que cometió irregularidad38. Lo anterior nos muestra una manera singular de producir la verdad jurídica, en donde todo se reduce a una especie de juego, prueba arcaica, que implica un cierto desafío. Así, el descubrimiento de la verdad quedaría en manos de los dioses. Aún más, recordemos las llamadas «ordalías» que fueron practicadas especialmente en la Edad Media occidental, bajo las reglas del enfrentamiento del acusado con otras fuerzas provenientes de los hombres, de Dios o de la naturaleza. Por ejemplo, el viejo Derecho Germánico en Occidente reglamentó los combates y duelos, en los que cada parte elegía un campeón que, con la fuerza, debía hacer triunfar su buen derecho. La prueba del hierro candente consistía en coger con las manos un hierro al “rojo vivo”, luego se examinaban las manos para descubrir si en ellas había signos de quemaduras que acusaban al culpable. La ordalía del agua era muy común. Al imputado se le amarraban los brazos y las piernas. Se le lanzaba al agua, si flotaba era culpable, y si, por el contrario, se hundía, era inocente. Se argumentaba que el agua siempre estaba dispuesta a acoger en su seno a un inocente mientras rechazaba al culpable. Como puede verse, en este sistema no se buscaba probar la verdad, sino la fuerza, la resistencia, el peso o la importancia de quien estaba bajo juicio. En el viejo Derecho Germánico, el proceso es sólo una continuación reglamentada, ritualizada, de la guerra. L. Ferrajoli, en Derecho y Razón, al criticar el modelo de prueba legal o tasada, con la limitación de los medios probatorios y la atribución a cada uno de ellos de un peso o valor propio, sostiene que es una prolongación lógica y coherente de la prueba irracional o de la ordalía, porque son un supuesto de prueba formal, en donde se excluye la investigación y la libre valoración del juez o jueza, sustituyéndolas por un juicio infalible y superior.

38 Foucault, Michel, ob. cit. pp. 39-41

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Condiciones procesales necesarias para la conducción material de la audiencia. La dirección material de la audiencia requiere de varias condiciones procesales, sin los cuales la búsqueda de la verdad sería un ejercicio estéril. Las principales condiciones las resumimos en los siguientes ítems: (i) La dirección temprana del proceso. (ii) La actitud dialógica en la audiencia. (iii) La lealtad procesal. Veamos los detalles:

(i) Dirección temprana del proceso. La última década del siglo XX se caracterizó por amplias e importantes reformas a los códigos de procedimiento en el mundo, con el objetivo de conferir mayor poder legal a los jueces, de tal suerte que pudieran dirigir y orientar el proceso con mayor eficiencia, y así romper con la llamada “captura estratégica” (dominus litis) que de los procesos hicieron los litigantes, aprovechando la orientación dispositivas de los códigos y el excesivo formalismo continental, que generó un inmanejable lastre de morosidad de la justicia en el mundo. En Francia se aprobó el Nouveau Code de Procédure Civil de 2001, que incrementó los poderes y competencias del juge de la mise en état des affaires. Se reforzó la figura del “mise en état” que busca dar fuerza a la idea de la necesaria “preparación y dirección del caso” por parte del Juez. A decir de Diego López Medina39, la nueva concepción del juez director del proceso del common law y del derecho francés continental ha propiciado convergencias ideológicas y técnicas muy interesantes. Ahora bien, en el sistema escritural la inercia de las circunstancias favorecía lo que se podría llamar la cultura jurídica del “aplazamiento”40. Al decidir la admisión de la demanda nos circunscribíamos a constar los presupuestos de la acción y de la demanda; en el decreto de pruebas apenas sí se examinaba el expediente, sin 39López Medina, Diego. Nuevas tendencias en la dirección judicial del proceso. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004. p. 33.[…] La década de los noventa, pues, muestra un renacer de la idea de dirección de proceso: en todas partes del mundo los tratadistas y los reformadores legales se quejan del poder excesivo que todavía tienen el litigantes como dominus litis, ocasionado por tanto aumento excesivo en los costos y tiempo de los procesos civiles […]. 40 El Presidente del Consejo de Estado, doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ha acuñado este concepto.

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profundizar en la teoría del caso propuesto por las partes. La verdad es que por regla general el estudio holístico del caso se aplazaba para el momento de proferir el fallo. El juicio por audiencias exige un rotundo cambio cultural. Desde la admisión de la demanda y la contestación de la misma, se debe identificar de manera temprana las teorías del caso que proponen las partes, y así definir los problemas jurídicos principales y asociados de la litis para una adecuada preparación de la audiencia. Estos son los principales elementos con los cuales se construye el llamado “plan del caso”, que es un derrotero para una adecuada dirección material y técnica de las audiencias. Es inaceptable la citación a la audiencia si ella no está debidamente preparada con un detallado “plan del caso”, que pronostica el número de audiencias necesarias y los eventos procesales que se espera han de ocurrir. El CPACA reguló el juicio ordinario por audiencias en tres velocidades distintas, a saber: � El juicio de vía rápida (fast track)41 que se resuelve en una sola audiencia. Así lo

ordena el artículo 179 del CPACA “[…] cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión. […].

� El juicio de vía lenta o múltiple (multi track) que implica la realización de todas las audiencias (inicial –art. 180-, pruebas –art. 181-, alegaciones y juzgamiento –art. 182-), en aquellos casos de alta complejidad probatoria y dudas hermenéuticas.

� Juicio de vía intermedia que prescinde de la audiencia de alegaciones y

juzgamiento porque el juez la considera innecesaria –inciso final del art. 181-. La versatilidad que hemos visto del juicio por audiencias en tres velocidades es una virtud del CPACA. La novedosa dinámica es más eficiente al permitir los diferentes ritmos, según la complejidad del caso, y facilita la preparación del “plan del caso”.

41 López Medina, ob. cit., pp. 98-99.

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Cuando se trate de asuntos de puro derecho la regla es diáfana y no hay alternativa, pues se dictará sentencia oral en la audiencia inicial. Respecto de aquellos casos en donde, prima facie, “no fuere necesario practicar pruebas”, el juez debe decidir de manera temprana si además de las aportadas por las partes, fuere menester decretar y practicar prueba de oficio, en cuyo caso el proceso se planificará con todas las audiencias por vía multi track o por la vía intermedia. El éxito de la dirección material de la audiencia y de la búsqueda de la verdad dependerá en gran medida de la adecuada preparación de aquella, que empieza en la etapa escrita de presentación y contestación de la demanda, y de los otros eventos previstos en la fase inicial (artículo 179 del CPACA). Sólo es posible una adecuada dirección material de la audiencia, si y sólo si hay conocimiento pleno de las teorías de los casos propuestos por las partes y terceros, y además, el juez o jueza ha desarrollado el esquema básico de las decisiones judiciales que adoptará o al menos la guía jurisprudencial o normativa que lo iluminará. Temas todos ellos que también deben estar en el “plan del caso”. Claro está, sin perjuicio de la actitud dialógica que obliga a escuchar con atención los argumentos expuestos por las partes, lo cual podría conducir a un eventual cambio de decisión o de enfoque argumentativo.

(ii) La actitud dialógica en la audiencia42.

En otras jurisdicciones parecería que las audiencias están afectadas por un mal que podríamos llamar “oídos de sordos”, en el que cada una de las partes cumple con exponer sus argumentos (algunos simplemente leen), mientras los demás no escuchan, o cuando más, simulan escuchar. Hay poco interés en evaluar los argumentos del otro, o de contra argumentar, porque cada parte tiene posiciones dogmatizadas y casi que considera inútil el diálogo, el debate o el discurso43. Es muy difícil cambiar esta actitud reticente de algunos los abogados y abogadas, porque finalmente el principal objetivos de ellos es convencer al juez o jueza de la bondad de sus planteamientos, y dan por descontado el desacuerdo de la contraparte. 42 No confundir con el dialogo como herramienta de comunicación; el concepto dialógico sugiere una ética del discurso. 43 En la audiencia los abogados y el juez tienen tres herramientas de comunicación: el debate, el diálogo y el discurso.

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El punto más delicado y deformante lo encontramos cuando el juez o jueza deja traslucir tal desinterés en la audiencia, lo que desalienta el esfuerzo argumentativo de los letrados y deslegitima las decisiones judiciales. Hay que recordar que en la audiencia también están las personas interesadas en los resultados del proceso y lo mínimo que esperan es la debida atención del juez o jueza. Podríamos decir que la displicencia es enemiga de la oralidad y es el peor de los escenarios, que desde luego, no quisiéramos repetir en la jurisdicción contenciosa administrativa. Se advierte que la actitud dialógica no es sólo un asunto de postura o de intencionalidad durante la audiencia. La plena realización de tal condición se materializa en la decisión judicial que ha de referirse de manera explícita a los argumentos expuestos por las partes, bien para acogerlos o para refutarlos. El silencio es desestimulante, es deslegitimador44. Los letrados y las partes estarán más dispuestos a aceptar una decisión judicial, aunque ella sea desfavorable, si en la motivación se controvierten los argumentos expuestos. Recuérdese que la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con ponencia de Jaime Córdoba Triviño precisó que la una de las causales o requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencias –también llamada vía de hecho- radica en “[…] Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.[…]”45 Por su parte Bonorino46 afirma: “[…] El dogmatismo ciego que sólo permite ver un lado de la discusión es el impedimento más severo para lograr un diálogo razonable, actividad esta coherente y regulada, que permite a los participantes expresar sus opiniones sobre un tema y probarlas si pueden. Esto implica una postura abierta y capaz de reconocer las debilidades de su propia postura. [...]”. La legitimidad y la búsqueda de la verdad se construye gracias al proceso dialógico en condiciones de simetría, es decir, en igualdad de condiciones y posibilidades de éxito para cualquiera de las partes. Así, en las argumentaciones,

44 En la picaresca nacional algún abogado no presentó los alegatos de conclusión en una audiencia laboral, porque consideró que sería un esfuerzo inútil si la sentencia guardaba silencio respecto de sus argumentos. 45 Ver también la T-949 de 2003, con ponencia de Eduardo Montealegre Lynett. 46 Bonorino, Pablo Raúl.Argumentación judicial. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Capítulo V. Diálogo racional e interrogatorios.

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los intervinientes participan como libres e iguales en una búsqueda cooperativa de la verdad, en la que la única coacción permitida es la del mejor argumento47. La palabra audiencia viene del latín “audire” que significa oír. En ella la actitud dialógica la entendemos a partir de un axioma simple: todas las personas capaces de comunicarse son interlocutores válidos, a fortiori, si se trata de un proceso en el cual la legitimación en la causa por activa o pasiva es presupuesto de su presencia en el debate. Por tanto, la actitud dialógica es condición necesaria para la dirección material de la audiencia en la búsqueda de la verdad y en la legitimidad de la decisión judicial, porque es el sello de humanización del proceso, lo cual justifica, y por mucho, la oralidad. La actitud dialógica también es antídoto de los conflictos que nos genera la “disonancia cognitiva”48, la cual se presenta en la audiencia cuando no existe armonía, congruencia o consonancia entre lo que escuchamos y lo que nos convence. Por ello psicológicamente sobreestimamos los argumento de la opción, tal vez ya elegida en la preparación de la audiencia, al mismo tiempo que disminuimos el valor de la solución no seleccionada. La correcta dirección material de la audiencia creará un ambiente favorable para la acción comunicativa racional, en donde ha de predominar la mentalidad abierta, particularmente del juzgador, en el que se manifieste dispuesto al entendimiento. Lo contrario será una actitud irracional –mentalidad cerrada- si se muestra dogmático e irreflexivo49.

(iii) La buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez.

La buena fe y la lealtad procesal son principios fundamentales del procedimiento

para garantizar una recta administración de justicia. Dice Devis Echandía: “[…] La

lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas

47 Habermas, Jürgen. Aclaraciones a la ética del discurso. Madrid, Trotta, 2000. p. 17 48Concepto acuñado por León Festinger en 1957, en su obra A theory of cognitive dissonance: Dice el autor:"Las personas nos sentimos incómodas cuando mantenemos simultáneamente creencias contradictorias o cuando nuestras creencias no están en armonía con lo que hacemos. Por ejemplo, si normalmente votamos al partido A pero resulta que nos gusta más el programa electoral del partido B, es posible que sintamos que algo no marcha bien en nosotros”. 49 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, II. 4ed. Madrid, Taurus, 2003. p. 42

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judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden.

[…]”50.

Una de las condiciones necesarias para la adecuada dirección material de la

audiencia es la buena fe y lealtad procesal de todo los intervinientes, razón por la

cual debemos estar vigilantes del cabal cumplimiento de aquellos, y en los casos

extremos, hacerlos valer incluso con los poderes disciplinarios.

Sin la colaboración oportuna y diligente de los litigantes, es imposible un desarrollo productivo de la audiencia. De allí que resulte interesante consignar las siguientes reflexiones: Hay prevenciones que se deben superar en la audiencia. En la picaresca del foro, a veces –no siempre- se rotula al litigante como un “enemigo”, un “ambicioso”, un “aguafiestas”, o un “desidioso” que no colabora. Del otro lado el litigante, a veces –no siempre- califica al juez o jueza de “ignorante”, “moroso”, “envidioso”, “formalista”, “defensor de la administración”, etc. Parecería que estuviéramos en una contienda de recelos interminables. Si identificamos los roles que desempeñamos en la audiencia, ello puede despejar dudas y hacen prevalecer el principio de buena fe y lealtad procesal. Según los parámetros éticos los letrados deben “colaborar lealmente en la recta y cumplida administración de justicia”, y con “absoluta lealtad y honradez en sus relaciones con los clientes”51. Lo que parece un simple catálogo de deberes, en ciertos casos, puede convertirse en un verdadero dilema deontológico profesional. Esta última afirmación se hace más evidente en un sistema de justicia por adjudicación, que supone una tríada (demandante-juez-demandado) en el que el rol del juez o jueza se contrae a decidir 50 Devis, ob. cit. p. 54. 51 Ley 1123/07. Artículo 28. Son deberes del abogado: […] 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. […] 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. […] 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. […] 13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos. […] 17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento. […]”.

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sobre los "aciertos" y "desaciertos" de las partes, es decir, una solución dicotómica al conflicto, en que una parte lleva la razón y la otra está equivocada, lo cual, en la mayoría de los casos, no es una auténtica solución del conflicto jurídico, porque se erige como una solución impuesta o artificial de dos-contra-uno52. En la percepción popular el juez o jueza se convierte en aliado de una de las partes y hace mayoría con ella, rol que es diferente al de la mediación o conciliación, en donde las partes en conflicto eligen por regla general un tercero aceptado por ambas, que no impone a los litigantes normas extraídas de una fuente externa al conflicto, sino que busca establecer un compromiso entre las ideas y demandas aducidas por los litigantes, buscando conscientemente el consenso de ambas partes en las propuestas de resolución, de forma que ninguna de ellas pueda aparecer como totalmente equivocada, y que ambas queden satisfechas. En dicho escenario es del caso abordar el complejo concepto de lealtad, que desde su perspectiva más general, presupone la fidelidad a unos principios, en nuestro caso, que corresponden a un Estado Social de Derecho, inscrito en los postulados de la modernidad. No es fácil entender el concepto de lealtad, puesto que necesitamos recurrir al antivalor traición, que implica la ruptura con aquellos principios o postulados que han orientado nuestro proyecto de vida como individuos, pero también y fundamentalmente como seres inscritos en una sociedad en donde creemos que vale la pena vivir. Esta es una reflexión ética ineludible. Desde una perspectiva más concreta, no es posible entender el deber de lealtad, sin apoyarnos conceptualmente en la veracidad y la buena fe. El abogado o abogada, cuando menos, tiene la obligación procesal de afirmar lo que es verdad en el expediente, aunque por lealtad a su cliente pueda ocultar “la verdad” que representa. Por ello, la verdad como deber del letrado en el proceso es relativa y sólo se exige respecto de las afirmaciones o negaciones maliciosas o las citas inexactas. En tanto que la verdad respecto de su cliente debe ser absoluta. En el imaginario colectivo, a veces, el abogado o abogada son vistos como un instrumento de venganza que no sólo hará triunfar la justicia, sino que además, en la medida de lo posible, hará “sufrir” (o “desaparecer”) la contraparte, como una especie de justicia de retaliación. Los letrados bajo este marco sociológico son un

52 Hernández Gómez, William. La dirección del proceso contencioso administrativo. Parte I. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2009. p. 45-46. Los párrafos siguientes fueron tomados literalmente.

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portaestandarte de trapisondas capaces de hacerle “trampas a la ley”, y particularmente se valora la capacidad profesional de manipulación del proceso en beneficio del mejor postor (dominus litis). Consciente o inconscientemente el abogado o abogada se vanagloria de su sagacidad manipuladora respecto del proceso, bien para agilizarlo o para ralentizarlo, según el caso. Así mismo, hace gala de su influencia sobre los servidores judiciales a quienes trata como sus amigos íntimos (“cómplices” en el lenguaje cifrado para el cliente). El sistema escritural era más propicio para tales conductas. Bajo el paradigma del juicio por audiencias las condiciones cambian radicalmente y por ello la lealtad procesal tiene un valor singular. Nos hemos referido con mayor detalle respecto de la lealtad y buena fe de los apoderados en la audiencia, porque desde luego, damos por supuesto que el juez o jueza será ejemplo de lealtad y buena fe en el proceso.

LA DIRECCIÓN TÉCNICA DE LA AUDIENCIA La dirección de la audiencia es también técnica, en la medida que debemos desarrollar ciertas destrezas, que nos permita cumplir a plenitud con los objetivos de las audiencias. El juez tiene deberes procesales, poderes de ordenación e instrucción y poderes correccionales de los cuales debe hacer uso de la manera más eficiente posible53. Por ello, en este acápite de dirección técnica nos proponemos socializar algunas recomendaciones que consideramos útiles en la dirección técnica de las audiencias. Los aspectos más relevantes los centraremos en lo siguiente: (i) La informalidad y flexibilidad; (ii) la comunicación verbal y no verbal; (iii) la administración del tiempo y pausas; (iii) los poderes del juez en la audiencia.

(i) La informalidad y la flexibilidad. Un mito ronda la oralidad. Se piensa que la misma sólo es posible realizarla si contamos con ostentosas salas de audiencias, medios tecnológicos, togas y otros artilugios, que son más producto de la picaresca cinematográfica. En realidad para el cabal desarrollo de la oralidad sólo requerimos de una eficiente comunicación humana, lo demás, viene por añadidura.

53 Ver artículos 42, 43 y 44 del Código General del Proceso.

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En la jurisdicción contenciosa administrativa las primeras experiencias en el uso de las salas de audiencia nos demostró que para ciertos y determinados casos, la parafernalia que ello implicaba puede ser un obstáculo, más que un apoyo. Por ejemplo, en Manizales, en vigencia de la Ley 1395 los juzgados y el tribunal utilizamos la sala de audiencias para los pacto de cumplimiento, la recepción de testimonios y para proferir las sentencias orales reguladas en el artículo 211A54. Instintivamente descubrimos que para los casos, que podemos denominar de “serie”, no tenía ningún sentido el desgaste de solicitar turno de asignación de la sala, el uso de toga, etc. si resultaba más cómodo para todos hacer la audiencia en el despacho. La parte tecnológica de grabación de la audiencia se resolvió muy fácil, con un sencillo programa que gratuitamente se baja de la web denominado “audacity”55 y un micrófono de bajo costo que se inserta al computador. Incluso se desarrollaron audiencias simultáneas en el mismo despacho, claro está si se trataba del mismo tema, con supuestos facticos y normativos similares, el mismo abogado, etc. Lo anterior nos demuestra que en algunas oportunidades es más importante la informalidad que el excesivo formalismo. Desde luego, es al juez quien corresponde decidir con sindéresis en qué casos es pertinente la utilización del despacho o de la sala de audiencias, y para ello tendrá en cuenta los pronósticos del número de apoderados y las partes, la posible presencia de terceros, el impacto social y mediático del caso, etc. Audiencias simultáneas. Las siguiente reflexiones constitucionales y legales sobre las audiencias simultáneas fueron escritas por la Magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá, Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Veamos: “[…] Una de las finalidades propuestas por la Ley 1437 es la descongestión de la justicia contencioso administrativa. Para ello se ha diseñado un nuevo esquema de funcionamiento del proceso que se inicia con una parte escrita – demanda/contestación – y luego se prevé la

54 L. 1395 de 2010. ARTÍCULO 66. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 211-A. Reglas especiales para el procedimiento ordinario. Una vez vencido el término de fijación en lista y en los procesos que no se requiera la práctica de pruebas el Juez citará a las partes a una audiencia para que se pronuncien sobre aquellos aspectos de hecho o de derecho que él considera indispensables para decidir. En esta audiencia podrá dictarse sentencia”. 55 Ver página web: http://audacity.sourceforge.net/?lang=es

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realización de audiencias con las que se inicia la intervención oral de las partes y el juez y se pretende incluso desde la primera, que la sentencia sea proferida. Sin duda, este nuevo marco judicial implica que la conducta de las partes y el juez se ponga al servicio de la decisión y sin descuidar cada uno su labor: las partes en aras a lograr la protección de los intereses representados y el juez como dador de justicia, preservar el valor innegable e irrenunciable de la decisión pronta y eficaz que sirva a la solución del conflicto social planteado. La llegada del sistema mixto previsto en la Ley 1437 implica un cambio radical en la forma de abordar la demanda de justicia, no será la ley la que permita la descongestión, tampoco es de esperarse que la nueva ley implique que la demanda de justicia ante lo contencioso administrativo disminuya por si misma, por el contrario, de no encontrar creatividad y decisión en los jueces, manejo adecuado de las audiencias, cambio en el comportamiento de las partes para que hagan un uso racional de los recursos judiciales y economía de los recursos físicos, incluido el tiempo, el esquema de la jurisdicción contencioso administrativo, muy posiblemente, desbordará la capacidad del factor humano. La anterior afirmación, por supuesto, no pierde de vista que la ley reitera mecanismos con los que cuenta la administración pública para resolver a su interior los conflictos jurídicos mediante el procedimiento administrativo o la conciliación prejudicial y crea otros como la extensión de la jurisprudencia, de manera que a la jurisdicción no llegue sino los que realmente ameriten la intervención del juez, pero mientras esa cultura invade los órganos estatales, corresponde al órgano judicial responder, se reitera, creativamente, a la demanda de justicia que los ciudadanos le planteen y, en lo posible, resolver sus conflictos de la manera más rápida. Los párrafos anteriores buscan ser el abrebocas para las ideas que, sin dejar de lado, como otro pilar fundamental, el derecho de defensa, logre una respuesta pronta a la demanda de justicia, no sólo para que el ciudadano sienta la presencia del juez, sino también para que el fin prometido por el legislador sea una realidad. Una de ellas, es la que atina a la realización de audiencias simultáneas. En el articulado de la Ley 1437 se prevé una audiencia inicial en la que, de no haber pruebas por practicar o siendo el asunto de puro derecho deberá dictarse sentencia (art. 179), también dijo el legislador que el demandante podía acumular pretensiones, sin perjuicio de que se tratara de medios distintos (art. 165), normas que permiten confirmar la necesidad sentida de una respuesta rápida a la controversia. Pero, conocido el alto grado de demanda ante esta jurisdicción, cabe preguntarse si una audiencia (art. 180) que ordena examinar casi diez aspectos puede realizarse simultáneamente para varios procesos.

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Dadas las características de la administración pública y, frecuentemente, en materia laboral administrativa, con iguales razones la administración se pronuncia para resolver una misma petición que interesa a un número considerable de servidores públicos y para cada uno profiere un acto administrativo o, con iguales razones y mediante el mismo acto administrativo se toman decisiones que afectan de igual forma a un número considerable de servidores públicos, o, a pesar de la reiterada jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, la administración sigue manteniendo una postura que la contraría. El artículo 165 del CPCA reguló la acumulación de pretensiones, de manera que, a diferencia de lo que ocurría en el Decreto 01 de 1984, hoy la Ley 1437 propende por la acumulación incluso de pretensiones propias de diferentes medios de control; sin embargo, nada dijo sobre la acumulación de procesos y, por el contrario, la lectura del art. 306 llevaría a considerar que ello será posible sólo a petición de parte, tal como lo prevé el procedimiento civil. Pero, qué sucede si ante los ojos del juez se evidencia que ese mismo acto decidió la situación laboral de un número considerable de servidores públicos y que, a pesar de ello, cada uno acudió a la jurisdicción con su propia demanda, sin hacer uso de la acumulación que claramente permite la ley. Deberá el juez tramitarlos separadamente si no se le pide acumular tales procesos? Acudiendo al marco procesal vigente fuerza concluir que no corresponde al juez acumularlos y, en consecuencia, esa audiencia inicial que, sin duda, ocupará un tiempo considerable deberá realizarse independientemente para cada uno de ellos. No obstante, existe un elemento que no se puede pasar por alto y es que el alto grado dispositivo del derecho del que ha gozado el ciudadano, es uno de los factores que corresponde controlar al juez como parte de la dirección temprana del proceso. Cuando el juez, observa que en su despacho cursan un número de procesos que discuten la legalidad de actos administrativos que varían el número o la fecha, pero tienen igual contenido; cuando el juez encuentra que ante su despacho cursan un número de procesos que piden igual derecho que el concedido a otros en reiterada jurisprudencia, debe hacer uso de ese poder inquisitivo y, sin saltar el debido proceso, llamar al esquema de justicia pronta y efectiva. Es entonces cuando esta propuesta cree que, a pesar de que el legislador no haya contemplado tal situación dentro del proceso, pueda llamar de manera simultánea a todos estos ciudadanos para atender en una sola audiencia su caso y, de ser posible, dictarles la sentencia que resuelva la controversia. Si bien el funcionario público sólo puede hacer lo que está previsto en la ley, no se cree contrario a la Constitución escuchar los planteamientos de las partes por una sola vez, cuando de la lectura de cada demanda y la contestación de cada

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una de ellas, del análisis de las pruebas aportadas, de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado emerge, casi de manera inmediata, la decisión que debe tomarse. Esta propuesta, no carece de sustento legal y constitucional, por el contrario, como se verá adelante, realiza el derecho de manera concreta. Según el numeral 1 del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, uno de los deberes del juez es “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir su paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”. A su vez, el artículo 4º del CPC ordena al juez “tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. Las normas citadas consagran dos de los principios reconocidos por el artículo 228 de la Constitución: el primero, el de la economía procesal, en lo que tiene que ver con el pronto diligenciamiento de los procesos: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. El segundo, la primacía del derecho sustancial: “… y en ellas (en las actuaciones de la Administración de Justicia) prevalecerá el derecho sustancial.” Las normas procesales relativas a las etapas del proceso, tal como quedaron previstas el capítulo V del CPACA, son demostrativas de la posibilidad de dirigir diferencialmente los procesos atendiendo a su complejidad, para lograr una dirección dinámica que se adapte a las condiciones que plantean los casos a partir de la demanda y su contestación al establecer la posibilidad de prescindir de la audiencia de pruebas o alegaciones (art. 179 inciso 2º y art. 181inciso 3º). El inciso segundo del artículo 179 está basado en el principio de la economía procesal, economía procesal que implica conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial) con el empleo del mínimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución. Citar a la misma hora audiencias en las que la controversia gira entorno a los mismos argumentos de parte, no vulnera el debido proceso pues todos ellos están siendo llamados a la audiencia y tampoco el derecho de defensa por cuanto se está concediendo la oportunidad para presentar alegatos de conclusión; por el contrario, es reflejo de la prevalencia de lo sustancial (art. 228 C.P.) constituida en la decisión de fondo de la controversia, sobre lo formal, que sería citar innumerables audiencias para escuchar los mismos argumentos y para exponer las mismas razones, generando esfuerzos y desgastes innecesarios para el aparato de justicia, los abogados y las partes.

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Podría decirse que esa amplia capacidad dispositiva del derecho en donde sólo la parte puede decidir la acumulación de pretensiones se ve menguada por las facultades inquisitivas conferidas al juez en el nuevo ordenamiento procesal, que le imponen acudir a mecanismos que permitan resolver rápida y oportunamente casos que tienen iguales supuestos fácticos y normativos.

Mejores prácticas recomendadas:

- Se considera deseable que el apoderado sea el mismo en todos los procesos, de esa manera sólo hará una intervención de alegatos y, a su vez, el juez con iguales argumentos podrá decidir de manera uniforme en todos los proceso.

- Es necesario examinar que se trate de procesos de vía rápida o fast track – casos sencillos -, para lograr eficiencia en la audiencia.

- Al citar a la audiencia deberán determinarse previa y claramente los casos a decidir - partes y radicación.

- El juez debe contar con una proforma en la que se expongan las consideraciones fundamentales del caso, iguales para todos, de manera que ello sea suficiente para decidirlos. […]” (Hasta aquí la doctora Cifuentes Ortiz).

(ii) La comunicación verbal y no verbal La comunicación humana no es sólo verbal pues está enriquecida con signos no verbales. Los estudiosos del tema señalan que la comunicación tendría un componente no verbal de hasta un 60% o 70%, lo cual podría sorprendernos porque siempre se ha insistido en el poder de la palabra.

� Lenguaje verbal en la audiencia. En la audiencia utilizamos el lenguaje jurídico que es semiartificial y se apoya en el vocabulario y sintaxis del lenguaje usual, pero imprime algunas transformaciones, añade términos y giros específicos que conocemos como dogmática. Así, el lenguaje jurídico algunas veces utiliza conceptos usuales referidos a aquellos que no son construidos por el derecho, pero también tiene conceptos técnicos o

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sistemáticos propios, que nos abrevian la comunicación jurídica y eluden –en parte- la ambigüedad lingüística56. Desde luego que no profundizaremos en el lenguaje semiartificial jurídico porque es asunto de otros estudios gnoseológicos que, aunque interesantes, no son pertinentes en este ensayo. El sistema escritural nos ha adiestrado en su uso, pero sabemos que en la oralidad se requiere mayor dominio, y ante todo, capacidad de síntesis para que sea racional, coherente y comprensible. Tal vez este es uno de los mayores retos y motivos de vacilación respecto de la oralidad. Suponemos entonces que el juez o jueza domina este lenguaje y es asunto que cada cual ha de superar por sus propios medios. No obstante, desplegamos algunas indicaciones. Veamos: El estilo que se espera del juez en la audiencia podemos concretarlo en los siguientes términos: preciso y asertivo que consiste en hacer uso del lenguaje con énfasis en la agudeza y la exactitud, con palabras sencillas y maneras suaves57, sosegado, sin retórica artificiosa, ordenado, centrado en la claridad de lo que expone, para que los presentes en la audiencia entiendan la decisión judicial y las razones en que se sustenta. Vale insistir en el esquema propuesto por el profesor Pablo Raúl Bonorino para ordenar la exposición oral58:

1. Introducción: Presentar la cuestión, anticipar la respuesta y definir los conceptos centrales.

2. Presentación del (o los) argumento(s) central(es). 3. Exposición de los subargumentos. 4. Anticipar objeciones a nuestra argumentación y responderlas. 5. Especular sobre los posibles argumentos para defender la tesis

opuesta a la nuestra y mostrar su falta de solidez. 6. Recapitulación: recordar la tesis central defendida y los argumentos

centrales.

56 Ost, Fraçois, Van de Kerchove, Michel. Elementos para una teoría crítica del derecho. Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2001. p. 289 57 Calonje, Concha. Técnica de argumentación jurídica. 2ed. Pamplona, Thomson Reuters, 2009. p. 230. 58 Bonorino, Pablo Raúl, Peña Ayazo, Jairo Iván. Argumentación Judicial: Construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 145.

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En términos generales la audiencia implica un “debate judicial”59que se entiende como desacuerdos o disputas rigurosamente reguladas por el procedimiento, en nuestro caso por el CPACA y el CGP. Ahora bien, en las audiencias la acción comunicativa suele desarrollarse en tres niveles o estilos jurídicos, dependiendo del momento procesal, diálogo, debate y discurso60. El diálogo61 lo entendemos como todo intercambio discursivo argumentativo en donde los participantes buscan la verdad o tratan de resolver un problema de la mejor manera posible. Según lo indicado en la audiencia inicial básicamente hay un diálogo jurídico del juez y las partes, particularmente al momento de fijarse el litigio (art. 180-7), o cuando se invita a las partes a conciliación (art. 180-8) y al decretar o recaudar las pruebas (art. 180-10 y 181). La audiencia de pruebas, esto es la práctica de los interrogatorios, los peritajes, etc., son momentos procesales en donde predomina el diálogo. El debate en sentido estricto lo entendemos como el enfrentamiento directo entre las partes respecto de valoraciones probatorias, fácticas o normativas relacionadas con el caso concreto. Los recursos que se interponen contra las decisiones judiciales son buen ejemplo del debate porque el recurso de apelación o reposición deberá sustentarse en la audiencia y en ella misma se dará traslado a los demás sujetos procesales para la réplica argumentativa correspondiente (ver arts. 242, 244 del CAPACA). El discurso lo entendemos como la intervención de las partes en la audiencia, que busca convencer y persuadir, bajo los criterios de integralidad fáctica y normativa, sin lugar a interrupciones y con la especial predisposición a ser atentamente escuchados. Este particular momento del discurso es propio de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, regulada por el artículo 182 del CPACA, en el cual se indica que las partes y los demás sujetos procesales tendrán hasta veinte (20) minutos para ser oídos en la audiencia. El juez ante todo se convence con razones jurídicas y fácticas debidamente probadas en el proceso, aunque ello no excluye la persuasión, que es un recurso retórico que

59 Bonorino, Pablo Raúl. Argumentaciones orales en debates judiciales. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 28 60 Calonje, ob. cit. pp. 71-93. 61 Bonorino, ob. cit. pp. 24-25.

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se apoya en el sentimiento, la emoción, la adhesión62. El convencimiento es interno, la persuasión es externa, inducida, efectista. Normalmente en la audiencia repudiamos los intentos de persuasión, y en cambio valoramos el camino del convencimiento, el que nos acerca a la verdad del caso. La sencilla distinción entre los tres niveles o estilos de la acción comunicativa en las audiencias puede ser útil para la dirección técnica de la audiencia, porque advierte sobre debido uso en el momento apropiado. Algunos letrados confunden los estilos y por ejemplo, al presentar un recurso, pretenden hacerlo a manera de discurso, y para ello introduce argumentos que son más propios de las alegaciones finales y por ello se extienden varios minutos –algunos abusan del tiempo-. En ese momento el juez o jueza debe llamar al orden para que el apoderado sea breve y los argumentos se centren en el debate pertinente, que ya tendrá el momento oportuno para el discurso. Es oportuno recordar las principales deficiencias relacionadas con la velocidad del lenguaje verbal a los cuales debe estar atento el juez o jueza: (i) taquilalia o habla excesivamente rápida; (ii) bradilalia o hablar muy lento; (iii) espasmofemia o tartamudez63. En algunos casos puede ser el resultado de inseguridades en la oralidad, que normalmente se corrigen con la adecuada preparación de la audiencia y con la experiencia. En otros casos puede ser un asunto patológico, en cuyo caso es recomendable la consulta con un especialista de la fonoaudiología. Así mismo se resaltan las habilidades para escuchar y recordar las intervenciones orales de los sujetos procesales en la audiencia. Por ello es aconsejable un sistema de apuntes, con frases clave, abreviaturas, símbolos, etc., que ayuden a memorizar y así reconstruir rápidamente el argumento principal y sub-argumentos, para efectos apoyarlos o refutarlos en la decisión judicial. En la audiencia dependemos de nuestra memoria, particularmente la que se conoce como memoria de corto plazo o de trabajo, que nos permite hacer operativa la memoria de largo plazo y recordar lo inmediato para la toma de decisiones64. Cada cual deberá desarrollar su propio y particular sistema, dependiendo de si tiene una memorial visual o auditiva.

62 Perelman, Chaïn. El imperio retórico. Retórica y argumentación. Bogotá, Norma, 1997. p. 33. Recuerda a San Agustín quien afirmará que el auditorio no estará persuadido verdaderamente “sino cuando es movido por nuestras promesas y atemorizado por nuestras amenazas”. 63 Ver en detalle estos temas en Chillón Puentes, Liseth Carolina. Técnicas de oralidad. Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2009. 64 Ver este tema con más detalles en Chillón Puentes, ob. cit.

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� El lenguaje no verbal en la audiencia65.

En la audiencia tiene especial importancia el lenguaje corporal y facial, esto es, los gestos, movimientos, que también se le ha llamado el “lenguaje silencioso” el cual percibimos en el subconsciente con una codificación reconocida socialmente. El lenguaje de los gestos influye en gran medida en la argumentación y en el caso del juez o jueza es relevante porque los sujetos procesales los examinan con especial interés, y esperan encontrar señales de aprobación o negación, lo cual puede generar desconfianzas en la contraparte. La distribución de los sujetos procesales en la audiencia, cada abogado sentado al lado de su cliente y frente a la otra parte, mientras que el juez o jueza ocupa el centro de la misma, tiene especial connotación en el juego de la tríada demandante-juez-demandado. En ese escenario las expresiones faciales y las posturas corporales del juez o jueza deben ser cuidadosamente controladas para que se forje un ambiente de imparcialidad, de actitud dialógica, de genuina búsqueda de la verdad. Merece especial mención la expresión de los ojos. Bien se ha dicho que los ojos son el espejo del alma. La mirada fija y sostenida es una forma de amenaza para muchos animales y desde luego para los seres humanos. Al contrario, la mirada evasiva siembra dudas de honestidad o transparencia. Una mirada fija o persistente en un solo punto de la sala de audiencia también puede despertar desconfianza. En otras jurisdicciones, a veces, se observa que el juez o jueza sólo mira el computador o los papeles que tiene sobre el estrado, sin mirar a quien habla, y ello es contrario a la actitud dialógica que siempre debe mostrarse en la audiencia. Lo recomendable es la mirada atenta, espontánea, respetuosa, sincera. Cada funcionario o funcionaria sabrá evaluar este delicado punto. El movimiento de las cejas es otro gesto de gran sensibilidad social. En el imaginario colectivo una cejas completamente elevadas pueden significar incredulidad; medio elevadas, sorpresa; fruncidas a medias, confusión; totalmente fruncidas, enfado. Lo ideal es mantener las cejas relajadas, normales, y evitar que el subconsciente nos traicione con estos gestos involuntarios. Por otro lado, las posturas corporales también tienen una fuerte carga semiótica, sobre todo las inclinaciones demasiado notorias, la posición de las manos, etc. El

65 Ver este tema con más detalles en Chillón Puentes, ob. cit.

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juez o jueza debe estudiar con atención sus posturas corporales para los correctivos necesarios. En internet puede encontrar múltiples ejemplos e interpretaciones de dicho lenguaje silencioso.

(iii) La administración del tiempo y pausas. En la audiencia la correcta administración del tiempo es un reto para la dirección técnica de la misma. El “tiempo es oro” para el despacho judicial y para los sujetos procesales. Los abogados y abogadas litigantes normalmente están interesados en que la audiencia se desarrolle en el tiempo razonable y absolutamente necesario. Si el despacho judicial ha preparado adecuadamente la audiencia se ahorrará tiempo porque las “sorpresas” procesales serán mínimas. Desde luego, que el ahorro del tiempo no puede significar atropello al debido proceso. Se trata de guardar un delicado equilibrio que sólo se podrá ponderar en cada audiencia concreta y con la particularidad de los actores que intervienen en ella. Controlar los abusos del tiempo en las intervenciones de los sujetos procesales es una de las decisiones más difíciles. Si algún abogado o abogada se ha extendido más allá de lo razonable sería recomendable que se le invite a concretar sus argumentos. Incluso el juez podría hacer un breve resumen para ordenar las ideas expuestas y apremiarlo para que concluya. En los casos extremos se hará cumplir la regla general que trae el artículo 107 del Código General del Proceso, según el cual, las intervenciones de los sujetos procesales no excederá de 20 minutos. En vigencia del Código de Procedimiento Civil la intervención no excederá de 15 minutos. Es el momento de recordar el artículo 106 del Código General del Proceso el cual indica que las actuaciones, audiencias y diligencias judiciales se adelantará en días y horas hábiles, sin perjuicio de los casos en que la ley o el juez dispongan realizarlos en horas inhábiles. La regla legal también autoriza que si las audiencias y diligencias se han iniciado en hora hábil podrán continuarse en horas inhábiles, sin necesidad de habilitación expresa. La adecuada administración del tiempo no significa apresuramiento pues muchas veces es necesaria la pausa, como parte de la dinámica de la audiencia. Para la dirección técnica de la audiencia el juez tiene dos importantes herramientas: (i) la suspensión; (ii) el receso.

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Metodológicamente habíamos dicho que la “suspensión” implica un tiempo de parálisis más o menos considerable, tal vez en términos de días. En cambio el concepto de “receso” nos da la idea de pausa breve, de máximo dos horas, si nos atenemos al artículo 373 del C.G.P. En este acápite resaltamos el “receso” como un sugestivo mecanismo de dirección, puesto que el juez o jueza no puede dejarse “acorralar” por la premura de la audiencia. En ciertos momentos o circunstancias tal vez sea necesario consultar normas, sentencias o se requiera de un saludable sosiego para tomar una decisión judicial, y por ello consideramos que se puede recurrir al “receso”, claro está, si se sabe usar con mesura66. Así mismo es aconsejable hacer uso del receso para propiciar pequeñas reuniones con todos los abogados67, sin excluir a ninguno porque podría quebrantarse la igualdad y publicidad, con el fin de requerir precisiones, aclaraciones o explicaciones en torno a las posiciones y peticiones que presenten68. Esta práctica ha sido exitosa en otras latitudes, pero desde luego, en nuestra jurisdicción sólo será pertinente bajo circunstancias muy precisas y dependiendo del estilo de conducción de la audiencia.

(iii) Los poderes del juez en la audiencia. Los principios de concentración, inmediación y publicidad, propios del juicio por audiencias están íntimamente unidos a los poderes del juez para la ordenación, instrucción del proceso, y en los casos extremos para mantener la disciplina de la audiencia. El sistema oral ha restituido al juez o jueza una posición central y activa en la relación procesal para lo cual debe contar las herramientas procesales ágiles y eficientes, que hagan valer su autoridad y así conducir el proceso con la mayor celeridad posible, con el respeto al debido proceso, en busca de la verdad para llegar a la decisión judicial más acertada.

Resaltamos los deberes que consagra el artículo 42 del Código General del Proceso, los cuales se transcriben a manera de colofón de lo ya dicho en este ensayo. 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar 66 En el sistema acusatorio algún juez abusó tanto de la figura que lo llamaron “doctor receso”. 67 Incluido Ministerio Público y Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 68 Ver artículo 43, numeral 3 del CGP.

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las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga. 3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. 4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes. 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal. 7. Motivar la sentencia y las demás providencias, salvo los autos de mero trámite. La sustentación de las providencias deberá también tener en cuenta lo previsto en el artículo 7 sobre doctrina probable. 8. Dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas. 9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos. El mismo deber rige para los empleados judiciales. 10. Presidir el reparto de los asuntos cuando corresponda. 11. Verificar con el secretario las cuestiones relativas al proceso y abstenerse de solicitarle por auto informe sobre hechos que consten en el expediente. 12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso. 13. Usar la toga en las audiencias. 14. Usar el Plan de Justicia Digital cuando se encuentre implementado en su despacho judicial. 15. Los demás que se consagren en la Ley.

� Los poderes de ordenación e instrucción.

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El artículo 43 del Código General del Proceso consagra los poderes de ordenación e instrucción de los cuales destacamos los siguientes:

� “[…] 2. Rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta. […]”.La decisión judicial en tal sentido no es fácil en los casos ambiguos, porque es recomendable dar trámite a la solicitud, sino se tienen argumentos convincentes de notoria improcedencia. En el sistema oral parecería que es más difícil la introducción de dichas peticiones dilatorias o improcedentes por la dinámica de la audiencia.

� “[…] 3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en torno a las posiciones y

peticiones que presenten. […]”. La actitud dialógica, como condición para la dirección material de la audiencia tiene su cabal realización en este poder de ordenación e instrucción, así el juez o jueza no será un simple receptor, sino un activo interlocutor que exigen precisión, aclaración y asertividad de las peticiones o argumentaciones de los sujetos procesales.

� “[…] 4. Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante

haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado. […]”. En otros términos es lo que hemos llamado el “juez o jueza proactivo” que no es un simple espectador, sino un dinámico buscador de la verdad para una eficaz dirección material de la audiencia.

� Los poderes correccionales del juez. El artículo 44 del Código General del Proceso le confiere al juez poderes correccionales de gran importancia para mantener el orden en la audiencia, sin perjuicio de las investigaciones disciplinarios o penales que fueren del caso. No se trata de poderes absolutos pues debe preservarse el debido proceso previsto en el artículo 59 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia el cual precisa lo siguiente:

“[…] L. 270. ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO. El magistrado o juez hará saber al infractor que su conducta acarrea la correspondiente sanción y de inmediato oirá las explicaciones que éste quiera suministrar en su defensa. Si éstas no fueren satisfactorias, procederá a señalar la sanción en resolución motivada contra la cual

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solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el momento de la notificación. El sancionado dispone de veinticuatro horas para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo. […]”

Si el infractor no se encuentra presente, por ejemplo se ha retirado de la audiencia, la sanción se impondrá por medio de incidente que se tramitará en forma independiente de la actuación principal del proceso. Contra las sanciones correccionales sólo procede el recurso de reposición, que se resolverá de plano. Veamos:

� “[…] 1. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) días a quienes le falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. […]”. Este es un valioso poder correccional de la audiencia el cual se debe usar en los casos graves, el cual ya estaba consagrado en el artículo 39 del CPC. Se sugiere que frente a situaciones ambiguas, aquellas en las cuales “insultan con el debido respeto”, que podría el juez o jueza actuar rápidamente a manera de apercibimiento69 o podríamos decir, como “tarjeta amarilla”. Si pese a ello persiste en el lenguaje ofensivo, se impondrá la sanción con la carácter que ello amerita sin las dudas de un posible apresuramiento del funcionario o funcionaria.

� “[…] 2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) días a quien

impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia. […]”. Situación que es evidentemente extrema frente a la cual hay que actuar con firmeza. La duda surge cuando se trata de “paros judiciales” en los cuales podría aconsejarse prudente espera, para no actuar precipitadamente y tal vez a contrapelo de las decisiones últimas del ejecutivo o de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

� “[…] 3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales

mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.[…]”. Podríamos decir que este numeral le otorga “dientes” a las órdenes judiciales que a veces son olímpicamente desconocidas por los servidores públicos y particulares. Esta facultad correccional que no estaba consagrada en el Código de Procedimiento Civil es un verdadero avance en esta materia.

69Corrección disciplinaria que consiste en anotar una infracción al culpable y que en caso de que se repita dará lugar a una sanción más grave.

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� “[…] 4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o representantes legales que impidan la comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados para rendir declaración o atender cualquier otra citación que les haga.[…]”. Se amplía el techo de la sanción de 5 a 10 smlmv que traía el art. 39 del CPC.

� “[…] 5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso.[…]”.

Poder correccional que estaba consagrado en el CPC y que adquiere mayor importancia bajo el paradigma del juicio por audiencias. El juez o jueza debe ser enfático en el uso de dicho poder correccional, para que la audiencia no se salga de su curso normal. Mostrar debilidad frente a estas perturbaciones puede acarrear consecuencias tal vez orden público.

Unidad 2

LA GERENCIA DEL PROCESO. SISTEMAS DE CONTROL. POR SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

MAGISTRADA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

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INTRODUCCIÓN

Los enfoques del cambio propuestos en la reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dotan al juez (a) o magistrado (a) para atender el nuevo reto, esto es, pasar de un procedimiento escritural a un proceso mixto marcado por la oralidad a través de audiencias con carácter preclusivo y perentorio. Para ello lo fortalece con herramientas que tienen como fin una dirección temprana y activa del proceso y en consecuencia, la gerencia del caso. Estas facultades, aunque parecen herramientas, son en realidad poderes con los que se ha investido al juez (a) o magistrado (a) para dinamizar y garantizar la efectividad del proceso. Algunas de estas facultades/ deberes de gestión judicial se reconocen fácilmente en la lectura del texto de la Ley 1437/2011 así: 1) Darle a la demanda el curso procesal efectivo, así el demandante haya

invocado otro70. 2) Informar a la comunidad sobre la existencia de la demanda de nulidad de

actos administrativos cuando considere que la comunidad pueda estar interesada71.

70Artículo 171 Ley 1437/2011.

Oe Objetivos específicos de la unidad 2.

• Identificar y relacionar los principios protocolos para la adecuada

preparación de la etapa escrita y de las audiencias. • Demostrar las habilidades necesarias para la dirección material y

técnica de las audiencias. • Instrumentar la sinergia del despacho judicial para la adecuada

dirección del juicio por audiencias.

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3) Promover un compromiso de cooperación de las partes con la conducción del proceso e impulsar las actuaciones disciplinarias a los abogados por su no colaboración con el mismo72.

4) El direccionamiento de las audiencias por parte del juez (a), no de los abogados73.

5) Los poderes permanentes de saneamiento del proceso74. 6) Fijar el litigio, lo que comprende la identificación del problema

jurídico central y los problemas jurídicos asociados de manera temprana75.

7) Decidir todos los problemas jurídicos distintos al del fondo de manera temprana y en una misma oportunidad.

8) Proponer fórmulas de arreglo cuando lo considere oportuno76. 9) Decretar pruebas de oficio cuando considere sean indispensables77. 10) Practicar las pruebas de manera concentrada, es decir en la misma

audiencia. 11) Ser un garante del uso de los términos procesales en la forma

prescrita en el proceso ordinario de la Ley 1437 de 2011. 12) Estudiar disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas,

modificarlas o reformarlas, cuando lo considere78. 13) Utilizar los medios electrónicos y la tecnología79. 14) Diseñar el plan del caso, que le permite no adelantar trámites

innecesarios80. 15) Decreto de medidas cautelares de urgencia y /o anticipativas81.

Se espera entonces que el juez (a) o magistrado (a) en la finalidad de continuar reconociendo el Nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y de iniciar su implementación, aplique la filosofía en él contenida, esto es, que el Juez de lo Contencioso Administrativo no es un juez del litigio, sino un juez de control de la actuación de la Administración, que permita la efectividad de los derechos

71 Artículo 171 numeral 5 Ley 1437/2011 72 Artículos 179 y 206 Ley 1437/2011 73 Artículo 180 numeral 1 Ley 1437/2011 74 Artículo 180 numeral 5 Ley 1437/2011 75 Artículo 180 numeral 7 Ley 1437/2011 76 Artículo 180 numeral 8 Ley 1437/2011 77 Artículo 180 numeral 10 Ley 1437/2011 78 Artículo 187 inciso tercero Ley 1437/2011 79 Artículo 216 Ley 1437/2011 80 Artículos 163, 170, 179, 180 y 181 Ley 1437/2011 81 Artículo 234 Ley 1437/2011

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reconocidos en la Constitución Política y la ley y, la preservación del orden jurídico82.

I. COMPONENTES RELATIVOS A LA GERENCIA DEL PROCESO Señalado qué persigue con el nuevo procedimiento y a aquellas facultades la ley otorga al juez (a) o magistrado (a), se proponen aquí de manera enunciativa unas mejores prácticas o estrategias que permitan con los recursos actuales de los despachos, sean encaminados a una disposición eficiente al nuevo procedimiento de lo contencioso administrativo. Esta mirada se propone desde la perspectiva del juez (a) o magistrado (a), atendiendo su compromiso con la justicia y con el país, como una solución temprana en la implementación del nuevo código, pues como es bien sabido por todos, ello corresponde es a la autoridad judicial administrativa83 el desarrollar el modelo de gestión entendido no solo desde lo administrativo, sino acompañado de las reformas procesales necesarias sobre competencias, trámites, dotación de una plataforma tecnológica de información y telecomunicación, la revisión de las funciones y objetivos que debe cumplir el Centro de Servicios, etc., que faciliten la realidad legislativa de un proceso escrito y oral

i. ANÁLISIS Y AMBIENTE FUNCIONAL DE LOS ÓRGANOS DE APOYO ADMINISTRATIVO Partiendo de que usted sea juez (a) o magistrado (a), revise los órganos u oficinas de apoyo administrativo con que usted cuenta para establecer con ocasión del nuevo procedimiento contencioso administrativo, en qué etapa – trámite colaboran ellos. Esto le permitirá desarrollar un mapa de proceso o control que evite el día de mañana, retrasos y trámites cumplidos de manera imperfecta, por ejemplo: El juez corporativo no se encarga desde su despacho de cumplir con el reparto, notificación, sea ella personal o por estado, archivo, correspondencia, control del pago de expensas judiciales; luego entonces, deberá formarse primero al personal y posteriormente, desarrollar revisiones periódicas a través de quien el juez designa desde su despacho para garantizar la oportuna y eficiente actividad. Igualmente aquí, deberá reconocerse aquellos procesos en que las partes o una de ellas84, ha solicitado y aceptado expresamente los medios electrónicos para recibir notificaciones. Recordemos que la notificación debe ser efectuada por el secretario, ¿Qué mecanismo adoptar que haga visible ese expediente?, una pestaña de color,

82 Artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 – C.C.A. 83Arts. 256 y 257 Constitución Política de Colombia. 84Artículo 205 Ley 1437 /2011

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una ubicación determinada ¿Cuál es aquella que garantice el punto de error cero? Se recomendaría una pestaña de color para todos ellos.

Se propone para el personal de apoyo, además de la formación por parte del juez (a) o magistrado (a) del nuevo rol de una Secretaría, desarrollar un taller donde ellos formulen la lista de chequeo o revisión del proceso en cada etapa, en especial, para la etapa escrita o primera y con ello, puedan dar el impulso al proceso que corresponde a dicha dependencia, a manera de ejemplo se tiene traslado de excepciones, disposición del dictamen, entre otros.

• Art. 175 numeral 5 Ley 1437 /2011. • Art. 175 parágrafos 1, 2 y 3 Ley 1437 /2011. • Que se cuente con un directorio de direcciones para notificación electrónica a

entidades del Estado85, el control que debe llevarse de la inserción en el estado electrónico y los tiempos que deberá permanecer allí. Una vez establecidas las herramientas necesarias para hacer controlable y eficiente el actuar que debe adelantarse en Secretaría, debe considerarse:

• La organización de los expedientes. Es una de las herramientas más importantes para las secretarías, de tal manera que de conformidad con las temáticas que se manejen, esto es, procesos ordinarios o constitucionales, deben estar identificados con carátulas de color diferente, por decir, los procesos ordinarios con carátula blanca y los constitucionales con carátula amarilla y las tutelas rojo.

• La organización del expediente por el trámite que se adelanta. Esto es, el lugar en la estantería en que se coloca mientras se atiende el trámite que se adelanta. Ejemplo: i) Para notificación, ii) Traslado, iii) Trámite recurso, iv) Elaboración de oficio, etc.

• Establecer los niveles de seguridad de acceso a la información y transcripción de datos al sistema.

85Art. 197 Ley 1437/2011

Identificar desde la presentación de la demanda y su contestación si acepta notificación por medios electrónicos

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• Establecer la salvaguarda de la información con esquemas de bases de datos y respaldo que la posibiliten.

• Establecer el mecanismo que garantice la continuidad del registro de la información, cuando quien la maneja se ausente por un caso fortuito, fuerza mayor, salud, etc.

ii. ANÁLISIS Y AMBIENTE FUNCIONAL DEL DESPACHO JUDICIAL. También se hace necesario revisar con qué personal se cuenta en el despacho, evaluar las condiciones formativas y de experiencia de cada uno de ellos para organizar el trabajo para atender el trayecto que cumple el nuevo proceso contencioso desde lo formal y desde lo cualitativo con ellos. Recordemos que el proceso debe ser aprehendido desde el primer momento, de una manera muy especial, porque el juez (a) o magistrado (a) tiene que estar en condición en cualquier momento, si se lo piden, de atender la conciliación o incluso de fallarlo anticipadamente o, de indicar el sentido de su decisión. Ello conlleva compromisos funcionales mayores en la parte cualitativa, como es entre otros, reconocer los precedentes o la jurisprudencia como tal, ya sea vertical u horizontal. Esto implica una variación en la asignación de funciones a nuestros colaboradores, pues cuando nos presentemos a la Audiencia Inicial, debemos estar en la condición de conocimiento del proceso como si lo fuéramos a fallar, por ello se recomienda a título de mejor práctica: • Designar un auxiliar que desde el despacho apoye la alimentación del sistema

de gestión procesal, ya que si bien todos los funcionarios o empleados lo deben saber manejar, no es conveniente que todos lo manejen a la vez, por cuanto no habría un responsable único con ésa tarea en especial, lo cual puede hacer incurrir en error.

• Designar quién en las audiencias estará atento a los aspectos tecnológicos del desarrollo de la audiencia y al levantamiento y promulgación de las actas.

• Designar quiénes desarrollarán, entre otras, la función del estudio y diligenciamiento de las listas de chequeo y registro de información, atendiendo la etapa procesal.

• Designar quiénes desarrollarán, entre otras, la función del estudio y diligenciamiento de las listas de chequeo y registro de información, para la Audiencia Inicial y demás según la especialidad del problema jurídico a resolver, convirtiéndose como en el Padrino – Responsable del proceso.

• Formalizar las funciones que debe desarrollar cada uno de los empleados con que cuente, lo cual le permitirá abordar todos los ejes y tiempos.

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• Establecer quién manejará y tendrá a su cargo la agenda de audiencias, de tal manera que le facilite al juez (a) o magistrado (a) la decisión de asignación de nueva fecha, previo análisis de los problemas jurídicos que rodean el caso, de los tiempos con que se cuenta y atendiendo los que exige la normatividad y responsabilizarse de la publicación oportuna y eficiente en la agenda de audiencias de la página web de la jurisdicción contenciosa administrativa.

• Establecer que quien maneja y tiene a su cargo la agenda de audiencias, esté en perfecta coordinación con los demás magistrados que integran la Sala cuando se requiera su presencia y tener en cuenta las posibilidades de espacio y salas de audiencia, cuando se trate de juez colegiado.

iii. INSTALACIONES.

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entró en vigencia el 12 de julio de 2012; sin embargo, las condiciones de infraestructura y tecnología no fueron previstas a tiempo para su entrada en vigencia poniendo al juez (a) y magistrado (a) a implementarlo con los recursos que tiene para que el ciudadano pueda tener la tutela judicial efectiva de sus derechos, ello nos obliga entonces a revisar nuestras instalaciones y establecer de conformidad con el proceso si es posible desarrollar las audiencias en nuestros despachos como Salas de ponente o, si se hace necesario solicitar a la Administración la Sala de audiencias. Lo anterior, por cuanto la Sala de audiencias no está adjudicada a un solo despacho y debe solicitarse con antelación, luego quien tiene la función de la agenda de audiencias debe coordinar también esta actividad.

iv. ACOMPAÑAMIENTO, EJECUCIÓN Y ESTRATEGIA. El papel del nuevo juez (a) o magistrado (a) tiene que ser en la práctica más visionario y estratega de lo que hasta ahora ha sido, por qué, a la fecha todos los procesos son nuevos y podemos programar las audiencias a la fecha con una agenda amplia y sin congestión, pues no la tenemos comprometida. Se presenta a continuación la ruta en tiempos de la parte oral que se cumple en los precisos términos y no requiera ampliaciones.

ACTUACIÓN MES DÍA FECHA DILIGENCIA 1. Se venció el término del último traslado y se fijó fecha para Audiencia Inicial

Febrero

Martes

Cinco

Audiencia Inicial

69

dentro del mes siguiente (Art. 180 numeral 1) 2. Se realizó Audiencia Inicial y se fijó fecha y hora para Audiencia de Pruebas dentro de los 40 días siguientes (Art. 180 numeral 10)

Abril

Miércoles

Tres

Audiencia de Pruebas

3. Se realizó Audiencia

de Pruebas y se fijó

fecha para Audiencia

de Alegaciones en un

término no mayor a 20

días (Art. 181)

Mayo

Jueves

Dos

Audiencia de Alegaciones y

Juzgamiento

En el cuadro se les presenta una estrategia de asignación de audiencias atendiendo cuál sea ella, así si es la inicial se recomienda que se fijen siempre los días martes; la de pruebas los días miércoles; la de alegaciones y juzgamiento el día jueves86, de lo contrario, estaríamos afectando en oportunidad a las demandas que posteriormente van llegando, pues encontrarían una agenda totalmente llena si no damos la oportunidad por días para ser realizadas, no obstante se repite son sugerencias de mejores prácticas. La anterior estrategia le deja sin audiencias los días lunes y viernes al juez (a) o magistrado (a) para lo que es planeación del trabajo, estudio de los casos, etc. En cuanto a la asignación de fecha de audiencias, también vale la pena señalar como una estrategia la fijación de ellas: i) Por problemas jurídicos similares, ii) Contra la misma parte y iii) Con los mismos abogados. Otra estrategia que se presenta al juez (a) y magistrado (a) es una herramienta de control al proceso en sus diferentes etapas y del registro de su información necesarias a la toma de decisiones. Dicha herramienta, es un protocolo de gestión de información que se define para el efecto, como un conjunto de aplicaciones, acciones, procedimientos y exámenes, tendientes a reconocer de manera efectiva todos los pasos que deben atenderse

86En especial porque el día jueves en los jueces corporativos las Salas se llevan a cabo ese día y están concentrados los magistrados.

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para culminar sin falencias una actuación, esto es, un instrumento de control permanente al trámite procesal del cual el juez debe ocuparse y que de ser utilizado, se convierte en un instrumento de colaboración y fortaleza a la actividad judicial. Se recalca mucho en la utilización de estos instrumentos, atendiendo que pasamos al ejercicio de la actividad judicial contenciosa administrativa bajo un concepto de inmediatez, que es lo que brinda de manera preponderante el proceso por audiencias. Como ya lo mencionaba Claudio S. Catillo, 87 en su artículo “de qué hablamos cuando hablamos de gestión” vale la pena reconocer la siguiente conclusión por él expuesta, “Comencé este artículo diciendo que la gestión judicial es una cuestión práctica, donde toda teoría tiene que pasar la prueba de la experiencia. Después de todo, las ideas más útiles en gestión son las ideas vueltas acciones. Llegados a este punto cabe entonces explicitar la relación que la práctica tiene con la materia que nos ocupa. Tal relación pasa por que una “nueva gestión judicial” nace de y vuelve a un complejo de experiencias específicas que son su único fundamento. Es nueva –o no- siempre para alguien, y en relación a algo que ocupa el lugar de lo viejo. No sucede de otra manera. Y esto, aunque parece una obviedad, ayuda a responder cómo hacer posibles nuevas formas de trabajo y afianzarlas…” En consecuencia, se invita a utilizarlas en las tres etapas del proceso ordinario.

II. PROTOCOLOS DE CONTROL Y REGISTRO DE INFORMACIÓN. El protocolo de control de información mejores conocidas como listas de chequeo, se definen también como el registro de la información útil y veraz que evidencia los contenidos necesarios a un trámite para atender una aspiración futura. Ellos pueden ser identificados y formalizados de diferente manera; para el caso que nos convoca, se han diseñado listas de chequeo y registro de información.

i. LISTA DE CHEQUEO Y REGISTRO DE INFORMACIÓN. Para la elaboración de estas listas, se ha desarrollado un proceso consciente y controlado de pensamiento simple e informal articulado a las necesidades de la

87Diplomado en Humanidades (U.N.L.) y Lead Auditor (certificado por el International Register of Certificated Auditors, Reino Unido). Experiencia en servicios de consultoría y formación en empresas privadas y organismos públicos. Actualmente se desempeña en el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, y como consultor independiente en la dirección de un Proyecto de Aprendizaje y Desarrollo Organizacional para la Asociación Judicial de Entre Ríos.

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norma en sus diferentes exigencias, trámites o etapas y eliminando cualquier posibilidad de riesgo en el no cumplimiento por parte del juez (a) o magistrado (a) de desatención de aspectos formales y aún sustanciales que puedan viciar el procedimiento y que ha arrojado las siguientes listas de chequeo y registro de información que serán entregadas como anexos. Las listas se desarrollan de conformidad con las etapas del proceso, las cuales son perentorias o preclusivas, no así las listas, ellas se convierten en instrumentos de insumo de conocimiento para las siguientes etapas, es decir, la actividad de control e información allí contenida no se pierde y retroalimenta la actuación posterior. Objetivos • Reconocer la lista de chequeo y registro de información • Aplicar en la práctica la lista de chequeo • Validar en la práctica la lista de chequeo • Desarrollar una sinergia y competencia con la información que reporta la lista

de chequeo • Facilitar la adaptación al cambio • Reducir a cero el nivel de error • Que el juez (a) o magistrado (a) esté en la posibilidad de adoptarla o ajustarla a

sus propias necesidades, atendiendo al proceso consciente y controlado de pensamiento.

PROCEDIMIENTO PARA SU USO EFICIENTE. Para obtener el uso eficiente de una lista de chequeo se debe establecer los puntos de control que deben revisarse para la admisión o para la etapa o actuación que se ha diseñado, pero en especial apropiarse de la importancia del concepto a revisar, lo anterior implica consignar la información cierta y veraz de todos los rubros allí contenidos y utilizarse la citación de folios como un medio de verificación de la información que respalde la respuesta al trámite que se atiende. El diligenciamiento de este documento, es un respaldo formal y sustancial para la decisión que el juez (a) o magistrado (a) adopte y una fuente de información para el antecedente del diagnóstico o plan del caso.

ii. LISTA DE CHEQUEO PARA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA. Encontrará usted para la admisión de la demanda las listas de chequeo y registro de información para los siguientes medios de control atendiendo el Código de

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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el recién expedido Código General del Proceso y la intervención de conformidad con la ley de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. • Medio de control de nulidad • Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho • Medio de control de nulidad electoral • Medio de control de reparación directa • Medio de control de controversias contractuales • Medio de control de repetición • Medio de control de pérdida de investidura • Medio de control de nulidad de cartas de naturaleza y de las resoluciones de

autorización de inscripción • Medio de control de nulidad por inconstitucionalidad El nuevo Código de lo Contencioso Administrativo, regula en el capítulo tercero los requisitos de la demanda objeto de un proceso ordinario; no obstante, son varias las normas contenidas en distintos capítulos que de alguna manera inciden en la decisión que convoca a dicho trámite, vale decir, los que regulan la posibilidad de poder acceder a los medios de control y aquellos previos a la presentación de la misma, comúnmente conocidos como presupuestos de la acción y requisitos de procedibilidad y los que señalan aspectos referidos a competencia y especificidades del medio de control, en sí, unos y otros se encontrarán a manera de seguimiento en la “lista de chequeo y registro de información”, para admisión de la demanda según se origine en: un acto, contrato, hecho, omisión u operación administrativa, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan funciones administrativas88 y de los demás medios de control de competencia de la jurisdicción contenciosa. En primer lugar procede verificar el cumplimiento de requisitos de procedibilidad y presupuestos de la acción, propios de cada medio de control, como son jurisdicción, competencia, requisitos de procedibilidad, caducidad, legitimación en la causa por activa y pasiva, anexos obligatorios, pretensiones y acumulación de las mismas, exposición adecuada de los hechos, analizar las normas violadas y el concepto de violación pertinente, petición de pruebas de acuerdo con lo

88Artículo 104 Ley 1437 de 2011 – Código de lo Contencioso Administrativo

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establecido en artículo 162 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, vinculación de terceros a solicitud o de oficio.89 Esta unidad ofrece como propuesta una lista de chequeo para la admisión de la demanda, en donde encontrará detallado cada uno de los aspectos antes reseñados. Ella pretende resaltar la importancia de la información que se registra, planteando en su parte final todo aquello que sea importante para la siguiente etapa. Para analizar la legitimación por pasiva se puede atenderse al siguiente cuadro:

CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN

Las Entidades, Órganos Públicos

Los p articulares que cumplen funciones públicas

Demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad

para comparecer al proceso

Fiscal General de la Nación

Estarán representadas para efectos judiciales por

Ministro

Director de Departamento Administrativo

Superintendente

Registrador Nacional del Estado Civil

Procurador General de la Nación

Contralor General de la República

O la persona de mayor jerarquía que expidió el acto o produjo el hecho

Presidente del Senado en cuanto se relacione con la Rama Legislativa

Director Ejecutivo de la Administración Judicial en cuanto se relacione con La Rama Judicial

Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o por el funcionario que expidió el acto en cuanto se relacione con impuestos,

tasas y contribuciones

El servidor público de mayor jerarquía de las dependencias referidas en el literal b) del

numeral 1 del Art. 2 Ley 80 de 1993 en cuanto se relacione con contratos

Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República si el contrato fue

suscrito por el Presidente de la República

89Las unidades correspondientes a Competencia, Jurisdicción y fase escrita examina cada uno de los aspectos necesarios para abordar el examen de admisión de la demanda.

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LAS ENTIDADES Y ÓRGANOS DEL SECTOR CENTRAL

De las Administraciones del Nivel Territorial

Estarán representadas por el respectivo

De los Órganos de Control del Nivel Territorial

Estarán representadas por el respectivo

Gobernador Alcalde

Distrital Municipal

Personero Contral or

iii. LISTA DE CHEQUEO PARA FIJAR FECHA DE AUDIENCIA INICIAL

Esta lista de chequeo se convierte una vez diligenciada, en un instrumento de gestión de tal valía que la misma desarrolla y contiene el estado del arte del proceso hasta ese momento, es decir comprende todo lo relativo a la parte escritural: demanda, contestación, excepciones, demanda de reconvención, llamamiento en garantía y hasta determinar la fecha para realización de la Audiencia Inicial. Como juez director del proceso, el funcionario (a) tiene la obligación de encontrarse en el nuevo rol y en consecuencia, apropiado de toda la información que le permita llegar a dos conclusiones: i) Que la etapa escritural se ha concluido con todas las exigencias legales que le permitan llegar a la Audiencia Inicial con el proceso saneado y ii) Que le permitan emitir una decisión de fondo, esto es que no sea inhibitoria. Por ello, se ha previsto que el formato contenga entre otras, la siguiente información: 1. La relacionada con aspectos formales: fechas de

presentación de la demanda, su contestación, terceros, etc. útiles a efectos de problemas de términos, caducidad y de término para fijar la fecha de la Audiencia Inicial (Art. 180 numeral 1).

2. La relacionada con aspectos sustanciales como el problema jurídico central del proceso y problemas asociados, excepciones, etc.

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3. En el caso de medidas cautelares desde ya formula un análisis de las mismas a efectos de la decisión del juez y ocuparse de que si fue solicitada en la demanda se haya dado el trámite respectivo.

4. Un análisis de las situaciones fácticas aceptadas y en las que hay desacuerdo.

5. La enunciación del problema normativo y si hay precedente sobre ello.

6. Las pruebas con que se cuenta y las solicitadas que deban decretarse.

7. Debe resaltar si el juez (a) o magistrado (a) debe adoptar medidas de saneamiento. Verificada la información anterior, es posible señalar la fecha de para la realización de la Audiencia Inicial.

iv. LISTA DE CHEQUEO PARA DESARROLLAR LA AUDIENCIA INICIAL

El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, maneja en su redacción como un instrumento de control de contenido legal, todo aquello que debe desarrollarse en la audiencia, por ello, se hace necesario construir la lista de chequeo incluyendo la información y especificidades del proceso que convoca a la audiencia. 90 Recordemos que para desarrollar esta lista ya contamos con un valor agregado y es la información contenida en la lista para fijar fecha que elaboramos para concluir la etapa escrita del proceso, que le garantiza al juez (a) o magistrado (a) que la etapa en que se encuentra y el trámite que se está desarrollando, se han concluido eficaz y eficientemente. Ella deberá ser diligenciada en algunos puntos, previo al inicio de la audiencia, esto es los que hacen referencia a:

• La comparecencia de los abogados de las partes y de terceros si los hay. • Si hay justificaciones de no asistencia. • Si se han elevado solicitud de medidas cautelares para la audiencia o, falta

decidir sobre ella. • Si hay excepciones previas que resolver y se encuentran las pruebas

necesarias.

90El módulo contiene una unidad que analiza con detenimiento lo relacionado con la audiencia inicial, se sugiere remitirse a él.

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• Si es necesario suspender la audiencia para practicar pruebas relativas a las excepciones.

• Resolución de excepciones • Recursos contra la decisión de excepciones y los efectos en que se deben

conceder. • Conocimiento por parte del juez de posibilidades de conciliación y

precedentes jurisprudenciales frente al problema jurídico debatido. • Fijación del litigio. • Decreto de las pruebas necesarias y el por qué no se conceden otras. • Finalmente, debe comprender la fecha para la realización de la audiencia de

práctica de pruebas, si es necesaria. • Levantamiento del acta de la audiencia.

v. LISTA DE CHEQUEO DE SOLICITUD Y DECRETO DE MEDIDAS

CAUTELARES El Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011, registra como una gran innovación las medidas de carácter positivo en los procesos declarativos que cursen en la jurisdicción contenciosa administrativa, distintas a la suspensión provisional registrada en la regulación anterior, cual es de carácter negativo y contempla también:

1. La oportunidad para su solicitud 2. El trámite que debe atender de conformidad en el momento o etapa que se solicite 3. Las medidas cautelares posibles a decretar 4. Los requisitos sustanciales y formales que se deben atender para su decreto 5. La caución que pueda garantizar la medida decretada.

Por ello, se incluye esta lista que también como se ha dicho siempre puede ser ajustada a las necesidades de análisis por parte del juez.

vi. OTRAS LISTAS DE CHEQUEO Se incluyen también las listas de chequeo y registro de información de:

• Audiencia de Pruebas • Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento • Sentencia

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vii. RUTA DEL PROCESO O FLUJOGRAMA

La ruta del proceso o flujo grama también es un instrumento de control visual que puede ser útil, por ello se incluyen así:

• Proceso ordinario • Proceso electoral

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Demanda Asignación de No. de radicación y reparto

Al día siguiente hábil

Admisión

Contestar demanda Solicitar pruebas Llamar en garantía Demanda reconvención

Presentar excepciones

Aporta dictamen

Notificación al demandado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

Traslado al demandado y a las partes interesadas

Por el término de 30 días

Reforma de demanda

Dentro de 10 días siguientes al traslado de demanda

Notificación por estado

Por el término de 15 días

Si se llama personas nuevas al proceso: Notificación personal 30 días

Mes siguiente al vencimiento de término de

Traslado de demanda o del de su prórroga

La reconvención

Contestación excepciones

Contestación demanda de reconvención

Audiencia Inicial

Auto: Fija fecha para Audiencia Inicial

Si se presenta excusa con anterioridad a audiencia fija nueva fecha y hora

Dentro de los 10 días siguientes

Si excepcionalmente requiere práctica de pruebas se suspenderá la audiencia

Hasta por 10 días

Antes de finalizar audiencia fijará fecha y hora para audiencia de pruebas

Dentro de 40 días siguientes

Audiencia de Pruebas

Sin interrupción durante días consecutivos sin exceder 15 días

Al momento de finalizar la audiencia fijará fecha y hora para audiencia de alegaciones y juzgamiento

Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento

Dentro de término no mayor a 20 días

Traslado 3 días por secretaría Se dicta sentencia en asuntos de puro derecho art. 179

Queda a disposición en Secretaría

FLUJOGRAMA DE TIEMPOS – LEY 1437 DE 2011

Término de 25 días después de la última notificación

Queda a disposición en Secretaría las copias de demanda y sus anexos

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FLUJOGRAMA NULIDAD ELECTORAL

nnn

Dentro de los 15 días siguientes a la notificación personal

Demanda Asignación de No. de radicación

y reparto

Al día siguiente hábil

Se decidirá sobre su Admisión

Dentro de los 3 días siguientes

Auto admisorio

Si no se puede hacer la notificación personal en la dirección informada por el demandante o este manifiesta que la ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden especial, mediante aviso que se publicará por una vez en 2 periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción.

Dentro de los 2 días siguientes a la expedición de la providencia

En el término de 5 días a partir del día siguiente al de su publicación

Se considera surtida la notificación

1) Notificación personal al elegido o nombrado. 2) Notificación personal a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su expedición mediante mensaje al buzón electrónico. 3) Notificación personal al Ministerio Público. 4) Notificación por estado al actor 5) Informe a la comunidad a través del sitio web de la jurisdicción o de otros medios eficaces de comunicación 6) Tratándose de elección por voto popular, se informe al presidente de la respectiva corporación pública para que entere a los demás miembros

- Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 del CPACA relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios, caso en el cual se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará por aviso en los términos anteriores.

- Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos quedarán notificados mediante la publicación de avisos.

3 días después de la notificación personal o por aviso

Comenzará a correr el traslado o los términos que conceda el auto notificado

Contestación de demanda

El auto admisorio quedará en firme

Al día siguiente de la notificación por estado al demandante

Las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en Secretaría a disposición del notificado

Reforma de demanda: Dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda y se resuelve dentro de los 3 días siguientes

El demandante debe acreditar las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso. De lo contrario, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente

Dentro de los 20 días siguientes a la notificación

80

Acumulación de procesos: Deben fallarse en una sola sentencia los procesos

En que se impugne un mismo nombramiento / elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o escrutinios

Fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado

En Juzgados Administrativos, proferido el auto admisorio de la demanda el despacho ordenará remitir oficios a los demás juzgados del circuito judicial comunicando el auto respectivo

Vencido término para contestar demanda

En Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, el Secretario informará al magistrado ponente el estado en que se encuentren los demás, para ordenar su acumulación

Convocando a las partes para la diligencia de sorteo del magistrado o juez de los procesos acumulados

Se ordenará fijar aviso

Al día siguiente a la desfijación del

aviso

Se hará el señalamiento para

la diligencia

Al día siguiente del vencimiento del término para contestar demanda

El juez o magistrado ponente, mediante auto que no tendrá recurso, fijará fecha para celebración de Audiencia Inicial

En un término no menor de 5 días ni mayor de ocho

Audiencia Inicial

Hasta por 10 días

Si excepcionalmente requiere práctica de pruebas se suspenderá la audiencia

Se dicta sentencia en asuntos de puro derecho Art. 179

Proveer saneamiento

Fijar el litigio

Decretar pruebas

Antes de finalizar audiencia fijará fecha y hora para audiencia de pruebas

Dentro de 40 días siguientes

Audiencia de Pruebas

Sin interrupción durante días consecutivos sin exceder 15 días siguientes

Al momento de finalizar la audiencia fijará fecha y hora para audiencia de alegaciones y juzgamiento Cuando se trate de pruebas

documentales constitutivas de los antecedentes del acto de elección por voto popular, se deberán solicitar al Registrador Nacional del Estado Civil o al Consejo Nacional Electoral, quienes tendrán la obligación de enviarlos de manera inmediata

Dentro de término no mayor a 20 días

Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento

Inmediatamente, el juez, si es posible, informará sentido de la SENTENCIA

Si no es posible indicar el sentido de la sentencia la

proferirá por escrito dentro de los 30 días siguientes

Dentro de los 10 días siguientes

La consignará por escrito

Habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos

El día siguiente a su expedición

Se notificará personalmente a las partes y al agente del Ministerio Público

2 días sin que se haya hecho notificación personal

Se notificará por edicto

Durará fijado por 3 días

Una vez ejecutoriada, la sentencia se comunicará de inmediato por el secretario a las entidades u organismos correspondientes

Por auto se decidirá sobre la

acumulación Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

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1"

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LISTA DE CHEQUEO - DESARROLLO AUDIENCIA INICIAL ART. 180 LEY 1437 DE 2011

Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________ Medio de Control: ______________________________________________________ Demandante: ________________________________________ _________________ Demandado: ______________________________________________ ____________

1. Oportunidad Verifique que el auto que señale la fecha para la audiencia haya sido notificado por estado y esta se está realizando dentro del mes siguiente al vencimiento del término del último traslado y no, antes. 2. Intervinientes Se encuentra presente apoderado parte demandante

Se encuentra presente apoderado parte demandada

Se encuentra presente apoderado terceros

Se encuentra presente Ministerio Público

Hay justificación de no asistencia de alguno de los apoderados de las partes

Presentó excusa mediante prueba sumaria de justa causa

3. Aplazamiento.- Pronunciamiento del juez

4. Consecuencias de la inasistencia.- Debe considerar si hay que imponer multa al apoderado que no concurra a la audiencia. 5. Medidas de saneamiento.-En este punto, debe señalarse si el juez (a) o magistrado (a) debe hacer uso de oficio o a petición de parte del saneamiento del proceso por vicios presentados en la primera etapa y adoptar medidas que favorezcan una decisión de fondo y eviten un fallo inhibitorio.

6. Decis ión de excepciones prev ias Si se presentaron excepciones deberá en este espacio señalar cuál (es), indicar las pruebas.

SI NO

SI NO

SI NO

SI NOO

SI NOO

SI NO

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2"

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Previas

Si No Requiere práctica de pruebas y suspensión de la audiencia

Cosa juzgada Caducidad Transacción Conciliación Falta de legitimación Prescripción extintiva

Otra Posible decisión de excepciones.- En este espacio deberá exponerse brevemente la posible decisión que el juez (a) o magistrado (a) debe adoptar con sus argumentos normativos, fácticos y probatorios y señalar el recurso que procede a dicha decisión. 7. Fijación del litigio.- Aquí deberá señalarse brevemente partiendo del análisis de demanda y su contestación: Hechos en que están de acuerdo ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Hechos en que hay divergencia ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ ____ Establecer el marco del litigio, es decir los problemas jurídicos que deben ser resueltos___________ ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ 8. Fomento de la conciliación.- Aquí se debe después de un análisis temprano ver qué posibilidades de conciliación, transacción se dan en el proceso para el juez promoverlas y verificar si hay: 1. Facultades de los apoderados para conciliar. 2. Aprobación del Comité de Conciliación 3. Si fue informada la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

SI NOO

83

3"

"

"

9. Medidas cautelares.- Indicar si debe pronunciarse sobre medida cautelar. Si se la solicitan en la audiencia, dar traslado en dicha audiencia para que se pronuncie sobre ella la parte y en la misma, emitir la decisión, revisando los requisitos del Art. 233 de la Ley 1437 de 2011 y en ése momento aplique la lista de chequeo de medida cautelar. Si las partes aportaron dictámenes periciales en la oportunidad establecida en la Ley 1437, dar la oportunidad para que formulen objeciones, soliciten las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen (Art. 220 Ley 1437 de 2011) 10.Decreto de pruebas.- La idea es que se traiga una convicción clara de las que se deben decretar, incluidas las de oficio

Señalar aquí las que deben decretarse y ¿Por qué?

Señalar aquí las que deben negarse y ¿Por qué?

Si no se concilió, como la audiencia es perentoria o preclusiva aquí debe indicarse ya la fecha para la Audiencia de Pruebas dentro de los 40 días siguientes a la actual _________________________ Levantar acta de la audiencia, la cual debe ser suscrita por los participantes con los requisitos del Art. 183 Ley 1437 de 2011 Notas adicionales que se consideren de interés a la prosperidad de la audiencia ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA LISTA DE CHEQUEO

ADMISIÓN DEMANDA REPARACIÓN DIRECTA

Elaborada por: ________________________ _________ Fecha: ________________ Medio De Control: Reparación Directa Art. 140 Ley 1437 de 2011 concorda nte Art. 90 Constitución Política Demandante: ________________________________________ _________________ Demandado: ______________________________________________ ____________ Radicado!No.:________________________________________________________________! 1. Presupuestos de la Acción, Legitimación y Compete ncia

1.1. Jurisdicción y Competencia (Arts. 151 – 157 Ley 1437 de 2011)

Jurisdiccional - folio______ C. Funcional – folio______

C. Territorial (Art. 156 numeral 6 Ley 1437 de 2011) Folio______

C. Por cuantía (art. 152 numeral 6 Ley 1437 de 2011) – folio_______

1.2. Conciliación Prejudicial.- Revisar si se agotó el requisito de procedibilidad. (Art. 161 numeral 1 Ley 1437 de 2011) Se solicitó conciliación sobre todas las pretensiones _________ fl______

Comentarios conciliación prejudicial Fecha solicitud conciliación _________fl___ Fecha audiencia o constancia________fl___ Constancia de aviso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ( Art. 613 Ley 1564 de 2012) fl. _____

1.3. Caducidad de la acción (Art. 164 numeral 2 literal i) Ley 1437 de 2011) – folio Fecha de la acción u omisión causante del daño, o del momento en que se tuvo conocimiento del mismo___________ fl____ Fecha de ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal________ fl____ Fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición forzada_______ fl______

Comentarios a efectos de la caducidad Fecha presentación demanda_____________________ fl____ Hay caducidad ________________

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2!

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2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante co n 159, 163, 165, 166 Y 167 Ley 1437 de 2011

1.4. Legitimación por activa.- Entiéndase las personas interesadas (Art. 140 Ley 1437 de 2011) – folio______

1.5. Legitimación por pasiva.- Entiéndase la entidad u órgano del Estado posiblemente responsable del daño antijurídico (Art. 159 Ley 1437de 2011) – folio_____

2.1.Designación de las partes y sus representantes: Parte demandante________________________________________________ Representante___________________________________________________ Parte demandada ________________________________________________ Representante___________________________________________________ Otros__________________________________________________________ Folios_______ 2.2.Pretensiones congruentes con el tipo de medio – folio______

2.3. Acumulación de pretensiones relativas a diferentes medios de control (Art. 165 Ley 1437 de 2011) Nulidad ________________________ Nulidad y restablecimiento__________ Nulidad y restablecimiento relativas a contratos_______________ Reparación directa________________ Competencia para conocer ( Art. 165 numeral 1Ley 1437 de 2011) ______________________________

Revise si se solicita Nulidad y si es competente para conocer de ella. Si la respuesta anterior es afirmativa continúe con la verificación de requisitos, de lo contrario se remitirá al competente Verificación requisitos: Juez competente para conocer de todas ellas _________________________ Las pretensiones no se excluyen entre sí _______________ Se han propuesto como principales o subsidiarias___________________ Ha operado la caducidad respecto de alguna de ellas_________________ Todas se pueden tramitar por el mismo procedimiento___________________

2.4.Relación adecuada de los hechos y omisiones - folio____

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

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3!

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!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1!En cuanto a la exigencia efectuada por el Código General del Proceso en el Art. 206 para quien pretenda

el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos, quedará a criterio de quien interpreta la norma para admitir la demanda. En todo caso, el Grupo de Formadores considera que no es requisito de la demanda en materia contenciosa y otra cosa será evaluarla como medio de prueba.

2.5. Petición de pruebas, conducentes y pertinentes - folio______ ¿Cuáles? ¿Presentó juramento estimatorio como medio de prueba? (Art. 206 Ley 1564 de 2012)1

Aporta pruebas en su poder

Dictámenes Periciales

2.6.Estimación razonada de la cuantía para efectos de determinar la competencia cuando sea necesario folio_______

2.7.Fundamentos de derecho - folio_____

2.8.Dirección de las partes y del apoderado del demandante donde recibirán notificaciones – folio______

Señala direcciones electrónicas

2.9. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 – 231 Ley 1437 de 2011. Medida solicitada ____________________________ Folio_______ En escrito separado____________ 2.10. Vinculación de Terceros.- (Arts. 224 y 227 Ley 1437/2011) – folio Coadyuvante_________________ Impugnador _________________ Litisconsorte facultativo_________ Interviniente ad excludendum____ Otro ______________ Debe vincularse Litisconsorte necesario? ( arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)________________________

Comentarios referidos a dicha calidad Nombre__________________________ Dirección_________________________ Verifique que no operó caducidad (Art. 224 Ley 1437 de 2011) ______________________________

SI NO

NO

NO SI

SI NO

SI

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4!

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3. Anexos

3.1. Documentos idóneos que acreditan la condición con que el actor se presenta al proceso y de su existencia y representación. Persona Natural: C.C._________________________________ Registros civiles Persona Jurídica de Derecho Privado: Certificados de existencia y representación legal folio___________ Persona de derecho público distinta a la Nación, Departamento, Municipio y creadas por la Constitución y la ley: Art. 159. Acompañar certificado donde conste quien la representa legalmente, acto de nombramiento o elección y fecha de posesión – constancia de desempeño actual del cargo - expedida por la misma entidad a través del funcionario autorizado para ello. Folio_______ 3.2. Pruebas anticipadas.- Aporta: Documentales en su poder_______________ folios ______ Peritajes _____________________________ folios ______ Otras ________________________________ folios ______ 3.3. Copia de la demanda y anexos para notificación a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cuando se trate de entidades nacionales (Art. 199 Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) folio___________

3.4. Otros anexos.- _____________________________________________________________________ Folios ______ 3.5. Poder (es) (Art. 69 C.P.C.): Presentación personal del poderdante _____________fl. ______________ Objeto para el que fue conferido, claramente identificado _____________fl. __________ Concordancia entre el poder y la demanda – Objeto _____________fl. ______________ Especial________________________ General________________________ Vigente_____________ Debidamente otorgado_____________ Facultades para conciliar____________ Otras facultades___________________

SI NO

88

5!

!

DEMANDA PARA

ADMITIR

Instancia en que se conoce Única

Primera REMITIR INADMITIR RECHAZAR

COMENTARIOS: Aquí se deben incluir todos los comentarios útiles para la decisión que corresponda y los que posteriormente sean necesarios para desarrollar el Plan de Caso

!

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LISTA DE CHEQUEO ADMISIÓN DEMANDA NULIDAD ELECTORAL

Elaborada por: ________________________ Fecha: ______________ Medio De Control: Nulidad Electoral Art. 139 Ley 1437 de 2011 Demandante: ________________________________________ _____ Demandado: ______________________________________________ 1. Presupuestos de la Acción, Legitimación y Compet encia

!

1.1. Competencia (Arts. 151 a 157 Ley 1437 de 2011) !

Jurisdicción - folio !

Funcional - folio

Territorial - folio

1.2. Identi ficación del acto demandado I) Actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales________ fl_____ II) Actos de nombramiento que expidan entidades y autoridades públicas de todo orden________ fl_____ III) Actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas_____ fl________

Comentarios a efectos de la identificación del acto de elección o nombramiento Si demandó un acto de elección por voto popular, demandó también los actos que resuelven reclamaciones o irregularidades____ Folio_______

1.3. Se cumplió el requisito de examen por parte de la autoridad previamente (Art. 161 numeral 6 Ley 1437 de 2011 concordante Art. 275 numerales 3 y 4 de la misma)

Causales de anulación electoral en que procede requisito de procedibilidad: I)Cuando los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad o han sido alterados para modificar los resultados electorales____ II) Cuando los votos emitidos en la elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer___

1.4.Caducidad de la acción (Art. 164 numeral 2 literal a) Ley 1437 de 2011)

Comentarios a efectos de la caducidad Fecha de la declaración en audiencia pública de la elección (el término se contará a partir del día siguiente)_________ fl______

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2!

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Fecha presentación demanda________________ fl____ Debe atender término de caducidad_____ No requiere atender término___________ Hay caducidad__________

Fecha de la publicación del acto de elección o nombramiento_________ fl______ Fecha de la confirmación de la elección o nombramiento (el término se contará a partir del día siguiente)_________ fl______

1.5. Legitimación por activa.- (Art. 138 Ley 1437 de 2011) Cualquier persona_____________________ 1.6. Legitimación por pasiva.- (Art. 139 Ley 1437 de 2011) – folio

1.7. Causal de anulación electoral invocada (Art. 275 Ley 1437 de 2011) I) Se ejerció cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, electores o autoridades electorales____________ II) Se destruyeron los documentos, elementos o el material electoral o se ejerció cualquier tipo de violencia contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de resultados de las elecciones____________ III) Los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad o alterados_________ IV) los votos se computaron con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer_________ V) Se eligieron candidatos o se nombraron personas que no reúnen calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o incursos en causales de inhabilidad___________ VI) Los jurados de votación o miembros de las comisiones escrutadoras son cónyuges, compañeros permanentes o parientes de candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil______________ VII) En elecciones por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no son residentes en la respectiva circunscripción______________ VIII) En elecciones por voto popular, el candidato incurrió en doble militancia política al momento de la elección______________ Folio____________

SI NO

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3!

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2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante c on 159, 163, 165, 166 y 167 Ley 1437 de 2011

2.1.Designación de las partes y sus representantes: Parte demandante________________________________________________ Parte demandada ________________________________________________ Folios_______ 2.2.Pretensiones congruentes con el tipo de medio – folio

2.3.Individualización de las pretensiones Art. 163 Ley 1437 de 2011 Se demandó el acto de elección por voto popular y los actos que resolvieron las reclamaciones o irregularidades. - folio

2.4.Relación adecuada de los hechos y omisiones - folio

2.5. Se acumulan cargos de nulidad objetivos y subjetivos – folio

Si es sí, dar aplicación al Art. 281 e inadmitir

2.6.Fundamentos de derecho - folio

2.7.Normas violadas y concepto de violación - folio

2.8.Petición de pruebas, conducentes y pertinentes - folio

Aporta pruebas en su poder

2.9.Dirección de las partes y del apoderado si se actuó por medio de este, donde recibirán notificaciones – folio

Señala direcciones electrónicas

2.10. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 – 241 Ley 1437 de 2011).- En ese caso, utilizar lista de chequeo para medida cautelar. Medidas solicitadas: Suspensión provisional______________ Suspensión de un procedimiento o actuación administrativa_______________ Otra ____________________________ En escrito separado__________________

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

NO

SI NO

NO SI

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4!

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3. Anexos

2.11. Vinculación de Terceros .- Desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial (Arts. 223, 224 y 227 Ley 1437 de 2011) – folio Coadyuvante_________________ Impugnador _________________ Litisconsorte facultativo_________ Interviniente ad excludendum____ Otro ________________________

Comentarios referidos a dicha calidad Nombre__________________________ Dirección_________________________

3.1. Petición previa de allegar acto (s) demandado (s).- Art. 166 Ley 1437 de 2011 Hay solicitud bajo juramento que se le ha negado________________________ fl_____ Hay solicitud bajo juramento que no se ha publicado_______________________ fl_____

Trámite a seguir: Se hace necesario solicitarlos________ Puede obtenerse en la página web del demandado______________________

3.2. Copia Acto (s) acusado (s) Anexó acto (s) acusado (s)_____________ folios____________ El acto (s) anexo (s) corresponde al demandado (s)__________ folios________ 3.3. Pruebas anticipadas.- Aporta: Documentales en su poder_______________ folios ______ Peritajes _____________________________ folios ______ Otras ________________________________ folios ______ 3.4.Copia de la demanda y anexos para notificación a las partes y al Ministerio Público – folio

3.5. Otros anexos.- _____________________________________________________________________ Folios ______

SI NO

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5!

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DEMANDA PARA

ADMITIR

Instancia en que se conoce Única

Primera

REMITIR INADMITIR RECHAZAR

COMENTARIOS: Aquí se debe colocar todos los comentarios útiles para la decisión que convoca y los que posteriormente sean necesarios para desarrollar el Plan de Caso

!

94

LISTA DE CHEQUEO SOLICITUD MEDIDAS CAUTELARES ARTS. 229 – 241

Elaborada por: ________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: __________________________________________ Demandante: ________________________________________ _____ Demandado: ______________________________________________

1. Medida cautelar de urgencia

Desde la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado podrá adoptarla. (art. 234 CPACA)

2.Solicitada en la demanda Para la decisión se aplicará condiciones descritas en el art. 233 CPACA

Si se solicitó con la demanda, al admitirla corra traslado en auto separado por cinco (5) días art. 233 y notifique personalmente al demandado y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Art. 612 Ley 1564 de 2012) Diez (10) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decide la medida cautelar y se fija caución si se concede. La medida solo producirá efectos ejecutoriado el auto que acepte la caución.

3.Solicitada en el curso del proceso Para la decisión se aplicará condiciones descritas en el art. 233 CPACA

Si es así, se corre traslado por 5 días al día siguiente de su recepción conforme el art. 108 C.P.C. sin necesidad de auto por parte de secretaría. 10 días siguientes al vencimiento del término anterior, se decide la medida cautelar y se fija caución si se concede. La medida solo producirá efectos ejecutoriado el auto que acepte la caución.

4.Solicitada en audiencia

Si se solicita en la audiencia se corre traslado a la otra parte, en la misma. Una vez evaluada por el juez, podrá ser decretada allí mismo art. 233 CPACA

5.Solicitada nuevamente

Habiendo sido negada, puede solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes que ameriten sea estudiada.

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

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2"

"

Si se cumplió el trámite descrito anteriormente, continúe al paso 2.

1. OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA Y TRÁMITE 2. REQUISITOS FORMALES

Si No

2.1. Se trata de un proceso declarativo Art. 229 CPACA

2.2. Tiene la medida solicitada relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda Art. 230 CPACA 2.3. Se prueba al menos sumariamente, la existencia de perjuicios (solo para suspensión provisional cuando se pretenda restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios) - Art. 231 CPACA 2.4. Se demuestra así sea sumariamente, la titularidad del (os) derecho (os) invocado (s) Art. 231 CPACA 2.5. La medida solicitada pretende proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso 2.6. La medida solicitada pretende proteger y garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia

3. REQUISITOS MATERIALES O DE FONDO PARA DECRETAR LA MEDIDA

Si No Apariencia de buen derecho

3.1.La demanda está razonablemente fundada en derecho, esto es, hay un margen de posibilidad de éxito

3.2. La fundamentación fáctica y probatoria alegada, permite concluir al ponderar los intereses en juego que es más gravoso para el interés público negar la medida que concederla

Si No

Periculum in mora

3.3. Se causa un perjuicio irremediable si no se otorga la medida 3.4. Los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios 3.5. Inminencia del peligro 3.6. Inexistencia de otros medios que mitiguen el perjuicio

SI NO

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3"

"

4. MEDIDA CAUTELAR A DECRETAR ART. 230 CPACA

1. Ordenar se mantenga la situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la vulneración o amenaza, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa inclusive de carácter contractual. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto Administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra para evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

"

5. OTROS CRITERIOS DE VALORACIÓN PARA DECTRETAR LA MEDIDA Argumentos normativos________________________________________________ ___________________________________________________________________ Criterios jurisprudenciales_______________________________________________ ___________________________________________________________________ Intereses públicos en juego_____________________________________________ ___________________________________________________________________ Análisis de la mora___________________________________________________ ________________________________________________________________ ___

6. DECISIÓN ADICIONAL EN CASO DE QUE SE DECRETE LA MEDIDA Fijar caución Art. 232 CPACA La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Art. 233 CPACA

SI NO

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ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA LISTA DE CHEQUEO PARA SEÑALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL

Elaborada por: ________________________ __________ Fecha: _____________ Medio de Control: ___________________________________________________ Demandante: ________________________________________ ______________ Demandado: _____________________________________________ __________ Radicado No._______________________________________________________

1. Resumen de los aspectos formales y del trámite a delantado

1.1. Fecha de presentación de la demanda ____________________________ (Art. 171 Ley 1437 de 2011) - Folio ______ 1.2. Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado_____________________ Folio______ 1.3. Fecha de depósito de los gastos ordinarios del proceso _________________________ (Art. 171 numeral 4 Ley 1437 de 2011) – Folio _______

1.4. Fecha en que se informó a la comunidad de la existencia de la demanda de nulidad de un acto administrativo a través del medios electrónicos o por otro medio de comunicación eficaz __________________________ (Art. 171 numeral 5 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.5. Fecha en que se corrió traslado de la demanda al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que según la demanda o las actuaciones acusadas tienen interés directo en el resultado del proceso por el término de 30 días, después de contar 25 días de surtida la última notificación. (Art. 172 Ley 1437 de 2011) – Folio ________

Desde _______________ Hasta _______________

1.6. Durante los 10 días siguientes al traslado de la demanda, se presentó adición, aclaración o modificación de la misma. Fecha ___________________ (Art. 173 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ • Fecha en que se corrió traslado de la admisión de la reforma mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. _______________Folio ___ • Si se llama a nuevas personas al proceso, fecha en que se corrió traslado de la admisión de la demanda y de su reforma mediante notificación personal y por el término inicial. _______________Folio ___

1.7. Existe solicitud de una persona que tiene interés directo, para que se le tenga como coadyuvante o impugnadora, litisconsorte o interviniente ad excludendum. (Arts. 223 - 228 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.8 Verificar si está pendiente de vincular a quien tenga la condición de litisconsorte necesario

(arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)._______________

Si No

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1.9.Solicitud de medida cautelar En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA 1.10. ¿Se aportó dictámen pericial con la demanda?

2. Contestación de la demanda

2.1. ¿Se contestó la demanda?_____________________________ (Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______ 2.2. Si se contestó la demanda: • Se allanó a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011) Folio ________

• Se allanó parcialmente a la demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)

Folio _______

Cargos aceptados por el demandado (a) Cargos que controvierte el demandado (a)

2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011) ____________________________ ________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Folio 2.4. Formuló llamamiento en garantía______________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.4.1. Se realizó el procedimiento para notificar al llamado en garantía____________________ 2.5. Hechos en los que están de acuerdo las partes - Folio_______ ____________________________________ ____________________________________ ______________________________ ______ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Hechos en que los que hay divergencia Folio________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Si No

Si No

Si No

Si No

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2.6. Formulación de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) – Folio______ ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Fecha de traslado de excepciones por el término de 3 días. Desde ______________________ Hasta ______________________ Propuesta de resolución :____________________________________ ____________________ ___________________________________________________________ _________________ 2.7. Relación de pruebas que se acompañen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ • Petición de pruebas cuya práctica se solicita: ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.8. Dictámenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Si se aportaron dictámenes periciales, verificar que se haya puesto a disposición del demandante en secretaría sin necesidad de auto 2.9.Fundamentación fáctica y jurídica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011) Folio _______ ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________

3. Solicitud de medidas cautelares

3.1. La medida cautelar fue solicitada en: • La presentación de la demanda • En el curso del proceso, antes de la Audiencia Inicial (Art. 233 Ley 1437de 2011) Folio 3.2. Si fue solicitada en la demanda, señale la fecha en que se ordenó correr traslado, en auto separado, de la solicitud Desde___________________ de medida cautelar por el término de 5 días. Hasta ___________________ Fecha de notificación personal _______________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio 3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, señale fecha en que

100

se ordenó correr traslado, por el término de 5 días, al día Desde _______________ siguiente de su recepción. Hasta _______________ (Art. 108 C.P.C.) Folio__________ 3.3. Decisión dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término anterior. ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 3.4. Si se concedió la solicitud de medida cautelar: Fijación de la caución __________________________________________________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio__________

4. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa J urídica del Estado

4.1.Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ Fecha de la contestación de demanda_____________________ Folio______ Aspectos relevantes de su oposición _______________________________________________ _____________________________________________________________________________ 4.2. Solicitud de pruebas _______________________________________________________ ____________________________________________________________________________

5. Información especial

5.1. Problema jurídico central ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 5.2. Problemas jurídicos asociados

6. Reforma de la demanda

6.1. La demanda se: Adicionó___________________ Aclaró ____________________ Modificó____________________

101

6.2.Se presentó en término _____________________________________________________ 6.3. Se dio traslado de la admisión de la reforma de la demanda por estado________________ 6.4. Se vinculó a nuevas personas_________________________________________________ 6.4.1.Se les notificó personalmente_______________________________________________ 6.4.2. Se les corrió traslado por el término de 30 días__________________________________

7. Objeto de la demanda

¿Cuál es el objeto de la demanda?________________________________________________

Considerar si se dan todos los elementos para señalar la fecha de audiencia, la cual debe ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del término del traslado de la demanda, su prórroga, reconvención, etc.

Fijase para:

MES DÍA AÑO

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ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA LISTA DE CHEQUEO PARA SEÑALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL

Elaborada por: __________________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: ___________________________________________________ Demandante: ________________________________________ ______________ Demandado: _____________________________________________ __________ Radicado No._______________________________________________________

1. Resumen de los aspectos formales y del trámite adela ntado

1.1. Fecha de presentación de la demanda ____________________________ (Art. 171 Ley 1437 de 2011) - Folio ______ 1.2. Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado_____________________ Folio______ 1.3. Fecha de depósito de los gastos ordinarios del proceso _________________________ (Art. 171 numeral 4 Ley 1437 de 2011) – Folio _______

1.4. Fecha en que se informó a la comunidad de la existencia de la demanda de nulidad de un acto administrativo a través del medios electrónicos o por otro medio de comunicación eficaz __________________________ (Art. 171 numeral 5 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.5. Fecha en que se corrió traslado de la demanda al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que según la demanda o las actuaciones acusadas tienen interés directo en el resultado del proceso por el término de 30 días, después de contar 25 días de surtida la última notificación. (Art. 172 Ley 1437 de 2011) – Folio ________

Desde _______________ Hasta _______________

1.6. Durante los 10 días siguientes al traslado de la demanda, se presentó adición, aclaración o modificación de la misma. Fecha ___________________ (Art. 173 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ • Fecha en que se corrió traslado de la admisión de la reforma mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. _______________Folio ___ • Si se llama a nuevas personas al proceso, fecha en que se corrió traslado de la admisión de la demanda y de su reforma mediante notificación personal y por el término inicial. _______________Folio ___

1.7. Existe solicitud de una persona que tiene interés directo, para que se le tenga como coadyuvante o impugnadora, litisconsorte o interviniente ad excludendum. (Arts. 223 - 228 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.8 Verificar si está pendiente de vincular a quien tenga la condición de litisconsorte necesario

(arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)._______________

Si No

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1.9.Solicitud de medida cautelar En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA 1.10. ¿Se aportó dictámen pericial con la demanda?

2. Contestación de la demanda

2.1. ¿Se contestó la demanda?_____________________________ (Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______ 2.2. Si se contestó la demanda: • Se allanó a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011) Folio ________

• Se allanó parcialmente a la demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)

Folio _______

Cargos aceptados por el demandado (a) Cargos que controvierte el demandado (a)

2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011) ____________________________ ________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Folio 2.4. Formuló llamamiento en garantía______________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.4.1. Se realizó el procedimiento para notificar al llamado en garantía____________________ 2.5. Hechos en los que están de acuerdo las partes - Folio_______ ____________________________________ ____________________________________ ______________________________ ______ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Hechos en que los que hay divergencia Folio________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Si No

Si No

Si No

Si No

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2.6. Formulación de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) – Folio______ ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Fecha de traslado de excepciones por el término de 3 días. Desde ______________________ Hasta ______________________ Propuesta de resolución :____________________________________ ____________________ ___________________________________________________________ _________________ 2.7. Relación de pruebas que se acompañen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ • Petición de pruebas cuya práctica se solicita: ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.8. Dictámenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Si se aportaron dictámenes periciales, verificar que se haya puesto a disposición del demandante en secretaría sin necesidad de auto 2.9.Fundamentación fáctica y jurídica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011) Folio _______ ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________

3. Solicitud de medidas cautelares

3.1. La medida cautelar fue solicitada en: • La presentación de la demanda • En el curso del proceso, antes de la Audiencia Inicial (Art. 233 Ley 1437de 2011) Folio 3.2. Si fue solicitada en la demanda, señale la fecha en que se ordenó correr traslado, en auto separado, de la solicitud Desde___________________ de medida cautelar por el término de 5 días. Hasta ___________________ Fecha de notificación personal _______________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio 3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, señale fecha en que

105

se ordenó correr traslado, por el término de 5 días, al día Desde _______________ siguiente de su recepción. Hasta _______________ (Art. 108 C.P.C.) Folio__________ 3.3. Decisión dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término anterior. ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 3.4. Si se concedió la solicitud de medida cautelar: Fijación de la caución __________________________________________________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio__________

4. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa J urídica del Estado

4.1.Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ Fecha de la contestación de demanda_____________________ Folio______ Aspectos relevantes de su oposición _______________________________________________ _____________________________________________________________________________ 4.2. Solicitud de pruebas _______________________________________________________ ____________________________________________________________________________

5. Información especial

5.1. Problema jurídico central ____________________________________________________________________________ !

____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 5.2. Problemas jurídicos asociados

6. Reforma de la demanda

6.1. La demanda se: Adicionó___________________ Aclaró ____________________ Modificó____________________

106

6.2.Se presentó en término _____________________________________________________ 6.3. Se dio traslado de la admisión de la reforma de la demanda por estado________________ 6.4. Se vinculó a nuevas personas_________________________________________________ 6.4.1.Se les notificó personalmente_______________________________________________ 6.4.2. Se les corrió traslado por el término de 30 días__________________________________

7. Objeto de la demanda

¿Cuál es el objeto de la demanda?________________________________________________

Considerar si se dan todos los elementos para señalar la fecha de audiencia, la cual debe ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del término del traslado de la demanda, su prórroga, reconvención, etc.

Fijase para:

MES DÍA AÑO

107

LISTA DE CHEQUEO Y REGISTRO DE INFORMACIÓN SENTENCIA ARTS. 187 – 195 CPACA

Elaborada por: ________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: __________________________________________ Demandante: ________________________________________ _____ Demandado: ______________________________________________ !

Verifique los siguientes requisitos: 1. Motivación de la sentencia: � Presupuestos fácticos relevantes del caso concreto: __________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

� Problema jurídico central: _______________________________________________________ _______________________________________________________________________________ � Problemas jurídicos asociados: __________________________________ _________________ _______________________________________________________________________________

� Ratio decidendi (Razón central de la decisión):_______________________________________

________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ � Obiter dicta o “dicho de paso” :____________________________________________________

________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 2. Breve resumen de: � La demanda: _________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ � La contestación: ______________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

3. Análisis crítico de las pruebas :___________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 4. Razonamientos que fundamentan las conclusiones: � Legales (Citar los textos legales que se apliquen): __________________________________ _

_______________________________________________________________________________

108

� De equidad: _________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ � Doctrinarios _________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________ 5. Decisión sobre todas las excepciones propuestas u otras que encontró probadas: ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ � El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de

fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

6. A efectos del restablecimiento del derecho del p articular: � Establece disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas: En caso de ser afirmativo ¿Cuáles son?________________________________________________ ________________________________________________________________________________ � Modifica o reforma las disposiciones acusadas: En caso de ser afirmativo ¿Cuáles son?________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 7. En condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustaron tomando como base el índice de precios al consumidor: 8. Condena en costas.- La sentencia dispone sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público (Art. 188 CPACA): � En caso afirmativo, su liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de

Procedimiento Civil.

9. Deducción por valorización.- En la sentencia que ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno (Art. 190 CPACA): � Se deducirá del total de la indemnización, la suma que las partes hayan calculado como

valorización por el trabajo realizado, a menos que ya hubiere sido pagada la mencionada contribución.

Si No

Si No

Si No

Si No

109

� Cuando se condenare a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

10. Transmi sión de la propiedad.- Si se trata de ocupación permanente de una propiedad inmueble, y se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla funciones públicas (Art. 191 CPACA):

� Al pago de lo que valga la perte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrará como

título traslaticio de dominio. 11. Condenas en abstracto.- Cuando la cuantía de las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, prejuicios y otros, impuestas en auto o sentencia, no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica (Art. 193 CPACA).

� Señalar las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los tperminos

previstos en el CPACA y en el CPC.

Efectos de la sentencia (Art. 189 CPACA)

SENTENCIA EFECTOS 1. Si declara la nulidad de un acto administrativo en un proceso

Cosa juzgada erga omnes

2. Si niega la nulidad pedida

Cosa juzgada erga omnes, solo en relación con la causa petendi juzgada

3. Si declara la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad

Erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las que se hace el examen

4. Ejecutoriada que declare la nulidad de

Ordenanza En todo o en parte

Quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios

Acuerdo distrital o municipal

5. De nulidad sobre los actos proferidos en virtud del num. 2 del art. 237 constitución política

Hacia el futuro El juez puede disponer efectos diferentes

De cosa juzgada constitucional

6. Procesos relativos a

Contratos

Cosa juzgada frente a otro proceso que tenga

El mismo objeto

Reparación directa

La misma causa

Cumplimiento

Que entre ambos procesos haya

Identidad jurídica

7. Procesos de restablecimiento del derecho

Aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor

8. Sentencias ejecutoriadas

Serán obligatorias Quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley

110

1"

"

LISTA DE CHEQUEO – AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

ART. 182 LEY 1437 DE 2011 Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________ Medio de Control: ______________________________________________________ Demandante: ________________________________________ _________________ Demandado: ______________________________________________ ____________ 1. Fecha de celebración de A udiencia de Pruebas ___________________ 2. Fecha de Audiencia a practicar_________________________________

3. Verifique el trámite adelantado para efectuar saneamiento en caso de ser necesario 4. La audiencia debe realizarse ante el Juez, Sala, Sección o Subsección correspondiente. 5. Otorgar oportunidad para escuchar los alegatos (Hasta por 20 minutos): 5.1. Demandante__________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.2. Terceros de la parte activa_______________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.3. Demandado__________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.4. Terceros de la parte pasiva____________________________ __________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.5. Ministerio Público____________________________ __________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

� Interrogantes del juez sobre lo planteado en los al egatos ___________________________ _________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

111

2"

"

6. Si es posible, informar el sentido de la sentenc ia en forma oral (aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia): _________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

� Consignar por escrito el sentido de la sentencia, dentro de los 10 días siguientes.

7. Si no es posible indicar el sentido de la senten cia, proferirla por escrito dentro de los 30 días siguientes.

� Motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento (Dejar constancia):

______________________________________________ __________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

"

"

"

112

1"

"

LISTA DE CHEQUEO – AUDIENCIA DE PRUEBAS ART. 181 LEY 1437 DE 2011

Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________ Medio de Control: ______________________________________________________ Demandante: ________________________________________ _________________ Demandado: ______________________________________________ ____________

"

1. Fecha de celebración de Audiencia Inicial ________________________ 2. Fecha de Audiencia a practicar _________________________________

3. Verifique el trámite adelantado para efectuar saneamiento en caso de ser necesario 4. Fijación del litigio _______________________________ ______________________________ _______________________________________________________________________________

• Problema jurídico a resolver ________________________________________________________ _________________

_______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

• Problemas jurídicos asociados que deben ser resueltos __________________________________________ _____________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 5. Pruebas que se decretaron:

� Para el demandante _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

� Para el demandado _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

� Para los terceros _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

� Pruebas decretadas de oficio _______________________________________________________________________________

113

2"

"

_______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 5.1. Se recaudaron todas las pruebas oportunamente so licitadas y decretadas 6. La audiencia debe realizarse sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios , sin que la duración exceda 15 días Desde_______________ Hasta_______________ 7. Pruebas decretadas y que deben ser practicadas _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ Hechos en lo que están de acuerdo y no requieren prueba ______________________________________ _ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________

Hechos que deben probarse porque hay divergencia _____________________________________ _____________________________________ _____________________________________ _____________________________________

8. La Audiencia se podrá suspender en los siguientes casos:

� Cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su tacha, por el término fijado por la ley

� A criterio del juez y cuando atendiendo a la complejidad lo considere necesario

9. Si las partes aportaron dictámenes periciales, otorg ar la oportunidad para que se discutan los dictámenes periciales (Art 220 CPACA)

� Peritos : Razón y conclusiones de su dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Información que dio lugar al dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Origen de su conocimiento__________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

� Los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones. � Pronunciamiento de los peritos acerca de las peticiones de:

Si No

114

3"

"

Ac laración________________________________________________________________ _______ _________________________________________________________________________ ____

Adición_______________________________________ ___________________________________ _________________________________________________________________________ ____

Objeción en contra de su dictamen ____________ ______________________________________ _________________________________________________________________________ ____

� Si es necesario dar oportunidad para la lectura de los dictámenes periciales

� Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes)__________________________________ ___________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

____________________________________________________________________________ __ ______________________________________________________________________________

� Interrogantes del juez _______________________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

__________________________________ ____________________________________________ ______________________________________________________________________________ 9.1. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el juez (Art. 220 numeral 3)

� Peritos : Razón y conclusiones de su dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Información que dio lugar al dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Origen de su conocimiento__________________________________________________________ ________________________________________ ________________________________________

� Si es necesario dar oportunidad para la lectura de los dictámenes periciales

� Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas

o impertinentes)_____________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ _______________________________________________ _______________________________

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________ ________________

115

4"

"

� Interrogantes del juez _______________________________________________________ __

______________________________________________________________________________ ___ ____________________________________________________________________________ _____

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

� Solicitud de adiciones o aclaraciones por las parte s ________________________ ____

______________________________________________________________________________

� Objeción por error grave formulada por las partes

10. De oficio o a petición de parte, el juez podrá, previa ponderación de la complejidad del dictamen (Art. 222 CPACA)

� Ampliar el término de su traslado del dictamen Desde ________________ Hasta________________

� Ampliar el término de traslado de las aclaraciones o complementaciones el cual no puede ser superior a 10 días. Desde ________________ Hasta________________

11. Indicar la fecha para la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento que debe llevarse a cabo en un término no mayor a 20 días ______________________________ 12. Si considera innecesaria la celebración de Alegaciones y Juzgamiento, ordenar la presentación por escrito de los alegatos dentro de los 10 diez días siguientes_________________________

� En ese caso, dictar sentencia en el término de 20 d ías siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar alegatos.

13. El Ministerio Público podrá presentar el concepto dentro de los 10 días siguientes, si a bien lo tiene.

"

Si No

116

Unidad 3 NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y AVISOS. Por Herney de Jesús Ortiz Moncada. Juez Cuarto Administrativo de Pereira.

Oe

Objetivos específicos de la unidad 3.

• Identificar las modificaciones procesales que surgen en materia de

notificaciones avisos y traslados a raíz de al expedición del CPACA.

• Examinar la notificación electrónica y la notificación de las decisiones

por estrados.

• Establecer algunas pautas para la práctica de las notificaciones, avisos

y traslados en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo

Contencioso administrativo.

• Analizar algunos casos problemáticos surgidos con las nuevas reglas

procesales.

117

INTRODUCCIÓN.

Con la expedición de la ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, en adelante CPACA), se presentan cambios importantes en la forma

de realizar los diversos actos procesales de comunicación y notificación a las partes, intervinientes,

terceros y público en general, sobre las situaciones particulares y decisiones que se producen dentro

del proceso judicial.

Cambios que se hacen mas evidentes, si se tiene en cuenta que, sin perjuicio de la aplicación del

Estatuto Procesal Civil, en virtud de lo establecido en el artículo 196 del CPACA, que consagra

explícitamente la integración normativa con aquel, en lo no previsto, existe una regulación expresa,

que difiere en muchos de los casos de la prevista en el C.P.C. o en el C.G.P., situación que no se

presentaba en el CCA .

A ello agréguese, como aspecto común a las notificaciones y avisos, que el CPACA adopta la

utilización obligatoria y voluntaria (en algunos casos), de los medios tecnológicos para la

realización de tales actuaciones, consolidando la tendencia legislativa iniciada con la ley 527 de

1999, dada la necesidad de actualizar el ordenamiento jurídico acorde con el surgimiento de las

nuevas tecnologías para el Intercambio Electrónico de Datos91, lo que imponía, igualmente, un

marco normativo adicional para el uso de las nuevas tecnologías de la información y las

comunicaciones tanto en la administración pública como en la Rama Judicial, específicamente, en lo

que atañe a este trabajo, en el trámite de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.

Este ensayo se enfoca al estudio de dichas normas, conforme a los objetivos

específicos fijados.

NOTIFICACIONES

1.1. CONCEPTOS CLAVE

Una de las modificaciones sustanciales del CPACA tiene que ver con la utilización de recursos

tecnológicos para poner en conocimiento de los sujetos procesales las diversas actuaciones.

91 IDE por su sigla en inglés

118

La adopción de esos medios electrónicos se consagra tanto para los procedimientos

administrativos como para los procedimientos jurisdiccionales y respecto de estos últimos, que son

los que interesan para efectos de este ensayo, se destacan los siguientes aspectos generales.

1.1.1. Obligatoriedad de tener y señalar dirección electrónica para notificaciones.

La idea que se extrae del CPACA, es que las entidades públicas tienen la obligación de suministrar

a los despachos judiciales su dirección electrónica, para recibir las notificaciones y las

comunicaciones procesales.

Por eso dispone el artículo 175 que cuando el demandado sea una entidad pública, en la

contestación de la demanda “deberá incluir su dirección electrónica” y si se trata de particulares

solo la incluirán en caso de que la tuvieren (num. 7).

Dirección electrónica que debe entenderse como el buzón de correo electrónico para notificaciones

y no del sitio web de la respectiva entidad o persona, pues lo que se pretende con ello es tener un

punto virtual donde realizar notificaciones y comunicaciones en el respectivo proceso, lo se hace vía

correo electrónico como lo exigen las normas procesales.

Para estos efectos, resulta muy importante la obligación que impone el artículo 197, cuando señala

que “Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio

Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para

recibir notificaciones judiciales.” Establecida igualmente para los particulares que deban estar inscritos

en el registro mercantil, acorde con lo señalado del artículo 199 ib.92

1.1.2. Opciones para que los usuarios reciban notificaciones vía electrónica, con plena

validez procesal.

En esta misma vía tenemos que dentro de toda demanda que se presente ante la jurisdicción

contencioso administrativa, según el artículo 162 de la ley, se indicará la dirección donde la parte y

el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales, para tal efecto, podrán

indicar también su dirección electrónica.

Lo que busca la norma es que los demandantes particulares (personas naturales o jurídicas), no

obligadas a informar su dirección electrónica tengan la libertad de utilizar estos mecanismos, con

beneficios tales como recibir en tiempo real las notificaciones y providencias, o que continúen

recibiendo notificaciones en la forma tradicional, esto es por los artículos 315 y 318 del C.P.C.,

conforme al artículo 200 del CPACA.

92 El C.G.P. artículo 291 numeral 2º, reproduce la disposición contenida en el parágrafo del artículo 315 del actual C.P.C e impone esa obligación también a las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia que deban registrarse en cualquier otra oficina de registro correspondiente, pues no todas las personas jurídicas tienen la obligación de registrarse en las cámaras de comercio.

119

1.1.3. Uso del correo electrónico y medios electrónicos para notificaciones.

El nuevo estatuto, acorde con la imposición de las anteriores obligaciones para entidades públicas y

algunos particulares, trae una consecuencia trascendental, pues dispone que para los efectos del

Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo

electrónico (art. 197 inciso segundo). Es por ello que el artículo 199 ib., regula todo el

procedimiento de notificación en dicho buzón y señala que la misma se entiende realizada cuando

quien envíe el mensaje (iniciador), recepcione acuse de recibo.

Aquí ha de resaltarse la diferencia que existe frente al estatuto procesal civil actual, en la medida en

que éste no determina que en la dirección de correo electrónico para notificaciones judiciales se

surta la notificación personal, sino solamente que a través de la misma se surte el procedimiento de

citación de la persona - artículos 315 del C.P.C y 291 del C.G.P.-

Quiere decir lo anterior, que en materia civil la notificación no se surte a través del correo

electrónico, sino que a través de éste se remite la citación para que comparezca la persona a

notificarse al estrado judicial, sistema diametralmente diferente al que nos trae la ley 1437 de 2011,

que ahora nos ocupa.

1.2. NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA EN PROCESOS

ORDINARIOS Y DEL QUE LIBRA MANDAMIENTO DE PAGO EN PROCESOS

EJECUTIVOS.

Vistos estos aspectos generales, procederemos a hacer un recorrido por el trámite y vicisitudes que

se pueden presentar en el trámite de notificación personal del auto admisorio de la demanda y del

que libra mandamiento de pago en procesos ejecutivos.

1.2.1. Forma de la notificación

1.2.1.1. Notificación al demandante.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 171 numeral 1º del CPACA, la notificación de

esta providencia al demandante se surte por estado, hoy de carácter electrónico al tenor del artículo

201 del PCACA y del cual nos ocuparemos más adelante.

1.2.1.2. Notificación a los demandados, demás personas que el Juez (a) o Magistrado

(a)determine, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado.

120

En este aspecto debemos tener en cuenta que la notificación siempre será personal, distinguiendo,si

estamos hablando de una entidad pública, del Ministerio Público, de un particular que ejerce

funciones públicas y de un particular inscrito en el registro mercantil o si, por el contrario, estamos

ante un particular (persona natural o jurídica) no obligada a estar inscrita en el registro mercantil93,

porque dependiendo de ello será la forma de la notificación.

1.2.1.2.1. Notificación personal al demandado cuando es entidad estatal, al Ministerio

Público, al particular que ejerce funciones públicas o al particular inscrito en el

registro mercantil.

Frente a estas personas el artículo 199 del C.P.A.C.A94, señala que su notificación se realizará

mediante un mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales-

Según el contenido de la norma, al mensaje se debe adjuntar copia de la providencia a notificar así

como de la demanda, modificación introducida por el artículo 612 del Código General del Proceso,

vigente a partir del 12 de julio de 2012.

Acuse de recibo y fecha de notificación.

Señala el artículo 199 de la ley 1437 que se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación

cuando el iniciador (que es quien envía el mensaje), recepcione acuse de recibo o se pueda por otro

medio constatar el acceso del destinatario al mensaje y que el secretario hará constar este hecho en

el expediente. Por lo tanto, se requiere tener constancia de entrega del mensaje, para lo cual existen

varias opciones que contempla la ley 527 de 1999, a saber:

El artículo 20 de dicha ley señala que si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador

(quien envía el mensaje) solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de

datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se

podrá acusar recibo mediante:

a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o

b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador (quien envía el mensaje), que se ha

recibido el mensaje de datos.

Prevé la disposición que si el iniciador (quien envía el mensaje), ha solicitado o acordado con el

destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, se considerará que el mensaje de datos no

93Insistimos aquí en la observación hecha antes, en el sentido de que la tendencia no es que solo las personas inscritas en el registro mercantil deban tener registrada una dirección electrónica para recibir notificaciones judiciales, sino cualquier persona jurídica domiciliada o que tenga sede en Colombia aunque se deba inscribir ante otra entidad (ejm., alcaldías, gobernaciones, superintendencias, etc), tal como lo señalan el parágrafo del artículo 315 del CPC y el artículo 290 del C.G.P. 94Modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, ley 1564 del 12 de julio de 2012

121

ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo. En armonía con ello, el

artículo 21 ib., señala que cuando quien envíe el mensaje recepcione acuse recibo del destinatario, se

presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos.

Para efectos de lo anterior se debe precisar entonces que si no se ha acordado alguna forma

específica para señalar que se ha recibido el mensaje (acuse de recibo), ya sea en forma telefónica,

por respuesta al mensaje, por auto respuesta diseñada por el destinatario, existe una manera

automática que ofrecen algunos software de gestión de correo, a través de la cual, al momento del

envío del mensaje, se le indica a éste que devuelva un correo confirmando la entrega del mismo a

su destinatario, mensaje éste que siempre llegará salvo que se haya ocasionado un problema con la

entrega generada por error en la dirección, porque el recipiente de correo de destino esté lleno o no

tenga capacidad de recibo, etc.

Ahora bien, la ley exige que del procedimiento de notificación electrónica se dejará constancia

escrita por el Secretario (a), para lo cual en el expediente se dejará ésta indicando la fecha, hora de

envío, dirección de correo a que se remitió, texto del mensaje, lo cual se simplifica con la impresión

de lo que se denomina un “pantallazo”95 de la constancia de envío y entrega del mensaje o con la

impresión de los correos respectivos. Cabe precisar que con el uso de las nuevas tecnologías y

posteriormente con la implementación del expediente electrónico no será necesario imprimir estos

documentos electrónicos pues bastará guardar el registro de la operación respectiva en el

expediente electrónico según el programa que se diseñe para tal efecto. 96

No obstante lo anterior y aunque no se hace aconsejable por lo complejo que sería manejar dicha

situación por el secretario de un despacho judicial, se puede pactar con cada entidad una forma

específica de confirmación o verificación de entrega del respectivo mensaje, lo cual puede ser

manejado directamente por cada despacho, según la misma ley, debiendo dejarse constancia de tal

situación en todos los casos.

Copias de la demanda y anexos para el traslado

95 Esta tarea es muy sencilla, puesto que se puede realizar con la combinación de dos teclas. Si observamos la primera fila del teclado del computador, vemos que en la parte derecha hay una tecla llamada “imp pnt” o “Impr Pant”. Pues es esa tecla la que nos permite imprimir la pantalla de computador y pegarlo en Word o en cualquier otro software como un editor de imágenes. Basta con presionar esta tecla para capturar lo que estamos viendo en la pantalla y convertirlo en una imagen. Esto en el teclado de un PC de mesa. Si se trata de un computador portátil, además de presionar la tecla “imp pnt” hay que presionar al tiempo la tecla “fn” que se encuentra en la última fila de teclas, al lado de la tecla “ctrl”. Tomado de: http://www.gerencie.com/imprimir-los-pantallazos-de-su-computador.html

96Cabe aquí precisar que en este momento (diciembre de 2012) la Unidad de Informática de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en conjunto con la oficina de sistemas del Consejo de Estado se encuentran en fase de prueba e implementación del software de gestión llamado CITANET, con el fin de automatizar el proceso de envío de correos electrónicos, recepción de acuse de recibo y registro de dicha actuación en el sistema de información de la Rama Judicial. (Justicia Siglo XXI).

122

Agrega la norma, con la modificación introducida por el artículo 612 del C.G.P., que deberá

remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de

sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su

disposición de conformidad con lo establecido en esa norma.

De acuerdo con ello, vemos que la entidad, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado o el particular inscrito en registro mercantil, tendrá tres formas de conocer la

demanda y dos para sus respectivos anexos, así: la primera, consistente en la copia de la demanda

que se remite por correo electrónico cuando se notifica el auto admisorio, la segunda, que queda a

su disposición en la secretaría del despacho para consulta y la tercera que se remite en forma

inmediata por servicio postal autorizado a la dirección física reportada para tal efecto por el

demandante.

Anotación especial frente a la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado.

Con la modificación introducida por el Código General del Proceso, se debe entender adicionado el

artículo 198 del CPACA que señala cuáles son las providencias que se notifican personalmente.

Todo, porque el artículo 612 del CGP97, que reforma el 199 de la ley 1437 de 2011, indica que en los

procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública,

deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos

términos y para los mismos efectos previstos en este artículo, debiendo procederse de la misma

manera que para las demás partes, es decir, en forma personal y con la remisión de los documentos

a que se refiere el artículo para la parte demandada.

1.2.1.2.2. Notificación a personas naturales o jurídicas de derecho privado no inscritos en

el registro mercantil.

De otra parte, en el caso de las personas naturales o jurídicas de derecho privado, que no se deban

notificar conforme la norma anterior, esto es, las no obligadas a estar inscritas en el registro

mercantil o que no ejerzan funciones públicas, el artículo 200 ib., señala que la notificación personal

se realizará de acuerdo con lo previsto en los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, como el presente documento no pretende hacer un recuento de dicha forma de

notificación, en práctica hace muchos años, sino explicar las novedades de la reforma introducida

por el CPACA, bastará la remisión a dichas normas de procedimiento para determinar el

procedimiento de la misma.

Resumen del procedimiento de notificación

97Código General del Proceso. Ley 1564

123

Como corolario de todo lo anterior, tenemos que para notificar el auto admisorio de la demanda o

el mandamiento de pago, debe procederse de la siguiente manera:

Para personas públicas o privadas que cumplan funciones públicas u obligadas a estar inscritas en

el registro mercantil:

a- Ejecutoriada la providencia respecto del demandante y una vez consignadas las expensas o

gastos ordenados, cuando ello sea procedente, se remite un mensaje o correo electrónico

que debe contener:

a. Identificación de la notificación que se realiza

b. Copia de la providencia que se notifica

c. Copia magnética de la demanda.

b- El mensaje debe dirigirse al buzón electrónico previsto por estas personas para recibir

notificaciones judiciales y en el caso de los particulares inscritos en el registro mercantil, a

la que figure en el certificado de la cámara de comercio.

c- Se entenderá que la notificación se ha recibido por el destinatario cuando se reciba acuse de

recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

d- El secretario hará constar este hecho en el expediente.

e- Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la

demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban

quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en esa norma.

f- Deberá notificarse también en esta forma al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado, cuanto ello proceda.

g- El término de traslado de la demanda o los que conceda la providencia solo empieza a

correr al vencimiento del término común de 25 días después de surtida la última

notificación.

h- La ejecutoria de la providencia ocurrirá una vez fenecidos los tres días siguientes a cada

una de las notificaciones, la cual es individual para cada uno de los notificados.

Si se trata de personas jurídicas o naturales de derecho privado, no obligadas a estar inscritas en el

registro mercantil o que no ejerzan funciones públicas, la notificación se surtirá en la forma prevista

en el CPC (art. 315 y 318)

1.2.1.3. Copias de la demanda y sus anexos.

Conforme todo lo anterior, se tendrán que exigir como anexos de la demanda, además de los

consagrados en los numerales 1 a 4 del artículo 166 del CPACA, los siguientes, a fin de dar

cumplimiento al numeral 5º de este artículo:

• Copia de la demanda y sus anexos para enviar a cada uno de los demandados, es

decir, tantas copias como demandados hayan.

• Una copia de la demanda y sus anexos para el Ministerio Público

124

• Una copia de la demanda y sus anexos para dejar a disposición de las partes en la

secretaría del despacho.

• Copia magnética de la demanda para enviar en el mensaje de datos de notificación.

• Una copia de la demanda y sus anexos para la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado (cuando fuere procedente)

1.2.1.4. Cómputo del término de traslado o términos concedidos.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que el traslado o los términos que conceda el auto notificado,

sólo empezarán a correr, según la ley 1437 de 2011, al vencimiento del término común de

veinticinco (25) días después de surtida la última notificación, situación que se presenta luego de

la reforma introducida por el artículo 612 del C.G.P., pues antes el término era sólo de tres días a

partir de cada notificación.

Para comprender claramente este término y su cómputo, vale la pena hacer un trazado de lo que

debe ser el procedimiento de notificación del auto admisorio.

Primer momento:

(i) Se profiere auto que admite la demanda y se notifica al demandante por estado

electrónico (art. 201) o por medios electrónicos según sea del caso si eligió la opción del

artículo 205 del CPACA.

(ii) Si no interpone recurso frente a la providencia, se espera a que el demandante consigne

los gastos del proceso, si hay lugar a ello

(iii) El Secretario deja constancia de la consignación de los gastos.

(iv) Si no hay lugar al pago de gastos del proceso, se prosigue con el segundo momento.

Segundo momento:

(i) Se notifica la demandada al (a los) demandados, interesados, Ministerio Público y

Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado por intermedio del buzón

electrónico y se remiten copias por servicio postal autorizado.

(ii) Se espera a que llegue acuse de recibo de tal notificación y el Secretario hace constar

este hecho en el expediente.

(iii) Si está involucrado algún particular no inscrito en el registro mercantil, se procede a

notificar en la forma prevista en los artículos 315 y 318 del CPC.

(iv) Una vez surtida o que se entienda surtida la última notificación se deja constancia de ello y

de que a partir del día siguiente empieza el término de ejecutoria para el último

notificado (esto por cuanto en este caso la ejecutoria es independiente para cada uno de

los notificados habida cuenta de ser una notificación mixta), y que conjuntamente inicia

el cómputo de los 25 días de que trata la norma.

125

(v) Si dentro de la ejecutoria no se interpone recurso alguno, el secretario deja constancia

en el expediente para indicar que continúa el cómputo del término de 25 días (de los

cuales han transcurrido tres -3- correspondientes a la ejecutoria) y anuncia la fecha a

partir de la cual comienza a correr el término de traslado (30 días para el caso de los

procesos ordinarios).

(vi) Si se han interpuesto recursos, se da trámite a los mismos. De conformidad con el artículo

120 del CPC, solo a partir del momento en que se notifique por estado la providencia

que resuelvan los mismos, inicia de nuevo el cómputo del término de 25 días a que se

ha hecho alusión, sin tener en cuenta los días que corrieron de ejecutoria de la

providencia inicial.

(vii) Para mayor lealtad con las partes, dada la complejidad del nuevo sistema, es

recomendable dejar constancia del momento en que inicia el cómputo de dicho término

y de aquel en que empieza el traslado de la demanda.

(viii) Ahora, en el caso de que el demandado haga uso de la facultad prevista en el numeral

5º del artículo 175 del CPACA98, debe señalarse que el proceso debe pasar a despacho

para que el funcionario fije el término de traslado adicional, ya que la norma dispone

que es un término de hasta 30 días más, lo que indudablemente requiere

pronunciamiento judicial. En razón de ello, se recomienda que ese trámite se surta

inmediatamente se presente la petición para que las partes tengan certeza sobre la fecha

en que vence el término de traslado y de ser posible, en dicha providencia debería

indicarse la fecha precisa de tal situación.

1.3. NOTIFICACIÓN PERSONAL DE OTRAS PROVIDENCIAS.

En el aparte anterior se analizó la regulación especial que se prevé para la notificación del auto

admisorio de la demanda o del mandamiento de pago respecto al demandado en el caso de los

procesos ordinarios y ejecutivos.

Sin embargo, no existe un procedimiento específico para otro tipo de notificaciones personales que

prevé el mismo código, pues recordemos que el artículo 198 ib., dispone la notificación personal de

otras providencias, a saber:

� A los terceros, la1ª providencia que se dicte respecto de ellos.

� Al Ministerio Público, laAdmisión recurso en segunda instancia o extraordinario (salvo si

es demandante o demandado).

� A la contraparte, respecto del recurso de revisión (art. 253).

� En los demás casos previstos en norma especial en el Código

98 Señala el citado numeral lo siguiente: “5. … Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la contestación de la demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma establecido en el artículo 172 de este Código, caso en el cual se ampliará hasta por treinta (30) días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda. En este último evento de no adjuntar el dictamen con la contestación, se entenderá que esta fue presentada en forma extemporánea.”

126

1.3.1. Notificación de terceros.

En relación con los terceros, debemos señalar que se trata en este caso de notificarles la primera

providencia que los hace partícipes del proceso, entendiendo por terceros para efectos de estas

notificaciones y sin ahondar en la clasificación tan discutida que tiene la doctrina al respecto, como

todo aquel que no es sujeto partícipe de la relación procesal que se ha trabado en el proceso o aquel

que no acude al mismo por su propia cuenta sino que es llamado a la litis.

Es así como este tipo de notificación no puede considerarse para el interviniente ad excludendum,

el coadyuvante, el litisconsorte facultativo, etc., cuando se adhieren al proceso a través de cualquier

petición, pues en tal caso éstos ya están enterados de la existencia del mismo y por ente la

providencia que resuelva su petición se notificará por los conductos normales señalados por el

código (estado electrónico).

Creemos entonces que esa es la acepción del término terceros que trae la norma, pues busca que

todas aquellas personas que están siendo destinatarias de una decisión en el proceso para

vincularlas de cualquier forma al mismo y que no tienen conocimiento de éste (por lo menos

procesalmente), deben conocer de la existencia de la providencia respectiva en la misma forma en

que lo hizo el demandado, es decir, en forma personal.

Así las cosas, podemos concluir que tal mención normativa hace referencia a los llamados en

garantía, denunciados en pleito, a los llamados ex oficio o de oficio, a los litisconsortes necesarios

que son vinculados de oficio o a petición de una de las partes en momento diferente a la demanda o

su admisión (caso en el cual se les notificará en la misma forma que al demandado) y al poseedor o

tenedor llamado por alguna de las partes.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que el CPACA en su artículo 227 nos remite a lo regulado en

el CPC respecto del trámite de la vinculación de estas personas.

Al respecto cabe diferenciar estas intervenciones, pues de ello dependerá la forma de notificación,

así, para los llamados en garantía, denunciados en pleito y el poseedor o tenedor llamado al

proceso - por cuanto no existe norma en concreto que aquí lo regule-, deberá ceñirse su vinculación

a lo reglado en los artículos 56 del CPC, por virtud de lo allí previsto y la remisión contemplada en

los artículos 57 y 59 ib.

En tal sentido, tenemos que el artículo 56 ib., aplicable a las tres figuras, determina que si se admite

la denuncia o los llamamientos (en garantía y al poseedor o tenedor), se notificará a éstos el auto

que acepta su vinculación o llamamiento en la forma establecida para el admisorio de la demanda,

suspendiéndose el proceso desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado o

llamado y haya vencido el término para que éste comparezca, sin que ello exceda de 90 días.

127

Tal situación puede dar lugar a dos interpretaciones, que deberá definir la jurisprudencia.

La primera, que notificado el auto que admite el llamamiento en garantía empieza a correr el

término de 15 días para la contestación del mismo, sobre la base de que el plazo de 25 días, que

trae el artículo 199 del CPACA sólo tiene aplicación para el caso de la demanda principal.

La otra es que se debe aplicar lo señalado en los artículos 199 y 200 del CPACA con todas sus

consecuencias, es decir, debiendo contarse nuevamente el término de 25 días de que habla la norma

respectiva para que inicie el cómputo del término de cinco días de que dispone el denunciado o

llamado para comparecer al proceso.

Frente al llamado ex oficio, aunque en el CPC tampoco existe regulación expresa sobre la forma de

su notificación, pues el artículo 58 ib., señala que se ordenará su citación para que hagan valer sus

derechos y con tal fin se suspenderán los trámites hasta por 30 días, consideramos que en este caso

basta la notificación que se haga ya sea a través de medio electrónico en la forma prevista para

cuando no se trata de notificar personalmente el auto admisorio de la demanda99, como quedó

señalado en acápites anteriores, o a través de los procedimientos establecidos en el 315 y 318 para

aquellos no obligados a estar inscritos en el registro mercantil.

1.3.2. Notificación al Ministerio Público de la Admisión recurso en segunda instancia o

extraordinario (salvo si es demandante o demandado) y a la contraparte respecto del

recurso de revisión.

Aunque el CPACA dispone expresamente que a estos sujetos procesales se les notificará

personalmente las providencias a que aquí se hace alusión, no señala un procedimiento específico

alguno para tal efecto.

En este sentido habrá de tenerse en cuenta que la notificación ordenada es la personal, por lo tanto

bastará la remisión de la respectiva notificación por correo electrónico, indicando la providencia

que se notifica y adjuntando copia de la misma. Consideramos que así se cumple con el

presupuesto señalado en la ley en el sentido de que toda notificación realizada en dicho buzón se

entiende realizada personalmente. (art. 197 inciso 2º), sin que sea necesario acudir al artículo 315 del

C.P.C.

De otra parte, si en estos eventos se trata de notificar a una persona natural o jurídica no obligada a

tener el buzón de correo para notificaciones (que no ejerza función pública o que no esté inscrita en

registro mercantil), allí sí necesariamente se debe acudir al procedimiento de los artículos 315 y 318

del CPC., dada la misma remisión expresa que trae el código en tal sentido.

99 Remitiendo un correo al buzón destinado para tal efecto en el que se indique la providencia a notificar y se remita copia de la misma, debiéndose obtener el acuse de recibo respectivo y dejando constancia de ello en el expediente.

128

1.3.3. Notificación del auto que ordena correr traslado de la solicitud de medida cautelar

para que el demandado se pronuncie sobre ella.

En este aparte merece especial atención la notificación del auto que ordena correr traslado de la

solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella, en la medida en que

señala el artículo 233 del CPACA que cuando la solicitud se presente con la demanda o antes de su

admisión, tal decisión se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda.

Quiere ello significar que la misma deberá surtirse bajo el mismo procedimiento y en el mismo

correo electrónico o en la misma comunicación que se haga, según el caso, para notificar la

respectiva demanda al demandado, debiendo tenerse en cuenta que el término de que dispone el

demandado para pronunciarse sobre la medida corre en forma independiente al de la contestación

de la demanda, es decir, aunque se haga en la misma forma y simultáneamente la notificación, no

pueden aplicarse los términos de 25 días previstos en el artículo 199 del CPACA, pues éstos solo

aplican para el auto admisorio de la demanda y el que libra mandamiento de pago.

Por último, hay que señalar que en aquellos casos donde se requiera el pago de gastos del proceso,

será necesario esperar a que se realice dicha consignación a efectos de poder efectuar la notificación

de esta providencia, pues la norma indica que la misma se realizará en forma simultánea con la de

la admisión de la demanda. Todo ello, salvo que se trate de medida cautelar de urgencia, puesto

que según el artículo 234 ib., para ésta no se requiere dicha notificación y por ende su decisión se

puede adoptar, incluso, antes de admitir la demanda.

1.4. NOTIFICACIONES POR ESTADO ELECTRÓNICO

El artículo 201 del CPACA señala que los autos no sujetos al requisito de la notificación personal se

notificarán por medio de anotación en estados electrónicos para consulta en línea bajo la

responsabilidad del Secretario, es decir, se aplicará a todas aquellas providencias no relacionadas

anteriormente en este documento.

La inserción en el estado se hará el día siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:

1. La identificación del proceso.

2. Los nombres del demandante y el demandado.

3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.

4. La fecha del estado y la firma del Secretario.

Para tal efecto, prevé la norma que “El estado se insertará en los medios informáticos de la Rama Judicial

y permanecerá allí en calidad de medio notificador durante el respectivo día.”

Impone además este artículo que de las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará

certificación con su firma al pie de la providencia notificada, que no es más que la misma constancia

que comúnmente se venía dejando con un sello o manualmente al final de las providencias y se

129

enviará un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su dirección electrónica. Tales estados

se conservarán en un archivo disponible para la consulta permanente en línea por cualquier

interesado, por el término mínimo de diez (10) años.

Es decir, a partir de la entrada en vigencia del código, desaparece la anotación del estado en la

cartelera física de los despachos judiciales, pues cada juzgado deberá disponer del número

suficiente de equipos electrónicos al acceso del público para la consulta de los estados.

Es por ello que el artículo 206 ib. determina que los empleados de cada despacho judicial deberán

asistir y auxiliar a los usuarios en la debida utilización de las herramientas tecnológicas que se dispongan en

cada oficina para la consulta de información sobre las actuaciones judiciales.

1.5. NOTIFICACIÓN DE SENTENCIAS

1.5.1. Notificación de Sentencia en procesos Ordinarios.

Según el 203 del CPACA, las sentencias se notificarán dentro de los tres (3) días siguientes a su

fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones

judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de

información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha.

A quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica, se les notificará por medio de edicto

en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

Esto solo aplicaría al caso de particulares no obligados a estar inscritos en el registro mercantil que

no ejerzan funciones públicas y que no hayan indicado dentro del proceso una dirección de correo

electrónico para recibir notificaciones, pues son los únicos a los que no se les puede notificar a

través de este medio según lo visto anteriormente.

1.5.2. Notificación de Sentencia emitidas en audiencia.

Surge en este caso la discusión sobre la forma de notificación de las sentencias dictadas en

audiencia, tal como la prevista en el inciso final del artículo 179 de la ley 1437.

Frente a este aspecto cabe señalar que hay dos posiciones:

- La primera, que señala que aunque la sentencia se dicte en el curso de una audiencia,

deberán cumplirse los formalismos del artículo 203 ib., (notificación mediante envío de

mensaje electrónico o por edicto según el caso), puesto que esta es la norma especial para la

notificación de las sentencias;

130

- La segunda, que señala que el artículo 203 ib., solo está previsto para las sentencias que se

emitan por escrito, es decir, las distintas a la contempladas en el inciso final del artículo 179

de la ley 1437, y por lo tanto en el caso de una sentencia que se emite en audiencia o

diligencia, se debe dar aplicación al contenido del artículo 202 que prevé que “Toda decisión

que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados y las

partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido.”

Consideramos que la última es la solución más factible, no sólo por la no necesidad de surtir todo

un trámite posterior de notificación electrónica cuando todas las partes han estado presentes o,

incluso, aunque hubiese faltado alguna de ellas, puesto que la norma señala que en este evento se

consideran notificadas en estrados (art. 202 ib.), sino por cuanto pensar en la primera interpretación

haría más confuso el tema del cómputo de los términos de ejecutoria de la respectiva providencia

en caso de que se realizara en diferentes momentos a los distintos sujetos procesales.

Un argumento adicional para sostener que esta tesis es la más adecuada es el hecho de que esa fue

la intención del legislador, situación que se desprende expresamente de lo que éste ha establecido

en el CGP en su artículo 291 numeral 1º inciso 2º, cuando nos indica que las “…entidades públicas se

notificarán de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

203 de la Ley 1437 de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarán en estrados.” (negrillas

fuera de texto)

1.6. NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

El artículo 205 prevé que “Además de los casos contemplados en los artículos anteriores”, se

podrán notificar las providencias a través de medios electrónicos, a quien haya aceptado

expresamente este medio de notificación.

En este caso, la providencia a ser notificada se remitirá por el secretario a la dirección electrónica

registrada y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e

integridad del mensaje. Prevé la disposición que se presumirá que el destinatario ha recibido la

notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el

acceso del destinatario al mensaje y el Secretario hará constar este hecho en el expediente, es decir,

aplica aquí la misma mecánica señalada cuando hablamos de la notificación personal.

De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta

permanente en línea por cualquier interesado.

1.7. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN

a) Quiénes están obligados legalmente a tener buzón de correo electrónico para recibir

notificaciones judiciales y cuál es su sustento normativo?

131

b) El demandante está obligado a indicar la dirección física y electrónica de los demandados,

cuando éstos deban tenerla?

c) A qué tipo de notificación se equipara legalmente la realizada por correo electrónico?

d) Qué diferencia existe entre la regulación procesal y civil el CPACA en materia de

direcciones electrónicas para notificaciones personales?

e) La notificación del auto admisorio de la demanda es mixta? Explique su respuesta.

f) Cómo se notifica el auto admisorio de la demanda a un particular no obligado a estar

inscrito en el registro mercantil?

g) Qué documentos debo adjuntar al mensaje de texto mediante el cual notifico el auto

admisorio de la demanda a una entidad pública?

h) En qué formas se puede obtener el acuse de recibo del mensaje de texto por medio del cual

se hace una notificación personal?

i) Cuando la ley se refiere a acuse de recibo significa esto que se debe tener constancia de la

apertura y lectura del correo electrónico que ha sido enviado?

j) Cuántas copias de la demanda y sus anexos debe allegar el demandante cuando demanda a

dos entidades públicas?

k) A partir de qué momento se cuenta el término de 25 días de que trata el artículo 199 del

CPACA para iniciar el cómputo del término de traslado de la demanda?

l) Es posible que el término de traslado de la demanda se prorrogue? En caso positivo por qué

razón y por cuánto tiempo?

m) Cómo se notifican en forma personal otras providencias dentro del proceso contencioso

administrativo?

n) Cuáles son los pasos a seguir en una notificación por estado electrónico?

o) Cómo se notifican las sentencias emitidas en audiencia?

p) Qué implicaciones trae para el despacho judicial el que un sujeto procesal se acoja a la

notificación por medios electrónicos de que trata el artículo 205 del CPACA?

1.8. Gráfico Resumen

2. TRASLADOS SECRETARIALES EN EL CPACA

2.1. Conceptos Clave

El término traslado secretarial envuelve dos acepciones que se encuentran insertas en la

normatividad procesal civil, el primero, referido a aquel plazo dentro del cual un sujeto procesal o

interviniente, puede realizar un acto dentro del mismo, ejemplo, el de traslado de la demanda; en

segundo lugar, tenemos que éste también se puede definir como un medio de publicidad para que

un sujeto procesal o un tercero ajeno al proceso, conozca de alguna circunstancia del mismo y

pueda ejercer un acto para el cual está facultado, para lo cual acudimos, como ejemplo a la fijación

en lista de traslado (art. 108 del CPC).

De acuerdo con ello, podemos definir que los traslados en el procedimiento contencioso

administrativo regulado por el CPACA, se pueden clasificar de diversas formas, la primera, según

si se requiere orden del respectivo funcionario o si se pueden realizar directamente por parte del

secretario judicial, también los podemos clasificar según el término por el cual se concede el citado

traslado.

Por efectos metodológicos, se hará una radiografía de todos los términos de traslado y los traslados

que se requieren realizar y otorgar durante el trámite del proceso contencioso, sea que estén

regulados en el CPACA o en normas que por remisión normativa haya que aplicar (C.P.C.), y los

clasificaremos de acuerdo a si se requiere o no de orden del respectivo funcionario, recordando que

se requerirá ésta siempre que así lo determine el respectivo legislador, pues el artículo 108 del CPC

señala como regla general que “Los traslados de un escrito no requieren auto, ni constancia en el

expediente, salvo norma en contrario”.

No sobra señalar que en la mayoría de los casos, cuando la ley exige que exista una previa orden

del funcionario para tal efecto, es porque se debe analizar el cumplimiento de requisitos previos de

orden jurídico del respectivo memorial, solicitud o petición, y la aceptación de la misma para poder

darle curso al traslado que ordena la ley, mientras que los que no requieren de orden del

funcionario judicial son aquellos que no precisan de un análisis de la petición sino simplemente de

la verificación del recibo o entrega del escrito en un término preciso para poder surtir su trámite.

2.2. CLASES DE TRASLADOS

2.2.1. Por orden del Juez (a) o Magistrado (a)

2.2.1.1. Traslado de la demanda: Este traslado se surte por un término de 30 días que

comienzan a correr una vez vencido el término común de 25 días contados a partir

de la última notificación del auto admisorio de la respectiva demanda (art. 199 del

134

CPACA). Este término puede ser ampliado hasta por 30 días más contados a partir

del vencimiento del término inicial si la parte demandada decide aportar prueba

pericial con la contestación de la demanda y así se manifiesta dentro del término de

traslado inicial.(art. 175 ib.).

En relación con los procesos ejecutivos el traslado o término en el cual las partes

pueden proponer excepciones de fondo, será de 10 días (art. 509 del C.P.C.). Así

mismo, para el caso de la demanda de Nulidad por inconstitucionalidad, tenemos

que el traslado es de 10 días (art. 184 del CPACA).

Finalidad: La finalidad de este término de traslado es que el demandado y los

demás intervinientes interesados puedan contestar la demanda, proponer

excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía o presentar demanda de

reconvención. (art. 172 del CPACA) En el caso del trámite de nulidad por

inconstitucionalidad, en dicho término, además, el Procurador General de la

Nación tendrá que rendir concepto obligatorio (artículo 184 numeral 4º lit a, del

CPACA).

2.2.1.2. Traslado de la admisión de la reforma de la demanda: Según el artículo 173 del

CPACA, el traslado que ordene el Juez (a) o Magistrado (a) en este caso será de la

mitad del término de traslado inicial, esto es, para el caso de las demandas

ordinarias, de 15 días contador a partir del día siguiente a la notificación por estado

del auto que la admite. Existe también la posibilidad de que este traslado sea de 30

días si en ella se incluyen nuevos demandados, los cuales inician su cómputo de

conformidad con los artículos 199 y 200

Finalidad: Poner en conocimiento la reforma admitida a la parte demandada para

que pueda contestarla, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía o

presentar demanda de reconvención, pero solo respecto de lo que fue objeto de

reforma.

2.2.1.3. Traslado de la admisión de la demanda de reconvención: Cuando el demandado,

dentro del término de traslado de la demanda inicial, decide demandar en el

mismo proceso a uno o varios de los que lo han convocado al proceso como

demandado – demandante (s) -, la ley en su artículo 177 inciso 2º del CPACA

ordena que de esta nueva demanda se corra traslado por el mismo término inicial,

esto es, para el caso del proceso ordinario por un término de 30 días contados a

partir del día siguiente de la notificación por estado del auto que la admite.

Finalidad: Poner en conocimiento la admisión de la demanda de reconvención a

uno o varios de los demandantes para que puedan contestarla, proponer

excepciones, solicitar pruebas o llamar en garantía.

135

2.2.1.4. Traslado de la admisión de la solicitud de intervención de terceros con

formulación nuevos cargos o para que la anulación se extienda a otras

disposiciones del acto acusado en procesos de simple nulidad – coadyuvancia –.

Prevé el artículo 223 del CPACA que en este caso, de la admisión de la solicitud así

presentada, deberá correrse traslado por el término de 15 días a partir del día

siguiente a la notificación del auto que admita la intervención del coadyuvante.

Cabe aquí resaltar que aunque la norma no precisa de una orden judicial para tal

efecto, lo que podría dar lugar a pensar que no se requiere de orden del

funcionario, debe entenderse tal exigencia por cuanto la ley ordena darle los

mismos traslados que se ordenan para la reforma de la demanda principal y

respecto de ésta prevé el artículo 173 que el traslado se surte es de la providencia

que la admita, no de la reforma como tal.

Finalidad: El objetivo del traslado es que esos nuevos cargos o la nueva petición

pueda ser conocida por la parte inicialmente demandada, para que pueda ejercer el

derecho de defensa frente a estos.

2.2.1.5. Traslado de la demanda del litisconsorte facultativo y del interviniente ad-

excludendum. Regula el artículo 224 la forma en que se debe hacer la intervención

por parte de este tipo de litisconsortes, así como de aquel interviniente que

pretende para sí el derecho que está siendo objeto de controversia en el asunto –

tercero excluyente -. De manera lógica, la disposición señala que el término por el

cual se debe correr traslado de la demanda así presentada será el mismo dispuesto

en el artículo 172, esto es, de 30 días contados a partir de la notificación del auto

que admita la intervención.

Finalidad: El objeto de este traslado es, sin lugar a dudas, poner en conocimiento la

demanda formulada a las partes en el proceso para que puedan contestarla,

proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, formular demanda de

reconvención, en todo lo relacionado con ésta.

2.2.1.6. Traslado del escrito de solicitud de medidas cautelares presentada con la

demanda. Señala el artículo 233 del CPACA que si la medida cautelar es solicitada

en conjunto con la demanda, en auto separado al de la admisión de la misma se

deberá ordenar correr traslado de la petición por el término de 5 días al

demandado, contados a partir del día siguiente a la notificación personal de tal

providencia, notificación que se hará simultáneamente con la del auto admisorio la

demanda.

136

Es de resaltar que este trámite se debe realizar solo en la medida en que no se trate

de petición de medida cautelar de urgencia, regulada por el artículo 234 ib., pues

en este caso se debe obviar el mismo y se puede decidir sin surtir dicho traslado.

Finalidad: poner en conocimiento la solicitud a la parte contraria para que pueda

pronunciarse sobre ella.

2.2.1.7. Traslado del conflicto de competencia. Dentro del trámite de conflicto de

competencia que se suscite entre órganos de la Jurisdicción contencioso-

administrativa dispone el artículo 158 del CPACA que una vez recibido el

expediente y efectuado el reparto entre las secciones, según la especialidad, el

Ponente dispondrá que se dé traslado a las partes por el término común de tres (3)

días.

Finalidad: Que los despachos judiciales involucrados presenten sus alegatos sobre

la cuestión a decidir

2.2.1.8. Traslado del dictamen y de las aclaraciones y complementaciones cuando sea el

Juez (a) o Magistrado (a) el que lo decrete. Determina el artículo 222 del CPACA

que de oficio o a petición de parte, el Juez (a) o Magistrado (a) podrá, previa

ponderación de la complejidad del dictamen, ampliar el término del traslado del

mismo o de las aclaraciones o complementaciones, sin que en ningún caso el

término para la contradicción sea superior a diez (10) días. En este caso la secretaría

del despacho deberá computar el término respectivo según o disponga el

funcionario judicial mediante decisión emitida y notificada en audiencia (por

estrados) o emitida por escrito y notificada por estado electrónico.

Finalidad: La finalidad, según la misma norma, es que las partes tengan un mayor

término para ejercer el derecho de controversia del dictamen pericial, sus

aclaraciones y complementaciones pues se ha considerado que por la complejidad

del mismo éste no se puede ejercer debidamente en la misma audiencia donde se

presentan éstas.

2.2.1.9. Traslado del escrito de tacha de falsedad presentado en audiencia. Teniendo en

cuenta que este trámite no está regulado en el CPACA, se debe acudir a lo reglado

en el CPC. En tal caso, determina el artículo 290 inciso 3º de tal estatuto

procedimental que una vez realizada la tacha de falsedad se correrá traslado a las

otras partes por tres (3) días. Como la tacha se presenta en el trámite de la

audiencia será el funcionario el que ordene correr dicho traslado, el cual contará a

partir del día siguiente a la misma, pues allí fue donde se notificó por estrados la

decisión.

137

Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos

expuestos por quien realiza la tacha.

2.2.1.10. Traslado de la oferta de revocatoria directa. Dentro de este nueva figura procesal

contemplada en el parágrafo del artículo 95 del CPACA determina el legislador

que una vez presentada la oferta el Juez (a) o Magistrado (a) valorará si ésta se

ajusta al ordenamiento jurídico y en caso positivo dispondrá ponerla en

conocimiento del demandante, sin que se relacione un término para tal efecto. Es

decir, estamos en este caso ante un traslado que cuenta con un término que debe

ser definido discrecionalmente por el funcionario judicial.

Finalidad: La finalidad de este traslado será que el actor se pronuncie en relación

con la aceptación o no de la oferta realizada por la entidad demandada.

2.2.1.11. Traslado de la objeción realizada al juramento estimatorio. Independientemente

de la discusión doctrinal que se presenta en relación con la procedencia en materia

contencioso administrativa del juramento estimatorio (art. 206 del C.G.P), es deber

señalar que, en el caso de que se determine que ello es positivo, una vez realizada

la objeción a dicho juramento por la parte demandada o la contraparte de la

petición en la que se hace la estimación, el funcionario deberá ordenar correr

traslado de la misma por el término de Cinco (5) días, contado a partir del día

siguiente a la notificación del auto que así lo dispone.

Finalidad: Tal traslado o término concedido es para que la parte que hizo el

juramento estimatorio se pronuncie respecto de la objeción, aportando o

solicitando pruebas pertinentes.

2.2.1.12. Traslado en caso de trámite cuando se reproduce acto anulado. Dentro del

capítulo concerniente a las medidas cautelares el nuevo código (ley 1437 de 2011)

señala que el interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto

que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al Juez (a) o

Tribunal (a) que decretó la anulación, con el que acompañará la copia del nuevo

acto. Agrega la disposición que si el juez o Magistrado Ponente considera fundada

la acusación, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del

nuevo acto, y ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de

la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la

nulidad.

En este caso la disposición no señala un término de dicho traslado mas deberá

entenderse que dicho traslado se surte hasta la fecha en que se lleve a caboesa

audiencia en la que se decidirá el asunto previo escuchar lo que al respecto señale

la entidad acusada.

138

Finalidad: Con base en lo anterior, podemos concluir que la finalidad del traslado

ordenado es el de poner en conocimiento la solicitud y las decisiones adoptadas

hasta ese momento, así como dar a conocer la fecha de la audiencia de que trata la

norma para que la entidad pueda ejercer su defensa.

2.2.1.13. Traslado del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia para su

sustentación. En relación con este nuevo recurso previsto por el CPACA, prevé el

artículo 261 que en el auto en el que el Tribunal, en Sala de Decisión, conceda el

recurso ordenará dar traslado por veinte (20) días al recurrente o recurrentes con la

finalidad de que éstos lo sustenten. Si se vence dicho término sin sustentarse el

recurso formulado, se deberá declarar desierto, en caso contrario, dentro de los

cinco (5) días siguientes remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo

de Estado.

2.2.1.14. Traslado de la admisión del recurso extraordinario de unificación de

jurisprudencia. Por su parte, cuando el expediente en el que se haya interpuesto el

recurso de unificación de jurisprudencia se reciba en el Consejo de Estado, dispone

el artículo 266 del mismo estatuto que en el auto que admita el recurso se ordenará

dar traslado por quince (15) días al opositor u opositores y al Ministerio Público, si

este no fuere el recurrente.

Finalidad: la finalidad del citado traslado no puede ser otra que convertirse en la

oportunidad para que tanto los opositores como el Ministerio Público puedan

conocer el recurso interpuesto y si así lo consideran pronunciarse frente al mismo,

en la medida en que será dentro de la audiencia que se fije por el ponente en donde

se escucharán las intervenciones de los sujetos procesales en esta materia.

2.2.1.15. Traslado de la solicitud para extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado a

terceros. Frente a esta nueva figura procedimental, señala el artículo 269 del

CPACA, que fue modificado por el artículo 616 del C.G.P., que del escrito

presentado se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días.

Finalidad: Que tales sujetos aporten las pruebas que consideren y puedan oponerse

por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 del código.

2.2.2. Directamente por secretaría sin auto que lo ordene

A continuación, haremos una relación de los traslados que deben correr por secretaría del

respectivo despacho o corporación judicial, para los cuales no se requiere previa orden del

139

funcionario judicial. En todos estos casos se debe acudir a la fijación en lista de traslado de que trata

el artículo 108 del CPC y que es reproducida por el artículo 110 del CGP.

Cabe precisar que en estos casos el CPACA se muestra contradictorio a la regla general que prevé el

C.P.C. en materia de requerirse o no previa orden judicial para tal efecto, puesto que como ya lo

señalamos al inicio de este documento en el procedimiento civil se señala que los traslados de un

escrito no requieren de auto u orden del funcionario a menos que la ley expresamente lo señale

(art. 108), sin embargo, encontramos algunas normas en el CPACA que en lugar de fijar

expresamente esa necesidad, por el contrario, determinan en algunos casos que para el respectivo

traslado no se requiere de orden judicial o auto, lo cual sería innecesario si seguimos las reglas

previstas en la disposición señala del C.P.C.

Sin embargo, consideramos que ello no altera la regla general así establecida en el CPC puesto que

el legislador, incluso en el mismo CPC, también incurre en esa imprecisión, Vr. Gr., en el artículo

349 del CPC donde señala expresamente que el recurso se mantendrá en secretaría “sin necesidad

de que el juez, lo ordene”, precisión que también es innecesaria dada la claridad del artículo 108 ib.

2.2.2.1. Traslado al Ministerio Público para que rinda concepto en trámite de control

inmediato de legalidad. En el trámite de los procesos de control inmediato de

legalidad señala la ley (Art. 185 numeral 5º del CPACA), que una vez expirado el

término de la publicación del aviso de que trata el mismo artículo 185, o vencido el

periodo probatorio, si éste fuere procedente, se pasará el asunto por 10 días al

Ministerio Público, lo que implica un traslado en términos concretos. Como en este

caso la norma no precisa de orden del funcionario judicial, ha de entenderse que

este traslado debe surtirse directamente por el secretario del despacho o

corporación judicial. Ahora bien, no precisa la norma si para este efecto se requiere

de entrega del respectivo proceso, por lo tanto, al tenor del artículo 128 del CPC100,

en este caso no habrá lugar a ello.

Finalidad: Que el Ministerio Publico rinda concepto en relación con el trámite

asumido por la jurisdicción.

2.2.2.2. Traslado al Procurador General de la Nación para rendir concepto en nulidad por

inconstitucionalidad. Este traslado, según lo dispuesto por el numeral 6º del

artículo 184 del CPACA, se surte por un término de diez (10) días una vez

practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, o cuando no fuere

necesario practicar pruebas y se haya prescindido de este trámite, según el caso y

especifica la norma que no se requiere de auto que así lo ordene. Ahora bien, al

igual que en el anterior caso, no precisa el artículo si para este efecto se requiere de

100Los expedientes sólo podrán ser retirados de la secretaría en los casos que este Código autoriza

140

entrega del respectivo proceso, por lo tanto, al tenor del artículo 128 del CPC101, en

este caso no habrá lugar a ello.

Finalidad: Que el representante del Ministerio Público rinda concepto sobre la

demanda formulada.

2.2.2.3. Traslado del dictamen aportado dentro del traslado de la objeción al juramento

estimatorio. Al margen de la discusión doctrinaria que se pueda presentar en

cuanto a la procedencia o no del juramento estimatorio regulado en el artículo 206

del CGP en materia contencioso administrativa en virtud de la regla de remisión

contemplada en el artículo 211 del CPACA, tenemos que la norma dispone que si la

estimación es objetada de ésta se corre traslado a la parte que hace la estimación, tal

como se ya se señaló en el acápite de traslados que debe ordenar el respectivo

funcionario. Como en dicho traslado esta parte puede presentar pruebas

relacionadas con la estimación que realizado, nada impide que dentro de dicho

término pueda presentar dictamen pericial, caso en el cual la norma guarda silencio

respecto de lo que debe suceder con el trámite de éste.

Habida cuenta de ello, consideramos que en aras de la garantía del derecho de

defensa y contradicción probatoria, se debe aplicar analógicamente lo dispuesto en

el artículo 175 parágrafo 3º del CPACA, que regula lo pertinente frente al dictamen

pericial aportado con la contestación de la demanda, caso en el cual dispone que

éste quedará a disposición en secretaría de la parte contraria. Por ello sostenemos

que si se presentase el caso, habrá que dar traslado de dicho dictamen, no por un

término específico, sino hasta la audiencia subsiguiente. (Se debe aplicar lo

dispuesto en el artículo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir).

Finalidad: Poner en conocimiento el dictamen aportado para que la otra parte

conozca de la existencia del mismo y pueda realizar la controversia respectiva.

2.2.2.4. Traslado de las excepciones. Cuando la parte demandada presenta excepciones

tanto previas como de fondo, ordena el CPACA en su artículo 175 parágrafo 2º que

de éstas deberá correrse traslado por el término de 3 días a la contraparte. La

norma expresamente señala que para tal efecto no se requiere de auto u orden

judicial, por lo tanto ha de surtirse a través de la lista de que trata el artículo 108 del

C.P.C, y el cómputo del término inicia a partir del día siguiente al de la fijación de

la lista en secretaría.

Finalidad: Poner en conocimiento del demandante las excepciones propuestas para

que pueda pronunciarse sobre ellas y solicitar pruebas.

101Los expedientes sólo podrán ser retirados de la secretaría en los casos que este Código autoriza

141

2.2.2.5. Traslado del dictamen aportado con la contestación de la demanda: Cuando la

parte demandada desee aportar dictamen pericial con la contestación de la

demanda y así efectivamente lo haga, determina el artículo 175 parágrafo 3º del

CPACA que el mismo se pondrá en conocimiento de la parte demandante por

secretaría sin necesidad de auto que lo ordene. Recae aquí el legislador en la misma

imprecisión señalada previamente, pues bastaba señalar que ello se surtía por

secretaría sin que hubiese necesidad de la previsión de no necesitar orden judicial,

dada la regla general trazada por el CPC. Como característica especial de este

traslado es que la ley no señala un término para tal efecto, lo cual tiene pleno

sentido pues no opera en este caso la regla del CPC en materia de contradicción del

dictamen donde las partes tienen un término preestablecido de tres días para

ejercer dicho derecho, por el contrario, en el CPACA, conforme lo regulado en el

artículo 220 inciso 1º, la contradicción de estos dictámenes se surten directamente

en la audiencia inicial.

Finalidad: Que la parte demandante tenga conocimiento de la presentación y

contenido del dictamen con el fin de que se prepare para ejercer la contradicción

del mismo dentro de la audiencia inicial.

2.2.2.6. Traslado del escrito de tacha de falsedad presentado fuera de audiencia: Tal como

se señaló en el acápite anterior, como este trámite no está regulado en el CPACA,

se debe acudir a lo reglado en el CPC. En tal caso, determina el artículo 290 inciso

3º de tal estatuto procedimental que una vez realizada la tacha de falsedad se

correrá traslado a las otras partes por tres (3) días, así las cosas, como la tacha se

presenta por fuera de audiencia no se requiere esperar orden del funcionario para

correr dicho traslado.

Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos

expuestos por quien realiza la tacha.

2.2.2.7. Traslado del escrito de tacha o recusación del perito designado por el Juez (a) o

Magistrado (a). Dispone el último inciso del artículo 219 del CPACA que cuando el

perito es designado por el Juez (a) o Magistrado (a) se aplicarán las reglas de la

tacha del perito establecidas por el CPC, esto es, según lo previsto en el inciso 2º del

artículo 235 de dicho estatuto procesal, que si se presenta dicha recusación la

misma quedará a disposición del perito y de la otra parte hasta la fecha señalada

para la diligencia de posesión (se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 108 del

CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir).

Finalidad: Que el perito y la otra parte puedan solicitar pruebas relacionadas con la

recusación.

142

2.2.2.8. Traslado de la solicitud de medidas cautelares cuando se proponen en el

transcurso del proceso y por fuera de diligencia o audiencia. Obsérvese que en

este tipo de solicitudes se surten trámites diferentes según el momento de la

petición. Ya habíamos señalados en el capítulo anterior que se requería de auto que

ordenada dicho traslado si la solicitud se presentaba con la demanda o antes de la

admisión de la misma, sin embargo, en el presente caso se trata de la solicitud

presentada en cualquier otro momento del proceso, fuera de audiencia o diligencia,

evento en el cual se corre el mismo traslado a la parte demandada (por cinco – 5-

días), pero éste inicia su cómputo a partir del día siguiente de la fijación de la lista

de traslado en secretaría, puesto que en este caso no se requiere de auto que así lo

ordene y se da aplicación al artículo 108 del CPC. (inciso 3° del art. 233 de la ley

1437 de 2011)

Finalidad: poner en conocimiento la solicitud a la parte contraria para que pueda

pronunciarse sobre ella.

2.2.2.9. Traslado del recurso de reposición interpuesto fuera de audiencia (auto emitido

por escrito). Sabido es que dentro del proceso se producen una serie de decisiones

escritas, tanto en la fase inicial que es netamente escritural, como en algún otro

momento del proceso por fuera de audiencia. Frente a muchas de esas providencias

procede el recurso de reposición, por lo tanto, una vez interpuesto éste debe darse

aplicación a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 349 del CPC., por expresa

remisión del artículo 242 del CPACA, por lo tanto, se mantendrá en secretaría en

traslado a la parte contraria por el término de 2 días, para lo cual se aplica lo

dispuesto en el artículo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir.

Inicia cómputo del término a partir del día siguiente de la fijación de la lista de

traslado en secretaría

Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los demás sujetos

procesales se puedan pronunciar frente al mismo.

2.2.2.10. Traslado del recurso de apelación de auto interpuesto fuera de audiencia (auto

emitido por escrito). Al igual que sucede con el recurso de reposición, prevé el

numeral 2º del artículo 244 del CPACA que si el auto se notifica por estado, es

decir, es emitido por escrito y no en audiencia, el recurso deberá interponerse y

sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el Juez (a) o

Magistrado (a) que lo profirió, agregando la disposición que de la sustentación se

dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin

necesidad de auto que así lo ordene. En este caso si ambas partes apelaron los

términos serán comunes. También se debe dar aplicación aquí a lo dispuesto en el

artículo 108 del CPC.

143

Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los demás sujetos

procesales se puedan pronunciar frente al mismo.

2.2.2.11. Traslado del recurso de queja. Habida cuenta que este recurso se tramita conforme

lo señala el Código de Procedimiento Civil por expresa remisión que hace el

artículo 245 del CPACA, tenemos que el artículo 378, inciso 6º del citado estatuto el

cual señala que el escrito por medio del cual se formula el recurso se mantendrá en

la secretaría por dos días a disposición de la otra parte. Tal como se ha dicho, se

debe aplicar lo dispuesto en el artículo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este

empiece a regir, y el término Inicia a partir del día siguiente de la fijación de la lista

de traslado en secretaría.

Finalidad: Que el no recurrente manifieste lo que estime oportuno frente al

recurso.

2.2.2.12. Traslado especial al ministerio público para rendir concepto en trámite de

apelación de sentencia. El artículo 247 numeral 4º del CPACA, modificado por el

artículo 623 del CGP, señala que dentro del curso de la apelación de sentencia, una

vez vencido el término que tienen las partes para alegar, se correrá traslado al

Ministerio Público por el término de diez (10) días y aclara la disposición que no

habrá lugar al retiro del expediente, contrario a como sucedía con el CCA, donde

para ello se hacía entrega del mismo a dicho agente.

Finalidad: Que el agente del Ministerio Público rinda concepto.

2.2.2.13. Traslado del recurso de súplica. Regulado por el artículo 246 del CPACA en forma

directa, éste dispone en su inciso 3º que el escrito contentivo del recurso se

agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a

disposición de la parte contraria. También se aplica en este caso lo dispuesto en el

artículo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir e inicia el cómputo

del término a partir del día siguiente de la fijación de la lista de traslado en

secretaría.

Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los demás sujetos

procesales manifiesten lo que estimen oportuno frente al mismo.

2.2.2.14. Traslado de la liquidación de costas. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 188

del CPACA, la liquidación de costas se regula por lo establecido en el Código de

Procedimiento Civil. Allí se señala en el numeral 4º del artículo 393 que hecha la

liquidación por el secretario, ésta quedará a disposición de las partes por tres días,

por lo tanto, también es aplicable lo dispuesto en el artículo 108 del CPC y 110 del

144

CGP cuando este empiece a regir). Inicia cómputo a partir del día siguiente de la

fijación de la lista de traslado en secretaría

Finalidad: Que las partes puedan objetar la liquidación.

2.2.2.15. Traslado del escrito de objeción a la liquidación de costas. Igual a como sucede

con la liquidación de costas, dispone el artículo 393 numeral 6º, que si la misma es

objetada el escrito quedará en la secretaría por dos (2) días en traslado a la parte

contraria. También son aplicables las previsiones del artículo 108 del CPC.

Finalidad: Poner en conocimiento de las demás partes la objeción presentada para

que puedan pronunciarse frente a ella.

2.2.2.16. Traslado de la liquidación o actualización de la liquidación del crédito

presentada por cualquiera de las partes en los procesos ejecutivos. Teniendo en

cuenta que este proceso se rige por las normas del Código de Procedimiento Civil,

debemos tener en cuenta que el artículo 521 del C.P.C. dispone en su numeral 2º

que de la liquidación presentada se dará traslado a la otra parte en la forma

dispuesta en el artículo 108, por el término de tres (3) días, así mismo, señala el

numeral 4º del mismo artículo que cuando se trata de actualización de dicha

liquidación se deberá proceder de la misma manera.

Finalidad: Que las demás partes puedan formular objeciones relativas al estado de

cuenta del crédito.

2.2.2.17. Traslado de la solicitud de fijación de indemnización compensatoria por

imposibilidad de cumplimiento de la sentencia que ordena el reintegro. En

relación con este nuevo trámite que nos trae el CPACA102, determina el último

inciso del artículo 189 que de la solicitud que presente la entidad se correrá

traslado al demandante por el término de diez (10) días. Tal traslado se surte por

secretaría, pues la norma no precisa de orden del funcionario judicial.

Finalidad: Durante este término el demandante beneficiado con la sentencia podrá

oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al

presentar la solicitud.

102En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.

145

2.3. Tabla resumen de Traslados En el procedimiento judicial Contencioso Administrativo

Conversiones: CPACA= Ley 1437 de 2011; CPC= Código de Procedimiento Civil; CGP: Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso; Núm.= Numeral; mod.= Modificado por; Par= Parágrafo

SIN ORDEN PREVIA DEL FUNCIONARIO JUDICIAL

Artículo Detalle Término

242 CPACA y 349 inciso 1º del CPC

Del Recurso de Reposición formulado fuera de audiencia

2 días

245 del CPACA y 378 Núm. 6º del CPC Del Recurso de Queja

2 días

393 Núm. 6º del CPC De la objeción a la liquidación de costas

2 días

246 Inciso 3º del CPACA Del Recurso de Súplica

2 días

175 Par. 2º del CPACA De las excepciones a la demanda

3 días

244 Núm. 2º del CPACA Del recurso de Apelación formulado fuera de audiencia

3 días

393 Núm. 4º del CPC De la Liquidación de costas hecha por el secretario

3 días

290 Inciso 3º del CPC

Del escrito de tacha de falsedad de un documento presentada por fuera de audiencia

3 días

521 Num. 2 y 4 del CPC De la liquidación y actualización de la liquidación del

crédito presentada en procesos ejecutivos

3 días

233 Inciso 3º del CPACA

De la solicitud de medida cautelar presentada durante el proceso, por fuera de audiencia

5 días

184 Núm. 6º del CPACA

Del proceso al Procurador General de la Nación para que rinda concepto en demanda de nulidad por inconstitucionalidad

10 días

247 Núm. 4º del CPACA (mod. Art. 623 del CGP)

Del expediente al Ministerio Público para que rinda concepto frente a la apelación de sentencia.

10 días

189 último inciso, del CPACA

De la solicitud que presente la entidad condenada para la fijación de una indemnización compensatoria por no ser posible cumplir la orden de reintegro del demandante.

10 días

146

185 Núm. 5 del CPACA Del asunto al Ministerio Público para que rinda

concepto en trámite de control inmediato de legalidad.

10 días

175 Par. 3º del CPACA Del dictamen pericial aportado con la contestación de

la demanda

Hasta la celebración de la audiencia inicial donde se ejerce la contradicción

206 del CGP en armonía con el Par. 3º del artículo 175 del CPACA

Del dictamen pericial aportado dentro del traslado del escrito de objeción al juramento estimatorio.

Hasta la celebración de la siguiente audiencia donde se ejerce la

contradicción

219 Último inciso Del CPACA y 235 inciso 2 del CPC

Del escrito de recusación de peritos designados por el Juez (a) o Magistrado (a)

Hasta la fecha señalada para la diligencia de posesión.

CON PREVIA ORDEN DEL FUNCIONARIO EN PROVIDENCIA JUDICIAL

Artículo Detalle Término

158 del CPACA Del conflicto de competencia suscitado entre tribunales y jueces o entre éstos

3 días

290 Inciso 3º del CPC

Del escrito de tacha de falsedad de un documento formulada en audiencia

3 días

233 Inciso 2º del CPACA

De la solicitud de medida cautelar presentada antes de la admisión de la demanda

5 días

206 del CGP Del escrito de objeción al juramento estimatorio 5 días

184 Núm. 4º lit. a) del CPACA

De la demanda de Nulidad por Inconstitucionalidad 10 días

222 del CPACA Del dictamen pericial o de las aclaraciones o complementaciones, según lo considere el funcionario por la complejidad del mismo.

10 días

509 del CPC De la demanda ejecutiva para que el demandado pueda proponer excepciones de fondo.

10 días

173 inciso 2º del CPACA

De la admisión de la reforma de la demanda, siempre que no se incluyan nuevos demandados.

15 días

279 del CPACA De la admisión de la demanda de contenido electoral. 15 días

223 del CPACA

De la admisión de la intervención del coadyuvante que formule nuevos cargos o solicite la anulación de otras disposiciones del mismo acto acusado en proceso de nulidad.

15 días

147

266 del CPACA De la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al opositor u opositores y al Ministerio Público.

15 días

261 inciso 2 del CPACA

Al recurrente para que sustente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia

20 días

173 inciso 2º del CPACA

De la admisión de la reforma de la demanda, si se llaman nuevas personas al proceso

30 días

177 inciso 2º del CPACA

De la admisión de la demanda de reconvención 30 días

224 inciso 4º y 172 del CPACA

De la demanda inicial, de la demanda de los litisconsortes facultativos y de la de terceros ad excludendum en procesos ordinarios.

30 días

269 inciso 2º del CPACA (Mod. art. 616 CGP)

Del escrito de solicitud de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado a Terceros a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

30 días

239 inciso 2º del CPACA

De lo actuado a la entidad responsable en el procedimiento en caso de reproducción del acto anulado.

Hasta la celebración de la audiencia respectiva

95 inciso final del CPACA

De la oferta de revocatoria directa al demandante. Término Judicial

2.4. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN

a) Indique cuál es la regla para reconocer si un traslado requiere o no de orden del funcionario

judicial.

b) Cómo se computa el término de traslado de un escrito cuando éste se fija en lista de

traslado de que trata el artículo 108 del CPC?

c) Cuáles de los traslados contemplados en el CPACA requieren retiro del expediente?

d) Si dentro del traslado de la objeción al juramento estimatorio se presenta prueba pericial

por parte de quien hizo la estimación, se debe o no correr traslado de dicha prueba a la

contraparte?

e) Los traslados de los recursos de reposición y apelación formulados fuera de audiencia están

previstos en el CPACA o también en otras normas procedimentales?

f) Qué diferencia existe respecto del traslado secretarial que debe darse del escrito de solicitud

de medidas cautelares si éste presentado con la demanda o si es presentado en cualquier

otra fase del proceso por fuera de audiencia.

148

3. AVISOS SECRETARIALES

3.1. Conceptos Clave

Se define el aviso secretarial como el acto de comunicación procesal emanado del despacho o

corporación judicial que, según su naturaleza, se encuentra dirigido a dar información a las partes

de un litigio, a terceros interesados con las resultas del mismo, o a la comunidad en general, para

que conozcan de la existencia del proceso o de los actos que en el mismo se adelantan, con el fin de

que puedan intervenir o realizar algún acto jurídico autorizado por la ley.

De la revisión de la ley 1437 de 2011 se pueden clasificar de varias formas, ya sea por la función que

cumplen dentro del proceso o por el lugar o lugares donde deben publicarse, entre otras

clasificaciones. Veamos:

Como medio de publicidad en un recurso o en acumulación de

proceso

Como medio de

notificación de

la demanda

Como medio de

publicidad

general

Según la Función que cumplen

dentro del proceso

149

* Cuando en la clasificación anterior se hace referencia a la página web de la jurisdicción se debe tener en

cuenta que el parágrafo del artículo 171 del CPACA determina que mientras ésta entra en funcionamiento se

podrá utilizar el sitio web del Consejo de Estado o acudir a otro medio de comunicación eficaz, tal es el caso de

la página web de la Rama Judicial, como en efecto está previsto en este momento por el administrador de

dicho sitio (CENDOJ).

** Tales como radio o televisión institucional, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto de elección demandado.

También podrían clasificarse los avisos según si se requiere o no previa orden judicial o según el

término o periodicidad en que debe hacerse la respectiva publicación o aviso, tal como sucedió con

los traslados en el capítulo 2 de este ensayo.

Pasaremos a continuación a revisar cada una de las publicaciones o avisos que obliga a realizar la

nueva regulación procedimental contencioso administrativa según la primera clasificación, es decir,

según la función que cumplen en el proceso.

3.2. Como medio de publicidad general

En periódico de

amplia circulación +

Envío por correo

En página web de la jurisdicción*, en su defecto, a través de otrosmedios eficaces decomunicación**

En página web de la jurisdicción* y se puede ordenar su

publicación, simultáneamente,por otro medio (adicional)

En secretaria del despacho + En página web de la jurisdicción.

En la secretaria

del despacho

Según el lugar o

lugares donde

se publican

150

3.2.1. Aviso que informa la admisión de la demanda contra un acto administrativo en

que pueda estar interesada la comunidad. Ordenado por el Art. 171 numeral 5º

del CPACA tenemos que éste debe ser ordenado por el Juez (a) o Magistrado (a)

Ponente en el proveído que admita la demanda.

Este aviso se dirige a toda la comunidad con la finalidad de que todas las personas

conozcan la existencia de demanda para que puedan ejercer las facultades previstas

en el 223 del CPACA.

Su publicación se realiza a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo, sin embargo, como en este momento no se ha implementado dicha

página, deberá realizarse a través del espacio web creado en la página de Rama

Judicial, en la página del Consejo de Estado o en otro medio de comunicación eficaz

(parágrafo del artículo 171); cabe precisar, además, que sin perjuicio de lo anterior

si el Juez(a) o Magistrado (a) Ponente lo considera necesario podrá realizarse

simultáneamente dicho aviso por otro medio de comunicación, teniendo en

cuenta el alcance o aplicación del acto demandado, es decir, este segundo medio

no en lugar de la publicación en página web sino que si se opta por esta orden, ello

es adicional a dicha publicación.

En la norma no se establece término de fijación del respectivo aviso.

3.2.2. Aviso que informa la existencia del proceso de nulidad por inconstitucionalidad.

Prevé el Art. 184 numeral 4 Literal b) del CPACA que en el auto admisorio de la

demanda el Magistrado (a) dispondrá que se fije en la Secretaría un aviso sobre la

existencia del proceso por el término de diez (10) días, con la finalidad de que

cualquier ciudadano pueda intervenir por escrito para defender o impugnar la

legalidad del acto administrativo.

Agrega la norma queadicionalmente, se ordenará la publicación del aviso en el

sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debiéndose

precisar que en este caso es aplicable la misma aclaración que se hizo sobre la no

existencia aún de dicho sitio web, con la posibilidad que otorga el artículo 171

parágrafo del CPACA. También se debe resaltar que en este caso esta publicación

en web es obligatoria y adicional a la que se realiza en la secretaría del despacho.

3.2.3. Aviso que informa la existencia del trámite de control inmediato de legalidad

de actos.Según el artículo 185 numeral 2 del CPACA, queuna vez repartido el

procesoel Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre

la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales

cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la

151

legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del

aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cabe aquí la misma aclaración hecha en los numerales anteriores en cuanto a la

página web que se debe utilizar mientras se pone en funcionamiento la ordenada

por el CPACA. (parágrafo del artículo 171). Igualmente, se precisa que en este caso

la publicación en web es obligatoria y adicional a la que se realiza en la secretaría

del despacho.

3.2.4. Aviso que informa la existencia de demanda de contenido electoral. Dispone el

numeral 5 del artículo 277 del CPACA que se deberá ordenar en el auto admisorio

que se informe a la comunidad la existencia del proceso a través del sitio web de la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, en su defecto, a través de otros

medios eficaces de comunicación, tales como radio o televisión institucional,

teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto de elección

demandado.

La finalidad de este aviso es que los miembros de la comunidad conozcan el

proceso y puedan intervenir en el mismo como impugnador o coadyuvante en los

términos de los artículos 223 y 228 del CPACA.

3.3. Como medio de notificación específica.

3.3.1. Aviso que notifica la admisión de la demanda electoral cuando se pretenda la

nulidad de elección por causales 5 y 8 del 275 o se trate de una elección

unipersonal. Prevé el artículo 277 numeral 1º Literales b) y c) que si dentro de los

dos (2) días siguientes a la admisión de la demanda no se puede realizar la

notificación personal de que trata el literal a) de dicha norma, ya sea porque en la

práctica esta no se pudo hacer o porque el demandante manifiesta que ignora la

dirección de notificación del demandado, se utilizará como medio subsidiario de

notificación el aviso publicado en dos (2) periódicos de amplia circulación en el

territorio de la respectiva circunscripción electoral.

Es de anotar que este aviso no requiere orden especial del funcionario,

simplemente que se presente el supuesto de hecho de no poderse llevar a cabo la

notificación personal y debe correr por cuenta del demandante quien deberá

acreditar su publicación en el proceso dentro de los veinte (20) días siguientes a la

notificación al Ministerio Público del auto que lo ordena, so pena de declararse

terminado el proceso por abandono y se ordenar el archivo del expediente.

Como elementos accesorios a esta notificación, exige la norma que se debe remitir

copia del aviso por correo certificado a la dirección indicada para el demandado y a

152

la que figure en el directorio telefónico del lugar, mas debe precisarse que, por

obvias razones, si la causal para esta notificación es la manifestación del

demandante de desconocer la dirección del demandado y ésta tampoco figura en el

directorio del lugar, no será necesaria la remisión a que alude la norma.

El aviso así dispuesto deberá contener: fecha y hora de la providencia notificada,

nombres y apellidos del (de la) demandante y del demandado (a) o demandados

(as), naturaleza del proceso y en especial habrá que hacer la advertencia de que la

notificación se considera surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del

día siguiente al de su publicación.

En el mismo aviso se informará a la comunidad de la existencia del proceso para

que cualquier ciudadano con interés, en el mismo término anterior, pueda

intervenir impugnando o coadyuvando la demanda o defendiendo el acto

demandado.

Precisa la norma que el Secretario deberá dejar constancia en el expediente de lo

siguiente:

- Copia de la página de los periódicos donde aparece publicado el aviso.

- Constancia del envío del aviso a la dirección informada del demandado o la del

directorio telefónico

3.3.2. Aviso que notifica la admisión de la demanda electoral cuando se pretenda la

nulidad de elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas.

Dispone el artículo 277 numeral 1º literal d) del CPACA que cuando se demanden

tales elecciones con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 del

mismo código (relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los

escrutinios), se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los

actos cuya nulidad se pretende.

Por lo tanto, señala la norma, la notificación a tales demandados se realizará por

aviso (como medio principal de notificación). En consecuencia, para esta

notificación tampoco se requiere la orden previa del funcionario judicial respectivo,

pues es el trámite de notificación que ordena la ley para ser realizado por el

secretario.

El aviso que ordena este literal tiene las mismas características anotadas en el

numeral anterior, previstas en los literales b) y c) del numeral 1º del mismo artículo

277 ib., relacionadas con el contenido del aviso, lugar de publicación, término en

que se entiende surtida la notificación, advertencias a terceros y constancias en el

expediente.

153

3.4. Como trámite de un recurso o de acumulación de proceso

3.4.1. Aviso por medio del cual se informa sobre el sorteo de acumulación de procesos

electorales. Dispone el artículo 282 inciso 5º del CPACA, que en materia de

procesos electorales, cuando se ordena la acumulación de procesos se dispondrá,

además, la fijación de un aviso en la secretaría del juzgado por el término de un

(1) día.

Su finalidad, es convocar a las partes para la diligencia de sorteo de Juez (a) o

Magistrado (a) que continuará con el trámite de los procesos acumulados,

diligencia que se realiza al día siguiente de la desfijación del aviso.

3.4.2. Aviso para retiro de copias con el fin de dar curso al recurso de queja. Según lo

dispone el artículo 245 del CPACA en el recurso de queja se tramitará en la forma

establecida en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, revisado dicho trámite, encontramos que luego de expedidas las copias

a efectos de que se formule el recurso de queja y que fueron solicitadas dentro del

recurso de reposición frente a la providencia que va a ser objeto de queja, el

secretario – sin orden previa -, deberá fijar un aviso en la forma establecida para

los traslados secretariales prevista en el artículo 108 del mismo código, por el

término de un (1) día.

La finalidad del mismo es anunciar a la parte interesada la expedición de las copias

para que las retire y se surta el trámite del recurso de queja ante el superior.

La consecuencia del aviso es que si dentro de los tres días siguientes al de la fijación

del aviso éste no retira las copias que le fueron expedidas, deberá declararse

precluído el término para su retiro.

3.5. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN

a) Señale en qué formas se pueden clasificar las distintas clases de avisos que regula el

CPACA.

b) Cuáles de los avisos regulados en el CPACA requieren solo publicación en la secretaría del

respectivo despacho o corporación judicial

c) Cuáles de los avisos anteriormente señalados requieren de orden previa del funcionario

judicial para su realización.

154

d) Cuáles de los avisos regulados en el CPACA no tienen un término específico regulado para

su publicación.

3.6. Gráfica Resumen

156

Unidad 4

RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Por Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá.

Oe

• Examinar los recursos judiciales ordinarios contemplados en la

Ley 1437

• Identificar los aspectos problemáticos en materia de recursos

dentro del sistema oral previsto por la Ley 1437

• Proponer líneas de interpretación judicial en materia de

recursos ordinarios previstos en la Ley 1437

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Co. CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD. 1. Los recursos judiciales ordinarios en la Ley 1437: Los recursos ordinarios fueron previstos en el Capítulo XII de la Ley 1437 (arts. 242 a 247) y contempló los ya conocidos de reposición, apelación, queja y súplica ordinaria que analizará este capítulo. 1.1. Reposición: El artículo 242 del CPACA dispuso “Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. (…) En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.” Un gran cambio que se desprende del texto normativo y difiere del previsto en el artículo 180 del C.C.A., es que ahora no limita la procedencia del recurso a los autos de trámite del ponente, sino que cabrá reposición, contra autos interlocutorios de sean ellos de Ponente o de Sala. La excepción al recurso de reposición, entonces, radica en que los autos sean apelables o suplicables, expresión que incluye los proferidos en primera, única o segunda instancia. Así, puede afirmarse, la Ley 1437 contempla el recurso de reposición como regla general y la excepción a esa regla debe estar consagrada expresamente por el legislador. En segundo lugar, el ordenamiento anterior – C.C.A.- se detenía tanto en el juez unitario como en el plural para determinar la procedencia del recurso, aspecto sobre el que el CPACA guardó silencio. Cabe entonces preguntarse si los autos proferidos por las Salas del Consejo de Estado y de los Tribunales son pasibles de reposición, dada la remisión final que la norma hace al C.P.C. que en el inciso 4º del artículo 348 del C.P.C. prevé “Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación para los efectos de los artículos 309 y 311, dentro del término de su ejecutoria.”103 Obsérvese que la disposición trascrita anteriormente, no tiene relación con la oportunidad y el trámite sino con la procedencia, en consecuencia, como el legislador no hizo diferencia, tampoco es dable al interprete hacerla; en estas 103 En el mismo sentido el inciso 5º del artículo 318 C.G.P.

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condiciones, aunque el artículo 242 del CPACA haya excluido la expresión “…los autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales…”, que traía el artículo 180 del C.C.A., serán recurribles en reposición los autos dictados por estas corporaciones, siempre que no sean apelables o suplicables que, se insiste, en la Ley 1437 es la condición que define la procedencia del recurso de reposición. Además, no puede perderse de vista, que el artículo 242 es expreso en señalar que procede la reposición “…contra los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica…” es decir, los proferidos por las Salas. De otra parte, en cuanto a la procedencia del recurso de reposición piénsese, por ejemplo, en un auto que ha resuelto un recurso de reposición o en uno proferido por un Tribunal que ha resuelto la apelación interpuesta contra un auto de un juez ¿Procede reposición en tanto no es apelable o suplicable? Sobre el primer interrogante el Consejo de Estado, ha dicho que “…El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, o sea que no hay recurso sobre recurso, prohibición legal cuyo fundamento legal está en el sistema preclusivo, establecido en nuestro procedimiento civil, el cual impide ejercer ciertas actividades con las que se alargaría injustificadamente el procedimiento, lo que iría en últimas, en desmedro de la seguridad jurídica y por ende el orden público. (…) Por lo tanto, si la ley permitiera interponer recurso sobre recurso en forma indefinida así le dé la denominación de otro recurso, los procesos se harían interminables cosa que hoy en día no es aceptable dentro del criterio que predomina el derecho moderno de buscar, la más rápida y más eficaz administración de justicia. Como lo ha entendido la jurisprudencia por puntos nuevos no decididos que para estos efectos también se los califica de nuevos, son los que por primera vez aparecen en la parte resolutiva del auto que resuelve la reposición, pero no en sus consideraciones; es decir, que las nuevas argumentaciones que esgrima el Magistrado o las razones complementarias o sustitutivas que tengan en cuenta para confirmar o alterar las conclusiones del primer auto no pueden considerarse como puntos no decididos o nuevos…”104 Sobre el segundo aspecto, es decir, la reposición contra un auto que decide apelación o súplica, la Ley 1437 recogió lo expuesto por la jurisprudencia al señalar expresamente que contra ese auto no procede recurso alguno (arts. 244 numeral 4º y art. 246 inciso último).

104 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 5 de febrero de 2004, M.P. Doctor Germán Ayala Mantilla, expediente Radicación número: 25000-23-24-000-1994-4901-01(13164)

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La ley es una respuesta al devenir cotidiano, no en pocas ocasiones se interpuso el recurso de reposición contra el auto que decidía la apelación, por ello, también el C.G.P. artículo 318 inciso 2º previó “El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.” Otro aspecto que introduce el artículo 242 es la expresión “Salvo norma en contrario” tal como está contemplada en el C.P.C. (art. 348) y en el nuevo C.G.P. (art. 318), lo cual implica que este recurso es la regla general, trátese de auto de trámite o interlocutorio proferido por el juez(a), el magistrado (a) ponente o la Sala, salvo que cuente con norma especial, por ejemplo, decisiones tomadas en procesos ejecutivos, acciones constitucionales de competencia de la jurisdicción contenciosa o, la decisión que niega por segunda vez la medida cautelar (art. 233 inciso último) que carece de recursos. 2. Apelación:

2.1. Autos: En materia del recurso de apelación, el artículo 243 del CPACA señala, al igual que lo hacía el artículo 181 del C.C.A., los autos interlocutorios pasibles del mismo pero, caben las siguientes anotaciones al respecto. Señaló la disposición “También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:…” expresión del legislador que ha permitido considerar que los autos proferidos por los Tribunales no serían apelables; sin embargo, tal apreciación pierde fundamento cuando se lee el inciso 2º de la norma, conforme al cual “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los Tribunales en primera instancia…” expresión con fundamento en la cual se ha dicho, también, que cuando esos autos (numerales 1 a 4) sean proferidos por jueces administrativos no serán apelables105. No compartimos las anteriores conclusiones, por el contrario, una lectura íntegra de la disposición permite afirmar que todos los autos a que se refieren los numerales 1 a 9 del artículo 243 del CPACA, proferidos en primera instancia son apelables cuando sean proferidos por los jueces administrativos y tratándose de los Tribunales serán apelables los señalados en los numerales 1 a 4 cuando sean proferidos por la Sala, conclusión a la que se llega en concordancia con lo dispuesto en el en el artículo 125 idem., al tenor del cual estas decisiones, valga

105Seminario Internacional de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pag. 366

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reiterar, las previstas en los numerales 1 a 4 del artículo 243 del CPACA, serán de Sala. Ahora, además de los autos previstos en el artículo 243, en el CPACA se encuentran otros eventos procesales que, de manera especial, consagran el recurso de apelación. En efecto: el artículo 180-6 para el auto que decida sobre las excepciones; artículo 226 cuando se acepta la intervención de tercero; artículo 193 frente al que rechaza por extemporánea la solicitud de liquidación de condena o perjuicios; y al 232 inciso 2º la decisión que fija la caución o la que la niega en materia de medidas cautelares. Así entonces, además de los previstos en el artículo 243, es procedente la apelación cuando se trate de autos como los acabados de mencionar, aunque sean proferidos por el ponente pues, como se verá adelante, la norma no hizo diferencia. Sobre la taxatividad de la norma, cabe mencionar que la jurisprudencia en referencia al artículo 181 del C.C.A. vino señalando tal relación era enunciativa y en varias ocasiones, por esa vía, concluyó que el auto que negaba nulidades era apelable y que el término “decrete” contenido en la norma debía ser entendido como “decida”106.

106 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 30 de junio de 2005, M.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00635-02(15473) “Debe precisar la Sala que en lo que a la apelación de providencias se refiere, la norma transcrita es enunciativa aunque en apariencia tenga una enumeración taxativa; porque pueden presentarse eventos en los que las figuras procesales por ella indicadas deban sujetarse a la reglamentación existente en el Código de Procedimiento Civil, bien sea por remisión expresa o bien porque ante la existencia de un vacío el mismo deba llenarse de conformidad con el mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. De interpretarse de otra manera se incurriría en violación del principio de inescindibilidad de la norma. Además, cuando en el numeral 6° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo se hace referencia a que el auto que es apelable es aquel que “decrete” nulidades procesales, tal expresión debe entenderse como sinónimo de “decidir”, de suerte que el juez al decidir sobre una nulidad bien puede admitirla o negarla. Y teniendo en cuenta la remisión ordenada por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Civil, que a su turno en su artículo 351 N° 8 señala como apelable el auto que “decida sobre nulidades procesales”; debe entonces entenderse como apelable, no sólo la providencia que admite la nulidad sino también la que la niega. Lo anterior significa entonces que es posible recurrir en apelación el auto que decreta y el auto que niega la nulidad procesal, porque para que la providencia sea susceptible de dicho medio de contradicción, es necesario que la petición de nulidad sea decidida, bien en un sentido o en otro.” En este mismo, Auto del 25 de septiembre de 2003. Expediente 14131. Actor Inversiones Cachicamos y Otros. Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz.

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Creemos que la intención del legislador en la Ley 1437 fue indicar taxativamente los autos apelables, no otra cosa se infiere de lo expuesto en el parágrafo del artículo 243 que dispone “La apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente código…” ,es decir, la analogía para considerar la apelación de autos por vía del C.P.C., como lo hizo la jurisprudencia no resulta viable; en consecuencia, consideramos la taxatividad de la norma en materia de apelación de autos y por ello no son apelables, por citar algunos casos, los autos que nieguen la medida cautelar, niegan la solicitud de nulidad o decretan un medio de prueba en procesos ordinarios. 2.1.1.Auto de excepciones: Dos aspectos ameritan un análisis especial: a) procedencia; b) efecto. Sobre el primer aspecto el artículo 180-6 dijo “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación…”, de manera que, como la norma no hizo diferencia el recurso procederá sin perjuicio de su prosperidad o improsperidad, siempre que el proceso sea conocido en primera instancia por juzgados o tribunales administrativos. Ahora, la decisión de excepciones según lo dispone el artículo 180-6 se toma en la audiencia inicial convocada por ponente y dice la norma “El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas…” sin que haya señalado obligatoria la integración de la Sala; así entonces, aunque el auto sea de ponente es procedente el recurso de apelación, en tanto la competencia para la decisión fue dada a éste. En lo referente al efecto en que se concede el recurso contra el auto que decide excepciones, el artículo 180-6 guardó silencio. Al respecto, en el grupo de formadores, se sostienen las siguientes tesis: a) El artículo 243 inciso 3º prevé como regla general, que los recursos de apelación se conceden en el efecto suspensivo y por ello el recurso de apelación que se interponga contra la decisión de excepciones debe ser en tal efecto. Lo anterior por cuanto el auto que decide las excepciones no fue excluido de la regla general – efecto suspensivo - , según las salvedades que al respecto consagra el artículo 243 del CPACA y frente a la regla legal no cabe argumento de conveniencia.

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b) Se concede en el efecto suspensivo únicamente si pone fin al proceso, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 numeral 3º; en los demás casos el efecto será devolutivo. Aunque la decisión de excepciones no esté contemplada en las salvedades que prevé el artículo 243, no es menos cierto que el efecto suspensivo se aplica a las decisiones que ponen fin al proceso. La anterior posición permite que el funcionario (a) judicial pueda tomar otras decisiones que debe proferir en esa primera etapa del proceso lo cual resulta consecuente con la celeridad procesal que reclama la ley y precave una parálisis innecesaria del proceso, si el ad-quem confirma la providencia apelada frente a excepciones que no implican la terminación del proceso o que pretendiéndolo no prosperaron en primera instancia.

2.1.2. Auto de medidas cautelares:

La Ley 1437 presenta una particularidad frente a la competencia para decretar medidas cautelares; en efecto, por regla general, debe ser proferido por la Sala (artículos 125 y 243, numeral 2, CPACA), sin embargo, también confiere competencia para ello al ponente cuando se dicta en audiencia (arts. 180 num. 9º y 233 inc 5º CPACA) o si se trata de la petición hecha con la demanda (art. 233, inciso 3º CPACA). El artículo 236 del CPACA, al igual que el numeral 2 del artículo 243, prevén que el auto que decreta una medida cautelar es apelable, de manera que, como la Sala y el Ponente tienen competencia para ello, la decisión será apelable en los dos casos y el recurso se concederá en el efecto devolutivo por preverlo de esta forma inciso 1º del artículo 236 y ser uno de los casos que el inciso 3º del artículo 243 contempla como excepción al efecto suspensivo.

2.1.3. Auto que resuelve sobre intervención de terceros:

Según el artículo 243 inciso 1º numeral 7, el auto que niega la intervención de terceros es apelable en el efecto devolutivo; por su parte el artículo 226 dice que son apelables tanto en el que la acepta como el que la niega, el primero en el efecto devolutivo y el segundo en el efecto suspensivo. Siguiendo los criterios de interpretación elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, para resolver el problema antes planteado puede acudirse al criterio de especialidad que, en los términos del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 prevé “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter

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general”107. Con fundamento en este criterio, creemos, que en materia de apelación de autos que deciden la intervención de terceros debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 226 del CPACA. Si bien podría considerarse que se trata de normas ubicadas en el mismo código y que el artículo 243 es posterior al 226, razón por la cual debería atenderse a la previsión posterior, ya hemos señalado cómo, a la regla general de autos apelables deben adicionarse las que contemplen ese mismo recurso para otros eventos. Entonces, como la Ley 1437 cuenta con un capítulo especial que regula la intervención de terceros y se legisló sobre esta situación procesal en particular, será esta la que habrá de preferirse en su aplicación y, en esas condiciones, se atenderá que son apelables el auto que acepta la intervención de terceros en el efecto devolutivo y el que la niega en el efecto suspensivo.108 Si, además, se piensa en las consecuencias de la decisión, resulta mucho más grave para el proceso continuarlo sin la intervención de un tercero pues ello podría implicar vulneración de su derecho de acceso a la administración de justicia y su derecho de defensa, con riesgo de nulidad de todo lo actuado; por el contrario, suspenderlo hasta tanto se decida si el tercero tiene derecho a intervenir en el proceso, precave un desgaste judicial innecesario. Ahora, si se acepta su

107 Interpretación Judicial, Módulo de Autofomación, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Rodrigo Uprimy Yepes y Andrés Abel Rodríguez Villabona, pag. 254 “Que una norma tenga un contenido especial puede significar, por un lado, que tiene menor extensión material, esto es, que es una norma concreta frente a una norma abstracta, o, por otro lado, que tiene una menor extensión personal, en otras palabras, que es una norma particular frente a una norma general, o, finalmente, que tiene una menor extensión espacio temporal…”

108 Se ofrece a esta conclusión el auto proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 3 de marzo de 2005, en el proceso con Radicación número: 25000-23-27-000-2002-00674-01(15101), M.P. Héctor Romero Díaz “…Ahora bien, se presenta en el sub judice una contradicción normativa conocida en la jurisprudencia y en la doctrina como antinomia, pues al paso que el artículo 181 [8] del Código Contencioso Administrativo preceptúa que contra el auto que deniegue la práctica de una prueba procede el recurso de apelación, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil prescribe que contra el auto que niegue la práctica de una inspección judicial, por ser suficiente el dictamen pericial, no procede recurso alguno. La contradicción, sin embargo, será resuelta a favor de la última de las disposiciones en mención, con base en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 pues el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil es una norma especial que se refiere a la inspección judicial en particular y, por ende, se prefiere frente a la disposición general del Código Contencioso Administrativo sobre la procedencia de la apelación de los autos que nieguen pruebas…”

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intervención respetará su derecho de defensa y de ser revocada tal decisión por el superior, quedará sin efecto su actuación pero se salvará todo el esfuerzo procesal desplegado. Un análisis como este hace uso del criterio pragmático-consecuencialista en cuanto a la apreciación de los resultados de la decisión, al que puede recurrir el juez si considera insuficiente el señalado criterio de especialidad.

2.1.4. Auto de pruebas:

El CPACA previó en el artículo 243 numerales 8 y 9 que serían apelables, respectivamente, el auto que prescinda de la audiencia de pruebas y el que deniegue el decreto o la práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Estas decisiones interlocutorias son tomadas en la audiencia inicial tal como se desprende de lo previsto en el artículo 179 inciso 2º y 180 numeral 10º. Como quedó señalado, son apelables todos los autos enlistados en el artículo 243 del CPACA cuando son proferidos por los juzgados en primera instancia; sin embargo, en el caso de los tribunales dos aspectos sobresalen: a) la audiencia inicial es citada por el ponente y sólo él asiste; b) en el caso de los tribunales son apelables los autos enlistados en los numerales 1 a 4 del artículo 243 y deben ser proferidos por la Sala. Así las cosas, fuerza concluir que las decisiones que en materia probatoria tome el o la ponente, no serán apelables ni suplicables; contra tales decisiones procede, únicamente, el recurso de reposición. Recuérdese que, los autos suplicables son los proferidos por el ponente en procesos conocidos en única o segunda instancia, cuando por su naturaleza sean apelables y, como los de materia probatoria no tienen tal condición cuando los profieren los tribunales, la súplica no es procedente. Aún más, si se atiende que las decisiones probatorias se toman en la primera audiencia, la única posibilidad para considerar la súplica sería en procesos que se conozcan en única instancia, sin embargo, se reitera, como la naturaleza de apelables para las decisiones de los procesos conocidos por los tribunales se reservó para las contempladas en los numerales 1 a 4 del artículo 243 y allí no se incluyen los relacionados con la negativa probatoria (numerales 8 y 9), mal podría concluirse la procedencia del recurso de súplica. Es esta una situación sui generis pues siendo importante la decisión probatoria en cualquiera de los niveles de la jurisdicción, e incluso de mayor impacto socio económico cuando el proceso se conoce por tribunal, en materia probatoria, sólo se

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previó recurso de apelación para los autos que, en esta materia, profieren los juzgados. Ello implicará que quienes integran las Corporaciones judiciales desplieguen todo su cuidado al tomar decisiones de carácter probatorio, asunto decisivo de cara a derechos fundamentales como el de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia. Desafortunadamente, el capítulo IX que se ocupó del régimen probatorio nada dijo en materia de recursos y atendiendo la previsión contenida en el parágrafo del artículo 243, en este punto concreto, no será posible acudir al ordenamiento procesal civil. 3. Recurso de queja: En lo sustancial el recurso de queja no tuvo modificación. Debe precisarse, sin embargo, que aunque la norma utilice el término “niegue la apelación” debe entenderse que se trata la concesión del recurso de apelación pues, la negativa conlleva una decisión de fondo que no corresponde al a-quo. Otro aspecto que amerita comentario es el relacionado con la procedencia del recurso de queja cuando el recurso de apelación “se conceda en un efecto diferente” pues, si bien la remisión al C.P.C. se hace al trámite, el inciso 2º del artículo 377 del C.P.C., que contemplaba la queja por razón del efecto en que se concede el recurso de apelación, fue derogado por el artículo 44 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 352 del C.G.P. tampoco lo prevé. 3. Recurso de súplica:

Sobre el recurso de súplica operaron cambios importantes. En efecto, a diferencia de lo que establecía el C.C.A. en el artículo 183 que permitía la súplica frente a todos los interlocutorios proferidos por el ponente en todas las instancias, con la Ley 1437 únicamente procederá contra los autos interlocutorios pasibles del recurso de apelación, proferidos por el ponente en la segunda o única instancia. Quiere esto decir que el recurso de súplica se limita a los autos contemplados en los numerales 1 a 4 del artículo 243 del CPACA y a las decisiones relacionadas con excepciones, intervención de terceros, rechazo por extemporaneidad de la solicitud de liquidación de condena o perjuicios, o la que fije o niegue la caución en medidas cautelares autos que, como se señaló en la parte inicial de este ensayo, también son apelables y pueden ser proferidos en segunda o única instancia.

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Otro aspecto que debe resaltarse es que este recurso tal como estaba regulado en el artículo 183 del C.C.A. implicaba suspender el proceso, pero la Ley 1437 previó para la súplica el efecto devolutivo, tal como se señala en los artículos 226 y 236 inciso 1º y por esta razón, creemos, al recurso de súplica deben aplicarse los mismos efectos que se prevén para el recurso de apelación, dado que son medios de naturaleza similar, con iguales fines y consecuencias. Sobre el trámite del recurso son necesarias también algunas reflexiones. El artículo 246 inciso 2º dispone el trámite de la súplica indicando que se interpondrá por escrito en un término de tres días contados a partir de su notificación. El artículo 244 numeral 1º establece el trámite del recurso de apelación contra autos proferidos en audiencia y el numeral 2º de autos notificados por estado, es decir, estos últimos proferidos por escrito. La pregunta que amerita abordarse es cómo se tramita el recurso de súplica cuando el ponente profiere el auto en audiencia. Creemos que el tramite establecido en el artículo 246 inciso 2º fue previsto únicamente para los autos que son proferidos por escrito; obsérvese cómo, el término previsto en esta disposición coincide con la señalada en el numeral 2º del artículo 244. Así entonces, incurrió el legislador en un vacío al no regular el trámite del recurso de súplica frente a autos proferidos en audiencia, como si lo hizo en caso de la apelación, en consecuencia, por analogía ha de recurrirse a la norma que regula una situación similar, es decir, el numeral 1º del artículo 244 que resulta consecuente con lo dispuesto para los recursos de reposición y apelación que se interponen en audiencia en materia procesal civil (Arts. 348-3 y 352). Este planteamiento encuentra apoyo en las consideraciones que sobre el particular se efectúan en el libro "Comentarios al nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo"109. De esta forma se precave, por ejemplo, que en proceso de única instancia dictada la sentencia en audiencia, la parte demandada pueda presentar tres días después recurso de súplica contra el auto que decidió las excepciones, desmembrando el sistema oral.

109Arboleda Perdomo, Enrique José,, Legis, 2011, Bogotá, página 364.

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Por último, como ya se señaló, cabe recordar que la Ley 1437 en el inciso final del artículo 246 señaló, expresamente, que contra el auto que decide la súplica no cabe recurso alguno. 4. Apelación de sentencias:

5.1. Trámite del recurso: El artículo 243 previó la procedencia del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados y Tribunales Administrativos. Sin embargo hay algunos aspectos que ameritan ser comentados. En materia del trámite del recurso de apelación contra sentencias, el numeral 2 del artículo 247 del CPACA dice que cuando no hay pruebas por practicar el recurso de apelación se decide de plano. No obstante, en el trámite de segunda instancia es necesario resolver sobre la admisión del recurso de alzada y correr traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión, tal como se dispone en los numerales 3º y 4º del mismo artículo; además, el numeral 3º del artículo 198 del CPACA dispone que al Ministerio Público debe notificársele el auto admisorio del recurso en segunda instancia y al tenor del inciso final del numeral 4 del artículo 247 CPACA110 dar un término de traslado vencido el concedido a las partes. El criterio sistemático de interpretación permite relacionar una norma con el resto del sistema; en este caso, decidir de plano el recurso de apelación de sentencia, desvanece la coherencia interna del artículo 247 y la de éste con otras disposiciones del mismo ordenamiento. Adicionalmente, vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, en consecuencia, resulta inaplicable y deberá atenderse el contexto normativo de manera que se surtan todas las actuaciones indicadas, previas a la sentencia que ha de resolver el recurso de apelación, tal como lo ordena la disposición que se analiza y las demás mencionadas que son necesarias para el correcto funcionamiento del sistema jurídico.

5.2. Término para interponer recurso de apelación:

Al tenor del artículo 247 del CPACA el recurso de apelación contra la sentencia debe interponerse y sustentarse ante quien la profirió, dentro de los 10 días siguientes a su notificación, introduciendo la modificación que al original artículo 212 del C.C.A. hizo el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010.

110 Parte final modificado por el artículo 623 del C.G.P.

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La pregunta que surge es qué término tiene la parte para interponer el recurso de apelación de la sentencia que, de conformidad con el artículo 179 del CPACA, es proferida oralmente en la audiencia inicial y, si ella queda notificada en estrado o debe agotarse el trámite de que trata el artículo 203 con “…envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales (…)” o por edicto a quienes no se notifique por vía electrónica. El artículo 203 es norma especial y regula la forma como se notifican las sentencias, sin embargo, el envío del documento, tal como allí se exige, implica la existencia de una sentencia escrita; en consecuencia, es razonable considerar que esta norma no es aplicable cuando la sentencia se dicte en audiencia, sin perjuicio, si la parte lo solicita, de entregar copia de la grabación y del acta que se ha levantado en la diligencia a efecto de preservar su derecho de defensa. Desde allí se contará el término para interponer el recurso de apelación. En buen momento, el C.G.P. en el artículo 291 numeral 1 despeja este interrogante al señalar: “1. Las entidades públicas se notificarán personalmente en la forma prevista en el artículo 612 de este código. Las entidades públicas se notificarán de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarán en estrados.” (Resaltado fuera de texto). Creemos que, en vigencia como está el artículo 203 de la Ley 1437 sufrió una modificación por efecto del numeral 1 del artículo 291 del C.G.P. dado que la primera norma, se reitera vigente, para su aplicación está íntimamente ligada a la forma que es, precisamente, el objeto de que se ocupa la norma posterior. Ahora, ante un argumento destinado a considerar que el artículo 291 del C.G.P. únicamente entrará en vigencia hasta el mes de enero de 2014, bien podría oponerse, en sana lógica que, tal como lo prevé el artículo 202 del CPACA “Toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el trascurso de una diligencia se notificará en estrados y las partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido” (Subraya fuera de texto), es decir, si bien hay norma especial para la notificación de las sentencias, cuando ella sea dictada en audiencia, como toda decisión que allí se tome, se notificará en estrado, tanto a la entidad pública como a los particulares, aunque no asistan a la audiencia. Esta interpretación, en aplicación del criterio teleológico, privilegia el fin de la oralidad fundamento del sistema propuesto por la Ley 1437 pues, de lo contrario, se obligaría a la producción de sentencias escritas que harían inútil la valiosa oportunidad de dictar la sentencia oralmente o, a la trascripción de la sentencia

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dictada en audiencia para que ella pudiera ser notificada en el buzón o por edicto y así contabilizar el término para la interposición y sustentación del recurso, entendimiento que resulta distante al fin de la oralidad. AE (AUTOEVALUACION) Este cuestionario de autoevaluación será útil para medir sus conocimientos sobre los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de recursos ordinarios. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos. 1) ¿Contra qué autos procede el recurso de reposición? 2) ¿Qué aspecto procesal es imprescindible para determinar la procedencia del recurso de reposición? 3) ¿Procede el recurso de reposición contra los autos interlocutorios dictados por las Salas de los Tribunales? 4) ¿Procede el recurso de reposición contra el auto que resuelve la apelación o la súplica? ¿Porqué? 5) ¿Es procedente el recurso de apelación contra todos los autos ennumerados en el artículo 243 del CPACA cuando son proferidos por los jueces administrativos? 6) ¿Qué autos proferidos por los Tribunales Administrativos pueden ser objeto de recurso de apelación? 7) ¿Además de los autos previstos en el artículo 243 del CPACA alguna otra decisión interlocutoria puede ser objeto de apelación? ¿En caso positivo cuáles? 8) ¿Son apelables autos proferidos por el Magistrado Ponente? ¿En caso positivo cuáles? 9) ¿Son apelables todas las decisiones que se tomen frente a las excepciones que se deciden en la audiencia inicial? ¿En caso positivo en qué efecto concedería el recurso? 10) ¿Si la medida cautelar es decretada por el Magistrado Ponente en la audiencia inicial puede ser objeto de apelación? ¿En caso positivo en qué efecto la concede? 11) ¿Si el juez administrativo niega la medida cautelar, qué recurso procede contra tal decisión? 12) ¿Cómo resuelve la antinomia que se presenta entre los artículos 243 inciso 1º numeral 7º y el artículo 226 del CPACA? 13) ¿Si en la audiencia inicial el Magistrado Ponente niega una prueba solicitada oportunamente, procede contra esta decisión el recurso de apelación o cabe el recurso de reposición?

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14) ¿Procede el recurso de queja cuando se concede el de apelación en un efecto diferente? 15) Señale los cambios que por virtud de la Ley 1437 se presentan en el recurso de súplica. 16) ¿Cuándo debe presentarse el recurso de súplica contra el auto que el ponente dicta en audiencia? 17) ¿Considera que el recurso de apelación contra las sentencias puede resolverse de plano como lo prevé el numeral 2 del artículo 247 del CPACA? En caso negativo porqué razón? 18) ¿A efecto de contabilizar el término que tienen las partes para interponer el recurso de apelación contra la sentencia dictada oralmente en la audiencia inicial es necesario el envío de su texto al buzón para notificaciones o la notificación prevista en el artículo 323 del C.P.C.?

ACTIVIDADES PEDAGOGICAS 1. T: Recurso de reposición / fijación del litigio: C: Suponga que en la audiencia inicial, a su juicio, existe acuerdo entre las partes respecto de los hechos primero y segundo y la pretensión primera de la demanda. Decide fijar el litigio frente a las pretensiones y hechos restantes, desestimando la pretensión primera y notifica la decisión en estrado. La parte demandante, presenta recurso de apelación con fundamento en que implica poner fin al proceso respecto de la pretensión primera frente a la que manifiesta no existir acuerdo con la parte demandada. Al descorrer el traslado, la parte demandada manifiesta que se trata de un auto que impulsa el proceso, no pone fin al mismo y dada la taxatividad de los autos apelables el recurso es improcedente. PJ: ¿La fijación del litigio implica poner fin al proceso y por ello concede el recurso de apelación o es un auto que únicamente es pasible de reposición por cuanto el proceso ha de continuar? ¿Si considera que sólo cabe recurso de reposición le da trámite o se limita rechazar por improcedente el recurso de apelación? No:

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Ley 1437 artículos 180-7 y 243 -3 Co: El recurso de apelación señaló taxativamente los autos frente a los cuales procede. La decisión de fijación del litigio no implica terminación del proceso, sin embargo, cuando ello se decide no se limita a impulsar el proceso sino que trasciende a las pretensiones de la demanda, razón por la cual cabría considerar el recurso de apelación, concediéndolo en el efecto suspensivo. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que como el recurso fue interpuesto en tiempo cabría, cuando menos, tramitarlo como recurso de reposición y, en tanto la parte demandante manifiesta expresamente que no está de acuerdo con la satisfacción de la pretensión excluida del litigio, reponer el auto para incluirla en la controversia. 2. T: Recurso de reposición - pruebas C: En la audiencia inicial, en un proceso de primera instancia, el ponente decide mediante auto motivado, no decretar una de las pruebas pedidas por la parte demandante. Notifica la decisión en estrado. La parte demandante interpone recurso de apelación con fundamento en que el auto es interlocutorio y la prueba es pertinente y necesaria. Al descorrer el traslado la parte demandada alega que el recurso es improcedente por cuanto la decisión no fue proferida por la Sala y, adicionalmente, no está enunciado entre los autos apelables proferidos por los Tribunales. No. Artículos 125, 180-10, 242 y 243 del CPACA Co. El auto que niega una prueba es interlocutorio, pero en el caso de los Tribunales no fue contemplado dentro de los autos apelables, sin embargo, una de los cambios que introdujo la Ley 1437 fue la procedencia del recurso de reposición frente a los autos interlocutorios de ponente, como en este caso. 3. T: Recurso de reposición: C: La Sala del Tribunal, en la audiencia de alegaciones y juzgamiento, profirió un auto mediante el cual negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante y notificó la decisión en estrado. En audiencia la parte demandante interpuso recurso de reposición para que se modificara la decisión y se accediera a la medida cautelar, exponiendo los argumentos necesarios. Corrido el traslado a la parte demandada solicitó que se

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rechazara el recurso por improcedente por cuanto el artículo 242 del CPACA remite al C.P.C. y al tenor del inciso 4º del artículo 348 del C.P.C. “Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición…” PJ: ¿La remisión que el artículo 242 del CPACA hace al C.P.C. implica que los autos proferidos por las Salas de Decisión de los Tribunales Administrativos no son recurribles en reposición? No. Artículos 242 del CPACA y 348 CPC. Co: La remisión del artículo 242 del CPACA se contrae a la oportunidad y el trámite, en consecuencia, no resulta determinante al establecer la procedencia del recurso. De acuerdo con la Ley 1437 lo importante es que la decisión no sea pasible de apelación o súplica. 4. T: Apelación de autos - procedencia: C: El Juzgado Administrativo rechazó la demanda por cuanto no fue corregida tal como se había ordenado en auto anterior. Notificó la decisión por estado. En tiempo el demandante presentó recurso de apelación con fundamento en que la corrección ordenada no implicaba cumplir un requisito previsto en la ley. El Juzgado no concedió el recurso con fundamento en que el inciso 2º del artículo 243 estableció que el rechazo de la demanda es apelable únicamente cuando es proferido por los Tribunales. Notificada la decisión el demandante interpuso recurso de queja para ante el Tribunal y señaló que tal como lo establece el inciso 1º del artículo 243 del CPACA, entre otros, es apelable el auto de rechazo de la demanda, como está previsto en el numeral 1º de dicho inciso. PJ: ¿El texto del inciso 2º del artículo 243 del CPACA permite inferir que los autos previstos en los numerales 1 a 4 sólo son apelables si los profieren los Tribunales en primera instancia? No: Artículo 243 CPACA Co: Aunque en principio pudiera considerarse que el inciso 2º excluye a los autos mencionados en los numerales 1 a 4 si son proferidos por los jueces en primera instancia, la lectura de este aparte afecta únicamente a los Tribunales, ello en concordancia con el artículo 125 del CPACA; pero tal excepción no es aplicable a los autos proferidos por los Juzgados Administrativos, por el contrario, el recurso de apelación procede frente a todas las providencias que enuncia el artículo 243 en sus numerales 1 a 9 proferidas por esos Despachos.

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5. T: Apelación de autos - taxatividad: C: El Juzgado Administrativo, en la audiencia inicial declaró la prosperidad de la excepción de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto (art. 97-7CPC) y notificó la decisión en estrado. La parte demandante, con fundamento en el artículo 180-6 CPACA presentó recurso de apelación contra el auto que declaró la prosperidad de la excepción, en tanto el pleito pendiente tiene objeto y causa distinta. Corrido el traslado, la parte demandada solicitó que se rechazara por improcedente el recurso dado que los autos apelables estaban consagrados taxativamente en el artículo 243 del CPACA y esta norma no previó como apelable el auto que declara la prosperidad de la excepción. PJ: ¿Para resolver si se concede el recurso de apelación, debe atenderse exclusivamente a los autos contemplados en el artículo 243 del CPACA o el recurso también es procedente cuando esté contemplado en otras disposiciones, como es el caso de la decisión de excepciones, previsto en el artículo 180-6 del CPACA? No: Artículos 180-6 y 243 del CPACA Co: La relación de autos apelables es taxativa, en consecuencia, se tramitarán cuando el mismo haya sido contemplado en el CPCA. Para tales efectos, debe atenderse a los señalados en el artículo 243 y a los que otras normas lo contemplen procedente, así el artículo 180-6 que se refiere a la decisión de excepciones. 6. T: Apelación autos excepciones C: En la audiencia inicial el ponente decidió las excepciones propuestas por el demandado. Declaró la prosperidad de la prevista en el numeral 9 del artículo 97 del C.P.C. al considerar que la demanda no comprendía a todos los litisconsortes necesarios. Notificó la decisión en estrado. La parte demandante presentó recurso de apelación, fundamentándolo debidamente. Corrido el traslado la parte demandada se opuso a su concesión en tanto no ponía fin al proceso, único caso en que las excepciones serían apelables, como lo dispone el artículo 243-3 y, adicionalmente, no se trataba de un auto proferido por la Sala, sino por el ponente. No: Artículos 125; 180-6 y 243 del CPACA Co:

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La decisión de excepciones es apelable, sin perjuicio de su prosperidad o no, la única condición es que se trate de un proceso conocido en primera instancia. Además, el artículo 180-6 ordena que las excepciones se decidan en la audiencia inicial a la que sólo el ponente asiste, sin que esta circunstancia impida el ejercicio de la doble instancia que contempló la ley. 7. T: Apelación auto de excepciones – efecto: C: La entidad demandada propuso la excepción de caducidad de la acción y en la audiencia inicial el ponente consideró que no prosperaba. Notificó la decisión en estrado. La parte demandada presentó recurso de apelación e insistió en los planteamientos iniciales. El Despacho concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo razón por la cual la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio queja, al considerar que se debía conceder en el efecto suspensivo, regla general que prevé el inciso 3º del artículo 243 del CPACA. Pj: ¿Aunque la excepción no prospere o no ponga fin al proceso debe concederse en el efecto suspensivo? No: Artículos 180-6 y 243 inciso 3º Co: La regla general es la concesión del recurso de apelación en el efecto suspensivo; en el caso del recurso que procede contra el auto que decide excepciones la norma no previó el efecto, sin embargo, en una lectura integral del artículo 243 puede afirmarse que solamente si las excepciones ponen fin al proceso debe concederse en el efecto suspensivo, en concordancia con el inciso 3º de esa norma pues, además, de concederse en el efecto devolutivo puede afectarse el fin de la ley encaminado a lograr una definición rápida a las controversias puestas a consideración de la jurisdicción. 8. T: Apelación auto de medidas cautelares: C: En proceso conocido por el Tribunal en primera instancia, durante la audiencia inicial el ponente decide decretar una medida cautelar y señala la caución que debe prestarse. Notifica la decisión en estrado. La parte demandada presenta recurso de apelación contra la decisión al considerar que no se cumplen los requisitos exigidos en la ley. La parte demandante al descorrer el traslado se opone a la concesión del recurso por cuanto, afirma, de conformidad con el artículo 243-2 del CPACA el auto que decreta la medida cautelar sólo es apelable cuando es proferido por la Sala. Pj:

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¿El auto que decreta las medidas cautelares debe ser proferido por la Sala para que sea pasible de recurso de apelación o el ponente puede pronunciarse frente a la petición y la decisión puede ser apelada? No. Artículos 125, 180-9, 236, 243-2. Co: De conformidad con los artículos 125 y 243 numeral 2, CPACA el auto que decreta medidas cautelares puede ser proferido por la Sala y también por el ponente en atención a lo dispuesto por los artículos 180 numeral 9º y 233 incisos 3º y 5º del CPACA; en consecuencia, es apelable la decisión en cualquiera de los dos eventos pues tanto la Sala como el ponente son competentes para ello. 9. T: Apelación Auto que decide la intervención de terceros: C: Antes del señalamiento de la fecha para la audiencia inicial, se solicitó admitir la intervención de un Litis consorte facultativo del demandante, a lo cual accedió el Juzgado Administrativo. La decisión se notificó en estado. La parte demandante presentó recurso de apelación invocando para ello el artículo 226 del CPACA y con fundamento en que las pretensiones del Litis consorte son distintas. Descorrido el traslado la parte demandada se opuso a la concesión del recurso al considerar que de conformidad con el artículo 243-7 únicamente es apelable el auto que niega la intervención de terceros. Pj: Existe una contradicción entre los artículos 226 y 243 inciso 1º numeral 7 del CPACA. ¿Cómo debe resolverse esta antinomia? Co: La lectura de estas dos normas hace evidente la contradicción que existe en materia de recurso de apelación contra las decisiones sobre intervención de terceros. Si bien

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el artículo 243 regula lo relacionado con los recursos de apelación y no prevé que sea procedente cuando se acepta tal intervención, no lo es menos que la regla especial en esta materia si lo contempla, razón por la cual debe darse al artículo 226 una aplicación preferente de manera que el auto que acepta la intervención de terceros si es apelable. 10. T: Apelación auto intervención de terceros / efecto: En proceso de primera instancia, estando en la etapa de pruebas el ponente negó por extemporánea la intervención de un coadyuvante. Notificó la decisión en estrado. La parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra esta decisión y el ponente lo concedió en el efecto devolutivo, tal como lo prevé el artículo 243 inciso 1º numeral 7 del CPACA. La demandada interpuso recurso de reposición contra el auto para que el recurso de apelación fuera concedido en el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 226 del CPACA. Pj: Existe una contradicción entre los artículos 226 y 243 inciso 3º del CPACA. ¿Cómo debe resolverse esta antinomia? Co: Aunque la regla general prevista en el artículo 243, señale que el recurso de apelación contra los autos que niegan la intervención de terceros debe concederse en el efecto devolutivo, ha de aplicarse preferentemente lo dispuesto en el artículo 226 atendiendo los criterios interpretativos de especialidad de la norma y pragmático-consecuencialista dadas las implicaciones procesales que puede generar la continuación del proceso. 11. T: Apelación auto de pruebas C: En la audiencia inicial el ponente al decretar las pruebas pedidas por las partes (art. 180-10) negó la inspección judicial solicitada por la parte demandante. Notificó la decisión en estrado. En audiencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 243 del CPACA, aduciendo razones de necesidad de la inspección judicial. Corrido el traslado la parte demandada se opuso a que se concediera el recurso de apelación por considerar que contra ese auto sólo procede el recurso de reposición, dado que los únicos autos apelables, cuando el proceso se conoce en primera instancia por los tribunales son los señalados en los numerales 1 a 4 del artículo 243 idem. Pj: ¿El auto que niega pruebas puede ser proferido por el ponente? En caso positivo es procedente el recurso de apelación por estar señalado en el numeral 9º del artículo

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243 o éste recurso se reserva a los autos de esta naturaleza que profieren los jueces en primera instancia? No: Artículo 243 inciso 1º numerales 1 a 4 y 9, inciso 2º. Co: Una de las decisiones que se toman en la audiencia inicial es el decreto de pruebas. En los tribunales a la audiencia inicial únicamente asiste el ponente y es su competencia pronunciarse sobre las pruebas, sea que las decrete o las niegue. De conformidad con el inciso 1º del artículo 243 los únicos autos pasibles de apelación cuando el proceso se conoce en primera instancia por los Tribunales son los enlistados en los numerales 1 a 4, en consecuencia, el recurso que procede contra el auto mediante el cual el ponente, en esta instancia, niega una prueba es el de reposición y así debe tramitarse. 12. T: Recurso de súplica - procedencia C: En proceso de única instancia, audiencia de pruebas, la parte demandante solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado por cuanto se había configurado la causal 5ª del artículo 140 del C.P.C. De la nulidad propuesta se corrió traslado a la parte demandada quien se opuso a su declaratoria. En audiencia el ponente declaró la nulidad solicitada y notificó la decisión en estrado. La parte demandada presentó y sustentó recurso ordinario de súplica a fin de que se revocara, por los restantes de la Sala, el auto que decretó la nulidad de lo actuado. Inmediatamente el Despacho corrió traslado del recurso a la parte demandante quien se opuso a su trámite con fundamento en que, de conformidad con el artículo 243 del CPACA cuando se trata de procesos que cursan ante los Tribunales Administrativos, el auto que decreta una nulidad procesal no es apelable y, en consecuencia, tampoco es pasible del recurso de súplica tal como se desprende de lo previsto en el artículo 246 del CPACA. Pj: ¿Todos los autos interlocutorios de ponente, proferidos en procesos de única instancia, pueden ser recurridos en súplica? No: Artículos 243 inciso 1º numerales 1 a 4 y 6 e inciso 2º; y 246. Co: Tal como quedó regulado el recurso de súplica sólo procede contra los autos que sean pasibles de apelación; así entonces, si se atiende que al tenor del inciso 2º del artículo 243, el auto que decreta una nulidad procesal cuando es proferido por un Tribunal no es pasible de apelación, en consecuencia, no es procedente el recurso de súplica; interpuesto deberá interpretarse y resolverse como recurso de reposición.

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13. T: Recurso de súplica – efecto. C: En el curso de la segunda instancia la parte demandante solicitó el decreto de medida cautelar, el ponente accedió a ello y fijó la caución. Notificó la decisión por estado. La parte demandada interpuso en término recurso de súplica al considerar que la medida cautelar no reunía los requisitos de ley. El ponente concedió el recurso de súplica en el efecto suspensivo y notificó el auto por estado. En término la parte demandante presentó recurso de reposición contra el auto que concedió la súplica para que el mismo fuera concedido en el efecto devolutivo. Pj: ¿Es posible considerar para el recurso de súplica, los efectos suspensivo o devolutivo que se contemplan para el recurso de apelación? No: Artículos 236; 243 inciso 1º numeral 2º e inciso 3º. Co: La Ley 1437, contempló expresamente efectos para el recurso de súplica, circunstancia que impedirá, en casos que requieran cumplimiento inmediato, como una medida cautelar, demora que puede causar perjuicios a la parte demandante (art. 236). Cabe señalar también que así se precisó en materia de impugnación de decisiones sobre intervención de terceros (art. 226). Por lo demás, el fin del recurso de súplica es igual al del recurso de apelación, razón por la cual puede admitirse que a este medio de defensa se apliquen los efectos previstos para el recurso de apelación. 14. T: Recurso de súplica – trámite: C: En proceso conocido en única instancia por el Tribunal y en desarrollo de la audiencia inicial, el ponente decidió que no prosperaban las excepciones y notificó la decisión en estrado. En esta misma audiencia fijó el litigio y en tanto no había

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pruebas por practicar, integró la Sala y se dictó la sentencia favorable a las pretensiones la cual fue notificada en estrado a las partes. La parte demandada, tres días después de la celebración de la audiencia inicial, presentó recurso de súplica contra la decisión que negó las excepciones propuestas. Dijo que el recurso se presentaba en el término que prevé el artículo 246 inciso 2º. Pj: ¿Contra los autos interlocutorios proferidos en audiencia, pasibles del recurso de súplica, debe interponerse el recurso una vez notificados en estrado o, tal como lo señala el artículo 246 inciso 2º, el término es de tres días después de la notificación? No: Artículos 202, 244 numeral 1, 246 del CPACA. Co: Aunque es cierto que el artículo 246 inciso 2º previó como término para interponer el recurso de súplica el de tres días después de la notificación, él es aplicable únicamente para autos proferidos fuera de audiencia pues, tratándose de estos que se notifican en estrado, de no ser recurridos adquieren firmeza. No puede admitirse que revive el término pues ello ocasionaría tropiezos procesales y debe aplicarse por analogía el trámite que la norma previó para la apelación de autos dictados en audiencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 244 numeral 1º. 15. T: Apelación auto que declara la improsperidad de las excepciones: C: En proceso conocido en primera instancia el Juez en desarrollo de la audiencia inicial, decidió que no prosperaban las excepciones y notificó la decisión en estrado. La parte demandada en audiencia, interpuso y sustentó recurso de apelación para que el superior accediera a declarar probadas las excepciones y diera por terminado el proceso. El recurso fue concedido en el efecto devolutivo. En este estado de la audiencia, el demandado presentó recurso de reposición para que el recurso de apelación se concediera en el efecto suspensivo, tal como lo prevé la regla general prevista en el artículo 243 inciso 3º. En subsidio que se tramite la queja, tal como lo dispone el artículo 245.

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El juez, no repuso el auto y en los términos del artículo 378 del C.P.C. ordenó expedición de copias para el trámite del recurso de queja. Continuando la audiencia el juez fijó el litigio y en tanto no había pruebas por practicar, dictó la sentencia favorable a las pretensiones. la cual fue notificada en estrado a las partes. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia y como uno de sus fundamentos señaló que el juez no podía dictarla por cuanto se encontraban pendientes de resolución un recurso de apelación y uno de queja. Dijo que haber terminado la instancia, sin que se hubieran resuelto los recursos vulneró el debido proceso y generó nulidad en la sentencia por falta de competencia dado que ella quedó suspendida por virtud de los recursos interpuestos. Pj: ¿Puede el juez dictar la sentencia no obstante que están pendientes por resolver el recurso de apelación y el de queja? ¿La apelación contra los autos dictados en la audiencia inicial, impiden proferir la sentencia? No: Artículos 179, 180 num. 6º inciso 4º y 243 inc. 3º del CPACA; 354 inc. 2º, 6º y 7º y 355 inc. 2º del C.P.C.; 323 inc. 7º y 10º C.G.P. Co: Ya se explicaron las razones por las que se considera que cuando se apele el auto que decide las excepciones y ellas, como en este caso, no prosperen y, por consecuencia, no pongan fin al proceso, el recurso se concederá en el efecto devolutivo a efecto de continuar el proceso. Si, como en este caso, se interpuso recurso contra el auto que decidió las excepciones pero, dadas las circunstancias del proceso, el juez considera que procede dictar sentencia en la audiencia inicial, tal como lo prevé el artículo 179 del CPACA, puede proceder a ello sin perjuicio de la apelación que se encuentra pendiente, por las siguientes razones. Prevé el artículo 354 del C.P.C. al prever que “…La circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada ni tuviere consulta, inmediatamente el secretario comunicará este hecho al superior, sin necesidad de auto que

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lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos; en caso de apelación o consulta de la sentencia, el superior decidirá en ésta todas las apelaciones cuando fuere posible. (…) Quedarán sin efecto las decisiones del superior que hayan resuelto apelaciones de los mencionados autos, cuando el inferior hubiere proferido la sentencia antes de recibir la comunicación de que trata el inciso segundo del artículo 359 y aquélla no hubiere sido apelada ni tuviere consulta. Si la comunicación fuere recibida antes, el inferior no podrá proferir sentencia mientras no se haya notificado el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior; si a pesar de ello la profiere y éste hubiere revocado alguno de dichos autos, deberá declararse sin valor la sentencia por auto que no tendrá recursos” El problema que plantea el caso, tiene también respuesta en el C.G.P. al señalar en su artículo 323 que “…En caso de apelación de sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. (…) La circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelación en el efecto devolutivo o diferido, no impedirá que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada, el secretario comunicará inmediatamente este hecho al superior por cualquier medio, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos…” 16. T: Apelación de sentencias - trámite: C: Al Tribunal Administrativo subió en apelación sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Administrativo. El Magistrado Ponente en cumplimiento del artículo 247 numeral 2º, observó que no había pruebas por practicar y junto con la Sala dictó la sentencia escrita. Al notificar la sentencia, las partes y el Ministerio Público pidieron declarar la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia por cuanto se vulneró el debido proceso al omitir el pronunciamiento sobre la admisión del recurso, la notificación del auto admisorio al Ministerio Público y la etapa de alegaciones, razón esta última que es causal de nulidad en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C.P.C. Pj: ¿Puede el Tribunal Administrativo decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado Administrativo, cuando no hay pruebas por practicar? No: Artículos 198 numeral 3; 243 inciso 1º; y 247 numerales 2, 3 y 4.

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Co: Resolver de plano el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 247 vulnera el debido proceso pues previo a la sentencia deben cumplirse los procedimientos previstos en el numeral 4º. La norma es inaplicable por inconstitucionalidad y una sentencia de segunda instancia que omite el derecho de las partes a presentar alegatos lleva consigo una nulidad procesal. NOTA: Se anexa el protocolo general de cometencia funcional y recursos.

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Unidad 5

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Por Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del Tribunal Administrativo de Boyacá.

Presentación:

Siendo las medidas cautelares previstas en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo una de las situaciones procesales más novedosas y delicadas en el ejercicio de la función judicial, sin que en este momento exista una línea jurisprudencial que guie el devenir y futuro de esta institución, el grupo de formadores consideró osado exponer un criterio único a consideración de los discentes a quienes va dirigido este módulo. Por lo anterior, estimamos importante que el lector (a) cuente con visiones y aspectos que creemos útiles al momento de tomar la decisión que el caso concreto le presente. Esta Unidad, en consecuencia, presenta tres ensayos: un primer documento que refleja las discusiones dadas en las mesas de formación y que se

Oe

• Presentar las medidas cautelares contempladas en la Ley 1437.

• Identificar los requisitos necesarios para conceder una medida

cautelar.

• Precisar procedimientos que surgen a partir de la concesión de

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concreta en la visión general sobre el tema; un segundo documento que ofrece, para el análisis y la crítica de los discentes, modelos de argumentación diseñados para examinar la procedencia de la medida cautelar; y un tercer documento que se ocupa de uno de los aspectos más controversiales, como son las medidas cautelares procedente frente a actos administrativos. 1. Introducción: Examinando documentos que se han publicado sobre el nuevo Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentran las Memorias del Seminario Internacional de Presentación de la Ley 1437 de 2011. Según allí se lee, en voces de la Doctora Ruth Stella Correa, miembro de la comisión de reforma “…La determinación del objetivo de la modificación a la segunda parte del actual Código Contencioso Administrativo, conduce indefectiblemente a la búsqueda de la tutela judicial efectiva, derecho con rango constitucional fundamental conforme lo han reconocido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, entendido como el derecho de toda persona de acudir a la Administración de Justicia y obtener de ella una respuesta de fondo motivada y adecuada a las fuentes del derecho y a las pretensiones formuladas, de manera autónoma independiente e imparcial y dentro de un plazo razonable…” 111 , tal fin, sin duda, estuvo inmerso en la creación de medidas cautelares adicionales a la suspensión provisional que venía contemplada en el Decreto 01 de 1984. Obsérvese cómo en la ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado se señaló: “5. Fortalecimiento de los poderes del juez. El proyecto de reforma que tiene como finalidad principal la tutela judicial efectiva de los derechos de los administrados, sistemáticamente desconocidos por la administración, por lo general bajo el pretexto de falta de recursos para reconocerlos, prefiriendo dilatar en el tiempo el reconocimiento de unos derechos que la más de las veces se revelan como indiscutibles, dada la reiteración de las tesis jurisprudenciales o la claridad del buen derecho del reclamante. Es por esto que se propone dotar al juez de poderes, con el fin de hacer real el reconocimiento de los derechos de los asociados. (…) Esos poderes se reflejan, dentro del proceso contencioso administrativo, en los siguientes temas: (…) g. En relación con medidas cautelares: Las medidas cautelares contempladas en el proyecto, se constituyen en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva…”112

111Memorias del Seminario Internacional de Presentación de la Ley 1437 de 2011, Pag. 79 112www.infraestructura.org.co/juridica/.../ponenciaSegundoDebate.doc

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Así entonces, el análisis que corresponda a las medidas cautelares tiene como pilar fundamental el derecho a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones para el juez contencioso administrativo “…tanto cuando funge como juez en un proceso que busca la protección de derechos fundamentales o colectivos, como cuando dirige un proceso de revisión de legalidad o de reconocimiento de los derechos subjetivos…”113 De los cambios que introdujo la Ley 1437 las medidas cautelares que prevé el artículo 230 son una de las modificaciones sustanciales e implican un cambio de paradigma del juez contencioso administrativo pues ellas morigeran, sustancialmente, principios como el de autotutela de la administración y presunción de legalidad del acto administrativo, no otro es el alcance del artículo 229 al señalar que “…podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia…” surgiendo entonces otros dos elementos tutelares de las medidas cautelares: el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Así entonces, las medidas cautelares buscan hacer efectivo el control de la actividad administrativa mediante la adopción de medidas cautelares y más eficaz la administración de justicia. Este ensayo recoge las reflexiones del grupo de Magistrados, Magistradas y Jueces conformado para adelantar la capacitación de servidores y servidoras de la Rama Judicial y presentará lo allí discutido. 2. Competencia: En cuanto hace a su decreto, surge el análisis necesario frente a la competencia pues mientras en el Capítulo XI, menciona en diversos artículos que el juez o magistrado ponente podrá decidir sobre la petición que al respecto le presente el demandante (arts. 229, 230, 232, 233, 234), el artículo 125 en concordancia con el numeral 2 del inciso 1º del artículo 243 indican que ello es competencia de la Sala, en el caso de jueces colegiados. Ha sido criterio que en aplicación del principio de especialidad hemos de acudir a las disposiciones que regulan los distintos aspectos procesales, en consecuencia, se ha concluido que si bien la Sala es competente para decretar la medida cautelar, ello no implica que el o la ponente no puedan ejercer la facultad que la ley les

113CORREA PALACIO, Ruth Stella, “Fundamentos de la reforma del libro segundo del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo”, en Memorias del Seminario Internacional de presentación de la Ley 1437 de 2011, págs. 99 y 100

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confiere y que tal decisión, aun siendo de ponente, pueda ser objeto del recurso de apelación que ha sido contemplado para estos efectos. En conclusión, por regla general, el auto que decreta la medida cautear lo dicta la Sala según lo disponen los artículos 125 y 243, numeral 2, pero será el Ponente si se dicta al momento de resolver sobre la admisión de la demanda (233, incisos 2 y 4) o en audiencia (artículos 180, numeral 9, y 233, inciso 5). 3. Alcance de las medidas: La lectura del artículo 230 define con precisión que ellas podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, siempre en relación directa y necesaria con las pretensiones, en otras palabras, con el objeto del proceso. Así se podrían clasificar: � Preventivas (se demanda la licencia ambiental y se solicita suspender el procedimiento sancionatorio por incumplimiento de la licencia). � Conservativas (se ordena detener la demolición de un edificio porque tiene un valor histórico, cultural o arquitectónico). � Anticipativas (se otorga una pensión a persona de la tercera edad). � De suspensión (se ordena la suspensión provisional del acto administrativo). Aunque, en principio, pudiera considerarse que algunas están dirigidas más claramente a los pretensiones derivadas de hechos u omisiones (numerales 1º y 4º), operaciones o contratos (numeral 2º), actos administrativos (numeral 3º), o de manera específica, para las acciones constitucionales (numeral 5º), lo cierto es que, tal como lo dispuso la norma, no son excluyentes sino que, atendiendo el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, se decretarán las que los garanticen excepto cuando se trate de un medio cuya única finalidad sea la nulidad del acto administrativo, caso en el cual sólo procederá la suspensión provisional tal como se desprende de la parte inicial del artículo 231. 3.1. Medida cautelar cuando se trata de actos administrativos: Uno de los aspectos que ha dado lugar a distintas tesis es el relacionado con la o las medidas cautelares que pueden decretarse cuando en las pretensiones se involucra la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. Al respecto se sostiene: a) La suspensión provisional es la única cautela posible cuando se trata de actos administrativos, con fundamento en que el artículo 231 le da un tratamiento

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separado al acto administrativo (inciso 1) y a las actuaciones materiales de la administración (inciso 2). b) Sin perjuicio de la suspensión provisional (medida negativa) proceden medidas cautelares positivas, dado que ellas no fueron excluyentes. Previene este criterio, dando prevalencia al derecho sustancial y sin perjuicio del análisis de legalidad que exige la presunción que consagra el artículo 88 del CPACA, que pueda el juez decretar medidas positivas sin perjuicio de mantener la ejecutoriedad de que trata el artículo 91 ibidem. El juzgador en este esquema asumirá que, implícitamente, se pone en duda la presunción de legalidad, análisis que debe incluir en la decisión, sin embargo, como las medidas cautelares exigen petición de parte, únicamente habrá lugar a decretar las medidas positivas solicitadas si así lo indican consideraciones de apariencia de buen derecho de la demanda.114 c) Procede todo tipo de medidas positivas siempre y cuando se decrete la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo (cautela negativa) pues deben tenerse en cuenta los principios de presunción de legalidad y ejecutoriedad de los actos administrativos. Según este criterio, la expresión “En los demás casos…” a que se contrae el inciso 2º del artículo 231, no puede limitarse a pretensiones ajenas a los actos administrativos sino que, de requerirse medidas cautelares adicionales a la suspensión para satisfacer la tutela judicial efectiva, procederán siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos. En esto coincide la doctrina115 al exigir todos los requisitos previstos en el artículo 231 cuando se trata de decretar una medida cautelar, excepto que la única pretensión sea la de nulidad del acto administrativo, caso en que sólo procede la suspensión provisional. Además, obsérvese que si el juez considera la cautela negativa, el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección y garantía del objeto del proceso así como la efectividad de la sentencia no podrían concretarse si, además de la suspensión del acto administrativo, no se toman medidas positivas que restablezcan el derecho o indemnicen los perjuicios. La suspensión provisional del acto administrativo implica la pérdida de sus efectos y retrotrae las cosas al estado anterior a su existencia, es decir, cuando menos al restablecimiento automático del derecho que concreta los efectos de la medida cautelar negativa.

114 En el ensayo elaborado por el Doctor Luis Manuel Lasso y que se incorpora a esta Unidad, se hace una crítica al doble examen que exige el inciso 1º en referencia a las normas violadas y el inciso 2º en referencia a la apariencia de buen derecho pues los dos análisis entrañan violación de la ley, asunto que resuelve con la carga argumentativa que exige el inciso 1º y que resulta propia del inciso 2º. 115 FAJARDO GÓMEZ, Mauricio, “Medidas Cautelares”, En Memorias del Seminario Internacional de presentación de la Ley 1437 de 2011, págs. 334 a 336

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La diferencia pues, entre las tesis segunda y tercera consiste en que en la segunda no se plantea la suspensión provisional del acto administrativo como condición previa y necesaria para la adopción de las medidas positivas; en tanto que en la tercera tesis es necesaria la suspensión del acto administrativo como paso previo para la adopción de medidas positivas, pues sólo así se logra estructurar una proposición jurídica congruente con la naturaleza propia de los actos administrativos. Las anteriores disquisiciones son, como se indicó al inicio de esta Unidad, las que justifican la existencia de un ensayo que aborda de manera específica el tema relacionado con las medidas cautelares procedentes ante la existencia de un acto administrativo. 3.2. Medidas cautelares cuando se trata de actos que incorporan facultades discrecionales: Debe mencionarse de manera particular el alcance de la medida cautelar cuando se presenta el supuesto previsto en el parágrafo del artículo 230 del CPACA que hace relación al “…ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional…”. Sugiere la norma el marco en que debe actuar el juez cuando la medida cautelar implique la toma de decisiones que atinan al ejercicio de una facultad discrecional para señalarle que no podrá sustituir a la autoridad. Sin embargo, no se trata, simplemente, de ordenar la adopción de la medida cautelar en un tiempo determinado y bajo estrictos parámetros legales, sino de indicar a la autoridad cómo debe ejercer la facultad discrecional, de lo contrario, aquélla quedaría al arbitrio del nominador y la orden del juez en el vacío. Así, por ejemplo, si quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles demanda el nombramiento del segundo por cuanto considera tener mejor derecho, pide a título de restablecimiento del derecho se solicita que se ordene su nombramiento y ésta última pretensión es una de las medidas cautelares, el juez deberá, luego del análisis de los requisitos procesales y sustanciales: a) sustentar la medida cautelar en la normatividad que regula esta forma de acceso al servicio público, b) señalar el nombre de la persona que deberá ser designada en tanto ha ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, c) determinar el tiempo en que debe ser designado. De esta forma, se respetará la facultad nominadora y se delimitará de tal forma que su ejercicio se avenga a los derechos que la medida cautelar pretende proteger. 4. Requisitos:

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En primer lugar ha de precisarse que las medidas cautelares proceden cuando se trate de un proceso declarativo y haya relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Igualmente, como regla general, se decreta a solicitud de parte, siendo posible su solicitud por cualquiera de los intervinientes en el proceso, incluido el ministerio público o un tercero, tal como se infiere de lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, con las limitaciones que deriven de su calidad principal o accesoria, de conformidad con los art 52 del C.P.C y 224 del CPACA. Debe anotarse que, en algunos casos, más allá de las pretensiones del demandante, si el funcionario o funcionaria judicial observa que en el caso están en juego no sólo los intereses subjetivos, sino que pueden estar en riesgo derechos fundamentales o colectivos, no invocados en la demanda pero en relación directa y necesaria con la controversia, podría excepcionalmente acudir al decreto oficioso de una medida cautelar, tal como lo permite el parágrafo del artículo 229, encaminándola únicamente a la protección de los mencionados derechos.116 La anterior afirmación relieva su sustento si se acude a los fines que la doctrina ha señalado al cambio que se introdujo al fortalecer las facultades del funcionario o funcionaria judicial en la toma de medidas cautelares, entre otras, igualar las facultades del juez contencioso en materia de medios de control ordinarios y acciones constitucionales. En efecto, si se revisan los fundamentos de la reforma del libro segundo del C.C.A., se precisa que, en materia de medidas cautelares buscan, como ya se dijo, la concreción del derecho a la tutela judicial efectiva y en voces del Consejero de Estado Doctor Mauricio Fajardo Gómez “… que se evite el incesante y creciente vaciamiento de las competencias de éste por parte del juez de tutela el cual se halla actualmente investido de la atribución de ordenar todas las medidas precautelativas necesarias para asegurar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales (…) En definitiva, para nadie es un secreto que la irrupción de la acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano, entre muchos otros propósitos, ha servido para palear las disfuncionalidades e insuficiencias que, de cara a la preservación de los derechos fundamentales, resultan evidentes en la actualmente vigente normatividad sobre medidas cautelares incluida en el Código Contencioso Administrativo. La Ley 1437 116El ensayo “Medidas cautelares vistas desde la argumentación” elaborado por el Doctor William Hernández, que se encuentra en esta misma Unidad, ofrece como una alternativa para la evaluación de medidas cautelares el modelo de “estricta ponderación” que podría ser útil en casos “genuinamente difíciles o trágicos”

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apunta, por consiguiente, a dejar al juez de lo contencioso administrativo en igualdad de armas – si se compara su situación – con el juez de tutela que curiosa y paradójicamente a él mismo le corresponde encarnar, por manera que dentro del trámite de los procesos ordinarios que se surten ante la Jurisdicción especializada puedan adoptarse iguales o incluso más y distintas medidas cautelares que aquellas que en la actualidad parecen exclusivamente al alcance de juez de tutela…”117 Ahora, de conformidad con el artículo 231, tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo el requisito se contrae exclusivamente a la confrontación entre el acto y las normas invocadas en la demanda o en la solicitud. Pero, cuando se soliciten medidas cautelares positivas será necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) daño que se produce por el tiempo que se toma en dictar la sentencia (periculum in mora); b) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); y c) un juicio de ponderación de intereses, que permita concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; consecuentemente, deben aportarse con la demanda o la solicitud, documentos o informaciones que sustenten la procedencia de la medida (num. 3 art 231). Para detenernos un poco en los mencionados requisitos podemos señalar lo siguiente: a) La apariencia de buen derecho implica contar con razones suficientes y claras en derecho y en hecho para reclamar la pretensión; puede implicar una concepción positiva, que es el cálculo sobre las posibilidades118 de éxito de la demanda o una concepción negativa, consistente en que prima facie la pretensión no parezca desprovista de fundamento. La concepción positiva exige una mayor carga argumentativa y hace más difícil la concesión de la medida; la concepción negativa es menos exigente en argumentación y, en consecuencia, la medida se hace más probable. Este requisito está consagrado en los numerales 1 y 2 del artículo 231 al señalar: a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y b) que el demandante haya demostrado, así fuera sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. El precedente jurisprudencial será de gran importancia al momento de valorar este requisito. 117 “Medidas Cautelares”, En Memorias del Seminario Internacional de presentación de la Ley 1437 de 2011, Pág. 340 118 El ensayo “Medidas cautelares vistas desde la argumentación” elaborado por el Doctor William Hernández, que se encuentra en esta misma Unidad, plantea diferencia entre “posibilidad” y “probabilidad”, no obstante la doctrina hace uso frecuente del término “posibilidad”.

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b) Daño por la mora: El juez debe valorar en qué casos, de no otorgarse el amparo cautelar, la duración del proceso puede tornar en ineficaz un eventual fallo estimatorio. También conocida como el periculum in mora o sea el daño que se puede causar por no dictar oportunamente una resolución judicial que ponga fin al litigio, ya sea porque se destruya el objeto del mismo o porque se haga ineficaz la sentencia. El periculum in mora está consagrado en el numeral 4 del artículo 231, e implica una de las siguientes condiciones: que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, requisitos que no son concurrentes y se resumen de la siguiente manera: o el perjuicio irremediable o la ineficacia de la sentencia. c) Ponderación de intereses en conflicto: Ponderar es determinar el peso de algo, contrapesar, equilibrar (DRAE, 2001, p.1801). La ponderación es una técnica de decisión que permite determinar el interés que debe prevalecer en cada caso. La metodología para ello se desarrolla en tres pasos: 1) se identifican los intereses en conflicto; 2) se atribuye importancia a cada uno, en el caso concreto; y 3) se decide cuál debe prevalecer. La consagración normativa de este requisito se encuentra en el artículo 231, inciso 2, numeral 3 al exigir que el demandante haya presentado los elementos que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla. Para adoptar la decisión sobre cuál principio debe prevalecer se acude a la fórmula que consiste en un test para determinar el peso de cada principio, precisar el grado de sacrificio del principio afectado y de beneficio del principio contrario. La fórmula del peso es un esfuerzo por lograr una decisión racional, que mantiene necesariamente un componente subjetivo debido a que el grado o calificación (leve, medio o alto) lo otorga el juez. Es necesario en este punto señalar que, a fin de hacer efectivas las medidas cautelares y evitar la inoperatividad a la que llegó la suspensión provisional contemplada en el artículo 152 del C.C.A., la exigencia en todos los requisitos no puede ser extrema, sino que ante una excelente apariencia de buen derecho que permite avizorar el éxito de las pretensiones de la demanda, la exigencia del perjuicio por la mora en la decisión será menor pues, en principio, no reconocer a los administrados los derechos que sistemática y reiteradamente han sido

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aceptados por la ley y la jurisprudencia es ya, por si mismo, un perjuicio y dejar de cumplir la ley resulta, de hecho, más gravoso al interés público. Así, se establece una correlación entre los dos requisitos estudiados, consistente en que a mayor apariencia de buen derecho menor exigencia en la argumentación del periculum in mora para el otorgamiento de la medida. Expresado en otros términos si la apariencia de buen derecho es bastante alta, la verificación del periculum in mora es mínima o a mayor probabilidad de éxito menor argumentación en el periculum in mora. De todos modos no debe olvidarse que el periculum in mora es elemento común a todas las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico y ellas se justifican en tanto pretenden proteger el objeto del litigio y asegurar la efectividad de la sentencia. Los criterios de valoración antes expresados son construcción de la doctrina y no aparecen señalados en la norma. En este sentido cabe traer a colación lo expuesto por el Consejero de Estado Doctor Mauricio Fajardo Gómez “…Por otra parte, se ha llamado la atención sobre la circunstancia consistente en que el TJCE suele graduar – al alza o a la baja – el rigor de la exigencia del fumus boni iuris en consideración a la intensidad con la cual concurra en el caso concreto el requisito del periculum in mora, de la urgencia o inminencia del peligro o perjuicio grave e irreparable para el demandante y viceversa, vale decir que se morigera el rigor al exigir la presencia de dicho riesgo o peligro cuando ya desde el contexto del examen provisional y sumario realizado con el propósito de pronunciarse respecto de la procedencia del amparo cautelar, se avisora que la demanda cuenta con evidentes perspectivas de éxito…” 119 Sopesar las circunstancias fácticas y jurídicas del caso y el posible éxito de las pretensiones conllevará, sin duda, un menor riesgo para el patrimonio público causado por el tiempo que se lleve el proceso, en consecuencia, este es un elemento importante en la ponderación de intereses que exige la norma. No se trata de confrontar el interés particular con el interés general pues, por mandato constitucional, el segundo prevalece sobre el primero sino de examinar los intereses públicos de cara a las consecuencias de decreto de la medida cautelar. En otras palabras, la protección del patrimonio público, la protección de la legalidad, la igualdad de las personas frente a la ley, la protección del interés colectivo, la seguridad jurídica, por traer a colación algunos intereses públicos, serán los que se confronten con la medida cautelar, sin olvidar que ese análisis se hace en clave de los cometidos propios de la función administrativa, y de ser ellos agraviados se

119 FAJARDO GOMEZ, Mauricio, “Medidas Cautelares”, en Memorias del Seminario Internacional de presentación de la Ley 1437 de 2011, Pág. 335

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tendrá vía libre para la medida cautelar si, se reitera, concurren los demás requisitos ya indicados. En todo caso, la facultad de decretar medidas cautelares, debe ejercerse con prudencia y responsabilidad. 5. Oportunidad: En cuanto se refiere a la oportunidad para solicitar las medidas cautelares se dirá que caben desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso; por escrito (233, incisos 1 y 3) u oralmente en audiencia (233, inciso 5). Si la medida cautelar ha sido negada puede solicitarse nuevamente en caso de que se presenten hechos sobrevinientes (233, inciso final) lo cual incluye, por supuesto, una medida cautelar diferente a la o las solicitadas en otro momento. Lo anterior implica que como fundamento, y a diferencia de lo que sucedía con el C.C.A., cuando se presente la solicitud de medida cautelar después de la demanda, bien pueden invocarse otras situaciones jurídicas o fácticas, como claramente lo señala el artículo 231 y que, razonablemente, ya no es de recibo para su negativa la ejecución del acto administrativo, hecho u omisión, como se hizo en ocasiones frente a la petición de suspensión provisional del acto administrativo. Sin embargo, no sobra anotar que, en vigencia del artículo 152 del C.C.A., el Consejo de Estado no sólo accedió a la medida cautelar de suspensión provisional de un acto ejecutado sino que, además, ordenó medidas cautelares positivas como el reintegro del empleado al servicio 120 .En el esquema de medidas cautelares propuesto por la Ley 1437, sin duda, la ejecución del acto no impide el decreto de la medida cautelar, pues debe atenderse es su posibilidad material y jurídica. 6. Caución: Un aspecto que no puede pasarse por alto es el relacionado con la caución que debe exigir el juez cuando decreta una medida cautelar, tal como lo dispone el artículo 232 CPACA. Esa es la regla general, salvo que se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procesos de tutela, los que tengan por finalidad la protección y defensa de derechos e intereses colectivos y cuando la solicitante de la medida sea una entidad pública. Se precisa que si

120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 7 de abril de 2006, expediente 0662-06, acatada mediante el Decreto 2635 de 2006 del Ministerio de Defensa.

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además de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se decreta una medida cautelar positiva, se requerirá caución. Ahora, en materia de cauciones, debe precisarse también que, el demandado puede ofrecer caución para evitar que se ejecute la medida cautelar pero sólo para garantizar los daños o perjuicios que se puedan causar al objeto de la demanda o a la efectividad de la sentencia (art. 235); y que puede presentarse modificación o revocatoria a petición de parte o de oficio cuando se den las circunstancias previstas en el inciso 2º de la mencionada norma, sin que para ello sea necesaria la caución antes mencionada. Cabe precisar que si la medida cautelar se revoca porque su decreto era improcedente, el solicitante debe responder por los perjuicios causados que se harán efectivos mediante incidente promovido dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, tal como lo prevé el artículo 240, valores que serán respaldados por la caución otorgada al momento de su decreto. 7. Procedimiento: En cuanto al procedimiento para resolver la solicitud de medida cautelar debe señalarse que el numeral 8º del art. 209 del CPACA dispone que las medidas cautelares consagradas en el capítulo del mismo nombre se tramitarán como incidente, esto es, conforme al artículo 210 del CPACA. Prevé este procedimiento que los incidentes deben proponerse verbalmente en las audiencias o por escrito, una vez dictada la sentencia y se advierte que “no se admitirá luego incidente similar” Varios aspectos resultan incompatibles entre el trámite de incidentes y la regulación de medidas cautelares. En efecto: a) Las medidas cautelares pueden ser solicitadas con la demanda o en cualquier momento del proceso, es decir que, de aplicar el trámite previsto en el artículo 210, el funcionario o funcionaria judicial, no podría pronunciarse frente al mismo al admitir la demanda; b) Mientras la medida cautelar puede pedirse nuevamente aunque haya sido negada, el trámite de incidentes advierte que no podrá proponerse uno similar; c) Los incidentes que deben proponerse por escrito son procedentes cuando se ha proferido decisión que ha terminado el proceso, de manera que, ningún sentido tendría solicitar una medida cautelar en tal momento procesal. Por las razones anteriores y en aplicación del criterio interpretativo de especialidad, ha de atenderse al artículo 233 del CPACA que prevé el trámite para las medidas cautelares solicitadas con la demanda, en el curso del proceso o en audiencia.

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Debe observarse, que es necesario correr traslado a la otra parte para que se pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar y una vez evaluada el juez podrá decretarla en la misma audiencia; y que, tal traslado puede omitirse únicamente si se trata de una medida cautelar de urgencia (art. 234). Ahora, aunque la norma se refiere sólo a la parte demandada, debe entenderse que dentro del traslado de la medida cautelar pueden pronunciarse las demás partes intervinientes. En materia de procedimiento, cabe reseñar la obligación que corre a cargo del beneficiario de la medida, de poner en conocimiento del juez tales circunstancias cuando cambien sustancialmente las condiciones de su decreto, so pena de la sanción que prevé el artículo 235, si la parte contraria no ha estado en posibilidad de conocer tales hechos. De igual forma, la ley ha previsto en favor del beneficiario de la medida cautelar un procedimiento para evitar su incumplimiento que se surtirá, en este caso si, mediante trámite incidental de desacato, con la imposición de multas sucesivas en caso de mantener la desobediencia (art. 241). Finalmente, el capítulo de recursos ordinarios se ocupa de examinar los procedentes en materia de medidas cautelares, sin embargo, obsérvese que ella puede ser pedida en cualquier estado del proceso lo cual incluye, por supuesto, el trámite de segunda instancia en apelación de un auto. Así entonces si el juez de segunda instancia se encuentra resolviendo la apelación de un auto que se refiere a otra materia, pero hace parte del mismo proceso, cabe preguntarse si puede resolver una solicitud de medida cautelar que en ese momento se presente ante su despacho. Si bien el artículo 357, inciso 2, del CPC limita la competencia del juez de segunda instancia dentro del trámite de apelación de un auto al asunto objeto de la alzada, no lo es menos que según el artículo 354 inciso 1 del CPC el juez de primera instancia, aún durante el trámite de la apelación de un auto, conserva la competencia para resolver sobre medidas cautelares, fundamento legal para que el juez de primera instancia pueda tramitar alguna solicitud de cautela que presente especial urgencia mientras se resuelve la apelación del auto de que se trate. Ya en términos operativos, si el escrito se recibe en la segunda instancia, el mismo debe ser remitido al juez de primera instancia de manera inmediata pues, de lo contrario, la medida cautelar desconocería su fundamento, incluso, si es del caso, con copias física o magnética de todo lo actuado o de las piezas procesales necesarias, cuando el recurso se esté tramitando en el efecto suspensivo.

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Bibliografía: 1) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Editorial Leyer, 2012. 2) ARROYO JIMENEZ, Luis, Ponderación proporcionalidad y Derecho administrativo, Madrid 2009, en Revista para el Análisis del Derecho, www.inderet.com. 3) CARRILLO R. Santiago, Las medidas cautelares contra el Estado en la República Argentina, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A. C., 2009, http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdfhttp://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf 4) CORREA PALACIO, Ruth Stella, "Fundamentos de la reforma del libro segundo del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” en las memorias del Seminario internacional de presentación del nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 5) CHINCHILLA MARIN, Carmen, Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A. C., 2009, http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdfhttp://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/4.pdf 6) FAJARDO GÓMEZ, Mauricio, "Las medidas cautelares" en Memorias del Seminario internacional de presentación del nuevo Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. AE (AUTOEVALUACION) Este cuestionario de autoevaluación será útil para medir sus conocimientos sobre los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de medidas cautelares. 1. ¿Qué pretende el legislador con el establecimiento y regulación de las medidas cautelares innominadas?

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2. ¿Cuándo se puede solicitar el decreto de medidas cautelares? (233 CPACA). ¿La ejecución del acto administrativo impide el decreto de la medida cautelar? 3. ¿Qué funcionario decreta la medida cautelar en el trámite que se adelante ante el Tribunal: el Magistrado Ponente o la Sala? (125, 243-2, 180-9 y 233-2 y 4 CPACA). 4. ¿Qué clase de medidas cautelares pueden ser decretadas? (230 CPACA). 5. ¿Cuáles son los requisitos procesales y sustantivos para el decreto de una medida cautelar? (229, 230 y 231 CPACA). 6. ¿Cuál es el recurso que procede contra la decisión mediante la cual se decreta una medida cautelar? (236, inciso 1 y 243, numeral 2, CPACA). 7. ¿Cuál es el recurso que procede contra la decisión que niega una medida cautelar? (236, inciso 1, 242, inciso 1, 243 núm. 2 CPACA). 8. ¿Es necesario otorgar caución para el decreto de la medida cautelar? (232 CPACA). 9. ¿En relación con los actos administrativos es procedente el decreto de medidas cautelares distintas a la suspensión provisional o la suspensión provisional es la única cautela posible en relación con los actos administrativos (231)? 10. ¿Cuál es el alcance de la medida cautelar cuando ella comporta el ejercicio de una facultad discrecional? (Artículo 230 parágrafo) 11. ¿La medida cautelar de urgencia puede solicitarse antes de la presentación de la demanda? (231 y 234 CPACA). 12. ¿Si el juez de segunda instancia se encuentra resolviendo la apelación de un auto que se refiere a otra materia, pero hace parte del mismo proceso, puede resolver una solicitud de medida cautelar que en ese momento se presente ante su despacho? 13. ¿Qué procedimiento se debe aplicar para resolver sobre la solicitud de medida cautelar: el previsto en el artículo 210 del CPACA o el contemplado en el 233 del mismo ordenamiento? 14. ¿Puede el juez decretar medidas cautelares de oficio? (229-1 y 234) 15. ¿En qué consiste el requisito de la apariencia de buen derecho (artículo 231, inciso 2, numerales 1 y 2)? 16. ¿En qué consiste el requisito de perjuicio por la mora (artículo 231, inciso 2, numerales 1 y 2)? 17. ¿Qué elementos deben considerarse para examinar el requisito de intereses en conflicto? 18. ¿Para la prosperidad del decreto de una medida cautelar basta la vulneración del interés subjetivo del demandante o es requisito indispensable la afectación del interés público? ¿Pueden aportarse pruebas con las medidas cautelares? (231#3)

201

19. ¿En qué casos de decreto de la medida cautelar el demandante no está obligado a prestar la caución de que trata el artículo 232 del CPACA? (233) 20. ¿Decretada una medida cautelar de qué medios coercitivos dispone el demandante para para asegurar su cumplimiento? (241). 21. ¿Cuando en el curso del proceso la medida cautelar se revoca porque su decreto era improcedente, quién y cómo se responde patrimonialmente por los perjuicios causados? (240). 22. ¿Si la medida cautelar se niega puede solicitarse posteriormente? ¿En caso positivo qué argumentos son necesarios? (233) 23. ¿Si en el proceso existen terceros intervinientes debe corrérseles traslado de la solicitud de medida cautelar, como se hace con el demandado? 24. ¿El ministerio público o un tercero interviniente, puede solicitar el decreto de medidas cautelares? En caso positivo ¿Qué límites tienen los terceros en la solicitud de medidas cautelares? (224 y 229 CPACA y 52 C.P.C )

202

Unidad 6

MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA ARGUMENTACIÓN. Por William Hernández Gómez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas.

El principal objetivo de esta unidad es presentar una propuesta121 de los esquemas generales de argumentación necesaria para decidir las medidas cautelares, las que

121 Se advierte que existen otros caminos argumentativos y que como propuesta podrá ser acogida o desechada por el juez o jueza.

Oe

Objetivos específicos de la unidad.

• Identificar y relacionar las principales fases o etapas de la argumentación que decide las medidas cautelares.

• Redactar los principales argumentos con los cuales se demuestra el cumplimiento de los requisitos exigidos para decidir una solicitud de medida cautelar.

• Distinguir en la ponderación de intereses, las situaciones en las cualeses procedente la aplicación del principio de “concordancia práctica” y los casos en que se aconseja acudir a la ponderación prima facie y de estricta ponderación, cuando se debe garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales.

203

han sido calificadas como una “justicia a ciegas”, lo cual significa que el funcionario judicial tiene una mayor carga argumentativa al momento de decidir la cautela. El marco general de las cautelas descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual “el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón”122.

Se advierte al lector que el capítulo está orientado a los principales argumentos que han de sustentar la decisión judicial relacionada con medidas cautelares positivas. Por tanto, no encontrará ninguna referencia o análisis sobre los siguientes temas: la clasificación, contenido y alcance de la medida cautelar cuando se trate de suspensión provisional del acto administrativo (art. 230, CPACA); concomitancia de cautelas suspensivas con prestacionales; fijación de caución (art. 232 y ss.); medidas de urgencia (art. 234); casos que implique el ejercicio de una facultad discrecional (parágrafo del art. 230); el trámite de las cautelares; y otros asuntos controversiales que son analizados en estudios jurídicos especializados y en otros ensayos de este módulo123. Tampoco es objeto de este capítulo analizar conceptos indeterminados como “el interés público” al cual se refiere el artículo 231 de la Ley 1437, el cual se ha de entender en el marco de cada caso concreto. Las medidas cautelares en la L. 1437. Las medidas cautelares requieren petición de parte debidamente sustentada. Se pueden solicitar en cualquier estado del proceso, incluso con la presentación de la demanda. El juez decidirá la solicitud en providencia escrita u oralmente en las audiencias previstas en la L. 1437. Las cautelas se han clasificado en términos generales así: (i) suspensivas o negativas (suspensión provisional del acto administrativo). (ii) Prestacionales o positivas. La gran novedad de la L. 1437 radica en estas últimas, razón por la cual el análisis se centrará en ellas.

122 Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 123 Todas las normas citadas entre paréntesis corresponden al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual fue regulado en Colombia con la L. 1437 de 2011.

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El texto del artículo 231 de la L. 1437 indica con máxima claridad los argumentos que deben sustentar la decisión judicial cuando se trate de una solicitud de medida cautelar.

“[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. […]

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […]”

De conformidad con la norma transcrita los principales argumentos inductivos que han de sustentar la decisión cautelar, deben ser concurrentes y por tanto requieren de un análisis holístico, para lo cual se recomienda construir la argumentación en cuatro fases sucesivas, lo cual no necesariamente indica que estén aisladas e independientes, porque todas ellas están encadenadas a la argumentación que sustentará la decisión judicial. El orden propuesto es el siguiente124: I. Requisitos de procedibilidad.

II. Apariencia de buen derecho.

III. Daño derivado de la mora procesal.

IV. Ponderación de intereses.

124 Se hace notar que el orden consignado en el artículo 231 de la L. 1437 es diferente al aquí propuesto.

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I. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD El funcionario o funcionaria judicial, una vez recibida la solicitud de medida cautelar positiva, debe hacer un examen preliminar delos requisitos de procedibilidad: 1. Constatar si se trata de un proceso declarativo (art. 229, CPACA).125

2. Constatar si la medida cautelar tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda (art. 230, CPACA).

En principio, el examen de dichos requisitos de procedibilidad no tienen mayor dificultad argumentativa, a menos que se llegue a una conclusión negativa respecto de uno de ellos, en cuyo caso no será necesario abordar las siguientes fases argumentativas. En conclusión, será suficiente una u otra razón que niegue el cumplimiento de un requisito para no tramitar la solicitud de medida cautelar. II. APARIENCIA DE BUEN DERECHO La segunda fase está dedicada a los argumentos relacionados con la apariencia de buen derecho, lo cual implica los siguientes pasos sucesivos que tienen una eficacia recíproca:

A. Análisis jurídico, el cual se centra en constatar si la demanda está fundada en derecho (art. 231-1)

B. Análisis fáctico, en el cual se verifica si el demandante ha demostrado,

así fuere sumariamente,la titularidad del derecho o de los derechos invocados (art. 231-2).

C. Construcción del argumento de apariencia de buen derecho, el cual se

apoya en las razones anteriores y hace un pronóstico de éxito de las pretensiones.

Veamos en detalle estos tres pasos:

125 CPACA. Abreviatura de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437.

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A. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho (art. 231-1) El requisito previsto en el numeral 1 del artículo 231, ejusdem, prima facie, nos invita a constatar que la demanda no esté desprovista de fundamento. Ello exige que el demandante argumente en su solicitud una fuente vinculante de derecho, que bien puede ser un principio, un valor, un interés o una norma jurídica. Veamos ejemplos prácticos: Caso 1: Reconocimiento de la “pensión gracia”. Supongamos que un docente ha solicitado cautela positiva consistente en el reconocimiento de una pensión de jubilación conocida como “pensión gracia”, aunque todavía se encuentra vinculado. El primer argumento que debe construir el funcionario o funcionaria para decidir la cautela se puede resumir en el siguiente esquema:

1. Se trata de un proceso declarativo (art. 229). 2. La cautela tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de

la demanda (artículo 230). 3. Existe una fuente vinculante de derecho invocada en la demanda

(L. 114 de 1913, L. 37 de 1933, etc.). 4. La jurisprudencial del Consejo de Estado indica que es procedente

el reconocimiento de la pensión gracia a los docentes activos. –cita sentencias del Consejo de Estado-

Conclusión: La demanda está razonablemente fundada en derecho. Este primer argumento sólo ofrece una visión preliminar del asunto, que si es resuelto a favor de la cautela, permite continuar con el siguiente paso relacionado con el análisis fáctico126. Caso 2: Reparación directa. Conscripto herido Supongamos que a un soldado regular accidentalmente se le dispara el arma de dotación oficial. La bala hiere gravemente a otro soldado y como consecuencia éste

126 Ver: Fajardo Gómez, Mauricio. Seminario Internacional de presentación del nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Medidas cautelares. Memorias Consejo de Estado, 2011. p. 347

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último pierde las extremidades inferiores. El soldado mutilado presenta demanda y junto con ella, solicita medida cautelar positiva, consistente en que la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional le entregue de manera anticipada ambas prótesis. El esquema del argumento es el siguiente:

1. Se trata de un proceso declarativo (art. 229) 2. La cautela tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de

la demanda (artículo 230). 3. Existe una fuente vinculante de derecho invocada en la demanda

(artículo 90, superior, etc.). 4. El precedente jurisprudencial indica que hay responsabilidad

objetiva cuando se trata de soldado regular herido por fuego amigo.

Conclusión: La demanda está razonablemente fundada en derecho.

B. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la

titularidad del derecho invocado (art. 231-2).

Este requisito exige un argumento inductivo de tipo fáctico o probatorio el cual se puede resumir en el siguiente esquema. Caso 1: Reconocimiento de la “pensión gracia”.

1) El docente cumple con el requisito de la edad (50 o más años de edad). – anexa el registro civil de nacimiento-

2) El docente ha demostrado tiempo de servicio en la docencia primaria o bachillerato (20 años). –anexa los certificados respectivos-, y en establecimientos educativos del orden territorial.

3) Acreditó el buen desempeño, honrado y consagrado. –anexa certificación-

Conclusión: El demandante ha demostrado, sumariamente, la titularidad del derecho.

Caso 2:Reparación directa, conscripto herido.

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El esquema argumentativo será el siguiente:

1) El peticionario demostró sumariamente que se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado regular. –anexó certificación-

2) Demostró sumariamente el daño consistente en la pérdida de las extremidades inferiores. –Certificación de Medicina Legal-

3) Demostró sumariamente que el daño fue provocado por el disparo accidental de un arma de dotación oficial, que estaba en manos de otro soldado regular. -Informe del Ejército sobre los hechos-

Conclusión: El demandante ha demostrado, sumariamente, la titularidad del derecho.

C. La apariencia de buen derecho. Argumentación. Construidos los dos primeros argumentos que demuestran el cumplimiento de los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 231, ejusdem, el funcionario o funcionaria judicial debe redactar una argumentación que analice en su conjunto lo que la doctrina ha denominado apariencia de buen derecho, o fumus boni iuris127. En este punto el análisis se enfocará en la probabilidad de éxito de las pretensiones de la demanda 128 . Nótese que no se trata de una mera posibilidad, estadísticamente definida como inferior al 50%, sino de probabilidad, lo cual debe superar dicha barrera. La apariencia de buen derecho tendrá las mejores razones si se fundamenta en la reiteración de sentencias en casos con supuestos fácticos y jurídicos similares. Al contrario, si se trata de un caso insular o novedoso, el análisis sería más pesimista respecto de la probabilidad de éxito. Parámetros para construir el argumento central relacionado con la apariencia de buen derecho. El esquema propuesto es el siguiente:

(i) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

127 Ver: Arboleda Perdomo, Enrique. Comentarios al nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2 ed. Bogotá, Legis, 2012. p. 360. 128 Fajardo. op cit. p. 347

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(ii) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

(iii) Que el precedente jurisprudencial pronostique la probabilidad de éxito de las pretensiones, por la reiteración de los casos.

Conclusión: Cumple con el requisito general de apariencia de buen derecho, lo cual permitirá continuar con la argumentación respecto de la cautela solicitada.

Es insuficiente el argumento “apariencia de buen derecho”

Las razones que sustentan la apariencia de buen derecho son sugerentes de una decisión favorable, pero son insuficientes para acceder a una medida cautelar. Hay que resaltar que las medidas cautelares positivas que implican anticipar en el tiempo el disfrute de una pretensión, bajo la hipótesis de una sentencia probablemente favorable, exigen un análisis cuidadoso de lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, es decir, que “el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón”129. Caso 3: En un proceso dereliquidación de la asignación mensual de un magistrado de tribunal que pretende que se le pague el 80% de la asignación de los magistrados de las Altas Cortes, el demandante solicita medida cautelar positiva consistente en el pago anticipado de la reliquidación por los tres años anteriores a la demanda. En este caso se cumplen todos los requisitos examinados hasta el momento, los cuales se puede resumir así: 1) Se trata de un proceso declarativo (art. 229). 2) Existe una relación directa y necesaria entre las pretensiones y la solicitud

de medida cautelar (art. 230). 3) La demanda está razonablemente fundada en derecho porque el Consejo de

Estado decretó la nulidad del decreto 4040 del 2004; además el Gobierno expidió el decreto 1102 de 2012, en el que ordena pagar el 80% de lo que por

129 Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.

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todo concepto devenguen anualmente los magistrados de las Altas Cortes (art. 231-1).

4) El demandante ha probado sumariamente su vinculación con la Rama

Judicial en el cargo de magistrado desde hace más de tres años, y con ello demuestra la titularidad del derecho.

5) La argumentación relacionada con la probabilidad de éxito de las

pretensiones es muy alta. Aunque las premisas anteriores son sugestivas de acceder a la medida cautelar, todo ello es insuficiente porque en el caso propuesto es obvio que no existe un daño derivado de la mora procesal, como explicaremos a continuación. III. DAÑO DERIVADO DE LA MORA PROCESAL El daño derivado de la mora procesal se evidencia en un fallo tardío (periculum in mora) y este es el argumento pilar sobre el cual se fundamenta la cautela positiva o innominada. El funcionario o funcionaria judicial al decidir favorablemente la petición debe argumentar que de no otorgar el amparo, se volvería ineficaz el fallo, bajo dos parámetros, de los cuales, al menos uno debe quedar demostrado:

� Que se cause un perjuicio irremediable (literal a., numeral 4, del artículo 231, ejusdem).

� Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios (literal b., numeral 4, del artículo 231, ejusdem).

Para entender el concepto de “irremediable” se recomienda seguir los siguientes parámetros130: 130Santiago, R. Carrillo. Las medidas cautelares contra el Estado en la República Argentina. Cita Mairal, Héctor A., Control judicial de la administración. Buenos Aires, Depalma, 1984, vol. II. http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf. p.108

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“[…] (i) La sentencia no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecución del acto y

la diferencia resultante no es adecuadamente compensable en dinero. (ii) La sentencia sí puede disponer tal reposición, pero la ejecución del acto durante

el transcurso del pleito provocará necesariamente perjuicios que no son adecuadamente compensables con dinero.

(iii)Cuando la evaluación de los daños y perjuicios resulta tan difícil que impida llegar a una indemnización plenamente restitutoria. […]”

Caso nº 1: Solicitud de pensión gracia.

En el caso de la solicitud de reconocimiento de “pensión gracia”, se ha de concluir

que no es evidente un perjuicio irremediable. El esquema del argumento es el

siguiente:

1. El docente se encuentra vinculado laboralmente y está recibiendo el salario mensual.

2. El salario que recibe el docente cubre el mínimo vital. 3. Si la sentencia le es favorable los perjuicios que se causen por la tardanza

del fallo serán adecuadamente compensados con el dinero (suma indexada) que recibirá como retroactivo.

Conclusión: El docente no demostró que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable. En consecuencia se negará la cautela solicitada porque no cumple con el requisito mencionado.

En el caso propuesto será suficiente lo argumentado hasta este punto, porque si la petición no cumple con uno de los requisitos, ello sustenta la negativa de la medida cautelar, sin necesidad de argumentar sobre los demás requisitos. Caso nº 2: Reparación directa, conscripto herido.

1) La sentencia no puede reponer los días de sufrimiento e incomodidades sufridas por el soldado, los cuales podrían ser mitigados con el apoyo de las prótesis.

2) El perjuicio que se ocasiona al peticionario por la tardanza en la entrega de las prótesis (vida digna), no será adecuadamente compensada con dinero.

212

Conclusión: Se ha demostrado el requisito, según el cual, de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable.

En este caso nº 2, la argumentación debe seguir con el análisis del requisito de la

ponderación de intereses, descrito en el numeral 3 del artículo 231, ejusdem.

Caso nº 3: Reliquidación de la asignación salarial del magistrado.

En este caso no hay perjuicio derivado de la mora procesal. El esquema del

argumento es el siguiente:

1. El magistrado se encuentra vinculado laboralmente y está recibiendo el salario mensual.

2. El salario que recibe el magistrado cubre el mínimo vital. 3. Si la sentencia le es favorable los perjuicios que se causen por la tardanza

del fallo serán adecuadamente compensados con dinero. Conclusión: El magistrado no demostró que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable. En consecuencia se negará la cautela solicitada porque no cumple con el requisito mencionado.

Caso nº 4: Reconocimiento de una sustitución pensional. (nuevo caso)

La conyugue sobreviviente presentó demanda, con la cual pretende el

reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su esposo, quien en vida

recibía una pensión equivalente al salario mínimo. Solicita medida cautelar para

que se ordene el pago inmediato de las mesadas pensionales, mientras se tramita el

proceso. Acreditó sumariamente que no tiene ningún otro medio de subsistencia,

porque es una persona con 70 años de edad, y además se le ha diagnosticado una

grave enfermedad terminal.

En este caso es evidente el perjuicio derivado de la mora procesal, claro está, bajo el

supuesto de que se han superado positivamente los requisitos establecidos en las

dos fases anteriores. El esquema completo del argumento es el siguiente:

1. Se trata de un proceso declarativo (art. 229).

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2. La medida cautelar tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda (art. 230).

3. La demanda está razonablemente fundada en derecho (art. 231-1). 4. La demandante ha demostrado sumariamente: a) su condición de

cónyuge; b) la cuantía de la pensión de jubilación que recibía su esposo; c) que no tiene otro medio de subsistencia; d) la edad avanzada y e) el diagnóstico de la enfermedad terminal (231-2).

5. El éxito de las pretensiones tiene una probabilidad muy alta porque en casos similares se han reconocido la sustitución pensional (art. 231-1-2).

6. Existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, por la avanzada edad y la enfermedad terminal.

Conclusión: La solicitud de medida cautelar ha cumplido con los requisitos de procedibilidad, se ha demostrado la apariencia de buen derecho y el perjuicio derivado de la mora procesal. Nótese que aunque la argumentación expuesta pareciera suficiente para acceder a la medida cautelar, aún debe cumplirse con la cuarta fase argumentativa, esto es, la ponderación de intereses.

IV. PONDERACIÓN DE INTERESES

La redacción conflictiva del numeral 3, del artículo 231. El numeral 3 del artículo 231, ejusdem, en la parte que nos interesa indica: "[...] que permita concluir, mediante de un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla [...]". Algunos autores sostienen que es impropio hablar de ponderación de intereses en el caso de las medidas cautelares, porque allí se decide sobre derechos131.

131 García de Enterría, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. 3ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2004. p. 353. Citado también por el Consejero Enrique José Arboleda en el “Comentarios al nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo”. 2ed., Bogotá, Legis, 2012. p. 361

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En consecuencia advertimos que nuestro propósito es el de ofrecer al lector un conjunto de guías básicas para la argumentación o sustentación de la decisión judicial relacionada con las medidas cautelares, sin cuestionar la redacción del artículo 231, ejusdem. Ahora bien, múltiples autores y estudios especializados han precisado que la ponderación es el tercer mandato de la proporcionalidad. Así: Principio de proporcionalidad:

1. Mandato de adecuación. Lo cual implica que la medida ha de ser un medio útil y apto para la consecución del objetivo perseguido.

2. Mandato de necesidad. En el juicio de proporcionalidad se debe verificar que no exista otro medio igualmente eficaz y menos limitativo.

3. Mandato de proporcionalidad en sentido estricto. La ponderación. Se entiende por tal, la ventaja derivada a favor de la protección de un principio, un derecho o un interés, compensa los perjuicios causados en el derecho que se limita132.

La ponderación no es sólo un método jurídico, es una forma de decidir aplicable a casi todos los ámbitos de la vida práctica. Cuando se utiliza como método jurídico el principal argumento para resolver los problemas de ponderación, se sintetiza en el loci: “cuando mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios en conflicto, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de su contrario”.133 Es interesante advertir que jurídicamente se ponderan principios, derechos, valores o intereses protegidos o amparados en el ordenamiento. Los hechos o circunstancias ni se ponderan, ni pueden ponderarse. Los hechos o circunstancias fácticas, se pueden utilizar como premisas para dar prevalencia a un derecho o a un interés sobre otro134. Recalcamos que en un juicio de ponderación todas las circunstancias pueden ser potencialmente relevantes135, por ello no es posible elaborar un modelo definitivo y

132Rodríguez de Santiago, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo. Marcial Pons, Barcelona 2000, p. 105. 133 Rodríguez de Santiago. Ob. cit. p. 29. 134Rodríguez de Santiago. Ob. cit. p. 134. 135 Rodríguez. Ob. cit. p. 139.

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autosuficiente. Cada caso habrá de resolverse bajo las circunstancias concretas, razón por la cual sólo podremos ofrecer unas indicaciones generales. La ponderación como procedimiento es una forma o método de argumentación que en lo jurídico, implica tres momentos:

1) Identificación de los principios, valores, derechos e intereses en posible conflicto.

2) Que se les atribuya el peso o importancia que les corresponda, conforme a las circunstancias del caso.

3) Que se decida sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro u otros.136 Veamos en detalle cada uno de estos momentos bajo el marco constitucional y el legal previsto en el artículo 231, ejusdem. 1) Identificación de los intereses en conflicto. El artículo 231 pluricitado nos indica que los intereses en conflicto susceptibles de ponderar para decidir una solicitud de medida cautelar, son:

(i) El interés que tiene el demandante de una tutela judicial efectiva, se manifiesta en la solicitud de una medida cautelar que tiene por objeto un derecho subjetivo, y en algunas oportunidades un derecho fundamental, como veremos más adelante.

(ii) El interés público, el cual se materializa en una acción u omisión de la administración que se presume tiene como horizonte dicho interés. En algunos casos dicho interés público puede contener uno o varios derechos fundamentales, lo cual obligaría a una estricta ponderación.

Cabe advertir que estos dos intereses no siempre están en colisión o conflicto, porque bajo determinadas circunstancias pueden confluir o concordar, como veremos con casos concretos. 2) Atribución de peso o importancia que les corresponda y decisión de

prevalencia.

136 Rodríguez de Santiago. Ob. cit. p. 48.

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Para abreviar analizaremos los dos últimos pasos de manera simultánea, porque la atribución de peso está definida, prima facie, por mandato constitucional y de allí que la decisión de prevalencia es una consecuencia ineludible de lo primero. 1) Si la medida cautelar tiene por objeto la protección de un derecho subjetivo. En este caso el modelo será el de concordancia práctica. En efecto, el artículo 1º de la Constitución Política indica que la “prevalencia del interés general” es principio fundante del Estado de Derecho, de lo cual se concluye que los derechos subjetivos deben retroceder en frente de aquellos137. Bajo el marco constitucional señalado, el reto argumentativo del numeral 3 del artículo 231, ejusdem, radica en que no se trata de un juicio de simple ponderación (límite negativo) en el cual uno de los intereses retrocede ante la importancia de realización del otro. La propuesta legislativa tiene un plus que hace más compleja la ponderación porque exige el principio de concordancia práctica, en el cualel punto de equilibrio es aquel, en el que ambos intereses alcanzan el grado de realización óptima138. Así las cosas, si la medida cautelar se materializa en un derecho subjetivo, éste último, en ningún caso, por mandato constitucional puede tener mayor peso respecto del interés público. En consecuencia sólo es posible acceder a la solicitud de medida cautelar si y solo si, en las circunstancias concretas, ambos intereses alcanzan el grado de realización óptima. En el anterior orden de ideas, sólo es admisible la ponderación bajo el principio de concordancia práctica, porque al amparo de ésta última ambos intereses logran la realización óptima, el cual podríamos sintetizar en la expresión popular: “gana-gana” Veamos un caso de concordancia práctica para mejor ilustración del tema. Caso nº 5: Reparación directa por obra pública. Aplicación del modelo de concordancia práctica previsto en el art. 231-3 CPACA. Supongamos que se ha presentado demanda cuyo medio de control es una reparación directa, en la cual se reclama la indemnización de los perjuicios

137 Arboleda Perdomo, Enrique. Ob. cit. p. 362. 138 Rodríguez. Ob. cit. Dice: “Pero el equilibrio óptimo es, en todo caso, ponderado”. p. 29

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ocasionados por una obra pública, imputable a un Municipio. Alega el demandante que dicha obra además de ocasionar daño antijurídico a su predio, ha contaminado de manera significativa una fuente de agua potable, que no sólo es útil y necesaria para el demandante, sino que también lo es para los habitantes de un caserío cercano. El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión de la obra pública mientras se adoptan los correctivos necesarios para evitar la contaminación de la fuente. Para centrarnos en el juicio de ponderación damos por supuesto que se han cumplido los requisitos de las fases I, II y III; en consecuencia es pertinente construir la argumentación prevista en el numeral 3 del artículo 231, ejusdem, o fase IV, que se refiere a la ponderación. El esquema del argumento de ponderación será el siguiente:

1) Se ha demostrado la relación de causalidad entre la obra pública y la contaminación de la fuente de agua. –documentos provenientes de la autoridad ambiental-

2) Se ha demostrado que la población del caserío se está perjudicando gravemente por la contaminación de la fuente de agua. –certificaciones de las autoridades de salud pública-.

3) El interés público resulta gravemente afectado si no se suspende la obra pública contaminante.

4) Si se accede a la medida cautelar se alcanza el grado de realización óptima del derecho a la tutela judicial efectiva y del interés público.

Conclusión: Se concede la medida cautelar solicitada, se suspende la obra pública mientras se adoptan los correctivos necesarios, etc.

Obsérvese que al dar aplicación al principio de la concordancia práctica, tal y como lo exige el numeral 3 del artículo 231, ejusdem, no es necesario hacer un análisis de adecuación y de necesidad de la medida (etapas de la estricta ponderación), porque el análisis de realización óptima subsume los anteriores. En resumen: Si la cautela tiene por objeto la protección de un derecho subjetivo, sólo es posible acceder a la petición si y sólo si el “interés público” tiene un grado de realización óptima (gana-gana).

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Consecuencia de lo anterior: La cautela se negará si el interés público pierde o retrocede (gana-pierde). Aún más, también se negará en aquellos casos en los cualesse reduce a cero las consecuencias respecto del interés público. Veamos un cuadro resumen: Interés público Medida cautelar que tiene por

objeto un derecho subjetivo. Decisión judicial

Gana Gana Accede cautela Pierde Gana Niega cautela Neutro Gana Niega cautela

2) Si la solicitud de medida cautelar tiene por objeto la protección de un derecho fundamental. Lo llamaremos: modelo prima facie, constitucional. Es probable que en algunos casos la solicitud de medida cautelar busque la protección de un derecho fundamental, y sin embargo no sea posible satisfacer el principio de concordancia práctica entre los intereses que han de ponderarse, porque el interés público no resultaría gravemente afectado si se niega la cautela, o la medida cautelar puede ser neutra respecto del interés público, incluso podría ser beneficiado en algún grado. El artículo 5º de la Constitución Política reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de las personas, lo cual significa que cuando el interés de una tutela judicial efectiva tiene por objeto un derecho fundamental, éste no puede sacrificare en aras del interés público, incluso si éste último es el “interés concreto en juego”139. De lo anterior se concluye que si la solicitud de medida cautelar busca proteger un derecho fundamental, prima facie, no es necesario atribuirle peso a los principios o derechos ponderados, porque constitucionalmente ya se ha asignado la máxima prevalencia a los derechos inalienables de las personas. La situación será distinta si el interés público tiene el plus de uno o varios derechos fundamentales, lo cual nos llevaría a un modelo de estricta ponderación que más adelante analizaremos. El cuadro resumen de las ponderaciones posibles en el modelo prima facie:

139 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2ed. Legis, Bogotá, 2012. p. 362

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Interés público. Cautela que tiene por objeto un derecho fundamental.

Decisión judicial

Gana Gana Accede cautela Pierde Gana Accede cautela Neutro Gana Accede cautela

Bajo estas circunstancias, cuando la medida cautelar tiene por objeto la protección de un derecho fundamental, es necesario hacer el juicio de proporcionalidad completo. Veamos el resumen: Principio de proporcionalidad

Medida cautelar

Mandato de adecuación. Debe ser útil y apta para proteger el derecho fundamental.

Mandato de necesidad. Verificar que no exista otro medio igualmente eficaz y menos limitativo del interés público.

Mandato de proporcionalidad en sentido estricto. La ponderación entre derecho fundamental y el interés público

Si se cumplen satisfactoriamente los mandatos de adecuación y necesidad, prevalecen los derechos fundamentales, aunque tenga que retroceder el interés público (art. 5º, Constitución Política).

Análisis de los casos números 2 y 4: En el caso del conscripto herido (número 2) hemos sostenido que reúne los requisitos previstos en las tres primeras fases argumentativas. Sin embargo, cuando tratamos de aplicar el juicio de concordancia práctica la conclusión es deplorable, porque entregar anticipadamente las prótesis, ni beneficia, ni afecta de manera gravosa el interés público. En consecuencia, no es posible un punto de equilibrio o encuentro exigible para la realización óptima de los dos intereses (art. 231-3). Lo mismo puede afirmarse del caso de la sustitución pensional (número 4) en el cualson inductivamente fuertes los argumentos que demuestran el cumplimiento de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sin embargo, al aplicar la ponderación tal y como lo exige la norma pluricitada, la conclusión sería la de

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negar la medida cautelar pese a que las circunstancias del caso son obviamente dramáticas, puesto que no se dispondría de un argumento, según el cual, de no otorgarse la medida ello resultaría más gravoso para el interés público. El resultado es completamente diferente si hacemos el juicio de ponderación bajo los postulados constitucionales previstos en el artículo 5º. El esquema argumentativo desde el marco constitucional, modelo prima facie, en casos como los anteriores es el siguiente140:

(i) La medida cautelar es útil y apta para proteger el derecho fundamental (v. gr. vida digna, mínimo vital).

(ii) No existe otro medio igualmente eficaz. (iii) El artículo 5º de la Constitución Política consagra la primacía de los

derechos fundamentales. (iv) La medida cautelar tiene por objeto la protección de un derecho

fundamental (vida digna o mínimo vital, etc.) (v) Los derechos fundamentales no pueden sacrificarse en aras del interés

público. Conclusión: Se decreta la medida cautelar consistente en:

• caso nº 2: entrega de las prótesis al conscripto para garantizar la vida digna.

• caso nº 4: pago de las mesadas pensionales para garantizar el mínimo vital.

3) Cuando la medida cautelar tiene por objeto un derecho fundamental y el interés público también tienen un plus iusfundamental. Lo llamaremos: modelo de estricta ponderación. Los dos modelos analizados en los párrafos anteriores son insuficientes para resolver los casos genuinamente difíciles o trágicos, en donde cualquiera que fuere la decisión judicial, ella causará un daño. Por ello es oportuno resaltar la existencia de un último modelo de estricta ponderación, que será útil en aquellos casos que impliquen un dilema para el juez

140 Suponemos en el caso que se han cumplido plenamente con los demás requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA.

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o jueza al decidir la medida cautelar, porque deberá aplicar la ley de ponderación, según la cual, “cuando mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”141. Antes de decidir si es aplicable el modelo de estricta ponderación, se debe precisar si efectivamente la solicitud de medida cautelar implica la colisión entre derechos fundamentales o principios, los cuales no pueden resolverse bajo el principio de concordancia práctica, es decir, que la decisión judicial necesariamente afectará un derecho fundamental o principio que deberá retroceder ante el otro. Constatada la colisión entre principios, derechos fundamentales o intereses, el siguiente análisis se relaciona con el mandato de adecuación, según el cual, la medida cautelar debe ser útil y apta para proteger el derecho fundamental o principio que prevalecerá en la decisión judicial. Por último, deberá hacerse el análisis del mandato de necesidad, es decir, verificar que no exista otro medio igualmente eficaz y menos limitativo del interés público. Si se superan satisfactoriamente los análisis indicados, se procede a darle aplicación a la ley de ponderación, la cual se recomienda seguir en tres pasos. Veamos: 1. Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos

fundamentales o principios. 2. Definir la importancia de la satisfacción del derecho fundamental o principio

que juega en sentido contrario. 3. Definir si la importancia de la satisfacción del derecho fundamental o

principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro142.

Por su parte Carlos Bernal Pulido sostiene que los dos primeros pasos son análogos, y podría resumirse en lo siguiente: Mientras que un principio o derecho fundamental se afecta de manera negativa, el segundo se afecta de manera positiva143.

141 Alexy, ob. cit. p. 161. 142 Alexy, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Revista española de Derecho constitucional, nº 66, 2002, p. 32. Citado por Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado, 2005. p. 99 143 Bernal Pulido, ob. cit., p. 99.

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Por otro lado, en el último paso, una de las variables es el peso abstracto, “[…] que se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen –por ejemplo, dos derechos fundamentales que están en la Constitución tienen la misma jerarquía normativa-, en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepción de los valores predominantes en la sociedad […]”144 Veamos un caso de medida cautelar en donde sea pertinente aplicar el modelo de estricta ponderación, porque la medida cautelar solicitada tiene por objeto la protección de un derecho fundamental, y pese a ello, no prevalece sobre el interés público 145 , porque éste último también involucra uno o varios derechos fundamentales. Caso nº 6. Tótem indígena vs. derecho a la vida. Supongamos que un talud gravemente desestabilizado por el invierno amenaza la vida de las personas que habitan al pie del mismo. En consecuencia el municipio ordenó la obra pública correspondiente. Los estudios de ingeniería indican que para estabilizar el talud necesariamente debe removerse gran parte de un cementerio indígena, el cual tiene especial relevancia religiosa porque allí hay un Tótem ancestral. El gobernador indígena presentó demanda de reparación directa y solicitó como medida cautelar la suspensión inmediata de la obra pública, para ello argumentó que se afectaba gravemente la libertad de cultos (art. 19, superior). Al descorrer el traslado el municipio arguyó y probó con estudios técnicos, que el deslizamiento era inminente y por tanto inaplazable la remoción del cementerio indígena. Para centrarnos en el juicio de ponderación damos por supuesto que se han cumplido los requisitos de las fases I, II y III; en consecuencia es pertinente construir la argumentación prevista en el numeral 3 del artículo 231, ejusdem, o fase IV. El esquema de argumentación que se propone es el siguiente: 1. Análisis preliminar.

144 Bernal Pulido, ob. cit., p. 100. 145 En este caso no es aplicable el modelo prima facie constitucional analizado párrafos antes.

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� Se constata que hay una colisión de derechos fundamentales. Por un lado el derecho fundamental a la vida de las personas que viven al pie del talud, que involucra el interés colectivo, y por el otro, el derecho a la libertad de cultos de la comunidad indígena, que busca proteger el derecho a una tutela judicial efectiva.

� No es posible la realización de ambos derechos fundamentales en aplicación del principio de concordancia práctica, porque la decisión es binaria y disyuntiva, se afecta el cementerio indígena, o no se afecta.

� Mandato de adecuación: La medida cautelar solicitada es útil y apta para

proteger el derecho a una tutela judicial efectiva que tiene por objeto el derecho fundamental invocado, esto es, la libertad de cultos, en la medida que la suspensión de la obra pública impediría la remoción del cementerio y del tótem indígena.

� Mandato de necesidad. No existe otro medio igualmente eficaz y menos

limitativo del interés público, porque la única e imperiosa medida es la suspensión de la obra pública para evitar la afectación del cementerio indígena y particularmente del tótem. Nadie podría argüir el traslado del cementerio o del tótem porque está íntimamente ligado al sitio ancestral que consideran sagrado146.

2. Pasos en la aplicación de la ley de la ponderación Primer paso: Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos fundamentales o principios. Se concluye que la obra pública sí afecta el derecho fundamental de libertad de culto (art. 19, superior), porque al removerse el cementerio y el tótem indígena, se destruye uno de los elementos rituales más importantes de su culto. Segundo paso: Definir la importancia de la satisfacción del derecho fundamental o principio que juega en sentido contrario.

146 A nadie se le ocurre proponer como parte de solución del conflicto del medio oriente el traslado de la ciudad de Jerusalén.

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Del otro lado, el interés público que en el caso concreto contempla el derecho fundamental a la vida, resultaría gravemente afectado si se suspende la obra pública de estabilización del talud. Tercer paso: Definir si la importancia de la satisfacción del derecho fundamental o principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro. El peso abstracto del derecho fundamental a la vida en la cultura occidental tiene un mayor valor que el de la libertad de culto. Por tanto, la satisfacción del derecho fundamental a la vida, justifica la afectación del derecho fundamental a la libertad de culto que invoca la comunidad indígena. Conclusión: Se niega la medida cautelar solicitada. RESUMEN: Para decidir una medida cautelar el juez debe seguir las siguientes fases: Fase I. Estudio de los requisito de procedibilidad. La medida cautelar debesolicitarse en un proceso declarativo (art. 229), además debeexistir una relación directa y necesaria con las pretensiones (art. 230). Si se cumplen los dos requisitos puede seguir con la Fase II. Fase II. Estudio sobre la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Debe constatarse si el demandante presentó una petición de medida razonablemente fundada en derecho (art. 231-1). Así mismo si aportó prueba sumaria de la titularidad del derecho (art. 231-2). Con fundamento en lo anterior hace un pronóstico de éxito de las pretensiones. Si se trata de un caso aislado, las probabilidades de éxito son inferiores al 50%, por tanto, se niega la cautela. Si existe precedente jurisprudencial aplicable al caso, la probabilidades de éxito supera el 50% y así podrá seguir con la Fase III. Fase III. Daño derivado de la mora procesal (periculum in mora) Debe constatarse la existencia de uno de los siguientes requisitos: 1) Perjuicio irremediable (literal a. 231-4), o, efectos nugatorios de la sentencia (literal b. 231-4). Si se cumple con uno de ellos, puede seguir con la Fase IV.

225

Fase IV. Ponderación de intereses. Cumplidas satisfactoriamente las fases anteriores se llega a la Fase IV la cual tiene tres modelos diferentes de aplicación:

• Modelo del principio de concordancia. • Modelo prima facieconstitucional. • Modelo de estricta ponderación.

Modelo del principio de concordancia. Este modelo se aplica cuando la solicitud de medida cautelar tiene por objeto un derecho subjetivo. Así al contraponerlo con el interés público, el artículo 231 precisa: “[…] que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]”. Lo anterior significa que debe darse aplicación al principio de concordancia práctica, es decir, que la mayor realización del interés público, coincide con la realización del derecho subjetivo objeto de la medida cautelar. Por tanto, ambos derechos ganan-ganan. Modelo prima facie constitucional. Este modelo se aplica si el objeto de la medida cautelar es un derecho fundamental. En ese caso, primero se hace un análisis del mandato de adecuación (si la medida cautelar es útil y apta); luego un análisis de necesidad, esto es, si no existe otro medio o medida con igual eficacia. Si se concluye que la solicitud de medida cautelar es útil, apta y única en el caso concreto, entonces prevalece el derecho fundamental y debe retroceder el interés público. Modelo de estricta ponderación. Este modelo se aplica cuando la solicitud de la medida cautelar tiene como objeto un derecho fundamental, y por otro lado, el interés público en el caso concreto, también está protegiendo uno o varios derechos fundamentales. En esos casos, se aplica la estricta ponderación, es decir, en donde uno de los derechos fundamentales debe retroceder ante la importancia del otro. Veamos los gráficos que ilustran las cuatro fases y los tres modelos que se pueden aplicar en la última de ellas.

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Ap. Actividades pedagógicas.

CASO: El contrato caducado:147 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Sociedad contratos & contratos Demandada: Empresa de Servicios Públicos.

Se trata de la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la caducidad de un contrato de obra y se ordenó hacer efectivo el seguro de cumplimiento. El contratista llevaba ejecutado el 95 % de la obra y había expirado el plazo del contrato. La Administración le adeudaba el 65% del valor de la obra realizada y facturada. La caducidad tuvo su origen en el incumplimiento de unos plazos parciales para la ejecución de unas actividades determinadas en el contrato. Pretensiones. Primero: Se declare la nulidad del acto por medio del cual se decretó la caducidad del contrato celebrado entre las partes. Segundo: Se deje sin efecto dicho acto administrativo y se reconozcan los perjuicios sufridos con el acto ilegal, los cuales ascienden a tres millones de pesos ($3.000.000,oo). Estado procesal: audiencia inicial A la Audiencia inicial concurren el apoderado del contratista; el apoderado de la entidad demandada; el Ministerio Público y el apoderado de la compañía de seguros, vinculado al proceso conforme al numeral 3 del artículo 171 de la Ley 1437.

147 Este caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa de estudio realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

233

En dicha audiencia el apoderado de la parte demandante solicita que se decreten las siguientes medidas cautelares: Se restablezcan las cosas a la situación anterior a la expedición del acto acusado, permitiendo al contratista seguir ejecutando el objeto contractual y contratando con otras entidades públicas. Además, se ordene el pago inmediato de la suma adeudada por concepto de obra ejecutada, facturada y no pagada, la cual corresponde a un sesenta y cinco por ciento (65%) de la obra realizada. La compañía de Seguros, por su parte, solicita la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que declara la caducidad del contrato. Suponga que obran en el expediente el contrato y todos los documentos que acreditan los supuestos fácticos del caso. Actividad del discente: Construya la argumentación que considere necesaria para acceder o negar las medidas cautelares solicitadas.

CASO: La ola invernal.148

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Resumen del caso: Decomiso de telas cuya descripción no corresponde a la declaración de importación. Demandante: MultiShop s.a. Demandado: DIAN Pretensiones: nulidad de los actos mediante los cuales se dispuso el decomiso y devolución de las telas o indemnización (en caso de que no sea posible devolver la mercancía). Estado procesal: audiencia inicial

148 Caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa de estudio realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

234

Se trata de la demanda de los actos por medio de los cuales se dispuso el decomiso de unas telas, pues la DIAN consideró, con base en el dictamen de su laboratorio técnico, que la mercancía no correspondía a lo consignado en la declaración de importación, porque las telas aprehendidas tienen una composición distinta a la declarada. Argumentos de la demandante MultiShop S.A. Solicitó como medida cautelar la devolución inmediata de las mercancías. Sostiene que se encuentran de por medio los derechos colectivos consistentes en la protección de las personas habitantes de las riberas del río Magdalena, quienes se verían afectadas por la falta de jarillones para cuya construcción se requieren las telas importadas. Aportó como prueba el contrato por medio del cual se compromete a proveerle a la Cruz Roja el material para la elaboración de los sacos de arena. Alega en su favor que hay buena fe por parte del comprador puesto que éste adquirió las mercancías del importador. Aportó el dictamen realizado por la Universidad Nacional de Colombia el cual concluye que la mercancía sí correspondía a lo consignado en la declaración de importación. Las telas aprehendidas tienen la misma composición de la declarada. Aspectos relevantes del contrato. La Cruz Roja colombiana firmó el contrato previendo la ola invernal. La Cruz Roja colombiana ya hizo un anticipo del 50% a MultiShop S.A., dada la necesidad que tiene de contar con dicha materia textil. La Cruz Roja no cuenta con más recursos para adquirir las telas a otro proveedor. Adquirir a otro proveedor implicaría tiempos (licitación privada) que no corresponde con la urgencia. Suponga que todos los supuestos fácticos están debidamente acreditados en el expediente al momento de decidir la solicitud de medida cautelar.

Actividades del discente: Construya la argumentación que considere necesaria para acceder o negar las medidas cautelares solicitadas.

235

Unidad 7

¿LA SUSPENSIÓN ES LA ÚNICA MEDIDA

CAUTELAR APLICABLE EN RELACIÓN CON LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS?

Luis Manuel Lasso Lozano MagistradoTribunal Administrativo de Cundinamarca

Oe

Objetivos específicos de la unidad. • Identificar y relacionar las medidas cautelares

suspensivas del acto administrativo. • Relacionar las medidas cautelares de suspensión con

las positivas, cuando se demanda actos administrativos.

236

¿La suspensión provisional es la única medida cautelar aplicable en relación con los actos administrativos?

Planteamiento del problema El artículo 231 de la ley 1437 de 2011 regula en forma diferenciada la medida de suspensión provisional y las demás medidas cautelares que pueden adoptarse en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El inciso 1o de dicho artículo indica: "Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá (...)"; y a renglón seguido la norma indica cuáles son los requisitos para que el juez acceda a la cautela mencionada, a saber, 1) "la violación de las disposiciones invocadas en la demanda"; y 2) prueba sumaria sobre la existencia del derecho invocado y de los perjuicios, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y el pago de los últimos. El inciso 2 del mismo artículo dice que "En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (...)" (subrayado fuera de texto). De la norma anterior se puede concluir que el propósito de los redactores del código es que la suspensión provisional sea la única medida cautelar aplicable en el caso de los actos administrativos. Sólo así puede entenderse el por qué de la expresión "En los demás casos (...)", puesto que con ello se quiere aludir a las actuaciones materiales de la administración: omisiones, hechos y operaciones administrativas. Esta línea de interpretación también corresponde a quienes consideran que la consagración constitucional de la suspensión provisional, en el artículo 238 de la Carta, añade un motivo para sostener su improcedencia frente a los actos administrativos. Dispone el artículo 238:

237

"Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación judicial.". Elevar a rango constitucional dicha medida cautelar, se estima, tuvo como propósito destacar su importancia dentro del derecho colombiano y, al propio tiempo, mantener los contornos básicos de la institución debido a la vocación de permanencia de las normas constitucionales. Esa intención implicaría, entonces, que la única cautela aplicable a los actos administrativos es la suspensión provisional de sus efectos. Con todo, resulta ilustrativo para el debate mencionar que la intención de quienes propusieron elevar a rango constitucional la suspensión provisional de los actos administrativos no fue la de excluir para estos la procedencia de las medidas positivas (esto es, las distintas a la suspensión provisional) como tampoco la de considerar que respecto de los actos era posible la adopción de medidas positivas. En verdad, para la época en que se expidió la Constitución de 1991 apenas se estaba dando desarrollo pretoriano a dicha institución en el derecho comparado iberoamericano149 por lo que era improbable que en la intención del constituyente estuviera el ánimo de excluir o de incluir tales medidas con motivo de la elevación a canon constitucional de la suspensión provisional. Examinado el proyecto150 de lo que a la postre sería el artículo 238 de la Carta, al igual que los debates que frente al mismo se surtieron, se observa que el interés de los constituyentes fue el de consagrar en la Constitución una figura tradicional en el derecho administrativo colombiano en la perspectiva de proteger los derechos subjetivos, línea que animó a la generalidad del cuerpo colegiado, y, también, la de evitar para la administración una carga gravosa derivada de una condena por los perjuicios que cause un acto ilegal.

149 La obra “La batalla por las medidas cautelares” del profesor Eduardo García de Enterría, representativa de los estudios sobre la materia, alcanzó su primera edición en 1992, recogiendo decisiones judiciales españolas que datan del año de 1990, las primeras. 150 Proyecto presentado por el Constituyente doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero el 8 de marzo de 1991, No. Topográfico 350.986. E72P, colección de la Biblioteca Luis Ángel Arango.

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Las medidas cautelares positivas en relación con los actos administrativos en el derecho comparado Un recorrido por el derecho comparado permite advertir que hay una tendencia marcada en el sentido de que el derecho administrativo avanza hacia el diseño de dispositivos legales que permitan la adopción de medidas cautelares de carácter positivo en relación con los actos administrativos, es decir, medidas que van más allá de la mera suspensión provisional de sus efectos. Según CARMONA TINOCO151 el derecho español contempla en relación con los actos administrativos dos tipos de medidas: "(...) dependiendo, de la naturaleza positiva o negativa del acto administrativo: 1) Medidas cautelares de carácter positivo (acto administrativo negativo): aquellas donde la medida cautelar exige una acción que evite perjuicios al demandado. 2) Medidas cautelares de carácter negativo (acto administrativo positivo): éstas se denominan como la "suspensión" de la ejecución del acto reclamado o como la suspensión de los efectos de la disposición de carácter general; es decir, exigen una omisión que evite perjuicios al demandado.". La exposición de motivos de la Ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo española, ley 29 de 1998152, es aún más clara en la intención de la reforma legal: "(...) teniendo en cuenta la experiencia de los últimos años y la mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contencioso - administrativo, la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares.". La legislación mexicana contempla esa misma facultad. Según Carmona Tinoco153 "El artículo 26 es el fundamento para el otorgamiento de medidas cautelares con efectos restitutorios o positivas, como se les denomina en la ley. Dicha atribución corresponde a la Sala Regional exclusivamente, entre otros casos, cuando se esté 151CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, “Algunas notas comparativas entre las medidas cautelares en el derecho administrativo español y mexicano.”. p. 30, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 04.11.2012 de la página electrónica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2391/4.pdf 152BOE, No. 167, martes 14 de julio de 1998. 153 CARMONA TINOCO, op. Cit, p. 71

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frente a situaciones jurídicas duraderas y se produzcan daños sustanciales al actor, o una lesión importante del derecho que pretende, por el simple transcurso del tiempo. (...).". La Ley federal de procedimiento contencioso administrativo de México, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de diciembre de 2005, conforme al texto vigente que incluye la reforma introducida el 28 de enero de 2011, dispuso en el artículo 24: "Una vez iniciado el juicio contencioso administrativo, podrán decretarse todas las medidas cautelares necesarias para mantener la situación de hecho existente, que impidan que la resolución impugnada pueda dejar el litigio sin materia o causar un daño irreparable al actor, salvo en los casos en que se cause perjuicio al interés social o se contravengan disposiciones de orden público. (...).". Este entendimiento, es decir, que las medidas cautelares positivas proceden en el sistema mexicano respecto de los actos administrativos se refuerza por lo preceptuado en el artículo 26 de la misma ley según el cual "La Sala Regional podrá decretar medidas cautelares positivas, cuando tratándose de situaciones jurídicas duraderas, se produzcan daños sustanciales al actor (...).". Las "situaciones jurídicas" a las que se alude sólo podrían comprender la actuación administrativa en curso o el acto administrativo, no los hechos de la administración. Igualmente el sistema argentino, según lo refiere Carrillo R. Santiago154 permite la aplicación de medidas cautelares positivas respecto de los actos administrativos, acudiendo para ello a las normas del Código Procesal de ese país, no a las de la ley 19.549, de lo contencioso administrativo. Cuando dicho autor distingue entre las medidas innovativas y no innovativas que pueden decretarse con respecto a los actos administrativos anota: "Ahora bien, si se ordena cautelarmente la suspensión del acto que removió al actor de su cargo y se ordena a la administración su reincorporación durante el trámite del proceso, con lo cual el agente reanuda sus tareas. Estamos ante una medida innovativa.". La tendencia en el derecho administrativo comparado se caracteriza por la concesión de facultades al juez administrativo para dictar medidas cautelares positivas frente a los actos administrativos. Sin embargo esa posibilidad no aparece

154 CARRILLO, Santiago R. “Medidas cautelaes contra el Estado en la República Argentina”, p. 106, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 04.11.2012 de la página electrónica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarias/3.pdf

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de manera clara en los términos en que quedó redactado el artículo 231 del nuevo código (ley 1437). Los problemas que plantea el artículo 231 de la ley 1437 La primera crítica que puede formularse en relación con el artículo 231 de la ley 1437 es lo que para muchos puede llegar a constituir su principal virtud: la desaparición de la fórmula “manifiesta infracción”, como requisito para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Según la doctora Correa Palacio155: “(…) el mismo juez apenas dispone como medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos ante la ostensible vulneración de la norma superior por parte del acto administrativo, medida casi inocua debido al rigor con el que la jurisprudencia ha entendido el requisito de ostensible o manifiesta ilegalidad.”. Si bien resulta válido el cuestionamiento con respecto a las contadas ocasiones en que la jurisprudencia reconoció la "manifiesta infracción" como fundamento para declarar la suspensión provisional, tal línea de análisis no estaba del todo desencaminada respecto de las exigencias propias de la teoría del acto administrativo. Si este, el acto administrativo, se encuentra revestido de una presunción de legalidad resulta válido sostener que la exigencia del artículo 152 del Decreto 01 de 1984, la "manifiesta infracción", era adecuada frente a la trascendencia de la medida cautelar por adoptar: sólo el notorio quebrantamiento de la legalidad justificaba la suspensión del acto. De lo contrario la "sentencia anticipada" (como en ocasiones se llamó coloquialmente al auto por el cual se decretaba la suspensión provisional) tendría exactamente los mismos presupuestos de la sentencia de fondo: la infracción de una norma superior. O visto en sentido contrario, la expresión "manifiesta infracción" también guardaba lógica con la presunción de legalidad del acto. Me refiero a los casos en los cuales se negaba la suspensión provisional, pero en la sentencia se declaraba la nulidad del acto. Tal decisión era perfectamente congruente puesto que en el examen previo sólo se auscultaba el vicio evidente. En tanto en la sentencia el estudio de legalidad era exhaustivo y, por ello, pese a haberse negado la medida provisional

155 CORREA PALACIO, Ruth Stella, “Fundamentos de la reforma del libro segundo del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, publicado en las memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, p. 101.

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en un inicio, era explicable que el juez declarara la prosperidad de las pretensiones porque el prisma de análisis era diferente. El retiro de la expresión "manifiesta infracción", contenida en el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, acarrea importantes consecuencias. Esa determinación legislativa, plasmada en el artículo 231, inciso 1, de la ley 1437 afectó la naturaleza que en el derecho colombiano se ha atribuido al acto administrativo porque a partir de ahora se sujeta la suspensión de los efectos del acto a una estructura de argumentos idéntica a la que sirve de base para dictar la decisión de fondo. Dicha estructura de argumentos sostiene como razón de la decisión - ya sea de suspensión provisional o de la sentencia de fondo - el mismo motivo: la infracción de la legalidad, perdiendo con ello el rasgo característico propio de la suspensión provisional en nuestro medio, esto es, que la infracción que sirve de fundamento para su decreto sólo puede ser una infracción manifiesta, pues únicamente bajo tales condiciones se justificaba hacer un paréntesis en la eficacia del acto. Estimo que a esta preocupación responde lo expresado por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en auto de 13 de septiembre de 2012, Consejera ponente doctora Susana Buitrago Valencia, radicado No. 2012-000042-00 cuando indica con respecto al artículo 231, inciso 1, de la ley 1437: "(...) es preciso entonces que el juez sea muy cauteloso y guarde moderación a fin de que el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (...) de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba.", por la difícil posición en la que queda el juez que en una fase preliminar del proceso ya ha efectuado un análisis de fondo y no sólo de "manifiesta infracción" (Destacado fuera de texto). Una forma de salvar la situación a la que se ve enfrentado el juzgador con motivo del nuevo enfoque de la suspensión provisional que se impone con el artículo 231, inciso 1, de la ley 1437 consiste en afirmar que la medida de suspensión puede decretarse o no porque las pruebas con las que se cuenta en ese momento permiten lo uno o lo otro; y que en la sentencia, en caso de que se falle en forma diferente a como se resolvió la suspensión provisional, dicho cambio de criterio del juzgador obedece a una nueva valoración de los medios de prueba o a la aparición de un nuevo medio de prueba que no obraba en el expediente al momento en el que se resolvió sobre la suspensión provisional.

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En este caso surge la exigencia de una carga argumental diferente para el juzgador, que no estaba presente en el Decreto 01 de 1984. En el viejo sistema el juzgador se apoyaba en la ausencia de una "manifiesta infracción" cuando se trataba de negar la medida, elemento que le permitía diferenciar el juicio de la medida cautelar frente al juicio de fondo. Ahora, en el nuevo sistema, aparece como exigencia un esfuerzo que permita diferenciar las razones de la cautela de los motivos que sirven de fundamento para la sentencia, dado que si bien el parámetro de juzgamiento es exactamente el mismo, debe haber una explicación aceptable acerca de por qué lo que en un inicio no se mostraba como ilegal (pues se niega la suspensión provisional) ahora sí lo es, al momento de la sentencia (en tanto se anula el acto demandado). Este parece ser el sentido de lo que anima al Consejo de Estado, Sección Quinta, en auto de 18 de septiembre de 2012, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro, que al negar la medida de suspensión provisional contra el acto por el cual se declaró la elección de un director de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira concluyó, luego de un análisis detallado sobre la ley y la jurisprudencia aplicables, que había una "duda razonable" para considerar aceptable el argumento de suspensión provisional; lo cual equivaldría a decir que en ese momento del proceso aun no había elementos suficientes para concluir sobre la ilegalidad del acto. Este mismo dilema se planteó en el sistema argentino. Sectores de la doctrina de ese país se preguntaron qué hacer con la presunción de legalidad del acto administrativo cuando se pedía la medida de suspensión provisional. El entendimiento fue que a partir del artículo 12 del Decreto ley 19.549 (que consagra el procedimiento administrativo) tal cuestión se resolvía interpretando como procedente la medida de suspensión provisional, siempre y cuando el juez pudiera constatar una nulidad manifiesta del acto y esta fuere apreciada a simple vista por el funcionario judicial, elementos por demás bastante similares a los que exigía nuestro sistema judicial bajo el régimen del Decreto 01 de 1984 para decretar la misma medida: "¿Cómo juega aquí la presunción de legitimidad que el artículo 12 del Decreto ley 19.549 confiere a los actos administrativos? En primer lugar se debe aclarar que se trata de una presunción iuris tantum, por lo que ante la presencia de una nulidad manifiesta, en la cual el vicio surge patente del propio acto, éste cede. Desde este punto de vista no creo que sea apropiado afirmar - como regla general - que este tipo de medida cautelar es de interpretación restrictiva. No veo el porqué (sic): si se

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invoca sobre una base verosímil la nulidad manifiesta del acto - y así lo aprecia a simple vista el juez -, el requisito está cumplido.”156 (Destacado fuera de texto). Este mismo enfoque de la cuestión lo comparten los tratadistas argentinos Gordillo y Daniele157 quienes expresan: "Así, se ha dicho que a los fines de atacar un acto del poder administrador solicitando su suspensión, debe acreditarse que no se basa, prima facie, en el ordenamiento jurídico establecido y, también, que basta que la reparación in natura sea imposible o, al menos, difícil." (destacado fuera de texto). La segunda crítica al artículo 231, partiendo de que se acepte la procedencia de las medidas positivas respecto de los actos administrativos, tiene que ver con la ambivalencia que tiene la norma respecto de los requisitos exigibles en tal caso. ¿Qué clase de requisitos debe cumplir el solicitante de la medida cautelar positiva frente a un acto administrativo? ¿Los previstos en el inciso 1 del artículo 231, dado que esta norma regula la suspensión de los efectos de los actos? ¿O los del inciso 2 de la misma norma, fundado en que esta disposición es la que establece las condiciones para la concesión de otras medidas? ¿O ambos requisitos dado que se persigue tanto la suspensión de los efectos del acto (medida negativa) como una medida, cualquiera, de carácter positivo? Una lectura de la norma podría sugerir que se debe cumplir con ambas condiciones puesto que se persigue ambos tipos de medida. Sin embargo no parece que sea el camino indicado toda vez que los requisitos del inciso 1 y del inciso 2 parecen traslaparse. En el inciso 1 del artículo 231 se establece como exigencia de orden normativo que se acredite la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda”, esto es, un juicio de legalidad. En el inciso 2 debe cumplirse, en particular, con los requisitos de la apariencia de buen derecho, que en realidad es un cálculo sobre las altas posibilidades de éxito de las pretensiones (o que es manifiesta la ilegalidad del acto); y la ponderación de intereses, requisito de gran peso toda vez que implica determinar de qué lado está el interés público.

156 CARRILLO R. Santiago, op. Cit. P 106 157 GORDILLO, Agustín y/o, “Procedimiento Administrativo”, segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 173.

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Como puede verse ambos requisitos, los del inciso 1 y los del inciso 2 son categorías que entrañan una violación de la legalidad, o sea, estamos repitiendo requisitos, puesto que ambos tienen que ver con un quebrantamiento del orden normativo superior. Quizá la diferencia que justifica la distinción tiene que ver con que los requisitos del inciso 2 son más cualificados que los del inciso 1, en la medida en que conceptos como la apariencia de buen derecho y la ponderación de intereses demandan, por parte del actor, una carga argumental más sofisticada que la simple invocación de la “violación de las disposiciones" de la demanda. Esta última consideración sustenta que si lo pedido es una medida positiva en relación con un acto administrativo, los requisitos aplicables sean si y sólo sí los del inciso 2 porque debido a la importancia de la medida que se toma el peticionario debe evidenciar ante el juez que ella salvaguarda el interés público (ponderación de intereses) y que son altas las posibilidades de éxito de las pretensiones (fumus boni iuris o apariencia de buen derecho). En cualquier caso, la incertidumbre permanece porque la norma no previó la hipótesis, nada desdeñable, de actos administrativos respecto de los cuales deba proceder el dictado de medidas cautelares positivas. Una propuesta de lectura del artículo 231 que permita aplicar las cautelas positivas a los actos administrativos La adopción de medidas cautelares positivas en relación con los actos administrativos exige para quien las pretende una mayor carga porque se trata no sólo de detener los efectos del acto mediante la medida cautelar negativa de suspensión provisional sino que se persigue algo que se encuentra más allá del marco jurídico que fijó el acto materia de impugnación judicial. En estas condiciones, si se trata de adoptar en relación con un acto administrativo medidas cautelares positivas, cuyas exigencias se encuentran en el inciso 2 del artículo 231 del nuevo código, el requisito sobre la apariencia de buen derecho resultará crucial y particularmente exigente para el solicitante de la medida.

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Esto se deriva de la práctica judicial española. Según Chinchilla Marín158 "Por eso ha reclamado (el Tribunal Supremo de España) para la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho prudencia, ponderación y mesura, y, más concretamente, ha declarado que la apariencia de buen derecho, por sí sola, únicamente puede fundamentar la adopción de la medida cautelar en dos supuestos que el Tribunal considera "contados y excepcionales": cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho o cuando el acto impugnado es idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no como tiene dicho al predicarse la nulidad o anulabilidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal.". Esto conduce a la autora mencionada a concluir que tratándose de la apariencia de buen derecho frente a los actos administrativos, dicho requisito equivale a la apariencia de ilegalidad del acto: "(...) de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.". Esa misma exigencia para que proceda la medida cautelar positiva frente a los actos administrativos se observa en la legislación mexicana. Tal es el caso de la ley que rige al Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Federal en México159: "Cuando los actos impugnados hayan sido ejecutados y esto impida a los demandantes el ejercicio de su única actividad de subsistencia o el acceso a su domicilio particular, pueden decretarse por el Presidente de la Sala las medidas cautelares necesarias para preservar dicho medio de subsistencia, lo cual exige la ley que debe ser comprobado fehacientemente. En el caso de actividades

158 CHINCHILLA MARÍN, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 155, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 04.11.2012 de la página electrónica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarrias/4.pdf 159 CARMONA TINOCO, op. Cit. P. 76 y 77

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reguladas, que requieran de concesión, licencia o permiso, autorización o aviso y el actor no exhiba dicha documental, no se otorgará la suspensión que permita continuar con dicha actividad hasta en tanto se resuelve el fondo del proceso. Excepcionalmente, bajo su más estricta responsabilidad, el Presidente de la Sala podrá acordar la suspensión con efectos restitutorios, en cualquiera de las fases del procedimiento hasta antes de la sentencia respectiva.". Son, como puede observarse, rigurosas las calificaciones que se establecen en el derecho comparado como condición para dictar una medida cautelar positiva frente al acto administrativo: amenaza a derechos fundamentales (violación a la subsistencia o de acceso al domicilio), excepcionalidad en el otorgamiento de la medida, estricta responsabilidad del magistrado en su concesión, nulidad manifiesta del acto y acreditación del documento respectivo en el caso de actividades reguladas. Entonces, si bien la tendencia del derecho comparado es la de admitir la posibilidad de que se decreten medidas cautelares positivas en relación con los actos administrativos; ¿En qué forma se pueden superar las dificultades teóricas y normativas que se ciernen sobre la actual redacción del artículo 231 de la ley 1437 para resolver los problemas prácticos generados como consecuencia de la imposibilidad de dictar cautelas positivas frente a los actos administrativos? La respuesta a este interrogante parte de considerar que si bien el derecho administrativo corresponde a una estructura teórica que le brinda solidez como sistema de conceptos, particularmente en cuanto atañe a la teoría del acto administrativo; y que, de otro lado, él también puede ser calificado (sobre todo) como un orden dispositivo que pretende vincular con sus mandatos, permisos y prohibiciones; tal sector del ordenamiento jurídico está predominantemente llamado a resolver problemas prácticos, asunto que concierne a los enfrentan cotidianamente las controversias del derecho: peticionarios, administración, litigantes y jueces). Un ejemplo (extractado del derecho comparado) ilustra la clase de problemas a los que se enfrentan los “prácticos” del derecho cuando deben encarar las precariedades de la suspensión provisional, en la solución de problemas en los que dicha medida hace evidencia su insuficiencia material. El caso es el siguiente. El nombramiento de un empleado público se declara insubsistente, con evidente desviación de poder. El tribunal suspende provisionalmente el acto, dada su manifiesta ilegalidad. Sin embargo esto nada aporta a la situación del funcionario

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pues ya se encuentra desvinculado. Sin embargo, el tribunal agregó una medida positiva: ordenó el reintegro del actor mientras se fallaba el fondo del caso. El ejemplo pone de presente que el impedimento de dictar una medida positiva hace nugatoria la efectividad de la actuación judicial y muestra las limitaciones de la suspensión provisional de los actos administrativos. La precariedad de la medida negativa (si el tribunal no hubiera adoptado la medida positiva de reintegro provisional) parece justificar, por sí misma, la necesidad de proponer una lectura distinta del artículo 231 de la ley 1437, de manera que haya lugar a que se acoja la adopción de medidas cautelares positivas frente a los actos administrativos. No obstante, cabe hacer un comentario previo frente al inciso 1 del artículo 231. La norma aludida, como ya se mencionó, implica una variación fundamental, que afronta inconvenientes teóricos frente a la del artículo 152 del Decreto 01 de 1984 que exigía la "manifiesta infracción". Cabe resaltar, sobre este preciso aspecto, que la nueva norma no exige el evidente quebrantamiento de la legalidad. Por lo tanto basta con que el juez concluya en esa fase preliminar del proceso (si se pide en la demanda, lo cual es previsible que siga ocurriendo, pese a que la actual normativa no lo limita) que hay una "violación de las disposiciones invocadas en la demanda" para que se decrete la suspensión provisional. Este comentario previo es destacable porque permite advertir que la norma del artículo 231 de la ley 1437 impone a la sola medida de suspensión provisional del acto administrativo exigencias menores que las que se plantean en caso de que la cautela pedida sea de carácter positivo. En este último evento corresponde al demandante la acreditación de los tres elementos que la doctrina ha reconocido como requisitos de la cautela positiva (y que se recogen en los cuatro numerales del inciso 2 del artículo 231, mencionado), a saber, el peligro por la mora (periculum in mora), la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la ponderación de intereses. No obstante, lo que pareciera complicar el panorama -involucrar el inciso 2 del artículo 231 de la ley 1437 como condición para el otorgamiento de cautelas positivas en los actos administrativos-, plantea un camino aceptable que permite resolver los problemas teóricos y normativos que se generan con motivo de la manera como se concibió la norma. Si bien desaparece la "manifiesta infracción" como presupuesto para decretar la suspensión provisional, los numerales 2 y 3 del inciso 2 del artículo 231 de la ley

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1437 proveen lo que sería el equivalente al requisito de "manifesta infracción", desaparecido por virtud de la derogatoria del artículo 152 del Decreto 01 de 1984. El numeral 2 establece como requisito para que se decrete la cautela que la demanda esté "razonablemente fundada en derecho", expresión que corresponde a lo que la doctrina llama la "apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris) que impone a quien lo aduzca, en su condición de solicitante de la medida cautelar, una argumentación fuerte acerca de la ilegalidad del acto sustentada en cualquiera de los vicios a los que se refiere el artículo 137, inciso 2, del nuevo código. Entonces, la apariencia de buen derecho del peticionario de la medida constituye, en realidad, una acreditación sobre las frágiles bases de legalidad que sustentan el acto administrativo, o sea, que este raya en la notoria ilegalidad. La norma del numeral 3 plantea como exigencia para que se decrete la medida positiva que el juez, en su valoración sobre la procedencia de la cautela, estime "que resultaría más gravoso para el interés público" negar la medida cautelar que concederla. Esto propone al juez un raciocinio cuyas características si bien siguen siendo normativas no implican el cotejo simple de reglas de derecho (norma superior - la quebrantada - Vs norma inferior -el acto administrativo infractor) sino que abre paso a un nuevo tipo de confrontación normativa más compleja: la ponderación de intereses, que bien podría caracterizarse como de conflicto entre los principios que subyacen a la controversia respectiva. En este cotejo la balanza se inclinará, de decretarse la medida cautelar, cuando el juez estime que se ajusta al interés público (que no siempre es el interés de la administración) la decisión de conceder la medida cautelar. Como la decisión del juez tendrá apoyo en que es menos gravoso para el interés público otorgar la medida que negarla y en que es evidente la apariencia de buen derecho del demandante, dicha proposición suministra los elementos normativos suficientes para que la medida provisoria del juez pueda válidamente poner en entredicho la presunción de legalidad del acto, de manera análoga a como lo hacían los jueces administrativos con base en el derogado artículo 152, por la "manifiesta infracción" de una norma superior. Expresado en otros términos la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) – o lo que algunos califican como un pronóstico sobre la alta posibilidad de éxito de las pretensiones - y la prevalencia del interés público (fruto de la ponderación de intereses), como fundamentos de la cautela positiva que dicta el juez, constituyen un juicio condigno a la presunción de legalidad del acto administrativo, como elemento para decretar la suspensión de sus efectos.

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La contundencia de un juicio de tales características: un cálculo sobre las altas posibilidades de éxito de las pretensiones y la prevalencia del interés general justifican ese cuestionamiento temprano que se hace a la presunción de legalidad del acto y lo distinguen del juicio que se emite con la sentencia de fondo, que se apoya en un juicio normativo en el estricto plano de las reglas de derecho concernidas ya no como cálculo de posibilidades sobre el éxito de las pretensiones sino como una concreción efectiva de la prosperidad de la demanda. Si se estima resuelto lo anterior: ¿Cuál puede ser la solución normativa que se encuentra en el inciso 2 del artículo 231 para la procedencia de las medidas cautelares positivas en relación con los actos administrativos? Creemos que la respuesta puede hallarse en una lectura distinta de la primera parte del inciso 2 del artículo 231. La expresión "En los demás casos (...)" sugiere, como ya se indicó, que la norma aludía a las actuaciones materiales de la administración: hechos, operaciones administrativas y omisiones, cerrando con ello la posibilidad de que las cautelas positivas fueran procedentes con respecto a los actos administrativos. No obstante, la ambigüedad de la expresión y la ausencia de un mandato expreso que impida la aplicación de las cautelas positivas frente a los actos administrativos permite una interpretación distinta de la misma frase. La expresión "En los demás casos" bien puede entenderse en el sentido de que ella alude a los eventos en los cuales la medida de suspensión provisional es insuficiente, como ocurre en el ejemplo ya mencionado del derecho nacional. No hay ningún argumento de orden normativo que prohíba una interpretación de tal naturaleza, en especial tratándose de un nuevo código que pretende inscribirse en las tendencias del derecho comparado en materia administrativa; y que busca resolver problemas prácticos del derecho desatados en sede judicial a partir de un desarrollo pretoriano. El tratamiento legislativo separado que confiere el artículo 231 a la suspensión provisional y a las demás medidas no implica un argumento contundente para afirmar que con ello se excluye a los actos administrativos de las medidas positivas. Otros sistemas legales de procedimiento contencioso administrativo desestiman la ambigüedad que sobre el punto quedó consagrada en el nuestro y optan por una solución explícita del problema en el sentido de afirmar la procedencia de las cautelas positivas frente a los actos administrativos. La Ley Federal de procedimiento contencioso administrativo de México si bien confiere un tratamiento legal separado a la suspensión provisional respecto de las demás

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cautelas procedentes, es manifiesta en indicar que las demás medidas se aplican a los actos administrativos. El artículo 24 de la citada ley indica que "La suspensión de la ejecución del acto impugnado se tramitará y resolverá de conformidad con el artículo 28 de esta ley"; y, agrega, que "Las demás medidas cautelares se tramitarán y resolverán de acuerdo con la presente disposición jurídica y los artículos 25, 26 y 27 de esta ley". Más adelante el artículo 25 establece el procedimiento para las "demás medidas cautelares", oportunidad en la cual se refiere explícitamente a la posibilidad de que las mismas (que serían las positivas) procedan también respecto del acto administrativo: "Artículo 25. En el acuerdo que admita el incidente de petición de medidas cautelares, el Magistrado Instructor ordenará correr traslado a quien se impute el acto administrativo o los hechos objeto de la controversia (...)." 160 (Destacado fuera de texto) con lo cual se advierte que el tratamiento legislativo separado de ambas figuras, la suspensión provisional y las demás medidas cautelares, no es óbice para que las positivas puedan proceder respecto de los actos administrativos. Conclusión El nuevo código brinda un doble tratamiento a la cuestión de las medidas cautelares del acto administrativo. 1. Si la medida cautelar que se solicita es negativa (suspensión de los efectos del acto) se debe cumplir con los requisitos del inciso 1 del artículo 231: que el acto viole una norma superior, lo que habrá de valorar el juez teniendo en cuenta los elementos de juicio de los que disponga al momento procesal en el que se resuelve sobre la cautela; y la acreditación sumaria del perjuicio en el evento de que se pretenda el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. La mayor dificultad teórica en este caso tiene que ver con lo que se apuntó más arriba. Resulta inconsistente que en una etapa preliminar del juicio se ponga en duda una presunción de legalidad sobre unas bases que serían las mismas del juicio de fondo: "la violación de las disposiciones invocadas en la demanda". Era más saludable el sistema anterior que exigía la "manifiesta infracción" porque tal valoración si era congruente con la interdicción a la que se sometía la presunción de legalidad del acto en una fase primigenia del proceso.

160 Tomado el 03.11.2012 de www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/PDF/LFPCA.PDF

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Por ello parece abrirse camino, como solución pretoriana, el argumento de la existencia de una "duda razonable" para negar la medida; o lo que podría ser interpretado que cuando hay motivos que impidan tener un alto grado de convicción sobre la ilegalidad del acto debe negarse la cautela; quizá esto sea similar a fórmula de la "manifiesta infracción", pero planteada no desde la ilegalidad objetiva del acto sino en el plano subjetivo del grado de certidumbre del juzgador. 2. Por otro lado, se encuentra la posibilidad de adoptar medidas positivas con respecto al acto administrativo, tesis que resulta aceptable bajo las siguientes consideraciones. 2.1 El juez debe decretar simultáneamente la suspensión provisional del acto administrativo y la medida cautelar positiva, pues no puede dejar subsistente un acto jurídico que genera efectos contrarios a los de la medida cautelar positiva que dicta el juez. La congruencia que debe caracterizar al sistema jurídico milita en la dirección enunciada. 2.2 La acreditación de los requisitos de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris o alta probabilidad de éxito de las pretensiones de la demanda) y de ponderación de intereses (prevalencia del interés general como presupuesto para adoptar la medida) constituye una carga adecuada frente a lo que se pretende: poner en interdicción la presunción de legalidad del acto administrativo mientras se resuelve el fondo del debate. Este aspecto permite superar el tropiezo teórico que se suscita con la derogación del requisito de la "manifiesta infracción" como presupuesto de la cautela de suspensión del acto. 2.3 No hay razón de orden normativo - puesto que no hay prohibición expresa - que impida interpretar la frase "En los demás casos", con la que se inicia el inciso 2 del artículo 231 del nuevo código, en el sentido de que ella alude a los eventos en los que la medida de suspensión provisional se muestra insuficiente para resolver el problema práctico de que se trate; y que, en consecuencia, puedan decretarse medidas positivas frente al acto administrativo, porque esto es lo congruente con un código que se inscribe en las tendencias del derecho contemporáneo y porque ello facilita la "efectividad de los derechos reconocidos", objeto de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.

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Unidad 8 NULIDADES PROCESALES. Por Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Oe

Objetivos específicos de la unidad 4.

• Analizar la regulación legal de los incidentes en el C.P.A.C.A.

• Estudiar el tratamiento legal de las nulidades en el C.P.A.C.A., el C.P.C. y el C.G.P.

• Examinar algunos casos de nulidades, de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo del Estado. (creo que sería mejor a la luz de la Jurisprudencia del Consejo de Estado).

• Identificar los momentos procesales para proponer el incidente nulidad

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CONCEPTOS CLAVES. Las nulidades procesales. Introducción. Con la finalidad de garantizar que el proceso se desarrolle regularmente, el C.P.A.C.A., en sus artículos 207 y siguientes regula dos figuras: el control de legalidad- artículo 207- y las nulidades procesales. A diferencia de otros que son de carácter preventivo, estos mecanismos de control buscan remediar o solucionar aquellas situaciones que se presentan en el proceso, que por una u otra razón no fueron evitadas o detectadas con anterioridad. Ambos suponen una vulneración de los presupuestos de validez del proceso,, por lo que se inscriben, en virtud del principio de colaboración que informa el artículo 103 del C.P.A.C.A., dentro de los deberes y cargas del Juez y de las partes para asegurar el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, la efectividad de los derechos y la preservación del orden jurídico. El control de legalidad, previsto en el artículo 207 del C.P.A.C.A., se trató en el ensayo sobre la audiencia inicial, razón por la cual no se volverá sobre el mismo, basta anotar que es un deber del Juez, agotada cada etapa del proceso, detectar y solucionar los hechos constitutivos de nulidades procesales o vulneratorios de las garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales ( fundamentalmente el derecho al debido proceso), con preclusión de la posibilidad de que las partes los aleguen con posterioridad, si se trata de cuestiones subsanables, con las precisiones efectuadas por la Corte en la sentencia C-713-08 que revisó la constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 1285, reformatoria de la L.E.A.J. En lo que tiene que ver con las causales de nulidades procesales, el C.P.A.C.A. mantuvo en líneas generales, la misma regulación que traía el C.C.A., remitiendo al C.P.C. y estableciendo algunas reglas específicas, en relación con su trámite y decisión, que se verán a continuación. En consecuencia, en lo que tenga que ver con las nulidades procesales, habrá de estarse a lo dispuesto en el C.P.C., y en el futuro al C.G.P., en lo que toca con su tipificación, que es taxativa, de su convalidación o saneamiento, la afectación real

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de los presupuestos de validez del proceso y las demás pautas que fija la legislación procesal civil. 1.- Causales de Nulidad El Legislador ha partido de la idea que los hechos que pueden afectar la validez del proceso son taxativos, queriendo significar con ello que sólo pueden calificarse como tales, las que la Ley explícitamente define así, lo que impone el rechazo de plano de aquellas solicitudes de nulidad, que no aparezcan descritas como tales en la norma- artículos 143 del C.P.C. y 135 del C.G.P.- No obstante, dicha taxatividad se rompe, en la medida en que la Corte Constitucional considera que también afectan la validez del proceso, todos aquellos supuestos que aparejen la vulneración de garantías de los sujetos procesales, como lo expresó al revisar el artículo 25 de la Ley 1285161, pese a que había declarado la constitucionalidad del artículo 140 del C.P.C. , condicionada a que también podía alegarse como nulidad procesal la prevista en el artículo 29 constitucional, referida a la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso162, que se consagra expresamente en el artículo 214 del C.P.C.A. No obstante lo dicho, el Juez (a) debe enfocar el estudio de las nulidades procesales, sobre la relación que se hace en los los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil, el primero de los cuales dispone:

“[…] El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez (a) carece de competencia. 3. Cuando el juez (a) procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde. 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

161“ […]la lectura correcta de la norma no puede llevar al extremo de excluir la posibilidad de declarar la nulidad del mismo, cuando se determine la existencia de irregularidades que comporten una grave afectación al núcleo esencial de las garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales” Cfr. Corte Constitucional, sentencia del quince (15) de julio de 2008, exp.: P.E. 030 (C-713 -08). 162 Sentencia C-491 de 1995.

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6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Causal alegada por las partes, que no aparezca tipificada, supone que el Juez deba rechazar de plano a solicitud de nulidad, sin perjuicio de que la irregularidad, si la hubiere, se corrija mediante los otros mecanismos que consagra el C.P.C.”. El C.G.P., mantiene la gran mayoría de esas causales, suprime algunas, modifica y adiciona otras, así:

i) Las causales de nulidad son las contenidas en el artículo 133; 107.1 y 29 de la Constitución Nacional.

ii) Suprime la causal de nulidad por procedimiento indebido, lo que se explica por la desaparición del llamado proceso ordinario y la unificación de los procedimientos en un verbal y en otro denominado verbal sumario, que son semejantes.

iii) Adiciona como causales de nulidad, la omisión de las oportunidades para sustentar un recurso o descorrer su traslado o, la práctica de una prueba obligatoria, según la ley.

iv) Como consecuencia obvia del principio de oralidad, consagra como causal de nulidad la falta de identidad física entre la persona que escuchó los alegatos de conclusión o de sustentación del recurso y aquella que dicta la sentencia.

v) Consagra como causal de nulidad, la inasistencia del órgano plural (Sala o Sección) o del unipersonal a las audiencias (artículo 107. 1).163

163 Dicha norma aplicará al proceso contencioso administrativo cuando se trata de aprobar la conciliación o dictar sentencia en la audiencia inicial, o en la audiencia de Juzgamiento, pues en los otros casos la norma no obliga a la Sala o Sección a asistir a la audiencia, toda vez que la dirección de la audiencia, según la norma es “del Juez o Magistrado Ponente”, según el artículo 183 del C.P.A.C.A.

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vi) Modifica la regulación de las causales de nulidad y falta de jurisdicción.

Con el C.G.P. la nulidad por falta de jurisdicción o falta competencia por el factor

funcional o subjetivo, genera la invalidez de lo actuado con posterioridad a su

declaratoria o, de la sentencia, si esta ya se hubiere dictado. Las actuaciones

anteriores conservan su validez y el proceso debe enviarse de inmediato al órgano

competente.

En otras palabras, sólo se originará nulidad procesal, si el despacho judicial, a

pesar de que declaró la falta de jurisdicción o competencia, sigue conociendo del

proceso.

En ese orden de ideas, solo serían insubsanables las señaladas en el parágrafo del

artículo 136 del C.G.P., distinto de lo que consagra el inciso final del artículo 140,

que incluye la falta de jurisdicción y la falta de competencia funcional.

Otro tipo de irregularidades, según el parágrafo de los artículos 140 del C.P.C. y

135 del C.G.P, “ se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio

de los recursos que este Código establece.“

Éstos supuestos de nulidad son aplicables al proceso contencioso administrativo,

conforme al artículo 208 del C.P.A.C.A. Un aspecto que tendrá que discutirse

cuando entre en vigencia el C.G.P., es la aplicación de su artículo 121. Esta norma

reproduce el artículo 9 de la Ley 1395, que consagra como un factor de pérdida de

competencia, el hecho de que el órgano jurisdiccional no haya dictado sentencia de

primera instancia en el plazo de un año, contado a partir de la notificación del auto

admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo o, de seis meses para la

segunda instancia, a partir de la recepción del expediente en la Secretaría del

Tribunal.

Por disposición expresa del artículo 200 de la Ley 1450, “Los términos a que se refiere

el artículo 9º de la Ley 1395 de 2010 no aplican en los procesos que se tramitan ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

257

Pero nada se dice en el C.G.P. sobre su aplicación o no al proceso contencioso-

administrativo. Será la jurisprudencia la encargada de definir tal aspecto, aunque

los términos para fallar tienen norma explícita en el C.P.A.C.A., (artículos 181 y

182), lo que relevaría la aplicación del artículo 121, pues en ese caso no habría lugar

a la integración normativa que ordena el artículo 306 ibidem

2.- Oportunidad

Las nulidades, conforme al artículo 142 del C.P.C. – 134 del C.G.P.- podrán

alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante

la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.

Tal regla es semejante a la consagrada en el artículo 210 del C.P.A.C.A., que

ordena que las nulidades, deben proponerse durante las audiencias o una vez

dictada la sentencia.

Su trámite es por la vía incidental prevista en el artículo 210 comentado, lo que

marca una diferencia con el C.P.C. y el C.G.P., que establece un trámite específico

para las nulidades –artículos 142 y 134, en su orden-

Como una manifestación del principio de concentración y la agilidad que orienta

un proceso por audiencias, la nulidad debe decidirse en la misma audiencia o en la

siguiente, si no fuere posible.

3.- REQUISITOS.

El artículo 210 del C.P.A.C.A., dispone que la nulidad puede proponerse

verbalmente o por escrito, precisando lo que se pide, los hechos en que se funda y

las pruebas que se pretenden hacer valer, así mismo que debe tramitarse como

incidente. Quien proponga la nulidad debe estar legitimado para hacerlo. En otras

palabras, debe tratarse del sujeto procesal afectado con el vicio.

Esta idea, que se extrae del artículo 143 del C.P.C. se reitera y destaca en el C.G.P.,

artículo 135, que consagra como causal de rechazo de plano de la nulidad, la falta

de legitimación para proponerla.

258

Tampoco puede proponer la nulidad quien haya dado lugar a ella o, aquel, que

pudiendo hacerlo, no la haya propuesto como excepción previa, lo que no es más

que una manifestación del principio de convalidación o saneamiento.

Recuérdese que las nulidades son subsanables o insubsanables. Frente a las primeras, las partes pueden sanearlas. Éstas se entienden purgadas cuando el perjudicado las consiente, tácita o expresamente, por no reclamarlas en tiempo, por guardar silencio sobre ellas, o por la manifestación de voluntad de que, a pesar de su existencia, el proceso siga su curso legal.

Principio de saneamiento o convalidación que se plasma, de una forma más amplia, en los artículos 144 del C.P.C. y, 136 del C.G.P., el primero de los cuales prevé: La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. 2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente. 4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. 5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez (a) seguirá conociendo del proceso. .4.-PODERES DEL JUEZ Sin dejar de lado el control de legalidad que debe ejercer el Despacho Judicial agotada cada etapa del proceso, debe anotarse que el control de las nulidades procesales es una actividad compartida, queriendo expresar con ello, que la instrucción y terminación, válida, del proceso es responsabilidad del Juez y de las partes. Eso permite comprender que las partes puedan proponer nulidades procesales y que el Juez de oficio pueda detectarlas, ponerlas en conocimiento, declararlas si fuere del caso, enderezar el curso del proceso, y, excepcionalmente, terminarlo, como ocurre en el caso de las nulidades insubsanables de los numerales 3 y 4 del C.P.C.., pues respecto de la falta de

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jurisdicción y competencia, el anterior C.C.A. y el C.P.A.C.A., adelantándose al C.G.P., ordena remitir al competente a la mayor brevedad posible164. Dentro de sus poderes se encuentra igualmente la facultad de rechazar de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las previstas en la Ley, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o cuando se proponga después de saneada. 5.- EFECTOS DE LA NULIDAD. Los efectos de la nulidad aparecen en el artículo 146 del C.P.C. Ella sólo comprende la actuación posterior al motivo que la produjo. La prueba practicada conserva su validez y tendrá eficacia respecto de quien pudo contradecirla, de conformidad, esto último con el artículo 214 del C.P.A.C.A. El auto que declare la nulidad debe indicar la actuación que debe renovarse y además, condenará en costas a la parte que dio lugar a ella, norma que en nuestro concepto es aplicable al proceso contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 188 y 306 del C.P.A.C.A., toda vez que la condena objetiva, no es incompatible con éste. Algunos objetan la anterior conclusión sobre la base de que el 188 del C.P.A.C.A. sólo reguló la condena en costas para la sentencia. Luego, no puede extenderse a otro tipo de supuestos.

El otro argumento, es que si el C.P.A.C.A. no reguló sobre las costas para otro tipo de actuaciones, no es pertinente remitirse al C.P.C. o al C.G.P. Eso explicaría que a diferencia de lo que disponía el C.C.A., que hablaba de costas en el proceso, incidente o recurso, el C.P.A.C.A sólo hable de sentencia. El C.G.P, artículo 365, mantiene ese mismo principio, en relación con la parte a la que se le resuelva desfavorablemente la nulidad. TRÁMITE Las nulidades se tramitan por la vía incidental consagrada en el artículo 210 del C.P.A.C.A.

164 Artículo 168 del C.P.A.C.A que si bien hace parte del TRAMITE DE LA DEMANDA, se estima como aplicable a las nulidades procesales de falta de jurisdicción y competencia.

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En materia de incidentes, el C.P.A.C.A., consagra unas reglas diferentes a las que regulan el C.P.C. y el C.G.P. La idea del Legislador, en consonancia con la Comisión Redactora, fue “establecer un régimen propio e independiente en cuanto a los asuntos que se tramitan como tales: su oportunidad, trámite, efectos de los mismos y otras cuestiones accesorias con fundamento en la especialidad del contencioso administrativo”165. El trámite del incidente es el siguiente:

i) Deben proponerse verbalmente o por escrito, durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, sin que puedan admitirse otros incidentes sobre los mismos supuestos, salvo que sean hechos nuevos.

ii) La solicitud debe expresar lo que se pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretendan hacer valer.

iii) De la solicitud se corre traslado a las otras partes; se decretarán y

practicarán las pruebas, si fuere necesario, y, se resolverá el incidente en la misma audiencia o en la siguiente, si no fuere posible la decisión en la misma.

165 NAMÉN VARGAS, Álvaro, “Régimen Probatorio,nulidades e incidentes en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, En:Seminario Internacional de presentación de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011.

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iv) Si se promueve después de la sentencia, el Juez lo resolverá previa práctica de las pruebas que fueren necesarias. Para el efecto puede citar a audiencia especial, si lo considera procedente.

v) Otras cuestiones distintas a las incidentales descritas, deben resolverse de plano, a menos que el C.P.C. establezca un procedimiento especial, o hubiere hechos que probar. En este último caso, a la petición debe acompañarse prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de que el Juez pueda ordenar la práctica de pruebas.

vi) Los incidentes no suspenden el curso del proceso Se tramitan como incidente sólo los siguientes asuntos: a) nulidades procesales; b) tacha de falsedad de documentos en el proceso ejecutivo sin formulación de excepciones y las demás situaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil para ese proceso; c) regulación de honorarios de abogado, del apoderado o sustituto al que se le revocó el poder o la sustitución; d) liquidación de condenas en abstracto; e) adición de la sentencia en concreto cuando entre la fecha definitiva y la entrega de los bienes se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en la sentencia; f) liquidación o fijación del valor de las mejoras en caso de reconocimiento del derecho de retención; g) oposición a la restitución del bien por el tercero poseedor; h) los consagrados en el capítulo de medidas cautelares en el C.P.A.C.A.; i) incidentes previstos en normas especiales que establezcan procesos que conozca la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo.

Ae. (AUTOEVALUACIÓN)

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Este cuestionario de autoevaluación será muy útil para medir sus conocimientos de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos. 1. ¿En qué consiste el control de legalidad? 2. ¿Qué reglas especiales trae el C.P.A.C.A. en materia de nulidades? 3. ¿Cuáles son causales de nulidad del proceso? 4. ¿Qué diferencias hay entre el C.P.C y el C.G.P. en materia de nulidades? 5. ¿Qué principios rigen las nulidades procesales? 6. ¿En qué oportunidades se formulan las solicitudes de nulidad? 7. ¿Cuál es el trámite que debe seguir el incidente de nulidad procesal? 8. ¿Qué dispone el C.P.A.C.A. en materia de incidentes? 9. ¿Qué asuntos se tramitan como incidentes? 10. ¿Qué norma del C.P.A.C.A. regula el trámite incidental? Ap (ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS)

Guías procesales de casos típicos: T: Nulidad Procesal. Causal saneable. C: En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del C.PA.C.A., la DIAN demanda la nulidad de unas Liquidaciones Oficiales de corrección de retenciones en la fuente.

Notificada la demanda, dentro del término de traslado, la parte demandada propone la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7, del C.P.C., pues considera que la abogada de la parte actora no tiene poder para demandar, puesto que el poder debió ser otorgado por el Director General de la DIAN y no la Administradora Local de Impuestos

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Pj: ¿Procede la nulidad de lo actuado?

N: Artículo 140 numeral 7º y siguientes del C.P.C. Artículos 208 y 210 del C.P.A.C.A.

Sj: El Código Contencioso Administrativo en sus artículos 137, 138, 139, 140, 141 y 142 consagra, en forma general, los requisitos legales que debe reunir toda demanda ante el juez administrativo. Entre ellos, el deber de acompañar el poder debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado judicial. Por su parte, el artículo 143 del mismo Código establece que la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en esos artículos y se haya presentado dentro del término de caducidad respectivo, será inadmitida para que el demandante, en el plazo de 5 días corrija los defectos señalados; y advierte, que de no cumplirse, se rechazará la demanda. También precisa que habrá lugar al rechazo de la demanda, cuando haya caducado la acción. En consecuencia, salvo que la demanda se presente por fuera del término establecido en la ley para su ejercicio, los defectos de que adolezca deberán ser corregidos por orden del juez. 3. En el caso concreto, la demanda presentada adolecía del requisito de acompañar los documentos que acreditaban la facultad de la poderdante para otorgar el poder, por lo que el Tribunal ….debió inadmitirla y ordenar su corrección en tal sentido. Sin embargo, el Tribunal no advirtió esa falencia y admitió la demanda. Pese a la falta del a quo, la parte actora allegó antes de la solicitud de nulidad y de la notificación del auto admisorio de la demanda, el poder otorgado por el Director General de la DIAN, que era el facultado legalmente para ello conforme a la Resolución 09701 de 2006, con lo cual saneó el defecto que inicialmente se presentó. 4. La Sala observa, según lo expuesto y de conformidad con el párrafo 4º del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, que la nulidad planteada debe ser rechazada al haberse propuesto después de saneada, pues si bien al inicio del proceso la apoderada de la parte actora actuó ante la jurisdicción sin poder legalmente otorgado, esta irregularidad quedó saneada posteriormente con el aporte del poder en debida forma y los documentos correspondientes para otorgarlo. […] . Finalmente, como lo estimó el Tribunal, la no suscripción por parte de la apoderada del poder otorgado por el Director General de la DIAN, no implica que exista insuficiencia de

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poder o carencia del mismo, pues basta el ejercicio del mismo para que se entienda su aceptación, conforme con el artículo 67 del C. P. C.”166 Co: Se trae a colación este caso, porque esta causal está relacionada con la falta de formalidades de la demanda, más que con la insuficiencia de poder que, como puede verse, debe ser alegada como excepción previa, si el Juez no ordena su corrección desde el momento de la admisión de la demanda. Debe recordarse que la nulidad procesal, se genera por la ausencia total de poder.

///&&&///

T: Nulidad Procesal. Taxatividad C: La parte actora, en el trámite de la segunda instancia, formula solicitud de nulidad, con base en los artículos 29 y 229 de la Carta, 304 del C.P.C y 187 del C.P.A.C.A., porque el a-quo, al dictar la sentencia, apreció erróneamente unas pruebas y no realizó una adecuada actividad probatoria. Pj: ¿Procede darle trámite a la nulidad?

N: Artículos 140 y, 143 del C.P.C.

Artículos 187, 208 y, 210 del C.P.A.C.A.

Sj: “De conformidad con el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil entre los requisitos para alegar las nulidades se encuentra el deber de expresar el interés de la parte para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta. En efecto, al tratarse las nulidades de mecanismos procesales que permiten que taxativas irregularidades se corrijan y se logre ajustar el procedimiento, su ocurrencia es excepcional y cuando se presentan, tanto el juez como las partes están sometidos al cumplimiento de los requisitos legales para su trámite y decisión.

166 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccion Cuarta; Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas; auto del veintiuno(21) de mayo de dos mil nueve (2009);radicación número 23001-23-31-000-2006-01066- 01(17228).

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En este sentido se advierte, que la parte demandante invoca como causal de nulidad la trasgresión de los artículos 229 de la Carta, 304 del C.P.C y 170 del C.C.A., lo cual por sí solo ni por sus fundamentos, encuadra en alguna de las causales señaladas en el artículo 140 del C.P.C. En relación con el artículo 29 de la Carta, se observa que aunque jurisprudencialmente167 se ha aceptado su estudio como causal de nulidad, su fundamento debe estar dado porque la prueba se haya obtenido con violación del debido proceso, es decir, sin atender a los principios de publicidad y contradicción. De lo expuesto por la demandante, es claro que la aducida falta de actividad probatoria no corresponde a la causal de nulidad prevista en el artículo 29 C.P., máxime cuando se refiere a una prueba que corresponde a una simple certificación con destino a otro proceso. No obstante, lo que se observa de la solicitud de nulidad es la inconformidad del demandante con la decisión proferida por esta Corporación, lo que permite establecer que lo realmente pretendido es reabrir el debate probatorio y de fondo, todo lo cual no es viable en esta etapa procesal ni a través de la institución de la nulidad.”168 Co: Conforme al principio de taxatividad de las causales de nulidad procesal, cuando se presenten casos semejantes al expuesto, el órgano jurisdiccional deberá rechazar de plano la solicitud de nulidad, por fundarse en causal distinta de las previstas en el artículo 140 del C.P.C., siempre que no se presente una de las irregularidades que afecten de manera grave las garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales, tal como lo expresó la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 25 de la Ley 1285 de 2009.

///&&&///

T: Nulidades procesales. Principio de convalidación

167C-491 de 1995 de la Corte Constitucional Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Cuarta, auto del diez (10) de diciembre de 2010;M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia, ;exp.: 17941Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00014-01(17491). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Sub-seccion "B", auto del diez (10) de febrero de 2011, M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp.: 0433-09. Cfr. Consejo de Estado,

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C: Estando el proceso en la audiencia de pruebas, la parte actora formula solicitud de nulidad procesal, porque el Juzgado no resolvió la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado formulada con la demanda

PJ: ¿Debe declararse la nulidad del proceso?

N: Artículos 140 y 143 del C.P.C.

Artículos 187, 208 y, 210 del C.P.A.C.A.

Sj : ” En el anterior orden de ideas y con el fin de eliminar de manera definitiva cualquier inquietud que pudiera mantenerse a esta altura del trámite procesal en torno a la insistentemente alegada falta de resolución de la solicitud de nulidad procesal elevada por la sociedad accionante ─inquietud que, bueno es reiterarlo, de existir, la Sala se anticiparía a considerarla totalmente infundada comoquiera que el pedimento en referencia fue resuelto tanto por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 23 de octubre de 1997 (fls. 5-8, c. 6), como, si se quiere, de forma innecesaria por haberse ya resuelto de fondo dicha cuestión en la primera instancia, nuevamente por el Magistrado Conductor del proceso en la segunda, mediante el también aludido auto del 25 de enero de 1999, la Sala insistirá en la aducción de los argumentos que conducen a concluir, sin lugar a la menor hesitación, que ningún reparo de legalidad puede formularse, en este momento procesal, a la instrucción del expediente, pues la omisión en la cual incurrió el Tribunal a quo al no resolver sobre la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados no constituye causal de anulación de etapa alguna del plenario de las legalmente previstas y, adicionalmente, dicha irregularidad quedó saneada por la falta de oportuna alegación de la misma por parte de la propia sociedad accionante, en cuanto no interpuso recurso alguno en contra del proveído mediante el cual se admitió a trámite la demanda. La anterior es la postura que ha asumido la jurisprudencia tanto de la Sala Plena de la Corporación ─en precisa ocasión con ponencia del Magistrado Conductor del proceso sub examine169─ como la Sala de Decisión de la Sección Tercera ─también en ocasiones con ponencia de quien en el sub lite funge como Consejero Director del presente litigio170─, a

169 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de febrero diecinueve (19) de dos mil ocho (2008), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente No: 110010315000200600594 00; Actor: Dora Isabel Peña Rey y otros. 170 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 880012331000199600063 01 (15.779); Demandante: Germán Emilio Otero y otros; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de diciembre doce (12) de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación No. 230012331000200100597 01 (32.734); Actor: Valentín Francisco Álvarez Bertel.

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propósito del régimen legal de las nulidades procesales, respecto del cual se concluyó que dicho régimen se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido expresamente consagradas por el legislador ─única autoridad, junto con el Constituyente, claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad─ y, por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento. Co: Los principios de taxatividad y convalidación de las nulidades, que enuncia la jurisprudencia anteriormente transcrita, son aplicables al proceso contencioso-administrativo, pues en esa materia hay que acudir al C.P.C. Cabe anotar que actualmente, con el C.P.A.C.A., la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo, puede solicitarse en cualquier etapa del proceso, a diferencia de lo que ocurría en el C.C.A., que imponía su resolución al momento de admitir la demanda.

///&&&///

T: Nulidades saneables e insubsanables. Incompetencia territorial.

C: Durante la audiencia inicial del artículo 180 del C.PA.C.A., la parte demandada propone la causal de nulidad por falta de competencia territorial del Juzgado, pues los hechos ocurrieron en otro distrito judicial. Pj: ¿Debe declararse la nulidad del proceso?

N: Artículos 100, 140, 143 y, 144 del C.P.C.

Artículos 180, 208 y, 210 del C.P.A.C.A- Sj: “A propósito del régimen legal de las nulidades procesales, importa destacar que el mismo se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, con sujeción a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido expresamente consagradas por el legislador –única autoridad, junto con el Constituyente claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad-, y,

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por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento. A propósito de estas materias se han realizado múltiples desarrollos jurisprudenciales; […]

Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relación con la estructura del régimen relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el señalamiento igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los únicos eventos en los cuales no es posible sanear los vicios que están llamados a afectar la validez de las actuaciones procesales (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), cuestión que, como excepción a la regla de la convalidación, sólo puede predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: a).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); b).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); c).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y d).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), hipótesis que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la causales de nulidad saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).

De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento –al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación lo cual puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que

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corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente. Así las cosas resulta igualmente claro entonces que si en el curso de una determinada actuación procesal se llega a configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P. C., en la modalidad de falta de competencia por razón del territorio y la misma no se propone o no se alega dentro de los términos establecidos en las mismas leyes procesales para el efecto, tanto en virtud del mencionado principio de convalidación como en cumplimiento de los dictados explícitos que al respecto contiene el también mencionado artículo 144 del Estatuto Procesal Civil, ha de concluirse necesariamente que esa nulidad inicialmente registrada se ha saneado, esto es que –según el sentido natural y obvio de dicha expresión (artículo 28 C.C.)-, el vicio correspondiente se ha reparado o remediado171 de suerte que ha desaparecido y, por ello mismo, ya no será susceptible de ser declarado. […] Para abundar en razones que llevan a la Sala a reafirmar el criterio jurisprudencial que se deja expuesto, resulta relevante traer a colación la prohibición expresa que sobre la materia establece el inciso 2º del artículo 148 del C. de P. C., mediante el cual se le prohíbe categóricamente al Juez declararse incompetente cuando las partes no hubieren alegado la incompetencia, de conformidad con el siguiente texto:

“El juez no podrá declararse incompetente cuando las partes no alegaron la incompetencia, en los casos del penúltimo inciso del artículo 143”.

Al interpretar la disposición transcrita en armonía con las regulaciones que el mismo estatuto procesal recoge –según ya se comentó anteriormente-, acerca del régimen legal de las nulidades procesales y la posibilidad de saneamiento que se predica en relación con buena parte de las causales que lo integran, se puede encontrar con facilidad la razón de su consagración, cual es la limitante obvia y perentoria que el propio legislador impuso al juez para evitar que, de manera incongruente, pudiere declararse incompetente por razón o con ocasión una causal de nulidad –la de incompetencia-, que si bien pudo tenerse como configurada inicialmente lo cierto es que, por no haber sido alegada por las partes, finalmente resultó saneada y, por ende, desapareció como tal del mundo jurídico.

171Las acepciones pertinentes que de las expresiones aquí referidas contiene el “Diccionario de la Lengua Española” de la Real Academia Española, publicado en Madrid en 1992, son las siguientes:

“saneamiento. M. Acción y efecto se sanear”. “sanear. (De sano). … // 2. Reparar o remediar una cosa”.

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[…] Así las cosas, un manejo razonable de la materia impone concluir entonces que si el inciso 2º del artículo 148 del C. de P. C., le prohíbe al juez declararse incompetente cuando las partes no hubieren alegado oportunamente tal incompetencia, pero limita esa prohibición a determinados casos contemplados expresamente en su artículo 143, dichos eventos no pueden ser otros que aquellos previstos en el referido inciso 5º o antepenúltimo del tantas veces citado artículo 143, inciso que –oportuno resulta precisarlo-, es el único aparte de toda esa norma en el cual se hace alusión a la causal de nulidad procesal constituida por la falta de competencia. De esa manera se tiene entonces que la interpretación lógica del inciso 2º del artículo 148 del C. de P. C., en armonía con el contenido del inciso 5º o antepenúltimo del artículo 143 ibídem, indica con claridad que a los jueces les está legalmente prohibido declarase incompetentes con base en la causal de falta de competencia por factores diferentes al funcional, cuando la misma no hubiere sido invocada, alegada o propuesta dentro de la oportunidad que la ley consagra para ello o, lo que es lo mismo, cuando dicha causal de nulidad procesal (artículo 140-2 C. de P. C.), se hubiere saneado. “172 Co. La regla general es que las nulidades pueden sanearse. Solo en los casos expresamente contemplados en Ley, puede hablarse de nulidades insubsanables, con la advertencia que el C.G.P. cambio la regulación respecto de las nulidades por falta de jurisdicción y competencia y que el C.P.A.C.A., artículo 168, ordena remitir el proceso al despacho judicial competente.

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T: Nulidad procesal por agotamiento de jurisdicción en acción popular. C: Un actor popular presenta una demanda ante los Juzgados Administrativos contra un Municipio. Luego de ser notificado, el demandado formuló solicitud de nulidad de lo actuado “por agotamiento de jurisdicción”, pues con anterioridad ya había sido interpuesta y se hallaba en curso otra demanda de acción popular con el 172Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Auto de Marzo Tres (3) De Dos Mil Diez (2010);Radicación Número: 44001-23-31-000-2009-00182-01(38110). En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del doce (12) de agosto de 2010, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 38856; Sección Tercera, Sub-sección A, providencia del nueve (09) de diciembre de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, rdo.: 44001-33-31-002-2008-00242-01(C)AP.

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mismo objeto de protección (idénticos derechos colectivos), y fundada en la misma omisión atribuida al ente territorial. Pj: ¿Procede la nulidad cuando se detecta que el mismo asunto ha sido tramitado en otro proceso sobre el mismo objeto y con las mismas causas?, ¿Se puede considerar que hay agotamiento de jurisdicción? N: Artículos 140 numeral 9º y, 330 del C.P.C.; 5 de la Ley 472 de 1998. Sj: Sobre el particular ha sostenido el Consejo de Estado:“La Sala comienza el análisis partiendo de la preceptiva que establece el artículo 5° de la Ley 472 de 1998 acorde con el cual las acciones populares se tramitarán atendiendo a los principios de economía, celeridad y eficacia. La razón esencial de negar la acumulación de una nueva demanda cuando se trate del mismo reclamo de protección fundado en igual situación fáctica a la que inspiró la instauración de un proceso que ya está en curso, descansa en los parámetros de celeridad, eficacia y de economía procesal, en tanto propende por racionalizar la justicia en demandas de acción popular que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, dirigidas contra igual demandado. Con la primera persona que ejerce el derecho de acción en calidad de miembro de la comunidad, no para propender por derechos subjetivos sino de los que incumben a todos los habitantes, iniciado el trámite de este proceso a partir de la admisión de la demanda, se garantiza el acceso a la justicia, a través del control judicial que se impartirá a la actividad o a la omisión de la autoridad pública y/o del particular, respecto de la protección de los derechos colectivos que se consideran amenazados o vulnerados por los mismos hechos y respecto de los mismos demandados. El actor popular que demanda lo que otra persona ya trajo a la justicia, es decir “que repite” lo ya “denunciado”, bien puede constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trámite. Porque carece de sentido lógico y no consulta la racionalización de recursos integralmente considerados que implica la tramitación de un proceso, ni consulta el principio de eficacia que también rige la función judicial, el que paralela y simultáneamente se adelante hasta cierta etapa un nuevo proceso, otro proceso, siendo que deriva de una demanda popular que se funda en los mismos hechos, contra el mismo demandado y que aspira a amparar iguales derechos de naturaleza colectiva, y que si el primero va más avanzado, deba esperar a que los demás se hallen en la misma etapa para poderlos acumular al inicial. Como se sabe, en estas acciones cualquier persona en defensa del derecho “difuso”, denominado así por la doctrina por ser el que no se radica en específico en nadie, sino que pertenece a todos, está habilitado para promover esta acción que, por tanto, no tiene exigencia de legitimación en la causa por activa, más que el ser persona. Esta acción o mecanismo judicial de protección de derechos colectivos, se insiste, no opera por la amenaza o la lesión de un derecho subjetivo. De esta manera, la Sala Plena del Consejo de Estado unifica su postura sobre la materia, en el sentido de determinar

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que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares, cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción. […] De esta manera, y como ya atrás se advirtió que las dos Secciones del Consejo de Estado que venían conociendo de la segunda instancia de las acciones populares no consideraban la posibilidad de decretar el agotamiento de jurisdicción ante la existencia de cosa juzgada en ninguno de los eventos antes descritos, pues han estimado que se trata de una excepción que se define en la sentencia; pero conociendo esta Sala Plena que pese a ser ello así, algunos Tribunales Administrativos sí han aplicado esta figura ante la ocurrencia de algunas de las modalidades de cosa juzgada, se impone que la Sala en esta oportunidad también unifique tesis sobre la viabilidad del rechazo de la demanda de acción popular cuando exista cosa juzgada con efectos absolutos y generales (erga omnes), proveniente de sentencia estimatoria, o cuando se esté en presencia de cosa juzgada relativa, porque, aunque siendo la sentencia anterior debidamente ejecutoriada denegatoria de las pretensiones de la demanda, de nuevo se instaura otra por los mismos hechos, para la protección de iguales derechos colectivos, con fundamento en las mismas pruebas, y contra el mismo accionado o accionados. Al respecto la Sala considera que, justamente, a fin de darle cabal aplicación a los antes mencionados principios que se consagran en el artículo 5° de la Ley 472 de 1998, que se insiste, es norma especial que reglamenta la acción popular, es preciso que igualmente se aplique la figura del agotamiento de jurisdicción para aquellos eventos cuando se esté en presencia de una nueva demanda y de entrada el juez constata que existe cosa juzgada general o absoluta: sentencia estimatoria debidamente ejecutoriada y por tanto con efectos erga omnes, y que ahora se promueve idéntica petición judicial fundada en los mismos supuestos fácticos y jurídicos y respecto del mismo demandado; o también, cuando existe sentencia ejecutoriada que si bien es denegatoria de las pretensiones y por tanto hizo tránsito a cosa juzgada relativa, es decir sólo frente a esos hechos y a esas pruebas, lo cierto es que la nueva demanda coincide plenamente en estar fundada en esos mismos supuestos fácticos y probatorios. Consecuencialmente la Sala unifica jurisprudencia en el sentido de que, ante situaciones como las antes descritas, procede que si la segunda demanda fue admitida sin advertir la existencia de cosa juzgada en las modalidades señaladas, se declare la nulidad de todo lo actuado y se rechace esta nueva demanda por presentarse agotamiento de jurisdicción, y que igual tratamiento aplica (el rechazo de la segunda demanda), cuando se esté en la oportunidad procesal de decidir sobre la admisión. En definitiva, la viabilidad de aplicar el agotamiento de jurisdicción por la existencia de cosa juzgada y que proceda el rechazo de la nueva demanda de acción popular, depende de los alcances que tenga el fallo

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anterior dictado en el proceso relativo a derechos colectivos”173 Co: En la sentencia anterior se unificó la tesis en relación con el agotamiento de la Jurisdicción, acogiendo lo expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia. En esas circunstancias, sí se configura la causal de nulidad contemplada en el numeral 3º del artículo 140, en la medida en que ello supone revivir un proceso legalmente concluido por agotamiento de jurisdicción.

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T: Nulidad procesal por falta de competencia funcional. C: En el curso de la audiencia inicial del artículo 180 del C.P.A.C.A., el Magistrado Ponente dictó providencia aprobatoria del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes dentro de la misma audiencia. El Procurador, invocando los artículos 125 y 180 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 140 del C.P.C., propone la causal de nulidad por falta de competencia funcional, pues dicha decisión debe adoptarse por la Sala de decisión y no por el Magistrado Ponente. Pj: ¿Está legitimado el Procurador para pedir la nulidad del proceso? ¿La falta de competencia funcional es causal de nulidad? N: Artículos 100, 140, 143 y, 144 delC.P.C.

Artículos 125, 180, 208, 210 y, 303 del C.PA.C.A. Sj: “ 4.7. Como colorario de lo anterior, el Ministerio Público refleja el ejercicio de una función constitucional, autónoma, independiente, cuyo objetivo ha sido el control de la actuación pública. Por consiguiente, su participación en los procesos judiciales y, concretamente en los de naturaleza contencioso administrativa, tiene como objetivo el ser garante de la legalidad en sentido material, la protección del patrimonio público en respeto del principio de primacía del interés general y la concreción y materialización de los

173Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del once (11) de septiembre de

2012, M.P.: Susana Buitrago Valencia, rdo. No.: 41001-33-31-004-2009-00030-01 (AP).

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derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos como partes o sujetos procesales. De modo que, lejos de ser considerada su participación como una coadyuvancia respecto de las partes, su intervención desborda la simple presentación o emisión del concepto al interior del proceso y, por lo tanto, supone una activa dinámica en la que el Procurador General de la Nación o sus delegados en una permanente dialéctica con el juez, las partes y los intervinientes sea el encargado de velar por el respeto de los cánones constitucionales y legales, de la protección del erario, y de los derechos que son inherentes y esenciales a la persona. (…)”174Co: En la sentencia que se transcribe, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en pleno, sentó jurisprudencia en relación con las facultades de la Procuraduría, tanto en el C.C.A. como en el C.P.A.C.A. De dicho pronunciamiento se concluye que los Procuradores Judiciales están facultados para proponer incidentes de nulidad y, en general, adelantar actuaciones procesales.

174Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintisiete (27) de septiembre de 2012, M.P.: Enrique Gil Botero, EXP.: 44541...

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La falta de competencia funcional, es causal de nulidad procesal y debe mirarse no solo en relación Corporaciones- Juzgados, sino también en la competencias de las Salas o Secciones y el Magistrado Ponente.

///&&&/// T: Nulidad Procesal. Declaratoria de desierto del recurso de apelación por falla en la notificación por estado (∗).

C:En una notificación por estados, no se identificó de forma precisa al demandado, haciendo una enunciación genérica de Autoridades Nacionales, cuando se trataba de un acto expedido por la autoridad territorial, razón por la cual en contra de la parte demandada se declaró desierto un recurso de apelación. Pj: ¿Se configura causal de nulidad por falla en la notificación por estado? ¿La defectuosa notificación por estado, conlleva falta de las garantías procesales al debido proceso y derecho de defensa? ¿Se vulneró el principio de la doble instancia? N: Artículos 140 numeral 9º, 142, 144, 145, 313, 314, 321 del C.P.C.; 29 Superior; Sj: “(…) En primer término, se debe precisar que el estatuto procesal civil establece en el artículo 140 las causales de nulidad aplicables a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción por expresa remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 142 ib., indica la oportunidad para proponer nulidades procesales y es así como en el inciso primero prevé que: "Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella". Al confrontar la solicitud del incidentante con la norma referida se colige que aquélla es procedente, pues está estructurada sobre una circunstancia ocurrida durante el trámite de la segunda instancia, que afectaría de nulidad parte de la actuación, como lo son los vicios generados al no haberse practicado en legal forma unas notificaciones. (…) ∗Este caso hace parte del capítulo de nulidades procesales, elaborado por la Dra. Judith Romero Ibarra; módulo “La Dirección del Proceso Contencioso Administrativo, Parte I, Guías Procesales de Casos Típicos, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla” Autores Varios, Bogotá, 2009.

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Los artículos 140 y 321-2 del Código de Procedimiento Civil., disposiciones citadas como fundamento de la solicitud establecen: “Artículo 140. Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...) 9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla”. “Artículo 321. Notificaciones por Estado. La notificación de los autos que no deba hacerse personalmente, se cumplirá por medio de anotación en estados que elaborará el secretario. La inserción en el estado se hará pasado un día de la fecha del auto, y en ella ha de constar: 1. (...) 2. La indicación de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas interesadas en el proceso o diligencia.” (Subraya la Sala) (…) De conformidad con el artículo 313 del C.P.C., “Las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas en este Código. Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá efectos antes de haberse notificado”. La notificación por “estado” ha debido realizarse conforme lo dispone el artículo 321 antes transcrito, y no se hizo así; en tales condiciones, resulta obligado aceptar que le asiste la razón al apoderado del Distrito Capital, en su reclamo de inobservancia de la exigencia contenida en el núm. 2 del artículo 321, pues la irregularidad incurrida equivale a la

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omisión en la indicación del nombre de la parte demandada o persona interesada en el proceso o diligencia y conduce a concluir que la notificación así practicada carece de efectos jurídico procesales, puesto que no quedó legalmente enterada la parte. En efecto, la notificación por “estado” con las anotadas deficiencias, no tuvo la virtualidad de dar a conocer a la parte destinataria, la demandada recurrente, la providencia que le corría traslado para sustentar el recurso de apelación oportunamente interpuesto contra la sentencia de primer grado y cuya sustentación era indispensable para su admisión, so pena de declararlo desierto como en efecto ocurrió. Consecuencialmente, se privó a la parte demandada, de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de contradicción, protegidos por el artículo 29 de la Constitución, como aquélla lo reclama. Por otra parte, el Distrito Capital por ser la parte afectada, es la persona interesada y legitimada para alegar la nulidad, sin que se advierta que concurren las circunstancias que permiten darla por saneada según los precisos términos del artículo 143 ib. El inciso final del artículo 140 del C.P.C. prevé: "Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla". A través de esta providencia, la Sala, en salvaguarda de la citada protección constitucional y para que la entidad demandada pueda ejercer a cabalidad su derecho de contradicción frente a la sentencia de primera instancia, declarará la nulidad de lo actuado ante esta Corporación a partir de la notificación por estado del auto del 14 de noviembre de 2000, mediante el cual se dispuso correr traslado para sustentar el recurso de apelación interpuesto, así como del trámite seguido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar disponer nuevamente su práctica conforme lo establece el artículo 321 del C. P. C.. (…) En efecto, es palmario que mal puede pretenderse invocar la extemporaneidad de la petición de nulidad o pretender oponer el principio de la cosa juzgada, frente a providencias notificadas mediante “estado” con las irregularidades anotadas, o que produzcan efectos

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jurídicos y consecuencias legales, sin que hubieren sido objeto de posterior convalidación. (…)”175 Co: Se incurrió en la causal de anulación contemplada en el numeral 9º del artículo 140 “El proceso es nulo en todo o en parte… Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas,…”. Por expresa orden del numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en su segundo inciso que reza: “[c]uando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.”, tal disposición da opciones a quien se encuentra afectado con esta causal. La primera, invocarla solicitando la nulidad de lo actuado, y, la segunda: actuar en el proceso sin proponerla, es decir, convalidándola; esta última opción tiene soporte jurídico en el numeral 3 del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Debe anotarse que conforme al artículo 201 del C.P.A.C.A., la notificación por estados, se hace de manera electrónica y con los requisitos previstos en dicho artículo, dentro de los cuales está la indicación de los nombres de demandante y demandado. Lo que se quiere destacar aquí es la forma en la que debe realizarse la notificación por estados.

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175Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié, Bogotá, D.C., Febrero ocho (8) de dos mil dos (2002), Radicación Número: 25000-23-27-000-1999-0056-01(11604), Actor: Myriam Estella Gutiérrez Aguello, Demandado: Distrito Capital de Bogotá, Referencia: Actos Distritales-Incidente de Nulidad.

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Unidad 9

Análisis comparativo y crítico de la denominada Intervención de Terceros en el Proceso Contencioso Administrativo.

Por Juan Carlos Garzon Martínez. Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRESENTACIÓN 1. ALGUNOS CONCEPTOS CLAVE. 1.1. En primer lugar es importante recordar de manera muy general los conceptos de parte procesal, legitimación, pretensión procesal, interés directo, todo con la finalidad de identificar procesalmente el verdadero sentido del concepto de “tercero” en el proceso. a). En este orden de ideas, el concepto de “Parte Procesal”176: Se relaciona con el de pretensión procesal y por consiguiente podemos sostener que es parte procesal aquella que formula y aquella frente a quien se formula la pretensión objeto del proceso. Obsérvese que bajo este concepto de parte procesal, se prescinde de cualquier referencia a la relación jurídico – material que haya podido dar lugar a la pretensión. b). Por el contrario la Legitimación en la Causa, presupone que no toda persona con capacidad para ser parte y con capacidad procesal, puede ser parte en un proceso; sino únicamente las que se encuentren en determinada relación con la pretensión. La legitimación se deriva de la cuestión que se pretenda discutir en el proceso; esa la razón para que se sostenga que es un aspecto más de orden sustancial que procesal. La legitimación es un requisito de prosperidad de la pretensión, no de la existencia del proceso.

176No se desconoce la teoría materialista del concepto de parte, quienes sostienen que sólo pueden ser partes los sujetos de la relación material o sustancial.

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c). Frente a la noción de “interés directo”, se puede partir de aceptar que tanto en el anterior Código Contencioso Administrativo (C.C.A) como en el nuevo estatuto (C.P.A.C.A.), esa noción marca o limita el concepto de “tercero”. A título enunciativo, basta recordar su importancia, para definir la legitimidad para ejercer la pretensión de nulidad absoluta del contrato, permitida a “cualquier tercero que acredite un interés directo” (C.C.A. – 87; CPACA – 141); de igual manera, el deber de la notificación del auto admisorio a los sujetos que según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso (C.C.A 207-3; CPACA 171-3). Ese concepto de interés directo, no es sinónimo de interés general (tutelar la legalidad abstracta de la actuación administrativa), ni exclusivamente de interés económico. Para la Corte Constitucional 177 ,“el interés directo” connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente; sin desconocer que es obvio, que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general. Frente al interés directo, el H Consejo de Estado se ha pronunciado indicando178: Ese interés “directo” ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata únicamente de un interés genérico, sino de un interés directo, lo que quiere decir, que tal interés tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de ninguna índole. Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota.

177 Sentencia del14 de abril de 1999 sobre la constitucionalidad del inciso 3 del artículo 32 de la ley 446 de 1998, declaró exequible la expresión “que acredite interés directo”. 178 CONSEJO DE ESTAD; SECCION TERCERA; Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ; Bogotá, doce (12)

de diciembre de dos mil uno (2001); Radicación número: 25000-23-26-000-2001-0456-01(20456)

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Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directoen un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba, en primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de “directo” ostentado. Igualmente se precisó, en sentencia proferida el día 18 de abril de 1978, el alcance de dicho interés; destacó que no es el de la simple declaratoria sobre la legalidad o control del ordenamiento jurídico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo; así: No debe entenderse ese interés del tercero como el simple de la legalidad que esgrime quien pretende la defensa del orden jurídico y que justifica por sí solo, por ejemplo, el accionar del que impugna un acto separable del contrato sin pretensiones de restablecimiento patrimonial. El interés en la anulación del contrato debe ser especial y concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido ( )”179

1.2. En segundo lugar, debe precisarse igualmente los conceptos relacionados con el “principio procesal de dualidad de partes” y “pluralidad de sujetos”; nociones procesales que son de recibo igualmente en el proceso contencioso administrativo; en el sentido que la relación procesal, se desarrolla únicamente entre dos partes (demandante - demandada); sin que esto signifique que solamente pueda existir un sólo sujeto que conforme la parte demandante o demandada. 1.3. En tercer lugar, descendiendo al tema específico de este ensayo, debe señalarse que si bien el tema de la intervención de terceros, se regula igualmente en el “Procedimiento Administrativo” ( C.C.A -14 ; CPACA -38), nos limitaremos esencialmente al “Proceso Contencioso Administrativo”; teniendo como marco normativo las anteriores normas del contencioso administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, con su modificaciones: 87 – 146 – 207 – 217), las normas del nuevo CPACA, y las normas del denominado CGP.

PRIMERA PARTE ANALISIS COMPARATIVO

Og Comparar la institución de los terceros, partiendo de una visión general del marco normativo que la ha venido regulando (Decreto – Ley 01 de 1984, con sus importantes

179 Sección Tercera del Consejo de Estado. Exp. No. 1492. Actor: Sociedad Cía. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.

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reformas) hasta llevarla al Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso (CPACA), y el denominado Código General del Proceso (CGP).

Oe

Presentar las principales modificaciones y características de la institución de los denominados “terceros”. Examinar las particularidades y la operancia del principio de integración normativo de la

intervención de terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo.

Analizar las diferentes modalidades consagradas a título de intervención y a título de terceros. Estudiar el alcance jurídico del concepto de la intervención adhesiva – coadyuvancia, el

Litis Consorcio Facultativo, el litisconsorcio necesario y llamamiento en Garantía

T Para desarrollar elanálisis comparativo respecto a la institución de los terceros, se hace necesario presentar en primer lugar una visión general del marco normativo que la ha venido regulando, teniendo como fuente el anterior Código Contencioso Administrativo ( Decreto – Ley 01 de 1984, con sus importantes reformas), el nuevo CPACA, y obviamente las normas del Estatuto Procesal Civil y el denominado nuevo CGP; en segundo lugar, se intentara presentar las principales modificaciones y características de la institución, todo con la finalidad de rescatar las particularidades y la operancia del principio de integración normativo de la intervención de terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo.

1. DEL DECRETO - LEY 01 DE 1984 (C.C.A) Y LA LEY 1437 DE 2011 (CPACA) 1.1. Anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto ley 01 de 1984):

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No se puede desconocer, que existe de manera positiva una regulación de la intervención de terceros, en los artículos 146 y 217; pero igualmente una remisión al estatuto procesal civil (50 a 57). De un análisis general de esa normativa, puede concluirse lo siguiente: a). Se diferencia la procedencia de intervención de terceros, teniendo en cuenta la naturaleza de la “acción contenciosa administrativa”. En las acciones de control de legalidad objetivo (simple nulidad), se permite por la propia razón de ser de esta acción, la intervención de terceros a título de coadyuvancia o impugnación. (coadyuvancia activa o pasiva). Se resalta que no se exige un “ interés directo”, lo cual es totalmente coherente con la finalidad del control de legalidad, en el sentido que cualquier persona está legitimada; lo que podría permitir plantear que más que terceros son verdaderas partes. En la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho”; igualmente solo procede la intervención de terceros a título de coadyuvancia o impugnación; salvo que está condicionada a la demostración de un “interés directo”. Por el contrario, en las acciones contractuales y de reparación directa, el indicado código consagra que la intervención de litisconsortes y de terceros, se regirá por las normas correspondientes del estatuto procesal civil; consagrando de manera general el principio de integración normativo. b). La prohibición expresa de la intervención de terceros en los procesos de pérdida de investidura. c) En materia de impugnación (recursos), se regula teniendo en cuenta la instancia: en primera instancia el auto que admite la intervención es susceptible de apelación (efecto devolutivo); el quela niega también es apelable (pero en el suspensivo); en Única instancia, el recurso de súplica (entendiéndose el juez plural); se interpreta que frente al Juez Singular (reposición). 1.2. Del nuevo CPACA (Ley 1437 de 2011). Continuando con la tradición legislativa, el nuevo CPACA (223 a 228), regula el tema de intervención de terceros de manera parcial, consagrando de manera expresa, la aplicación del principio de integración normativo, con las normas del estatuto procesal civil. Sin embargo debe resaltarse algunas modificaciones: a). En los procesos de simple nulidad, se permite igualmente la coadyuvancia (desde la admisión de la demanda hasta en la propia audiencia inicial); lo novedoso es que permite

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en la etapa escrita (antes del vencimiento del termino para aclarar, reformar o modificar la demanda) que cualquier persona intervenga para “formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto”. b). En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, si bien se continua con la coadyuvancia sometida a la demostración de un interés directo; se resalta, que permite la intervención a título de litisconsorte o ad excludendum (siempre que no haya ocurrido la caducidad); intervenciones estas últimas que no estaban reguladas en la anterior normativa, para este tipo de medios de control. c). En los procesos de reparación directa y contractuales; admite la coadyuvancia sometida a la demostración del interés directo - igualmente permite la intervención litisconsorcial – y la intervención ad excludendum; bajo la condición frente a estos dos últimos que no haya operado la caducidad. d). Regula el llamamiento en garantía, bajo el criterio de la afirmación de tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. Se faculta al llamado en garantía para que pida la vinculación de terceros en la misma forma que el demandante o el demandado. Frente al llamamiento en garantía con efectos de repetición, consagra su regulación por las normas especiales de la Ley 678 de 2001, o sus modificatorias. e). En materia de impugnación la norma especial sobre recursos contra las decisiones de intervención de terceros, continua con la misma política legislativa: Si la decisión es de primera instancia, siempre procede el recurso de apelación; si la acepta (devolutivo), si niega la solicitud de intervención (suspensivo); si se trata de una providencia de única instancia, procede suplica (juez plural) o reposición (juez singular); “en los mismos efectos previstos para la apelación”. A continuación se realizara un análisisde las diferentes modalidades consagradas a título de intervención y a título de terceros. 2. LA INTERVENCIÓN ADHESIVA –COADYUVANCIA- Los presupuestos jurídicos que identifican esta verdadera modalidad de terceros, (CPC, 52), en esencia no sufren modificación con la expedición del denominado CGP (71); en efecto, salvo en cuanto se elimina en la nueva normativa el condicionamiento “desfavorable” de la afectación, continua bajo la misma regulación. Se quiere significar que su procedencia se concreta en: Tener una determinada relación sustancial con alguna de las partes – Que los efectos jurídicos de la sentencia no lo cobije o

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no se le extiendan – Que pueda afectarse si dicha parte es vencida – tiene la facultad de intervenir en el proceso como coadyuvante. Sin desconocer las particularidades planteadas con anterioridad, se precisa lo siguiente: a). En materia de oportunidad procesal, el CPACA (223) consagra una regulación especial y diferente a lo reglado sobre el punto en el CGP (71); en cuanto limita esa facultad de coadyuvancia, a la audiencia inicial y no hasta la expedición de sentencia en única o segunda instancia. En estricto sentido como no se trata de una parte sino de un verdadero tercero, que naturalmente no presenta pretensiones propias, ni lo afecta la sentencia, no se entiende la limitante del CPACA. b). La novedad como se referencio, radica en “permitir que cualquier persona dentro de la oportunidad procesal y frente al medio de control de simple nulidad, este facultada para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto”.

3. DEL LITISCONORCIO FACULTATIVO Y LA INTERVENCIÓN EXCLUYENTE. 3.1. Litis Consorcio Facultativo- Alcance Conceptual- Principio de Integración Normativo. Como muchas otras materias, el alcance conceptual de esta institución debe buscarse en las normas del anterior estatuto procesal civil y las del nuevo CGP; nuestra normativa permite la aplicación del indicado principio de integración normativo. La finalidad, de esta institución no sufre modificación alguna, basta revisar las normas del estatuto procesal civil (50) y del CGP (60), para poder sostener que: a). Este tipo de litisconsorte facultativo es considerado en su relación con la contraparte como litigante separado, b). Los actos de cada uno de ellos, no redundan en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. Cuando la presencia de pluralidad de personas demandantes o demandas no es requisito necesario para la debida integración del contradictorio por tratarse de relaciones jurídicas diversas e independientes, pero por razones de conveniencia o economía procesal se autoriza la definición de ellas en un solo proceso, estamos frente al litisconsorcio facultativo, que como su nombre lo indica se integra de acuerdo con el querer del sujeto de derecho autorizado para hacerlo, que estará en la mayoría de los casos en la posición de demandante, porque al juez no le está permitido conformarlo.

3.1.1. De los efectos procesales y el litisconsorcio facultativo.

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Teniendo en cuenta que los litisconsortes facultativos son considerados como litigantes separados, se puede indicar que su conducta procesal y las decisiones judiciales solo surten efectos jurídicos respecto a cada uno de ellos.

En este orden de ideas:

a). La sentencia si bien formalmente es una, jurídicamente puede contener decisiones diferentes respecto a cada litisconsorte facultativo.

b). Cada uno puede disponer libremente de su derecho en litigio (allanarse – desistir, confesar, etc).

c). En materia probatoria procede realizar alguna precisión, en el sentido que si un litisconsorcio voluntario ejerce su actividad probatoria, respecto a hechos comunes, aquí surte efectos jurídicos para los demás.

d). En materia de recursos, dada su condición de litigantes separados, puede sostenerse de manera general que surten efectos jurídicos para quien impugno180.

3.2. La Intervención Excluyente. Nuestro CPACA, se refiere a esta modalidad de intervención en el proceso, pero su razón de ser y finalidad debe estudiarse con fundamento en las normas del anterior código de procedimiento civil y el CGP. La institución conserva su razón de ser, es decir: Quien pretenda en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente al demandante y demandado, para que en el mismo proceso se le reconozca. Las principales modificaciones que el CGP (63) realiza a esta modalidad, son las siguientes: a). Limita la procedencia de esta intervención de manera expresa a los procesos declarativos. 180 Si bien escapa al objeto de este ensayo, este aspecto debe ser objeto de revisión, por cuanto no es lógico que por ejemplo una sentencia apelada por un litisconsorte facultativo sea revocada por falta de jurisdicción, pero siga surtiendo efectos procesales para los demás que no impugnaron; considero que debe por lo menos modularse esos efectos teniendo en cuenta las causales y las razones públicas o no de la decisión.

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b). Modifica la oportunidad procesal para presentar la demanda de intervención excluyente; ya no va hasta la sentencia de primera instancia (CPC- 53), sino hasta la “audiencia inicial”. Se debe resaltar que nuestro CPACA (224), expresamente consagra que esa oportunidad procesal va desde la admisión de la demanda hasta antes que se profiera auto que fija fecha para la audiencia inicial. 3.3. La Caducidad frente a: la intervención litisconsorcial y la intervención excluyente (CPACA – 224). Es bastante lógica la exigencia de no ocurrencia de la caducidad, para que proceda la solicitud de intervención en el proceso; con la precisión que esta exigencia no comprende al litisconsorcio necesario (dada su finalidad de evitar fallos inhibitorios); implica reconocer la naturaleza de parte a ese tipo de intervenciones (para que esté sujeta al termino de caducidad), y que el termino debe interpretarse con base en lo consagrado en el CPACA (164). Lo anterior significa que la posibilidad de intervenir a título de litisconsorcio facultativo y en exclusión, no significa desconocer los términos de caducidad, que cada uno de los sujetos legitimados tenia para materializar su derecho de acción, para acudir a la administración de justicia. Como son verdaderas partes, deben ejercer su reclamación dentro de los términos procesales establecidos, una cuestión es que se permita por economía procesal y seguridad jurídica, utilizar un proceso ya iniciado y otra muy diferente es que se desconozcan los términos de caducidad. No sobra indicar que la oportunidad procesal es hasta antes que se profiera auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial; es decir que esa solicitud de intervención se debe realizar dentro de la fase escrita, bajo el entendimiento que esta termina precisamente con el auto que cita audiencia inicial. La labor judicial, a efecto de definir la procedencia de la solicitud de intervención, se centra en: a) En primer lugar, constatar que se presentó con anterioridad a la expedición del auto que cita audiencia inicial; b). Cumplido el anterior requisito entrar a estudiar si no opero el fenómeno de la caducidad, en cada caso en concreto. 3.4. La exigencia de la procedencia de acumulación de procesos: litisconsorcio facultativo – intervención excluyente (CPACA – 224).

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A diferencia del CGP, se exige como requisito para la formulación de la demanda de litisconsorcio facultativo181 e intervención excluyente que: “las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación de procesos”. Debe recordarse que el anterior C.C.A (145), si bien consagro la acumulación de pretensiones y de procesos, realmente estableció un principio de integración normativo con las normas del estatuto procesal civil (82 – 157); sin desconocer que se permitía en el contencioso administrativo la acumulación de procesos de oficio. Ahora bien, el nuevo CPACA (165) regula de manera expresa la acumulación de pretensiones; en materia de acumulación de procesos se aplica el principio de integración normativo. Revisada las causales de acumulación de procesos, se observa que de conformidad con el CGP (148 -1), son las siguientes: cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda – cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos – cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas, se fundamenten en los mismos hechos. Lo que se quiere significar, es que el principio de integración normativo en este aspecto no es general por lo siguiente: a). En estricto sentido lo referente a las pretensiones y su acumulación para que en el evento que se hubiera presentado demanda independiente procediera la acumulación de proceso, debe estudiarse teniendo como fuente normativa la norma especial de acumulación de pretensiones del CPACA (165). b). La integración normativa opera en cuanto al trámite y la competencia (sin perder de vista que en caso de nulidad, la acumulación tiene regla especial). 4. DEL LITISCONSORCIO NECESARIO: PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN NORMATIVO CON EL CGP. Previamente es importante precisar , que nuestro CPACA, salvo lo enunciado con anterioridad, no regula el litisconsorcio necesario, por consiguiente opera plenamente el principio de integración normativo; de igual manera se hace necesario adelantar algunas

181 En términos de orden general, la doctrina con fundamento en el anterior Artículo 82 del CPC, hablaba de dos tipos de litisconsorcio facultativo: propio (Es aquel donde los litisconsortes están vinculados por la causa o por el objeto de sus pretensiones); impropio (Cuando la relación entre los litisconsortes, no depende de la conexión entre las pretensiones por la causa o por el objeto, sino cuando el litisconsorcio facultativo, tiene como fuente una relación de dependencia o deben servirse de las mismas pruebas.

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consideraciones sobre este aspecto, con la finalidad de definir si existe o no un cambio normativo esencial respecto al concepto de “ litisconsorcio necesario”, con la expedición del denominado CGP, habida cuenta de su incidencia en el entendimiento de la misma figura dentro del proceso contencioso administrativo. Como lo ha venido sosteniendo la doctrina, el núcleo que identifica la naturaleza y razón de ser del litisconsorcio necesario se concreta en lo siguiente: a). Que la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos y b). Queel proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos.(C.P.C.- 51 y 83). Con la expedición del CGP, ese fundamento y razón de ser del litisconsorcio necesario se mantiene; revisado el artículo 61, no cabe la menor duda que los indicados pilares no sufrieron modificación alguna. No sobra recordar, que elfundamento del litis consorcio necesario hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material; aunque tenga su tratamiento en el primero, tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídica sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas el derecho material que regula las concretas relaciones jurídicas unitarias e indivisibles. Es decir, para saber si procede el litis consorcio necesario es preciso atenerse no sólo a las normas procesales, donde expresamente sele consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las que concreta la relación jurídica que se lleva a juicio y que imponen una decisión para todos los afectados por ella182” 4.1. De la oportunidad procesal para su configuración: Debe partirse que la inicial oportunidad es en el auto admisorio de la demanda, a efecto de trabar adecuadamente la relación procesal y evitar contaminar la propia audiencia inicial; sin embargo dada la finalidad de la figura del litisconsorcio necesario, el legislador conserva en el CGP (61), la misma oportunidad amplia de vincular a quienes integran este litisconsorcio, hasta antes de proferir sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta que en estricto sentido la debida conformación del litisconsorcio necesario es un problema de legitimación en la causa, esa la razón para que no se pueda proferir una sentencia de fondo e igualmente para que su indebida configuración no conlleve problemas de nulidad; nuestra legislador, bajo ese entendimiento permite, sanear la actuación hasta antes de proferir sentencia de primera instancia, esto significa que la

182 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil Tomo I. Décima Edición. Ediciones Dupré. Bogotá 2009, Pág 309. PARRA QUIJANO, Jairo; Los Terceros en el Proceso Civil; cuarta edición; Ediciones Librería el Profesional. Bogotá 1986, Pág 39; Consejo de Estado; Sección Tercera; 13 de mayo de 2004; Consejero Ponente. Ricardo Hoyos Duque. Expediente; No. 15321;

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actuación procesal surtida no deviene nula; solamente habrá nulidad si se profiere sentencia de primera instancia, sin haber integrado adecuadamente el contradictorio. 4.2. Facultades procesales del litisconsorcio necesario una vez vinculado. Como se dejó indicado con anterioridad, la demanda debe formularse por todos o dirigirse contra todos; el juez tiene facultad oficiosa para integrar adecuadamente el litisconsorcio necesario en el auto admisorio, o con posterioridad, siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia, ordenando su vinculación y notificación. Obsérveselo siguiente: a) si la no adecuación del contradictorio es por los sujetos que deben conformar la parte demandante, los mismos pueden solicitar su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. b). Si la no integración está relacionado con la parte demandada, su vinculación conlleva igualmente que se le otorgue el mismo término de comparecencia que está consagrado para el demandado. La pregunta es si los sujetos vinculados con posterioridad, tienen las mismas facultades procesales que los sujetos iniciales de la relación procesal? La respuesta no es sencilla, alguna tesis puede sostener que con base en el debido proceso y el derecho de defensa tienen todas las facultades. Sin embargo participamos de la respuesta otorgada por el legislador, al consagrar que solamente están facultados para solicitar pruebas en el escrito de su intervención; con fundamento en lo siguiente: a). Una de nuestras reglas procesales es la denominada “ irreversibilidad del proceso” ( CPC- 62; CGP – 70), consistente en que los intervinientes y sucesores tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención. b). Dada la naturaleza jurídica del litisconsorcio necesario, se ha consagrado que los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás (salvo los actos que impliquen disposición del derecho de litigio que debe emanar de todos). c). Ahora bien, si se solicitan pruebas, las mismas deben decretarse en la respectiva audiencia inicial y se practicaran en la audiencia de pruebas; en el evento que dentro del proceso haya finalizado la audiencia inicial, no es de recibo retrotraer el proceso, por el contrario, en ese momento procesal, el juez definirá si las decreta y su práctica se realizara en la audiencia de pruebas; en el evento que igualmente haya finalizado la audiencia de pruebas, tampoco se retrotrae el proceso, el juez está facultado para fijar una audiencia para practicarlas.( CGP – 61). 4.3. El litisconsorcio necesario y la intervención forzosa – Diferencias –

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Es importante resaltar y precisar esa diferencia, en el sentido que no siempre que se exija una intervención forzada o una citación forzosa de algún sujeto procesal, se está igualmente ante la institución del litisconsorcio necesario. Un caso en el proceso contencioso administrativo, es el consagrado en el CPACA (171 -3), cuando regula que en el auto admisorio de la demanda se ordenara notificar personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones tengan interés directo en el resultado del proceso. Obsérvese que si bien hay un deber de citar a esos sujetos, su vinculación no implica la configuración de un litisconsorcio necesario; tan cierto que la persona citada está en libertad de acudir o no al proceso. 5. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA 5.1. Marco Legal.

Debe indicarse, que esta figura procesal fue igualmente regulada por el CGP (64), y por el CPACA (225). 5.2. El proceso civil y el llamamiento en garantía. Desde el punto de vista de la normativa procesal civil, se presentan algunas modificaciones, respecto a su consagración en el CPC (57). Si bien en términos de la razón y finalidad del llamamiento en garantía no se presenta una modificación esencial, si frente a los siguientes puntos: a). La procedencia del llamamiento en el estatuto procesal civil, estaba fundada en “ tener un derecho legal o contractual de exigir a un tercero”; la nueva normativa, exige solamente para la procedencia que la parte “ afirme tener ese derecho”; modificación que puede conllevar a revisar las exigencias probatorias para su procedencia; en vigencia del CPC ( 57), se exigía por lo menos la prueba sumaria de ese derecho; en principio con la nueva normativa al ser suficiente la mera afirmación sobre la existencia de ese derecho, no es de recibo como requisito de la solicitud del llamamiento, de entrada demostrar aún a titulo sumario, la existencia del derecho invocado para llamar en garantía. b). A diferencia de la anterior regulación, de manera expresa el CGP, regula que el llamamiento en garantía, lo puede ejercer quien promueva un proceso o a quien se promueva un proceso; lo anterior significa que sin lugar a interpretaciones, está legitimado tanto la parte demandante en la presentación de la demanda o el demandado

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en la contestación, para formular llamamiento en garantía. Así mismo, se regula la facultad del convocado para llamar en garantía. c). El CGP, no consagro la figura de la “ denuncia del pleito”; pero regulo que mediante el propio llamamiento en garantía, se tramitara el denominado saneamiento por evicción. d). De igual manera, le otorga el CGP, la naturaleza de demanda al escrito de llamamiento en garantía y frente a los requisitos debe cumplir los establecidos para la demanda en el Artículo 82. 5.3. El nuevo proceso contencioso administrativo y el llamamiento en garantía. Por su parte el nuevo CPACA (225), reguló los siguientes aspectos frente al llamamiento en garantía: a). Al igual que el CGP, fundamenta la procedencia en la afirmación de tener un derecho legal o contractual, de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegar a sufrir, o el rembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. b). Consagra la facultad para el convocado o llamado en garantía, de pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. c). Consagra y diferencia el denominado llamamiento en garantía con efectos de repetición183, otorgándole una regulación especial, la contenida en la ley 678 de 2001 y las normas quela reformen o modifiquen. d). Consagra los requisitos que debe contener la solicitud del llamamiento. 6. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y EL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN NORMATIVO. Se parte por sostener, que nuestro CPACA, no agoto la regulación del llamamiento en garantía y en consecuencia procede analizar cómo opera el principio de integración normativo. 6.1. Oportunidades procesales para su solicitud. Es importante recordar que para el CGP, solamente son terceros, los coadyuvantes y el llamado de oficio; los demás intervinientes en el proceso tienen la naturaleza de parte procesal; entre ellos el llamamiento en garantía.

183 En este ensayo no se abordara ese especial llamamiento en garantía, habida cuenta que su regulación no fue modificada por el CPACA.

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Ahora bien, ninguna de los dos estatutos procesales184, regulan de manera expresa la oportunidad procesal de la parte demandante, para ejercer su derecho de llamar en garantía; sin desconocer que el (CPACA – 172), si regula expresamente la oportunidad para ejercer ese derecho la parte demandada. Por lo anterior, con fundamento en que en esencia el llamado en garantía es una parte, que debe respetarse el principio de igualdad de las mismas dentro del proceso, se participa de la tesis que acepta, que la parte demandante, puede ejercer su derecho de llamar en garantía en la fase escrita ( presentación de la demanda – reforma de la demanda, demanda de reconvención); de igual manera la parte demandada, dentro de la propia fase escrita y concretamente dentro del traslado para contestar la demanda, está facultada para ejercer el llamamiento en garantía 6.2. Del llamado en garantía y su facultad de llamar igualmente en garantía a un tercero. Ambos estatutos procesales (CPACA – 225; CGP- 65), regulan esa facultad; sin embargo es expreso el CGP, y no deja duda alguna, que esa facultad se refiere a llamar igualmente en garantía. Nuestro CPACA, dispone que: “el llamado podrá a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado”; se considera que la norma no lo está facultado para vincular al proceso a otros intervinientes, ni a terceros procesalmente entendidos; por el contrario la norma debe entenderse en la facultad de vincular a un tercero (persona) sobre el cual existan las condiciones para llamarlo en garantía. Por último, el CPACA, consagra el término de 15 días para contestar el llamamiento que se le hiciera e igualmente para ejercer su derecho de llamar en garantía. 6.3. De la naturaleza jurídica de la solicitud de llamamiento. Como se indicó, de conformidad con el CGP , el llamamiento en garantía debe realizarse mediante la presentación de una “demanda”; nuestro CPACA, no le otorga esa naturaleza y simplemente consagra unos requisitos mínimos que debe cumplir el escrito que contenga la solicitud del llamamiento. En estricto sentido, si el llamamiento en garantía contiene una nueva relación procesal que debe por economía procesal resolverse dentro de una misma actuación procesal y se está frente a verdaderas partes, es entendible la naturaleza de demanda que el CGP, le otorga.

184 El CGP - 372, consagra que se convocara a audiencia inicial una vez vencido, el termino de traslado del llamamiento en garantía.

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6.4.El trámite procesal del llamamiento e n garantía: El trámite mediante el cual debe definirse el llamamiento en garantía, no lo regula el CPACA; por consiguiente procede analizar cómo opera el principio de integración normativo, con el CGP (66): a). Una vez aceptada su procedencia (cumplimiento de requisitos), se ordena su notificación personal al convocado (salvo que el llamado actué en el proceso como parte o como representante de alguna de las partes). Procede aclarar que el término de traslado es el especial de 15 días. b). Si la notificación no se logra dentro de los 6 meses siguientes, el llamamiento ser ineficaz. c). El llamado en garantía podrá contestar en un solo escrito la demanda y el llamamiento, y solicitar las prueba que pretenda hacer valer.

SEGUNDA PARTE ANÁLISIS CRÍTICO

Og Retomar los principales temas y las principales controversias existentes, respecto a la noción de “tercero” en la relación procesal, con la finalidad de tener las herramientas necesarias para observar las modificaciones que se presentan, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso (CPACA), y del denominado Código General del Proceso (CGP).

Oe

Entregar elementos conceptuales sobre el alcance y la noción de tercero dentro de la

relación procesal.

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Revisar la noción y la regulación de “tercero” en el Código General del Proceso.

Analizar la noción y la regulación de “tercero” en el nuevo proceso contencioso Administrativo.

Identificar algunas controversias relacionadas con los conceptos de parte, las diversas modalidades de intervención en el proceso y la noción de tercero.

T 1. ALCANCE DE LA NOCION DE TERCERO, DENTRO DE LA RELACION PROCESAL. Frente al interrogante sobre quien es tercero; en términos generales se han presentado dos tesis o teorías: La Tesis materialista, según la cual, es aquel que es ajeno a la relación sustancial185 y la Tesis procesalista, quien no ha intervenido en el proceso; por cuanto al momento de trabarse la relación procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado. Ahora bien, en términos más específicos o técnicos, la tesis procesal se refiere a los terceros, sobre los cuales no surte efectos jurídicos la sentencia, por no haber concurrido al proceso, aunque puedan ser sujetos de la propia relación sustancial. Lo anterior significa, que una vez concurran al proceso, adquieren procesalmente la naturaleza de verdaderas partes, si la sentencia surte efectos jurídicos contra ellos. Por el contrario pueden existir sujetos procesales que acuden al proceso, pero la sentencia no surte efectos jurídicos; no se convierten en partes y son los verdaderos terceros desde la tesis procesal (coadyuvancia por la activa o pasiva). 1.1. La regulación de los conceptos de parte y terceros en el denominado CGP. El denominado Código General del Proceso (CGP: 60 a 70), retoma las dificultades para entender la noción de tercero y se considera que bajo la tesis procesal indicada con anterioridad, distingue los verdaderos terceros de aquellos que cuando ingresan al proceso se convierten en verdaderas partes.

185 En estricto sentido, el hecho de no haber intervenido en la relación sustancial, no impide que sea parte en un proceso; o que pueda ser vinculado a la relación procesal; por eso los planteamientos se desarrollan con base en la tesis procesal.

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En este orden de ideas, los únicos terceros son: Los coadyuvantes (por cuanto si bien acude al proceso, no presenta ninguna pretensión y los efectos de la sentencia no lo comprende) y el llamado de oficio. Por el contrario, las demás intervenciones: litisconsortes (facultativo – necesario – cuasi necesario); intervención excluyente; llamamiento en garantía; llamamiento al poseedor o tenedor; sucesión procesal; no se entienden procesalmente cuando acuden al proceso como terceros, sino como partes. 1.2. Quienes son los verdaderos terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo? No es de recibo aceptar el argumento que en esta materia de la naturaleza procesal de terceros y de partes, nuestro CPACA, haya regulado de manera diferente la naturaleza jurídica, de esas instituciones procesales; por el contrario, es aceptable que nuestro CPACA, al trasladar esas instituciones al proceso contencioso administrativo, incurrió en la misma falacia argumentativa de confundir la noción de tercero y parte. Al imperar en nuestro ordenamiento jurídico la tesis procesal para identificar la noción de tercero, procede aceptar que en nuestro nuevo proceso contencioso administrativo, que debe próximamente aplicar el principio de integración normativo frente al CGP, los verdaderos terceros son solamente los que actúan en el proceso a título de coadyuvantes o impugnantes, habida cuenta que: no presentan una propia pretensión y tampoco los cobija los efectos jurídicos de la sentencia. De igual manera todas las otras intervenciones que nuestro CPACA regula bajo la noción de terceros, una vez acudan o estén vinculados a la relación procesal son verdaderas partes. 2. ALGUNAS CONTROVERSIAS DEL LITISCONSORCIO NECESARIO Y EL MEDIO DE CONTROL DE NATURALEZA CONTRACTUAL.

2.1. Relacionadas con el control de legalidad del acto administrativo de Adjudicación. (Entidad estatal – contratista)

La controversia respecto a la existencia o no del litis consorcio necesario por pasiva, en casos como el que se analiza, ha radicado desde la visión jurisprudencial en los efectos de la celebración y ejecución del contrato frente al acto administrativo de adjudicación objeto de nulidad. Una primera tesis se inclina por sostener que independientemente de la ejecución del contrato y de las implicaciones económicas para el contratista en el

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evento de una nulidad del acto de adjudicación; debe vincularse al contratista por cuanto existe un litis consorcio necesario por pasiva. La otra tesis, por el contrario sostiene que la ejecución del contrato, incide a efectos de definir si el contratista tiene o no un interés directo y por consiguiente deba o no ser vinculado a título de litis consorcio necesario. El interrogante de fondo es si se está realmente ante un litisconsorcio necesario? a). Un primer aspecto es resaltar que efectivamente el contratista a quien se le adjudicó el contrato, pero que no fue vinculado como parte demandada, tiene un “ interés directo”; esa noción de “interés directo”, solamente tiene como consecuencia procesal que ese tercero deba ser notificado del auto admisorio de la demanda, con la finalidad de proteger sus derechos constitucionales del debido proceso; o en términos de la primera tesis, para que ejerza su derecho de defensa en su condición de adjudicatario. Se quiere significar, que la argumentación que sostiene la primera tesis, (el contratista debe ser vinculado para que defienda sus derechos), si bien es verdadera, no es suficiente para concluir que su vinculación es a título de litis consorcio necesario. b). Ahora bien, no puede perderse de vista que la noción procesal de “litis consorcio necesario”, descansa es sobre la relación jurídica sustancial; pero su finalidad procesal radica en: Poder proferir un verdadero fallo de fondo. Esa relación sustancial que fundamenta el litis consorcio necesario en las normas procesales civiles, debe ser estudiada con cuidado cuando se traslada al derecho administrativo; habida cuenta que en el tema que nos ocupa, se materializa en el “acto administrativo”. En nuestro ordenamiento jurídico administrativo, se acepta la naturaleza del acto administrativo unilateral y no bilateral, así en su formación haya participado el ciudadano; por consiguiente como cualquier acto administrativo el de adjudicación es de naturaleza unilateral, independientemente que en su formación haya participado el contratista. c). De igual manera, es importante precisar los efectos de la sentencia respecto a los actos administrativos: La que declara la nulidad, tiene efectos de cosa juzgada erga omnes; la quela niega, tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. (CPACA- 189).

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Con fundamento en los anteriores argumentos, procede manifestar que cuando se demanda la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la vinculación del contratista no adquiere la naturaleza de litis consorcio necesario, por dos razones: La primera razónporque la decisión uniforme (que busca garantizar el litisconsorcio necesario), no se desconoce, habida cuenta que la decisión sobre los efectos de la declaratoria o no de la nulidad del acto administrativo, la consagra de manera expresa la propia normativa; por consiguiente en el evento que se decrete la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la sentencia, no a causa de la relación sustancial particular y concreta, sino por expreso mandato legal, produce efectos jurídicos erga omnes. La segunda razón que justifica la figura del litis consorcio necesario, es decir que deben estar vinculados todos los litisconsortes para que se pueda proferir una decisión de fondo o de mérito, no es de recibo en materia de control de legalidad del acto administrativo, habida cuenta que el acto administrativo es de naturaleza unilateral. d). En este orden de ideas, debe resaltarse que no se puede hablar de litisconsorcio necesario cuando lo impugnado es un acto administrativo; Si bien el contratista debe ser citado al proceso, está en plena libertad para ejercer su propio derecho de defensa. 2.2. Relacionadas con la Unión temporal y el control de legalidad del acto administrativo de adjudicación.

Nuestra doctrina y línea jurisprudencial, han establecido que las uniones temporales, carecen de personería jurídica propia y que su constitución tiene como finalidad la adjudicación, celebración y ejecución, de un contrato; es decir, no tiene capacidad jurídica para ser parte, ni para comparecer al proceso (salvo que se haya dejado establecido en el acta de constitución dicha facultad en el representante legal), por consiguiente, quienes cuentan con dicha naturaleza jurídica son las personas naturales o jurídicas que la conforman.

De igual manera, nuestra línea jurisprudencial, ha diferenciado lo siguiente:

a). En los casos que la unión temporal no resulta adjudicataria, no nace en estricto sentido la figura de la Unión Temporal y por consiguiente el ejercicio del derecho de acción por regla general le corresponde o radica en cabeza de cada uno de los sujetos de derecho (personas naturales o jurídicas) que conforman la unión temporal. Se está frente a un

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litisconsorcio facultativo y no necesario. El ejercicio del derecho de acción en nada afectara a los demás miembros, por cuanto sus pretensiones son de forma individual, independiente; permitiéndole al Juez de conocimiento fallar de fondo la controversia litigiosa y si por razones de conveniencia y economía acuden todos al proceso, la sentencia no necesariamente debe ser uniforme o en igual sentido para todos.

b). En los casos e n que la unión temporal resulta adjudicataria del contrato, se sostiene que se conforma un litisconsorcio necesario por la pasiva, porque : en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre la Unión Temporal, en calidad de adjudicataria o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos - de igual manera, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual. En efecto la sentencia que ponga fin al proceso le será aplicable a la aludida asociación porque el numeral 4 del art. 44 de la ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

El punto de controversia es porque cuando a la Unión Temporal se le adjudica el contrato, se está ante un litisconsorcio necesario?

El primer aspecto a desarrollar es el de analizar si efectivamente el supuesto fáctico y jurídico del “acto administrativo de adjudicación”, es suficiente para modificar de manera esencial la naturaleza jurídica de los sujetos que conforman la unión temporal o el consorcio?.

Se debe resaltar que la naturaleza jurídica de la unión temporal o del consorcio, no se modifica por la posterior existencia del acto administrativo de adjudicación; es decir, así se les haya adjudicado el contrato, esas entidades no tiene personería jurídica, no tienen capacidad para ser parte, ni tampoco capacidad procesal; todos esos aspectos procesales continúan en cabeza de cada uno de los sujetos que la conforman.

Lo que jurídicamente sucede es que ante la adjudicación del contrato, se materializa la “relación sustancial” entre los miembros de la unión temporal y la entidad contratante y nacen los derechos y obligaciones entre los propios miembros de la unión temporal de conformidad con el negocio jurídico que contenga esa forma especial de asociación.

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Ahora bien, frente a esa relación sustancial, desde el punto de vista de la exigibilidad de las obligaciones que de la misma se derivan, el propio legislador consagro que procedía la figura de la “ obligación y responsabilidad solidaria”; lo que significa sencillamente que el cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos que conforman la unión temporal puede ser exigible a todos o a uno cualquiera de ellos y por consiguiente el órgano judicial puede proferir un fallo de fondo o de mérito.

El segundo aspecto ya enunciado es como hacer compatible la figura procesal del litis consorcio necesario (con sus consecuencias procesales) y la figura sustancial de la responsabilidad solidaria que regula la relación sustancial de los miembros que conforman la unión temporal o el consorcio?; en otro términos, es compatible que ante la obligación solidaria, su exigibilidad procesal se realice mediante la figura del litis consorcio necesario?

En efecto, si existe un litis consorcio necesario esto implica que todos los miembros de la unión temporal deben ejercer el derecho de acción o que tienen que ser demandados todos ante el órgano judicial, situación que no es de recibo, toda vez, que cada uno tiene intereses propios diferentes a los demás, y si en caso que fueran parte pasiva, el accionante puede demandar a uno de los miembros, por cuanto la misma norma predica de ellos solidaridad, es decir, con demandar uno solo de ellos no se hace necesario demandar a los demás o hacer concurrir al proceso a todos, habida cuenta que el demandado cuenta con las acciones pertinentes a fin de repetir en contra de los miembros de la asociación que no fueron demandado.

2.3. Relacionadas con la coadyuvancia y el contenido del inciso final del artículo 223 del CPACA. La citada normativa consagra: “Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal”. La controversia que genera la norma, se concreta en: Si esa nueva facultad responde a la finalidad y naturaleza de la institución de la coadyuvancia? A efecto de responder el interrogante se plantean las siguientes tesis: a). Un argumento que sostiene una respuesta afirmativa, en cuanto parte de resaltar que se está ante una demanda ya presentada en control de simple nulidad y sencillamente el legislador otorga una especial oportunidad procesal a cualquier persona para que intervenga, con la facultad de formular nuevos cargos, o para que pueda extender el

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control de nulidad a otras disposiciones, no impugnadas. Esta tesis se sostiene en primer lugar que existe previamente una demanda y en segundo lugar, que las facultades concedidas guardan relación con el mismo acto administrativo que constituye la pretensión del control de legalidad objeto de la demanda inicial. b). La segunda tesis, parte por recordar que bajo la modalidad de la coadyuvancia, no se presentan pretensiones propias; de igual manera que el coadyuvante está limitado en su ejercicio procesal (solo puede efectuar los actos procesales permitidos a la parte que coadyuva, mientras no se opongan con los de esta); y en tercer lugar, que del escrito de la coadyuvancia no se surte el traslado como si se tratara de la reforma de la demanda principal. Se considera (queda abierta la discusión) que más que el ejercicio de actuar como coadyuvante, lo que se presenta es una nueva oportunidad procesal para que dada la naturaleza jurídica del control de simple nulidad, cualquier persona, pueda ejercer sus propias pretensiones contra un acto administrativo que ya se encuentra demandado. Debe precisarse que con ese escrito se amplía el objeto del proceso inicial (se amplía la pretensión inicial), tan cierto que el mismo se tramita como reforma a la demanda inicial, presentada no por el demandante sino por un tercero que la ley califica como coadyuvante. En otros términos, quien procesalmente tiene esa facultad (reformar la demanda), es el propio demandante inicial y no un tercero a título de coadyuvancia. 2.4. Relacionada con los términos de notificación del llamamiento en garantía de una entidad pública. (CPACA - 199 – 225 ; CGP – 612; ). La controversia radica en definir cómo operan los términos procesales, cuando es una entidad pública la llamada en garantía, dentro del proceso contencioso administrativo?

Con la simple finalidad de participar en la interesante discusión (debate abierto), a efecto de acercar una repuesta, se argumenta lo siguiente: La regla general establecida en el Artículo 199 del CPACA, radica en que el auto admisorio al igual que el mandamiento de pago contra una entidad pública se notifica personalmente mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales. De igual manera, de conformidad con el Artículo 198 del CPCA, la notificación personal procede entre otros casos para: notificar al demandado, el auto que admita la demanda y para notificar a los terceros, la primera providencia que se dicte respecto de ellos. Lo anterior permite una primera conclusión: Independientemente que se tenga al llamado en garantía como verdadera parte o como tercero; el auto que admite el llamamiento debe

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notificarse de manera personal, salvo que esa entidad pública llamada en garantía se encuentre vinculada al proceso ( CGP – 66). En materia de términos, el CPACA ( 225) consagro uno especial para responder el llamamiento en garantía, el de 15 días; la regla general, a efecto de computar un término, concedido por fuera de audiencia, es que corre a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió ( CGP – 118).

El problema jurídico, más específico, consiste en como computar ese término, teniendo en cuenta que el CGP (612), al modificar e l CPACA (199), consagro que: “ el traslado y los términos que conceda el auto notificado, solo comenzaran a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación? a). Una primera tesis, radica en señalar que en estricto sentido el llamamiento en garantía es una nueva relación procesal ( pretensiones propias – tema de la prueba propio), que si bien el CPACA, no le otorga a l escrito de llamamiento la naturaleza jurídica de “ demanda” ( como si lo hace el CGP), se está frente a una verdadera demanda y por consiguiente aplica plenamente, la disposición del indicado articulo 612( CGP), lo que significa que el termino de los 15 días solo comienza a correr, al vencimiento del termino común de veinticinco (25) después de surtida la última notificación. b). Una segunda tesis contraria, parte por precisar que el CGP (612) se aplica exclusivamente cuando se está frente a una demanda, y el CPACA respecto al llamamiento en garantía, no le otorgo esa naturaleza jurídica al escrito de llamamiento en garantía; por consiguiente no aplica y el termino de los 15 días, corre de acuerdo a las reglas generales; es decir a partir del día siguiente a la notificación.

Ap 1. DE LOS TERCEROS 1.1. Si bien el CPACA, regula la Intervención de Terceros, se pregunta:

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a) ¿Existe o no principio de integración normativo?

b) En caso que considere que opera el indicado principio, indique algunos supuestos donde deba aplicarse, normas del CGP, al proceso Contencioso Administrativo, en materia de Terceros.

1.2. Partiendo del concepto de “Tercero” en el proceso, se pregunta:

a) ¿Las figuras procesales que se contemplan en el CPACA y el CGP como Terceros y Litisconsortes y otras partes, pueden ser entendidas procesalmente como verdaderos terceros? Sustente la respuesta

b) ¿Cuál sería un verdadero tercero en la relación procesal? Sustente la respuesta. 2. SOBRE COADYUVANCIA. 2.1. En su criterio, ¿Se justifica que la intervención a título de coadyuvancia precluya en la Audiencia Inicial? Argumente su respuesta teniendo en cuenta igualmente las normas del CGP – 71. 2.2. Teniendo en cuenta la facultad que se consagra en el Artículo 223 del CPACA; ¿Considera que la materia responde a la naturaleza y finalidad de la coadyuvancia. Argumente su respuesta. 3. LITISCONSORCIO FACULTATIVO Y LA INTERVENCIÓN EXCLUYENTE 3.1. Opera o no el principio de integración normativo a efecto de analizar la procedibilidad de litisconsorcio facultativo y la intervención de exclusión, de que trata el artículo 224 del CPACA sobre acumulación de procesos? 4. LITISCONSORCIO NECESARIO 4.1. ¿Cuáles son las facultades procesales del Litisconsorte necesario cuando es vinculado al proceso? Argumente su respuesta. 4.2. En su criterio, el deber de notificar, al “tercero interesado” de que trata el artículo 171-3 del CPACA; implica que se esté ante un litisconsorcio necesario? Argumente su respuesta 4.3. Suponga usted que se demanda un acto administrativo de adjudicación del contrato; el demandante solamente relaciona como parte demandada a la entidad contratante correspondiente. Se pregunta: ¿Inadmite usted la demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario al no ser demandado el adjudicatario.

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4.4. Suponga usted que se adjudicó un contrato a una determinada unión temporal; uno de los proponentes no favorecidos presenta demanda contra el acto administrativo de adjudicación, demandando solamente a la entidad estatal. Se pregunta: ¿Inadmite usted la demanda por considerar que existe un litisconsorcio necesario por pasiva? 4.4. Suponga usted que no se adjudicó un contrato a una determinada unión temporal; uno de los miembros de la Unión temporal presenta demanda contra el acto administrativo de adjudicación. Previo estudio del caso, ¿Inadmite usted la demanda, porque existe litisconsorcio necesario por activa?. 5. LLAMAMIENTO EN GARANTIA 5.1 De conformidad con la nueva normativa (CPCA – CGP) quienes están llamados para llamar en garantía. 5.2. Considera usted que el escrito que contiene el llamamiento en garantía tiene la naturaleza procesal de “demanda” ante el proceso contencioso administrativo. Justifique su respuesta. 5. En consideración a los términos de la notificación del llamamiento en garantía que haga una entidad pública dentro del proceso contencioso administrativo (CPACA - 199 – 225; CGP – 612), verificando el contenido de la norma, se pregunta: ¿Cómo se contabilizan los términos procesales, cuando es una entidad pública la llamada en garantía?