EL DERECHO PROCESAL

EN LA EDAD MEDIA

José Antonio Silva Vallejo Decano de !a Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor

de San Marcos

CULTURAL. CUZCO S.A. Editoras

1998

ÍNDICE

EL DERECHO PROCESAL EN LA EDAD MEDIA

CAPÍTULO i

Pág.

1. ¿Existe o no un medioevo de! derecho? 13 2 . La tesis panromanista o del romanismo supérsti te 17 3. La tesis medioeval is ta del derecho y del proceso 2 5 4. El medioevo del derecho procesal a la luz

de la histor iología 2 6 5. La cuest ión de! derecho "vuigar"

a la luz de la historiografía romanista 41

CAPÍTULO M

1. Períodos que comprende el estudio del derecho procesal deí medioevo 45

2. La génesis del derecho vulgar o romano-germánico. ... 46 3. El derecho germánico 47 4. El proceso germánico 48 5. Fuentes de estudio 49

CAPÍTULO II r EL PROCESO GERMÁNICO

1 . Principios que lo informan 59 2. Desenvolv imiento deí proceso:

d e s d e la mannit io hasta la sentencia 6 0 3. Sentenc ia de prueba y sentencia definit iva 61 4. La Tr ied los igke i t " 61 5. La p rueba en el p roceso germánico 6 4 6. Ciases de ordalías:

1 . Ordal fa Unilateral 68 2 . Orda l ía bi lateral: e l duelo 6 9

CAPÍTULO IV

EL PROCESO 8ARBÁRIC0. VULGAR O ROMANO-GERMÁNICO

1. Carácter dialéctico de este proceso 77 2. Importancia de la historiografía visigótica 83 3. La Lex Romana Vis igothorum y el Código de Eurico .... 84

CAPÍTULO V

EL DERECHO PROCESAL ROMANO-VÍSIGÓTICO, ROMANO-OSTROGODO Y ROMÁN O-BURGUNDIO

1 . El "Ordo Meílif luus"o "Fragmenta Gaudez iana" 87 2. El Edic tum Theodor ic i Regís 92 3. El Código de Eurico 93 4. La Lex Romana Vis igothorum 9 4 5. Ley de Teudis 97 6. Cód igo de Leovígildo 98 7. El «Fuero Juzgo» 98 8. El derecho procesal en el «Fuero Juzgo» 99

9. La Lex Romana Burgundionum 102 10. Fuentes de la Lex Romana Burgundionum 106 1 1 . Aspectos procesales de la

Lex Romana Burgund ionum 107

CAPÍTULO VI

1 . La Ley Sál ica 109 2. La «Faussat ion de Jugement» 116 3. La Lex Ripuar ia 117 4. La "Ewa Chamavorum" o

Lex Francorum-Chamavorum 118

5. Breve noticia sobre otras leyes bárbaras 120

CAPÍTULO Vil

EL PROCESO EN LA LEGISLACIÓN LONGOBARDA

1 . La cuestión Longobarda y la Escuela de Pavía 121 2. Los Edictos de los Reyes Longobardos 126 3. La Gualcosina 128 4. Los tres grandes períodos de !a Escuela de Pavía 128

CAPÍTULO VIII

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL LONG08ARDO, LA PRUEBA Y LA SENTENCIA

1. l_a prueba en el Derecho Longobardo 137 2. La sentencia y su apelac ión 140

CAPÍTULO IX

EL DERECHO PROCESAL PRE-IRNERIANO Y LAS ESCUELAS PRECURSORAS DE BOLONIA

1 . El influjo magnét ico de la penumbra gót ica sobre la historiografía 141

2. La i luminación de la fe y el a lma medioeval 144

CAPÍTULO X PERÍODO DEL DERECHO CIENTÍFICO

El Renacimiento Medioeval y la Univers idad de Bolonia. . . 149

CAPÍTULO XI EL ORIGEN DE LA UNIVERSIDAD DE BOLONIA 155

A Carlos Rodríguez Pastor el maestro venerado que nos hizo vislumbrar ef maravilloso hontanar de donde emerge la historia del Derecho y nos enseñó a amar con carisma didascálico de arte de interpretar las instituías la dogmática inmortal del «tnforiiatum», la áurea axiomática del Digestum Novum y del Vetus tas doctrinas de Quinto Muscio Scaevola y de Ulpiano y la del Senado-Consulto juvenciano y a leer con fervor a Gayo, a Casio Longino y Papiniano y a citar a Pomponio, a Modestino y Javoleno que esculpieron las fuentes doradas que la Glosa siglos más tarde analizara: allí están la «Summula de Pugna» y las «Quaestiones», el «Speculum Judiciale» y las Partidas y la bnlíante «Palingenesia" de Otto Lenel que el Maestro apasionadamente recordaba y también a Contardo Ferrini, a Fada y Bensa y a Windscheid, Silvio Perozzi y Blondo Biondi al gran romanista, procesalista y civilista Emilio Betti y aun al «Hexabibtos» de Hermenopulos e incluso al «Tipukeitos» del Juez Patzes. Esta dedicatoria, en realidad, la inspira el amor filial y la ternura de Milagritos, mi hija muy querida, cuya infancia fue mi edad dorada y a cuya vera me surgió el ensueño de tornar el embrujante medioevo...

J.A.S.V

1970 (allá en «la Ciudad evocadora») - 1991.

CAPITULO I

1. ¿Existe o no un medioevo del derecho? 2. La tesis pan-romanista o del romanismo supérstite. 3. La tesis medioevalista del derecho y del proceso. 4. El medioevo del derecho procesal a la luz de la historiología. 5. La cuestión del derecho vulgar a la luz de la historiografía romanista.

1 . ¿EXISTE O NO UN M E D I O E V O D E L DERECHO?

¿Que es el medioevo? ¿Cuándo empieza, cuándo termina? ¿Cuál es su esenc ia y sus caracter ís t icas que ¡o de f inen y t ipif ican, dist inguiéndolos de ios otros grandes períodos de la historia?

Como es sabido, e! término "Edad Media" data del siglo XVI I , Fue e m p l e a d o por p r i m e r a vez en 1688 por C R I S T Ó B A L KELLNER, Cellarius, muer to en 1707, profesor de Historia en la Universidad de Hal le, quien aplicó el término "Historia medü Aev i " para distinguir la "Historia Ant igua" de la "Historia Nova". El término así introducido tuvo una for tuna bril lante, porque res­pondía a una necesidad práctica, a las comodidades pedagó­gicas para ia exposic ión de los hechos en los programas esco-

1. ETIENNE GILSON: "La Philosophie au moyer age", t. I, pág, 3. 2. Ibid.

3. NICOLÁS. BERDIAEFF: "Una nueva edad media", pnmer párrafo del texto, traducido al español por José Renom, Edtt. Apolo. Barcsíona, 1938, pág. 9.

¡ares, resumiendo grandes trozos de la Historia General , Pero, si bien esta afortunada expresión de exi í ismo pedagógico y de comod idad docente encontró y encuentra, todavía, una ampl ia di fusión en los medios y en las obras de cultura y de enseñan­za media, voces de duda, opiniones que t rascienden al mero s impl ismo pedagógico, doctr inas y autores que han hecho de la Fi losofía de la Historia un t ema apasionante para la refíexión teórica han planteado el problema en estos términos;

1) "Como período histórico cerrado sobre sí mismo, !a Edad Media no existe".*'

2) "Se designa comúnmente bajo el nombre de Fi losofías medioevales, las doctrinas filosóficas que se desarrol laron desde el s ig lo IX al X iV de nuestra era" ; pero esta del imitación en el t iempo presenta seguramente un carácter excesivamente arti­ficia!.^

3) "La división clásica de la historia en las partes: ant igua, media y moderna vendrá pronto a caer en desuso; se le exclui rá de nuestros l ibros de textos. La historia contemporánea ba, y asist imos a los albores de una era desconocida a la cual habrá que dar un nombre. Lo cierto es que hemos rebasado el marco de la historia. Es un hecho del cua l se tuvo ia p lena s e n s a c i ó n a! e s t a l l a r la G u e r r a M u n d i a l . Pa ra ios m á s clarividentes de entonces, era cosa cierta que volver a la existen­cia burguesa y apacible anterior a la catástrofe ser ía una cosa imposible. El ritmo de la historia cambia: se hace catastrófico".^

4. SPENGLER: "La Decadencia de Occidente", t!, pág. 46, Espasa Calpe, Argentina, S.A. Bs. Aires, 1958

5. SPENGLER, o.c. pág 47 in fine.

6. SPENGLER, o.c. pág 49.

7. SPENGLER, o.c. pág 53.

8. SPENGLER. oc. pág 54-55,

4) "Edad Ant igua, Edad Media, Edad Moderna. Tal es el es­quema, increíblemente mezquino y falto de sent ido"."

"No so lo reduce la extensión de la historia, s ino lo que es peor aún, empequeñece la escena histórica".^

"Este esquema, tan corriente en la Europa Occidental , hace girar las grandes culturas en torno nuestro, como si fuéramos nosotros el centro de todo el proceso universal . Yo te l lamo S ISTEMA P T O L E M A Í C O D E LA HíSTORíA. Y considero como el DESCUBRIMIENTO C O P E R N I C A N O en el ter reno de la his­toria, ei nuevo s is tema que este libro propone, s is tema en et cual la Ant igüedad y el Occ idente aparecen jun to a la India, Babi lonia, China, Egipto, ta cul tura árabe, la cul tura mej icana, sin adoptar en modo a lguno una pos idón privi legiada. Todas estas cul turas son manifestaciones y expresiones cambiantes de una vida...".®

"Es b ien sabido que todo el organismo t iene su ri tmo, su f igura, su durac ión de te rminada e igual sucede a todas las m.anifestacíones de la vida"."''

"Yo veo en la Histor ia Universal ia imagen d e una eterna fo rmac ión y de fo rmac ión , de un maravi l loso adven imien to y perecimiento, de fo rmas orgánicas. En cambio, el historiador de oficio, conc ibe ia histor ia a !a manera de una tenia que, in­cansablemente, va añadiendo época tras época".*

9. SPENGLER, o.c, pág 55.

10. SPENGLER, o.c. pág 55, nota 1.

n . SPENGLER, o.c. pág 55-56

"La palabra Edad Media acuñada en 1667 por el procesador Horn, e n Leyden, cubre hoy una masa informe de historia que se halla en continuo aumento y que se l imita de m o d o pura­mente negat ivo, por aquei lo que no cabe, bajo n ingún pretexto en los otros dos conjuntos",^

"La Edad Media es la historia de (a comarca e n que domina el id ioma latino de la Iglesia y de ios sabios. Los grandes sinos de cr ist ianismo oriental que, con anterioridad a Bonifacio, habían penet rado por Turkestán hasta Ch ina y por Saba has ta Abisinia, no han sido tenidos en cuenta por esa historia universal". '" '

"Esa supuesta historia del mundo se l imita de hecho, en un principio, a !a región del Mediterráneo Orieníaí y luego, a partir de las irrupciones germánicas, con un súbito t ras lado de la es­cena a la Europa Occidental , queda reducida a unos sucesos importantes sólo para nosotros, s iendo así que en real idad se t ra ta de acontecimientos meramente ¡ocales, indiferentes, por e jemplo, a la cultura árabe que es la más próxima. Hege i había dec larado con toda ingenuidad, que los pueblos que no tuvie­ron acomodo en su s istema de historia, los ignoraría. Esta fue, s i m p l e m e n t e , la h o n r a d a d e c l a r a c i ó n d e sus p r e m i s a s metodológicas, sin las cuales n ingún historiador l lega nunca a su f in. Basándose en ellas cabe est imar y apreciar la disposi­c ión de todas las obras de historia".''^

5) "Pr imeramente todo corte en la historia es ev identemente f ict icio. Nada acaba ni comienza de un m o d o absoluto. Hay a lgo de absurdo ai delimitar un per íodo por techas r igurosas".

2 . LA TESIS PAN-ROMANISTA O DEL R O M A N I S M O S U P É R S T I T E

Asi vista las cosas, centrarxío la cuest ión en el t ema funda­mental de nuestra discipl ina, p lanteamos la pr imera tesis en forma de pregunta: ¿es que existe una Edad Media en ei des­envolvimiento histórico del Derecho Procesal? ¿Es que no es el m ismo Derecho Romano el que pervive y s igue perdurando en el proceso desde ia época jus t ín ianea hasta los t iempos pandectíst icos e n ei siglo XIX y aún hasta ya bien entrado el

12. HENRY 8ERR: Prólogo a la obra de FERDINAND LOT: "E! fin de! mundo antiguo y los comienzos de la Edad Media", pág. XVI; Utetia, México 1956.

"La t rama de la historia además es muy compleja; está hecha de muy diversos eiemerítos: polít icos, económicos, rel igiosos, intelectuales, morales".

"La evolución no es la misma para todos estos e lementos. U n a revolución no produce inmediaíamenté y en todos senti­dos sus efectos. ¿Se admit i rá que el e lemento polít ico es eí preponderante? ¿Comienza ia Edad Media en el 395 con ia división de! Imperio? ¿O en el 406, con la irrupción de !os hunos y e'í .reflujo germánico? ¿En el 476 con la muer te de Rómuio Augústu lo? ¿Tal vez entre 630 y 730 con ía invasión de los musu lmanes? ¿Y cuándo acaba? ¿En 1453 con la caída del Imperio de Oriente? Pero ciertos historiadores le dan por térmi­no ia invención de la imprenta (1440), o ei descubr imiento de Amér ica (1492). ¿Puede el espír i tu estar sat is fecho por una división de la historia general que comienza por un aconteci­miento polít ico y se cierra por c i rcunstancias de orden intelec­tual o geográfico?^^

13. Cfr, NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO: Código de Procedi­mientos Civiles de Chihuahua, pág, 3 Chihuahua 1959,

14. PAUL VINOGRADOFF: "Djrttto romano neü'Europa medievale'. pág. 16, Milano, Giuffré, 1950,

15. SALVATORE RtCCOBONO, Preíaziore del traduttore atia seconda edizione, Pág. 11 de la ob, cit

siglo X X a través de !a legislación procesal h ispanoamer icana que , c o n la Ley d e Enjuiciamiento Civi les Española de 1 8 8 1 , y sus fi l iales sudamer icanos como el Cód igo de Procedimientos Civi les peruano de 1911 o ei Cócíigo de Procedimiento Civil chi leno de 1903, etc. no viene a ser mas que la transcripción en lenguaje del siglo XX de la part ida tercera perteneciente al si­glo XI I I , la que a su vez, recoge el proceso común medieval o í talo-canónico, conforme al í ransplante hecho por el maestro Jacobo de las leyes del corpus juris civilis de Justiniano, de la legislación canónica y del Derecho Germán ico? . "

¿Es que acaso no es la historia del Derecho Procesal del Medioevo "la historia de un fantasma", es decir; la historia de la segunda vida del Derecho Romano, después de la pérdida deí cuerpo e n que por pr imera vez v io la luz, según la f amosa ex­presión de V INOGRADOFF, ' " ¿Es que el insigne traductor de esta obra no tuvo ia genial idad de demostrar en !a "Prefaztone" que la obra de los Glosadores y de los Comentar is tas, aparece ahora, en su luz verdadera, como obra de verdaderos y fíeles intérpretes de !?, Isgifi lación ds jL¡st;niano", agregando C^JÍC, (ios Post-Glosadores) no crearon un derecho nuevo, s iendo ios in­térpretes de aquet'as fuentes y del Derecho eti el'aí; cüf i tenido con método diverso al usado por los Glosadores, Estos exégetas admirables, supieron sacar a la luz todo el contenido del Cor­pus Juris "''^^ ¿Es que nn const i tuye todo esto, !a superviven­cia de u n mismo pensamiento cuyo eje lo const i tuye el Corpus

16, Ibid., pág 11 17. ÁNGEL LATORRE: "La tradición romanística" en Revista de la Facul­

tad de Derecho, Caracas. 1959 , N ' 18, pág. 9.

luris, sobre el cual tas d iversas escuelas no han hecho más que recubrir con una pát ina broncínea, q u e hoy es preciso rasgu ­ñar?

Á N G E L LATORRE, a propósi to de esta "segunda v ida de l Derecho Romano" , nos ha hablado en un fundamental es tu -dio^^ de "la t radic ión romaníst ica", expresando el asombro q u e durante siglos h a produc ido esta segunda v ida de l D e r e c h o Romano: Q u e éste cont inuase en Bizancio era un hecho lóg ico y natural; que en Occ idente fuese arrastrando una vida lángui ­da y precaria tampoco sorprende. Lo exfraño y signif icativo es que en torno al año 1100 se produzca un verdadero f lorec i ­miento d e los estudios romanís l icos; qLie se construya sobre ei Corpus luris los fundamentos de la ciencia jurídica moderna ; que el Derecho R o m a n o se ext ienda por gran parte de Europa arr inconando a los s is temas locales, incluso en países c o m o Alemania que no fo rmaron parte del Imperio Romano, ni f ue ron herederos de su lengua. Y que ese mismo derecho R o m a n o s iga const i tuyendo la fuente principal del saber jurídico a t ravés

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actual c iencia jur íd ica se haya constru ido fundamenta lmente üobte la b a s K de! Ccrpuü íuris. Este fenc;T>,ena e s t á n compíejo, tan rico en mat ices y der ivaciones inesperadas que es difíci l trazar incluso sus rasgos más generales".

Parecería, pues, que no existe un medioevo del Derecho, al menos en el m ismo sent ido en que suele hablarse de un m e ­dioevo en la Historia.

18, PAUL VINOGRADOFF, ob, cit., pág 17.

19. VINOGRADOFF, ob. ciL, pág. 18-19.

Esta tesis -que bien pudiera l lamarse la tesis pan-romanisía-íue suger ida ya desde 1815 por SAVIGNY en su fundamental "Historia del Derecho R o m a n o en la Edad Media", en ia cual se demuestra, como ya su título lo indica, la persistencia o super­vivencia del Derecho Romano en las partes que quedaron del Imperio luego de las invasiones bárbaras. La tesis fue cont i ­nuada y desenvuelta por MAX CONRAT en su "Geschichíe der Q u e ü e n u n d L i te ra íur des r o m i s c h e n R e c h t s im f r uhe ren M i t t e la l t e r " , L e i p z i g , 1 8 8 9 , y, l u e g o , por B O N F A N T E Y V INOGRADOFF, quienes hablan de 'dos historias del Derecho Romano" , pero, mientras que para ei profesor ital iano la pr ime­ra época se habría desenvuel to en la Ant igua Roma y la segun­da en ei mundo medioeval y en la edad moderna, para e! profe­sor de Oxford, la segunda v ida del Derecho Romano empieza con "la romanización de las provincias y la barbar ización de Romá'^^i comienza asumir la fo rma de un cuerpo y de normas degeneradas" consti tuidas por tres Codif icaciones surgidas a fines del siglo V y principios del V I : los Edictos de los Reyes de Ostrogodos, ta Lex Romana Burgundionum y el Derecho Ro­mano de ios Visigodos, o sea, el "Breviar ium Alaricianum'' , com­pilado e n e! año 506 por o rden de! Rey Alar ico ! i . De estos tres, el último ejerció mayor influjo por haber sido empleado en Fran­cia y en España, en tanto que las otras dos o perdieron su vigor por haber sido destruido el reino ostrogodo por ios bizantinos o era el caso de una leg is lac ión local como la que regía en Borgoña para los Burgundios^^.

La tes is que e s t a m o s a p u n t a n d o ha s ido r e c o g i d a por R ICCOBONO en ia "Prefaztone del Traduttore" a la obra de VIMOGRADOFF, y luego en una carta abierta env iada en 1933

20. Ibid. 21. PAUL KOSCHAKER :"E)jropa y et Derecho Romano", pág. 432, Edi­

torial Revista de Derecho Privado, Madrid 1955.

al Rector de la Univers idad de Roma "para la institución de la cátedra de Derecho Romano común", af i rmando que la ense­ñanza de este derecho habría mostrado "como et derecho mo­derno der iva por desenvo lv imiento espon táneo del derecho jus t in íaneo" , a g r e g a n d o q u e las i nves t i gac iones in te rpo ia -cionísticas habrían demost rado que las bases del l lamado De­recho Común se remontan en gran medida y en fo rma insospe­chada a la compi lación justinianea".^°

La tes is ha s ido p lan teada de m o d o espec ia l por P A U L K O S C H A K E R en su fundamenta l obra "Europa y el Derecho R o m a n o " en la cua l ba jo ei con t rapunto de este suges t ivo b inomio, el profesor austr íaco nos hab la de una histor ia de "juristenrechí": historia de catedrát icos, de jueces, de aboga­dos, de métodos hermenéut icos, de expedientes didáct icos, de praxis jur isprudenciales y de recepciones legislativas, formas diversas a t ravés de las cuales se pretende reinsertar el es tu­dio del Derecho Romano en la corr iente v iva de la ciencia jurí­d ica moderna. Así se estudia el desarrol lo del Derecho Roma­no desde la Edad Media hasta la actual idad, es decir, la faceta europea de la historia de Roma. Una historia del Derecho en la que la idea de Roma se proyecta y desenvuelve a través de Europa.^^

B IONDO BIONDI , el insigne profesor de ta Universidad del Sacro Cuore de MWán y una de las grandes f iguras de la c iencia romaníst ica contemporánea ve en el Derecho Romano algo más que una simple y pasada prescripción legislativa. Sólo un retor­no a los métodos con que laboraban los juristas romanos, sólo una ciencia jur íd ica concebida como arte de lo justo, puede

22. BIONDO BIONDI: Arte y Ciencia del Derecho; Prólogo de Juan igle­sias, pág, 7, Ediciones Ariel, Barcelona 1953.

23. BIONDO BIONDI: Prospettive Romanistiche, en sus Scntt* Giuridici, t. i, pág. 821, Ed. Giuffré, Milano, 1965.

24. Ibid., pág. 223

25. Ibid., pág. 222.

acabar con la horrenda inflación legislativa, superando al pro­pio t iempo ia angust ia exisíencial ista que ahoga a los juristas de la hora actual.^^

Para BIONDI, Derecho Común y Pandecííst ica no represen­tan pues, la reconstrucción, sino, la cont inuación del Derecho Romano.^^

'Todas estas trataciones, de la Glosa a la Pandectística, tienen diversos caracteres, pero t ienen el mismo punto de partida: el Corpus luris".^''

"Debemos a la sabia y paciente obra de los intérpretes que en el curso de los siglos han sabido extraer de! Corpus luris aquel los elementos jurídicos tan universales que const i tuyen el summun de la ratio scripta, en tal guisa que el Derecho Roma­no, no cual fue, sino cual se entendió y elaboró por los intérpre­tes , puede constituir o no un derecho, s ino el Derecho. Es así como después de siglos de verdadera decantac ión jurídica en que se ven ia perdiendo cuanto de peculiar tuviera ei Derecho Romano, DOMAT podía considerar los libros jurídicos roma­nos, no como el espejo de un derecho histór icamente determi­nado y circunscrito, s ino como "te dépot de regles natureltes de requ!té"P

En otro de sus estudies, de nombre bastante sintomático, BIONDI plantea ia "universal idad y perennidad de la jurispru-

2S, BIONDI, "Scritti giuridicr, L 1,, pág. 427.

27, BIONDI, ibid,, pág, 447 a 475,

28, FRANZ WIEACKER: "Uberaktualisierung derAusbildungim romischen Rectit', en "L'Europa e íl diritto romano; studi in memoria d( Paui Koschaker", vol, !, pág, 541, Milano, Giuffré 1954.

29, BIONDI: "Obbietto e metodi delia scienza giuridica romana", en "Scritti Giuridici", t i,, pág. 130 y en vol. "Arte y Ciencia del Derecho", págs 32 a 83,

dencia romana". En et áureo ¡ibro "Europa und das romisct ies Reclit", a! cual ios estudios que of recemos a la memor ia de Koschaker v ienen a ser comentar io y desarrol lo, el insigne au ­tor ha re l levado a t ravés de los siglos la in interrumpida vi tal idad del derecho romano, capaz de formar una común conciencia jurídica europea, ¿Acaso esta vital idad se ha ext inguido? ¿A qué se ha debido? ¿Sobre las bases romanísücas es posible preconizar la formación no sólo de una conciencia, s ino de una ciencia jurídica, no sólo europea sino universal?",

Tal es la hipótesis de trabajo que se plantea BIONDI , la que resuelve en consonanc ia con su bello y sugest ivo título. Pero, además, sobre el t ema ha vuelto a insistir en otra de sus obras; "Aspectos universales y perennes del pensamiento jurídico ro­m a n o " , "

En f in, el pensamiento de BIONDI centrado sobre [os que KOSCHAKER, W I E A C K E R , W E N G E R Y MITTEIS han deno­minado ia "Aktual is ierung des Romischen Rechts"^^ entendida como un "usus modernus pandecíarum", postula un "r i íomo" a los objetivos y métodos de la ciencia jurídica romana que eran, como el arte de los t iempos clásicos, "esencia lmente popula­res, por emanar del pueblo y dirigirse al pueblo".^^

Solo así podría solucionarse ia presente crisis del Derecho y sobre i odo de la c iencia del Derecho Romano que "está e n

30. BiONDI: "Crisi e sorti dello studío del diritto romano", en "Scritti Giuridici' t.l., pág 383,

crisis permanente" "¿Es una crisis de ia ciencia o en ía ciencia, esto es, de la ciencia en sí y de sus métodos?" El jur ista roma­no con su lat in y su "servus St ichus". ¿puede decir todavía una palabra a los modernos? El derecho romano con su horizonte l imitado, después de 14 siglos de su últ ima codif icación ¿está def in i t ivamente muer to y sepul tado o puede ser todavía ins­tructivo, en pleno siglo XX, cuando la técnica no ent iende de poner l ímites al ingenio humano?".^"

En materia procesal al menos y en el Derecho de las Obl iga­ciones, gran parte de las soluciones, de tos fundamentos y del s istema mismo se remontan ai Derecho Romano, de ta) modo que ef así l lamado "Medioevo del Derecho" y la escuelas mo­dernas y contemporáneas, desde los prácticos y tos judicial istas hasta los fenomenóiogos y la Egología, pasando por ia Escue­la del Derecho Libre y la "Begrif f jurisprudenz" son nada más que una serie de var iantes sobre un tema central que sirve de melodía y "leií-motiv" a toda una suerte de combinaciones teó­ricas, de arreglos sinfónicos y de pol icromías de var iada técni­ca, de mult i forme esti lo y de plural ingenio, tantos cuantos sean ios hombres y las escuelas que se ref ieran a los temas y siste­mas abarcados por el Derecho Procesal Romano en sus diver­sas fases; legis act iones, fórmulas y cognit io extraordinem.

Por eso es que, como dice B IONDO BIONDI " toda ta literatu­ra procesalísí ica desde ia Glosa hasta la época de las moder­nas codif icaciones se fundan y recuerdan s iempre textos de! Corpus luris. La mater ia pr ima es s iempre romana. Accurs io no conoce más que el Corpus luris y su bibl ioteca comprende pre­f e r e n t e m e n t e l ib ros roman ís t i cos { H e r m a n n Kantorovi / icz:

3. LA TESIS MEDIOEVALISTA DEL D E R E C H O Y DEL P R O C E S O

Contra la opin ión p lanteada por los Romanistas y sus discí­pulos, recuérdese que C H I O V E N D A se formó en la escuela de SCI ALOJA y fue condiscípulo de BONFANTE, el gran romanista, con quien compart ió ¡a tesis de las dos vidas del derecho roma­no, se yergue la doctrina de ios medioevalístas, para qu ienes es el Medioevo, la "gran época c readora del Derecho", según la expresión de Savigny, a qu ien fue el pr imero cuyo estudio caut ivó.

A partir de la famosa "Historia del Derecho Romano en ia Edad Media" escrita en seis vo lúmenes por ei jefe de la escue­la histórica, !a sugest ión ejercida por el Medioevo ha inspirado

3 1 BiONDI: "Intornoalla ro.manitádelprocesso civile moderno", en "Scritti Giurdici", t. 11, pág 3 ? l ,

32. CHIOVENDA: "La idea romana en ei proceso civil moderno" en Ensa­yos, t. I, pág. 352.

"Accusio e la sua Bibl ioteca" e n Rivisía di storia del diritto italia­no, I I , 1929, pág 35 a 62 y 193a212) " .=^

Ya C H I O V E N D A había sostenido este principio; "La idea ro­mana es el a lma y la v ida del proceso civil moderno". "La histo­ria del proceso entre los pueblos civi l izados modernos se resu­me en un lento retorno a la idea romana", "con los años he l legado a una visión más c lara y más s imple de este fenómeno: ia romanidad del proceso civil moderno, examinado en su f ina­l idad, en los medios de prueba y en las formas y en su resulta­do últ imo; la cosa juzgadá'.^^

4. EL MEDIOEVO DEL D E R E C H O PROCESAL A LA LUZ DE LA HISTORIOLOGÍA

Entiendo a ta historia como la narración objet iva de los he­chos y acontec imien tos m a s impor tantes ; así lo en t i enden "Herodoío, así también Tuctdides en su "f-tistoria de la Guerra del Petoponeso", así también Jenofonte en su "Anábasis" , así también Tito ü v i o en su Ab Urbe Condita, eíc.

La historiología es la reflexión sobre ¡a génesis el r i tmo y la decadencia~3eias cuíturas y civi l izaciones, Así la historiología de Gibbon, de Vico, de Toynbee, de Marx, etc.

La historiografía es la historia de las escuelas, de los libros, de las fuentes y de ios profesores de historia.

El hi^toricismo es la reflexión sobre el sentido, comprens ión, v ivencia y empat ia de la historia. Así, el historicismo de Ditíhey, el historicismo de Croce, el histor icismo de Ortega o el de don Mariano Ibérico, el gran maestro de San Marcos, etc.

Así se expl ica cómo un notable medioeval is ta f rancés , el profesor FERDINAND LOT, ha podido decir que la caída del

a notables profesores a lemanes, Italianos, f ranceses y espa­ñoles a buscar en aquel la época y no ya en el Derecho Roma­no precisamente, fas fuentes de nuestro Derecho actual , em-pezanüú por ia simií i iuü existente entre ia cnsis producida por "La Decadencia del Mundo Ant iguo" (como así se t i tula ia bella obra de LUDO MORITZ H A R T M A N N traducida del a lemán al castel lano por Margar i ta Neiken, Editorial Revista de Occ iden­te , Madrid, 1925) y la famosa "Decadencia de Occidente", se­gún la trágica y conocida concepción de Oswa id S P E N G L E R ,

33. F. LOT: 'E¡ fin del mundo antiguo y ios comienzos de la Edad Media", pág. 152, Uteha, México, 1956.

mundo antiguo es "tai vez, el más interesante y el más impor­tante prob lema de la Historiología Universal" .^ '

La decadencia deí imperto Humano y la Uageüia de su iucna obst inada contra el implacable dest ino es uno de ¡os espectá­culos más apasionantes que puedan ofrecerse a las miradas del historiador, del filósofo, del soció logo, del economista y del jurista, como lo demuest ran los maravi l losos estudios de S A N A G U S T Í N . G I B B O N Y R O S T O V T S E F F , L U D O M O R I T Z H A R T M A N N , F E R D I N A N D LOT Y H E N R Y P iRENNE, A L F O N ­SO DOPSCH, R O B E R T LATOUCHE. MARO BLOCH Y LEW1NG GOLDSCHMIDT; y, sob re todo , las apasionantes interpretacio­nes de la historia de SPENGLER, T O Y N B E E Y DANILEVSKY y las no menos absorbentes de WALTER S C H U B A R T Y F.S.C. NORTHROP, que fuera bril lante profesor de Derecho y de Filo­sofía de la Univers idad de Yaie entre muchís imas obras más de una imponente y vasta bibl iografía que hay sobre ei tema.

Así S A N A G U S T Í N : "La c iudad de Dios", edic ión bi l ingüe de ia Bibücíeca de Autores Crist ianos Madrid, 1950. E D U A R D O G I B B O N : "Historia de la decadencia y ca ída del Imper io Roma­no" 8 vols., Imprenta de Antonio Bergmes y Cía. . 1842, M IGUEL ROSTOVTSEFF : "Socia l and economic history of the román Empire", Oxford. 1926. LUDO M O R i T Z H A R T M A N N : "La deca­dencia del mundo ant iguo" trad. de Margar i ta NeIken, editorial Revista de Occ idente, Madrid, 1925, F E R D I N A N D LOT: "El f in del mundo ant iguo y los comienzos de la Edad Media" Uteha, México 1956, Esta fundamenta! obra de LOT incide en ia "escle­rosis" de! Imper io agonizante (pág. 88 , 109) cuyo ma! tenía , pr imeramente, un or igen político: ia insuficiencia de la o r g a n i z a -

ción del poder imperial . La carga era muy pesada, incluso para "las inteligencias lúcidas" y las "voluntades de hierro". La esclero­sis de este imperio cuya v ida se acababa, se manif iesta también por el establecimiento de un rég imen de castas voraces que explotaron el imperio hasta el agotamiento, mientras que Roma, la c iudad tentacular, e ra rea lmente un pu lpo que consumía mucho más que producía... No tenía verdadera actividad indus­trial. Por lo tanto nada de clase productora. Frente a la miseria ociosa, una r iqueza insolente y estéri l . A todos estos principios de decadencia se une la "enfermedad religiosa". El cr ist ianismo, desde eí punto de vista político ha sido u_n_disolvente deTTfríperio. "Tué 'pérsegu ido por no d e j a f s é ^ i m í l a r a la rel ig ioíTpagana, por rechazar el culto al Emperador. Y en este proceso, la socie­dad ant igua sufrió profundas perturbaciones. Constant ino, cuyas iniciativas han inspirado a F. Lot profundas reflexiones, no hizo más que invertir los términos. ¿Proclamó ia tolerancia? En reali­dad , dio la investidura al crist ianismo, aplicó la persecución al paganismo. Golpe de locura o de genio, del que habían de salir bienes y males. En cualquier caso, ei resul tado inmediato fue que, sostenido por el poder, el cr ist ianismo arrastró a! estado a las luchas teológicas en defensa de una ortodoxia. La crisis interior del Imperio se agravó por su tr iunfo, como ya lo había sido por su desarrol lo. A u n sin los bárbaros, el Imperio estaba herido profundamente en su vitalidad. Pero, además, estaban los bárbaros y su acción fue decisiva. Ellos provocaron el desas­tre". Esta " tromba étnica", estos " imperios nómadas", destructo­res de imperios agricolas, constituyen un fenómeno que no siem­pre ha sido bien estudiado ni planteado. Según Ferdinand Lot. ya no hay que probar que la "gran invasión" no fue ese torrente devastador que durante largo t iempo se ha supuesto. Sin embar­go, la l legada de esas oleadas sucesivas, ei establecimiento más o menos brutal, más o menos definit ivo de aquel las hordas ávidas e inquietas de tales huéspedes incómodos que los posee­dores de suelo soportaban por prudencia, por cobardía o, por

resignación crist iana, debía no solamente completar la disolu­ción polít ica y agravar la regresión económica , s ino también comptomeíer la civi l ización greco-romana.

Los bá rba ros , p r ime ramen te , se hab ían roman i zado ; la Romanía acabó por barbarizarse. Además de ía dis locación del Imperio de Occidente, la decadencia intelectual fue el resulta­do inevitable de las invasiones.

Por otra parte, "ia f i losofía -que jamás e n Roma fue original, ni estuvo en gran predicamento- y la c iencia -que en la Ant i ­güedad fue material ista- se sumergieron por el "torrente de re­l igiosidad venido de oriente. La revelación anuló el esfuerzo de la razón griega.

Del crepúsculo de ios espíritus esperando que "caiga la no­che" de la época merovingía y de la corrupción de las costum­bres, en este mundo decadente, Lot t raza un vigoroso cuadro. Si c iertos espír i tus conmovidos por la doctr ina de Cristo, se suavizaban de dulzura y de ternura humanas, otros -entre los funcionar ios, ios cor tesanos- se ent regaban a ia dureza, a to­dos los vicios, y la plebe, en las c iudades, por los espectáculos, obscenos, por los juegos del circo, por la pereza, se iba envile­ciendo, atrof iándose. La sangre se retira de la c iudad; la t ierra, notémoslo una vez más, atrae hacia el la " todo lo que aún t iene vida en la sociedad",

"Este Imper io Romano, cuyo prest igio había fascinado a los bárbaros se mant iene como un marco ideal y no desaparece hasta 1806 con el últ imo emperador romano de nación germá­nica. La tentat iva de Just iniano para rehacer ía unidad real a i -rededor del lago mediterráneo fue vana. Bizancio por otra par­te, no era ya un estado romano y el occ idente debía separarse. Bajo dinastías báriDaras -mientras que ta Europa central es un

caos sin nombre y a Inglaterra se la d isputan sajones y celías-se const i tuyen estados romano-germánicos. La Francia de los merovingios es una especie de pro top lasma amorfo. La era de iaü ütnaíitías oárbaras es, para Lot, una era histonca maldi ta y para las intel igencias, he aquí que l iega la noche".

Pero, en esta decadencia, que descr ibe con t razos pene­trantes, Lot encuentra los puntales de un enderezamiento futu­ro que preludia la aurora de un nuevo amanecer y e l despertar de una "nueva alma" que susti tuye a la ant igua" (pág. 132).

Así pues, ia ruina dei Imperio, las invasiones bárbaras, ia expansión del Cristianismo, han conducido a una completa trans­fo rmac ión de ia psicología humana, es decir, a una mental idad nueva. El mundo exterior es diferente pero, sobre todo, ei mun­do interior se ha renovado. Hay como una "ruptura de continui­dad psicológica" "entre ei hombre de ios t iempos nuevos y el hombre de los t iempos antiguos ya no habría un pensamiento común" . "La mística oriental opera una verdadera t ransmuta­ción de los valores". "La t ransformación es tan prodigiosa como si el durmiente despertado viese brillar oíros astros sobre sus cabezas. El Triunfo del Crist ianismo, dice Lot, "revolviendo la psicología de los hombres, ha abierto un abismo entre noso­tros y la Ant igüedad, Cf r „ además, HENRY PIRENNE: "Historia Económica y social de la Edad Media", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1961, obra que empieza sosteniendo, como tesis, lo siguiente: "Para comprender el renaciníenío económi­co que tuvo lugar en la Europa Occidental a partir del sígio XI es preciso examinar ei período anterior: ruptura del equil ibrio económico de la Ant igüedad.

Consultar, además: HENRY P IRENNE: "Historia de Europa. Desde las invasiones ai siglo XVI" , ed . Fondo de Cul tura Eco­n ó m i c a , M é x i c o , 1 9 6 3 . H E N R Y P I R E N N E : " M a h o m a y

Cartomango", obra f u n d a m e n t a del gran maestro de Gan te , escrita poco antes de su fal lecimiento en 1935 ai cumplir sus 73 anos el medioeval is ta belga. Veáse una magníf ica síntesis de su pensamiento en ei esiuaio de í-iENRr LAüBENT: Les í ravaux de Monsier Henry Pírenne sur la f in du monde ant igüe et les debuts du Moyen Age". 1932. ALFONSO DOPSCH Funda­mentos económicos y sociales de la cultura europea desde la época de César hasta Car lomango (Wirschafti l iche und sozia le Grundiagen der europaischen Kulturentwickiung aus der Zeit Von Caesar bis auf KarI dem Grossen) , Ed. Fondo de Cul tura Económica México, 1951 obra fundamenta l cuya tesis central es la de que no h u b o un b ru ta l c h o q u e d ia léc t i co e n t r e Roman ismo y Germanismo, sino, una síntesis sin solución de cont inuidad; "Sostenemos que no hay tal base del romanismo al germanismo. Los germanos convivían hacia mucho t iempo ya con los romanos (Prólogo a la 1^ edic ión, pág. 10). La Lex Romana Vis igothorum y la Lex romana Burgundionum son una prueba jurídica de esta compenet rac ión social y cultural. Véase as imismo: R O B E R T LATOUCHE: "Orígenes de la Economía Occidental (siglos IV-VI)". Uteha, México, 1957 cuyas pr imeras palabras de Introducción plantean ya la tesis: " investigar los orígenes de la economía medioeval en Occidente es tanto c o m o evocar en su aspecto más tangible el problema f recuentemente planteado, pero nunca resuelto, dei t ránsito de la Ant igüedad a la Edad Media, problema que los historiadores alemanes con­temporáneos se complacen en designar con expresión t o m a d a de la lengua f rancesa, la "Koníinuitat". En verdad resulta muy seria la dif icultad con que enfrenta aquel que pretende por cuen­ta propia y después de un Henri Pirenne, de un Ferdinand Loí y de un Alfons Dopsch, emprender el examen de un asunto tan compiejo. Y agrega: "la misma noción de Edad Media está apun­to de desmoronarse o, cuando menos, de modif icarse. La inclu­sión de ese extenso período entre la ant igüedad y los t iempos modernos se debe a la imaginación de ios eruditos del s iglo

XVII , y SUS f ronteras ideológicas no han sido determinadas ofi­c ia lmente hasta el 1838. Menos de un siglo después de esta consagrac ión por los Programas de Enseñanza Públ ica un libro sensacional , aunque postumo, de Henr i Pirenne, Mahomet eí Char lemagne, volvió a poner en te la de juicio si no et concepto de Edad Media si, ai menos, sus límites cronológicos. An te los esfuerzos conjugados de una crít ica corrosiva, que quizás aca­bará destruyendo hasta la idea de una Edad Media, nuestro objet ivo será c i rcunspecto al señalar la evolución de la v ida económ ica en ¡a Europa occ identa l durante el per íodo que desembocó en el siglo Xt, en el gran siglo X I , como lo l lamaba Joseph Bédier. Véase además, MARC BLOCH: "La soc iedad Feudal. Las clases y el gobierno de tos hombres", 2 vols. Uteha, México, 1958; en f in, ia insuperable Historia del Derecho Comer­c ia l de L E W I N G O L D S C H M I D T : Un i ve r sa tgesch i ch te d e s Handelsrechts, vol . I. 3^ ed, Stutgart 1891 (Storia universate del diritto commerciate" Tur ín , 1913}. Vid. , referencias en ASQUINI ; "Una svolta stoñca dei dirítío commerciate" en "Scritti Gíuridicy", vol, t i l , Cedam, Padova, 1962, ASCARELL l : "Iniciación al estu­dio dei derecho mercanti l" pág. 9 y sgtes., México 1962, F, SOLA CAZIÑARES: "Tratado de derecho comercial comparado" , vo!. I, pág. 12 a 25,Barce lona, 1963. F R A N C E S C O G A L G A N O : "Storia del diritto commerciale", ti Mul ino, Fírenze, 1980. G A R L O A U G U S T O CANNATA y ANTONIO G Á M B A R O : "Lineamienío di storia delta giur isprudenza europea ' Quarta ediz ione, "Dal Medioevo al l 'epoca contemporánea", Giappichetl i , Toríno, 1989. TOYNBEE: Estudio de la Historia, t omo IV ("Los co lapsos de las civi l izaciones", en donde crit icando ta tesis de Rostovzeff, d ice "la expl icación económica de la decadenc ia de l mundo antiguo t iene que rechazarse por completo.. . La simpl i f icación económica de la v ida ant igua no fue la causa de lo que l lama­mos la decl inación dei mundo antiguo (tiene que rechazarse por completo) s ino u n o de los aspectos de l f enómeno más general ; este fenómeno más general fue "el f racaso de la admi -

nistración y de ia ruina de ia c lase media"; cri t icando ia tests de EDUARDO G I B B O N dice: "Se ha defendido ampl iamente la idea de que las civi l izaciones, como las sociedades primitivas, pierden sus vidas como resul tado de asaltos sucesivos sobre el las por parte de las potencias externas, y una exposic ión clásica de esto la da Eduardo G ibbon e n "La Historia de la decl inación y caída del Imper io Romano". El tema aparece en la frase con que Gibbon resume su historia retrospect ivamente: "he descri to el tr iunfo de la Barbarie y la Religión". La Sociedad Helénica, encarnada en un Imperio Romano que se hal laba en su cénit en la época de los Antoninos, es representada como venc ida por un asalto s imul táneo de dos enemigos al iados que atacan en dos frentes diferentes: los bárbaros nordeuropeos sal iendo de ia "tierra de nadie", más ai lá dei Danubio y deí Rhin, y la Iglesia Crist iana emerg iendo de las provincias orientales subyu­gadas, pero nunca asimi ladas. Dice Toynbee que "el campo inteligible del estudio histórico que preocupa a Gibbon no es el Imperio Romano, s ino la Civi l ización Helénica, de cuya desinte­gración muy avanzada el imperio Romano mismo era un síntoma

lumenta l . toda da decl inación del Imperio después de la Edad Antonina, no parece en absoluto sorprendente. Por el contrario, lo habr ía sido el Imperio Romano si hubiera durado; pues este imper io estaba ya condenado a muerte antes de que fuera establecido. Es taba c o n d e n a d o p o r q u e s i el e s t a b l e c i m i e n t o d e e s t e Estado Universal no era más que una reanimación que podía retardar, pero no detener permanentemente, la ruina ya irre­parable de la sociedad heténica. Esta tesis de G ibbon, la del "triunfo de la Barbarie y de ia Rel igión", dice Toynbee, no era el argumento del d rama sino el epí logo, no la causa del colapso, sino solo un inevitable acompañamiento de una disolución en que había de terminar el largo proceso de desintegración que empieza, según Toynbee, en los " t iem­pos revueltos" intercalados entre el colapso de Pericles y

ta vivif icación de Augusto . "En realidad si G IBBON hubiera retrotraído su indagación al verdadero comienzo de la tra­gedia , habría tenido que dar un veredicto diferente. Habría debido informar que ia sociedad helénica fue una suicida que intentó, cuando estaba deshauciada, evitar las conse­cuencias fatales de su ataque contra sí misma, y que even-tualmente recibió un coup de grace de sus propios males dirigidos y extraviados en una época en que la revivificación de Augusto había dado lugar a una recaída en el siglo Itl y el paciente se estaba realmente muriendo de los efectos de sus heridas autoinfligidas. En estas circunstancias, el magis­trado-historiador no concentraría su atención sobre el epí logo, s ino que trataría de determinar exactamente cuándo y cómo había comenzado el acto de suicidio. Al buscar una fecha proba­b l emen te dir ig ir ía su a tenc ión a! es ta l l ido de la gue r ra de! Pe !oponesoen431 a. d e C : una catástrofe social, que hablando por boca de uno de los personajes de su trágico drama denunció Tucídides en este t iempo como "un comienzo de grandes males para la Hélade". En cualquier caso declararía que el golpe mortal fue dado seiscientos años antes de lo que suponía Gibbon, y que la mano que lo dio fus de ia misma víctima". Para Toynbee pues, " ia causa de los colapsos de las civi l izaciones no se ha de encontrar en ia pérdida del dominio sobre ei contorno huma­no, en cuanto medido por la intrusión de fuerzas extranjeras en la v ida de una sociedad cuyo colapso podemos estar investigan­do. En todos los casos examinados, lo más que ha realizado un enemigo extranjero ha sido dar su "coup de grace" a un suicida expirante". Contra ia doctrina de SPENGLER sost iene Toynbee que declarar dogmát icamente que toda soc iedad t iene un t iempo de vida predestinado es tan absurdo como sería decla­rar que toda pieza dramát ica está obl igada a tener un número determinado de actos. Podemos desechar la teoría de que los colapsos ocurren cuando las civi l izaciones se acercan al f inal de s u t iempo de vida, porque las civi l izaciones son ent idades

de una c lase que no está somet ida a las leyes de ía biología". A lgo semejante puede decirse de aquel la solución determinista que inspirándose en la f i losofía de Lucrecio expl ica ta deca­dencia de las civi l izaciones como ei efecto incidental e inevitable de un ataque general de "senectud cósmica". Tal es el p lantea­miento de uno de tos grandes Padres de la Iglesia Occidenta l , San Cipr iano, qu ien decía: "Debéis saber que esta época es ahora senil. No t iene ahora ta energía que solía mantener la en pie, ni el vigor y robustez que solían hacerla fuerte... Ésta es ta sentencia que se ha pronunciado sobre el mundo, ésta es la ley de Dios; lo que ha sido t iene que morir y lo que ha crecido t iene que envejecer". ¿Cuál es la solución de Toynbee? "Nuestra indagación sobre la causa de los colapsos de las civi l izaciones nos ha l levado, hasta ahora, a una sucesión de conclusiones negativas. Hemos descubierto que estos colapsos no son actos de Dios, al menos en el sent ido que los jurisperitos asignan a esta frase; tampoco son vanas repeticiones de leyes de la na­turaleza carentes de sentido. Hemos encontrado también que no podemos atribuirlos a una pérdida de dominio sobre et con­torno, sea físico sea humano; tampoco son debidos a f racasos en las técnicas índustriaies o artísticas ni a asaltos homic idas de adversarios extranjeros"... ¿Cuál es ta debi l idad que expo­ne una civil ización en crecimiento al r iesgo de tropezar y caer en mitad de su carrera y perder su élan prometeico?

La debi l idad t iene que ser radical y, del m ismo modo que en ta génesis de las civi l izaciones tos "pioneros" t ienen fuerzas superiores para superar la adversidad del contorno" -caso de los primitivos vctscos y lat inos para t ransformar un gris erial y estéril y un verdoso pantano palúdico en aquel la "campiña ro­mana" que admiraba Tito Livio para reaccionar ex i tosamente ante "ei estímulo de tos golpes", caso de ta guerra contra los etruscos y contra tos galos. "Las historias de ios f racasados rivales de Roma muest ran como una derrota aplastante incita a

una comun idad a una act ividad mejor dirigida". "El estímulo de los go lpes encuentra su ejemplo más evidente e n las reacciones de los desastres militares"-; en cambio, cuando se atrofian éstas que ToynDee denomina, ' las vir tudes de la advers idad , cuando se pierde el sentido d inámico del r i tmo, ese "r i tmo alterno de pausa y movimiento" que Toynbee denomina el Yin y el Yang, por eí cual las minorías dominantes pierden su poder creador y dominante sobre los proletariados internos que antaño los se­guían e imitaban; cuando sobreviene un "c isma en e! alma" en sus diversas modal idades, sea por deserc ión como el caso de aquel los seudo-gobernaníes como et hijo y el sucesor de Marco Aurel io, Cómodo, que nos depara el espectáculo de un desertor imperial que apenas hace un esfuerzo, por soportar la carga de su herencia. Nacido para ser emperador, prefiere divertirse como gladiador aficionado-. sea por estar a la deriva, sea por el sentido de la promiscuidad que se manif iesta: a) Por la vulgar idad y barbarie en tos modales, por tos cuales, la minoría dominante se manif iesta inclinada a ia "proietarización" y adopta las vulgari­dades del proletariado interno y la barbarie del externo hasta que en ia etapa final de la disotucicn su modo de vida ha i iegadc a hacerse indistinguible de eílos; b) Vutgaridad y barbarie en eí arte, c) "Lingue Franche", es decir promiscuidad y vulgaridad en e! lenguaje; d) sincret ismo en la rel igión, es decir, amalgama de ritos, cultos y creencias; e) cuius regio eius reügio" (el gober­nante determina la religión), eíc. Así, las luminosas explicaciones de A R N O L D T O Y N B E E sobre el co lapso de las civi l izaciones nos d a n el mejor apa ra to doc t r i na r i o y el me jo r s i s t e m a historiográfico logrado en occidente para ia interpretación de ia Historia Universsü, Veáse una magníf ica síntesis del Pensamien­to de A R N O L D T O Y N B E E en el "Compend io de los vo lúmenes .1 al VI del Estudio de la Historia" por D,C, SOMERVELL, Emecé Editores S.A., Buenos Aires, 1952. Confróntese, además, J.A. SILVA VALLEJO: "Introducción a ta Fi losofía ' , pág. 58 a 65, 50 y pass im, Chiciayo, 1965.

34. GONZAGUE DE REYNOLD; "La formatjon de TEurope. L Qu'est ce que l'Europe?, pág. 33, FrJburgo de Suiza, 1944.

35. LEOPOLD QENICOT: "Ei espíritu de la Edad Media" introducción, pág, 17 Editorial Noguer S.A. Barcelona -Madrid- México, 1963,

36. ETTIENE GILSON: "La philosc^hie au moyen age", 2« ed. París, 1947 EMILE BREHIER: "La filosofía en la Edad Media", Uteha, México 1957; PIERRE BRUNET Y GUY BEAUJOAN: "La ciencia en !a Edad Media, Uteha, México. R. SCHNEIDER y COHÉN: "La formación del genio moderno en el arte de occidente", Uteha, México. Cfr. las obra de MARC BLOCH, HENRY PIRENNE, y ALFONS DOPSCH citadas en la nota 27,

"Entre un mundo que muere y otro que nace se insería s iem­pre un período vacío. Este per íodo es, a la vez, tumba y cuna. Crisis económicas, revoluciones sociales, guerras polít ica, des­apariciones de estados, disoluciones de imperios, apar ic ión de nuevos pueblos y de nuevas potencias, inestabi l idad genera l , confusión de espíri tus y t rastornos de todas c lases: he aquí de los que están l leno hasta el borde esos períodos hueros. Tam­bién se ve como la curva de la civi l ización desciende y reapare­ce ia ba rba r te " . C o n e s t a s p a l a b r a s de G O N Z A G U E D E R E Y N O L D ^ \ se t ip i f ica la E d a d Media: nombre y des ignac ión ésta, que si bien es reveladora de una mental idad sombr ía y de un estado de espíritu perplejo y doloroso, t raduce muy bien el desprecio que reformadores, sabios y art istas exper imentaron hacia esos sigios intermedios entre la Ant igüedad y su Renaci ­miento. Los pr imeros no veían e n el la sino un largo per íodo d e d e f o r m a c i ó n s i s t e m á t i c a d e l c r i s t i a n i s m o p r i m i t i v o , d e obl i teración creciente del ideal evangél ico. Los otros, la calif i­caron de "sombría" de "oscura" o, en Italia, de "gótica" ("la no­che gótica"), considerándola como una época opaca, peor aún, como una edad de barbarie y decadencia.

Con Herder de A lemania , Burke en Inglaterra y J . de Maistre en Francia, esta acti tud cambia. Filósofos, estetas, histor iado­res, economistas y juristas, en f in, descubren la Edad M e d i a . ^

ENICOT: 'El espíritu de la Edad Media', C!L pág. 17.

38. SAVIGNY: "Storia deí diritto romano nel medioevo", traduce, italiana de Bollati, Torino, 1854, vol I, Pág, 5.

39. "El derecho procesal se debe sustancial mente a Bolonia, lo mismo que e! Derecho Qvil a Roma". CHIOVENDA: "La acción en el sistema de los derechos" en el vol. Ensayos, 1.1, Ejea, Bs. Aires, 1949.

40. "En ia Edad Media es cuando el Derecho Comercial aparece y se afirma como un derecho autónomo", ALFREDO RGCCO; ' Fhncipios de De­recho Mercantil", pág. 9, Editora Nacional, Méxjco, 1960.

41. HENRY PiRENNE, después de refutar las objeciones contra ia exis­tencia dei capitalismo medioeval (pág. 119, nos dice: "nuestras fuentes, por deficientes que sean nos permiten dudar de que el capitalismo se afirmó desde el siglo Xll" (pág. 120). En otra parte nos dice; "El comercio medioeval se desarrolió desde sus orígenes no bajo la influencia del comercio local sino ba|o la del comercio de exportación. Sólo él hizo surgir esta ciase mercade-res profesionales, que fue ei insírumenío esencial de la transformación eco­nómica de los siglos Xt y Xir (pág. 160); HENRY PIRENNE: "Historia econó­mica y social de la Edad Media*, Ed, Fondo de Cultura Económica, México, 19S1. Cfr. también, H. PIRENNE: "Les villes du Moyen age. Essai d'histoire economique et socía!", Bruselas, 1927. H. LAURENT: "Les travaux de Monsteur Henry Pirenne sur le fin du monde antique et les debuts du Moyen Age" 1932, ROBERT LATOUCH: "El apogeo del Capitalismo". Ed Fondo de Cultura Eco­nómica, México, 1946, precisando el concepto del capitalismo moderno ante fel capitalismo medioeval y del mundo antiguo, véase, MAX WEBER; "La ética protestante y el espíritu del capitalismo", pág, 42, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. FRANZ BRENTANO: "Die Anfange des moderrje Kapitalismus", especialmente e! capítulo consagrado a la génesis del capitalismo, L I, pág, 193 y sgts,

42. Nuestra alma es esencialmente "{áustica" y eri esto se distingue de la greco-romana que era un "alma apolínea'. Véase sobre la distinción entre lo "Fáustico" y lo "Apolíneo". SPENGLER; "La decadencia de Occidente", t, 1 Capítulo III Ap. li, pág, 264 y sgts. Espasa Calpe, Argentina S. A., 1952.

Los estudios se suceden y reconstruyen poco a poco su ver­dadero carácter, confiriéndole su lugar exacto en la evolución histó­rica. Nadie equipará hoy ya a la Edad Media como un período uniformemente sombrío y ni siquiera como una simple época de transición. Por el conírario, se está de acuerdo cada vez más en ver en ella "una primera edad"^^ "una época creadora"^ del Derecho Pro-cesaP y comerdai*'; de rwestra econcmía''\ de rujestra alma*^, de

43. Siguiendo en lo esencia! a TOVNBEE para quien las unidades inteiegibles del estudio historio no son las naciones o los períodos históricos, sino las socie­dades" nos encontramos con que nuesira sociedad achjai a la que pertenecemos, -la sociedad occidental- tiene su aproximada época de nacimiento "durante el proíunao sueño del interregno (circa 375-675) que COITÍÓ entre la caída del Imperio Romano y el gradual surgimiento dei caos, de nuestra Sociedad Occiden­tal, duróte el cual, se arranció una costilla del costado de la más antigua sociedad greco-romana y se fa convirtió en la columna vertebra! de una nueva criaftjra..." Esta nueva criatura es filial de la Sociedad Helénica y de unos 'Tiempos Revuel­tos" que "arrancan por lo menos desde la Segunda Guerra Púnica, en los que la Sociedad Helénica no era ya creadora y se hallatia evidentemente en declina­ción, una declinación que el establecimiento del imperio Romano detuvo durante algún tiempo, pero que demostró al fin ser el síntoma de una enfermedad incura­ble que destruyó a la Sociedad Helénica y al Imperio Romano con ella. A su vez la caída del Imperio Romano ftje seguida por una especie de interregno entre fa desaparición de la Sociedad Helénica y ei surgimiento de ia Sociedad Qccideníai. Este interregno está ocupado por las actividades de dos instifejciones: la iglesia Cristiana est^lecida denti-o del Imperio Romano y que to sobrevivió y determinó número de efímeros Estados sucesores que surgieron de la llamada "volkerwanderung" de los barbóos desde la "tierra de nadie' más aílá de las fronteras imperiales. Cfr. TOYNBEE "EstiJdio de la historia', compendio de los volúmenes I-VI, pág 19 y sgts., 561, 27-30. Emecé Editores S. A., Bs. Aires. 1952.

44. En la furtdamental concepción de TOYNBEE sobre la génesis, análisis del crecimiento, colapso y desintegración de las civilizaciones se puede encontrar una genial y maravillosa demostración de los postulados implícitos de nuestira tesis. Igualmente, en !a distinción de SPENGLER, enfre la'culfejra" y "civilización" (t. I, pág, 68 y sgtes,), entre "griegos y romanos, los griegos tienen alma; los romanos intelecto. Así se diferencian la cultura y !a ciwlización' (pág, 69): sobre ia crisis y decadencia de la civilización es el inevitable sino de toda cultura. Qvilización es el extremo y más artificioso estado a que puede llegar una espe­cie superior de hombres. Es un remate; subsigue a la acción creadora como lo ya creado, io ya hecho, a !a vida como la muerte, a la evolución como el anqui-losamtento, a ia infancia de las almas, como la decrepttijd espiritual, ai campo como la urbe mundial, petrificada y peírtficaníe. Es un fina! irrevocable... Sólo así puede comprenderse a los romanos, en cuanto sucesores de los griegos", (pág. 68-69). "El tránsito de ia cultura a ia civilización se lleva a cabo en la antigüedad hacia ei siglo IV; en el Occidente, hacia el siglo XIX..,"(pág 69).

45. Cfr, para un repaso genera!, PITlRtM SOROKIN : "Las filosofías socia­les de nuesfra época de crisis (Schweitzer, Danilewsky, Northrop, Berdiaeff, t^oeber, Spengier, Schuijart, Toynbee)", Ed. Aguilar, Madrid, 1960,

nuestra sociedad''^ de nuestra civilización'"' y aún de nuestras crisis actuaies^^

Incluso, los aspectos más saltantes d e nuestra época apare­cen c o m o desteñidos y descolor idos e n comparac ión con los que carac ter izaron e n su m o m e n t o , al Med ioevo , de ! cua l ar rancan y cobran vida: "cuando el mundo era medio milenio más joven -dice J O H A N HUIZÍNGA-, ten ía todos ios sucesos formas externas mucho más pronunciadas que ahora. Entre el dolor y la alegría, entre la desgracia y la d icha, parecía la distan­c ia mayor de lo que nos parece a nosotros. Todas la experiencias de la v ida conservan ese grado de espontaneidad y ese carácter absoluto que la alegría y el dolor t iene aún hoy en el espír i tu del niño. Todo acontecimiento, todo acto, es taba rodeado de preci­sas y expresivas formas, estaba inserto en un esti lo vital rígido, pero elevado. Las grandes cont ingencias de la vida, el nacimien­to , ei matr imonio, ia muerte, tomaba e n un sacramento respec­t ivo el brillo de un misterio div ino.Pero también los pequeños sucesos, un viaje, un trabajo, una visi ta, iban acompañados de mil bendic iones, ceremonias, sentencias y formal idades".

Yo diría que no sólo es en "el otoño de Edad Media" -según la tesis de Huizinga- donde hay que ver estas manifestaciones que han empaidecido nuestros t iempos desfacedores de contrastes bajo ei signo de nuevas ínquietudesy de "rebeliones de las masas".

Es desde antes deí "otoño", desde los t iempos aurórales del medioevo que se repiten y parangonan c o n las de hoy las situa­c iones de encruci jada y de transtornos coyunturales, de "cismas en el a lma" y de "t iempos revueltos". Pero, aparte de l paralelo socio-histórico y geopolít ico (ios m ismos prob lemas explosivos, la m isma ansia vital de " lebensraum" de los pueblos, las mismas t e n s i o n e s por el "h ín te r land" , las m i s m a s ac t i t udes de la "miíteleuropa"), en lo económico se repi ten los problemas de la c iudad y en e l campo bajo el nuevo pr isma de subdesarroio, el mercado común y el "tercer mundo", en tanto que, en lo espiritual, hay una suerte de similares desadaptaciones de la "inteligencia".

46. Véase al respecto RAMÓN MENÉNDEZ PIDAL "Manual de Gramáti­ca HJsíónca Española".

47. FRANZ WIEACKER: "Vulgarismus und klassizismus tm Rectit der Spátantike" {vulgarismo y clasicismo en el Derecho de la tardía antigüedad}, 1955.

5. LA CUEST IÓN DEL D E R E C H O " V U L G A R " A LA L U Z DE LA HISTORIOGRAFÍA ROMANISTA

D e b e m o s a l as f u n d a m e n t a l e s i n v e s t i g a c i o n e s d e B R U N N E R , de L U D W I G MITTE IS , d e S O H M , C A L A S S O , B E S TA, S O L M I , TAMASSIA, y B R A N D I L E O N E , la tes is d e que la popular ización o vulgarización del Derecho Romano durante el Medioevo es, en real idad, "un producto nuevo", similar a la f o r m a c i ó n d e las lenguas romances o a ta c reac ión d e las nacional idades.

E s t e " p r o d u c t o n u e v o " es , s e g ú n e l p e n s a m i e n t o de l ge rman i s t a H E t N R I C H B R U N N E R , una "degenerac ión" de l Derecho Romano puro, un derecho romano "vulgar", coincidente con el f enómeno y a invest igado por la fitología"^, de ía forma­c ión y de la creación del latín vulgar y de las lenguas romances. El profesor FRANZ WIEACKER ha sostenido, por ello, la tesis de un "vulgar ismus" estilístico, expresivo y sintomático de una degenerac ión o de un colapso jurídico."^

B R U N N E R l l ama " D e r e c h o r o m a n o - v u l g a r " { r om isches vulgarrecht) o "Derecho Popular" (voíksrecht) a este Derecho medioeval "que debe su nacimiento a la part icipación inmedia­ta del pueblo en la jur isprudencia y en la producción jurídica. Esta es, también la tesis de MITTEIS p lanteada en su famoso

48. BRUNNER; 'Historia del Derecho Germánico", pág. 37, pág. 38 Ed. Labor, Barcelona 1936,

Véase además; H, BRUNNER: Zur Rectitsgechichte der Romischen und germanischen Urkunden, 1880, I. 113; es, también, la tesis de MITTEIS. Reichsrecht und Votksrecht in den Oestiichen Provinzen des roemischen Kaisserreichs, 1891, págs. 3, y sgtes.

49. SOHM-MITTEIS-WENGER: "Instituciones de Derecho Privado Ro­mano, Historia y Sistema", pág. 116, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1936.

50. ENRiCO BESTA: "Awiamento a!lo studio della storia del dintto italia­no", pág. 81; Milano, Giuffré 1946. Esta tesis la planteó ei prof. BESTA en su Prolusión de Palermo de 1904 intitulada 'La persistenza del diritto volgare itálico nel medioevo", publicada en la Riv. di. Legisiaz comparata", 1905.

t ib ro /^ "Derecho imperta! y Derecho Popular e n !as provincias del Imperio Romano, Leipzig, 1891 .

A similares conclusiones l lega R U D O L F S O H M quien nos hab la de un Derecho Romano "desf igurado y muti lado""^ por las leyes bárbaras y por el Derecho Germánico; en tanto que el profesor ENRICO BESTA rechazando esta concepc ión prece­den te dice: "para mí el Derecho Vulgar y a regía bajo el Imperio Romano, aislado como un substrato. Lo l lamo "Itálico" para dis­t inguir lo del "romano".^°

Había, pues, nacido este derecho "vulgar" en contraposic ión a una legislación imperial implantada por el egoísmo de las cla­ses dominantes romanas.

La tesis de BESTA, al margen de ia polémica por e l la desen­cadenada, tuvo el mérito de crear una nueva conciencia y una nueva fase en la historiografía jurídica porque al abrir nuevos rumbos, nos ha permit ido a los estudiosos de la historia, pene­trar con nuevas luces e n aquel la zona brumosa, en aquel la f a n t a s m a g o r í a de s o m b r a s c h i n e s c a s y de c o n t o r n o s

51. CALASSO: "fntroduzione al diritto comune" pág. 212, Milano, Giuffré 1951.

52. FRANCESCO SCHUPFER: "II diritto delle obbligazioni in Italia nell'etá de! risorgimento", pág. IX, Torino, 1921.

esfumantes que es el Alto Medioevo. En todo caso, abre una tercera posibi l idad ai d i lema irreductible a que nos había l leva­do S C H U P F E R , el más grande los histor iadores jurídicos italia­nos de la v ieja generación, según dice CALASSO^ ' , al reducir en términos dramát icos toda la concepción dei alto medioevo como un contraste de e lementos dominados desde el centro por la " lucha acérr ima y tenaz" entre ei Derecho Romano y el Derecho Germánico".^^

En efecto, después de enjuiciar los planteamientos de N IÑO TAMASSIA, A R R I G O SOLMI y F R A N C E S C O BRANDILEONE, ei úl t imo de los cuales plantea "una crít ica disolvente", el profe­sor C A L A S S O sostiene, paraf raseando a BRUNNER que, así como junto al latín escrito, exal tado por los antiguos clásicos como un paradigma insuperable, como el "exemplar aeternum" de la inspiración literaria, exist ió un latín vulgar; así también coexist ió junto al Derecho Imperial u oficial, un derecho desa­rrol lado en la práctica, como un derecho vulgar. "Pero este de­recho nació de la experiencia cotidiana y consol idado en !a praxis de los tr ibunales no debe ser considerado -bajo la sugest ión del superado concepto del latín vulgar- como una deformación o degenerac ión del derecho oficial, s ino que debe ser concebi­do s imp lemente y p lenamente como un derecho v ivo, aque l derecho que nació en los t iempos de carencia de! poder públ i­co, de inoperat iv idad de !a jur isprudencia, cuando el pretor no siguió más la costumbre y todas las fuentes del Derecho esta­ban concentradas en las manos de un pr inc ipe lejsmo y extra­ño. Aque l derecho nacía del impulso mismo de la v ida y no fue

53. CALASSO: "Medioevo del diritto" pág. 65, Milano, Giuffré 1954, Véa­se además, del mismo CALASSO: "Diritto volgare, diritti romanzi, diritto comune" en el vol, "Introduzione al diritto comune", pág, 209 a 232, M i i^o , Giuffré, 1951.

ni degeneración, ni corrupción sino la vida misma del derecho que, superando una legalidad rígida y estática, se manifestó en formas espontáneas, adecuadas y en consonancia con los nue­vos tiempos"."

CAPITULO II

1. Períodos que comprende et estudio del derecho procesal del medioevo. 2. La génesis del derecho vulgar o romano-germánico. 3. El derecho germá­nico. 4. Ei proceso germánico. 5. Fuentes de estudio.

1 . P E R I O D O S Q U E C O M P R E N D E E L E S T U D I O D E L D E R E C H O P R O C E S A L D E L M E D I O E V O

D e acuerdo a es tas premisas, opino que d e b e m o s estudiar e! desenvolv imiento histór ico del Derecino Procesal del Medio­evo dent ro de d o s g randes fases o períodos:

a) Período de l Derecho vulgar o Romano-Germán ico . b) Período del Derecho Cientí f ico o Derecho "Común" , pro­

p iamente d icho.

El primer per íodo c orresponde al nnomento d ia léct ico del gran choque entre el Derecho Romano y el Derecho Germán ico ; p e r í o d o d e " t iem¡pos r e v u e l t o s " c r e a d o s po r u n a "Volkerwanderung" d e los bárbaros y de su de recho -et Dere­cho Germán ico- y d e un co lapso, c i s m a y desintegrac ión del Derecho R o m a n o en tantos Derechos como nacional idades y lenguas romances exist ieron. Esta cr is is del De recho Romano

45

2 . LA GÉNESIS DEL D E R E C H O VULGAR O R O M A N O ^ E R M Á N I C O

En consecuenda, para estudiar debidamente ios rasgos y característ icas morfológicas y espir i tuales de este híbrido, de este Derecho filial vulgar o romano-germánico, es preciso que nos detengamos siquiera por breves momentos en el estudio de aquel de esos dos progenitores que todavía no hemos visto; El Derecho Germánico.

Luego de esto, nos ocuparemos, propiamente, de su Dere­cho filial: el Romano-Germánico. Lo examinaremos a través de sus d i v e r s a s m a n i f e s t a c i o n e s v i s i g ó t i c a s {Lex R o m a n a V i s i g o t h o r u m ) b u r g u n d i a s (Lex R o m a n a B u r g u n d i o n u m ) , Longobardas (Compi lación de Rotar i , Gr imoaldo, Liuíprando, Raích i y As to l fo ) , f r ancas (Lex Sá l i ca , Lex R ipua r i a , Lex Francorum o Ew/a Chamavo rum) , a lemanas y bávaras (Lex Aiamannorum, Lex Baiuwaríorum), concretamente, a través de sus manifestaciones procesales, s ingularmente, a t ravés de aquel la quinta esencia del Derecho que es la prueba.

Finalmente, ei período del renacimiento jurídico ocurr ido a partir de ¡os siglos XI y Xl l y que consti tuye el segundo gran período del Derecho Procesal del Medioevo, durante el cual se

tuvo como causa los fenómenos d e orden histórico, económico y polít ico anter iormente v is lumbrados al referirnos a la "deca­denc ia del mundo ant iguo" y, a s u vez, de esta conf lagración y de este cisma, de estos "t iempos revueltos" del Derecho, sur­gió como consecuencia un híbr ido, un derecho fi l ial, de carac­teríst icas vulgares por la desf iguración y muti lación operada recíprocamente entre sus progenitores: el Derecho Germánico y del Derecho Romano.

3 . EL D E R E C H O G E R M Á N I C O

El Derecho Ge rmán i co const i tuye la antí tesis d ia léc t ica , generatr iz y fecundante del Derecho Romano. Es el derecho "dionisíaco" en comparac ión con el derecho "apolíneo", esen­c ia lmente "clásico", esencia lmente "estático", porque respon­d ía a ia idea de la "rat io aeterna". Es ta d inamic ídad vi tal y fecundante -dionisíaca- del Derecho Germánico v a a desenca­denar a t ravés de ese c o m p i q o de fenómenos de toda índole que son las invasiones, el gran choque dialéctico del cual sur­girá nuestro actual Derecho "fáustico" a partir del Derecho "vul­gar" y luego el Derecho "común" del Medioevo.

Este encuadramiento histórico-fí losófico del s is tema germá­nico responde a una concepción esencia lmente dialéct ica de la Historia deí Derecho.

En efecto, "to germánico" es, esencialmente, la negación de "lo románico" en cuanto que el mundo bárbaro es ¡a antí tesis por an tonomas ia d e ta "civil itas", y su d isgregación tr ibal , la antítesis de la r ígida cohesión del Imperial ismo Romano; y así como el "Mare Nostrum" y la "limes" vive una civil ización sedenta­ria encerrada en su torre de cristal que es la "urbs quadrata", ftjera, en la to rmenta circundante de las tr ibus nómades que acechan a la "l imes"^" se avecina la avalancha que terminará

54. "Limes" es el pueblo de frontera que poco a poco va siendo desbordado por los Germanos en su "volkerwanderung" progresiva. Véase at respecto, Roiaert Latoucbe: Orígenes de la Economía Occidental, págs. 9-10 y 38-39; Uteha, México 1957.

const i tuye ei Derecho (¡amado "Comi jn" , será mater ia de nues­t ro análisis, con las consecuencias que este derecho aparejó en la legislación y en la doctr ina de España y Sud-Amér ica.

4. EL P R O C E S O G E R M Á N I C O

Por eso es que, como b ien dice C A U ^ S S O , el "proceso es el espejo fiel de todas las característ icas esenciales de! s is tema jurídico barbárico. Este proceso no se dist ingue en penal ni en civil, sino que es único, l imita fuer temente la ingerencia del po-

por sepultar a tos viejos restos del Imperio, i r rumpiendo, en un a s a l t o f i n i s e c u l a r d e v a r i o s s i g l o s d e d u r a c i ó n , po r l a "Kerkapor ta" , "a la puer ta de l dest ino" , c o m o ía ha l l amado STEFAN ZWEIG, en sus "Momeníos Estelares de la Humanidad",

Jurídicamente, la antítesis se pone en evidencia al contra­poner los conceptos antagónicos d e "lex", de "dírectum" y de "jure", todos ellos equivalentes a la noción de mando o de co­mando y coerción, f rente a ios conceptos germánicos de "ewa", de "fr iede" y "gairethinx": "ewa" des igna at derecho objet ivo y es vec ina et imológica de l concepto latino de "pactum" en cuan­to de acuerdo de voluntades; "Fr iede" signif icó al m ismo t iem­po, paz y derecho por convenio entre las partes, es una "tre­gua" entre dos bel igerantes; en tanto que "gairethinx" es el tér­mino del cual se vale el derecho longobardo a través de! Edicto de Rotari para designar a la "percussio armorum" (batiendo las lanzas sobre tos escudos) con el que se mani festaba el con­senso de! pueblo reunido en asamblea.

Hay, pues, una concepción "pactícia" de! Derecho entre los Germanos a diferencia de la concepción direct iva del Derecho Romano. Directivas s o n las que conf iere "in jure" e l pretor y mandatos son los que confiere el "iudex", e n tanto que el jura­do, que es de origen germano, es una ent idad ext raña a f c o n -cepto de sotíeranía iudicláíTpues dicha ent idad se hal la l igada al c lan y al grupo.

5. FUENTES DE E S T U D I O

A propósito de esta cuest ión, conviene dejar sentado que tas fuentes para el estudio del Derecho Germánico, están cons­tituidas, en primer lugar, por las obras de PUBLIO C O R N E L I O TÁCITO, el más ilustre de los historiadores deí siglo I (55-120 d.c.) y una de las grandes f iguras de la l iteratura lat ina, inmor­tal izado por ese insuperable clásico de la l i teratura biográf ica que se l lama "De vita et moribus Agr icolae" (Vida y muer te de Agrícola). TÁCITO nos interesa aquí, por haber escrito en s u

55, CALASSO: Medioevo de! diritto, pág, 134.

der públ ico, de jando ampl ia l ibertad a la act iv idad de las par tes desde el momento que se iniciaba con la "mannit io" o c i tación pr ivada, hasta la ejecución de ia sentencia. Claro que, una fase del todo primitiva, por la cual todo derecho ha pasado. El pro­cedimiento es oral y públ ico, más l leno de formal ismos y s ím­bolos de carácter rel igioso. En esta concepc ión del todo pr i ­mordia l , la voluntad divina es decis iva y se revela en la "Ordalía", en el juicio de Dios, que dec ide sin más la controversiá '^^

Ahora bien, el hablar de l Derecho Germánico, del verdadero y puro derecho Germánico, de aquel que es anterior a la mez­c la romano-germánica, conv iene tener en cuenta que este De­recho no era único sino var iado y mult i forme por ta plural idad de tr ibus, c lanes y aun de "sippes" (gens, famil ias) que abar­can , hecho que ya fue advert ido por los historiadores desde T Á C I T O , PLUTARCO, Y JUL IO C É S A R hasta S C H U P F E R , C A L A S S O Y SCOVAZZ l , pasando por tos propios germanis tas c o m o B E T H M A N N - H O L L W E G G , K O N R A D M A U R E R , V O N AlVítRA Y BRUNNER.

"Germania" el cuadro más completo y cxilorido de los pueblos germanos, no sólo para contrastar el lujo, mol ic ie y decadencia romana con la sencil lez de vida e integndad_dQ_costumbres de los bárbaros, sino para poner en guard ia a s u patsTíOrrtra el pueblo que desempeña el papel principal en los acontecimien­tos narrados en las "historias", su otra gran obra, junto con los "Anales". C o n arreglo a un plan metódico, t rata phmero Tácito (capítulos I al XXVII) de las costumbres comunes a todos los Germanos, y luego, (capítulos XXVI i l a! XLVI) de las costum­bres part iculares de cada pueblo. Por el lo, encuentro en Tácito las fuentes y las ideas generales que inspiran a las institucio­nes jurídicas germánicas, así como la pr imera diferenciación entre las costumbres de sus varías tr ibus desparramadas so­bre un territorio inmenso.

Después de Tácito hay que referirnos a PLUTARCO, el in­mortal autor de "Vidas Paralelas" qu ien en la v ida de Mario des­cribe a lgunos aspectos de Is costumbres germánicas. JULIO CESAR es también importante por hacer un paralelo entre ro­manos y germanos en su "Comentar io de la Guer ra de las Gallas". En cambio, las obras posteriores carecen de ese sa­bor test imonial que nos dan la obras c lásicas por su vivencia real de los hechos descritos, como es el caso de "La Historia Gótica" de siglo Xl l l por PAULO DIÁCONO o en las obras de BEDA EL V E N E R A B L E . Por io mismo, las gestas épicas de la literatura germánica del Medioevo como el Poema de Sigfrído o la Tetralogía de tos Nibelungos, han deformado la ant igua y genuina a lma germánica bajo el contacto de los nuevos idea­les cor tesanos y crist ianos.

De esto resulta que es más propio entrar a la Lex Sál ica o a ía Lex Ripuaria, ai Papianum o la Lex Romana Vis igothorum para contemplar en su esencia al Derecho Germán ico , aun cuando estas leyes, también se hallen deformadas, al igual que

56. CALASSO: "Medioevo de! diritto", ciL pág. 119, nota 23,

57. CALASSO: "Medioevo del diritto", pág. 119, nota 23,

58. CALASSO: "Introduzione a! diritto comune'. pág, 212,

59. CALASSO: 'introduzione ai diritto comune", pág. 213.

la l i teratura épica por la Inf luencia de Roma, de la Iglesia y de los nuevos t iempos.

En cuanto a los historiadores del Derecho no podemos dejar de admitir que también, muchos de el los han deformado s u pensamien to bajo el es t ímu lo de fac to res german izan tes o lat in izantes.

Así, por e jemplo, ia escue la ital iana de historiadores del De­recho t iene, en su pr imera fase, una def inida propensión a so-brevalorar al germanismo, como lo revelan las obras de A N T O ­NIO PERTILE (1830-1895), l lamado no sin razón "el padre de la historiografía jurídica italiana"^^; este e lemento germánico en ía formación del Derecho Vulgar y luego del Derecho C o m ú n , t i ende a ser m á s a c e n t u a d o en la o b r a de F R A N C E S C O SCHUPFER (1833-1925) -"il nostro maggiore s tor icodel diritto", como lo l lama CALASSO^^ "íi piú g rande dei pioneri" que abr ió "una grande s t rada maest ra" , c o m o lo l lama en una de sus obras^^ -"íl momento del la soprafaz ione de i re lemento latino da par te della barbarie sarebbe durato, nella s tessa concez lone shupfer iana, mezzo, miüenio,. ." , reseña ei gran maest ro de

' R o m a ^ , en suma, un extraordinario, un "dramático" choque entre dos fuerzas - la ge rmana y ía romana- que const i tuyen el e je de

: las fuerzas motr ices de la Historia del Derecho.

O t ro i n s i g n e es tud i oso de la m i s m a g e n e r a c i ó n N I Ñ O TAMASSIA (1860 - 1 9 3 2 ) , dedicó su entera act iv idad de histo-

60. NIÑO TAMASSIA, prolesor en la Universidad de Padua, ha sostenido en su cátedra y en sus libros, la continuidad histórica de !a tradición romanística y del elemento latino, reaccionando contra la concepción germanista patroci­nada por FRANCESCO SCHUPFER, Los estudios de TAMASSIA están re­copilados en tres volúmenes titijiados: "Scritti di storia giuridica", editados por !a editorial CEDAM de Padova en 1964. Véase: "L'elemenío germánico nella storia del diritto italiano", en el tomo 1, pág, 1 a 14; "II diritto nella vita italiana", en el tomo I, pág. 15 a osservzioni in tomo al "comes gothorum" nefle attinenze colla costituzioni romana e lo stabilimento dei barbari in Ita­lia", en el tomo I, pág. 361 a 394; "Bologna e le scuole imperiali leggenda di Irnerio", en el tomo II, pág. 318y sgts ; "Baldostudiato nelle sue opere", en el tomo 11, pág. 522 y sgts.

61. FEDERICO PATETTA (1867-1945) íue profesor de una brillante plé­yade de discípulos, tales como Guido Astuti, Domenica izarri, Mario Chiaudano, U. Guaiazzini, Arturo Jemolo y Cario Guido Mor, entre otros. Su trabajo sobre "La Ordalía. Estudio de historia y ciencia del Derecho Compa­rado", publicado en Turín en 1890, nos ha servido de fuente inapreciable para este trabajo.

f iador de l Derecho, e n la cátedra y en la ob'^a^" a ta crít ica de la

d i rección schupfer iana de la historia; pero, como reacción igual

y de s igno contrario, se esforzó por reducir at mín imo la parte

debida at Derecho Germánico, exal tando incondicional mente,

la vi tal idad y la ^ e r z a del e lemento latino.

En tal sentido G lUSEPPE SALVIOLl (1857-1928) profesor

de la Universidad de Ñápeles, deviene como el gran patr iarca

de ta historiografía procesal del Medioevo con su "Storia della

procedura civile e crimínale" (Ulrico Hoepli , Mi lano, 1927) y con

su "Stor ia de l diritto italiano" (U.T.E.T, Torino, 1930).

Tal es también ta posición que adoptan los historiadores de

la segunda generación de la escuela ital iana; y entre ellos, de­

b e m o s mencionar a FEDERICO PATETTA (1867-1945)^^ a

62, ARRIGO SOLM! (1873-1944), profesor de Pavía, Ministro de Justicia o Guardasellos, contribuyó con sus Proyectos a la elaboración del Código Civil y de) Código de Procedimiento Civil, autor de un famoso "Manuale di storia del diritto italiano*, 1908; L'unitá fondamenlale deila storia italiana", 1927; "Contributo ^la storia del diritto italiano", 1939, etc.

63, ENRICO BESTA (1674-1952), Tesis de laurea: "L'opera de Imeno", Tonno 1896, 'La persistenza del dintto volgare itálico net medioevo", 1S95. "Fonti dil diritto italiano dalla caduta deH'Impero romano fino ai tempo nostri", Milano, Giuffré, 1962. "Awiamento alio studio della storia del diritto italiano". Milano, Giuffré, 1946.

64, PIER SILVERIO LEICHT (1874), profesor en Roma, agudo investiga­dor del Derecho pre-irneriano en sus "Scritti varii di storia del dintto italiano", 3 vols.. Milano, Giuffré, 1949; el desarrollo sistematizado de sus investiga­ciones corre en su "Storia del diritto italiano. Le fonti, Lezioni con appendice di documenfi", IV ediione. Giuffré, 19SS.

65, ALDO CHECHINI (1885), profesor en Padua, ha recopilado sus estu­dios en sus "Scritti giuridici e storico-giuridici", recopilados por ía Facultad de Junspmciencia de la Universidad de Padua y editada por ia CEDAM de Padova en 1958, Destaco especialmente, su "Studí suli'ordinamento processuaie ro­mano" en el vol. I!l, 'L'ordinamenío processuaie romano nell'alto medioevo", en el vol ill; "Sui rapporti fra storia giundica e dogmática giuridica", en el vo) 1; "Vecchi e nuovi metodi della storiografia giuridica", etc

66, GUIDO ASTUTI (Nacido en Turín en 1910, muerto en Roma el 7 de Octubre de 1980), discípulo de Federico Pateítayde Gino Segré. ha publica­do "La documentazione dei negozi giuridici como forma convenzionale o voiontaria nella dottrina di diritto comune", en los "Scritti giurididci dedicati dai discepoli alia memoria di Gino Segré"; es frjndamentai su libro "lezioni di storia del diritto italiano. Le fonti. Etá romano-barbánca", CEDAMI, Padova, 1953; deben consultarse en et Novissimo Digesto Italiano, sus estudios: Brachilogo, Lex Alemannorum, Lex Angliorum et Werinorum, Lex Baiuwaríorum, Lex Francorum chamavorum, Lex Frisorum, Lex Ripuaria, Lex

A R R I G O S O L M I (1873-1944)^^; a E N R I C O B E S T A (1874-1952)«='ya PIER SILVERIO L E I C H T «

Sobre estos cauces adviene la tercera generac ión de histo­riadores i ta l ianos entre los cuales menc ionaremos a A L D O C H E C H I N F ^ G U I D O A S T U T I , p r o f e s o r e n Tu r íns^ U G O

Romana Burgundiorum, Lex Sálica, Lex V\/isigolíiorum, Liber Papiensi, Lom­barda. "La Giossa Accursiana', en "Aíti del convegno di studi accursiani". vol, It, pág. 287 a 379, Milano, Giufíré, 1968.

67. UGO GUAUtZZINI {1905), profesor en Parma.'Considerazioni interna di iegislazione statutaria medievate", Milano, 1958.

68. BRUNO PARADiSI (1909), profesor en Nepotes; "Storia de! diritíto italiano: Le fonti nel basso impero e nell'epoca romano-barbanca", Napoli, Gasa Jovene, 2* edición, 1964; "Storia de) diritto italiano. Le fonti dal secólo X fino alie soglie dell'etá bolognese. Ñapóle, Jovene, 1961; "Storia del diritto italiano, Le fonti del diritto neli'epocabolognese. Parte l: Iciviiistifinoa Rogerio, Napoli, 1962; "Storia del diritto italiano. Parte II: I civilisti da Piacentino alia Glosa Accursiana", Napoli Jovene, 1963, "Osservazioni suH'uso del método diaiettico nei glossatori del secólo Xí!", en "Atti del Convegno Internacionale di studi accursiani", vol, ti, pág. 619 a 636, Milano, Giuffré, 1968.

69. GlUSEPPE ERMINi, profesor en la Universidad de Perugia: "Corso di diritto comune. i: Genesi ed evoluzione storica, Eiementi costituvi. Fonti", terza edizione. Milano, Giuffré, 1962; 'Scntti di diritto comune", CEDAM, Padova. 1976. Sus discípulos io han conmemorado en "I! diriíto comune e la tradizione giuridica europea. Atti dei Convegno di studi in onore di Giuseppe Ermini (30-31.1 o. 1976)', Annali della Facoitá di Giurisprudenza delia Universitá de Perugia, 1980.

70. FRANCESCO CALASSO (Nacido en Lecce el 19 de Julio de 1904, muerto en Roma e) 10 de Febrero de 1965), El Maestro Calasso, profesor en Roma, fue quien nos cautivó hace ya tantos años con sus apacionantes es­tudios de historiografía medioeval: 'Medioevo del diritto, I, Le Fonti", Giuffré, Milano, 1954; "Introduzione a! dintto comune", Milano, Giuffré, 1951; "Gli ordinamenti giuridici del Rinascimento medievate". Milano, Giuffré, 1953, "1 Glossatori e la íeoria della sovranitá", Firenze, 1943;" L'ereditá de Bartolo", en "Bartolo di Sassoferrato. Studi e Documenti per i) VI centenario", 1.1, pág.

G U A L A Z Z I N i ; ^ ' B R U N O P A R A D i S ! p ro fesor d e Ñ a p ó l e s ; ^

G l U S E P P E ERMINI p ro fesor de Perugia;^^ y sob re t odo a

F R A N C E S C O C A L A S S O (1904-1965), s in duda a lguna, la f i ­

gura más descol lante en los últ imos t iempos de la escue la ita­

l iana de historiadores del Derecho; y a la vez, qu ién más que

nadie ha tenido la honradez científ ica de deci rnos que , el pro­

ceso germánico "es un terreno que aguarda todavía ei verda­

dero 'd issodamenío' científicos^, característ ica ésta que ha su-

1-21, Milano, Giuffré, 1962; "Bartolismo', en )a "Enciclopedia del diritto", vol. V, pág, 71, Milano, Giuffré, 1959; "Criteri e primi risuttatí di una palingenesia delia Giossa di Accursio", en "Atti Convegno di studi accursiani", voi. li, pág. 493 a 509, Milano, Giuffré, 1968.

71. ARTHUR ENGELMANN; "A history ofcontnenta! civil procedure" pág, 86; Boston Littie Brown and Company 1927, Esta es la edición que seguimos por tenerla a la vista, en el defecto de la ortginal traducida y editada por Robert Wyness Millar, por el mérito de la Introducción de Wiliam Searle Holdswartti y Samuel Willisíon (págs. Lili a LX) y, sobre todo, por el brillante prolegómeno de V^ynes Millar intitulado "Tne formative priciples of civi! procedure", págs. 1 -81; así como por su "Editorial Preface' de págs. XXXVil - Lil. La obra cuenta además, con otras traducciones al inglés de diversos

brayado ú l t imamente una d isc ípu la de C A L A S S O , F R A N C A SINATTt D^AMICO en su estudio sobre "La Prova giudiziar ia nel diritto longobardo", (Milano, Giuffré, 1968, pág, 3), cuando nos d ice : "La fa l ta de es tud ios ac tua les sob re el p roceso longobardo es la consecuenc ia de dos crisis: de un lado, el desinterés de la doctr ina por la historia del proceso en genera l , de otro, et decaimiento de los estudios del derecho longobardo y germánico.

La razón de esto, tal vez está en que , como lo reconocen los propios historiadores a lemanes del proceso, como, por e jem­plo, A R T U R E N G E L M A N N , es muy difícil penetrar en el verda­dero signif icado del procedimiento germánico. '^

En conclusión, fuentes para el estudio del Derecho Procesal Germánico son para nosotros:

a) Las fuentes literarias clásicas, en especia l , la "Germania" de TÁCITO y aquel las obras que se inspiran en la l i tera­tura taci t iana como la de MULLENHOFF: "Die German ia des Tacitus" (Vol. IV de la "Deutsche Al íer tumskunde" 2^ ed. , Berlín, 1920); eíc.

estudios históricos de Uppsíom, Schwartz, Glasson, Lorenzvon Stein, Riídolf Hermann, Johann Schwartz, Chiovenda, Salvioü y Lanciotto Rossi

72. VON AMIRA: "Qrundriss des Germanischen Rechts' pág. 266, Strassburg. 1913. HEINRICH BRUNNER: 'Historia del Derecho Germánico", pág, 24, Editorial Labor, Barcelona 1936. BETHMANN-HOLWEGG; 'Der civilprozess des gemeinen Rechts in geschichilicher Entwickiung", VI. "Der germanisch-romanische Civilprozess in Mittelalter", i. Bonn, 1868, pág. 376,

b) Las fuentes literarias clásicas, en especial aquel las que se ref ieren el proceso germánico más o menos puro, caso de la Lex Sálica.

c) Las fuentes hisíroriográficas, dist inguiendo al respecto;

1) Histor iografía a lemana: las obras fundamenta les de B E T H M A N N - H O L L W E G , A R T H U R E N G E L M A N N , HEINRICH BRUNNER, RUDOLF SOHM Y V O N AMIRA entre oíros.^^

2) Historiografía ital iana: Empezando por la fundamenta! obra de SALVIOLl : "Storia del driíto ital iano", 9* ed. , UTET, Torino, 1930; la de PATETTA: "Le Ordal ie. Studio di Stor ia del diritto e sc ienza del diritto comparaío" , Torino, 1890; la de G A U D E N Z l : "L 'ant ica procedura ge rmán ica e le Legis Ac t iones dei d i r i í to romano" , Bologna, 1884; y terminando con las obras más re­cientes sobre el particular, la de M A R C O SCOVAZZl : "Processo e procedura del diritto germánico" que f igu­ra en el vo lumen Rendicont i de i r i s t i í u to Lombardo, classe di Letteratura e scienze morali e storiche, vol . 92, 1958, pág 103 a ta 193; otra del m ismo Scovazzi : "La origine del diritto germánico", Milano, Giuffré, 1957; la de FRANCA SINATTI D 'AMtCO: "Le prove giudiziarie nei diritto longobardo", Milano, Giuffré, 1968.

3) Historiografía f rancesa: Rec ientemente en los Recuei ls de la Socíeté Jean Bodín, Vol X V I i , T a Preuve" 11, Moyen A g e et temps modemes , Bruxel les, 1965, se han publ icado notables invest igaciones en mater ia de historia de la prueba, entre las que señalamos: J. PH. LEVY: "L 'evolu l ton de ta preuve, des orígenes a nos jours, Synthese genérale" (pág. 9 al 70 del vo l . cit.}; RL. G A N S H O F F : " La Preuve dans te droit franc" (pág 71 - 98 del vol . cit.), J . GAUDEMET: " Les Ordaties au M o y e n A g e : d o c t r i n e , l e g i s l a t i o n et p r a t í q u e canoníques" (pág. 99 a 135).

Hay que referirnos luego de a lgunas obras fundamen­tales como las de E. M. MEIJERS: Etudes d'histoire du droií" , 3 vo is , Leyden, 1959; J . D E C L A R E U I L : "Les p reuves j ud ida i res dans le droit f ranc du V an VH' s i é c l e " e n la Nouve l l e R é v u e H is to r íque de Drotr Francaise eí Etrance N= XX i l , 1898, p. 221-268, 457-488 , 747-762, N= XXII I , 1899, pág. 79 y passim.

4) Historiografía española: A L F O N S O GARCÍA GALLO: "Manual de Histeria del Derecho Español " 2 vols., 4^ edic ión, Madr id , 1 9 7 1 ; G A L O S Á N C H E Z : "Curso de Historia del Derecho" Editorial Reus, Madr id, 1945, 6^ edic ión; M. FONT RIVS: "Inst i tuciones Medievales Es­pañolas" , Madr id , 1949; R A F A E L GIBERT: "Histor ia Genera l dei Derecho Español" Edic iones Darro, Ma­dr id, 1978, JESÚS L A U N D E A B A D U A : "Iniciación his­tór ica del Derecho Español" , Edic iones ARIEL, Barce­lona, 1978; FRANCISCO T O M A S Y VALIENTE: "Ma­nual de Historia del Derecho Español" , Ed . Tecnos, Ma­dr id, 1979.

CAPITULO III

EL PROCESO GERMÁNICO

1. Principios que lo informan. 2. Desenvolvimiento del proceso desde la mannitio hasta la sentencia. 3. Sentencia de prueba y sentencia definitiva. 4. La "friedlosigkeit". En nota, referencias a la "ewa", al "bund" y a la "sippe". 5. La prueba en ei proceso germánico, fundamentos sociológicos e históricos de ¡a prueba ordálica. 6. Clases de ordalía: 1. Ordalía unilateral. 2. Ordalía bilateral: El duelo. Orígenes del duelo: la Jalda". Interpretación histórica del duelo ordálico.

1 . PRINCIPIOS QUE LO INFORMAN

Hab lando del p roceso germán ico , es prec iso recordar a E N G E L M A N N para qu ien la dif icultad inicial de comprens ión

í de este proceso radica e n los dos principios que lo informan; su f excesivo formal ismo y el control que ejercen las partes sobre el \̂ m i s m o " .

73. ENGELMANN: "A history oí continental civil procedure", ya citada en la pág. 86,

2 . DESENVOLVIMIENTO DEL P R O C E S O : D E S D E LA MANNITIO HASTA LA SENTENCIA

La invitación a comparecer ante ei tr ibuna!, fo rmu lada ante testigos, se l lamaba "mannit io" y era et acto inicial de ! proceso, que, como dice BRUNNER^^, era esencisJmente públ ico y oral y descansaba por entero en et principio acusatorio, de manera que es taban a b a n d o n a d a s a las pa r tes 13 I n i c i a c i ó n y la continuaciónde! proceso; apareciendo como su cúspide lógica tos contratos procesales entre los l it igantes. La autor idad del tr ibunal era muy l imi tada y en parte venía a quedar sust i tu ida por ia coacción jurídica del formal ismo.

Dice SALVIOLl que "et predominio de la forma, s iendo el fundamento del proceso germánico"™, expl icaba et desenvolv i ­miento de los actos de las partes, e, incluso, el sent ido de la prueba, esencialmente, formalísííca.

74. SALVIOLl-, "Storia del dirtto italiano', N* 772, pág. 722, Uíet, Torino, 1922.

75. BRUNNER: Historia dei Derectio Germánico, pág, 24, Parágrafo 9.

76. SALVIOLl: ob. cit, pág, 723.

V O N A M I R A y B R U N N E R e, i n c l u s o , B E T H M A N N -HOLLWEG demuest ran, por su parte, el rígido fo rmal ismo que caracter izaba, no sólo al proceso germánico, sino, incluso, a todo et proceso del Al to Medioevo.

S A L V I O L l , por su par te , d e s p u é s de dec i rnos q u e "íos ^0ermanos tuvieron un procedimiento s imple y esenc ia lmente formalista, nos ensena que "en los ant iguos t iempos el proceso germánico era preparado e introducido por actos pr ivados, sin part icipación de ta autor idad. Todo era coacción personal" ' ' ' .

77. SCOVAZZl; "Le origini dil diritto germarico", pág, 277, Milano, GiLiffré, 1957.

3 . SENTENCIA OE P R U E B A Y SENTENCIA DEFINITIVA

Los "ragimburgi" d ictaban ia sentencia, a requerimiento de l demandante . Entre los Germanos del Oeste, si eí demandado había negado y eventualmeníe es taba obl igado a una presta­c ión, la sentencia tenía dos momentos: 1) Sentencia de prue­ba; 2) Sentencia fina!.

4 . LA "FRIEDLOSIGKEIT"

La sentencia, e n principio, no se imponía pero tas partes debían dar f ideiusores de que la aceptarían y la impondrían en caso de vencimiento. Si después de esto, el condenado rehu­saba o rechazaba el cum.plímiento de ta misma, incurría en una g rav ís ima fal ta a la comun idad que era sanc ionada con la F R I E D L O S I G K E I T . Exp l icando es te vocab lo , d ice M A R C O SCOVAZZl que "no hay motivo para dudar que se trata de un vocab lo , y, sobre todo , de un concep to común a t odos los germanos en la Edad precedentes a las grandes migraciones populares (edad pre-díaspórica). El término se apl icaba al pros­crito del consorcio humano y al cual era lícito matar para pre­servar la soc iedad de sus violaciones. Como tal es asimi lado e n las ant iguas concepciones nórdicas al "lobo", sea porque s u condic ión es parangonable a aquel la de un animal salvaje, sea porque, a mayor abundamiento, e n la fantasía popular su per­sona se t ransmuta en lobo. . . " " .

¿En q u é casos p rocedía la Fr iedlosigkei t? D ice M A R C O SCOVAZZl que "Non é certo possibi le daré un elenco preciso".

78. Ibid.

79. El Bund es la Federación, es Estado Federado. Es también un prefijo para multitud de expresiones indicando la cualidad íedera!, vb. gr,. Bundesstaat, Estado Federal; BUNDESGERICHTSHOF, Tribunal Supremo; BUNDESRAT, Consejo Federal, especie de Cámara Alta o Senatonaí; BUNDESTAG, Dteta Federal, Cámara Bata, etc,

80. La palabra *sippe", explica BRUNNER, tiene una doble significación. En un sentido designa el circulo total de los parientes de sangre de una determinada persona, los magen masculinos y femeninos, la magschaft o comunidad de sangre, Pero Sippe se flama también la asociación por razón dei sexo y en este sentido tiene ia sippe una significación de derecho público. Edificada sobre la base jurídico paterna, y no materna como creen algunos, comprendía las personas descendientes en línea masculina de un tronco paterno común. Véase BRUNNER, ob. cit., psu-ágrafo 3, pág, 11.

81 . SCOVAZZl, ob. cit., pág. 279.

82. SCOVAZZl, ibid.

83. Véase SALVIOLl. ob. cit., pág. 727.

Y agrega que "se puede decir so lamente que, ampüándose siem­pre más la esfera de ia Ewa'® se ampl ió también, c o m o lógica consecuencia, fa serie de los deli tos que et " B u n d " " se propuso castigar. Ordinariamente, se cast igaba los delitos de naturale­z a sacra que violaban aquel las comunes creencias rel igiosas, super iores a los intereses de la "Sippe"^°. Sobre todo devenía "Fr iedlos" quien pecaba contra la div inidad del Bund"«V Riquísi­m a es, en cambio, la casuíst ica de ia "Friedlosigkeit" y de su exposic ión en las fuentes escandinavas"^^. Tal es el conocido de Eric el Rojo, el futuro descubr idor de Groenlandia, desterra­do de Escandinavia por imperio de Friedlosigkeit,

Por otra parte en el proceso germano primitivo no cabía la apelac ión de la sentencia porque su Inadmisibílídad derivaba de la consideración de que el proceso terminaba con un juicio de Dios .83

c ^ d e n a d ^ p o r el "Bund" a la_pérdida de la paz, de la "Fr iede", la vir tud esencial de quienes v iven en armonía con Dios y c o n ia naturaleza, y a qu ien se le ha impuesto el sacrif icio de renun­ciar a sus sent imientos más puros, a todo afecto, e n nombre d e ta v ida t remenda que debe afrontar, el cont inuo "estado de ne­cesidad" ("Notstand"). Y así, Grett i deja casa y famil ia para co­rrer a las aventuras más extrañas en Islandia y en Noruega

Las "sagas" is landesas, (del a lemán "sage", leyenda), géne ­ro de fa ant igua l i teratura escandinava, han recogido las leyen­das poéticas y las t radic iones heroico -mitológicas del tempes­tuoso, mult i forme y fantást ico mundo d e la Islandia Medioeval . Más de una saga ha recibido inspiración de ía f igura t rág ica­mente humana del "Friedlos", del desterrado por su rebeldía o rechazo al cumpl imiento de la "Verurtei lung" o sentencia con ­denatoria. Por e jemplo, la "Gisla Saga Súrssonar" que des taca por sus valores dramát icos, a l lende el alborear del siglo X l l l , al cantar el temperamento inquieto y sentimental de su héroe, Gisl i , condenado, in justamente, a l levar la v ida er rabunda, t rashu­mante y salvaje del "Fr iedlos", del condenado al dest ierro por imperio de una "Friedlosigkeit". En la t ragedia de su dest ino y ante ia advers idad, su án imo se t iempia, al conjuro de ios valo­res de espíri tu, con la f i rmeza y determinación de reivindicar su honor y la justicia. Fidel ís ima, su mujer "Audr", lo sost iene y da coraje, luchando desesperadamente contra los enemigos que quieren la muerte del marido, hasta que sobreviene el desenla­c e trágico en el cantar jug laresco de esta genial saga is landesa en la que no se sabe si admirar más, la ternura y lealtad del amor conyugal , los v iolentos contrastes de las pasiones huma­nas, la nostalgia y la evocac ión del terruño lejano o el t rág ico sino de la "Friedlosigkeit".

Otro caso notable d e saga inspirada e n la pérdida de ía paz o "Fr iedlosigkeíf se da en la saga de "Grett i", cuyo anón imo ayíciiLde[siglo Xlít, nos narra la tragedia de Grett i quien ha s ido :ond(

5- LA P R U E B A EN EL P R O C E S O G E R M Á N I C O

La esencia del s is tema probator io germánico se condensa en !a Ordalía o "Juicio de Dios".

¿Qué era la Ordalía? Según PATETTA, a qu ien segu imos a t ravés de su val ioso estudio intitulado "Le Ordal ie, Stud io di stefía del diritto e scienza del diritto comparato", Torino 1890, srdal íaVra "todo procedimiento de cualquier género mediante

° ^ 5 5 r s e a ^ e e inducir a un ser sobrenatural a manifestar de a lgún modo su decisión acerca de una cuest ión productora de

Rec tos jurídicos".

En la naturaleza jurídica de estos efectos es como se distin­gue la ordalía del oráculo. As imismo, la ordalía se diferencia del milagfo^en que la ordalía es provocada a instancia del hom­bre, en tanto que el milagro es un acto espontáneo de Dios,

Por otra parte como dice PATETTA, la ordalía en cuanto ins­t i tución no es exclusiva de los pueblos germánicos; "es el pro­ducto necesario de ciertas condic iones individuales y sociales, comunes en la infancia de la humanidad a todos los pueblos, y por esto, sólo en el estudio del hombre y de las soc iedades primitivas se puede encontrar su expl icación y just i f icación".

A este respecto, recurr imos a la autor izada opin ión de! ilus­tre sociólogo francés HENRY LEVY-BRUHL quien, en su obra

contra hombres y extraños seres sobrenaturales, af rontando mil y un peligros y aventuras, pero sin perder el recuerdo nos­tálgico de sus afectos y de su hogar lejano, a los que al f in torna, templado y perfeccionado el espír i tu, tras ser perdonado por la comunidad guerrera de su pueblo.

"Aspectos sociológicos de l Derecho", t rad. cast. Editorial Caj ica, Puebla, México, 1957, pág. 145, nos dice lo siguiente:

"En las poblaciones poco evolucionadas toda la v ida intelec­tual y moral está, c o m o sabido, dominada por la creencia en la existencia de fuerzas sobrenaturales. Estas son las verdade­ras causas de todo Ío que pasa, tanto en los acontecimientos regulares y per iódicos c o m o de la marcha de los astros, cuanto de los sucesos anormales y terroríf icos ta les como las malas cosechas, las ep idemias, las muertes violentas, etc. En las so­c iedades de ese t ipo, claro es que la prueba iudicial no puede ser otra cosa que un l lamado a esas potencias superiores para demandar les que des ignen al culpable de! acto que ha puesto en agitación al grupo.

El procedimiento mayormente empleado para ese f in es la ordalía. En su aceptación más general , la ordal ía es una prue­ba impuesta a una persona sospechosa para conocer la ver­dad gracias a la intervención de una fuerza sobrenatural . La ordalía puede afectar las modal idades más diversas. Su f o rma más extendida es el veneno, precisamente en razón de la in-cert ídumbre de sus efectos: según que el paciente caiga o no enfermo como consecuenc ia de la ingest ión del brebaje, se considerará que es culpable o inocente. El juramento, hecho individualmente o en forma de conjuración, puede ser conside­rado como una prueba del m ismo género, pues la invocación de un ser sobrenatural hecha con un dolo expone al perjuro a ia enfermedad o a la muerte. Tales pruebas, a las que podría­mos agregar otras muchas, son a la vez comprobaciones {am­bos vocablos son en una de sus acepciones a la misma cosa) . Son también juicios pues la sentencia y la sanción están inc lu­sas e n la prueba y, a menudo , no se dist inguen entre sí.

Ese régimen, que l ia s ido el de la humanidad toda e n una época más o menos remota y que rige todavía en una gran parte del g lobo, merece que f i jemos en éí nuestra atención. No basta, en efecto, declarar que la ordal ía o el j u ramento son pruebas y comprobac iones; conv iene preguntarse qué es ¡o que trata de probarse y cuál es la naturaleza de su fuerza pro­batoria. He dicho hace un momento que en ese es tado de civi­l ización los hombres atr ibuyen todos los acontecimientos a po­tencias superiores. Si t omamos esta af i rmación en i odo rigor, dif íci lmente se comprenderá que se preocupan tanto por hallar un responsable en la especie humana. Lo que en real idad tes interesa, los que los mueve no es tanto la causa de los fenóme­nos cuanto al comportamiento de los hombres. Ante un indivi­duo que por razón cualquiera ha despertado una sospecha, no tanto se preguntan sí aquél ha cometido realmente el acto del que resulta indicado, cuanto si resulta d igno o no de su con­f ianza. S u proceso mental es el siguiente: "Ha sido señalado como indeseable; así pues ha cometido un delito". No piensa como to haríamos nosotros: "Ha cometido un detito y, por tanto, resulta indeseable". Se ve entonces que la prueba está desti­nada no a demostrar et mecanismo de tas causa y de los efec­tos del acto incr iminado sino sólo a apreciar lo que puede lla­marse, a falta de vocablo más adecuado, la moral idad de ia persona sospechosa.

Esta moral idad será detectada por la ordalía. Esta entra, en efecto, en la categoría tan vasta de las pruebas de que en un grupo social se sirva para verificar la regularidad de la conduc­ía de sus miembros. Tales pruebas son grandemente numero­sas y var iadas. Van desde la ordalía y el duelo, en los que se arriesga ta vida, hasta los s imples ritos y gestos de la v ida cot i ­diana, cuyo incumpl imiento t iene por sanción la risa o la ironía. Estos últ imos nada t ienen que ver con la just icia ni con et dere­cho, mientras que las ordalías, juramentos y duelos consti tu-

yen otras tantas pruebas judiciales, no pruebas, desde luego, de un hecho s ino de la honest idad o indignidad del indicado. Obsérvese que aquí aparece en p leno rel ieve la función per­suas iva de ta prueba judicial . En razón d e ta veneración y del terror que inspiran las potencias sobrenaturales, n inguna con ­v icc ión podría resultar tan intensa c o m o la que resulta garant i ­zada por el las. Ei hombre q u e t r iunfa en las pruebas no podría ofrecer mejor justi f icación de su conducta y, por vía de conse­cuenc ia , de su buen derecho. Si por el contrario f racasa, no merecerá ni ia consideración ni la protección social , es culpa­ble del delito de que se le acusa. Podr íamos l lamar a semejan­te s istema el régimen de las pruebas míst icas.

A este régimen se opone el genera lmente empleado en las sociedades más evolucionadas, l lamado régimen de las prue­bas racionales. El nombre le v iene de que reposa en un cono­c imiento más claro de la concatenación de las causas y de los efectos de los fenómenos, así como sobre una desacral ización dei espíri tu, que el imina en principio toda inf luencia sobrenatu­ral de la v ida social . La argumentac ión se basa entonces en una cultura media comúnmente extendida y util iza la apl icación de las leyes físicas y psicológicas. Un abogado que defendiese a su cliente pretendiendo explicar y excusar su cr imen por una intervención milagrosa, tendría pocas probabi l idades de obte­ner su absolución, aun de un tr ibunal fo rmado por creyentes sinceros. Como dejo dicho, la prueba judicial t rata más bien de convencer que de demostrar, y muy a menudo el l it igante, cons­c ientemente o no, se propone hacer tr iunfar una tesis mendaz. Pero aún e n estos casos, uti l izará las v ías normales de un ra­zonamiento lógico, y la habi l idad del abogado consist irá en di­simular lo vicioso de sus argumentos. Inversamente a las prue­bas míst icas, las de aquel género son suscept ib les de grada­c ión, se prestan a d iscus ión y l legan a veces a so luc iones t ransaccionales.

6. C L A S E S DE ORDALÍAS

1 . Ordalía Unilateral

a) El " iüdicium feretri" (juicio del féretro). Vinculado at culto de ios difuntos, este juicio consistía e n una manifestación del cuerpo del muerto consistente en efusión de sangre de las he­ridas, movimientos de algún miembro, etc. Esta prueba ordál ica estuvo en boga durante muchís imos s ig los; a tal punto que, todavía en 1599, el jesuíta MARTÍN A N T O N I O DEL RÍO la ex­pl icaba, después de analizar las diversas opiniones sobre la naturaleza del fenómeno es el sent ido de constituir una prueba de la an t i pa t ía na tu ra l de l m u e r t o h a c i a su ma tado r : "ex vehement i odio occisi in occisorem, quod qualítatem iateníem eí arcanam impresserií corpori, cum cadavere permaneníem" ("por un odio vehemenle del muer to contra el matador, que im­primió una cual idad latente y arcana en el cuerpo y que perma­nece en el cadáver"). DEL RIO: "Disquisi t ionem magicarum", Lova ina1599 , pág. 2 9 y A . M . BLANCUS, af i rma en su obra "De índiciis" y Veneti is, 1580, pág. 393 : "Si se exh ibe el cadáver ante los matadores y sale sangre de las heridas será un gran indicio de la cual experiencia no deberá apartarse el juez, s ien­do como es maestra de todas las cosas".

84. LEVY BRUHL: Aspectos Sociológicos del Derecho, pág. 145-149; Ed. Cajica, Puebla, 1957.

A m b o s sistemas de prueba, a pr imera v is ta tan radica lmen­te di ferentes, han sucedido e n el curso de la historia; et segun­do está indiscut iblemente l igado a un es tado de civi l ización más avanzado que el primero"^".

2. Ordal ía bítateral: el duelo

El dueio era la prueba más característ ica del Proceso Ger­mánico. En sus or ígenes, et duelo aparece c o m o una fo rma reg lamentada de la "vendetta", "falda", o "venganza privada".

La FAIDA o V E N D E T T A surge histór icamente c o m o la retor­s ión individual de la ofensa recibida. Absorb ido el indiv iduo en et g rupo social Interesa a éste la fa ida no sólo c o m o un derecho sino, tamb ién , como un deber porque ta o fensa infl igida a un individuo que es parte de una colect iv idad es o fensa infl igida a todo el grupo, al que interesa, po r tan te , la retorsión, de donde deviene la f a m a de la faida de c lanes contra c lanes, de tr ibus

b} La p rueba de i fuego . Esta p rueba de ia concepc ión animíst ica que expl icaba la acción desta ic t iva del fuego por la presencia de un ser sobrenatural y consciente. Revestía a su vez var ias c lases: a) En la forma de ladri l los o piedras puestos ai rojo v ivo y que había que atravesarlos a pie desnudo, b) La ca ldera de agua; c) Acei te hirviendo, e n el cual había que su­mergi rse por completo o bien, s implemente, inmergir un solo dedo o una mano o el brazo; o d) Et p lomo derret ido que se dejaba gotear en el o j e n c o de la mano ; e) El hierro candente que se hacía frotar sobre la lengua o un brazo o bien se coloca­ba a una cor ta distancia de algún miembro.

c) La prueba del agua. Basada en la convicc ión de que el agua fría repele o rechazaba al culpable. Consist ía en sumergir a! sospechoso atado de pies y manos en una laguna o en un es tanque .

d) La exposic ión de) acusado ante animales feroces. Que encarnaban o personif icaban tos atr ibutos de la div inidad.

contra tribus y aun de pueblos contra pueblos, en v i r tud de la sol idar idad fáidica, salvo ei caso de que ei faidosus sea consi ­derado por todos c o m o un ser pel igroso, indigno por lo tanto, del amparo del clan y de la sol idar idad fáidica; devin iendo, por lo tanto, un "lupus", "wargus" o "friedlos", es decir, sujeto pasivo de la "Friedlosigkeit", ya expl icaba anter iormente.

Ahora bien, el duelo ordál ico t iene sus orígenes jus tamente e n la faida, como lo ha hecho notar PATETTA en su ya c i tado estudio. A medida que la fa ida se va civil izando, et combate entre dos clanes se reg lamenta y se protocol iza a t ravés de dos representantes o, por lo menos, de uno solo, el campeón que representa al ofendido o a ta famil ia del ofendido y, de otra parte, et ofensor que puede eventuaímente, estar b ien repre­sentado por otro campeón ; como puede verse, por e jemplo, en " tvanhoe" en que Rebeca está acusada de hechicería y magia por los Templarios, representados por Sir Brtan Gilberf y la muchacha judía por el propio Ivanhoe que ingresa a ia lid san­grante y malherido después de haber combat ido junto al Caba­llero Negro en el asedio al casti l lo de Torquílstone. He aquí, el "Juicio de Dios", según la narración de Sir Walíer Scott:

"Una gran muchedumbre se agolpaba alrededor de la liza de San Jorge donde debía tener legal el juicio de Dios.

En un extremo del vasto campo cercado se encontraba el trono del Gran Maestre, rodeado por los sillones de los precep­tores y caballeros y coronados por el sagrado estandarte de la Orden: el Beau seant. En el otro extremo se levantaba la pira, cerca de la cual vigilaban cuatro esdavos negros.

La gran campana de San Miguel de Templestowe comenzó de pronto a tocar A esa señal se bajó el puente levadizo del preceptorio y se vio salir un solemne cortejo formado por

trompeteros que precedían a los caballeros y preceptores. En seguida venía el Gran Maestre, seguido por Brian de Bois Gilbert, armado de pies a cabeza y cuyo rostro, mortalmente pálido, reflejaba la tempestad que las pasiones provocaban en su corazón. A su lado cabalgaban Felipe y Alberto de Malvoisin, que llenarían las funciones de padrinos del campeón. Detrás de los Caballeros y escuderos avanzaban los guardias arma­dos de partesanas, que conducían a la infortunada Rebeca. Pálida y digna, caminaba lentamente; ta habían despojado de sus vestidos y le habían dado un traje de tela blanca.

Cuando el Gran Maestre hubo llegado a su trono, Conrado de Mont'Fítchet depositó a sus pies el guante de la judía, pren­da del combate. Lucas de Beaumanoír ordenó entonces al he­raldo que cumpliese su deber Las trompetas hicieron oír sus sones y el heraldo proclamó que Bois Guilbert estaba a punto de combatir por la justicia de su causa contra todo campeón noble que se presentase por la judía.

"Ningún campeón se presenta por la apelante" -dijo Seaumanoir cuando había transcurrido un largo rato-. "Heral­do, pregúntate si espera a alguno para su defensa".

Mientras tanto, el heraldo preguntaba a Rebeca, si espera­ba un campeón o si confesaba que era condenada justamente.

"Decid al Gran Maestre que soy inocente y me tengo por injustamente condenada. Yo le pido todo el plazo que sus leyes le permitan acordarme, para ver si Dios me suscita un liberta­dor. Si ese plazo vence, ¡que se cumpla su voluntad!" -contestó Rebeca-

"¡No permita Dios que judíos o paganos puedan tacharnos de injustos! -exclamó el Gran Maestre cuando el heraldo le co-

municó fas palabras de Rebeca-. "Hasta que la sombra del sol haya pasado del oeste al este, esperaremos al campeón de esa Infortunada. Pasado ese plazo, que ella se prepare a morir".

Ei heraldo llevó la respuesta a Rebeca que inclinó la cabeza y, cruzando las manos, levantó los ojos al cielo y se entregó a la oración.

Al cabo de dos horas de espera, ningún campeón se había presentado. La opinión general era que nadie consentiría en defender a una judía acusada de hechicería y los caballeros, instigados por Malvoisin, comenzaron a murmurar que era tiem­po de declarar vencido el plazo acordado a Rebeca. De pronto, se vio venir por la planicie, a gran velocidad, un caballero que acudía a la liza.

"¡Un campeón! ¡He aqui un campeón!" -gritaron cientos de voces- Pero una atenta observación destruyó la esperanza que su llegada había hecho nacer: el caballo parecía extenuado por una larga carrera y el caballero, a pesar de su valentía, parecía tenerse apenas en su silla.

El extranjero respondió audazmente al heraldo que él venía a sostener la causa de Rebeca, hija de Isaac de York, para confundir a su acusador, Brian de Bois Guilbert. Como Malvoisin pareciese dudar de la nobleza del recién llegado, aquél levantó su visera para descubrirse el rostro y exclamó:

"Mi nombre es más conocido y mi linaje más puro que el tuyo, Malvoisin. Yo soy Wilfrido de Ivanhoe".

"Yo no combatiré hoy contra ti" -dijo Bois Guibert con voz ronca-. "Cura tus heridas, toma un caballo y entonces consen­tiré en castigar tus bravatas".

"¡Orgulloso bandido!" -exclamó Wilfrido- "¿has olvidado que dos veces te ha hecho caer mi lanza? ¡Acuérdate de San Juan de Acre y del torneo de Ashby! ¡Recuerda el desafío que me lanzaste en el castillo de Rotherwood! ¡Por el relicario que ese día yo di en prenda, proclamaré tu cobardía, si no te bates con­migo al instante, en todas las cortes de Europa!"

"¡Perro sajón! ¡Toma tu lanza y prepárate a morir!" -exclamó Bois Guibert ciego de ira~.

"Este es el juicio de Dios y yo pongo en El mi confianza" -contestó serenamente Ivanhoe-. Y corriendo al sitio en que estaba Rebeca le preguntó: "¿Rebeca, me aceptas por tu cam­peón?'

"¡Sí!" - exclamó ella con una emoción que el mismo temor de la muerte no había podido provocar-. "¡Sí! Te acepto como el campeón enviado por.. Pero no, tus heridas no están curadas. No sea que perezcas, tú también..."

Pero Ivanhoe ya estaba lejos. Baja la visera, lanza en ristre, estaba listo para el combate. Bois Guilbert lo había imitado, pero en el momento de cerrarle la visera, su escudero notó que su rostro, hasta entonces pálido, estaba ahora bermejo. Cuan­do ios dos campeones estuvieron en sus puestos, el Gran Maestre arrojó el guante de Rebeca a la arena y dio la señal fatal. Sonaron las trompetas y los dos caballeros se lanzaron uno contra otro. El cansado caballo de Ivanhoe y su amo, no menos exhausto; no pudieron resistir a la lanza y al caballo del templario. Todos habían previsto ese resultado, pero, con ge­neral sorpresa, Bois Guilbert, cuyo escudo no había sido más que rozado por la lanza de Ivanhoe, vaciló en su silla, perdió los estribos y cayó al suelo.

ivanhoe se había desfizado rápidamente de su montura y se disponía para continuar la lucha, espada en mano. Pero, como su antagonista no se levantase, se llegó a él y, poniéndolo ei pie sobre el pecho y la espada en la garganta, le exigió que se rindiese si no quería morir en el acto. Ante su asombro, Sois Guilbert continuó mudo.

"¡No lo matéis sin darle tiempo para arrepentirse!" -exclamó el Gran f^aestre- "Nosotros lo declaramos vencido".

Diciendo así, bajó a la liza y ordenó que levantasen el yelmo al caído. Bois Guilbert tenía el rostro congestionado y los ojos cerrados; cuando se los abrieron, permanecieron fijos y sin vida. Sin haber sido tocado por la lanza de Ivanhoe, el bandido ha­bía muerto, víctima de sus propias pasiones.

"¡He aquí, realmente el juicio de Dios" -dijo el Gran Maestre elevando los ojos al cielo-. ¡Fiat voluntas tua!"

De esta manera, pues, el duelo ordálico era "iudicium Dei", un juicio de Dios, en e! cual se mani festaba la decisión divina a través de una intervención celest ial en favor de quien tenía la razón. Ya TÁCITO había advert ido la inclinación de los primiti­vos germanos a atribuir a la intervención d iv ina el resultado de una controversia judicial, superst ic ión que se mantuvo, incluso, después de la conversión de los germanos al catol icismo cre­yendo que Dios no podía dejar sucumbir la inocencia y ocultar la verdad. Se creía que en el duelo la conciencia intranquila estaba condenada a sucumbir o a fracasar. Así, pues, el com­bate judicial era, en el fondo, un acto de profunda fe y una cuest ión de misticismo.

La mental idad fáustica, esencia lmente cartesiana y posit iva jamás podría admitir tales razones como determinantes de la

85, JOHAN HUIZINGA: "El otoño de la Edad Media", palabras iniciales del Capífuio IV.

suerte de un proceso. No obstante, el las se expl ican en func ión de un época, esencia lmente religiosa y mística, feudal y caba­lleresca, guerrera y a la vez ascética, época de cruzadas y de investiduras, de Templar ios y de Hospitalarios, de Teutones y de reconquistas. C o m o dice HUIZINGA, "la ideología de la E d a d Media está penetrada en todas sus partes por creencias rel i­giosas. De un m o d o análogo está embebida del ideal cabal le­resco... "^^

CAPITULO IV

EL PROCESO BARBÁRICO, VULGAR O ROMANO-GERMÁNICO

/. Carácter dialéctico de este proceso. 2. Importar)-cía de la historiografía visigótica. 3. La Lex Romana Visigothorum y el Código de Eurico.

1 . CARÁCTER D I A L É C T I C O DE E S T E P R O C E S O

Del extraordinario y dramát ico choque entre estas dos g ran­des fuerzas motr ices de la historia jurídica que fueron Roma y German ia surge el Derecho y et Proceso Romano-Germán ico cuya génesis y desenvolv imiento histórico es, en todo m o m e n ­to, la reproducción de ese gran choque dialéctico entre sus dos grandes ejes o fuerzas generatr ices.

Este gran momento dialéct ico en la historia del Derecho debe ser, pues, anal izado s in perder jamás de vista los principios, las leyes del acontecer del pensamiento dialéctico desde el "corst" y "r icorsi" de los hechos, desde la lucha eterna de contrar ios, hasta la negación de la negac ión de las mismas categor ías

86. PAUL VINOQHADOFF: "Diritto Romano neü'Europa mediev^e", pág. 16. Giuffré, Edttore, Milano 1950,

87. RICHARD SCHMIDT: Lehrbuch des deutschen Civilprozzesrechts", pág. 30, 2^ edición 1906, 1910.

88. CHIOVENDA: "La idea romana en le proceso civil moderno", en sus "Ensayos", t \, pág. 352.

histór icas constituidas por las grandes leyes y ordenamientos j urídicos que sintetizaron histórica y dialéct icamente, el e lan vital y la ép ica "wel tanschaaung" de estos pueblos.

Só lo así podrá comprenderse el profundo sentido dialéctico d e e s t a s c a t e g o r í a s h i s t ó r i c a s c o m o la L e x R o m a n a Vis igothorum, como la Lex R o m a n a Burgund iorum, c o m o el Cód igo de Eurico o la Lex Sálica, etc., que han sido so lamente anal izados con eí criterio de! romanista o del germanis ta e n el sent ido de que dichas compi laciones const i tuyen manifestacio­nes diversas o del Derecho Romano o del Derecho Germánico c o m o sucede, por e jemplo, con las hipótesis historiográf icas planteadas por SAVIGNY en su famosa "Historia del Derecho Romano en la Edad Media" o, con la no menos famosa hipóte­sis hístoriográfica de VINOGRADOFF*^ fo rmu lada en sus céle­bres lecciones de Oxford sobre el Derecho Romano en la Euro­pa Occidental y en las que nos habla de una "segunda v ida del Derecho Romano después de la desapar ic ión del cuerpo en el cual vivió por pr imera vez", o, como a contrar io sensu sucede, v.gr. con los p lanteamientos hlstor iográf icos de L U D O V I C O MAURER para quien toda la historia de! proceso se reduce a una elaboración pan-germaníst ica; tesis ésta que, desenvuel ­ta, más tarde por R ICHARD SCHMIDT l lega a plantearse en esta forma: "ei actual derecho procesal es . en su raíz, un puro producto nacional germánico"^ ' ; y cuya antítesis más famosa es la e laborada por CHIOVENDA, según el cual "ta idea roma­na es et a lma y ta v ida del proceso civil moderno"^^

89, Confróntese estas citas en las obras de ALFONS DOPSCH "Funda­mentos Económicos y Sociales de la Ciiltura Europea" pág. 23 y sgs, Ed. Aguüar, Madrid 1957,

Hipótesis ex t remas, todas éstas, que no l iacen más q u e poner en evidencia el carácter dialéct ico de la historia del Dere­cho y del Proceso.

C o m o dice CALASSO: "Reducir ei Derecho común a un puro y simple proceso de evolución espontánea del Derecho Roma­no, signif icaría tanto como -según observó Brandi leone- negar toda verdadera importancia creat iva de los siglos sucesivos a Justiniano"*®,

Es interesante ai respecto destacar la opinión del notable germanista KARL FRIEDRICH E l C H H O R N (1711-1854) profe­sor en las Universidades de Got inga, Frankfurt y Berlín y uno de los más notables representantes de la escue la histór ica, cuyas doctr inas anal izan las insti tuciones del derecho a lemán frente a las del derecho romano, f i jando su conexión interna, como as im ismo su relación con los conceptos generales dei d e r e c h o . A h o r a b i en , e n s u o b r a " D e u t s c h e n S taa t s u n d Rechtsgeschichte" sost iene, no obstante su germanofí l ía, que ya en las provincias romanas del reino f ranco se había operado una fus ión ent re romanos y germanos , or ig inándose así un nuevo pueblo. Huelga decir que incluso E l C H H O R N sost iene que la esencia de este nuevo pueblo se caracterizó por una barbarie p rogres iva La cultura anterior de los romanos se fue perdiendo y en su lugar apareció una decadenc ia incontenible p e r o , al m i s m o t i e m p o , f u e a p a r e c i e n d o u n a n u e v a "wel taanschauung" for jada bajo el espír i tu bel icoso y el ans ia de l ibertad de los germanos.

90. CALASSO; Iníroduzione al díritto comune, pág. 21 , jn fine, y 22, Mila­no, Giuffré, 1951,

La idea de tal l ibertad germánica y de la part ic ipación de todos tos hombres libres en el poder públ ico fue una tesis sus­ten tada inicialmente por JUSTUS M O S E R quien en el Prólogo a su obra "Osnabruck ische Geschichte"^° nos hab la de una ant igua edad de oro de los pueblos germánicos que sobrevivía aún en t iempos de Cario Magno; tesis que luego es recogida y desenvue l t a en la muy c i tada ob ra de R O G G E "Uber das Ger ichtswessen der Germanen" ; y que a nosotros nos interesa para caracterizar mejor ta esencia de la "Ewa" y del proceso germánico, especialmente como lo ve remos más adelante al estudiar entre otras leyes barbáricas a la Lex Sál ica y a la "Ewa Chamavorum" , entre otras.

Por ello, para comprender mejor la esenc ia de este derecho híbr ido y común a dos, profundizado aún más nuestras ideas de esta época de "t iempos revueltos", expuestas en páginas anteriores en tos capítulos II y III, nada mejor, dentro de una autént ica interpretación dialéctica de la historia que analizar la genu ina infraestructura de este derecho barbárico, vulgar o ro­mano-germánico y para ello me remito a las bril lantes páginas de una obra clásica: "Los Fundamentos Económicos y Socia­les de la Cu l tu ra Europea , De Césa r a Car io Magno" , por ALFONS DOPSCH, pág . 519 y sgts. ( traducción castel lana en Fondo de Cultura Económica, México, 1951):

"En conjunto, e! carácter del proceso económico y social ope­rado desde la época de las invasiones hasta la caroüngia, re­sulta muy distinto de lo que había supuesto antes la mayoría de los tratadistas. La desaparición del poder polí t ico de Roma (hacia 476) no provocó una decadencia totEÜ de la cultura. Los

germanos, que fundaron una nueva constelación de Estados en territorio romano, distaban m u c h o de ser bárbaros incultos, que se vieran obl igados a recomenzar desde una fase pr imit iva para volver a alcanzar poco a poco el nivel cultural de R o m a gracias a ia Iglesia, que les proporc ionó el acervo de ia civi l iza­c ión romana, conservado por el la. Famil iar izados, mucho t iem­po an tes , c o n el carácter y las ins t i tuc iones de R o m a , los germanos part ic iparon en el la y hasta la enriquecieron c o m o consecuencia de haber servido en su ejército y en su admin is­t rac ión, lo m ismo que en cal idad de cr iados y colonos, es taban e n condic iones de adoptada y desarrol laría. Como a menudo se establec ieron en medio de una poblac ión románica muy numerosa, at suplantar a los gobernantes romanos adoptaron, e n interés propio, una actitud conservadora frente a ias insti tu­c iones romanas, lo que hizo posible el desarrol lo ulterior de la esp léndida herencia recibida. Esta, naturalmente, no perma­neció inalterable, s ino que sirvió de modelo y ejemplo para la nueva organización de la v ida, impues ta por ia circunstancia de que el mundo romano se hal laba e n descomposic ión, y en ple­na ruina su régimen social y económico. Los nuevos dueños f i jaron, por sí y ante sí, e! nuevo o rden , sobre todo en et aspec­to político. La vida de los ant iguos pueblos g e r m ^ í c o s había sufr idoya notables t ransformaciones e n la época de las gran­des invasiones, imponiendo entre el los uniones que se conso­l idaron e n los estados sedentar ios que fundaron. Con este pro­ceso corrió parejas et de la concentración dei poder públ ico e n la monarquía, impuesto por las luchas con los romanos. De jefes mil i tares que habían sido, los duques y régulos germáni ­cos se convirt ieron en monarcas, que gobernaron como ta les una vez establecidos con carácter permanente en sus nuevos estados territoriales. C o m o consecuencia, las antiguas insti tu­ciones democrát icas sufr ieron una t ransformación. El poder, e n otros t iempos basado en el pueblo, e n ia asociación de los h o m ­bres l ibres comunes, pasó a un soberano único, que en lo su -

cesivo había de trazar los senderos del nuevo régimen. La ad ­ministración de los organismos rurales heredada de los ceftas y romanos {pagi, civitates) quedó somet ida al poder real que la ejerció por medio de funcionar ios de su nombramiento (con­des). Lo propio cabe decir de las ciudades."

"La cultura de esta época primitiva anterior a los carol ingios no fue exclus ivamente agrícola ni vivió sin c iudades, c o m o se ha pretendido muy a menudo. Ni las ciudades romanas queda­ron tota lmente devastadas por las olas de invasiones, ni los nuevos dominadores germánicos rehuyeron al establecerse en el las. E n Italia, España y las Gal ias cont inuaron s iendo el las, como antes, los centros de administración de la región circun­dante, mientras en e! orden económico sen/ían de mercado al t ráf ico mercant i l y p roporc ionaban a la industr ia magní f icas bases de desarrol lo. Ésta no sufrió una decadencia total ni tuvo que refugiarse en los grandes dominios señoriales; antes b ien, el ant iguo régimen municipal autónomo sustituyó por otro de t ipo señoría!, encabezado por el conde de la c iudad nombrado por el rey; además de é l , tuvo ei obispo cada vez más impor­tancia en el gobierno de las ciudades".

Pero todo lo que antecede, es preciso insistir una vez más en el factor germánico, un desmedro del derecho romano, en este factor "hibridizante" del Derecho del cual resul tará m á s tarde, al alborear el siglo XI I , e l Derecho Común .

Por nuestra parte cons ideramos que, aún antes del adveni ­miento de l Derecho C o m ú n (alrededor de l s iglo XI), antes de la iniciación del humanismo jurídico y aun de la etapa auroral pre-irneriana, existen, compenetrados histór icamente con el espír i­tu de los pueblos y con el etan vital del desarrol lo histór ico, ciertos fenómenos de síntesis histórica, representados por for­mas expresionales o categorías de la dialéctica histórica, como

2 , IMPORTANCIA DE LA H ISTORIOGRAFÍA VISIGÓTICA

De un t iempo a esta parte y sobrepasando a tas investiga­c iones oriental ísticas ha cobrado importancia decisiva la cues­t ión inherente a! derecho romano-vulgar de Occidente. C o m o dice Alvaro D O R S ^ \ "en efecto, después de un período de nues­tros estudios en el que la atención de todos se orientaba hacia ta zona oriental del imperio romano, para lo que contr ibuía po­derosamente et r ico caudal papírológico, parece haberse ini­c iado ya una nueva época en la que se presta una mayor a ten­ción a las fuentes occidentales, las cuales, como obsen/ó rec­tamente E D U A R D O VOLTERRA gana interés a los orientales pre- just inianos".

91. Mymo D'ORS: "Codex Euncianus, 327', en Studi in onore di Pietro de Francisci, vol. II, pág, 453 Milano, Giuffré. 1956.

son las estructuras l ingüísticas dei latín vulgar y los barbarís-mos sintáct icos y semánt icos con los que empieza a aflorar ei hab la nacional {véase at respecto R A M Ó N M E N É N D E Z PIDAL, Manua l de Gramát ica Histórica Española. Ed . Bosch , Madr id , 1948; id. Poesía Juglaresca y Juglares id. : "Eí idioma español e n sus pr imeros t iempos", 4^ edic ión, Espasa Calpe, Argent ina, Bs. Ai res, 1 9 5 1 ; ERNST ROBERT CURTtUS: "Literatura euro­pea y Edad Media Latina", Fondo de Cul tura Económica, Méxi­co , 1975; G U S T A V E C O H É N : "La v ida l i teraria en la Edad Me­dia", R de C. E.; México, 1981 ; EDGAR D E B R U Y N E : "Estudios de Estét ica Medieval", 3 tomos. Editorial Gredos, Madrid, 1958), o como las normas legales que vamos a ver, a cont inuación y que const i tuyen la síntesis fecunda y genia l d e pueblos y d e idiosincracias antagónica fus ionadas ante un común destino.

3. I_A LEX R O M A N A V IS IGOTHORUM Y EL C Ó D I G O DE E U R I C O

Fuentes: edición crít ica de Haene!, Leipzig, 1849; edición de MaxCon ra t , Leipzig, 1903.- Bibliografía: C A L A S S O : Medioevo del diritto, pág. 72; GUIDO A S T u f l : Lezioni d i s tor ia del diriíto italiano Le Fonti: Etá Romano-barbár ica, Cedam, Padova, 1953, pág. 1 8 y sgs., 23 y sgs., 27 y sgs., 30 y sgs., 34, 37, 40, 5 1 , 79, 89. 179 y sgs., 245, 276. 309 y sgs.. 319, 328, 334, 355, 386, 393, 454, 457; P. S, LEICHT; Storia del diritto i tal iano -Le Fonti, Milano Giuffré, 1956, pág. 27 y sgs.; BESTA; Fonti dil diriíto italiano, Milano Giuffré, 1962, pág. 25, GARCIA-GALLO: Ma­nual de Historia del Derecho Español, 4^ ed . , Madr id , 1 9 7 1 , t. I, pág. 343; GALO SÁNCHEZ: Curso de Histor ia del Derecho, pág. 55, Madrid, 1940; NOVISSIMO D IGESTO ITALIANO, voi . IX, pág. 818-819; BRUHNER: Historia del Derecho Germánico, parágrafos 14 y 15, págs. 5 1 , 55, Editorial Labor, Barcelona, 1976; SALVADOR MINGUIJON: Historia del Derecho Español ,

92. PAOLO MEREA: "Estudosde direitto visigótico", Coimbra, 1948; KARL ZEUMER: "Historia de la legislación visigoda", Barcetona, 1944; UREÑA Y SMENJAUD: Estudios de Literatura Jurídica, Madrid, 1906, ALFONSO GARCÍA GALLO: Tratado de Historia del Derecho Español. Vol, II, Madrid 1942.

El Derecho Visigótico, es, en este sent ido, una fuente cada vez más v iva de atracción historiográfica.

La historiografía visigótica se debe a las invest igaciones de ERNST LEVY y RAOLO MEREA, KARL Z E V M E R y RAFAEL UREÑA y S M E N J A U D . ALFONSO GARCÍA G A L L O , ALVARO D'ORS, G lUL IO V ISMARA, MANUEL T O R R E S LÓPEZ^^ entre otros.

93. Cfr, GAUDENZl: "Un'antica compllazioni di diritto romano e visigoto con alcuni frammenti delle leggi di Eurico", Bologna, 1886,

pág. 38 y sgs., 65 y sgs., Editorial Labor, Barcelona, 1927; PAUL V I N O G R A D O F F ; "Diritto Romano nel l 'Europa Medievale", pág. 18, 19 y sgs.; Milano, Giuffré, 1950.

Aunque S A N ISIDORO OE SEVILLA {escritor de transic ión de la e ra pre-escolást ica conjuntamente con Boecio, Alcuino, Rábano Maure y Seda el Venerable) nos d ice en su historia "De regibus gothorum" -escrita a principios del siglo VII- , que fue EURICO el pr imero de los reyes v is igodos que dio leyes escri­tas a los godos a través de l famoso Cód igo que l leva s u nom­bre, hay mot ivos para af irmar que exist ieron leyes anteriores. Así se infiere del texto del Pal imsesto de París, del test imonio del ob ispo de Clermont, S idonio Apolinar, contemporáneo de E u r i c o , el cua l nos hab ía í n c i d e n t a i m e n t e de unas leyes T h e o d o r i c i a n a s , c o n o c i d a s a c t u a l m e n t e c o n e l n o m b r e d e "FRAGMENTA GAUDENZIANA" u "ORDO MELIFLUUS" o tam­b ién " C A P Í T U L O S G A U D E N Z I A N 0 3 " o " C A P Í T U L O S DE H O L K H A M " por haber s ido inves t igadas por el p roceso de Bolonia AUGUSTO GAUDENZ l e n un códice de la bibl ioteca d e Lord Leicester e n Ho lkham que cont iene catorce capítulos de un Edictum Regis desconocido y atr ibuidos a Teodor i co . "

CAPÍTULO V

EL DERECHO PROCESAL ROMANO-VISIGÓTICO, ROMANO-

OSTROGODO Y ROMANO-BURGUNDIO

í. El "Ordo Mellifíuus" o "fragmenta gaudeziana". 2. El Edictum Theodorici Regis. 3. El Código de Eurico. 4. La Lex Romana Visigothorum. 5. Ley de Teudis. 6. Código de Leovígildo. 7. El "Fuero Juzgo". 8. El derecho procesal en el "Fuero Juzgo". 9. La Lex Romana Burgundionum. 10. Fuentes de la Lex Romana Burgundionum. 11. Aspectos procesales de la Lex Romana Burgundionum.

1 . E L " O R D O M E L U F L U U S " o " F R A G M E N T A GAUDEZIANA"

(Bibliografía: A U G U S T O GAUDENZ l : "Un'ant ica compilazioní di diritto romano e visigoto con alcuni f rammentí del le leggi di Eurico. Tra í ta d a un manuscri to delta bibl ioteca di Holkham", Bologna, 1886. A. G A U D E N Z l : "Document i e s tud i del la R. Depu íaz ion i di s tor ia pat r ia di R o m a g n a " , v o l . I I , 1887; K.

Z E U M E R : "Fragmenta Gaudenz iana" publ icada en el vo lumen " M o n u m e n t a Ge rman iae His tor ia" Legum Tomo I Secc ión I (Nat ionum germanicarum leges), pág. 469 y sgs.; MEREA: "Frag­menta gaudenziana. Para a solu^ao de um enigma", en el vo lu­m e n "Estudos de direito visigót ico", Co imbra, 1948; G l U L I O V i S M A R A : "F ragmen ta G a u d e n z i a n a " en la co lecc ión lUS R O M A N U M MEDII AEVI , Pars I. 2 b bb, beta, Mediolani Typis Giuffré sogl iedel l 'e íá bolognese", pág. 211 a 219, Casa Editrice Dot í . Eugen io Jovene , A. Giuf f ré Ed i to re , 1954; C L A U D I O S C H W A R Z E N B E R G : "Ordo Meílif luus" en Novissimo Digesto Ital iano, pág. 178 a 179 del voi. XI I , Torino, Uteí, 1965).

AUGUSTO GAUDENZI , gran medioeval ista y profesor de His­to r i a de! Derecho e n la Un ivers idad de Bolonia (nacido e n Bolonia en 1856 y muerto allí mismo en 1916) publ icó en 1886 una colección de ant iguos documentos que l levan su nombre: "Colección gaudenziana" y que cont iene los f ragmentos de una ant igua ley romano-visigót ica -he allí la razón de su nombre: " f ragmenta gaudenziana"- , según u n manuscr i to descubier to por Gaudenzi en la bibl ioteca de Holkham, por lo que también se le conoce a este ant iguo manuscr i to con ei nombre de "Ca­pítulos de Holkham"; y se habla de capítulos por contener el viejo códice, catorce capítulos numerados del 7 ai 20 en ios f ragmentos referidos. Los catorce capítulos numerados del 7 al 20 en los f ragmentos referidos o capítulos de Holkham, suelen conocerse también con el nombre de "Ordo Meílif luus" en aten­c ión a las palabras con las que se inicia el texto:

"in Chrísti nomine incipit ordo meltifíuus in expositione ¡egum romanorum ex constitutione imperíati promulgatae a domino Justiniano piisimo augusto".

O sea:

"En e! nombre de Cristo empieza el orden melif luo con la exposic ión de la legislación romana según la consti tución imperial p romulgada por el señor Just in iano piadoso emperador".

El "Ordo Mell i fíuus" contenido en el v iejo códice de la bibliote­ca de Holkham es un manuscr i to s ignado con eí número 210 de d icha bibl ioteca que fue transcr ipto por un ant iguo escr ibano lombardo a f i n e s del siglo tX, o durante el siglo X, de un original que se ha perd ido y que se remontar ía , según la tes is de MEREA, qu ien ha dedicado al a rgumento de un estudio notable c i tado en la bibl iografía supra- ind icada, al reino v is igodo de España, durante el reinado de Teodor ico el Grande (510-526).

S e g ú n C A L A S S O , ei "Ordo Mell i fíuus" es un extraño mosa i ­co de textos sumamente dispares y según BRUNO PARADISI "es una ama lgama de derecho romano-visigót ico, just iníaneo y teodos iano que , perteneciendo al ambiente visigótico, t ienen a lgunas part icularidades que const i tuyen el aspecto más inte­resante y, a la vez, et más enigmát ico de esta colección".

El en igma historiográfico es taña const i tu ido por ía plural idad de respuestas que se han dado al s iguiente pl iego interrogato­rio: ¿quién promulgó et "Ordo Mell i f íuus"? ¿cuándo, dónde? ¿cuál fue su ámbito jurisdíccíonat? o ¿en qué territorio rigió? ¿es una norma autónoma y principa! o es accesor ia a otra?, o ¿íos catorce capítulos son un f ragmento a integrarse con el Edicto de Teodorico con el cual guardan una afinidad estrechí­s ima y con et Codex Euricianus con el cual hay también una parentela indiscutible o están refer idos a una legislación pre­existente que estos f ragmentos pretendieron integrar o suplir

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precisando formal idades y modos de actuación que e n aquel la no habrían estado cons iderados?; o, como d ice en hermosa expresión " i l " Paradisi, ¿"estos catorce capítulos son una adivi­nanza, un acerti jo, desde cuando Gaudenz i descubr ió la com­pilación en la bibl ioteca de Holkham?

La pr imera cuest ión -y, en generad, todas estas enigmát icas p regun tas - , son un ref le jo , en el m i c r o - c o s m o s de l "Ordo Meílifluus", del trágico sino que aqueja al macrocosmos de todo el Medioevo: el anonimato de sus grandes textos, dentro de un a q u e l a r r e de f a n t a s m a g o r í a s g ó t i c a s , d e p e n u m b r a s conventuales, de reyes malditos y de jur istas anón imos que sólo han dejado los rastros vaporosos y suti les de una existen­cia di fuminada que es preciso exorcizar y que consti tuye el aura fantasmal de una a lma en pena que es la noche gót ica en el Al to medioevo.

Ello no obstante, ei gran medioeval ista f rancés GUSTAVE C O H É N ha dicho en una obra notable t i tulada "La gran claridad de la Edad Media" que "las t inieblas de la Edad Medía no son sino las de nuestra ignorancia". Para disiparlas, el ilustre profesor de La Sorbona, nos hace una historia del a lma medioeval y de su aporte a la cultura de occidente, diciéndonos: "es un período inmenso por lo que ha gestado -y a eso es a lo que aún se ¡lama algunas veces las t inieblas de la edad media, allí donde no veo más que des lumbradoras clar idades del a lba y de la aurora"*".

Al conjuro de esta evocación, los exorcistas de la historia han logrado ahuyentar de las criptas y sarcófagos del Derecho Alto-medioeval a ios t rasgos y espíritus msüignos que ronda­ban negando -y aún niegan-, los grandes aportes al Derecho

94. Loe, cií.

Procesal de iodos los t iempos de estos "monumentos de la his­toria jur íd ica ' , como los ha l lamado KARL ZEUMER, un em i ­nente histor iógrafo del A l to Med ioevo, en una f amosa ob ra ; "Monumenta Germaníae Histórica", t omo i: "Legus Visgothorum", pág. 469 y siguientes, Hannover, 1902, estudio que se puede consultar más cómodamente en su t raducción española: "His­tor ia de la legislación visigoda", t raducción del a lemán por C. Clavería, editorial L^bor, Barcelona, 1944.

Ei or igen del "Ordo Mellifíuus" según GAUDENZl estaría refe­rido a Italia -concretamente, a la escuela de Ravenna-, según MAX CONRAT a la Provenza, según Z E U M E R a la Gal la meridio­nal y, según el profesor PAULO MEREA, de la Universidad de Coimbra, al reino vis igodo de España, e n donde se habría pro­mulgado durante el re inado de Teodorico el Grande (510-526).

Qu ien qu iera que h a y a s ido el anón imo autor del "Ordo Mellifíuus" lo cierto es que el Códice conf i rma la tradición ininte­r rumpida de los estudios de Derecho Romano en el Alto Medioevo.

.Ahora b ien, el "Ordo Mellifíuus" cont iene a través de sus ca­torce capítulos recogidos en los "Fragmenta Gaudenziana", te ­mas de Derecho de Sucesiones y, fundamenta lmente, de De­recho Judicial y Procesal , ta les como "la condena del Juez ve­nal" (Frag. Gaud. , 10), el proceso en contumacia (Frag. Gaud . , 11), la e jecución de la sentencia (Frag, Gaud. , 12), la designa­c ión de ios Jueces que depende exclusivamente de la vo luntad del Rey {Frag. Gaud. , 13), etc.

Así, se sanciona c o n una pena del cuadruplo de la s u m a lit igiosa al Juez venal que ha d ic tado una sentenc ia injusta, s iempre que se pruebe que el Juez haya actuado del iberada­mente. En mater ia de contumacia se consagra el principio de vencimiento en juicio para el contumaz, a menos que ei ausente

2 . EL EDICTUM THEODORiC I REGÍS'*''

Ha sido atribuido por algunos histor iadores^ al Rey ostrogodo Teodorico el Grande (493-525) y según otros^^ al rey v is igodo Teodorico XX (453-466). La obra consti tuye una compi lación de normas extractadas de las leyes y del iura en uso en el Bajo Imperio aplicadas para ios romanos y los godos sobre asuntos

95. Sobre el Edictum Theodorici, véase la edición deBLUHME Monumenta Germaniae l-listoriae, Leges Nationium Germanicarum" voi. V, 1875, BAVIERA. Fortes iura romanas antetustiniani, para altari Ftorentiae, 1946, pág. 683 y sgte,

96 R H O N ; Commentatío ad Edictum Theodorici, Halle, 1616; PQNCHIELL!: "Commento aM'editte di Tetiodorico', Milano 1923; UGO BRASlELLO: "Edicto di Teodorico' en Novissimo Digesto italiano, vol. VI, pág. 407, Uteí, 1960; BESTA, "Fonti del diriíto italiano", capitulo Vi, pág. 23 y sgs.. Milano, Giuffré, 1962, véase en la pág. 23 de esta obra bibliog-áfica adi­cional; CALASSO: Medioevo del diritto, pág. 72; ASTUTl, Lezioni, cit. pág. 36.

97. ALFONSO GARCÍA GALLO: Manual de Historia del Derecho Espa-ño!, vol. !, N' 639, in fine, pág. 341, Madrid 1971; GAUDENZI, ob. cit.

haya just i f icado su ausenc ia e n el proceso. La sentencia pronun­ciada en contumacia de una de !as partes es ejecutiva e inapelable.

En mater ia de ejecución de sentencia se consagra el princi­pio según el cual dentro de los dos meses de dictada la senten­cia el acreedor se podrá dirigir a) iudex quien, a su vez, enviará ante el deudor a un 'sajón" acompañado del acreedor para gra­var los bienes del deudor en cuanto puedan equivaler a la sa­t isfacción de la deuda. Tales bienes serán consignados al acree­dor hasta que el deudor pague el monto de su obl igación.

Los demás capítulos del "Ordo MelÜfluus" guardan estrecha correlación con el Edicto de Teodorico y con el Codex Euricianus.

3. EL C Ó D I G O DE EURICO

Dice el historiador español GALO S Á N C H E Z ^ que es ei m á s ant iguo d e los que en España aparecen, y t i ene una impor tan­cia considerable en el derecho europeo. Es el más antiguo tam­bién de íos códigos germánicos, hab iendo serv ido, e n parte, d e modelo para la redacción de muchos de el los.

98, GALO SÁNCHEZ: Curso de Historia del Derecho, pág, 55, Madrid. 1940.

de Derecho Penal y Procesal y, también a lgunas cuest iones de Derecho Privado, juzgándose las üíis entre godos y romanos por el l lamado "comes gothorum".

El "COMES G O T H O R U M " no era otra cosa que un Magistra­do mil itar encargado de gobernar un vasto territorio y con facu l ­tades jur isdiccionales como para resolver las controversias e n ­tre Godos y Romanos; mientras que las litis entre romanos eran resueltas por los COGNITORES. Las controversias resueltas por el "Comes Gothorum" debían ser decididas por una senten­cia que examinara la prueba adecuada y no con la praxis ger­mán ica del "Juicio de Dios" {Gottesurtei l"); según lo atest iguara la obra d e Cassiodoro intitulada "Variae", según ta cual:

1) "in causa possint iura, non brachia" (var. V i l , 3) 2) "cur ad monomachíam recurrítio, qui vena iem íudícem non habetís? Deponit i ferrum, qu i non hatiet is in imicum" (Var. IH, 24) 3) " remove consuetudines abominanter Ínclitas; verbis ibi pot ius, non armis causa tractatus" (Var. Ilt, 23)

4. LA LEX R O M A N A V iSfGOTHORUM

Conoc ida también con el nombre de BREVIARtUM ALARICI o EDICTO DE ANIANO por haber sido hecho compilar por or­den de Aniano, Ministro de! rey v is igodo Alar ico II, e l 2 de Fe­brero del año 506, se promulga con carácter general para ro­manos y visigodos -y no só lo para los romanos como errónea­mente sost ienen a lgunos- a f in d e que, c o m o d ice ei propio texto original en su advertencia, "se rehace la constante y di­versa oposición de los l it igantes" y "para que conforme a su tenor s e apacigüe toda demanda de las causas y para que nin­gún otro l ibro sea de las leyes o del ius, pueda ser alegado en la discusión, s ino que por el libro dirigido y suscrito por mano de varón considerable An iano, como mandamos, se termine ei orden. Por ello te conviene prevenir que en un tr ibuna! ninguna otra ley ni fórmula del ius se pretenda citar o recibir. Pues, si acaso se hiciere será o con peligro de tu cabeza o con pérdida de los bienes que se sepa te pertenecen".

EURICO fue el pr imer monarca legislador v is igodo, según dice S A N ISIDORO D E SEVILLA en su histor ia "De regibus gothorum", escrita a principios de) siglo VI I .

Según GARCÍA G A L L O el Código de Eurico fue promulgado entre los años 466 y 481 probablemente hacia el 475, en 400 capítulos para que rija e n todo el reino, sobre godos y romanos.

ALVARO D'ORS, por su parte, considera que la fecha más probable del Cód igo d e Eur ico es la del año 476 (Cfr. Alvaro D'Ors: "Codex Eur ic ianus" en los Síudi in onore di Pietro de Francisci, vol. 11 Milano, Giuífré, 1956).

99, FITTING: Die Anfange des Rectitsschule zu Bologna 1888, pág, 31. Citado por SOHM-MITTEtS-WENGER: Instituciones, Historia y Sistema de Derecho Privado Romano, pág, 118; Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1936.

"Y este precepto mandamos se una a los l ibros que se e n ­vían, para que se man tenga nuestra o rden y discipl ina y se sanc ionen c o n la pena. Lo comprobamos . Dado el 4 de tas nonas de Febrero (2 de Febrero) en el año 22 del rey Alar ico de Tolosa {506 d, C ) . Aníano, varón considerable, por mandato de nuestro glor iosísimo señor, el rey Alar ico, o rdenándo lo el varón magníf ico e ilustre Conde Goyaríco, este código de leyes y ius, con forme con el autént ico suscr i to y publ icado en el teso­ro, lo suscribí y publ iqué ei día 3 de las nonas de Febrero en el año 22 de nuestro señor el rey Alarico",

La importancia e inf luencia de la Lex Romana Vis igothorum o Breviar ium Alarici ha s ido t rascendenta l e n la Historia del Derecho, pr imero, porque se convirt ió en Francia y en España e n la fuente decis iva del Derecho nacional; segundo, porque es te código obtuvo una resonancia mundia l entre las naciones occidentales de Europa en circunstancias en que aún no se había promulgado el Corpus luris de Just iniano, convir t iéndose i n d u d a b l e m e n t e e n !a r a z ó n d e t e r m i n a n t e q u e i n d u j o a Just iniano a seguir los pasos d e su antecesor legislativo, el rey v is igodo Alar ico II; tercero, porque este código ha servido de fuente durante muchos siglos para conocer otras fuentes per­didas del Derecho Romano prejust inianeo, como las Institutas de Gayo y los Códigos Gregor iano y Hermogen iano; cuar to, porque introdujo el Derecho Romano en los pueblos germáni ­cos inf luenciados por ella; quinto, porque este código sirvió de base, en las escuelas monacales a lemanas de los pr imeros siglos de la e d a d media, para ía enseñanza del latín y el Dere­c h o ; ^ sexto, porque este código y sus fi l iales, como la lex ro-

96 JOSEA^r^ONIOSILVA VALLEJO

m a n a burgundiorum y cont inuadores, como el Fuero Juzgo, fue la única legislación capaz de enfrentarse, durante muchos s i ­glos a la vigencia det Corpus luris de Just iniano,

¿Cuáles fueron las razones determinantes de la codi f ica­c ión alariciana? De una parte, la mult ipl icidad de leyes roma­nas pre-justinianeas, de otra parte, la neces idad de legislar en un código único gran parte de las "mores" o costumbres germá­nicas que aún no habían sido recogidas por el Código de Eurico o que esíándoio se contradecían con las " leges" romanas : en suma, como dice la Adver tenc ia del rey Alarico a su Brevar io: "lo que en las leyes parecía in icuo lo corregimos con la mejor del iberación, para que toda oscur idad de las leyes de los roma­nos y del antiguo ius manifestada a ios sacerdotes y nobles varones, puesta a la luz de la mejor intel igencia resplandezca y nada se haíie dudoso, y con ello se rechace la constante y d i ­versa oposición de los lit igantes".

C o m o dice PAUL VINOGRADOFF, "una de las razones pr in­cipales del "pálido color de los estudios nocturnales de l dere­cho romano", como decía Teodosio II ref ir iéndose a! estado de derecho de su t iempo, estaba sin duda determinado por la gran ent idad de tratados eruditos, de la var iedad de remedios pro­cesales, de la dif icultad de los casos jurídicos y de la desmesu­rada cantidad de leyes imperiales c^e se const i tuyeron en un fuerte obstáculo frente a los esfuerzos de la mente humana para superarlos. Fue una bella empresa la del barbár ico rey visigodo, la tentativa en el año 506, con la ayuda de nobles, del ciero y de los electores de las provincias, de hacer para la po­blación romana bajo su dominio, aquel lo que Just iniano haría, treinta años más tarde con medios inf initamente mayores a su disposición, para el imperio de Oriente". ' '^

100. VINOGRADOFF: Dintto Romano nell'Europa Medieval©, pág. 19, in fine y 20; Ed. Giuffré, Milano, 1950.

5. LEY DE TEUDIS

,EI año 546 se promulga la Ley de Teudis que trata d e ias c g s t a s ^ de los gastos d e los juic ios. Teudis mandó insertaría en el Código de Alarico para que rigiera por igual a los godos e híspanos-romanos.

C o n s i d e r a m o s , por n u e s t r a p a r t e , q u e la L e x r o m a n a v is igothorum revela, como el s ino d e s u t iempo, la convergen­c ia de dos inf luencias: a) ia inf luencia romana; y, b) la inf luencia germán ica .

El factor a) recoge a su vez, antecedentes fundamenta les del derecho escri to como el Codex Teodosianus y algunas no­ve las posí- teodosianas, ias sentencias de Paulo y las inst i tuías de Gayo recogidas en el l lamado "Epí tome Gai " o "Liber Gai " ; así como también extractos de i Cód igo Gregor iano, del Cód igo H e r m o g e n i a n o y un breve f ragmen to de las " responsa" de Papin iano.

El Factor b), a s u vez, recoge las cos tumbres germánicas no escri tas, pero en alguna forma ya recopi ladas, con anteriori­dad , por Cód igo de Eurico y por el Edicto de Teodorico, Por o t ra parte, si ha habido inf luencias recib idas, quizá mayores s o n las inf luencias ejercidas y ello s e advier te a t ravés de una comparac ión entre la lex r.v y el Corpus luris de Just iniano (Para u n a comparac ión estructural entre ia lex r.v y el Corpus luris de Just iniano. Véase Pau! Vinogradoff, ob . cit., pág. 2 0 a 22).

6. C Ó D I G O DE LEOVIGtLDO

Leovtgi ldo (568-586) hizo una re forma de! Código d e Eurico corr ig iendo unas íeyes, añad iendo otras, e l iminando !as que resul taban superf luas. De este trabajo resultó un nuevo Códi­go que aumentó la penetración del Romanismo en el Derecho Germán ico inspirándose en un criterio de igualdad pa ra ambas razas. Al Código de Eurico se fueron agregando las leyes pos­teriores hasta el advenimiento de Recesvinto.

7. EL "FUERO J U Z G O "

El "Fuero J u z g ó ' o "Líber Judic iorum" es e! nombre con que se conoce a la legislación recesvint iana. Recesvinto (649-672) completando la reforma de la legislación visigoda iniciada con su padre Chindasvinto publicó una nueva Lex Vis igothorum que derogó a toda ta legislación anterior "porque no evi taba, con lucidez, las controversias de los l i t igantes, de modo que (estas leyes) que debieran poner fin a las demandas (calumnias), con ello preparan nuevos lazos de engaño cont ra ella. De el lo nace la mult i tud de los pleitos, de ellos se der ivan las controversias de los l i t igantes, de ello nace también la duda de los jueces , de manera que ignoran cómo poner término a las demandas des­pachándolas u oponiéndose pues s iempre se encuentra en toda vaci lación y duda".

"Por tanto... desde el 12 de las calendas de Nov iembre del año segundo y de nuestro reinado (21 de Octubre de 681)... por nuestra glor ia ob tenga firme valor y el inconmovible oráculo de la celebridad".

"El glorioso rey Flavio Recesvinto. Sobre las leyes deroga­das de otros pueblos. Permit imos y aceptamos que s e estudie

8 . EL D E R E C H O P R O C E S A L E N E L " F U E R O J U Z G O "

El procedimiento en el Liber Judic iorum es más romano que germano. No t iene la publ ic idad (no hay huel las de asamblea judicial) ni el carácter formal ista que entre los germanos tenía. Se entabla a instancia del demandante , a la cual s igue la cita­c ión del juez al demandado. Esta ci tación se hace por un en­viado que entregará al ci tado, delante de personas ingenuas la carta o sello de! juez (episíulam ve! sigi lum). La no compare­cencia se cast iga con mul ta y no ten iendo el multado para pa­gar, con azotes (si no es eclesiástico).

Contestada ante el juez ia demanda por ef demandado, se presentaba por ambas partes las pruebas. Pr imero interrogaba el juez a tos testigos, los cuales debían declarar con ju ramento (It, 4 , 2) y después examinaba los documentos. No pud iendo probarse la verdad de la demanda, et demandado podría que­dar l ibre prestando ju ramento en cont ra de la rec lamación y entonces el que le había rec lamado debía pagar le cinco suel­dos (lib. I I , tít. 1 . ley 21 y tít. 2, ley 5).

Respecto al procedimiento cr iminal se d ispone que si a lgu­no creyese deber acusar a otro que sea igual suyo en la noble­za o en ia dignidad de! Oficio palat ino, e n causa contra et Rey o contra la patr ia, o de homicidio o de adulter io, deberá tener previamente conf ianza en que podrá probar la acusación. Si

en las leyes de otros pueblos para buscar uti l idad, pero las re­chazamos y prohibimos para ta discusión de los negocios" (Fuero Juz^o , 2 . 1 , ( 2 , 3, 5 y 10).

•Que tos jueces non oyan nengún pleyto s inon aquel que es contenudo en tas leyes" (Fuero Juzgo, 2, 1 ,11) .

no pudiere probarla, hará ta acusación por escrito con la f i rma de tres test igos, y si por este mot ivo sufr iere tormento un ino­cente, a éste le será entregado e n serv idumbre ei acusador para que haga de él lo que quiera, pero sin poder infl igirle la muerte. Podía, sin embargo, e n este caso el acusado (según el texto reformado de Ervigio) optar por la compos ic ión con el acusador, el cual le pagar ía aquel lo en que el acusado que hubiese sido atormentado tasase sus tormentos. Esa acusa­ción escrita a que nos hemos referido debía presentarse secre­tamente al juez, y si el que es somet ido a tormento coincid iese en su declaración con lo que cont iene el escrito acusator io, se le tendrá por culpable. Pero sí el somet ido a tormento se decla­ra culpable y su declaración no se ajusta a lo que expresa la acusación escrita, se ent iende que ia declaración ha s ido arran­cada por el tormento y se cast iga al acusador como se ha d i ­cho. SI ei acusador no ha guardado el secreto sino que, antes de comunicar la acusación al juez, ha enterado de el la al acu ­sado, e! juez no podrá someter a éste a tormento. Lo mismo se ha de observar t ra tándose de personas de c lase ingenua, só lo podrán sufrir ei tormento en causas que valgan quinientos suel­dos (trescientos antes de Ervigio), en las demás, a falta d prue­ba, se l ibrarán por juramento. Sea o no noble, el a tormentado, si ei juez por mal ic ia o por haber sido sobornado por el acusa­dor de ja inferir tal to rmento que por é! sobreviniere a! acusado la muerte, el juez será entregado a los parientes más próximos del muerto para ser cast igado con ia m isma venganza. Sí la muerte ha sobrevenido no por mal ic ia ni por soborno, s ino por negligencia del juez, pagará éste quinientos sueldos a los he­rederos del muerto, y no ten iendo para pagar será ent regado en servidumbre (V!, 1 ,2) .

Ai siervo no se le puede poner a tormento s in que el acusa­dor previamente se obl igue a que en el caso de que el s ien/o sufriere ei to rmento s iendo inocente, entregará é l ai duer io otro

siervo de igual mér i to. Además , to mismo t ra tándose de s iervos que de ingenuos, el acusador debía jurar que n ingún dolo, f raude o mal ic ia le mov ía a someter a tormento a un inocente.

No se encuentra en la ley visigoda huellas de los conjuradores que en et derecho germano reforzaban la declaración del acu ­sado. Tampoco se admite el dueto o desafío ní las otras prue­bas l lamadas pruebas vulgares, ordalías o juic ios de Dios. Só lo la del agua cal iente se menc iona en una ley algo oscura atr ibui­da a Egica (VI, 1 ,3 ) .

Enumera et Fuero Juzgo (I! , 1 , 25) los que t ienen poder de juzgar, menc ionando los siguientes: duque, conde, vicar io (del conde) , pac is adsertor, tr iunfador, mi lenar io , qu ingentenar io , centenar io (estos cuatro son cargos militares) defensor (de la c iudad), numerar io, y aquel los que son elegidos para ciertos asuntos por o rden del Rey, o también por acuerdo de las par­tes . Unos mismos jueces conocen de los asuntos civi les y de los cr iminales. El pacis adsertor es nombrado por el rey sólo con et objeto de poner paz entre las partes contendientes.

Según disposiciones de ios concil ios de Toledo, los obispos debían mirar cómo se por taban con el pueblo los jueces secu­lares y tos agentes de! f isco, amonestar a los que obrasen con injusticia, y si no se corregían denunciar sus abusos al rey.

Poster iormente, una ley de Recesvinto d ispuso también que amonestasen los obispos a los malos jueces y que, si éstos no hacían caso, el obispo del territorio convocar ía un tr ibunal com­puesto de varones idóneos para examinar, e n un ión de! juez, los negocios sobre que recayera sospecha de injusticia. Si des­pués de examinados, el ob ispo con el tr ibunal op inaba de dis­tinto modo que el juez, debía amonestar le para que revocara la sentencia; si el juez no !o hacía así, se remit ía el asunto al rey.

9 . L A LEX R O M A N A B U R G U N D i O N U M

Esta ley fue, después de ia Lex Romano-Vis igothorum y del Fuero Juzgo, una de ios monumentos legislativos más comple­tos de los pueblos romano-germánicos.

Según GEORGERS CHEVRIER Y G E O R G E S PIERI , que han efectuado uno de los estudios más lucidos y completos en los últ imos t iempos sobre la lex romana burgundÍonum^°' , esta ley " tuvo en la t ransmisión de las fuentes del jus romanum un rol comparab le a! Breviario de Aiarico"'°^.

El texto que los eruditos modernos han terminado por deno­minar Lex R o m a n a Bu rgund io rum se puede fechar , d i cen Chevrier y Pieri, del VII al X siglo, siendo la más ant igua edición la que real izara el célebre jur isconsulto Cujas en Lyon el año

101. GEORGES CHEVRIER - GEORGERS PIERI; "La loi romaine des burgundes", en la serie "ius romanum medii aevi", Pars. t, 2 b a delta. Milano, Giuffré, 1969.

Cfr., además; A, DE CROUSAZ'. Eludes sur le Papien ou le drort romain chez les Burgondes {Dissertation présentée a l'Academie de Lausanne pour obtenir le diplomé de licencie en Droit); Lausanne, 1862; Novissimo DIGES­TO ITALIANO: t. IX, pág. 817, Torino 19G3; BRUNNER: Historia del Derectio Germánico, pág, 52; BRUNO PARAOlSi; Storia del dintto italiano, La fonti del basso impero e nell'epoca romano-barbárica, pág. 122, sgs., NapoN 1955; GUIDO ASTUTi: Lezioni di storia dei diriíto italiano. Le Fonti, pág. 33-34, Cedam, Padova, 1953, P. S. LEICHT: Storia del diritto italiano, Le Fonti, pág. 47, Milano. Giuffré, 1956; VON AMIRA: Grundriss des germanischen Rechís (, pág. 34. Berlín 1960.

102, CHEVRIER - PíERf: ob. cit., pág. 5.

y si éste conf i rmaba lo acordado por el tr ibunal del obispo, el juez debía pagsu- una mul ta de dos libra de oro.

103. C. G. MOR: "Papianus", en los Studi storici in memoria di A, Mercati, pág. 245-250, Milán, 1957,

1566: "Papiani liber responsorum qui et iam n o n d u m fuerta edítus" en la que f iguraba conjuntamente el Cód igo Teodosiano, r iabiéndose perd ido los manuscr i tos or iginales sobre los q u e trabajara Cujas.

De esta pr imer is ima edición aparece ya el modo designat ivo con el cual, d e s d e entonces y hasta ahora, suele conocerse también a esta ley: T A P I A N ! " o "PAPIANUS" designación que p rov iene de u n error de i cop is ta o de u n a con t racc ión d e PAPIANUS con cuyo nombre empieza la f rase inicial de esta ley (aludiéndose a la célebre respuesta de l gran jur isconsul to romano) : "incipit Papianus, tibri I responsorum" o a ludiéndose también a la f rase final con la que termina todo el l ibro: "explicit l iber Papianus feliciter, amen" .

Por otra par te, la f recuente contracc ión de Papin iano por Papianus no es sólo exclusiva de la Lex romana burgundionum sino que const i tuyó una cuasi-usanza l ingüíst ica desde los t iem­pos post-clásícos del derecho romano, a tal punto que la expre­s ión PAPIANUS se convirt ió en un mod ismo f recuente de las escol ias gr iegas en !a parte orienta! de ! imper io; razón por la cual debe descartarse defini t ivamente ei error or ig inado por el jurista genovés J E A N CRAMER del siglo XVII quien en su "Précis d'histone du droit genevois" escr i ta en 1761 l legó a sostener q u e P A P I A N U S h a b í a s i d o " u n a n c l e n j u r i s c o n s u l t e bourguignon". Para concluir d i remos que, en opinión de C.C. MOR, la expres ión "PAPIANUS" fue ut i l izada por el derecho bizantino y durante la época bizantina para designar al con jun­to de escritos de Papiano^"^

104. VON AMIRA - ECKHARDT: Grundriss des Germanischen Rechís, I, pág. 34, Berlín, 1960.

105. BRUNNER - VON SCHWERIN; "Historia del Derecho Germánico", pág. 52 in fine- 53 Edi. Labor, Barcelona 1936,

¿Qué decir entonces en cuanto a la fecha más probable de s u redacc ión? Según DE C R O U S A Z e n sus "Etudes sus le Papien" , ia fecha más probable de es ta ley habría sido entre el año 517, décimo año del re inado del rey burgundio Seg ismundo, y el ano 523, fecha de su muerte. En cambio, otra opinión que recoge V O N AMIRA^** y que, parece, es la dominante entre los h istor iadores, sost iene que el Pap ianus pertenece a la obra legislat iva del rey Gundobado o Gondebaud y por lo tanto es anterior al año 506 que es la fecha de redacción del Brevario d e A l a r i c o . En o p i n i ó n de H E I N R I C H B R U N N E R " la lex burgundionum, colección oficial de la legislación de los reyes burgundios, es en su mayor parte obra del rey Gundobado (476 - 516) de quien toma también el nombre de Lex Gundobada. Pronto se hizo sentir la neces idad de Novelas y así se d ic ta ion por Gundobado m ismo y por sus sucesores Seg i smundo y Godomaro , incluyéndolas o agregándolas e n los lugares pert i ­nentes de la Lex. El Código de Gundobado sólo ha l legado a

nosot ros con la t ransformac ión sufr ida por la legis lac ión de Novelas"

Aclarando los conceptos anteriores me remito a la opinión de PIER SILVERIO LEICHT para qu ien "fue ei rey Gundobado (474-516) quien, ordenó que se hiciera aquel resumen del de­recho romano para uso de los romanos a é! sujetos y que debía tomar el nombre de PAPIANUS (lex R o m a n a burgund ion jm) , reuniendo las leyes de sus antecesores y las suyas propias en u n c u e r p o q u e s e l l a m ó o r i g i n a r i a m e n t e L Í B E R CONSTITUTIONUM y que luego fue designado con ei nombre

106. P. S LEICHT: Storia del diritto italiano. Le Fonti pág. 47, Milano, Giuffré, 1956.

107. CHEVRIER - PIERI: La íoi romaine des Borgondes. cit. pág. 25.

d e L e x B U R G U N D I O R U M o LEX G U N D O B A D A {a ta l l e y Gundobada se la denominó más ta rde en la Francia Medievai "Lot Gombeí te") . El texto de la ley fue def ini t ivamente estable­cido por el hijo d e Gundobado, e l rey d e Segismundo. Luego se agregaron a lgunas novelas pertenecientes a los dos reyes junto al texto"^'*.

Habiéndose tocado el punto de ia ley G O M B E T T E es prec i ­so destacar que, e n conformidad con las más recientes invest i ­gaciones historiográficas se conc luye que s e traía de dos leyes dist intas. Tal es la opinión de HAENEL quien ya desde 1816 en su cé lebre edición crít ica de la Lex romana vis igothorum hab ía de jado es tab lec ido que el "Pap ianus" hab ía sido la fuen te inspiradora d e la Ley Gombet te , de tal modo que la pr imera e r a muy anter ior a la segunda. Con poster ior idad, G INOULHIAC en su estudio sobre el Papianus intitulado "Rescuei ls de droi í romain dans la Gau le sous la dominat ion des Barbares. Le Papien" y publ icado e n la Revue de histoire du Droit vol . II, año 1856, págs. 599, 570, 5 7 1 , sos t iene en def ini t iva que la (ey Gombet te en su redacción definit iva (a más tardar en el 517) ha sido inspirado en un texto de! Papianus más antiguo que ella. Úl t imamente CHEVRIER y PIERI sost ienen que de acuer­do a la hipótesis que parece actualmente la mejor fundada. . . "una ant igua versión de la ley Gombet te , muy anterior ai 517, habría s ido el mode lo d e ¡a Lex romana burgundionum".

108. CHEVRIER - PIERI: ob. cit. pág. 29-30-31.

10. FUENTES DE LA LEX R O M A N A B U R G U N D I O N U M

A diferencia de la Lex Romana Vis igothorum que, desde la praescriptío inicial indica sus dos fuentes, a saber la legislación (leges) y las obras de doctr ina, la Lex romana burgundionum que empieza sin Prefacio, si lencia la naturaleza y clasif icación de sus fuentes. Sólo la f recuencia en el empleo de las fuentes, d icen CHEVRIER -PIERI puede revelarnos la clasif icación de las mismas y, en este sentido estos autores nos dicen que las fuentes del Papianus son, en primer lugar, el Código Teodosiano, y, luego, el Código Gregor iano y el Hermogeniano. Luego entre las o b r a s ia d o c t r i n a , e n p r i m e r lugar , e l f a m o s o L ibe r Responsorum Papiniani, y t rece referencias a los f ragmentos de las Sentencias de PAULO; asi como tres breves menciones al innominado autor de las instituías de G A Y O " * .

Por n u e s t r a p a r t e c o n s i d e r a m o s que l a i n v e s t i g a c i ó n historiográfica aún no acierta a establecer la autonomía de la legislación barbárica, como la lex que estamos estudiando, con respecto al derecho romano y al germánico de los cuales se deriva filialmente.

CHEVRIER - PIERI si bien es cierto que avisoran e! proble­ma en la pág. 44, parágrafo 36, de la obra ci tada, no lo resuel­ven y aún insisten en estudiar el Papianus bajo el punto de vista del romanista puro que compara ai Papianus con el Codex TTieodosianus, Gregor ianus y las Sentent iae Pauli.

Y esto es una lást ima porque nos interesa sobre todo anal i­zar aquellos capítulos de la legislación burgundia en donde, de acuerdo a su origen germánico, se regula el duelo judicial como

1 1 . ASPECTOS P R O C E S A L E S DE LA LEX R O M A N A BURGUNDIONUM

En la "Pr ima Const i tuí io" introductiva a ta Lex Burgundionum, at r ibuida a Gondebaud y que const i tuye, ev identemente , el núcleo de la Lex -de allí su denominac ión de Lex Gundobada-, encontramos algunos párrafos encaminados a la moral ización de la just icia y a la represión de tas sentencias i legales o injus­t a s : "amore iust i t iae, per q u a m Deus ptacatur et po tes ías terrenae dominationis adquiritur, studuimus ordinare, ut integritas eí aequ i tas iud icandi a se omn ia p raem ia ve! co r rup í iones excludaí" (Lex, edic ión de von Salís, ¡Hannover, 1892, p r ima consti tuí io, parágrafo 2,5,6).

Al juez, a quien se ha ordenado "et iam iusíe iudícandus", y que no obstante había aceptado una recompensa, el rey inf l inge la-pena de muerte (parágrafo 6); as imismo ordena a los jueces ceñirse a la observancia del derecho escrito imponiéndoseles una multa a aquellos jueces que no apl icaran por incapacidad o negl igencia las normas f i jadas por la ley: "si quis san índícum, tarTteErtaarüs-quam-romanus, per simpl ici íaíem aut neglígent iam praeventus, forsítam non ea quae leges coníinet iudicabit et a corruptione aiienus est, X X X solidos se noverit, solvíturLim, causa denuo discussis parííbus íudícanda" (parágrafo 1 1 , pág. 33 de

medio de prueba para resolver la litis en Ja creencia de que Dios mismo era quien intervenía para dar prevalencia a qu ien tuviera la razón.

Empero, como esto ya to hemos estudiado en sus aspectos fundamenta les a! estudiar, páginas atrás, la prueba ordál ica y et proceso germánico, t ra taremos, a cont inuación de investigar algunas cuestiones de orden procesal no tratados anteriormente.

106 JOSÉ ANTONÍO SILVA VALLEJO

la ed . cit.). La lex romano burgundionum establece la revisión de las sentencias mediante un juic io de apelación del que co­noce exclusivamente ei pr inceps: "iudici quoque ñeque suam ñeque aíienam sentent iam liceaí refragare^ qui haec discussio soli principi reservatur (Lex r.b. 33 , 5).

La apelación debía interponerse por libelo dentro del térmi­no de cinco días {Lex 33, 3),

En cuanto a la sentencia debía dist inguirse, como distinción común a todo el proceso germánico una doísle fase de la sen­tencia:

1 . La Sen tenc i a d e P rueba (Bewe issu r te i l ) , que era aque­lla que resolvía según lo probado si el demandado había nega­do y eventualmeníe estaba obl igado a una prestación; y,

2. Sen tenc ia F ina l (Endur te i l ) , que daba fin a la instancia.

Por lo demás nos remit imos a todo lo y a dicho anter iormente (cfr. retro., capítulo III) a! tratar de !a prueba y del procedimiento germánico.

CAPITULO VI

1. El derecho procesal en la Ley Sálica. 2. La "Faussation de Jugement". 3. El derecho procesal en la Lex Ripuaria. 4. El derecho procesal en la "Ewa Chamavorum" o Lex Francorum-Chamavorum. 5. Breve noticia sobre otras leyes bárbaras.

1 . LA LEY SÁLICA

" N u e s t r o c o n o c i m i e n t o de l p r o c e s o g e r m á n i c o - d i c e

E N G E L M A N N t i e n e su más ant igua fuente en la Lex Sál ica

cuya fecha debe situarse entre 486 y 4S6". Ante todo, el proce­

so de la Lex Sáiica^^° está dominado por el principio dei impulso

109. ARTHUR ENGELMANN; 'A tiistory of continental civil procedure", Pan. i, The Mediaeval gemían procedure, íntroduction, I, Preliminar y Survey, pág, 85, Boston, Littie Brown, And Company, 1927; Translatedan edited by Robert Wyness Millar.

110. Cfr. RUDOLPH SOHM. "Prozess der lex Sálica', Weimar, 1867; M, A. BETHMANN-HOLLWEG; "Der Civilprozess des germainen Rechts in geschitliger Entwicí^lung, vol. IV, Der germanisch-romanische Civilprozess in Mittelalter, 1, Bonn, 1868, págs. 23-70; BEHREND: "Zum Prozess der Lex Sálica", en el volumen de Homenaje. (Festgabe) a Heffter, pág. 57 a 89, Ber-lin, 1873; R PATETTA: Le Ordalie. Studio di storia dil diritto, Torino, 1890; J. J, THONISSEN; "L'organisation judiciare, le droit pend et la procedure pénale de la loi Satique", 2^ ed. Paris-Bruxeltes, 1882; J. DECLAREUIL: "Les preuves

JLfdiciaíres daris le droit franc du V^ au VI! ' siécle' en fa Nouvelle Revue Historique de Droit Franqatse et Etrangerie, vois. XXII (1898) y XXIil (1899); RECUEILS du SOCIETE JEAN BODIN vol. XVil. LA PREUVE II, Moyen Age et temps modernes, Brfjxelles, 1965; MARCO SCOVAZZI: Processo e procedura nei diritto germánico en Rendiconti deH'lstituto Lombardo, etc., voi 92, 1958, pág. 103-193.

111. ENGELMANN, ob, ciL, pág. 85; ROBERT WYNESS MILUS,R: "Los principios formativos de! procedimiento civil", pág. 85, Ediar S A., Editores, Bs. Aires, 1945,

112. ENGELMANN, ob, cit., pág. 125, SOHM, ob, cit,, págs 11, 27, 36, 126.

113. ENGELMANN, ob. cit, y loe. ciL

114. ENGELMANN. ob, cit., pág. 126; parágrafo 39,

del proceso por las partes ("Parteíbetr ieb") '"; p roceso que se iniciaba con un acto por e¡ cual ei demandante, acompañado de un cierto número de test igos se apersona en la casa del demandado , lo emp laza y cita para que dent ro de un cierto té rmino concurra ai órgano judicial . Esta invi tación a compare­cer ante el Tribunal se l lamaba MANNITIO y era ei acto inicial del proceso (Lex Sál ica I, 1 , 2, 3 „ 4, 5; Lex Ripuaria, 32; Lex Baiuwar iorum, 12, 2 ) " ^

Proveyendo la mannit io se daba la BANNIT IO, es decir, "un emplazamiento dictado por el Juez sobre ta moc ión del deman­dante. El desobedecimiento a ia bannií io conl levaba la imposi­ción de una pena para el ausente"^ '^ ¿Cuál era esta pena? La " Friedlosigííeit", de la que ya nos hemos ocupado anter iormente.

La iniciación y prosecución del proceso estaba totalmente en manos de las partes. En los t iempos primitivos esta regla e r a a b s o l u t a y f u e c o n s a g r a d a , m á s t a r d e , p o r el Sachsenspiegel , con la máx ima "Wo Kein Klager ist, da ist ouch Kein richter"^^^ t raducible por el célebre adag io lat ino "nemo judex sine actore".

115. ENGELMANN, ob. cit., pág. 179; parágrafo 72.

116. ENGELMANN, ob, cit pág. 173.

117. ENGELMANN, ob. ciL, pág. 177. in fine.

Por otra parte el principio de e lecc ión disposit iva y d e pre­sentación de los heci ios y de sus derechos por las partes es una t ípica manifestación del proceso germánico medioeval . "El proceso germánico, dice E N G E L M A N N , estableció rápidamen­te ía idea de que las partes ret ienen l ibremente el poder d e disponer de sus derechos, de que el los están envueltos en la acción y de que por sus actos procesales el los pueden man i ­festar el ejercicio de ese poder. En ot ras palabras, se r igen por et principio de elección disposit iva ("DISPOSITIONMAXIM") y presentación por las partes f V E R H A N D L U N G S M A X I M E ' ) en su forma más irrestrictá'^^^. Ello se expl ica por el acendrado espífíuTde l ibertad, independencia e indiv idual ismo inherente a los germanos, de donde emerge ta l ibertad de conducir cada uno su propia causa de acuerdo a su propia convicción.

Sost iene E N G E L M A N N asimismo que otro de los principios que caracter izan al ant iguo procedimiento germánico expresa­do en la Ley Sál ica, fue el de la O R A L I D A D (MUNDLICHKEIT) : "En el procedimiento germánico medioeval , los medios de ale­gación y de toda otra declaración de las partes se real izaron s iempre a t ravés de la palabra hablada, dir igidas inmediata­mente hacia el Juez"^^^.

"Parece que las alegaciones de las partes y las órdenes del juez eran pronunciadas a través de palabras habladas. Para las providencias de trámite ciertas fórmulas fijas eran emplea­das como en las "Nexti cantichio" del Proceso Sálico"'^ ' . El tér­mino signif icaba la relación de v inculación o dependenc ia en que se encontraba el deudor frente al acusador por el cual éste

112 JOSÉANTONiO SILVA VALLEJO

podía t rabar embargo, prenda o retención de una cosaJ ' ^ Sin incurrir e n escrituraüdad esto supone la protocol ización de lo hablado (' Aktenmaess igke i f ) . Expl icando el principio de oraSidad el procesal isía a lemán KLEINFELLER en su Tratado de Dere­cho Procesal Civil A lemán nos enseña que "En el desarrol lo histórico de l procedimiento, ambos principios (el de oral idad y el de escritura) han imperado, al ternat ivamente. En ei s istema germánico medioeval sólo cabía la palabra hablada". "El mo­derno procedimiento {alemán), s iguiendo ei e jemplo del dere­cho f rancés, ha vuelto al principio de !a oralidad""®.

A la luz de estos principios que expl ican y conf iguran la ín­dole y manera de ser del proceso germánico al íomedioeval d i ­gamos , en primer lugar, que una de las consecuencias de la fervorosa brillantez de los estudios sobre el proceso Sálico fue q u e - c o m o lo a d m i t i e r o n e x p r e s a m e n t e E N G E L M A N N y B E H R E N D , el proceso germánico por an tonomas ia se limitó al estudio de la Lex Sál ica mientras que los otros derechos ger­mánicos, como el visigótico, como ei longobardo, etc., sirvieron solamente como punto de referencia pero no, como objeto de investigación autónoma y de particular estudio;^^'' en segundo lugar es preciso dejar sentado el fundamenta ! aporte, singular­mente en mater ia procesal , de la escue la histór ica a lemana e s p e c i a l m e n t e por o b r a d e B E T H M A N N - H O L L W E G , E N G E L M A N N , RUDOLF S O H M y B E H R E N D ; en tercer lugar, es preciso reconocer el original aporte de la escuela histórica

118. ENGELMANN, ob. cit., pág 134. 119. KLElNFELLER: Lehrbruchdes deutschen Zivilprozesarechts pág. 1S4

a 1G5.

120. FRANCA SINATTI D'AMICO; "Le Prove Giudiziarie nel diritto longobardo. Legisiaziones e prassl di Rotari ad Astollo", pág, lO; Milano, Giuffré, 1968.

121. G. CASSANDRO: "La tutela del diritto nell'alto medioevo' en Annali della Facoitá di Giurisprudenza dell'Universitá di Bari, 1950, vol. X, pág. 153-212 y vol. XI, pág, 107-260,

122. MARCO SCOVAZZl: Processo e procedura nel diritto germánico ya citado en la nota (2).

123. CASSANDRO: ob. cit., pág. 159.

f rancesa encabezada por FUSTEL D E C O U L A N G E S y cont i ­nuada por P IERRE FOURNIER, A. E S M E I N , J . J. THONISSEN, A. TARDIFF, E. BEAUDOIN, J. DECLAREUIL , HENRY LEVY-BRUHL, J. GAUDEMET, R L. GANSHOF, J, BALÓN, y J. R H. LEVY, entre otros. Además, es preciso, reconoceré ! fundamental apor te de la escuela historiográfica i ta l iana a partir de SALVIOLl , pasando por los clásicos como PERTILE, TOMASSIA, BESTA Y B R A N D I L E O N E , CALASSO, ASTUTI y PARADISI hasta las recientes inves t igac ionesdeGIOVANNI CASSANDRO,^^^ MAR­C O SCOVAZZr^^ y F R A N C A SINATTI , y a ci tada, a las que, además nos remit imos, para poner en ev idencia pr imero que tal vez habría que admitir un "error de método que se comete cuando la investigación se dirige hacia el l lamado período de los or ígenes, especialmente por los histor iadores del derecho germán ico y que consiste en conf igurar un derecho germánico pr imit ivo para l lamarlo en ayuda a la so luc ión de prob lemas actuales que la investigación impone"^^^.

Ahora bien, al analizar la Lex Sál ica nos encontramos con que -como dice GUIDO ASTUTI - está escr i ta en un latín oscuro y tosco y en e! texto se encuentra, a menudo , insertadas pala­bras o breves frases en la lengua germán ica , acompañadas genera lmente de la sigla "MALB".

Esto h a determinado que se las conozca c o n el nombre de " G L O S A S MALBÉRGICAS" . La ley m i s m a ofrece la precisa expl icación de esta sigla: "malb hoc est in mal lobergo" y no hay

124. GUIDO ASTUTl: Lezioni di storia del diritto italiano. Le Fonti, pág. 184, Cedam, Padova, 1953.

duda sobre el signif icado de este término que indica el juicio o el lugar en que éste se real izaba (de mal lo asamblea, juicio, y "berg" el lugar donde se desarrol laba).

Se ha dicho que estas glosas representaban el residuo de un primitivo texto redactado íntegramente en dialecto germáni­co ; pero esta hipótesis, d ice GUIDO ASTUTl , debe ser recha­zada por estar pr ivada de fundamento, porque se hace ev iden­te que las glosa malbérgicas se insertaron con el f in de facilitar la intel igencia del texto lat ino.

Mayor interés p resen ta la con je tura de S O H M , e! i lustre germanista que expl icó magistral mente el procedimiento de la Ley Sálica. Según S O H M , las glosas malbérgicas const i tuían fórmulas judiciales o giros técnicos del procedimiento usadas en los juicios en donde naturalmente el juez y las partes em­pleaban el idioma germánico y no el latín. Según el profesor ASTUT i las glosas malbérgicas fueron introducidas en el texto de la ley para agilizar la intel igencia del texto y aclarar el preci­so signif icado de a lgún término latino para los f ines práct icos de la interpretación y apl icación judicial. Estas glosas no fueron otra cosa que ta t raducción en lenguaje germánico de una pa­labra o de una fórmula dei texto latino.

Por otra parte, es preciso sentar algunas conclusiones que se der ivan de la cuest ión semánt ica planteada por la palabra MALB o MALLO:

1 . El verbo maílare, citar; 2. El nombre M A L B E R G , tr ibunal y

125, NOVlSStMO DIGESTO ÍTALIANO, vol, X, voz "MALLO", pág. 68, a cargo del Dott, Pier Luigi Falaschi,

12S. VON AMIRA; Grundnss der Germanischen Rechts, I, pág. 42, Ber­lín, 1960.

127, Edición de K. E. Eckhardt. Pactus Legis Salicae, en Monumentae Germaníae. 1962, p. 216, sgs., pág, XLI),

3. El adjet ivo malbérgico comúnmente l igado a la palabra g losa.

Desde el punto de vista jur isdiccional, M A L L O es una insti tu­c ión t ípica del primitivo o r d e n e ^ i e n t o polít ico y jur isdiccional germánico; era ia asamblea de todos los hombres libres y en a rmas que se reunían para discusión y decis ión de los nego­cios de mayor importancia para la comunidad.

JUL IO C É S A R en su "De bello Galüco, V I , 2 3 y TÁCITO en su Germania , X l l , recuerdan como e n los novi lunios y en los plenilunios el pueblo se reunía bajo la presidencia de un Princeps para decidir las controversias. El lugar en que se desenvolvía !a Asamb lea se l lamaba M A L 3 E R G y estaba consagrado con determinados ritos. LOS RACHIMBURGI (boni homines) eran siete hombres notables que asesoraban al que presidía la re­unión. En los t iempos carolingios los rachimburgi fueron sust i­tu idos por tos ESCABINOS.

Dentro de la ley Sál ica que, como es sabido, t iene una ser ie de redacciones, s iendo ta más ant igua aquel la que pertenece a los úl t imos años del rey merovingio C L O D O V E O de donde le v i e n e el n o m b r e a e s t a a n t i g u a r e d a c c i ó n d e " r e c e n s i o ciodovea"^^^, se podía interponer impugnación contra las reso­luciones de tos rachimburgi, cuando estos "non secundum legem iudicassent legem iudicaveriní, is quod non secundum legem iudicassent (alus)... sol idos XV culpabil is indicetur"^^'. Pero no

l i s JOSÉ ANTONiOSfLVA VALLEJO

se ha pod ido establecer a través de cuál procedimiento la parte pudiese reprobar la injusticia de ia pr imera sentencia, si a tra­vés de un juicio de Dios o de un juramento o de ot ro medio de prueba.'"^*

2 . LA "FAUSSATION DE J U G E M E N T "

El proceso germán ico era fundamenta lmente ordál ico, ta l como lo hemos dejado establecido precedentemente en nues­tro capítulo tercero. Y, parafraseando a E N G E L M A N N , qu ien ha sido nuestra fuente de estudio primordial, dec íamos que este proceso se caracter izaba por el t remendo control que ejercían las partes sobre el m ismo y por su excesivo formal ismo, carac­teríst icas, éstas, que son el común denominador en todos los procesos rudimentarios, como es el caso del proceso civil pe­ruano que, en pleno siglo XX, aún se inspira en estos rudimen­tarios del proceso al to-medioeval .

¿Quid, cuándo la sentencia de los rachimburgi i se había dic­tado "non secundum legem", sino, peor aún, "contra legem"?

El agrav iado desaprobaba ia sentencia y provocaba a los rachimburgi a un duelo ordál ico para probar con las armas que la resolución era "falsa, malvada y desleal" : "sire, je dis que chis jugement qui est prononciés contre moi , es t f aux malves et desloiax".

Así re lata B E A U M A N O I R al estudiar las Cos tumbres de Beauvoisis a este instituto ordálico conocido con el nombre de

128. Cfr. ANTONIO PADOA SCHIOPPA: "Ricerche sull'apelio nel diritto intermedio", t. I, pág. 134, Milano, Giuffré, 1967.

3. L A L E X R i P U A R I A

t_a Lex Ripuaria o Ribuaria es una de las l lamadas Leyes Barbáricas que estamos estudiando y pertenece étn icamente al grupo de los francos ripuarios.

"Faussat ion de jugement" y que todavía supervivía en el "Droií Coutunier" f rancés comentado por los grandes jur isconsul tos consuetudinar ios c o m o PHIL IPPE de B E A U M A N O Í R (1246-1296) en su obra "Les l ivres des coutumes eí des usages de Beauvoisis" escr i ía entre 1279 a 1283, por JEAN BOUTHILL IER (1450-1510) uno de los primeros cultores del Derecl io Agrar io en su obra " S u m m a r u r a l e " escriía en París en 1512 por C H A R ­LES D U M O U L I N ( M O L I N A E U S ) (1500-1566) e n sus ob ras "Commentar i i in pr iores tres títulos consuetudines parísiensis", "Commentar i i analyíici in consuetudines parisiensis" y "Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae" publ icada en sus "Opera Omnia" en 5 vols., París, 1612; por B E R T R A N D D 'ARGENTRE (1519-1590) quien fuera senescal de Rennes y de! Presidente del Presidia! o ant iguo Tribunal Civil Cr iminal de Primera Instancia de Rennes en su famoso "Comentar ios a ias costumbres de Bretaña", y por ANTOINE LOYSEL (1536-1617) en sus "Instituías consuetudinar ias" reeditadas en París en 1846 por DUPIN, según enseñaba magistralmente PLAN iOL en su "Traíado Elemental del Derecho Civil", tomo I, Parte Genera l , N" 83, pág . 63 y s igu ien tes (edic. re fund ida por R IPERT y BOULANQER, Buenos Aires, 1963) y sobre todo en su obra "La tres anc ienne Cou tume de Bretagne", edií ion cri t ique avec les assises, consíííuí ions de parlament eí ordonnances ducales, R e n n e s , 1 8 9 6 . - V é a s e B r e í a g n e e í P o i t o u d ' a p r é s l es coutimiers", en la colecc ión " lus romanum medí aevi" , Pars V, 4 , b., Mediolani (Milano), Typis Giuffré, 1976.

118 JOSÉ ANTONiOSILVA VALLEJO

Dividida e n 89, reagrupables en cuatro partes, esta iey se nos presenta como el fruto de sucesivas manipulaciones y agre­gados, por la evidente yuxtaposic ión de partes diversas, una originales como la parte pr imera y tercera (títulos í-31 y 65-79), ías otras partes segunda y tercera (tits. 32-64 y 80-89) fueron der ivados de la Lex Sál ica.

Es incierto cuándo y cómo se vino formando el texto definiti­vo de esta ley, pero es ev idente que et núcleo más antiguo del originario Pactus Legis Ribuariac, per tenece a la pr imera mitad de! siglo V I , a los t iempos anteriores a la decadencia de la dinas­t ía morovingia, ia Lex Ripuaria fue luego objeto de agregados y de una revisión por obra del Rey Dagoberto (628-639) y, f inal­mente, de una últ ima revisión en ios t iempos de Car io iVJagno,

Según la opinión tradicional la Ley Ripuaria fue la ley perso­nal propia de los carol ingios, mientras ia Ley Sálica era la pro­fesada por la estirpe merovingia. Esta se formó en el territorio de la Neustr is f iabitado por los f rancos gaüos, mientras que la Ley Ripuaria se formó en el territorio de la Austrasía, donde vivían los Ripuarios.

4. LA "EWA C H A M A V O R U M " O LEX F R A N C O R U M CHAMAVORUM

La Ewa Cf iamavorum o Lex Francorum Chamavorum repro­duce aún más que la Ley Sál ica y la Ley Ripuaria las costum­bres originarias de los pueblos germánicos conocidos con el nombre de Francos Chamavis que habi taban entre la rivera derecha del Bajo Rhin y el río Issel.

"Ewa" es, dentro de la terminología barbárica, ei vocablo con e! que se designa at derecho objet ivo y posee un contenido

129, Sobre estos términos germánicos, cfr. S C H R O D E R - von KUNSSBERG, Lehrbuch des deutschen Rechtsgeschichte, pág. 18 y sigs., 6a ed. Beriin, 1932 citado por CALASSO, Medioevo del diritto, pág. 124, nota 30

semánt ico equivaieníe a! "pactum" en tanto que fuente de las ob l igac iones, pud iendo ser en tend ida tamb ién como " lex" o "ÍUS"^29

En este segundo sentido la "Ewa" es s inónimo de "paz eter­n a " o " l ey e t e r n a " ; y es e n e s e s e n t i d o q u e la " E W A C H A M A V O R U M " podía entenderse como el derecho natural de los chamab i s . "Es e n o t ras pa lab ras , ( como d ice M A R C O SCOVAZZl , en su precioso estudio intitulado "Le origini de! diritto germánico", pág. 5 1 , Milano, Giuffré, 1957), ei derecho natura! que precede a! derecho posit ivo, lo susti tuye en la duda, donde t ienen prevalencia los valores humanos, eternos; este derecho está en per fecta corre lac ión con ia concepc ión genera l de l mundo y de ia v ida, que ios germanos habían conf igurado como !a ser ie p rec isa de acon tec im ien tos de insp i rac ión fa ta l y naturalíst ica".

Así , pues, la expresión Evi/a Chamavorum signif ica Lex o lus de los Chamavis , de los f rancos chamavis y como tal es cono­cida por la doctr ina historiográfica desde que S O H M la publ icó en la célebre Monumenta Germánica a cont inuación de la Ley.

Dentro de es ta concepción pact ic ia del Derecho se expl ica que el proceso fuera concebido como un pacto, contrato e n que la lucha se sust i tuye por un contrato de conci l iación entre las partes por el cual se conviene en litigar judic ia lmente ante el Tr ibunal mediante ju ramento so lemne formal izado uni iateral-

vmente ante un número determinado de conjuradores.

5. BREVE NOTICIA S O B R E O T R A S LEYES B A R B A R A S

Otras leyes barbáricas pertenecientes a esta época de crisis y de "t iempos revueltos" son, entre los germanos a lemanes la "LEX A L A M A N N O R U M " que pertenece al s iglo V I I , entre los años 613 ai 622 o entre el 629 y el 639 y e n la que ya se advier­te una decisiva influencia de ia Iglesia, así como también de la lex S á l i c a ; la LEX B A I U W A R I O R U M q u e r e g u l a b a a los germanos bárbaros, atr ibuida al rey merovingio Teodorico I, hijo de Clodoveo, y que se inspiraba e n ia legislación visigót ica; la LEX FRtSIORUM que viene a ser el más antiguo texto jurídico de los países bajos que arranca e n la Dieta de Aquisgrán en el año 8 0 2 ; la LEX A N G U O R U M et W E R i N O R U M pertenecientes a la m isma época y que regula a los Angl ios y Varínios, dos pueblos que TÁCITO en su narración "Germanía" s i túa entre ios habitantes de Jut landia y que , s iempre reunidos fueron des­pués de largas migraciones a si tuarse en la región Tur ingia, donde fueron absorbidos y dominados por los francos.

E n mater ia procesal es necesar io retornar una vez más a ia Lex Sál ica para encontrarnos allí, camuf ladas bajo el ropaje de la lengua latina, con la más pura y genu ina tradición del dere­cho germánico.

CAPÍTULO VII

EL PROCESO EN LA LEGISLACIÓN LONGOBARDA

1. La Cuestión Longobarda y Is Escuela de Pavía. 2. Los Edictos de los Reyes Longobardos. 3. La Gualcosina. 4. Los tres grandes períodos de ta Escuela de Pavía.

1 . LA CUESTIÓN L O N G O B A R D A Y LA ESCUELA DE PAVÍA

La "questfone longobarda" -como se la denomina por la mo­derna historiografía italiana especialmente por GIAN BOGNETTI quien la ha anal izado minuc iosamente en los cuatro vo lúme­nes de su obra magna int i tulada justamente "L'eíá Longobarda", por recoger et Corpus longobardísí ico de su obra histórica^3°-, nos plantea como primer prob lema histórico, a mi modo de ver, el de la elaboración de u n derecho, el derecho longobardo, por una escuela: la escuela de Pavía, precursora y antecesora de

130. Gian Piero BOGNETTI. "Leta longobarda", 4 vols.. Milano, Giuffré, 1966

131, Sobre ia apasionante cuestión de la escueia de Pavia y los estudios pre-boloñeses, cfr.: q. MERI^L: Appunti per la storia del diritto longobardo in /^éndice a) voi. lil de Savigny: Storia del diritto romano det medioevo, Torino, 1857; HERMANN FITTING: 'Les commencements de l'ecole de droit de Boíogne Paris 1888, MAX CONRAT: "Geschichte der Quellen und Liíeratur des Romiscfien Rechts ¡m frueheren Mittei Wter", Leipzig, 1891, pág. 274 y 393-420; H. FITTING: "Die Institutionem glossen des Gaualcausus" Beriín, 1891; F. SCHUPFER; Manuale di storia det diritto italiano. Le Foríti, 3a. Edi­ción, pág. 249-59, Cittá di Casiello, 1904; P. DEL GlUDiCE: Storia dei diritto italiano, vol. !: Fontt, legislazione e scienza por E. BESTA, pág. 317-330, Milano, 1923; G, MENG02ZI: Ricerche sulfattivifá delta scuola di Pavia neU'Alto Medioevo, Pavia. 1924; A. SOLMI: La persistenza delta scuola di Pavia en el Medioevo fino alia fondazJone dello studio genérale (1024-1361) (Contribulo; alte storia dell'universita di Pavia, pavia, 192S); UGO GUALAZZINI: Ricerche sulte scuola pre-universitarie del Medioevo, Milano, 194S; GUIDO ASTUTI: Lezioni di storia de! diritto italiano. Le Fonti, pág. 358-75, Padova, Cedam, 1953; FRANCESCO CALASSO: Medioevo del Diritto. pág. 306 y sgs.. Milano, Giuffré, 1954; Pl ETRO VACCARI: Storia detrUniversiíá di Pavia, Pavia. 1957; BRUNO PARADiSl: Storia de! diritto italiano, vo). Hi Le Fonti del secólo X fino alte soglie dell'etá boiognese, pág. 406 y sgs. Voz; •PAVÍA (Scuola di)", por C. G. MOR.

la escue la d e Bolonia, hecho histórico q u e demuestra , según

F ITTING, la cont inuidad de una ciencia jur íd ica en el Al to Me­

dioevo, no obstante las convulsiones sociales y económicas de

esta época de ' l i empos revueitos''^^»

La escuela altomedioeval de Pavía hizo posible su adveni­

miento y desenvolvimiento, apar te de la c i rcunstancia polít ica

de ser la capital de! regnum Langobardorum y de su excepcio­

nal posic ión geográf ica dominante, a dos organismos existen­

tes en esta c iudad: a una famosa escue ia de artes l iberales y al

"Palaí ium", es decir, al Tribunal Supremo integrado por los Jue­

ces Palat inos y presidido por e l rey y a donde concurr ían los

mejores abogados para discutir las más célebres causas de

todo el regnum langobardorum.

PAVÍA, capital d e R e g n u m Langoba rdomm t ransformado, luego, al iniciarse et siglo IX, en el Regnum Italiae, reunía, cier­tamente, las mejores condic iones para ia consti tución de un círculo de estudios jurídicos; la posición geográfico dominante, ia tradición polít ica de ía civi l ización longobarda, una famosa escuela de artes l iberales o escuela palat ina f recuentada por PAOLO DIÁCONO, qu ien nos da cuenta de ella, así como de sus maestros de Gramát ica, en "Historia Langobardorum", Vt, 7 que tuvo particular florecimiento en ía época carolíngia mer­ced al capitular de Lotario del año 825 y et Tribunal Supremo de Pavía, presidido por et rey que tenía su sede en el "Palat ium" en donde floreció la curia palatina. La presencia de un cuerpo de jueces, notarios y abogados en et Palat ium debió dar v ida espontáneamente a disputas y controversias y a una intensa act ividad interpretativa y jur isprudencial que, aunque or ig inada por existencias prácticas determinó el f lorecimiento de escri tos y de estudios y el general incremento del conocimiento jurídico. Así surgió, en base a estos factores, una enseñanza especial i­zada del Derecho dirigida a integrar los conceptos genéricos e institucionales del "Corpus Longobardorum" con la doctrina re­tórica del "Trivium,". Es fácil caer en la cuenta que ta escuela de artes liberales, cuyo inicio puede si tuarse a f ines del siglo V I I , durante el reinado de CUNíBERTO (688-700), frente a las ex i ­gencia d e la curia palat ina haya sent ido precozmente la nece­s idad de dar a la e n s e ñ a n z a de l de recho una tón ica m á s profundizada para servir a quienes tenían intenciones de ded i ­carse a las profesiones forenses un mín imo de conocimientos jurídicos superiores a aquel la genér ica información que se im­partía a través de la Gramát ica y de la Retórica.

Sin embargo, es preciso no volver a incurrir en el error co­mún de no pocos histor iadores y f i lósofos de l Derecho, de jur is­tas y de lógicos que han enjuic iado peyorat ivamente et aporte de los retóricos y de los dialécticos pr incipalmente medievales.

132. CHAIM PERELMANN et LUCIE OLBRECHT-TYTECA; 'La nouveüe rhetorique. Traite de rargumentatiorí'. Paris, P. U. F., 2 tomos, 1958: CHAíM PERELMANN: 'Eludes de logtque juridique", Bruxeiles, E. Bruyiant Editeur, 4 volúmenes 1966-1971; CHAIM PERELMANN: "La lógica jurídica y la nueva retórica", Editorial Civitas, Madnd 1979,

133. TWEODOR VIEHWEG: "Tópica y Jurisprudencia". Taurus. Madrid,

134. A. STEINWENTER: "Rhetorik und romische Zivilprozess", en la Zeitschrift fur Savigny Stiftung, 1947. vo!. 65, pág. 74; J. SANTA CRUZ TEIJEIRG; "Influencias de algunas disciplinas no iurídicas en el Derecho Romano", en Anuario de Historia del Derecho Español, 1957-58. pág. 343; E. MAYER: "Die Questtonem der Rhetoric und die Anfange juristischer Methodenlehre", en la Zeitschrift íur Savigny Stiftung, voL 68, 1951, pág. 30; M. VILLEY: "Le9ons d'histoire de ta phiiosophie du droit", Paris, 1957, cp. IX.

135. ALESSANDRO GiULIANi: "II concetto di prova. Contributo alta lógica giuridica", Milán, Dott. A. Giuffré Editor, 1961; FRANCO CORDERO: "Tre studi sulle prove penali", Mitán, Giuffré, 1963.

136. El tema ha sido desenvuelto magistralmente por E. LEVY: "West Román Vulgar", Philadelphia. 1951, Reseña magistral de 8IONDO BIOND! Diritto Romano Volgare in occidente", en sus "Scritti Giuridici", tomo I, Ed, Giuffré, Milano, 1960,

Estudios recientes de Retór ica y d e Tópica, a la cabeza de

ios cuales sobresalen las invest igaciones del profesor belga

C H A I M P E R E L M A N N sobre la teor ía d e la argumentación'^^ y

del a lemán T H E O D O R V I E H W E G sobre la tópica y la jur ispru­

d e n c i a ' ^ nos h a n hecho reconsiderar ia esenc ia de ia investi­

gac ión retórica, recordándonos el l igamen entre la teor ía retóri­

c a de la "interpretatio" y de ia doctr ina jur ídica de la "aequitas",

entre la teor ía de la p r u e b a ' ^ y de tas cuest iones de hecho y de

d e r e c h o ' ^ , !a teor ía de la argumentac ión y ía sentenc ia y la

concepc ión dialéctica del proceso, superándose, por simplista

e int rascendente, la f r ivo la concepc ión de ta retór ica como vir­

tuos ismo verbal .

En consecuencia, vistas así las cosas, la revaluación de ia Retór ica const i tuye, no sólo una nueva f i losofía d e la interpre-

137. LUIS RECASENS SICHES; "Nueva filosofía de la interpretaciófi del Derectio", México, 1956; Id. "EjqserJercia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica razonable", pág. 340-363-3777-397, México. 1971; Id. "Panorama del pensamiento juridico en el siglo XX'.

138. ALDO CHECHINI: "Vecchi e nuovi metodi della stonografia giuridica", en Scritti Giuridici in onore di Francesco Cameíutti, voi, I, pág. 391, CEDAM, Padova, 1950.

tación del derecho y la sentencia, o una nueva lógica de lo razonable sobre las bases de la exper iencia jurídica, como sos­t iene el profesor RECASENS SICHES^^^ sino que consti tuye un aporte, un nuevo punto de vista a ios viejos y nuevos méto­dos de la historiografía jurídica, que atraviesan un período de crisis, como lo ha demostrado A L D O CHECCHINr^.

Ante esta serie de factores se desarrol la el estudio, la crea­ción y la enseñanza del derecho longobardo en Pavía, en don ­de f u e r o n g randes maes t ros d o c t o r e s c o m o B O N F I G L I O , GUALCOSIO y UGONE entre otros, como el no menos célebre L A N F R A N C O , que , l uego f ue a e n s e ñ a r a N o r m a n d i a y Canterbury, en donde fue cal i f icado como un "eruditus.. , in scholis l iberalium art ium et legum saecular ium adsuae morem paíriae", (según refiere MíLONE en su "Vita Lanfranci", cap, 5, c i tada por C A L A S S O , "Medioevo del diritto", pág 278).

Es gracias a este ambiente intelectual propiciado por la es­cuela de Pavía donde se dictan las leyes longobardas, que han pasado a la historia como una de las obras monumenta les más completas y perfectas de! derecho romano-germánico, y que se c o n o c e n c o n e l n o m b r e de L O M B A R D A o L E X L O N G O B A R D A .

La Lex Longobarda es, en real idad, una recopi lación del si­g lo once q u e reúne , a s u vez , los Ed ic tos de los R e y e s íj^ongobardos, y el capitular Itálico.

139. UGO BRAStELLO: Editto dei re longobardi, en NOVISStNflO DIGES­TO, italiano, Vot. VI, pág. 407.

2. L O S EDICTOS DE LOS REYES L O N G O B A R D O S

Los Edictos de los Reyes Longobardos t ienen c o m o base el Edicto de Rotari , a l que siguen, como un apéndice, los Edictos d e G R t M O A L D O , d e L I U T P R A N D O , de R A T Q U I S y de A S T O L F O , l os q u e e n i a r e c o p i l a c i ó n , L e x o L i b e r Longobardorum conoc ida también con el s imple nombre de Lombarda, formaron un solo todo.

Es preciso recordar que ios Longobardos, l legados a Italia en 568 se habían gobernado durante mucho t iempo por sus costumbres l lamadas "cawarfíde"; pero, en el 643, se promulgó por obra de ROTARI una colección de leyes que tomaron el nombre y se conocen con el nombre de Edictum de Rotari , pu­blicado en la asamblea de Pavía y conf irmado, de acuerdo a la t radición germánica, con un acto simból ico, conoc ido con ei nombre de "GAIRETiHINX" o su equivalente latino de "percussio armorum" y que se real izaban batiendo el suelo de c o n la lanza o golpeándola contra el escudo.

En cuanto ai contenido, el Edicto de Rotari es el más com­pleto de la legislación longobarda cont iene 388 capítulos, dis­puestos en un cierto orden sistemático que tratan de los deli­tos, (cit, 1-152), de los derechos hereditarios y de fami l ia (153-326), de ios derechos reales (327-344), de tas obl igaciones (353-358). En el Edicto se puede advertir una neta impronta germá­nica pero también, a lguna influencia justinianea^^^.

El Edicto Gr imoaldo no es más que la resultante de un agre­gado de nueve capítulos en el año 668 al Edicto de Rotari y en

ios cuales se extirpa el criterio germánico de la prueba por medio de ta pugna sust i tuyéndolo por el principio civil de la prescr ip­c ión treintena! para la adquisición de bienes.

El Edicto de Liutprando t iene la vir tud de constituir un agre­gado de 153 capi tules por este rey que ha sido considerado e! pr imer legislador catól ico de ta "gens langobardorum". Bajo esta inspiración y ante la conversión al catol ic ismo de la mayor ía de su gente, Liutprando se propuso seguir idealmente ei esquema de un rey sabio y rel igioso como el rey Sa lomón de donde se expl ica la humanización de la prueba y la el iminación de las costumbres bárbaras en el proceso longobardo.

Finalmente, RATCHtS Y A S T O L F O en tos años 746, 750 y 756 nos demuest ran en sus edictos poster iores el grado de humanismo romanizante a que l iega con ellos et derecho y la civi l ización longobarda.

F u e n t e s de e s t u d i o : P A O L O D I Á C O N O : H i s t o r i a Longobardorum; obra escrita e n et siglo V i l por quien fuera uno de los más cultísimos y notables literatos de esta época y que s e i n s p i r a a s u v e z , e n o t r a f u e n t e , la O R I G O G E N S L A N G O B A R D O R U M ; véase: G IAN PIERO BOGNETTI : "Pro­ceso lógico e íntegrazione delle foníí nel la stor iograf ia di Paolo Diácono", en "L'Etá Longobarda", voi , III, pág, 159 a 184, Mila­no, Giuffré, 1967; PIER SILVERIO LEICHT: "Gli eiementi romani nella constítuzíoni longobarda"; en sus sritti var i di storia del diriíto italiano, vol- l , pág. 157 a 173, Milano Giuffré, 1943; id: "Del Regnum Langobardorum a! Regnum Italiae", en el mismo volumen de la obra ci tada, Pág. 221 a 235; además, las obras citadas anter iormente.

4. LOS T R E S GRANDES PERIODOS DE LA ESCUELA DE PAVÍA

La escuela de Pavía, desarrol lándose sobre el aporte con­junto de la Retórica, de! Tr iv ium, de la Jur isprudencia palatina y de iosEdictos Longobardos, teniendo como fuente supletor ia al Derecho Romano como Lex omníum general is, consta de tres grandes fases o períodos en su desenvolv imiento histórico:

1. El f^eríodo antiguo, representado por los jueces y retóricos an t iqu ís imos o de los an t iguos caus íd i cos , r ep resen tados connoíat ivamente por la s igla "a" que los juristas posteriores interpretaban como "asnos" o "amentos", en contraposic ión a la sigla "v" de tos "valientes", o de la escuela de Valcosio. Se

3 . L A G U A L C O S I N A

Los edictos de los reyes longobardos se encuentran colec­cionados en orden cronológico e n el l lamado LÍBER PAPÍ ENSIS, así denominado por MERKEL en su obra ya c i tada de la nota 124. Se trata de una obra compuesta e n la pr imera a mitad del siglo X! y de ta cual existen varias redacciones s iendo la más famosa la que se conoce con el nombre de "la Guaicosina", así l lamada porque su autor fue el jur isoncutío GUALCOSIO, de la escuela de Pavía y en la cual se interpolan glosas (tas glosas gualcosinas), que se hicieron pasar c o m o palabra del legisla­dor, de donde et el término de "lex guaicosina" se ha inmortal i­zado como s inónimo de la lex espuria. Esta fama de falsario que se pretende atribuir a Gualcosio no se compadece en rea­lidad con la características pre-botoñesas inherentes a este autor y a su escuela de los glosadores botoñeses, s ino hubiera sido por la ardua e interesante labor de los iníerpolacionistas con el respecto a ia autenticidad del genuino "Corpus luris".

trata d e u n a era empír ica cuya tradición práct ica caracter izó la interpretación g ramá t i ca de los textos edictales, con el esti lo tosco de un latín vulgar, propio d e una lengua romance en for­mac ión y de los "t iempos revueltos" que la caracter izan. Los g losadores crit icaron ferozmente esta época y este período de la escue la d e Pavía l lamando a! Derecho Longobardo "fex lom­barda" relegándolo ai puesto de un derecho consuetudinar io. B A L D O y G O D O F R E D O l l a m a r o n a l os E d i c t o s " l e g e s irrationabiles et asininae", A N D R E A DE ISERNIA "ius as in inum", LUGA DE PENNA "opera best iale", "non leges, sed faeces" , A N D R E A DONELLO "penitenza deí nostri peccati" .

2. El pe r íodo m o d e r n o rep resen tado por G U A L C O S I O , VALGOS 10 o WALCAUSIUS , período de breve duración, en ei cual, la ley romana fue elevada a Lex Omn ium Generaj is para la interpretación y ratio legis; es ia época de GUILLERMO y BONFIGLIO, de GUALCOSIO, W I D O L I N O y de U G O N E , cu­yas anónimas vidas no han sido hasta ahora estudiadas deb i ­damente , a di ferencia de los inmortales g losadores, salvo es­porád icas obse rvac iones de M E N G O Z Z I e n sus "R ice rche sull 'attivíta dei la scuo la di Pavía neü'alto Medioevo" 1924 y d e SOLMI sobre "la persistenza del la scuola di Pavia nel Medioe­vo f ino al ia fondazione del lo studio genérale -Contríbuto al ia storia del la universi tá dí Pavía" 1925.

Per tenecen a es te período de la escuelas pavesa los s iguien­

tes textos jurídicos;

a. El "Capitularlo itálico", que const i tuye una síntesis para uso de la Cur ia Palat ina de las principales disposiciones de los reyes carol ingios (Cario Magno. Pipino, Ludovico Pío, Lotario, Otón 1 y Otón III) y, en apéndice, de ios reyes longobardos. Como d ice SALVIOLl , "sólo por medio de esta colección, aun-

140. SALVIOLI; "Storia de! diritto itaüano", vol, i, pág. 44, UTET, Turín, 1930,

que incompleta, fue en líatta conocido, pract icado y estudiado el Derecho Franco"'"".

b. Las Quaesí iones ac Móni ta (fines del siglo X o principio del sigio XI) verdadera monograf ías de Derecho Civil Procesal sobre las sucesiones, el duelo, la p rueba y ia sentenc ia e n mater ia de Lex Sál ica, Edictos de los Reyes Longobardos y Derecho Romano,

c. El Liber Papiensis es una verdadera colección de leyes, de fórmulas procesales que cont ienen casi todo el corpus del derecho longobardo promulgado durante más de cuatro siglos desde el Edicto de Rotari (año 643) hasta Enrique 11 de Franconia (1054). Ei Uber Papiensis const i tuye ia un ión de dos proceden­tes colecciones de leyes: et Edictum regum Longobardorum ( q u e , a s u v e z , c o n t i e n e la c o l e c c i ó n de c o s t u m b r e s l o n g o b a r d a s ) y el c a p i t u i a r i o i t a l i c u m o C a p i t u l a r l o Longobardorum (que cont iene la legislación carol ingia y posí-corol ingia hasta Enrique II de Franconia).

Estas dos colecciones eran or iginar iamente independientes hasta que se fusionaron con el Corpus l lamado "LÍBER LEGIS L O N G O B A R D O R U M " o "LÍBER PAPIENSIS" así l lamado por el histor iador a lemán PAUL J O H A N N E S M E R K E L (1813-1861) en su obra "Geschichte des Longobardenrechts", Berlín, 1850, t raducida al italiano por Boliati, Tur in 1857, con el nombre de "Appunti per la storia del diritto longobardo", (que forma parte, como apéndice, a la importantísima vers ión ital iana de Savigny: "Storia del diritto romano nel medioevo", vot. It l , Turín, 1867).

H 1 , HERMANN RTTiNG: "Insíiíutionen-glossen des Gualcausus". Ber­lín. 1891; GAUDENZl: 'Un nuovo documento sopra Gualcosio e la Storia della cosidetta Valcausina', en Festschrift fur H. Brunner, pág, 539-572. Ber­lín 1907, CALASSO; "Medioevo del diritto. pág. 310-311; G. ASTUTI: Lezioni. cit. pág. 159 y sgts.

La designación por MERKEL de este Liber Legis obedece al hecho de atr ibuírselo a la escuela de Pavía, en cuya segunda fase, y a t ravés de sucesivas redacc iones que se remontan desde la segunda mitad del s iglo X hasta los pr imeros dece­nios del s iglo XI , el texto fue pulido y mejorado por los copistas quienes trataron de depurar los vulgar ismos y giros bárbaros del latín gót ico e n el que fue compuesto ínicialmente.

Permanece aún en el misterio quienes hayan sido los auto­res de esta obra, en uno de los textos aparece el nombre de GUALCOSIO o WALCAUSUS, juez y jur isconsulto longobardo, que enseñó en Pavía en la pr imera mi tad del siglo XI y cuya vers ión at texto legislativo, por él copiado y comentado, lo in­mortal izó, dando así, et nombre de GUALCOSINA, a una de las versiones del LÍBER PAPtENSIS, cuyo texto original se conser­va en un códice de la Biblioteca de Módena que se ha publ ica­do por M U R A T O R l en el p r imer v o l u m e n d e sus " R e r u m Ital icarum Scríptores".

Las glosas y anotaciones de GUALCOSIO al Líber Papiensis fueron ya invest igadas por los glosadores de Bolonia quienes, advirt iendo sus reiteradas interpolaciones al texto del corpus longobardorum, le atr ibuyeron la f ama de falsario. Es así como la expresión "lex gualcosina" devino s inónimo de ley espur ia.

Pero, las modernas invest igaciones interpolación ísticas e h i s t o r i o g r á f i c a s de F I T T I N G , G A U D E N Z l , S C H U P F E R , CALASSO Y G U I D O ASTUTI , a las que nos remitimos,^^^ nos

132 JOSÉ A^iTONIOS!LVA VALLEJO

han hecho ver io exagerado de estas críticas; así, S C H U P F E R , sost iene que la f ama de falsario atr ibuida a Gualcosio era pro­bablemente inmerecida, no pudiéndose demostrar en Gualcosio l a intención f raudulenta de introducir en e l texto, s istemát icas a l t e r a c i o n e s ; y C A L A S S O e s t i m a q u e " l os g l o s e m a s tnterpolacionados y hechos pasar como palabras de l legisla­dor, pudieron haber sido, originariamente distintos del texto de la ley desl izados, más tarde, por culpa de algún amanuense" ; a u n q u e , a ñ a d e C A L A S S O , "lo c ie r to e s q u e el p r e s u n t o GUALCOSIO era un retórico impenitente, como lo revelan los hexámetro leoninos que antepuso a ciertas ieyes, resumiendo su contenido; y como tal fue exaltado en un proemio en verso con et que un escr ibano disertante prologó toda la obra:

Esí error spretus, quo Langobarda inventus Errabat. Verum loquttur nunc pagina sensum Edict rectis quod stricxií Rothar habenis Waicausus mehtus q u e m iaudat scr iba disertus,

El mérito de Gualcos io al que a lude este anónimo "escriba sisertus" estaría en la renovación profundizada de la interpre­tación jurídica.

Existe otra versión de! texto de! Liber Papiensis atr ibuida a otro jurista de la escue ia de Pavía, de nombre W iDOL INO, cu­yas glosas a las fórmulas procesales dei Derecho Longobardo estaban dest inadas para el usos de los prácticos, indicando tas p d abras precisas a usarse en el juicio, para l a acusac ión y la defensa, reproduciendo, sintét icamente, al diálogo entre et juez y las partes, las fo rmas d e la prueba y la sentencia; enseñan­do, así, crí t icamente, el proceso y creando un nuevo Derecho Procesa!.

3. El tercer per íodo de la escuela de Pavía está representa­do por los c o n t i n u a d o r e s y d i sc ípu los de G U A L C O S I O y WIDOLINO y los oposi tores del Cardenal Lanfranco.

Este últ imo per íodo de la actividad de la escuela se dist in­gue por el uso de todas las fuentes del Derecho Romano y por la mayor di l igencia, erudición, agudeza y por la fuerte tenden­cia a reducir a s is tema el Derecho Longobardo.

Pertenecen a este período de la escuela dos textos jurídicos fundamenta les :

a) La "Exposi t io ad Liber Papiensis; y b) La Lombarda

a) LA E X P O S I T i O A D LÍBER PAPIENSIS o E X P O S I T I O L O N G O B A R D I C A , es un s istema de Glosas, un comentar io exegét ico y de nuevas fórmulas procesales que acompaña ca­pítulo por capítulo al Liber Papiensis.

Se trata de una reelaboración de las Glosas procedentes, cuya supe rabundanc ia enmarañaba el sent ido del Derecho Longobardo.

Fue escrita hacia et año 1070 por un jurista anónimo, natural de Mantua (según FtCKER) o de Tortona (según LEICHT) o de Pavía, según otros, que recopiló la vieja y ta nueva doctr ina de íos glosadores de Pavía, designado con la sigla "a" a íos "anti­guos" ("asinae") doctores y jueces de ta escueta y con la s igla "v" a los seguidores de Gualcosio, estableciendo no solo sus fórmulas procesales sino los diversos puntos de v is ta expues­tos en las más importantes controversias y aitercatíones entre tos Abogados y Magist rados del Foro Palat ino.

La Exposit io es, pues, a no dudar, una obra nac ida de la e s c u e l a y p a r a la e s c u e l a ; e s , c o m o d i ce C A L A S S O , "i l capolavoro della scuola ¡ongobardíst ica" {Medioevo, c i t , pág, 313); y constituye, según B R U N O R Í V R A D I S I , "una visión que ponía sobre nuevas bases el s is tema del derecho" (Lezioni , cit., pág . 420), o una "obra doct r ina l más vas ta que puede resumirse en la construcción d e un s is tema, o "en todo caso, el test imonio elocuente de la formación d e una mejor doctr ina del derecho" (ob. cií. pág. 423).

Según RftRADISI, ia construcción del s istema tenía dos as­pectos concurrentes. El pr imero era el de la interpretación de la no rma y su coordinación.

El segundo era derivado de la interpretación y consist ía en c o l m a r las l a g u n a s m e d i a n t e o t r a s n o r m a s de d e r e c h o longobardo o, a falta de el las, mediante normas del Derecho Romano , en una suerte de proceso circular que tenía como resul tado el desarrol lo y per fecc ionamiento del derecho y la creación de u n sistema.

Conf rontando ¡a opin ión de los "ant iqui iudices" y d e los "moderni" o "valeníi iudices", la Exposit io, revelando, de paso, un notable conocimiento de las fuentes romanas, como fuente supletoria del Derecho longobardo establec ió los principios de vigi lancia y val idez de las leyes y los de su abrogación y dero­gación por normas posteriores, convir t iéndose, así en ta princi­pal fuente de conocimientos d e la escue ia de Pav ía y d e la cufíura de los jur istas longobardos de los siglos X y X I .

b) La "LOMBARDA" o Lex Longobarda es una compi lación sistemática de las leyes y de la jur isprudencia longobarda que cont iene el mismo mater ial lesgisiat ivo q u e ei Liber Papiensis pero ordenado en forma cronológica, e n tres libros, subdividi-

dos en Títulos, bajo cuyos rubros figuraban capítulos sobre los Ed ic tos de tos Reyes L o n g o b a r d o s y el Cap i tu la r I tá l i co , s istematizándose, en et Primer Libro, el Derecho Penal; e n el segundo Libro el Derecho Privado y Procesal y en el Tercer Libro, el Derecho Públ ico y Eclesiástico.

La "Lombarda" es u n producto de ¡a tercera fase d e ía es­cuela de Pavía, t iene pr imer precedente en una obra de la pr i ­mera fase de esta escuela, que se conoce con el nombre de " C O N C O R D I A D E S I N G U L I S C A U S I S " o " C O N C O R D I A GOTHANA" , obra rudimentar ia y d e escasa importancia perte­nec ien te al s ig lo IX; su s e g u n d o p receden te en el L Í B E R PAPIENSIS que es de finales del siglo X o comienzos del siglo Xi y que pertenece a la segunda fase de ta escuela; pero, en cuanto a la LOMBARDA no hay ningún elemento de juicio se­guro para establecer de modo preciso, quién, dónde y cuándo se compuso esta obra, de la que ya, a f ines del siglo X I ! se ignoraba el nombre de su autor por lo que los historiadores del Derecho han formulado al respecto numerosas conjeturas, atr i­buyéndola algunos, c o m o NOVATI, a un monje PEDRO, diáco­no de la Abadía de Montecasino quien la habría redactado en la célebre abadía benedict ina, refugio de la cultura humanista, teológica y jurídica, tradicionalmente l igada al mundo longobardo desde que allí se refugiara el rey Ratchis quien se convirt ió allí en monje, inspirando con su presencia al d iácono de la Abadía , qu ien compuso esta cé lebre compi lac ión con el nombre de "LEGES L O N G O B A R D O R U M PER P E T R U M C A S I N E N S E M " de donde Montecassino es la sede no sólo del monje Petrum o Pedro sino también del Códice que la contiene. Empero, oíros historiadores como S C H U P F E R y LEICHT han opuesto diver­sas objeciones a esta tesis y GAUDENZ l e n base a a rgumen­tos f i lológicos, nos sugiere que la LOMBARDA se habría com­puesto en Marzo del año 1080 e n la c iudad de Ravenna por iniciativa del célebre ob ispo Guiberto o Ghiberto que luego fue

a n í i p a p a c o n e l n o m b r e d e C l e m e n t e I I I . La h ipó tes i s de Gaudenz i sobre el or igen de la Lombarda se conecta con sus con je tu ras sobre el desenvo l v im ien to para le lo det de recho longobardo y del derecho romano e n Ravenna de acuerdo con su tesis del derecho pre-irnertano que Paíetía ha refutado y que sus discípulos mant ienen.

E n ía ! sentido, !a opinión de G U i D O ASTUTi , discípulo de Pateíta, refuta las tesis gaudenzianas, en aras d e un prejuicio de escuela que nosotros no podemos compartir, s in que, por ello, no nos remitamos a la página 168 de las Lezioni de ASTUTI para quien, en definitiva, el or igen de la LOMBARDA hay que referirlo a Pavía, sede de la escuela , en donde los funciona­rios, los jueces, abogados y notarios de la Corte Palatina ha­br ían posibil i tado y hecho f lorecer este t ipo de literatura jurídica cuya heuríst ica se pierde en ei misterio.

CAPITULO VIII

LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL LONGOBARDO,

LA PRUEBA Y LA SENTENCIA

1. La prueba en el derecho longobardo. 2. La sen­tencia y su apelación.

1 . LA P R U E B A EN EL D E R E C H O L O N G O B A R D O

Siendo la prueba el a lma del derecho y del proceso, el aná­lisis de esta quintaesencia oníológica y dialéctica de cualquier época y en cualquier espacio supone, en buena cuenta un es­tudio de "pr ima phi iosophiá ' procesal . La prueba, bajo cualquier d imensión que se la mire, const i tuye, s iempre, un t e m a de me­ditación fundamental . . . una phi iosophiá perennis; ya que, como dice SATTA, "en todo procesal ista.. . hay un fi lósofo oculto".

Pues bien, en el derecho longobardo, el tema de la p rueba caracteriza, tipifica y di ferencia a este pueblo, a su civi l ización y a su derecho, del proceso germánico y del romano-barbár ico. ¿Y d ó n d e r a d i c a e l q u i d de la d i f e r e n c i a c i ó n ? E n l a racional ización de la prueba, vale decir, en la humanizac ión de

137

E n e f e c t o , es ya un lugar c o m ú n e n l a h i s t o r i o g r a f í a longobarda la af i rmación de que ios reyes legisladores fueron contrar ios al uso del duelo y de la prueba ordálica. Como dice F R A N C A SINATTI "las razones por las cuales se exc luye el duelo, serían muchas: ¡a gravedad del caso, la impiedad y la injusticia de los medios de purgación, la imposibi l idad, el absur­do de definir ciertas üíis descendiendo a! campo de ia palestra; los conceptos así precisados harían pensar en lo incivil izado de las leyes germánicas, en la atenuación de uno de los me­dios de prueba más t ípicos del derecho barbárico y en la supre­sión de un medio de prueba irracional"'"*.

En efecto, ya en ei Edicto de Rotari, aparecen tres casos en los cuales se excluye la prueba pro duelo sust i tuyéndola con ei ju ramento :

a) Cuando se traía de la fi l iación legít ima demandada ante los parientes (Edictus Roíhari, capítulo 164);

b) Cuando se discute ei honor de l a mujer (Cap. 165); c) Cuando el mar ido es acusado de uxoricidio, en cuyo caso

bastará su solemne juramento decisorio (Cap. 166).

Es preciso llegar al Edicto de üu tp rando para encontrarnos con el pr imer documento significativo de una nueva civi l ización que iba madurando e n la ital ia longobarda del siglo VII!'"'3, y

142 FRANCA SINATTI: "Le prove giudiziare nel diritto longobardo". pág 99, Milano, Giuffré, 1968

143, FRANCA SINATTI: ob, cit., pág. 213.

la p rueba o, lo que es lo mismo, en la "des-div inización" de la prueba; e n suma, en la t ransmufadón de la prueba ordál ica o del "juicio de Dios" por la prueba racional.

144. Ibid., pág. 213 y sgts.

145- Ibid-, pág. 256 a 270.

146. Ibid., pág. 270 a 295, 147 Véase, PADOA-SCHIOPPA: Ricerctie suli'appello net diritto interme­

dio, t I, pág. 153 y siguientes, Milano, Giuffré, 1967.

148 ibid , pág. 295 in fine y 296.

con una nueva personal idad a cuya p ro funda sensibi l idad e intel igencia se debe el hect io de haberse convert ido e n el artí­f ice de esta obra legislat iva revolucionaria por sus ideales de just icia y equidad^"', L iutprando consagra el derecho a la pres­cripción adquisi t iva de dominio treintena! mediante prueba o título supletorio, excluyendo el duelo y el juramento que ante­r iormente el Edicto de Gr imoaldo había introducido para defen­der al poseedor.^-"^

Por otro lado, frente a la orai idad inherente y característ ica del proceso germánico, Liutprando introduce la prueba escrita, io que consti tuye una indiscutible innovadón"""".

As imismo, introduce la prueba test imonial aunque en forma rudimentar ia: "Los testigos introducidos por pr imera vez en el derecho longobardo no conf iguran la institución de la prueba test imonial , en el sent ido romano y tai como hoy nosotros la entendemos, s ino una insti tución híbrida típica del momento de t rans ic ión e n el que legis la L iu tp rando. De esta inst i tuc ión part icularísima es indispensable aclarar f ines y límites para evi­tar caer en el error común de anticipar al siglo VI I ! el renaci­miento del test imonio procesal, renacimiento que es ciertamente posterior"^''^ que "se af i rma en su verdadera estructura pasado el siglo X"^^*.

149. tbid., nota en la pág. 296 in fine y 297.

2 . L A SENTENCIA Y SU APELACIÓN

En el proceso longobardo exist ía un solo t ipo de procedi­miento para la mater ia civil y cr iminai. Por tanto , los ext remos de la "bannit io" se resolvían por el méri to de la prueba actuada en func ión de una sentencia que establecía previamente cómo se probaría la demanda. Tai era la famosa sentenc ia de prueba (BEWEIS-URTEIL) t íp ica del p roced imien to germán ico , que imperó por lo menos en la época de Rotari y de Grimoaldo. A partir del Edicto de Liuíprando aparece ya, la sentencia f ina! (END-URTEiL) , que está más próx ima a la mental idad romana y a la nuestra. Es preciso aclarar que la sentenc ia de prueba se dictaba antes de la actuación de la prueba o de la purgación ordál ica, dejándose establecido previamente cómo se probaría y de acuerdo a esto quién sería ei ganador de la litis; por ello es que dice HEINRICH BRUNNER que ésta era la verdadera sen­tencia en el proceso germánico sanc ionándose con la pérdida de la paz o f r i ed los i ^e i t a quien incumpl iera esta sentencia.

En cuanto a la apelación ésta aparece c laramente conf igu­rada como recurso a! Rey en eí Edicto de Liuíprando y no an­tes, conforme a los textos que cita PADOA SCHIOPPA en sus ^ t u d i o s sobre la apelación en el derecho intermedio. '"^

CAPÍTULO IX

EL DERECHO PROCESAL PRE-IRNERIANO Y LAS ESCUELAS

PRECURSORAS DE BOLONIA

1. El influjo magnético de la penumbra gótica sobre la historiografía. 2. La iluminación de la fe y el alma medioeval.

1 . EL INFLUJO MAGNÉTICO DE LA P E N U M B R A GÓTICA S O B R E LA HISTORIOGRAFÍA

El dramát ico choque dialéctico entre las d o s grandes fuer-motr ices de ia historia jurídica -el Derecho Romano y el

_ arecho Germánico- tuvo lugar, en el espacio y en et t iempo, 'no en Bolonia, ni en su época, sino en las escuelas precurso­ras de Bolonia: Roma, Ravenna y Pavía, las que absorben, por ello, el temperamento y esti lo de uno y otro derecho: el Dere­cho Apol íneo y el Derecho Fáustico, dando lugar, prec isamen­te, por ser una z o n a de penumbra gót ica y d e fantasmagorías románicas, a un aquelarre historiográfico en el que resuenan, cual noche de terror, junto a las cadenas de esta edad de hierro,

141

150. PAUL VINOGRADOFF: 'Dintto Romano nell'Europa Medioevale", versión italiana de Riccobono y Zuloeta, Milano, Giuffré 1950, pág. 16-17.

las a lmas en pena de los juristas anónimos, las interpolaciones d e ios pal impsestos, el olvido, e l prejuicio y el desconoc imiento injusto de los jueces, profesores y escuelas cuyas v idas se ex­t inguieron, dejando sólo rastros vaporosos y suti les de una exis­tencia d i fuminada que es preciso evocar al conjuro de una épo­ca como la nuestra, que es también medioeval . Lo cierto es que hay un innegable influjo magnét ico de aquel la época en­cantada sobre nuestros espíri tus y nuestros corazones, a ta! punto que este aquelarre ha dejado sólo rastros vaporosos y sutiles de una existencia di fuminada que es preciso exorcizar y que consti tuye el a lma en pena de la Edad Medioeval .

Hace ya muchos años que PAUL VINOGRADOFF, el gran medioeval ista de Oxford , había dicho que "La historia que paso a exponer es, cons iderada desde cierto punto de vista, la histo­ria de un fantasma. S e traía de una segunda vida del Derecho Romano, después de la desaparición del cuerpo con q u e vio ¡a luz por pr imera vez. Yo debo presumir un conocimtenío general de las circunsíancias e n las cuales aquel maravi l loso s is tema cienííí ico surgió y se desenvolvió. Mi narración comienza en la época de !a decadencia, cuando e! Imperio de Occidente se debatía tras los úl t imos esfuerzos por sobrepujar las hordas bárbaras. Era el t i empo cuando nuevas lenguas y naciones de la Europa Occidental nacían, cuando las estirpes reunidas bajo ios confines f i jados por Augusto, Tra jano y Sept imio Severo y a se habían empapado de la cultura lat ina, cuando los e lementos de la Europa románica y teutónica comenzaban gradualmente a tomar cierta forma. Tal período se puede estudiar desde dos o p u e s t o s p u n t o s d e v i s t a q u e s e c a r a c t e r i z a n po r ía r oman i zac ión d e l as p rov inc ias y por l a b a r b a r i z a c i ó n d e Roma" '50,

151. PAUL VINOGRADOFF: ob. cit., pág. 18.

152. GUSTAVE COHÉN: "La gran cl^ité du Moyen-Age", traducción de .(osé Luis Romero, Editorial Huemul, Buenos Aires. 1965.

La "barbarización de Roma", es e! concepto historiográfico en vir tud del cual podemos interpretar los vulgar ismos y los gi­ros bárbaros deí latín gót ico, en estos textos "romances" de la l i teratura jurídica al to-medioeval. O, c o m o también dice PAUL V I N O G R A D O F F : "Un segundo efecto de gran importancia fue que el Derecho Romano, en cuanto era reconoc ido y usado por los Bárbaros en las provincias, comenzó a asumir ía fo rma de un cuerpo de normas degeneradas" '

Degenerac ión normat iva desde el punto de v is ta romano; evolución creadora, desde el punto de vista germánico; lo cier­to es que, este derecho al to-medioeval, t iene que ser contem­plado, visual izado, con lentes de una tercera d imensión, con el "tercer ojo" del que nos hablaba Lobsang-Rampa, para apre­h e n d e r la esenc ia de s u aura f a n t a s m a l . C o m o ha d icho GUSTAVE COMEN en su obra "La gran claridad de la Edad M jd i a " : "las t inieblas de la Edad Media no son sino las de nues­t ra ignorancia". Para disiparías, GUSTAVE C O H É N , ilustre pro­fesor de La Sorbona, nos hace una historia de ia sensibi l idad del a lma medioeval , de sus aportes a la cultura de occidente, dicíéndcnos, "es verdaderamente un período inmenso; no sólo por lo que h a sido capaz de cumplir s ino también, por lo que ha gestado, y a eso es a lo que aún se l lama algunas veces "las t i n i eb las de la E d a d Med ia " , a l l í d o n d e no v e o m á s q u e deslumbradoras claridades de alba y de aurorá'^^^

A l conjuro d e esta evocación, los exorcisías de la historia han logrado ahuyentar de las criptas y sarcófagos del Derecho Al to-Medioeval a los espíri tus mal ignos que rondaban, negan-

2- LA ILUMINACIÓN DE LA FE Y EL A L M A MEDIOEVAL

Así, most rando et hontanar de donde emerge ¡a histor ia, oteando en el mágico d i fuminado ambiente medioeva l , cree­mos que esta atracción histor iográf ica obedece a un innegable influjo magnét ico d e aquel la época encantada sobre nuestros espíri tus y nuestros corazones cuyo r i tmo discurre en una dia­léctica d e la duración entre aquel ambiente y éste, nuestro es­pacio- t iempo neo-medioevai .

El surgimiento, desarrol lo y desenvolv imiento del Derecho Común Medioeval se debe en pr imer tugar a las Universidades y a las escuelas que en ellas f lorecieron, éstas, a su vez, recogen y expresan un fenómeno que GUSTAVE C O H É N ha denomina­do: " t ^ g ran claridad de ta Edad M e d i a " ' " : "Las t inieblas d e la

153. GUSTAVE COHÉN: ob. cJL, pág. 54.

do -y a ú n niegan- a esa segunda v ida de l Derecho Romano enca rnada e n las escue las d e Roma , Ravenna y Pav ía que an teceden at "Studium Genéra le" d e Bolonia y en los jur istas p r e - i r n e r i a n o s , p r e c u r s o r e s de l c é l e b r e " D o c t o r o m n i u m aegregius" y de sus discípulos, los inmortates Glosadores, pre­cediéndolos con obras de excepcional ingenio y sut i leza como las "Quaest iones de iuris subti l i tatíbus", obra de u n jur ista anó­n imo, perteneciente a la escue la d e Roma, según Schupfer o, e n todo caso, a una ulterior fase in termedia entre la escue la de R o m a y la de Bolonia, según las invest igaciones de G I N E V R A ZANETTI , de las que ya daremos cuenta, opor tunamente; así como también de otros textos jurídicos pre-irnerianos como las "Excepc iones Petr i", e l Brachy logus iuris civi l is", la " S u m m a Codic is Trecensis" y ot ras monograf ías procesales.

154. HERIBERT HUTTER: "Vitreaux de) Medioevo", Editorial Hermes, México.

155, FULCANELLI: "El Misterio de ¡as catedrales", pág. 52, ir fine, 53; Plaza & Janes. S. A. Editores, Barcelona, 1970, cuarta edición.

Edad Media no son sino las de nuestra ignorancia". Este fenó­meno de i luminación y c lar idad se expresa estéticsunente a t ra­vés de la catedral gót ica, cuyas líneas est i l izadas parece que tratan de elevarnos al cielo y a Dios a t ravés de sus inmensos rosetones nos expresan un símbolo esotérico de profunda espiri­tual idad: la rosa-cruz; esta clar idad una vez más se nos v is lum­bra a t ravés del tornasolado de los "vitreaux" del medioevo:

de granates y zafiros de esmera ldas y rubíes de ónix y crisóli tos, topacios y berilos...

¿Qué mejor descr ipción de ese fenómeno extraño, f i ipnót i-co de los maravi l losos vitreaux del medioevo, un fenómeno cuya fascinación es tan profunda hoy como lo fue en todo t iempo. El poeta Heinrich van Veldeke describe en "Aeneid" et g ran poe­m a épico del año 1200, la impresión que le causaron los v i t reaux de una capi l la sepulcral y por eso nos habla de piedras precio­sas c o m o un símil que parece recoger ese efecto de pa red enjoyada y luminosa en e! que todas las f iguras y ornamentos parecen resplandecer con luz propia y con una sensac ión de algo remoto, sobrenatural y ultraterreno'*^.

En "El Misterio de las Catedrales" de FULCANELL I , esa obra de cabala y de grandioso eso te r i smo '^ , se lee que "Santuar io de la t radic ión, de la ciencia y del arte, la catedral gót ica no debe ser contemplada como una obra ún icamente ded icada a

156. WILL DURANT: " U Edad de la Fe". 157. L, PAUV\/ELS y J, BERGIER: "El Retorno de los brujos", Plaza &

Janes, S. A. Editores, Barcelona, 1971,

158. NICOLÁS BERDIAEFF: "Una nueva Edad Media", Editorial Apolo, Barcelona, 1938.

la gloria del crist ianismo, sino más bien como una vasta con­creción de ideas, de tendenc ias y de fe populares, como un todo perfecto al que podemos acudir s in temor cuando traía­mos de conocer ei pensamienío de nuesíros antepasados, en todos los terrenos, rel igioso, f i losófico o social... Si e l recogi­miento, ba jo la luz espectral y pol ícroma de las altas vidr ieras, y el si lencio, invitan a ia oración y predisponen a la medi tación, e n cambio la pompa, la estructura, la ornameníación produce y reflejan con extraordinaria fuerza sensaciones menos edi f ican­tes, un ambiente más laico, y d igamos casi pagano. Allí se pue­den discernir, además de la insp i radón ardiente nacida de una fe robusta, las mil preocupaciones de la grande a lma popular, la imagen de su pensamiento, en cuanto t iene éste de compie­jo, de abstracto, de esencial , de soberano".

Pero, en eí a lma medioeval coexisten, junto at "misterio de las catedrales", dos f iguras no menos misteriosas y antagóni­cas: el santo y el alquimista. S e trata, indiscut iblemente de otro mundo, un mundo i luminado por la fe , " la edad de la fe" , la l lama justamente Wilt Durant e n su portentosa o b r a . ' ^ Es esto de lo que carece nuest ja época, aunque PAUWELS Y BERGIER crean que se está operando un "retorno de los brujos"'^^ y aun­que más precisamente N t C O t ^ S BERDIAEFF nos hable de "una nueva edad media"^^; pero no queremos de jamos subyu­gar, aunque la tentación es grande, por el hechizo hipnótico de "io medioeval" y de sus caut ivantes temas como el "los reyes

159. MAURICE DRUON ha novelado genialmente el ciclo de los llama­dos "Reyes Malditos" en 7 volúmenes: I: "El rey de hierro", II: "La reina es­trangulada", III: "La ley de los Barones", etc.; Javier Vergara editor S, A,, Bs. Aires, 1981.

mald i tos" ' ^ , tales como el rey de hierro y la reina est rangulada o el mister io de los templar ios y de las órdenes monást icas, pasando por el ideal cabal leresco, el ideal del santo, el ideal del sabio y el ideal del alquimista...

CAPITULO X

PERÍODO DEL DERECHO CIENTÍFICO

EL RENACIMIENTO MEDIOEVAL Y LA UNIVERSIDAD DE BOLONIA

"y la luz iluminó en las tinieblas"...

(Evangelio de San Juan: 1. 5}

Este fenómeno de luminosidad espiritual irradió en el s iglo X l l determinando un renacimiento estético, cultural e Intelec­tual denom inado , s e g ú n una fe l iz exp res ión de C H A R L E S H A S I ^ N S , "el renacimiento cultural dei siglo X l l " ' ^ expresión ya manejada por SOLMI en su estudio "11 r inascimento del la scienza g iur id icae t'origíne dell Universi tá nel Medio Evo", R o m a 1937 y, aún antes, por HASTINGS RASHDALL , al configurar la fundación de las grandes universidades europeas, tales como

160. CHARLES HOMER HASKINS; 'The Renaíssance of the Tweifth Century", Cambridge, Massachussets, 1927, reedición: Cievefand, Ohío, 1965, id.; "Studies in the History of the Medieval Science' {Harvard Historical Stüdies XXVII), 1924; id,: "Studies in Medieval Culture" 1929,

150 JOSÉ ANTONiO SILVA VALLEJO

París, Bolonia, Oxford , Monípcílier, Módena, etc. como ai pri­mer renacimiento cultural de Europa'^ ' .

Este fenómeno de luminosidad en las t inieblas o de renaci­miento espiritual en la cultura surge como contraste iridiscente an te las fuerzas oscurant is tas que detuv ie ron , re tardaron y colapsaron la evolución espiritual y cultural en la alta edad media, caracter izada en ia famosa f rase de G IBBON como "el tr iunfo de la barbarie y de la religión" o, por otros, como "la Edad Os­cura" o, por otros como "la Noche Gótica",

Hay, pues, una polar idad lumínica y todo un arco voltaico entre dos polos contrastantes consti tuidos por la Barbar ie y su a lma dionisíaca -el Derecho Germano- vs. La civi l ización y su a lma apol ínea -el Derecho Romano-, de la cual emerge nuestra propia a lma y nuestro temperamento -el Derecho "fáustico"-, cuyo nacimiento se opera allá en el siglo X I I , con el surgimiento de las universidades.

J O H A N HUIZINGA, gran historiador holandés, profesor en la Universidad de Groninga (1872-1945), ha d icho al estudiar la v ida y el pensamiento de Abelardo, ese gran profesor de vida trágica, que "el siglo XII fue una época de inigualada capa­cidad creadora y formadora. El proceso de despertar y desa­rrollo es mucho más real aquí que en el per íodo que solemos denominar Renacimiento. Esta t ransformación es como una melodía t ransportada a una nota más al ta y a un ri tmo más v ivaz o, como el sol que, de pronto sale errtre las nubes. En todo caso aquí podr íamos hablar de un nuevo nacimiento. En el siglo XI I , se desarrol laron nuevas formas de act ividad mental

161. HASTINGS RASHDALL: "Tíie Unlversitles oí Europa in the Middie Ages" I, II, III volúmenes, Oxford 193S.

162. JOHAN HUIZINGA: 'Abelardo", en el volumen "Hombres e ideas. Ensayos de la historia de ta Cultura", pág. 157-158, Buenos Aires, 1960.

163, PAUL KOSCHAKER: "Europa y ei Derecho Romano", pág. 371, in fine, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.

y de v ida social , que todavía son co lumnas de la ex is tenc ia moderna". "Creo que nunca como en el s iglo X l l tantos y tan var iados elementos culturales fueron creados y formados e n una sola época"'^^.

Esta es la época de Bolonia, la gran universidad jurídica que irradia el Medioevo, cuyo origen y cuyo desarrol lo ha sido en ­t rañablemente estudiado por i lustres histor iadores, cuyos l ibros son todo un joyel en nuestra bibliografía; y los cito entrañable­mente, empezando por el muy apreciado libro del gran jur ista d e Frankfurt nacido e l 21 d e febrero d e 1779, muer to en Berl ín el 25 de octubre de 1865: FEDERICO C A R L O S de SAVIGNY: Historia dei Derecho Romano en el Medioevo=Geschichíe des romischen Rechts im Mittelalter { 1 ^ edic ión: Heídelberg, 1815-1 8 3 1 , 2^ edic ión en 7 vo iúmenes (I, !!!, 1834), {!V, V!, 1850), (VIt, 1851) , reed ic ión anastá t ica por Sc ien t ia Ver lag A a l e n , Darmstadt , 1956. Existe una t raducc ión ital iana, muy buena, de Emmannue le Boltatti e n 3 tomos, Turín, 1854-1857. Hay u n a re impresión anastát ica de esta formidable ob ra e n Roma, Mult igráfíca Edítrice, 1972. La obra de Savigny const i tuye la resurrección del Derecho Romano Medioeval por un espír i tu neo-clásico. "Su act i tud espiritual -dice Paul Koschaker en s u áureo libro- se inspira e n el c lasic ismo y su temperamento re­pudia todo lo que signif ique violencia o exagerac ión" ' ^ . El vir­tuos ismo clásico de Savigny ha sido remarcado también por FRANZ WIE.ACKER en su libro fundamenta l de Histor ia de l Derecho e n el que compara el esti lo y e l temperamento c lás ico de Savigny con la música clásica que va de Glück hasta Mozart

164. FRANZ WIEACKER; 'Historia det Derectio Privado de la Edad Mo­derna", pág. 333-334-335-336-337 y passilD, Editorial AguHa-, Madrid, 1957.

165. Cario AugLJSto CANNATA y ANTONiO GÁMBARO; "üneamenti di storia della Giurisprudenza Europea, Dal Medievo aíl'epoca contemporánea" quarta edizione, Giapichelli editore, Torino, 1989, pág. 283.

166. ORESTANO, ob, cit., pág. 244-245. Editorial "il Mulino", Bofogna, 1990.

167. CALCATERRA: "Alma mater studiorum'. (L'Universitá di Bologna nelia storia della cultura e detia civiltá)". Bdogna, 1948. Véase y confróntese a CALASSO: Medioevo del diritto, pág. 510 vuelta 15.

y con la poesía de Goethe y Schiller y del círculo cultural de Weimar, '^"

El espír i tu neoclásico de Savigny al concentrarse en el De­recho Romano con la visual y los métodos de ia jur isprudencia e legan te h a n s ido re l ievados t a m b i é n por Car los Augus to Cannafa y Antonio Gámbaro en un bello "capolavoro" de la es­cuela historiográfica i ta l iana, ' ^

En suma, érase un "jurista ideal" y un "teórico perfecto" cuya caraaer ís t ica principal fue el ver a lo grande, como dice Ricar­do Oresíano en su hermosa "Introduzione alio studio del diritto r o m a n o " . ' ^

P u e s b i e n , la U n i v e r s i d a d d e B o l o n i a , " a l m a m a t e r síudiorum", '^ 'se convirtió desde et s iglo X I , gracias a este rena­cimiento espiritual del que damos cuenta , en la meca de los peregrinos intelectuales que, desde toda Europa, deseaban es­tudiar Derecho, convirt iéndose en los paladines de la verdad y de la justicia: "Uttramontani", los peregrinos que venían al lende los Alpes. "Citramontaní", los que venían de cerca. "Uttramontani" y "Citramontaní" integraban la Universitas Scholar ium e n la que se f u n d a la legendar ia y m í t i ca t r ad i c i ón un ivers i ta r ia de l "Studium Bononiensium".

1S8. E)^res!Ón de MURATORl, citado por ADRIANO CAVANNA: "Storia del diritto moderno in Europa", pág. 114, Giuffré, editore, Milano 1982.

El prestigio de los juristas de Bolonia se extendió por t oda Europa al concatenar la teoría jur isprudencial con la Retór ica apl icada a un modelo jurídico, a un texto equiparable a la Bi­bl ia: eí Digesto, en s u vers ión p isana y, en genera l , a todo et "corpus iuris civil is", al que se le veía por los glosadores "con la reverencia estupefacta de quien se acerca a un libro caído de l cielo", "Los tex tos just inianeos aparecían a la devota invest iga­c ión de Irnerio y sus discípulos como ei condensado de t oda la legalis s a p i e n t i á ' / ^

CAPITULO XI

EL ORIGEN DE LA UNIVERSIDAD DE BOLONIA

Estudiamos con fea^or los orígenes de nuestra "alma mater s tud iorum" porque, los Glosadores de Bolonia fueron "los fun­dadores de la ciencia jurídica moderna" {ERICH GENZMER) o porque con la escuela de Bolonia no so lo se or igina la ciencia jurídica occidental s ino también, la doctr ina contemporánea de l d e r e c h o y de l p r o c e s o ; de d o n d e resu l t a , pues , q u e l os Glosadores son los Patriarcas de nuestros estudios. Este capí­tulo se contrae, pues, a una historia de nuestros Patr iarcas, de nuestros ancestros y de nuestra génesis.

A h o r a b i e n , el p r i m e r o e n r e m o n t a r s e a e s t a v i s i ó n h is tor io lóg ica fue un Glosador , O D O F R E D O , que nac ió e n Bolonia a f ines del siglo X l l o comienzos del siglo X l l l , que dictó cátedra en nuestro legendario estudio, enfrentándose como an ­tagonista a Acursio y que mur ió en su sede el 3 de dic iembre de 1265.

La v ida y el pensamiento de O D O F R E D O ha sido estudiado admi rab lemente por N IÑO TAMASSIA , u n o de los g randes

maestros de la escueta historiográfica italiana, en las páginas 336 a 461 del vo lumen segundo de sus "Scritti di storia giuridica", Cedam, Padova, 1967 y ampl iado, luego, en sus "Paral ipomeni odofrediani" que corre en las pág inas 462 a 464 de la obra ci tada.

Según ODOFREDO, el pr imero en enseñar Derecho Roma­no Civi l y Procesal , por s u prop ia autor idad, f ue el maestro REPONE. ¿Quién fue REPONE? Es ta pregunta la absuelve en 1978 PIERO FIORELLI en su estudio "C lamm bononiensium lumen" en e! libro "Per Francesco Calasso. Studi degü al l ievi" pág. 413 a 459, Bulzoni, Editore, Roma, 1978, vo lumen en el cual , los discípulos de! maestro Calasso lo evocan y conmemo­ran a los diez años de su muerte.

Empero, la historiografía no ha l legado a desvanecer aún ni la luz espectral ni la penumbra, con la que se evoca siempre a este personaje d e leyenda.. .

CULTURAL C U Z C O S.A. Editores Los Ficus 270, San Isidro. Telf. 422-0475. Fax: 442-7185

L i b r o s d e D e r e c l i o

AIÍALISIS DE LA LEY DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Reglamento • índice analítico Autor: iván Ormachea Choque 528 páginas Formato: 14.5 x 20.5 cm. Cultural Cuzco S.A. Editores. 1998

La presente obra tiene por finalidad brindar una visión genera! y pano­rámica de la conciliación desde una perspectiva interdisciplinana den­tro del marco de los medios alternativos de resolución de conflictos. Analiza los diversos aspectos de la Ley 26372 y su Regiamento - De­creto Supremo 001-98-JUS. El libro inctuye además dos grandes sec­ciones legislativas. La primera presenta la Legislación Naciona! vi­gente sobre medios attern^ivos de resolución de conflictos y la se­gunda referida a la legislación comparada en conciliación y media­ción: la de Colombia, Argentina, Costa Rica y Ecuador

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CÓDIGO CIVIL Hipoteca, Pago, Derecho de Retracto, Registros Ptjbllcos Comisión Revisora de! Código Civil Autor: Jack Bigio Chrem 264 páginas Formato: 17 x 24 cm. Cultural Cuzco SJV. Editores. 1998

Presentamos los textos elaborados por el doctor Jack Bigio Chrem sobre la hipoteca, el pago y ei derecho de retracto; y el trabajo de! doctor Víctor Raijl Ramírez sobre los Registros Públicos, quienes fue­ron ponentes de dicha materia en la Comisión Revisora, La obra permite ai público conocer ias razor'^s que inspiraron o se tomaron en cuenta para ía aprobación de los diferentes artículos que integran el actual Código Civil.

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El autor es doctor en Derecho y Ciencia Política, realizó estudios su­periores en la Universidad de Deusto-Bilbao, España y en ia Universi­dad Nacional Mayor de San Marcos, Catedrático de Ciencia Política en la especialidad de Teoría Política y Teoría del Poder; es miembro de importantes instituciones académicas tales como: el Instituto Iberoa­mericano de Derecho Constitucional, Instituto Peruano de Polemotogia e Instituto Peruano de Derechos Humanos.

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Tomo II. Parte Especial. 1997 396 páginas Contenido: Primera parte: Teoría del gobierno: Teoría del gobierno. Formas de gobierno en el mundo antiguo. Clasifí-cación del gobierno en la literatura política clásica. Sistema político y formas de gobierno actuales. Segunda parte: Estructura y dinámica política. Factores sociales del comportamiento político. Partidos políticos. Ori­gen tiistórico de los partidos políticos. Sistemas de partidos. Eí siste­ma multipartidista peruano. Grupos de presión. Opinión pública. Siste­mas electorales. Conflicto político y revolución.

ESTA OBRA SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN EL MES DE JUNIO DE 1998

EN CULTURAL CUZCO S.A, LIMA - PERÚ