EL ESTADO

EL ESTADO

CAPITULO I

NOCIONES BSICAS DEL ESTADO

1.1 CONCEPTO DE ESTADO

El Estado es, en primer lugar, expresin de una relacin social particular: una relacin de poder. Su esfera particular es por lo tanto la poltica. En segundo lugar, el Estado (en tanto relacin social) es la expresin de las relaciones de fuerzas globales existentes en una sociedad determinada. Su base material son las clases, sus relaciones y sus conflictos.[footnoteRef:1] [1: RUBIO, M, & BERNALES, E.; Constitucin y sociedad Poltica; Ed. Mesa Redonda; Lima; 1985; pp. 12.]

Partiendo de este punto, el Estado es la sociedad poltica y jurdicamente organizada, asentada en un territorio y dotado de un poder soberano que originariamente emana del pueblo. Es la sociedad dirigida por un gobierno, entendindose por gobierno, en este sentido general, un poder permanente que dicta mandatos imperativos con las limitaciones y responsabilidades establecidas por las normas jurdicas; y las hace cumplir, dominando cuando es necesario por medio de la fuerza, las voluntades rebeldes pues busca mediante la cooperacin y los esfuerzos solidarios de los miembros de la comunidad la defensa comn, es decir, la seguridad integral y el bien comn de esta misma.

En todo Estado se considera que existe una poblacin (conformada por una o varias naciones como el caso peruano) asentada en un territorio determinado, grande o pequeo, polticamente organizada mediante un ordenamiento jurdico que puede ser impuesto a todos los habitantes, nacionales o extranjeros si es necesario, mediante la fuerza coactiva e institucionalizada. Para el ejercicio del poder, el Estado se organiza como un conjunto de rganos entre los cuales se distribuye las funciones estatales, como las de gobernar, legislar, administrar justicia, brindar seguridad interna y externa, emitir moneda, recaudar impuestos, controlar la inmigracin y emigracin de personas, prestar servicios de educacin, salud, entre otras funciones pblicas. Luego los elementos caractersticos del Estado son: El pueblo (conformada por una o ms naciones), el territorio y el poder[footnoteRef:2]. [2: TORRES, Anbal; Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho, Ed. Moreno S.A.; Lima; 2011; p.946.]

El estado se presenta en la historia constituida sobre la base de una tribu, o de una ciudad (como en Atenas o Roma) o de una nacin. Es el resultado de una larga evolucin de la convivencia humana; no todos tienen el mismo origen ni el mismo desarrollo, histricamente ha surgido por la asociacin de los grupos naturales, o sea familia y comunidades locales, las cuales formaron un grupo superior en cuyo desarrollo se fueron distinguiendo las funciones que hacen necesario el Poder, que son bsicamente las siguientes:1 Establecer reglas para las actividades del grupo.2 Hacer efectivas dichas reglas, contrarrestando los actos que estn en conflicto con ellas[footnoteRef:3]. [3: FERERO, Ral; Ciencia Poltica; Lima; pp. 48.]

A su vez, las necesidades del bien comn favorecieron la agregacin de ciudades dentro de una ms vasta unidad social: la nacin (como mencionamos previamente), logrando el hombre as, alcanzar el mayor grado de perfeccin.Histricamente, ha sido el Poder el que ha creado los Estados o el Estado, organismo social encargado de realizar el derecho. A su vez, ha creado rganos encargados del ejercicio de este poder pblico, cumpliendo de esta manera las funciones que ejerce sobre sus pobladores tales como la seguridad interior y exterior, regular la economa, proporcionar servicios pblicos, etc. Estos rganos tambin forjan particularmente una identidad distinta y nica en cada Estado, con conciencia de pertinencia al pas que honran y protegen, dando como resultado la creacin de sus propios smbolos que los identifica y diferencia tales como la bandera, los himnos y los escudos.

1.2 DEFINICIONES DE ESTADO

Formular una sola definicin de Estado, resulta un proceso complejo puesto que existen diferentes concepciones acerca de este trmino como resultado de las diferentes circunstancias que cada autor afronto como reflejo de la realidad en la que vivi.Partiendo de un anlisis de conceptos generales comenzaremos a citar algunas perspectivas con respecto a la definicin de Estado:

FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY sostuvo que la historia, entendida en sentido romntico (o sea conservador y reaccionario), es la fuente de los valores culturales, ticos, polticos, etctera. Es la fuente del Derecho y del Estado. El Derecho que emana del espritu del pueblo, al manifestarse crea el Estado. Por lo tanto, sostiene que el Estado es la representacin material de un pueblo.

Para KANT[footnoteRef:4] quien integra el cuadro de pensadores cuyas ideas conforman la filosofa clsica alemana, el Estado tiene origen en el contrato social, siendo el mismo un producto de la razn prctica del hombre. La idea kantiana del Estado es similar a la de Rousseau, es decir, concebida como un supuesto racional de carcter normativo que no tiene existencia histrica. El Estado, es pues, para Kant un orden racional, una consecuencia de la ley de la libertad, una variedad de hombres bajo leyes jurdicas, un simple guardin encargado de tutelar los derechos y vigilar el orden. [4: CAIZARES, Fernando; Teora del Derecho; Ed. Pueblo y Educacin; La Habana, Cuba; 1979; pp. 123. ]

THOMAS HOBBES[footnoteRef:5] manifiesta que el Estado es una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como la juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa comn. Crea su concepcin del homo artificialis, ser superior, mal necesario para asegurar la paz (el Leviatn). [5: HOBBES, Thomas; El Leviatn; p. 141]

Se plantea que el Estado es un ente regulador de las relaciones sociales, el cual tiene absoluta omnipotencia sobre las decisiones que le concierne, pues dicho poder ha sido otorgado a este a travs de un contrato social, plantea que sin este se vivira en un estado de naturaleza donde primaria el desorden y se vulneraran los derechos de los individuos pues cada quien actuaria conforme a sus inters.

DUGUIT[footnoteRef:6] concibe el Estado como conciencia colectiva de grupo, el cual los hombres forman para satisfacer sus necesidades comunes, es decir, una corporacin de servicios pblicos controlada y dirigida por los gobernantes, quienes a su vez, someten a los dbiles. Su esencia es el poder. Pero este mismo no es ms que un hecho; no constituye para nada el objeto de un derecho subjetivo, pues en primer este no existe (no hay ms que situaciones y funciones), y adems no se descubren los titulares de ese pretendido derecho. El poder de hecho de los gobernantes encuentra, en cambio, un lmite necesario en el Derecho Objetivo del grupo (regla de derecho), que se confunde con la ley de solidaridad social que se concreta en la obligacin de organizar y controlar los servicios pblicos. [6: DABIN, Jean; Teora General del Estado; definicin de Estado segn Duguit; pp. 88 al 89.]

Del VECCHIO manifiesta que el Estado es, pues, una forma de la sociedad; el concepto de sociedad representa el gnero, el Estado una especie. El estado no es el vnculo social ms amplio, sin embargo, es el ms importante y el ms slido, porque modela ms enrgicamente y determina de forma ms precisa, que ningn otro, las relaciones de convivencia. El Estado, es pues el sujeto del orden jurdico en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo, ahora pues la relacin entre sociedad y estado consiste esencialmente en el orden jurdico, columna vertebral de la sociedad, en l se engarzan las complejas relaciones que constituyen la vida de un pueblo. Por ello, el Estado fue definido tambin como la expresin potestativa de la sociedad.

Para KARL MARX[footnoteRef:7] el Estado no es el reino de la razn, sino de la fuerza; no es el reino del bien comn, sino del inters parcial; no tiene como fin el bienestar de todos, sino de los que detentan el poder; no es la salida del estado de naturaleza, sino su continuacin bajo otra forma. Antes al contrario, la salida del estado de naturaleza coincidir con el fin del Estado. De aqu la tendencia a considerar todo Estado una dictadura y a calificar como relevante slo el problema de quin gobierna (burguesa o proletariado) y no el cmo. [7: CAIZARES, Fernando; ob., cit. p.123]

JELLINEK[footnoteRef:8], el padre de la teora del Estado moderno, tiene una definicin del Estado desde el aspecto jurdico: la corporacin formada por un pueblo, de un poder de mando originario y asentado en un determinado territorio; o para aplicar un trmino muy en uso, la corporacin territorial dota de un poder de mando originario. [8: BUSTAMANTE, Carlos. LANDA, Cesar. CORREA, Marcial; Derecho Constitucional General (Seleccin de lecturas de Derecho Constitucional), tomo II, Pontificia Universidad Catlica del Per, fondo editorial 1995.]

Para Jellinek, ejercer soberana sobre un territorio poblado es esencial para obtener un concepto ms claro de Estado, porque el Estado al obtener soberana concede poder, contribuyendo a crear derechos y obligaciones.

ANDREW HEYWOOD[footnoteRef:9] sostiene que El Estado representa el aparato de gobierno en su sentido ms amplio, esto es aquellas instituciones pblicas responsables de la organizacin colectiva de la vida comunitaria y se financian con cargo a fondos pblicos. [9: HEYWOOD, Andrew; Introduccin a la Teora Poltica; p. 99 ]

Para este autor el Estado administra el orden social, busca el bienestar comn, pero no solo de un hombre o un grupo de hombres; sino que el Estado es aquel que tambin abarca en su totalidad el gobierno, la burocracia, el ejrcito, la polica, los tribunales de justicia, el sistema de seguridad social, etc. Por ende no solo se limita a ser un rgano autnomo de finalidad individual sino que se visualiza como un sistema o cuerpo poltico orientado a un fin comn mediante el planteamiento de las soluciones de problemas que se pueden dar en sociedad.

En opinin de ERMACORA[footnoteRef:10], El Estado es materia ordenada por el hombre mediante la norma jurdica en un orden regional efectivo, que garantiza a todo el mundo, sin discriminacin, una existencia digna y que debe ser capaz de contribuir a la formacin de un orden de paz universal en coexistencia y coordinacin con otros hombres [10: KRIELLE, Martin; Introduccin a la teora del estado (Fundamentos Histricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico), traduccin por Eugenio Bulygin; Ed. Depalma B. Aires; 1980.]

Para SCHMITT[footnoteRef:11] el Estado aparece como el servidor, rigurosamente controlado, de la sociedad; queda sometido a un sistema cerrado de normas jurdicas o, sencillamente, identificado con ese sistema cerrado de normas, as que se convierte en solo norma o procedimiento. El estado es pues, la unidad poltica de un pueblo. [11: BUSTAMANTE, Carlos. ARROYO, Cesar. CORREA, Marcial; ob. cit.]

1.3 CONCEPCIONES DEL ESTADO

Desde el punto de vista de las diferentes ramas del conocimiento (tanto naturales como sociales), las cuales han sido parte importante para la elaboracin de su concepto, se han formulado concepciones acerca del Estado, las que se clasifican en:

Concepciones biolgicas: Plantea la similitud del Estado con un organismo biolgico, concedindoles a su vez propiedades ecolgicas y orgnicas.Sostiene adems que la raza y la herencia son factores que dan origen a los fenmenos socioculturales, los que determinan el surgimiento del Estado y que al igual que los organismos biolgicos poseen estructuras, poderes y limitaciones.

Concepcin Sociolgica: Desde un aspecto sociolgico se concibe el Estado como una unidad de asociacin dotada originariamente de poder de dominacin y formada por hombres asentadas en un territorio ya que una formacin social existe gracias a que los hombres entran en accin reciproca e interaccin.

Concepcin Historicista: Se identifica al Estado con el acontecer histrico de la vida de un determinado pueblo.[footnoteRef:12] [12: TORRES, Anbal; ob. cit. Pg. 952]

Concepcin Filosfica: El Estado se convierte en algo racional e ideal que es a la vez una realidad en un elemento de racionalidad universal y absoluto. Es decir, el Estado es racional porque es la manifestacin dentro del proceso histrico, del espritu en su fase de desarrollo objetivo y es real porque histricamente representa un estadio del desarrollo de dicho espritu objetivo. El estado es entonces un conciliador de los intereses y actitudes de personalidades individuales, entraa una necesidad para el aseguramiento de la coexistencia del ser con la libertad.

Por ltimo, se encuentra la Concepcin Jurdica que analizaremos en el siguiente punto.

1.3.1 CONCEPCION JURDICA DEL ESTADO

Radica en explicar la nocin del Estado en atencin a la normativa compulsiva que necesaria e irremediablemente emana y proyecta de su seno el Estado. Es decir, organizacin poltica regida por el Derecho, que acta mediante rganos y estos establecen un conjunto de relaciones jurdicas reciprocas con la base social de la comunidad organizada. Se le considera tanto como sujeto que como objeto de una funcin. Tenemos de esta manera, que el punto de vista jurdico es el aceptado por Kelsen quien manifiesta que el estado es un orden jurdico. Por otro lado, Kelsen identifica tambin al Estado con el Derecho. La relacin entre ambos significa identidad. El Estado es la expresin de la unidad jurdica y su teora ser posible solamente cuando se aborde su estudio en el marco de la teora del Derecho o de la norma jurdica. Es la reduccin de las teoras estatales a simples estudios normativos. El territorio, la poblacin y el poder, no son elementos del Estado para Kelsen, sino mbitos del Derecho o de la vigencia del Estado.

El Estado es el derecho como actividad normativa.El derecho es el Estado como una actividad normada. "En el Estado alcanza su personalidad jurdica."

Para Weber por ltimo, se trata de un orden jurdico administrativo (variable en virtud de disposiciones fundamentales) al cual se le orienta el obrar, realizado en funcin del grupo por un cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama no solo por los miembros de la comunidad, sino para todo obrar que se realice en el territorio dominado.

Personalidad Jurdica del Estado segn Ral Ferrero[footnoteRef:13] [13: FERRERO, Ral; Ciencia Poltica. Teora del Estado. Derecho Constitucional; 9ed; Ed. GRIJLEY; Lima; 2003; p.84, 85.]

El Estado es una realidad socio-histrica, o histrico-poltica, si se quiere, constituida por hechos vitales. Es una personalidad moral que, por derecho natural, posee la facultad de mandar. Se ha estructurado como persona jurdica, titular de derechos subjetivos y limitada por el derecho objetivo. Esta persona jurdica es algo ms que la representacin metafrica de la pluralidad social, pensada como unidad, como sostiene Kensel. Su unidad colectiva es real, por ms que no tenga realidad fsica ni constituya un espritu personal. Tal unidad colectiva no significa que exista un parecer unnime. La unidad de decisin proviene del grupo gobernante, pero este goza de un asentimiento multnime, en el que se equilibran, aun bajo las ms crueles dictaduras, tendencias diversas y factores de poder poltico, militar, sindical, econmico e intelectual. De estos cinco poderes comienza hoy a formarse conciencia, siendo del ms alto inters sociolgico aproximarse a sealar cual es el quantum de cada sector segn los diversos tipos de organizacin del Estado.

La nocin de institucin acentuada por Hauriou, da claridad a la existencia del Estado. Una institucin es un organismo jurdicamente constituido, que realiza una idea social de modo permanente. Tales como la universidad, el matrimonio o sociedad conyugal, la municipalidad, el Estado. Este ltimo, posee la ms alta jerarqua de autoridad y tiene estructura autoritaria. Es persona moral, cuya unidad inmanente esta ordenada por la comunidad del fin.

CAPITULO II

EVOLUCIN DEL ESTADO

Desde sus inicios, el ser humano se ha organizado en torno a denominados vnculos tales como la religin, el parentesco, su lengua, etctera. Las cuales partieron de la necesidad bsica de subsistir, ya que como seres disgregados, no hubiesen logrado alcanzar la unidad que permiti el desarrollo de la sociedad, por ende, se vieron obligados a establecer un orden mediante mecanismos y normas las cuales rigen sus conductas y actividades. Es en este contexto que surge el Estado como una forma de organizacin ms sofisticada, es decir, una sociedad polticamente organizada.A continuacin, describiremos la evolucin cronolgica del Estado segn la periodificacin histrica.

2.1 EDAD ANTIGUA

2.1.1 El Estado en Egipto[footnoteRef:14] [14: GARCA, Vctor; Teora del Estado y Derecho Constitucional. Coleccin textos universitarios; 1ed.; 1999; pp.56]

La organizacin poltica de Egipto se desarroll en torno a las siguientes caractersticas:

Existencia de un fundamento de organizacin desptico y teocrtico. El Faran fue considerado una divinidad, el cual legitimaba y justificaba su poder emplendolo a su mera voluntad. Existencia de cierto grado de estructuracin jurdico-poltica en lo relativo a la regulacin de los intereses privados. Presencia de una administracin estatal profesionalizada y el establecimiento de servicios pblicos esenciales. Inexistencia de la regulacin jurdica de la relacin gobernantes-gobernados.

2.1.2 El Estado en Grecia

El concepto de Estado se relaciona en torno al trmino polis que era el vocablo con la cual denominaban su organizacin poltico-social en sus rasgos ms significativos. Entre sus principales caractersticas estuvieron las siguientes:

Extensin territorial exigua, hasta el extremo de que Luis Snchez Agesta[footnoteRef:15] califica la polis griega como aldea fortificada. Esta modalidad poltica se compona territorialmente de un centro poblado y una zona aledaa o tierra de nadie. [15: SANCHEZ, Luis; Principios de la teora poltica; Ed. Nacional; Madrid; 1967]

Existencia de un aparato poltico predominante ms no monopolizador del mando y la coaccin. Posesin de una estructura administrativa integral y orientada por personal especializado. Presencia de un gobierno sustentado en las costumbres sociales que funcionaban gracias a la extrema cohesin moral y la intercambiabilidad de los integrantes de la sociedad. Bajo el influjo de las ideas de Platn y Aristteles, la polis existe para la realizacin de la virtud: la tica y la accin poltica devienen en aspectos de una misma actividad. Existencia segmentada de una esfera de libertad personal frente al poder poltico. Empero, a pesar de ello, a Grecia se le considera como la gestante del concepto jurdico de libertad individual, amn de promotora del nacimiento cvico.

2.1.3 El Estado en Roma

Fue una organizacin poltica que alcanz su mayor esplendor bajo la egida de Diocleciano (gobernante del 248 al 305 d. C.), quien, impidiendo la anarqua militar, organizo la tetrarqua poltica.

Las principales caractersticas de esta organizacin poltica fueron:

Existencia de un gobierno societal observado como res publica, es decir, como una cosa de todos. En ninguna etapa del proceso poltico romana la autoridad dejo de ser un mandatario, ya que ejerci el poder en nombre del conjunto de la sociedad poltica y no por derecho propio (como s fue el caso de los entes despticos orientales). Creacin de la idea de personalidad jurdica del cuerpo poltico, as como de la delegacin funcional como fundamento del poder. Esta obligacin funcional creo una compleja burocracia con atribuciones poltico-administrativas. Aplicacin de los conceptos embrionarios de soberana e imperio. En este sentid, el poder se ejerca como un atributo inherente al cuerpo poltico: el poder se presentaba como una potestad de la organizacin poltica en s misma, la cual se ejerca solo en nombre de ella, cualquiera que fuere el criterio de legitimidad para designar a quien diriga la sociedad poltica. Consolidacin de estructuras jurdicas e interrelacin reglada entre gobernantes y gobernados. Al respecto, se empieza a verificar la existencia de rganos de control como el tribunal de la Plebe.

2.2 EDAD MEDIA

Se desarroll el contexto social en torno a la extincin del Imperio Romano de Occidente, lo cual permiti el asentamiento de tribus germnicas en territorios que antes eran de dominacin romana. A partir del siglo XV y XVI, hablamos de la existencia de reinos que posean grandes extensiones territoriales, los monarcas mantenan una relacin nominal o indirecta con la poblacin. A partir de aqu entonces entendemos que exista una relacin de intermediacin entre los monarcas y los sbditos.

Estos intermediarios constituan un sector social, poltico y econmico de envergadura y que estaba conformado por duques, archiduques, seores militares, grandes propietarios de tierras, etc. Eran stos quienes tenan un trato directo con la poblacin. Haba entonces una relacin social estructurada en la sociedad medieval, los monarcas obtenan de los intermediarios tributos y hombres para sus empresas militares y stos obtenan, a su vez, una amplia libertad para gobernar y administrar sus territorios sin injerencias externas. La ciudad y su hinterland (entindase por hinterland la zona rural en donde una ciudad mantiene su predominio y su influencia administrativa, fiscal y militar) operaban en la prctica como unidades polticas autnomas. Los aparatos administrativos de estas ciudades se ocupaban fundamentalmente del aspecto militar, fiscal y de la administracin de justicia, dejando todos los otros aspectos de la vida cotidiana en el terreno social y autnomo de las comunidades.

En el caso de la Iglesia, esta tuvo un control ms all del campo espiritual, pues valindose de la fe de los feligreses los dominaron y manejaron, es decir, fueron sometidos a su mera voluntad, incluso esto se resalta en el tema de las cruzadas, donde por inters poltico y econmico intervienen.

El Estado en esta poca no desaparece, sino que sufre modificaciones en su estructura y funcin administrativa. Por ello, no se hablaba de Estado como una organizacin con poder soberano de regulacin de la vida social, sino como un sistema u ordenamiento feudal.Aspectos como la educacin, la salud, el bienestar social y dems funciones no figuraban entre los objetivos de los estados. Ser recin a partir del siglo XIX, y fruto de las tensiones y conflictos entre el Estado y los diversos sectores sociales, que irn incorporndose entre sus obligaciones indelegables.

Por otro lado, es en este periodo que se da el nombre del Estado tal como lo concebimos ahora, acuada por el poltico e historiador italiano Nicols de Maquiavelo[footnoteRef:16]. (1469-1527) en su obra El prncipe (1513), donde manifiesta: Cuantos estados, cuantas denominaciones ejercieron y ejercen control soberano sobre los hombres, fueron y son republicas y principados. As, unos a otros se configuraban en conceptos y reglas que podan aplicrseles indistintamente. La reflexin sobre su realidad circundante, determino en Maquiavelo el entender que las organizaciones polticas de su poca podan resumirse en dicho vocablo. La acepcin acuada de por Nicols de Maquiavelo (stato) deriva de la voz latina status, que expresa un orden resguardado por una autoridad univoca. [16: MAQUIAVELO, Nicols de; Citado por Walter THEIMER; Historia de la ideas polticas; Ed. Ariel; Barcelona; 1969.]

2.3 EDAD MODERNA

Un gobierno sano y frugal, que haga desistir a los hombres de daarse mutuamente, y que los deje libres para regular sus propios asuntos de industria y progreso, y no tome de la boca del trabajo el pan que este ha ganado.[footnoteRef:17] [17: THOMAS JEFFERSON, Presidente de los Estados Unidos 1801-1809, Primer Discurso Inaugural. En Tecnicaturas Sociohumansticas. 1er ciclo virtual. Transformaciones del Estado Moderno.]

El Estado moderno surge y se desarrolla en Europa, a partir del siglo XIII y hasta finales del siglo XIX. Por ende, partiendo del punto anterior es que se cuestiona: qu hace diferente al Estado moderno de los estados anteriores? Los estados modernos poseen entonces ciertas caractersticas que los distinguen de sus estados antecesores de la Edad Media. stas son:

Progresiva centralizacin del poder: adquiere bajo su rbita la totalidad de las relaciones sociales, econmicas y polticas. Esta rbita entiende tanto el control como la intervencin para dirimir cuestiones y diferencias, no aceptando dentro de su territorio ningn otro poder equivalente que pueda disputarle esta primaca.

Creciente concentracin de funciones en manos de una burocracia profesional: Esta administracin se basa en parmetros profesionales e impersonales; esto significa que opera en base a cdigos y leyes estatuidas con anterioridad, elaborados sobre criterios de racionalidad para la administracin. Quienes llevan adelante esta tarea son funcionarios que perciben un salario y dos que poseen la idoneidad necesaria para desempear dicha tarea. De esta forma, todas las tareas que se desarrollaban dentro de la comunidad y que guardaban la forma de una autogestin, fueron cediendo lugar a esta nueva forma de administracin. Creciente proceso de secularizacin: separar a la poltica y a la administracin de toda reminiscencia dogmtica o religiosa como fuente de su fundamentacin. Creando mbitos separados para cada instancia, la poltica y la religin, el Estado avanza autnomamente en su proceso de construccin poltica.

El Estado moderno est ntimamente ligado con la poltica y en segundo trmino, como es producto de un desarrollo histrico, est siempre sujeto a cambios.

2.3.1 El Estado liberal Moderno

El Estado liberal se inicia en el marco histrico de tres sucesos importantes:

La Revolucin inglesa de 1688: Revolucin fuertemente asociada con los sucesos de la Guerra de los Nueve Aos de la Europa Continental, se puede ver como la ltima invasin con xito de Inglaterra arguyndose que con el derrocamiento de Jacobo comenz la democracia parlamentaria moderna inglesa, es decir, el monarca nunca volvera a tener el poder absoluto, y la Declaracin de Derechos se convertira en uno de los documentos ms importantes de Gran Bretaa.

La Revolucin americana de 1776: Primera insurreccin colonial contra una metrpoli, en la que los colonos, animados por las ideas ilustradas que venan de Europa, decidieron enfrentarse a Inglaterra en defensa de sus derechos e intereses, plasmndose estos en el Congreso de Filadelfia, donde los representantes de las trece colonias reunidos redactan la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica que reconoce el derecho a la libertad y a la felicidad, y el deber de los gobernantes de respetar los derechos inalienables de los ciudadanos.

La Revolucin francesa de 1789 (conflicto social y poltico, con diversos periodos de violencia, que convulsion Francia y, por extensin de sus implicaciones, a otras naciones de Europa que enfrentaban a partidarios y opositores del sistema conocido como el Antiguo Rgimen; se inici con la autoproclamacin del Tercer Estado como Asamblea Nacional en 1789 y finaliz con el golpe de estado de Napolen Bonaparte en 1799, siendo su mayor alcance histrico la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano).

Surge como una conquista de los derechos individuales. Fue el resultado de la lucha por la libertad poltica y econmica que redujo las funciones del poder a la proteccin de los derechos individuales y la no intervencin del Estado en la actividad econmica.

Nicola Matteucci[footnoteRef:18] afirma que el liberalismo es hijo del Estado moderno o, ms ampliamente, nace como consecuencia o como respuesta a la nueva forma de organizacin del poder que se instaura en Europa a partir del siglo XVI. [18: MATTEUCCI, N.; Estado Liberal, en Bobbio, N.; Eds. N. Matteucci y G. Pasquino .; ob. cit., pgs. 563 a 570]

Existen un nmero de postulados bsicos que caracterizan al liberalismo como forma de vida y de organizacin econmica, poltica y social. Algunos de estos son:

Defensa y reivindicacin del individuo en contraposicin a una sociedad por estamental y corporativa, caracterstica de la Edad Media.

Defensa de la libertad, en todos sus mbitos (econmico, poltico, religioso, cultural, etc.)

Defensa de la propiedad privada, como fundamento del desarrollo econmico y poltico. Divisin de poderes, garantizando de esta manera una distribucin del poder y evitando los poderes absolutos.

Importancia de la ley y del constitucionalismo como medio para evitar la arbitrariedad del poder. La ley no es un producto de la divinidad (trascendental), sino que es el producto del debate y del consenso entre los hombres.

Fundamentacin del corpus ideolgico en la racionalidad del individuo y en el creciente proceso de secularizacin social. La idea fuerza de la construccin poltica a travs de un contrato realizado de manera voluntaria (pacto de asociacin).

La economa debe seguir un orden natural (espontneo) sin mayor intervencin de los hombres para alcanzar ciertos niveles de opulencia y bienestar. Mientras menores sean los controles, mejor funcionar el mercado.

La ambicin por lograr una transformacin social de la sociedad.

Todas estas caractersticas se materializaron en un determinado orden poltico y social: el Estado liberal. El liberalismo entiende al Estado como un Estado mnimo, es decir, aquel que est destinado a cumplimentar aquellas 20 funciones bsicas para el funcionamiento social, garantizando los niveles adecuados de paz, seguridad y armona, administrar justicia y defensa de los lmites geogrficos del Estado.

El rasgo comn entre el Estado y todos sus antecedentes histricos (como el imperio egipcio, las polis griegas, etc.) es que son formas organizativas de una comunidad vinculadas por la necesidad de supervivencia.

CAPITULO III

ELEMENTOS DEL ESTADO

Son los elementos del Estado: El pueblo, el territorio y el poder.

3.1 EL PUEBLO [footnoteRef:19] [19: GARCA, Vctor; ob. cit. pp. 55 al 66.]

El pueblo es la multitud de personas, unidas por vnculos polticos y jurdicos. Su gnesis hace referencia a un grupo humano coexistente en una determinada zona geogrfica, luego de un proceso de adaptacin y una posterior presencia del fenmeno poltico, que conforman un ente distinto entre ellas: el Estado (como cuerpo poltico soberano), el cual se erige como el sujeto de derecho por excelencia.

La pertenencia de un pueblo a un Estado determinado puede ser consecuencia de hecho causal o fortuito; puede nacer del propio inters o voluntad del grupo, o incluso emanar de una accin compulsiva. Como refiere Alberto Borea Odra, el centro de poder poltico puede comprender tanto a las personas que libre y espontneamente deciden vincularse entre s a travs de la organizacin estatal, o puede atarse como consecuencia de una medida de fuerza (es el caso del pueblo kurdo con relacin a Irak, del pueblo de Tamir del Norte con relacin a Indonesia, etc.).

El pueblo se distingue por su carcter uti signoli, es decir, implica la apreciacin de unos individuos vinculados con los otros por el mero acto de agrupacin (en ello se diferencia de la nacin, como veremos ms adelante).

Es usual que se confundan las nociones de pueblo y poblacin, las mismas que se diferencian substantivamente. La expresin pueblo denota un concepto eminentemente poltico, donde aparece una relacin jurdico-poltica entre un grupo humano y el Estado; as, se manifiesta en una unidad cuya conducta constituye el orden jurdico estatal. La expresin poblacin denota un concepto tnico-demogrfico: designa una agregacin mecnica de personas carente de significado y consistencia poltica.

La nocin de pueblo comprende cuatro condiciones: vinculo personal, vinculo principal, vinculo permanente y vinculo de correspondencia social.

a. El Vnculo personal

El enlace de la persona con el cuerpo poltico debe ataer especfica y propiamente a sta; jams en modo alguno debe fundarse en el mero lugar de ubicacin de sus bienes, inversiones, etc. La calificacin de este vnculo se refiere nica y estrictamente a la persona per se. En ese contexto, una persona puede pertenecer al pueblo de un Estado y simultneamente poseer bienes e invertir capitales en otro distinto.As, un propietario de bienes muebles o inmuebles, o un inversionista, no se convierte ni deja de ser miembro del pueblo de un Estado por el mero hecho de efectuar determinadas inversiones de capital o hacer negocios en otro Estado, ni por ejercer actos de uso, disfrute, disposicin o reivindicacin respecto de un buen sentido fuera del territorio de la organizacin poltica a la cual pertenece.

b. El Vnculo principal

El enlace personal con el cuerpo poltico debe caracterizarse por su accionar preferente; prevaleciente, preeminente e importante en grado superior, en relacin con el que la persona pudiere tener establecidos con otros Estados.

c. El Vnculo PermanenteEl enlace personal con el cuerpo poltico debe ser estable, constante, persistente, firme y duradero. Por ende, no puede tratarse de una relacin incidental y meramente eventual.

d. El Vnculo de correspondencia social

El enlace personal con el cuerpo poltico implica una reciproca interaccin con los dems integrantes de un Estado.Ahora bien, la calidad de miembro del pueblo de un Estado no implica necesariamente el ejercicio de los denominados derechos polticos, que se encuentran reservados a aquellas personas que han adquirido el status de ciudadanos. A lo sumo, dicha calidad meramente hace constar la existencia de un vnculo con el cuerpo estatal de naturaleza poltico-jurdica, cuyos alcances quedan a merced del criterio de discrecionalidad estatal.

Por otro lado, cabe advertir que el poder estatal no solo es aplicable a aquellas personas que forman parte de su poblacin, sino que se extiende al caso de los turistas o transentes, en tanto permanezcan dentro del territorio del Estado.

Es lo mismo pueblo, nacin y patria?[footnoteRef:20] [20: TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1005]

La palabra pueblo indica la multitud de personas que componen el Estado, ligadas por vnculos polticos y jurdicos, que habitan un determinado espacio geogrfico. En cambio, el trmino nacin indica a la multitud de personas, que habitan o no en un determinado territorio, ligadas por vnculos polticos, o sin ellos, pero si por vnculos naturales, no siempre esenciales, por ejemplo, tnicos, religiosos, psicolgicos de idioma (Giorgio del Vecchio). Lo que le da unidad a la nacin es la historia vivida y sufrida en comn, es decir su sustento radica en lo histrico y social, as como el objetivo de seguir viviendo en comn; voluntad y conciencia de pertenecer a la misma comunidad, si estas desaparecen se extingue la nacin. Es cierto que en el caso del pueblo existe una conciencia ficticia de unidad; empero cuando esa conciencia se eleva por la conviccin espontnea de perennidad, abre camino a la nacin. El pueblo se convierte en nacin cuando la conciencia de pertenencia (mencionada previamente) llega a transformarse de una conexin de voluntades polticas, a una racional y emocionalmente querida, deseada y con vocacin de permanencia y trascendencia.

En lo relativo a la nocin de patria, es oportuno consignar que ella posee connotaciones cvico-sociolgicas. La patria se traduce en el culto a los mrtires y hroes defensores del suelo, as como la exaltacin y veneracin cvica de las tradiciones forjadas en la interaccin social. En suma, el patriotismo expresa la condicin de comunin de afectos de los miembros de una nacin que se reconoce y valora a s misma con afecto, amor y ardor cvico.

3.2 EL TERRITORIO [footnoteRef:21] [21: DABIN, Jean; Doctrina General del Estado. Elementos de la filosofa poltica. Trad. de Hctor Uribe y Jess Toral Moreno; Ed. JUS; Mxico; 1946.]

Esta expresin proviene de la voz latina terra, que significa tierra. Como nocin alude a aquel espacio fsico o porcin geogrfica sobre la cual el Estado ejerce soberana. Este suelo o base fsica, observado desde una perspectiva jurdico-poltica, recibe el nombre de territorio. Jellinek seala: la tierra sobre la que se levanta la comunidad Estado significa el espacio en que el poder del Estado puede desarrollar su actividad especfica, que es el poder poltico. Es en este sentido jurdico que a la tierra se le denomina territorio.

En primer lugar, el elemento territorial no interviene ms que de una manera enteramente secundaria, como un medio de subdividir o, a lo ms de limitar una agrupacin que podra llegar a ser demasiado vasta. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de manera general de las agrupaciones polticas, el elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto quiere significar, no solo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos permanentemente en un suelo, que constituye, as, su patria, sino que la formacin estatal misma supone un territorio sin el cual no podra haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es corporacin territorial.

El Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal de primer orden, est llamada a representar un papel. Poco importa, adems, desde el punto de vista de la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeo, protegido o no por fronteras naturales, dotado de acceso martimo o puramente continental, rico o pobre en recursos. La extensin de territorios, las fronteras, el acceso al mar, los recursos son, para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces, inclusive en determinadas circunstancias polticas y econmicas, condiciones ms o menos necesarias de viabilidad. Agreguemos que la nocin de territorio comprende no solo la superficie del suelo, sino tambin lo que est debajo (subsuelo) y el espacio atmosfrico que cubre el suelo; eventualmente, adems, las extensiones martimas (puertos, bahas, radas, mar territorial).Sin embargo, importa precisar en qu sentido o de qu manera interviene el territorio en el sistema del Estado.

Una primera funcin- no positiva- del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio permite asignar al Estado fronteras. Es indispensable, por ello, para prevenir conflictos, sealar los lmites de las respectivas competencias. De esta manera cada estado tiene as su circunscripcin territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relacin a todos aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Una cosa ms a adicionar es el hecho de que el derecho internacional pblico y privado por lo menos el derecho natural, sino siempre el derecho positivo- limita, a este respecto, la libertad de los Estados.

Normalmente, el territorio requiere un territorio delimitado en el que solo l tenga competencia y responsabilidad de Estado. Qu autoridad es la que tiene la facultad para fijar concretamente esos lmites territoriales? Cada Estado en virtud de su soberana o un rgano superior de derecho de gentes.

Pero la funcin del territorio no se limita a dotar al Estado de una lnea-frontera que trace un rea de competencia. A esta funcin no positiva se le aade otra, positiva, que es ms discutida en nuestros das por la dificultad en precisarla. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misin, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porcin delimitada del suelo, de la que pueda sacar partido como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por ende, el territorio viene a reforzar la autoridad del Estado, al que proporciona una base de control y de coaccin, el Estado tiene el medio fcil de llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasin, de expulsar o desterrar a otros.

El art. 54 de la Constitucin Peruana prescribe:

El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo el dominio martimo y el espacio areo que los cubre.El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y su subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley.En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin prejuicio de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados del EstadoEl Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre es el espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin prejuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

La extensin territorial es el espacio en la cual el Estado desenvuelve su actividad, el fundamento espacial del ejercicio del poder pblico sobre los ciudadanos que viven en l, sean nacionales o extranjeros, el supuesto para el ejercicio del poder del Estado sobre los ciudadanos del mismo que viven en otros pases, la garanta que hace posible que el Estado realice todos sus fines. El territorio del Estado es el fundamento del ejercicio total del poder de imperium. Todo acto de soberana o jurisdiccin solamente puede alcanzar su plenitud dentro del propio territorio o en territorio extrao en virtud de la extensin que permita el Derecho Internacional[footnoteRef:22]. [22: TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1006.]

Pero si el Estado no puede ni actuar, ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de all resulta que goza, con relacin al territorio, de un verdadero derecho. Teniendo por objeto una cosa el territorio-, errneamente se le llamara derecho de soberana (imperium) porque la soberana, que es autoridad, no puede ejercerse ms que sobre las personas y no sobre las cosas. El derecho del Estado sobre el territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la propiedad, aun pblica, no alcanza ms que a partes determinadas del territorio; no entraa plenitud y exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan solo ciertas facultades determinadas de utilizacin.

De esta manera concebimos al territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, es decir, el Estado legisla, administra y ejerce jurisdiccin, de modo exclusivo, sobre las personas y bienes en su territorio. Pero, este, debe ser independiente para ejercer dicha soberana y jurisdiccin, ya que si existieran dos o ms Estados independientes en un mismo territorio, estaran en permanente guerra por oposicin de sus intereses y porque sus conflictos no podran resolverse por juez alguno.

As como el Estado es uno e indivisible, el territorio, que forma parte del Estado como sujeto o como derecho real, tambin es uno e indivisible. 3.3 EL PODER

Esta nocin alude a la capacidad de una persona o de un grupo de personas para determinar, condicionar, dirigir o inducir la conducta de los dems. El poder es la probabilidad que un actor dentro de un sistema social est en posicin de realizar su propio deseo, a pesar de la resistencia (Weber). Quien lo ejerce impone comportamientos. As, en cualquier ncleo humano siempre encontraremos a alguien que conduce y a quienes obedecen y son guiados.

Como afirmara santo Toms de Aquino, el poder es la accin de una voluntad sobre otra voluntad. La dimensin de esta accin no es cuantitativa, sino cualitativa: implica una preeminencia tico-poltica que mueve a la obediencia por consentimiento voluntario. Su ncleo caracterstico es su fundamento moral. El poder es inherente a la naturaleza humana; es una accin innata del hombre de anteponer su voluntad o su concepto a los del resto de sus congneres. Existe en los hombres la creencia de la necesidad del poder. La realidad social contiene en s misma la idea del jefe, gua, autoridad o lder. Por ende, a travs del poder los miembros de una sociedad se distinguen en gobernantes y gobernados.

3.3.1 Elementos del Poder[footnoteRef:23] [23: GARCA, Vctor; ob. cit. pp. 68.]

El poder contiene dos elementos: la energa y la competencia.

La energaExpresa el rigor o la fuerza que posee un ente por razn de su propia naturaleza. El poder es un mando en el que subyace el fenmeno sociolgico de la dominacin; en cuanto tal, representa la capacidad efectiva de hacerse obedecer. Ello implica la capacidad o posibilidad de ejercer algn grado de coaccin material para alcanzar acatamiento. El poder supone la disposicin psicolgica y materia de vencer la resistencia, de los no obedientes, al mandato del jefe, lder o gua. Alude a una inclinacin de mando amparada en la amenaza o uso de la compulsin, a efectos de asegurar socialmente la obediencia.

La competencia Expresa la cualidad, virtud y atributo para alcanzar los efectos previamente determinados. Es la suma de las facultades personales y el conocimiento de la relacin coexistencial mando-obediencia. La competencia equivale a la fuerza o energa en el orden moral. Genera una suerte de sujecin espiritual de la verdad sobre el error, del talento sobre la ignorancia, de la virtud sobre el vicio, de la destreza sobre la impericia, etc.En el ejercicio del poder, genera el convencimiento del acatamiento espontneo. Es aquella que se reconoce por ser superior; por ello se le representa respetosa observancia.

3.3.2 Clasificacin del poder[footnoteRef:24] [24: TORRES, Anbal; ob. cit. pp. 1008,1009.]

El poder del Estado (o poltico) no es un poder actuando en estado natural, sino un poder institucionalizado, o sea, fundado y limitado por el ordenamiento jurdico; su titular es el pueblo, por lo que ninguna persona o institucin, pblica o privada puede arrogarse su ejercicio. Es un poder jurdico, coactivo, es decir, se ejerce con la posibilidad del uso de la fuerza, es un poder limitado, se halla al servicio de la libertad y dems derechos de la persona. Tambin se le denomina imperium o autoridad. El art. 45 de la Constitucin prescribe: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.

Este poder se clasifica en:

El poder ilegtimo, denominado tambin podero, es un poder puramente material, se presenta cada vez que, en una relacin asimtrica, el fuerte basado nicamente en su fortaleza fsica, econmica, poltica o de otra ndole, sin que le asista ningn derecho, somete al dbil, es la ley del ms fuerte; del que puede, puede, es decir, la ley de la selva.

El poder legtimo es el que est regulado por el Derecho, se ejerce nicamente dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico que establece quin, dnde, cundo y en qu medida se puede usar la coaccin material; es el poder bueno, justo, absolutamente necesario para que pueda existir el Estado. El gobernante no tiene ms poder que el conferido por el Derecho. Un gobierno sin poder es ineficaz; un gobierno con poder sin lmites es una tirana.

Toda agrupacin de personas, toda sociedad (el Estado lo es), grande o pequea, pblica o privada, para el cumplimiento de sus fines, para el cumplimiento de sus fines cuentan con rganos de gobierno individuales (gerente, presidente, rector, etc.) o colectivos (directorio, asamblea legislativa, consejo universitario, etc.). Sin rganos de gobierno no es pensable su existencia. No es pensable un Estado sin derecho y sin autoridad.

El poder del Estado es omniinclusivo (abarca a todas las personas asentadas dentro de un territorio), coercitivo (las rdenes del Estado se imponen por la fuerza en caso de resistencia o incumplimiento), soberano (no admite otro poder por encima ni en concurrencia con l). Esta soberana es en cuanto que no depende de ningn otro poder. En lo externo no est sujeto a otro Estado. Internamente en cuanto tiene un imperium sobre el territorio y sobre la poblacin. La soberana ejercida sobre los ciudadanos es un producto de la misma voluntad de los sujetos. Como sostuvo Giorgio del Vecchio El Estado es, en suma, la sntesis de las voluntades y de los derechos individuales, es el momento ideal de convergencia de estos derechos y de suprema expresin de poder. La soberana tiene su sede en el pueblo mismo cuanto est ordenado en Estado.

La actividad del Estado se divide en tres funciones: legislativa, ejecutiva y judicial. Estas funciones, en tanto modos de manifestacin del poder estatal, son consideradas a su vez, cada una de ellas como poder. En ese sentido; Montesquieu, en su obra Espritu de las Leyes (1748), distingui tres poderes del Estado: Legislativo, ejecutivo y judicial. Abstractamente el poder pblico es uno, lo cual no impida que se divida su ejercicio entre varios rganos. De ah que en vez de hablar de divisin de los poderes debera distinguirse entre rganos y funciones estatales.

La Constitucin peruana de 1993 distribuye el ejercicio coercible de las funciones estatales (el poder poltico del Estado en los siguientes rganos: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Consejo Nacional de Magistratura, Ministerio Pblico, Academia de la Magistratura, Defensora del Pueblo, Fuerzas Armada, Polica Nacional , JNE, ONPE, RENIEC, municipalidades, Tribunal Constitucional, etc.), sin embargo, esto lo detallaremos ms adelante.

El Estado interviene en las relaciones jurdicas premunido de su imperium, ejerciendo sus funciones coactivas; o desprovisto de su imperium, realizando funciones no coactivas. En el primer caso, la relacin es subordinacin y est regulada por el Derecho pblico; el particular se subordina al Estado. En el segundo caso, la relacin es de coordinacin y se regula por el Derecho privado; el Estado se encuentra en un nivel de igualdad con el particular con quien se relaciona. Sobre esta base se sostiene que el Estado tiene una doble personalidad: pblica (sujeto de Derecho pblico), la una; y privada, la otra (sujeto de Derecho privado). En realidad el Estado es el sujeto de Derecho pblico por excelencia con capacidad para ejercer funciones coactivas, pudiendo realizar funciones no coactivas cuando el Derecho lo permite.

3.4 LA SOBERANIA DEL ESTADO

Qu quiere decir la soberana del Estado? La expresin es ambigua y suscita muchas controversias. Se impone por ello hacer precisiones.Si se consulta la etimologa, la soberana evoca en primer lugar la idea de superioridad. Superioridad no desde el punto de vista de las cualidades fsicas o morales, sino desde el punto de vista de una preeminencia jerrquica, que implica, de una parte, el derecho de dar rdenes y de otra, el deber de subordinacin. Superioridad de autoridad, de poder tratndose ciertamente de un poder de derecho y no de un poder material de imponer la voluntad, pues la superioridad jerrquica est fundada en motivos que la hacen legtima y, por tal ttulo, respetable. Pero no todo poder legtimo es soberano. Es soberano el poder que esta supra-ordenado respecto de todos los dems, existentes o posibles. A l pertenece la direccin suprema, sin que se pueda recurrir a una instancia superior que, por hiptesis, no existe ni puede existir. La soberana es, pues, una superioridad no solamente relativa, de un poder respecto a otro, sino absoluta de un poder con relacin a todos los dems poderes.

3.4.1 El Poder soberano del Estado[footnoteRef:25] [25: TORRES, Anbal; ob. cit. 1013]

La soberana es una propiedad inminente del Estado; este constituye un poder soberano que no reconoce otro poder superior. El poder soberano del Estado es incontrastable (no se le puede oponer resistencia u obstculo que pueda impedir la realizacin de lo ordenado), incondicionado (el contenido de la decisiones estatales no pude ser impuesto por terceros), jurdico (es un poder regulado por el Derecho), irrenunciable (el poder estatal no se puede transferir o enajenar; su ejercicio es inexorable para la existencia del Estado), supremo (se encuentra por encima de cualquier otro poder, como garanta de la existencia y unidad del Estado; la soberana existe o no existe).

La evolucin histrica de la soberana demuestra que sta significo la negacin de toda subordinacin o limitacin del Estado por cualquier otro poder. El poder soberano de un Estado no reconoce ningn otro superior a s; es el poder supremo e independiente. El poder del Estado procede de s mismo y segn su propio Derecho; no se deriva de ningn otro poder.

El Estado mediante su propio ordenamiento jurdico, regula sus actividades dentro de las limitaciones establecidas que a s mismo se impone. Si consideramos al Estado en sus relaciones con los dems Estados resulta que la soberana no es una categora absoluta, sino una categora histrica pues el poder que ejerce un Estado en lo interno y que se traduce en la capacidad o facultamiento jurdico que tienen sus rganos de efectivar coactivamente las funciones de legislacin, administracin y jurisdiccin respecto de las personas y bienes situados en su territorio depende, en ltima instancia, del reconocimiento expreso a tcito que otorgan a ese Estado los otros Estado que con l integran la comunidad jurdica internacional (Juan Carlos Smith).

En las relaciones entre Estados, estos se someten a un ordenamiento jurdico comn, el cual establece los derechos y deberes de cada Estado.

CAPTULO IV

FUNCIONES DEL ESTADO

4.1 LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN SENTIDO JURIDICO

La funcin del Estado supone una actividad continua, ordenada en vista del cumplimiento de su fin. Funcin sin actividad no se concibe, ni se concibe actividad sin fin (contenido), el cual determina los caracteres y naturaleza de la actividad y los de la funcin. El contenido de la actividad del Estado consiste en el Derecho: el Estado se propone siempre una realizacin jurdica, que se define en virtud de la atraccin que respecto del Estado ejercen las necesidades racionales- o sentidas como tales- de la vida. Mediante el Derecho, el Estado contribuye el bien de la humanidad.

El adecuado desarrollo de la teora de la funcin del Estado exige la consideracin del problema de cmo se realiza el Derecho por el Estado. Por eso que hablamos hoy en da de una identificacin entre Estado y Derecho: toda manifestacin estatal se nos presenta bajo una forma jurdica, y el Derecho es un producto de la actividad estatal.

La funcin del estado se define, ante todo, como el resultado de la plena y total manifestacin de su actividad jurdica. Antes de que la actividad del Estado se concrete y manifieste en una funcin especial determinada, se afirma solamente como expresin sinttica y continuada de la personalidad ntegramente. Importa sealar esta unidad de la funcin jurdica del estado, en cuanto refleja la unidad real del mismo, raz y fundamento de la actividad como suya, no de otro, ni de una parte los gobernantes-, sino de todos sus elementos y factores. Por ende, estudiar las funciones jurdicas del Estado no es, en manera alguna estudiar el resultado que los gobernantes persiguen desde el punto de vista social, moral o econmico; es, en cambio, estudiar los efectos que produce sobre las voluntades una manifestacin de voluntad por la que los gobernantes persiguen un fin cualquiera[footnoteRef:26]. [26: BIBLIOTECA VIRTUAL UNAM; El Estado y sus funciones; Teora de la Funciones del Estado; En bibliojurdicas. Mxico. ]

La actividad del Estado se manifiesta en tres formas o mejor dicho se distinguen tres grandes funciones del Estado: la funcin legislativa, la funcin administrativa y la funcin jurisdiccional, las cuales, tienen correspondencia con la tridivisin de poderes, es decir, cada una de las ramas del poder pblico esta instituida para llevar a cabo por regla general una de esas funciones.

Mediante la funcin legislativa, el Estado formula el derecho objetivo o indica la forma cmo ha de realizarse, es decir, instituye el ordenamiento jurdico que regula su organizacin y su accin, por lo cual se caracteriza por el poder de iniciativa que traduce y la fuerza jurdica que el resultado de dicho poder implica. Mediante la funcin administrativa, el Estado crea una situacin de derecho subjetivo o condiciona por un acto individual el nacimiento de una situacin legal. Provee las necesidades y mantiene los servicios pblicos de seguridad y de vida en relacin. En suma se trata de una actividad estatal que tiene por objeto la realizacin de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecucin prctica, mediante actos jurdicos y operaciones materiales.

Por ultimo, mediante la funcin jurisdiccional, el Estado hace constar la existencia y la extensin de una regla de derecho o de una situacin de derecho, en caso de violacin o contienda, y dispone las medidas necesarias para asegurar el respeto debido a su decisin, es decir, derecho, esto es, constatar la existencia de la norma jurdica, sealar su alcance y decidir su aplicabilidad a casos concretos, con "fuerza de verdad legal" que da base entonces para otorgarles a sus decisiones la autoridad de cosa juzgada".

Estas breves definiciones bastan para dar idea de lo que son, en nuestro concepto, las funciones del Estado, consideradas en s mismas, hecha completa abstraccin de las corporaciones o de los individuos que las ejercen, o, como suele decirse, de los rganos o de los agentes encargados de realizarlas.

Hay una cuestin muy discutida respecto a la terminologa, hoy comnmente admitida, de las funciones del Estado. La primera es desde el punto de vista material o sustancial, que atiende a la naturaleza intrnseca del acto, sin tener en cuenta el carcter del rgano o del agente que las ejerce.

Por el contrario se definen las funciones desde el punto de vista formal, cuando al hacerlo se tiene en cuenta el carcter del rgano o del agente que realiza el acto. En la generalidad de los casos, los gobernados no requieren hacer una anlisis sutil del acto para saber cul es su naturaleza, si legislativa, administrativa o jurisdiccional, pues les basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la cual emana; as, para el comn de las personas un acto jurdico es legislativo si lo realiza el Parlamento, es administrativo si lo realiza el Ejecutivo y es jurisdiccional si lo realiza el Poder Judicial.

Por razn de sustancia, es decir de contenido o materia, el acto puedo no coincidir con su aspecto o forma. As un reglamento es norma, o sea legislacin, pero el acto de dictarlo es administrativo[footnoteRef:27]. [27: FERRERO, Ral; Ciencia Poltica; pp. 240; Lima.]

4.2 FUNCIN LEGISLATIVA

Consiste en formular reglas de derecho positivo. La accin que el Estado ejerce sobre el derecho es doble: de un lado monopoliza su sancin y del otro, centraliza las formas del Derecho bajo la hegemona de la ley. En efecto, solo el poder pblico aplica las sanciones penales y las vas de ejecucin forzosa. El estado centraliza la produccin del derecho mediante una forma que le es peculiar: la ley. Pero ella no es la nica fuente de derecho, pues tambin lo es la costumbre. La jurisprudencia, o sea, la doctrina establecida por los tribunales, slo es fuente obligatoria por el derecho, ampliamente, en los pases anglosajones, en los cuales el derecho legislado es menos frecuente que el consuetudinario, elaborado por decisiones judiciales que establecen normas de derecho objetivo por creacin directa[footnoteRef:28]. [28: Ibdem ]

4.2.1 La Ley

Puede definirse la ley como un ordenamiento de razn dictado por los poderes pblicos con los requisitos constitucionales necesarios (El Congreso, el parlamento). En la elaboracin de la ley intervienen el poder legislativo y el ejecutivo. En ciertos pases, como Suiza, interviene tambin el cuerpo electoral, que sanciona la ley mediante el referndum o promueve su sancin mediante la iniciativa popular. En suma, la ley es elaborada en cinco fases: iniciativa; debate parlamentario; aprobacin; sancin; promulgacin y publicacin.

Sucede algunas veces que mediante la forma de ley son aprobados actos o declaraciones que no constituyen sustancialmente normas obligatorias y generales. Tal puede decirse de los artculos constitucionales que definen un Estado determinado como repblica de trabajadores, lo que no contiene orden ni prohibicin, o de aquellas leyes que entraan ascensos o actos de administracin. Cuando ocurren los actos extrnsecos, se tiene una ley formal; si, adems, el contenido jurdico o valor intrnseco es de alcance general, como corresponde, se tiene una ley material. La concesin de la nacionalidad a una persona o la donacin acordada a un deportista distinguido, si ambos casos fueran materia de ley, constituiran slo leyes formales. Con relacin al Presupuesto o a la autorizacin de emprstitos, se discute en doctrina si tienen el carcter intrnseco de leyes ya que son actos legislativos desprovistos de generalidad.

En el sentido material o intrnseco, esto es, en lo que atae al contenido, es ley toda resolucin que encierra el carcter de norma general, sin que importe el rgano que le haya dictado. La funcin legislativa puede ser realizada tambin por una autoridad administrativa, como sucede en el caso de la expedicin de reglamentos (aunque segn Len Duguit los reglamentos no son actos administrativos, pero esta cuestin es de otra ndole). Ahora, Ley en sentido material, o sea atendiendo a la materia que dispone, es toda norma jurdica; es el acto por el cual el Estado formula una regla de Derecho objetivo u organiza instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una regla de Derecho objetivo. En sentido material, es ley toda decisin estatal que encierra una regla de Derecho objetivo, pues hay identidad de varios conceptos. Los caracteres fundamentales de la regla de Derecho son, por definicin, la generalidad y obligatoriedad.

Es por ello que las leyes poseen estos mismos caracteres fundamentales: LA GENERALIDAD (al dictarse una ley, se le reputa una disposicin abstracta, general) y LA OBLIGATORIEDAD (con relacin al espacio, la ley obliga en todo el territorio nacional; y con relacin al tiempo, la ley despliega sus efectos en dos momentos: el inicial en que empieza a obligar, y el final, en que se extingue). La autoridad formal de la ley consiste en que todas las resoluciones del Poder Legislativo no pueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas ms que por otra resolucin del mismo poder, siguiendo los mismos procedimientos que determinaron la resolucin primitiva.

Desde este punto de vista, las leyes se pueden agrupar en dos categoras: las leyes constitucionales y las leyes ordinarias. Las primeras emanan del Poder Constituyente; la ley ordinaria o comn, a diferencia de la ley constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que al efecto sigue el procedimiento previsto por la ley constitucional.

Adems de lo expuesto hasta aqu, la ley tiene carcter IMPERATIVO (obligatoriedad), lo que implica la orden de someterse a sus disposiciones. Dice Laband: El Legislador puede tomar pensamiento jurdico de donde saldr la ley, sea el Decreto consuetudinario, sea el Derecho de un Estado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contrario, la orden de obedecer la ley emana necesariamente del Estado, pues es una manifestacin del Poder Soberano.

De esto se concluye que la Ley es general e imperativa, pero tambin debe tener los medios adecuados que garanticen SU CUMPLIMIENTO, es decir, que tenga UNA SANCIN. En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, es necesario que el poder pblico intervenga e imponga su cumplimiento forzoso. Por lo tanto, de ello afirmamos que la estructura de la Ley se encuentra intrnsecamente vinculada con la funcin que cumple como representativa de la voluntad del pueblo encarnada en la representacin legislativa. La sancin no es meramente una cuestin formal, sino responde a la necesidad de que la voluntad del Legislativo como representacin de la voluntad popular, no conozca inters alguno que pueda prevalecer sobre ella. Por ende, se consolida (siguiendo lo anterior) que la funcin de la ley es variable; puede consistir en una coaccin material, como ocurre tratndose de las leyes penales. En otros casos la coaccin material es inadecuada y la sancin reviste otro carcter, el de una sancin jurdica, como es la invalidez que afecta a los actos realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o bien un carcter mixto, como es el caso de la responsabilidad civil. Por ende, la funcin legislativa se caracteriza por el poder de iniciativa que traduce y la fuerza jurdica que el resultado de dicho poder implica.

En conclusin, el Estado debe dar aquellas normas que solucionen los problemas del grupo, y tales normas se dan imperativamente, por encima de cualquier otro ordenamiento en el Estado. Rigen para todos y no solo para un grupo. El que deba regir para todos no es solamente una cuestin de democracia e igualdad. Representa la vocacin de dominio del Estado sobre un territorio, que abarca a todos sus pobladores por igual. La ley por tanto, debe abarcar al conjunto social en su totalidad. Si se reconoce que puede existir una norma que tenga vigencia o pueda predominar frente a la norma del estado, es sencillamente que el mismo no ser tal, sino un ente dependiente de aqul que le impone sus propias normas.

4.3 FUNCIN ADMINISTRATIVA

Consiste en la aplicacin del orden jurdico, ejecutando las normas generales o particulares. La funcin administrativa del poder se realiza de acuerdo a la asignacin que le realiza el orden jurdico, y en el logro de sus finalidades, es la encargada de hacer cumplir, de concretizar las normas jurdicas, esto es, de implementarlas para que tengan vigencia plena en la vida social.

Obviamente, aqu entra en juego la jerarqua normativa, pues las normas jurdicas estn estructuradas en forma piramidal, a la cabeza la cual encontramos la Constitucin y despus las leyes, decretos supremos, resolucin suprema, etc. Es decir, la funcin administrativa tiene que respetar la primaca de la Constitucin como la norma fundante o bsica del Sistema y, adems, por la nota esencial de que las normas jurdicas pro excelencia son las normas estatales. Si se dice que hay que aplicar las normas las normas particulares, es con la atingencia de su subordinacin a las normas generales. Pero, puede ocurrir que la administracin no quiera, o no pueda realizar un acto para lo cual est obligada. En esos casos el ordenamiento prev la accin de cumplimiento como forma a forzar a la Administracin a realizar un acto al cual est obligada.

Por otro lado, existe una discrepancia acerca de la definicin de la funcin administrativa al igual que la definicin de legislacin. Aunque no es exacto reducir la administracin a una idea de la ejecucin pasiva de las leyes; la verdad es, ms bien, que el administrador hace uso de un poder legal. Histricamente el acto administrativo fue la manifestacin primitiva de la voluntad estatal. En la poca actual se puede observar que, a diferencia del poder legislativo, que solo funciona de una manera intermitente, la administracin se ejerce permanentemente, sin interrupcin, y ello por la razn que el estado no puede, ni por un instante, dejar de ser frente a los acontecimientos que exige el desarrollo continuo de su actividad administrativa. Adems, se alegado que dicha funcin tiene un campo infinitamente vasto, puesto que comprende todos los campos que puede necesitar el inters del Estado.

Algunos autores como Jellinek han contribuido con la teora que pretende distinguir las funciones del Estado, opone la administracin a la legislacin y a la justicia, diciendo que, a diferencia de estas dos ltimas funciones, que tiene por fin la creacin y la proteccin del derecho, la funcin administrativa tiende a realizar los fines de la conservacin y de la cultura del Estado; es pues, la parte de la actividad estatal que se dirige hacia ese doble fin[footnoteRef:29]. A decir verdad la administracin as definida no aparece como actividad especial del Estado. La administracin estatal se distingue de la que ejerce los simples particulares por los medios de los cuales dispone para conseguir sus fines, medios que provienen del poder de dominacin y de coaccin propio del Estado. Se ver sin embargo que existen slidas razones para definir a la administracin como una funcin de orden ejecutivo; solo que es ejecutiva en un sentido muy diferente al que se acaba de indicar, segn el cual dicha funcin solo consistir en la ejecucin fsica de decisiones tomadas por entero por las leyes. [29: R. CARRE de MALBERG; Teora general del Estado (Prefacio de Hctor Gros Espiell); Facultad de Derecho UNAM. Fondo de Cultura Econmica (Mxico). Reimpresin 2001]

Entre los autores franceses, Hauriou declara que la funcin administrativa aparece asimismo caracterizada por su fin, y colocndose desde ese punto de vista, como la actividad del Estado, en cuanto se emplea en crear y hacer vivir la institucin del Estado.

Duguit, define en efecto la funcin administrativa como aquella mediante la cual crea el Estado situacin jurdica subjetiva. Mientras que la ley, como regla abstracta y general, crea derecho objetivo, la administracin, que se ejerce por cierto bajo el imperio de la ley y de conformidad con ella, originan derechos subjetivos; y engendra situaciones jurdicas subjetivas, precisamente porque tienen por objeto regular especies individuales que conciernen a personas determinadas; he aqu por qu el acto administrativo es necesariamente una decisin particular y concreto.

El campo de accin de esta funcin es en la medida que todas tienen por objeto proveer las necesidades del Estado, por cuanto se encuentran dentro del cuadro del orden jurdico vigente, o sea, por cuanto no introducen ningn cambio en el estatuto legal que rige a los ciudadanos. Y este segundo radio de actividad administrativa comprende no solamente innumerables decisiones especiales, sino tambin todas aquellas prescripciones de orden general o reglamentario por las cuales la autoridad administrativa se traza una lnea de conducta, ordena sus propios asuntos organiza sus servicios y determina el funcionamiento de los mismos, todo ello mediante reglas que solo se dirigen a las funciones y no alcanzan a los administrados.

Montesquieu, partiendo de la hiptesis certera de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l, concibi su famosa teora de la separacin de los poderes. Esta doctrina propone que el poder contenga al poder, lo que se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las porciones respectivas para que se refrenen recprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes rganos, constituidos por personas fsicas distintas. Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente manera en la Constitucin de cada pas; pero en general la mayora ha introducido el principio de la separacin de los poderes tratando de seguir en lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de Montesquieu: Que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute.Tiene por finalidad asegurar la ejecucin de las leyes y el funcionamiento de los servicios pblicos, previniendo las necesidades del grupo social. Por ello, los ministros tienen la capacidad para ejercer un poder reglamentario muy extenso[footnoteRef:30]. [30: ZENON Alejandro, BERNUY Carranza; Teora del Estado; UIGV. Lima, Per. 2003]

4.4 FUNCIN JURISDICCIONAL

4.4.1 Definicin de la funcin jurisdiccional segn su objeto

Segn el concepto que plantean y defienden diversos autores, este objeto sera el de resolver los litigios que se suscitan, bien sea entre dos personas con ocasin de sus relaciones de orden privado, bien entre un administrado y la autoridad administrativa respecto a los actos realizados por esta. El ejercicio de la jurisdiccin supondra necesariamente un litigio, una discusin entre partes que sostienen pretensiones contrarias, o por lo menos, sera suficiente que tal litigio se suscitara, para que hubiese lugar a una intervencin jurisdiccional.

ARTUR: El concepto de jurisdiccin implica esencialmente la existencia de un debate contencioso.HAURIOU[footnoteRef:31]: Para que haya contencioso la primera de todas las condiciones es que exista un litigio. Luego solo puede tratarse de funcin jurisdiccional en el caso en que haya un litigio por resolver. Por esto se ha caracterizado a la autoridad judicial diciendo que es aquella que, en un proceso entre dos o ms personas, ha de interpretar y aplicar la ley y reconocer as donde se encuentra el derecho. [31: HAURIOU, Andr; Derecho constitucional e instituciones polticas; Ed. Ariel; Barcelona; 1970. ]

JELLINEK: Dice que el objeto de la funcin jurisdiccional es el de fijar un derecho incierto o impugnado.

La idea general que se desprende de estas diversas definiciones es que se suscite un litigio para cuyo apaciguamiento sea necesario proceder, bien sea a una aplicacin o a una interpretacin de la ley. Esta forma de definirla no sera exacta, indudablemente en la mayor parte de los casos, la actividad jurisdiccional se ejerce con objeto de resolver litigio.

La teora segn la cual la funcin jurisdiccional tiene por objeto resolver las cuestiones contenciosas, contiene pues gran parte de verdad. Sin embargo, existen numerosos casos en los cuales esta teora ya no ests de acuerdo con los hechos; pues por una parte, las decisiones estatales que estatuyen respecto a puntos litigiosos no constituyen necesariamente y solo por estos actos de jurisdiccin.

La potestad jurisdiccional esta llamada a ejercerse siempre que proceda con objeto de asegurar la ejecucin de la ley- fijar el sentido de la misma y el alcance de su aplicacin, o comprobar si es aplicable a un caso determinado y de qu manera debe ser aplicada al mismo. Aplicar las leyes segn la opinin general, la materia propia de jurisdiccin. As definida, la funcin jurisdiccional se presenta como una actividad de naturaleza ejecutiva y como no siendo una manifestacin particular de la funcin de ejecucin de las leyes.

4.4.2 Definicin de la funcin jurisdiccional segn sus condiciones de ejercicio

La funcin jurisdiccional debe de considerarse como una manifestacin principal, y esencialmente distinta, de la potestad de Estado, y si, por consiguiente, se deben contar en el Estado, desde el punto de vista funcional, tres grandes poderes.

La definicin jurisprudencial es compleja, unas veces consiste en reconocer y declarar a titulo jurisdiccional el derecho de cada uno, tal como resulta del orden jurdico vigente; y haya o no litigio, es una actividad que entra dentro de la funcin. Otras veces ejerce con objeto de resolver litigios, lo que constituye asimismo un oficio jurisdiccional, sino que en este caso no habr de consistir siempre y necesariamente en reconocer derechos preexistentes, pues puede ocurrir, adems, que cree nuevo derecho.

Conviene, adems, hacer resaltar que es en el ejercicio de la funcin jurisdiccional precisamente donde aparecen y se destacan con mayor relieve las consecuencias del moderno concepto del Estado de derecho, porque es en virtud de este mismo concepto por lo que podemos afirmar, por una parte que cuando un particular se dirige al Estado ste se halla obligado a intervenir, y que, por otra parte, el Estado-juez esta rigurosamente ligado por la ley que l hizo, y, finalmente, que el mismo Estado se encuentra ligado por la decisin jurisdiccional que dicta como juez.

En suma, cuando los conflictos se presentan en la asignacin o reconocimiento de un derecho, la funcin jurisdiccional se orienta hacia una decisin que poniendo fin al conflicto generado, atribuya una nueva titularidad al derecho materia del conflicto. La funcin jurisdiccional la posee al Estado porque la nacin le ha encargado dicha misin. En este punto necesariamente el Estado se presenta como el preservador de los ideales de justicia y paz social como una forma de mantener la cohesin del grupo sin que se haga uso de la violencia para determinar la razn en los conflictos de intereses que diariamente se producen.

4.4.3 La funcin jurisdiccional en sentido material[footnoteRef:32] [32: DUGUIT, Len; Manual de Derecho constitucional (trad. Jos G. Acua); 2da ed. Ed. Francisco Beltrn; Espaa, Madrid.]

Es la funcin jurisdiccional, y no la judicial la que describiremos aqu, determinando su carcter, y para ello situndonos, en el punto de vista material exclusivamente, esto es, haciendo abstraccin completa del carcter de los organismos, de los agentes, de las autoridades que ejercen esta funcin (lo cual le dara el carcter formal denominndola funcin judicial).

Es en el ejercicio de la funcin jurisdiccional donde aparece y se destaca con mayor relieve las consecuencias del moderno concepto de Estado de Derecho, porque es en virtud de este mismo concepto por lo que podemos afirmar, por una parte que cuando un particular se dirige al estado ste se halla obligado a intervenir, y que, por otra parte, el Estado-juez est rigurosamente ligado por la ley que l hizo, y, finalmente, que el mismo Estado se encuentre ligado por la decisin jurisdiccional que dicta como juez.

Qu es, pues, juzgar? Es resolver un litigio? No precisamente. Juzgar es hacer constar, ya la existencia de una regla de derecho, ya la existencia de una situacin de derecho. El Estado se ve obligado a intervenir en tal sentido, cuando la regla de derecho ha sido violada o cuando la situacin jurdica es negada o desconocida en su existencia o en su extensin.La nocin general de la funcin de juzgar pone de relieve su carcter esencial: adoptar una decisin, que es la consecuencia lgica y necesaria del hecho de reconocer y patentizar el derecho subjetivo o el derecho objetivo.

De esta manera se advierte, que la funcin de juzgar, sin dejar de ser esencialmente la funcin jurisdiccional, se ejerce con arreglo a dos hiptesis diferentes. Por la primera, interviene, desde luego, en el caso que se plantea una cuestin sobre la existencia o la extensin de una situacin de derecho subjetivo (no llamamos esta situacin una contienda); el juez hace constar, en vista de los elementos de derecho y de hecho que en ella concurren, la existencia o la no existencia de esta situacin; si reconoce su existencia, entonces determina la extensin de la misma y adopta una decisin, que es la consecuencia lgica de aquel reconocimiento, y ordena la manera de realizar esta decisin, estableciendo la verdadera situacin jurdica, bajo la sancin directa o indirecta de la compulsin. Cuando ocurre esta primera hiptesis, decimos que hay jurisdiccin subjetiva.

La funcin jurisdiccional interviene, en segundo lugar, cuando se plantea la cuestin de averiguar si el derecho objetivo, la ley, ha sido o no violado, ya mediante un acto pblico o privado, realizado con intencin de crear una situacin de derecho, ya por un hecho no jurdico; si la autoridad reconoce y hace constar que ha habido violacin, deduce lgicamente la consecuencia, adoptando una decisin que, segn los casos, significa la anulacin, la reparacin o la represin del hecho que implica la violacin del derecho objetivo, y al disponer su ejecucin, la garantiza adems con el emplea de la coaccin o fuerza compulsiva, si hubiere lugar. En el caso de esta segunda hiptesis, decimos que hay jurisdiccin objetiva.

Hay tambin jurisdiccin objetiva cuando la cuestin sometida al juez consiste en saber si se han realizado los hechos o ejecutado los actos que condicionan el nacimiento de una situacin legal u objetiva en beneficio de una persona determinada, consistiendo, en este caso, el papel de juez en reconocer o rehusar el reconocimiento, a aquella persona, de esta situacin legal. En sntesis: hay jurisdiccin objetiva siempre que se trate de cuestiones relativas al estado o capacidad jurdica.

CAPTULO V

FORMAS DEL ESTADO

Las formas de Estado corresponden a las formas del poder estatal. Este puede ser considerado, en cuanto a su estructura, fines y modalidades de ejercicio. As es como un poder estatal podr ser unitario o federal (estructura), liberal (fines), presidencial (modalidad de ejercicio), etc. Para abarcar desde una perspectiva global, las formas de Estado expresan un concepto de Derecho Constitucional que hace referencia a diversas formas de organizacin o modelos que los Estados pueden adoptar en base a la relacin o articulacin que pretenden establecer entre sus tres elementos constitutivos: el territorio, el pueblo y el poder[footnoteRef:33]. [33: BURDEAU, Georges; Tratado de Ciencia Poltica: El Estado. Las Formas del Estado. Volumen 2 (trad. Enrique Serna Elizondo); 1ra ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 1985.]

Desde antiguo, las formas de Estado se identifican con las formas de la Constitucin. Hay en los Estados relaciones permanentes entre el poder estatal y la voluntad de los individuos sometidos a ese poder; estas relaciones perduran a travs de todo cambio de sus peculiaridades (el territorio, el mar, el clima, la extensin del territorio, las fronteras del pas, las peculiaridades sociales, econmicas, religiosas, etc.). Estas relaciones fundamentales de voluntad son, pues, la base de la Constitucin del Estado, y la divisin cientfica de los mismos es aquella que se hace segn las formas que hace tal Constitucin, escrita o no. Las formas del Estado se identifican con las formas de la Constitucin. Hay cosas que siempre cambian en el Estado; pero hay ciertas relaciones abstractas de voluntad cuyo cambio apenas si es perceptible por los limites mismos en que tiene lugar. Y estas relaciones son como el andamiaje firme mediante el que se ordenan los mil elementos variables de cada Estado[footnoteRef:34]. Las formas del Estado se identifican con la de la distincin jurdica de las Constituciones. [34: JELLINEK, GEORG.; Teora general del Estado; Buenos Aires; Ed. Albatros, 1970.]

5.1 FORMAS DE ESTADO EN LA EDAD ANTIGUA Y EN LA EDAD MEDIA

La clasificacin clsica de las formas del Estado es la que se remonta a Aristteles, quien, despus de haber realizado una larga investigacin comparada acerca de las constituciones hasta de 58 Estados, las distingue, segn el poder supremo est en las manos de uno solo, de algunos, o de muchos individuos, en monarqua (poder ejercido por un rey), aristocracia (gobierno de una clase social privilegiada) y democracia (gobierno derivado de la voluntad popular) que Aristteles designa con el nombre de politeia, la constitucin por antonomasia.

Estas son las tres formas tpicas que Aristteles llama tambin puras en cuanto a todas tienden al bien de la colectividad; pero al lado de ellas coloca las degeneraciones relativas a formas corrompidas e impuras, en las cuales el poder supremo sirve para la consecucin de los intereses particulares de los gobernantes, es decir, la tirana (que atenda al inters personal del monarca), la oligarqua (gobierno en inters de una clase privilegiada) y la oclocracia o demagogia (gobierno en exclusivo inters de los desposedos).

En la Edad Media, Santo Toms (en su obra Suma teolgica) enlaza su criterio con el de Aristteles. Las formas de Estado son los diferentes modos en que se acta y manifiesta el poder. Santo Tomas las ordena a partir de la coordinacin de dos criterios: por un lado atiende al nmero de sujetos que ostentan el poder y al criterio que preside su designacin- la libertad o determinadas cualidades -; por otro, examina si el poder que se ejercita tiende o no al bien comn.

Por tanto diferencia tres formas buenas y orientadas al bien comn: la monarqua, que es el gobierno de una persona especial; la aristocracia, que supone el mando de varios notables, y la democracia o poltica, que equivale al gobierno del pueblo. Las formas corruptas son la tirana, la demagogia y la democracia corrupta.

5.2 FORMAS DE ESTADO EN LA EDAD MODERNA

En la Edad Moderna, desde que Maquiavelo ha seguido otro camino y se puede decir que su afirmacin todos los Estados o son repblica o son principados, con que comienza El Prncipe, opuso al poder individual del monarca el poder general de la repblica, por ende, la antigua clasificacin tripartita de formas de Estado (que se inspiraba en un concepto poltico) fue sustituida por la divisin bipartita (fundada en criterio jurdico), admitida hasta la actualidad: la monarqua (gobierno autocrtico) y la repblica (gobierno democrtico).

La doctrina moderna, en consecuencia, sufri la influencia de Maquiavelo. Citemos algunos autores:

Jellinek[footnoteRef:35] clasifica las formas de gobierno en monarqua y repblica. [35: JELLINEK, GEORG. ob. cit. pp. 804-805.]

Kelsen distingue las formas de gobierno en autocracia y democracia, con fundamento en el nmero de sujetos que participen en la produccin de las normas jurdicas.Fcilmente se ve la supervivencia del pensamiento de Maquiavelo y, sobre todo, del criterio cuantitativo de la clasificacin aristotlica.

Hermann Heller[footnoteRef:36], bajo el rubro de poder del Estado y formas del Estado, indica que: La manera como se distribuye el poder del Estado determina la forma del mismo. Considera de acuerdo con este supuesto que existen dos formas fundamentales de Estado: Autocracia y democracia. [36: HELLER, Hermann; Teora del Estado (trad. Luis Tobo); 2da ed.; Mxico-FCE; 1998.]

En la democracia rige el principio de la soberana del pueblo; todo el poder estatal procede del pueblo; en la autocracia, el principio de la soberana del dominador; el jefe del Estado rene en s todo el poder del Estado.

5.2.1 LA MONARQUA Y LA REPBLICA

La monarqua y la repblica son formas genricas de Estado, que admiten modalidades que dependen de la estructura del gobierno; la presencia o ausencia de representacin popular en ste; la mayor o menor participacin que cabe a la voluntad de los individuos en los procesos funcionales de produccin y ejecucin de normas jurdicas; y la mayor o menor independencia de las funciones legislativa, administrativa o jurisdiccional, como su centralizacin o descentralizacin (Juan Carlos Smith).

a. La Monarqua. Sus clases

La monarqua es la forma de Estado en la cual ste aparece constituido bajo la autoridad suprema de un solo individuo.La realidad histrica presenta dos especies de monarqua:

La monarqua se sita por encima del Estado. A su vez, esta presenta dos variedades: Primero, la monarqua teocrtica o proteocrtica concibe al monarca como un Dios o representante de Dios, con poderes divinos superiores a cualquier orden jurdico estatal; y segundo, la monarqua que concibe al monarca como propietario del Estado. Aparece en la edad media germnica. Hans Kensel[footnoteRef:37] explica que la monarqua feudal se caracteriza por su organizacin piramidal: a la cabeza el monarca o seor feudal supremo, subordinados estn los barones, luego los vasallos, etc. Hay un complicado sistema de delegaciones de creacin jurdica (referidas a las normas individuales), que alcanza desde el monarca hasta el ltimo seor territorial. Por otro lado, la monarqua estamentaria, muestra como suprema autoridad legisladora a un monarca hereditario en unin de los estamentos, esto es, la alta aristocracia, la iglesia y grupos privilegiados. Esto trajo consigo muchos conflictos por cuestiones de competencia, avivndose an ms con la falta de normas generales y creadas por rganos especializados. [37: KENSEL, Hans; Teora general del Derecho y del Estado; 2da ed.; Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Direccin General de Publicaciones; Mxico, D.F.; 1995.]

La monarqua subordinada al ordenamiento jurdico estatal. El monarca no se encuentra por encima sino dentro del orden estatal; el rey es un rgano del Estado conjuntamente con otros rganos dotados de ciertas competencias; represente el poder supremo del Estado.

b. La Repblica. Clases.

La Repblica es una forma de Estado cuya organizacin es la expresin de la voluntad popular. El pueblo es el titular del poder soberano, para cuyo ejercicio elige a sus representantes. La Repblica apareci en Roma en oposicin a la monarqua; la repblica es el gobierno de la cosa pblica; res publica (lo que es comn). Segn la voluntad popular represente a la mayora o la minora de los individuos que integran la comunidad, la repblica ser, respectivamente aristocrtico o democrtica.

Republica Aristocrtica: Caracterizada por el predominio de una clase social sobre el resto de la comunidad. Es una clase privilegiada la que ejerce el poder estatal (legislativo, administrativo, judicial). Atendiendo al grupo dominante, la aristocracia se ha caracterizado como timocracia o plutocracia y oligarqua (funciones estatales son ejercidas por un grupo sumamente limitado.

Repblica Democrtica: Caracterizado por ser el gobierno del pueblo. A partir del s. XVIII, con los ideales filosficos de igualdad, libertad y fraternidad, surge la democracia moderna con la participacin de todos los individuos capacitados, por su nacimiento, edad o sexo, para organizar al Estado y determinar la competencia de sus rganos. Las repblicas democrticas contemporneas presentan rasgos comunes. La Constitucin, en el art. 43, dispone: La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.