Yann Colliou & Kristen Hope Burchill

© Terre des hommes, junio 2016

Burkina Faso. © Tdh

El derecho consuetudinario y la justicia juvenil

2 - 21

Indice Introducción .................................................................................................................................. 3 Definición y Características Generales de la Costumbre ................................................. 3 El Derecho Consuetudinario y la Colonización ........................... Erreur ! Signet non défini. Los Limites de la Justicia de Estado ........................................................................................... 6

Las normas y valores ........................................................................................................ 6 La accesibilidad ................................................................................................................. 7 La falta de confianza frente a la justicia formal .................................................................. 8

Los Limites de la Justicia Consuetudinaria y las Resistancias ...................................... 9 La Justicia Consuetudinaria para niños/as ............................................................................... 10

La superviviencia y el desarrollo del/a niño/a .................................................................. 10 El interés superior del/a niño/a ........................................................................................ 11 La participación del/a niño/a ............................................................................................ 11 La no discriminación ........................................................................................................ 12

Integrar la Justicia Consuetudinaria para Renforzar el Acceso a la Justicia ................ 15 La búsqueda interdisciplinaria ......................................................................................... 15 El análisis de situación .................................................................................................... 15 El registro de la actividad consuetudinaria ...................................................................... 15 El acercamiento con la justicia de estado ........................................................................ 15

Conclusión .................................................................................................................................. 17 Bibliografía .................................................................................................................................. 19

3 - 21

Introducción ¿Debe ser integrada la justicia consuetudinaria en los programas de desarrollo para garantizar los derechos del hombre y el acceso a la justicia? Esta pregunta se ha convertido en una cuestión crucial si se considera que hoy, en los países en desarrollo, más del ochenta por ciento de los litigios se resuelven fuera del margen de la justicia formal.1

En muchos países el acceso a la justicia es una cuestión de vida o muerte, la expropiación ilegal de tierras les quita a decenas de miles de campesinos su herramienta de trabajo, provocando un éxodo. Muchas mujeres se ven privadas de sus bienes por las familias de sus maridos cuando éstos se mueren, dejándolas en condiciones de pobreza e indigencia totales.2 Grupos extremistas prosperan en ciertas regiones porque proponen formas de resolución de conflictos allí donde el estado esta ausente,3 dejando un destacado lugar a la arbitrariedad. Esto ejemplos, y muchos otros, demuestran la necesidad de instrumentos de gobernanza, de sistemas de justicia eficaces. Desgraciadamente, esas necesidades quedan desatendidas.

La comunidad internacional y los poderes locales se han concentrado sobre programas de ayuda para apoyar las instituciones oficiales, como la magistratura, la policía, la administración penitenciaria. La justicia consuetudinaria se considera a menudo como incompatible con los « valores » del estado nación moderna. Pero a pesar de esas ayudas masivas y esa focalización sobre el tema estatal, no ha sido posible establecer sistemas de justicia para todos, con frecuencia son inaccesibles geográficamente, se consideran como corruptos, las decisiones de justicia tardan mucho en otorgarse, no siempre reciben la validación de las autoridades religiosas locales, carecen de adaptación cultural.4

Por lo tanto, los mecanismos locales o comunitarios de gestión de conflicto siguen siendo globalmente muy ampliamente utilizados. Las instituciones consuetudinarias rigen la vida de gran parte de la población de los países emergentes. Pero observamos que el lugar que ocupa el individuo en el seno de la justicia consuetudinaria no es la prioridad, el propósito es la paz social en el seno de la comunidad. Eso cuestiona en términos de respeto los derechos fundamentales de la persona.

Definición y Características Generales de la Costumbre

La costumbre es un « uso jurídico oral, consagrado por el tiempo y aceptado por la población de un territorio determinado »5. La costumbre es una regla de derecho nacida de un uso prolongado y considerado poco a poco como obligatorio.6 Estas dos definiciones nos parecen particularmente pertinentes porque nos demuestran los principales elementos que definen la existencia de una

1 Danida, How to Note: Informal Justice Systems, 2010, p.2 2 Hope, K., and Colliou, Y. ‘Situating the best interests of the child in community-based arbitration of marriage disputes: Reflections from a pilot intervention of Terre des hommes Foundation in Assiut, Egypt’, 2015 3 Ver, por ejemplo, el caso de la justicia Talibán en Afganistán : C. Guistozzi, C. Franco and A. Baczko, Shadow Justice:

How the Taliban run their judiciary, 2012, Integrity Watch Afghanistan 4 E. Harper, Customary Justice: From Programme Design to Impact Evaluation, 2011, IDLO, Roma 5 Le Grand Robert, Diccionarios le Robert, 1994. Coutume, p.5201. 6 Patrick Courbe - Jean-Sylvestre Bergé, Introducción general al derecho, Dalloz, 2013, p66.

4 - 21

costumbre, es decir, su aceptación por la mayoría de una población determinada, un uso prolongado y su carácter obligatorio. A eso habría que añadir que para convertirse en costumbre, un uso tiene que ser general, es decir ampliamente generalizado, debe ser constante, es decir examinado periódicamente.

La noción de costumbre es antigua, seguramente es anterior a la ley en la historia del derecho, pero a diferencia de la ley, es más difícil de caracterizar, se considera como « huidiza »7. La costumbre se define en primer lugar por su carácter repetitivo. Según Virginie Saint James8, es muy difícil estudiar el proceso consuetudinario, clásicamente se admite que se necesita un largo período de tiempo para formar la costumbre, sin embargo es difícil, si no imposible, definir el origen temporal de la mayoría de nuestras costumbres. El antiguo derecho francés, por su parte, a veces proporcionó un hito en la duración con la exigencia de una práctica repetida durante un mínimo de cuarenta años.

La aceptación de la costumbre varía según los continentes y los sistemas jurídicos que se consideren. 9 . En los países de derecho romano-germánico, teóricamente la costumbre solo puede jugar un papel si la ley hace referencia; los argumentos basados únicamente en la costumbre son inadmisibles ante los tribunales, al contrario esto es posible en los sistemas jurídicos de common law.

El Derecho Consuetudinario y la Colonización

Estamos sobre todo interesados en este párrafo en el fenómeno de colonización y en su relación con el derecho consuetudinario en el continente Africano.

Las potencias coloniales cambiaron radicalmente las estructuras políticas tradicionales. El poder judicial era ejercido por el colonizador, pero se tropezó con numerosas dificultades a nivel de la coexistencia del derecho local y del derecho « importado ». Entre otras cosas, en materia civil, debía tener en cuenta el derecho local y asegurarse de que las jurisdicciones que establecía integrasen y conociesen ése derecho.

Como lo menciona Stanislas Melone10, el sistema del Código civil y el consuetudinario se oponen fundamentalmente. Las diferencias estriban en la concepción de la familia, en el papel del marido frente a su esposa, en los deberes del padre para con sus hijos, en los derechos y deberes de los mismos, en la posición del individuo en el orden social y también en la concepción de las relaciones que se establecen entre el individuo y sus bienes, en particular la tierra. Y es justamente en el ámbito del derecho de la familia y de la tenencia de la tierra que las instituciones tradicionales han opuesto la más fuerte resistencia a la invasión del derecho francés, impidiendo así el advenimiento de un derecho uniforme. Pero esa «terrible locura asimiladora», como la llamaba Eduardo da Costa 11, culminó con la puesta en práctica en las colonias de toda la legislación metropolitana. Sin embargo, es necesario ponderar esta constatación y no aplicarla necesariamente al conjunto de las potencias coloniales, a pesar de que todas tuviesen una voluntad hegemónica y dominadora indiscutible. Por tanto hay que distinguir los métodos de colonización portugueses, que en el ámbito de la justicia tienen métodos de asimilación; 7 Gilles Paisant « B. Oppetit, Sobre la costumbre en derecho privado, Derechos, n°3, 1986, p.46. 8 Maestra de conferencias de derecho publico en la Universidad de Limoges. 9 Gilles Paisant « F. Terré, Introducción general al derecho, 5è éd. Dalloz, 2000, n°202 ». 10 Las jurisdicciones mixtas de derecho escrito y de derecho consuetudinario en los países emergentes, 1986. 11 Estudo sobre a administração civil das nossas possessões africanas (Estudio sobre la administración civil de

nuestras posesiones africanas), 1903

5 - 21

franceses que, a partir de 1900, invitaban a los magistrados coloniales a preparar la creación de una nueva justicia indígena por un estudio constante de los usos y costumbres de la población; y británicos, que se preocupaban por mantener la organización política y judicial en vigor reduciendo al mínimo los cambios.12

Al lado de los sistemas judiciales en vigor, se desarrollan formas de jurisdicción complementarias, concretamente tribunales presididos por funcionarios de la administración colonial, que en ciertos casos serán entregados a actores nacionales y en otros casos progresivamente suprimidos. La idea de una participación cada vez mas efectiva de los indígenas en la gestión de su comunidad y en la administración de la justicia estaba por tanto presente.13 Los principios del « indirect rule 14 » ya se aplicaban desde hacía años en África occidental británica. « El derecho consuetudinario por su parte no queda relegado a un segundo plano y amenazado de extinción como en otros países. Al contrario, alimentado de los aportes del common law y del derecho estatutario británico, crece y se desarrolla encaminándose hacia una síntesis harmoniosa de los dos sistemas»15.

Según Anne-Claude Cavin16, cuando fueron independientes, ciertos estados se contentaron con retocar algunos detalles, y optaron por la continuidad dejando subsistir la dualidad de las jurisdicciones. Otros prefirieron integrar las jurisdicciones tradicionales en el orden jurisdiccional de derecho común, pero sin embargo, ningún estado intentó remodelar la antigua justicia tradicional, y la mayoría de los legisladores se limitaron a nacionalizar los sistemas jurisdiccionales heredados de la colonización. En ciertos países, como en Mali, en Camerún y en Mauritania, los tribunales consuetudinarios de primera instancia han sido unificados y adscritos al tribunal de derecho común moderno. Otros estados como Senegal, Costa de Marfil, Togo o Gabón, han creado por debajo del tribunal de derecho común, justicias de paz a las que han adscrito las jurisdicciones consuetudinarias de primera instancia. Esta forma les ha permitido disminuir la justicia tradicional de un grado con respecto a la justicia moderna y los tribunales de primera instancia se convierten generalmente en sus tribunales de apelación.

12 Para más informaciones, ver Malone, S. Las jurisdicciones mixtas de derecho escrito y de derecho consuetudinario

en los países emergentes, 1986. 13 Stanislas Melone. 14 Principio según el cual la administración cotidiana de un territorio se aseguraba con reglas locales tradicionales. 15 Stanislas Melone, Las jurisdicciones mixtas de derecho escrito y de derecho consuetudinario en los países

emergentes, 1986. 16 Derecho de la Familia de Burkina Faso : El código y sus practicas en Uagadugú.

6 - 21

Los Limites de la Justicia de Estado La herencia colonial, la imposición de sistemas de justicia calcada de los modelos occidentales, conjugados con la falta de medios a los que la mayoría de estados se enfrentan, ha ido generando progresivamente una evitación de los sistemas de justicia formal.

Las normas y valores

En las sociedades occidentales de cultura judeo-cristiana, el derecho se estableció sobre las nociones de lo que es justo y de lo que no lo es, sobre la noción del bien y del mal. En las sociedades de clanes y patriarcales en las que la organización social y jurídica se basa en la detención de la autoridad por los hombres, la noción de justicia vinculada con el individuo queda relegada a un segundo plano, con respecto a la preservación del vinculo social el cual es el verdadero objeto de la justicia.

En muchos casos, los sistemas de justicia estatal no se consideran como un reflejo de los sistemas de normas y de valores de las comunidades. Por el contrario, la justicia consuetudinaria es ante todo un medio para la solución a las controversias culturalmente aceptado y comprendido por las personas afectadas, basado en el consenso y la reconciliación.

En muchos contextos, se considera a la justicia consuetudinaria como una justicia restauradora, a diferencia de la justicia formal a la que se considera como una justicia punitiva. El objetivo no es castigar a la persona que haya cometido un delito, sino el aportar una respuesta o una compensación a la victima para restablecer su honor. El objetivo también es impedir todo acto de recaída, ya que en la práctica no hay medidas de acompañamiento para la reinserción de las personas que hayan cometido delitos.

Preservar la paz civil y la armonía y evitar los mecanismos de venganza y de vendetta son los principales objetivos de la justicia consuetudinaria. Los actores de la justicia informal se consideran como mediadores cuyo papel es mantener la estabilidad y evitar la escalada de un conflicto entre dos partes. Piensan que la paz civil es más importante que el hecho de proteger los derechos de un individuo.17 Un juez ajeno al grupo se percibirá como incompetente para recoser el tejido social porque el objeto de la instancia no es, principalmente, el determinar quienes tienen derecho o quienes han cometido una falta, sino el de gestionar el vínculo social.18

Diferentes estudios e investigaciones corroboran estos elementos:

En Indonesia, según un estudio llevado a cabo en 2006 por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, el 28% de las personas interrogadas consideran que el sistema de justicia formal trata de manera justa a las personas que afrontan a la justicia, el 50% de las personas interrogadas consideran que la justicia formal beneficia a los ricos y a los privilegiados.

Según un estudio llevado a cabo en Timor del Este en 2004 por “Asia Foundation”, el 77% de la población consideran que el sistema « adat » 19 refleja sus valores, el 80% de la población 17 Ahmad Barak, Mohammed Zaki Abu Arrah, p41. 18 Etienne Le Roy. 19 Adat es una palabra malaya de origen árabe (‘adat) que en castellano se traduce por "derecho consuetudinario ".

7 - 21

reconoce a los líderes comunitarios y no a la policía como los garantes del mantenimiento del orden, el 90% de la población prefieren dirigirse a la justicia tradicional para resolver los problemas.

Los « jirgas » y los « shuras »20 en Afganistán hacen hincapié en la reconciliación y la paz entre las partes comprometidas en una disputa o en un conflicto. Por lo tanto, contrariamente a lo dispuesto por la justicia de estado en lo que siempre hay un perdedor y un ganador, la justicia consuetudinaria se considera digna de promover la justicia restauradora por oposición a la justicia retributiva, contribuye a restablecer la paz y la dignidad entre las victimas, los culpables y la comunidad.21

La accessibilidad

En la mayoría de los casos, los sistemas de justicia informal resultan más accesibles a las poblaciones desfavorecidas y proporcionan soluciones rápidas, pertinentes, aceptadas culturalmente y baratas. Los países en situación de post-conflicto, en los que los mecanismos formales pueden haber desaparecido completamente, pueden alentar los sistemas de justicia informal porque permiten la restauración de un orden y de un sistema judicial. Señalemos que en ciertos casos, la prevalencia de los sistemas de justicia informal puede explicarse más por un rechazo del sistema estatal que por una aprobación de las normas consuetudinarias.22

El plurilingüismo desempeña también un papel importante; en los países de África francófona, el idioma oficial de la justicia, o sea el francés, es un punto de bloqueo para la mayoría de la población, la pluralidad de los idiomas obstaculiza la « comunicación judicial » y es, según Halaoui Nazam, muy importante destacar la paradoja de la utilización del idioma de la minoría de la población para juzgar a la mayoría de esta. El francés se considera como el idioma de los más pudientes, de los que detentan el poder.23

En términos geográficos, el problema de acceso a la justicia en los países emergentes constituye un verdadero reto. En muchos países, los primeros puestos de policía a menudo se sitúan en las capitales de distrito o de departamento, los tribunales de primera instancia muchas veces se encuentran al nivel de las provincias o de las regiones, los centros de detención están situados en el mejor de los casos al nivel de las regiones y con frecuencia, en el caso de los centros de detención para menores, al nivel de la capital. La lejanía, los gastos de transporte elevados, la falta de medios de transporte, no incitan a las poblaciones rurales a dirigirse a la justicia de estado. La justicia consuetudinaria se pronuncia rápidamente, su organización y sus procesos son sencillos y conocidos por todos.

20 “Jirgas” es un modo de asamblea comunitaria utilizado en las zonas pashtunas en Afganistán y en Pakistán, “Shuras”

es el equivalente en las zonas no pashtunas. 21 Ver, por ejemplo, The Community-Based Dispute Resolution Series du Afghanistan Research and Evaluation Unit.

Ver también S. Taizi, Jirga System in Tribal Life, 2007, Tribal Analysis Center; R. Lamb, Formal and Informal Governance in Afghanistan, Reflections on a Survey of the Afghan People, Part 1 of 4, 2012; The Asia Research Foundation; EUREKA Research, Pre-Assessment for Local Justice Programme in Kapisa and Surobi, 2011.

22 HARPER E. Customary justice: from program design to impact evaluation IDLO/OIDD (2011), p. 118. 23 Nazam, H. « El idioma de la Justicia y las Constituciones africanas », Derecho y sociedad, 2002/2 n°51-52, p. 345-

367.

8 - 21

Además, el coste de los tramites formales es elevado; a modo de ejemplo, es obligatorio pagar a la Autoridad Palestina 1% del valor total del terreno para obtener un titulo de propiedad, las tarifas de los abogados varían entre 1’200 euros y 12’000 euros según los casos. A contrario, los actores de la justicia consuetudinaria intervienen en la gran mayoría sin recibir recompensa, excepto en ciertos casos identificados por investigaciones como en Egipto con los « baltagy »24 o en los Territorios Palestinos con ciertos « islah men ».25

La accesibilidad de la justicia consuetudinaria es el primer elemento que se invoca, los problemas relacionados con las tierras se resuelven casi gratuitamente, sin embargo los documentos emitidos no son reconocidos por el estado.

Las investigaciones realizadas por Terre des hommes demuestran que la duración de los procedimientos es muy inferior en el ámbito de la justicia consuetudinaria. En la Banda de Gaza, el 15.4% de los asuntos territoriales no se resuelven al cabo de cuatro meses contra el 30.8% en la justicia formal. El 76.9% de los asuntos se resuelven en menos de 2 meses mientras que el 69.2% lo son en 3 meses a nivel de la justicia formal.

La falta de confianza frente a la justicia formal

Con frecuencia, las poblaciones desconfían de la ley, la temen, les intimida y no la comprenden. Por lo tanto, los sistemas de justicia estatales se perciben a menudo como mecanismos de control y de coerción utilizados por regímenes represivos26.

Uno de los problemas más serios al que tiene que enfrentarse la justicia afgana es la corrupción de las instituciones. Un estudio llevado a cabo por United Nations Office for Drugs and Crimes realizado en 2010 revela que los afganos han pagado en 2009 aproximadamente 2.5 billones de dólares de sobornos y de comisiones, lo que representa el 23% del producto interior bruto. El estudio menciona que los funcionarios de la justicia están entre los más corruptos.27

La confidencialidad de los procedimientos permite a los menores de edad, victimas y culpables, no ser estigmatizados por el resto de la comunidad. En Afganistán los menores que han tenido que permanecer en un centro de detención son estigmatizados por la comunidad, su reintegración en los lugares de origen es casi imposible, les resulta difícil si no imposible volver a encontrar trabajo, se convierten rápidamente en una carga para sus familias, y con frecuencia les resulta imposible casarse28.

24 “Baltagy” significa “ladrón” o “criminal” en Arabe Egipcio. Ver : Mohamed, E. M., Abdel Mon’em, A. M., Badr, A. M.

An assessment of the informal juvenile justice system in Assiut, Cairo and Damietta Governorates, 2013, Terre des hommes

25 Barak, A. Children in Conflict with Law and Informal Justice System in Hebron Governorate, 2013, Terre des hommes.

26 Ewa Wojkowska, Doing Justice:, How informal justice systems can contribute, December 2006. 27 Ewa Wojkowska, Doing Justice:, How informal justice systems can contribute, December 2006. 28 Entrevista Yann Colliou con el director del centro de detención de Jalalabad así como con detenidos menores –

Afghanistán, 2012.

9 - 21

Los limites de la justicia consuetudinaria y las resistencias

En el ámbito de la justicia consuetudinaria se han comprobado una serie de malas prácticas que van en contra de los derechos humanos. La justicia informal no siempre está reconocida por la justicia de estado. La justicia informal no es homogénea, su organización difiere según las regiones, lo que no mejora su credibilidad a juicio del estado. Las decisiones se toman por personas, con la subjetividad y la arbitrariedad que eso representa.29

El hecho de que en muchos contextos el estatuto de juez consuetudinario se transmita de padre a hijo no constituye una garantía en términos de competencias. Los actores de la justicia consuetudinaria no se nombran sobre la base de sus competencias, sino sobre criterios más subjetivos. Así que en ciertos contextos hay una falta de competencias y de conocimientos de las normas tradicionales por parte de los actores de la justicia informal.

Los sistemas de justicia consuetudinaria se han asimilado con frecuencia a abusos de poder, a una falta de rendición de cuentas, al incumplimiento de las normas internacionales, a castigos degradantes, a juicios injustos y a una discriminación en contra de las mujeres, de los/as niños/as y de las minorías.30

Los límites de la justicia consuetudinaria se observan especialmente cuando se trata de niños/as.

Los principales convenios y normas internacionales31 en materia de justicia para menores no las respeta la justicia consuetudinaria. Los convenios internacionales fijan la mayoría de edad en 18 años, pero en todos los contextos que hemos estudiado, los actores de la justicia consuetudinaria asocian la mayoría de edad a la pubertad, es decir entre 13 y 15 años. La justicia consuetudinaria no prevé procedimientos especiales para menores y no respeta las convenciones internacionales ni las leyes nacionales en éste ámbito. Ciertas prácticas de la justicia consuetudinaria en Afganistán no respetan ni las leyes nacionales ni las leyes internacionales y son a veces contrarias a los principios del derecho musulmán32.

29 Entrevista Yann Colliou con jueces consuetudinarios y un abogado en el Cairo – Egipto el 07 de abril de 2014. 30 Danida, 2010, op. cit.

31 Convenciones de las Naciones Unidas para los derechos del/a Niño/a, reglas de Beijing… 32 Xinxin Yang, International Development Law Organization, Support to Local Justice in Kapisa and Surobi Final Project Report.

10 - 21

La Justicia Consuetudinaria para Niños/as Existen pocas investigaciones sobre los/as niños/as y los sistemas de justicia consuetudinaria.33 Desde 2012, Terre des hommes se ha comprometido en un proceso de investigación-acción cuyo objetivo es de comprender mejor este tema, especialmente en el Oriente Medio y en Afganistán.

En términos de metodología, las investigaciones aplican un modelo de investigación-acción que combina métodos cualitativos y cuantitativos. Los análisis de situación que se han llevado a cabo se han basado en métodos cualitativos incluyendo entrevistas y grupos de debate específicos, las actividades experimentales han combinado métodos cualitativos y cuantitativos, entre otras cosas una recopilación sistemática y la inscripción de los casos tratados por los actores de la justicia consuetudinaria. Entre Septiembre del 2013 y Diciembre del 2015, 974 casos de niños/as implicados/as en los sistemas de justicia consuetudinaria han sido inscritos en Egipto, en Cisjordania y en la Banda de Gaza.

Podemos analizar algunas constataciones del estudio llevado a cabo por Terre des hommes, refiriéndonos a los cuatro pilares de la convención relativa a los derechos del/a niño/a, a saber, la supervivencia y el desarrollo del/a niño/a, el interés superior del/a niño/a, la participación del/a niño/a y la no discriminación.

La superviviencia y el desarrollo del/a niño/a

Uno de los elementos recurrentes en la literatura relacionada con la justicia consuetudinaria es el recurso a penas y a tratamientos degradantes. Observamos que en Oriente Medio esta constatación no se comprueba en todas partes.

A modo de ejemplo, la practica del baad34 en Afganistán es mucho menos extendida que en los años anteriores. A contrario, según un análisis de situación llevada a cabo en los campos de refugiados palestinos en el Líbano, se comprobó que los actores de justicia informal mantienen la costumbre de afeitarles la cabeza a los ladrones, menores y mayores y exponerlos en la plaza pública.35

Según la investigación llevada a cabo por Terre des hommes en el 2013 en Cisjordania, sean víctimas o culpables, la mayoría de los menores implicados en procesos de justicia consuetudinaria fueron victimas de malos tratos. A las victimas se les trata con frecuencia como a criminales, se les castiga, y no obtienen ningún apoyo por lo que han sufrido.

Los/as niños/as consultados/as en el marco de estas investigaciones en Afganistán, en Egipto y en Jordania expresaron claramente que preferían enfrentarse a los mecanismos de justicia consuetudinaria que según ellos, sean cuales fueren las decisiones, favorecen su mantenimiento en un contexto comunitario y familiar. Las penas infligidas por los sistemas de justicia formal para ellos/as son sinónimos de violencia, especialmente en el universo carcelario. Después de una estancia en prisión, resulta muy difícil de evitar una estigmatización por parte de la comunidad, lo que empeora considerablemente su porvenir.

33 Una excepción importante es un estudio de Save the Children UK: Indigenous administration of justice and its impact on the protection of children: The Tagabawa-Bagobo and Subanen experience, 2006 34 Practica que consiste en “utilizar” a una chica como medio de resolución de conflicto. 35 Tdh, An informal juvenile justice assessment, Palestinian refugee camps and Gatherings, Tyr area, Lebanon, 2011, Terre des hommes

11 - 21

Con respecto a la estigmatización, diferentes perspectivas han surgido de esas consultas. En Cisjordania, a los/as niños/as que han cometido un delito la comunidad los/as considera como delincuentes o criminales, son etiquetados « el ladrón », « el violador » o incluso « el culpable ». En cambio, en Jordania, los/as niños/as consultados/as indicaron que el hecho de resolver los conflictos a nivel de la comunidad no hace hincapié en el crimen sino en la reparación, y esto está respaldado por actores clave como los profesores y los lideres religiosos.36

El respeto de la confidencialidad sigue siendo un reto en los sistemas de justicia consuetudinaria. En la medida en que la resolución del conflicto se hace por asambleas como es el caso en Afganistán con los « jirgas » y los « shuras » o en Egipto con las asambleas de arbitraje, la identidad de las personas implicadas y la confidencialidad de los casos no pueden preservarse. En casos de abusos sexuales por ejemplo, los casos se tratan sin embargo de forma confidencial, lo que hace que los culpables no se beneficien de ninguna medida de acompañamiento o de un apoyo exterior, lo que puede favorecer la reincidencia.

El interés superior del/a niño/a

El objetivo de la justicia consuetudinaria es de preservar la harmonía en el seno de la comunidad y de favorecer la seguridad del grupo, ello a costa de los intereses individuales. Esto destaca especialmente cuando hay relaciones fuera del matrimonio o sin el consentimiento de las familias, así como en el contexto de agresiones sexuales. La mayoría de estas situaciones se saldan con un matrimonio forzado o arreglado entre los individuos involucrados y entre el culpable y la victima.

En el mismo orden de ideas, en el contexto de violencia doméstica, cuando una mujer es victima de violencia por parte de su marido, la justicia consuetudinaria no se pronunciará casi nunca, como es el caso en Egipto, a favor del divorcio, ello por supuesto sin tener en cuenta las consecuencias para la mujer. Hope and Colliou, 2015.

En casos graves, la obligación al exilio es, con frecuencia, una pena impuesta a los culpables y a sus familias, ello tiene por efecto la precarización de estas familias y ponerlas en situación de cometer actos delictivos para poder sobrevivir. En Damietta en Egipto, en caso de homicidio con o sin premeditación, el asesino queda excluido de la comunidad, del pueblo o de la ciudad donde vive. Si la familia de la victima no expresa el deseo, los actores de la justicia consuetudinaria no informan del caso a la policía.

La participación del/a niño/a

En el marco de las investigaciones de Terre des hommes y de las consultas que tuvieron lugar con los/as niños/as, uno de los elementos relevantes la mayoría de las veces es la falta de participación por parte de los/as niños/as, no se les consulta casi nunca, su opinión no se solicita.

36 Habboub, S and AlArishly, O. The informal justice system for children in Jordan, 2014, Terre des hommes, p.34

12 - 21

Esto, sin embargo, no es decisivo, el simple hecho de recopilar información con regularidad y de registrar los casos de forma sistemática durante veinticuatro meses cerca de ciertos actores de la justicia consuetudinaria en Egipto, en la Banda de Gaza y en Cisjordania (región de Hebrón) tuvo por efecto el influir sobre la participación de la infancia. El hecho de reunirse con los actores de la justicia consuetudinaria con regularidad y de sensibilizarlos a las nociones de participación del/a niño/a, ha tenido un impacto claro como lo demuestra el siguiente cuadro que destaca las tasas de participación al principio de la actividad y veinticuatro meses después.

Cuadro 1 : Evolución de las tasas de participación de los/as niños/as durante un período de 24 meses

Estos elementos sugieren que los actores de la justicia consuetudinaria, cuando se sensibilizan, tienen una verdadera influencia sobre la participación de los/as niños/as, no obstante, esto no nos dice si se tuvo en cuenta su opinión ni si influyó en las decisiones.

La no discriminación

Hemos visto antes que las comunidades privilegian a la justicia consuetudinaria porque está más adaptada culturalmente, sin embargo hoy ningún dato nos permite afirmar si la condición socio-económica de los individuos y familias implicadas en esos modos de reglamento de conflicto influyen en las sentencias pronunciadas. Llegados a este punto no tenemos elementos tangibles que nos permitan mencionar que el estatuto socioeconómico sea un elemento discriminatorio o no.

El género sigue siendo una preocupación importante en la esfera de la justicia consuetudinaria, la gran mayoría de los jueces consuetudinarios y de los jefes tradicionales son hombres, por lo que estaríamos tentados a pensar que las decisiones son más clementes para con los chicos. La literatura destaca preocupaciones sobre cómo los sistemas de justicia consuetudinaria

25.0%

74.1%

21.8%

68.6%

48.10% 53.70%

0.0%

10.0%

20.0%

30.0%

40.0%

50.0%

60.0%

70.0%

80.0%

Egypt

Gaza

Hebron

13 - 21

reproducen relaciones sociales patriarcales. 37 Las informaciones cuantitativas recopiladas a través de las actividades piloto de Terre des hommes indican que las chicas tienen un acceso mas limitado a sus derechos en los procesos judiciales. El cuadro siguiente indica que en Gaza y en Cisjordania (Hebrón) las chicas se benefician en menor medida de los servicios de un experto jurídico. Lo que no es el caso en Egipto.

Cuadro 2: Porcentaje de casos que se benefician de un experto jurídico en función del género

En los tres contextos en los que hemos recopilado datos cuantitativos, la participación de los chicos en los procesos de justicia consuetudinaria es más importante que la de las chicas.

Cuadro 3 : Porcentaje de chicos/as consultados/as en los procesos consuetudinarios en función del género.

En conclusión, podemos decir que la justicia consuetudinaria mantiene prácticas discriminatorias contra las niñas. A la vez, también podemos percibir cambios a través del tiempo y la intervención de Terre des hommes, que sugieren que esas prácticas pueden evolucionar en el buen sentido. 37 UNWOMEN y al; Wojkowska; A. Wardak and J. Braithwaite, ‘Crime and War in Afghanistan. Part II: A Jeffersonian Alternative?’, British Journal of Criminology, 2013, Vol. 53 pp.179-214.

0.0%

5.0%

10.0%

15.0%

20.0%

25.0%

Egypt Gaza Hebron

18.1%

3.70%

16.60%

22.7%

0%

8.20% Garcons

Filles

0.0%

10.0%

20.0%

30.0%

40.0%

50.0%

60.0%

70.0%

80.0%

Egypt Gaza Hebron

73.1%

41.0%

55.70% 50.9%

31.7% 24.50%

Garcons

Filles

14 - 21

Integrar la justicia consuetudinaria para reforzar el acceso a la justicia Los sistemas de justicia informal pueden resultar mas accesibles que los mecanismos formales y tienen la ventaja de proponer rápidamente, y a relativo bajo costo, recursos adaptados a las particularidades culturales, con un impacto especifico sobre las mujeres y los/as niños/as. Los sistemas de justicia informal pueden servir de paliativo para evitar el emprender acciones legales oficiales contra los niños/as, y pueden, como tal, responder favorablemente al cambio de actitud cultural sobre los/as niños/as y la justicia38.

Ahora existe un consenso a nivel de las organizaciones humanitarias internacionales que considera que, con el fin de ser exhaustivos y eficaces, los programas de reforma del sector de la justicia deben integrar los aspectos formales e informales en el ejercicio de la justicia39.

Considerando el campo de tensión potencial que existe entre la justicia de estado y la justicia consuetudinaria, es conveniente proceder por etapas y según una metodología apropiada por el conjunto de los actores. Toda intervención en el ámbito de la justicia consuetudinaria debe asegurarse de que el hecho de referirse a la costumbre en el ámbito de la justicia no es un elemento anticonstitucional. Para eso es necesario hacer un inventario riguroso de los textos legales del país en cuestión. Es indispensable proceder a un análisis de la situación, como condición previa a cualquier intervención. Este análisis de las situaciones debe permitir el encuentro de los actores de la justicia de estado, de los actores de la justicia consuetudinaria así como los beneficiarios potenciales.

Basándonos en las actividades piloto de la fundación Terre des hommes así como en el trabajo realizado por Erika Harper de la Organización Internacional de Derecho del Desarrollo 40 , evocaremos a continuación ciertas actividades que nos parecen ineludibles en el sentido de una mejor comprensión y enfoque de la justicia consuetudinaria, es decir, la investigación interdisciplinaria, el análisis de la situación, el registro de la actividad consuetudinaria y, por último, el acercamiento con la justicia de estado.

La búsqueda interdisciplinaria Existen pocas investigaciones que se interesen en esta justicia por sí misma y que intenten ponerla en perspectiva del desarrollo de una justicia civil centralizada. No es que la investigación antropológica se haya desinteresado de Yemen o de Egipto, ni mucho menos, pero esos estudios solo han tratado el fenómeno judicial consuetudinario de forma incidental. Además, por tropismo antropológico sin duda, la incidencia del dispositivo estatal sobre los modos de adjudicación consuetudinarios ha sido constantemente pasada por alto41. La constatación hecha por Baudouin Dupret en Egipto y en Yemen desde nuestro punto de vista puede ser generalizada al conjunto de los países emergentes.

38 Susan Bissell, Directora general adjunta de UNICEF y Jefa Protección de la infancia en la División de los programas, 2012. 39 Gaït Archambeaud.

40 OIDD / IDLO International Development Law Organisation. 41 Baudouin Dupret, « El shaykh y el fiscal : introducción », Egipto/Mundo árabe, Tercera serie, 1 | 2005, puesto en línea el 20 de Noviembre de 2008, consultado el 29 de Agosto de 2014. URL : http://ema.revues.org/1034.

15 - 21

En términos generales, hay necesidad de profundizar en el estudio de los diferentes modos de reglamento de los conflictos, al entrecruzamiento de las instituciones judiciales del Estado – con sus profesionales, textos de ley y estrategias – e instancias « consuetudinarias » de justicia – con sus propios actores, referencias y estrategias42.

El análisis de situación De acuerdo con las etapas de la gestión del ciclo de proyecto, el análisis de situación inicial debería situarse antes de cualquier intervención. Esto va dirigido específicamente a los actores del desarrollo que deseen poner en práctica programas en el ámbito del acceso a la justicia, incorporando a la justicia consuetudinaria. A la vista del trabajo que acabamos de acometer y a la vista de las investigaciones realizadas por la fundación Terre des hommes, constatamos que finalmente existen pocas investigaciones que puedan servir para justificar la intervención en el ámbito de la justicia consuetudinaria. También nos parece necesario cuantificar la actividad consuetudinaria de un perímetro geográfico determinado antes de poner en marcha una intervención; detallaremos este aspecto en el párrafo siguiente vinculado al registro de la actividad consuetudinaria.

El registro de la actividad consuetudinaria Las practicas locales y comunitarias de resolución de conflicto siguen siendo mayoritarias en los países emergentes, sin embargo, no disponemos de estadísticas, señala Etienne Le Roy, algunos elementos estadísticos se presentan en las contribuciones, pero no disponemos de encuestas fiables sobre los informes que las poblaciones locales mantienen con la justicia consuetudinaria.

El acercamiento con la justicia de estado El acercamiento con la justicia de estado constituye un verdadero reto pero también una necesidad, no es concebible continuar considerando la posibilidad de intervenciones en el ámbito del acceso a la justicia en los países emergentes sin considerar las dos dimensiones de la justicia que son la justicia de estado y la justicia consuetudinaria. Este elemento es crucial y se le debería considerar no solo como una meta o un resultado que hay que alcanzar, sino probablemente como un elemento de la finalidad de un proyecto.

Prosper Nkou Mvondo 43 constata que el derecho en Camerún es una transposición de las soluciones jurídicas elaboradas en Occidente y que de hecho los cameruneses lo ignoran, los que para resolver los litigios que nacen entre ellos, se orientan hacia sistemas paralelos de justicia que representan un verdadero reto a la justicia de estado. Pero en la medida en que estas participan a la regulación social y al mantenimiento de la paz, se pregunta si no seria mas apropiado para el estado camerunés de domesticarlas y de moldearlas, antes que combatirlas.

Esta cuestión es pertinente en muchos contextos. Tampoco es necesario partir del principio de que las practicas de justicia consuetudinaria sean bienvenidas en todas partes, en muchos casos se enfrentan a los representantes de la justicia de estado que solo la toleran, admiten su existencia recordando sin embargo que un estado de derecho solo puede expresarse tomando

42 Idem. 43 La Justicia paralela en Camerún : la respuesta de las poblaciones del Camerún a la crisis de la Justicia del Estado.

16 - 21

como punto de referencia un sistema de justicia centralizado, cuyas instancias jurídicas formales del país en cuestión sean los garantes.

En Papúa Nueva Guinea, la UNICEF colabora con el Secretariado de los tribunales de poblado dentro del Ministerio de Justicia para elaborar materiales de formación y establecer procedimientos de presentación y de traslado a los tribunales, así como sistemas de supervisión y evaluación destinados a los jueces y a los auxiliares de justicia que operan en los tribunales de poblado. Este esfuerzo engloba los derechos fundamentales de los/as niños/as y de las mujeres además de otros derechos garantizados por la constitución y los instrumentos relativos a la administración de la justicia para menores.

El Dr. Ahmad Barak, fiscal general adjunto de la Autoridad Palestina preconiza que seria necesario legislar para definir las prerrogativas de la justicia consuetudinaria y aclarar los vínculos que debería tener con la justicia de estado. Según él, su papel debería limitarse a garantizar la paz social y a cuidar de que se apliquen las decisiones en caso de pena económica impuesta al culpable. Aclara que en casos de homicidios, la justicia consuetudinaria no debe en ningún caso substituir al Ministerio publico. « Seria importante que las decisiones que se tomen por los actores de la justicia consuetudinaria sean reconocidas o validadas por la justicia formal para que las personas interesadas puedan utilizarlas como referencias »44.

44 Entrevista Yann Colliou con jueces consuetudinarios y con un abogado en el Cairo – Egipto el 07 de Abril de 2014.

17 - 21

Conclusión Constatamos que, a pesar de la obligación fundamental que los estados tienen de asegurar un acceso incondicional a la justicia, hay desgraciadamente una enorme brecha entre esta teoría y la realidad a la que debe hacer frente la población de los países emergentes.

Este trabajo nos ha permitido comprobar que la falta de apropiación por la población de los sistemas de justicia formal, no se debe solo a un fallo del estado sino también a otro factor; el objetivo de la justicia, en las sociedades occidentales de concepción judeo-cristiana, consiste en establecer la verdad y en restablecer la victima individual en su buen derecho. El objetivo de la justicia en las sociedades de tipo patriarcal o tribal, es decir en la mayoría de los países emergentes, consiste en preservar el vínculo social y la harmonía dentro de la comunidad. De hecho las instituciones judiciales que representan el orden jurídico estatal no están por tanto verdaderamente adaptadas a las necesidades de una gran parte de la población.

Aunque existen ciertas iniciativas que van en el sentido de un reconocimiento de los sistemas de justicia consuetudinaria, siguen siendo insuficientes en función de las necesidades. Los estados en cuestión y la comunidad internacional deben ser conscientes de esta situación, emprender las reflexiones y comprometer los recursos necesarios para reducir la fractura entre el derecho positivo de los países emergentes y las practicas jurídicas endógenas, que finalmente han sobrevivido a las políticas de asimilación de las potencias coloniales y a la falta de atención por parte de los gobiernos que se han sucedido desde la descolonización.

Las estrategias de reforma deben integrar las estructuras informales y a la vez alentar reformas adaptadas. Las intervenciones con los sistemas de justicia informal deben preverse en todas las estrategias de reforma holística cuyo objetivo sea mejorar el acceso a la justicia45. Con el fin de superar los obstáculos vinculados con el acceso a la justicia, hay que concebir estrategias y reformas para contextos específicos y el proceso debe de ser pilotado por los actores nacionales implicando a los demandantes así como a los detentores de obligaciones. Para eso, el PNUD en particular y la ayuda al desarrollo en general deben, en un primer lugar, evaluar las dificultades que los demandantes, es decir los ciudadanos, se encuentran para poder hacer respetar sus derechos, y los detentores de obligaciones, es decir, los actores formales e informales, se encuentran para asumir sus responsabilidades; todo esto implica, claro está, trabajar con los actores de la justicia informal46.

Desde un cierto punto de vista, el hecho de no reconocer los sistemas informales podría ser en si mismo discriminatorio. En muchos contextos, esos sistemas son un componente esencial de la identidad y de la dignidad individual y colectiva de las poblaciones afectadas. En ése caso los derechos humanos son indisociables del reconocimiento de los sistemas de justicia informal de que se trata. Las poblaciones indígenas tienen un derecho colectivo a cierto grado de autonomía normativa e institucional, tal como se especifica en la convención 169.27 de la Organización Internacional del Trabajo47

Los trabajos llevados a cabo hasta la fecha por la fundación Terre des hommes indican que es perfectamente posible y creíble intervenir a nivel de los sistemas de justicia consuetudinaria, de

45 UNDP Doing Justice. 46 UNDP Doing Justice. 47 Idem.

18 - 21

influir en las malas practicas en el sentido de un mejor respeto de las normas internacionales y de reforzar la comprensión mutua y la colaboración entre los sistemas formales e informales.

Atendiendo a estas constataciones, las estrategias de reforma del sector de la justicia deben integrar la dimensión consuetudinaria de la justicia, se trata de una necesidad si el objetivo es promover y garantizar un acceso a una justicia adaptada al mayor número. Pero la tarea por supuesto no es nada sencilla, sobre todo si se tienen en cuenta las tensiones persistentes entre una justicia de estado, calificada a menudo como centralizadora y hegemónica y una justicia consuetudinaria cuyos códigos y normas son a veces considerados como incompatibles con las nociones de estado de derecho y de buena gobernanza.

Para superar estas divisiones es conveniente, desde nuestro punto de vista, abordar esta situación, no de manera global sino de forma especifica a cada contexto, privilegiando programas que se basen en un excelente conocimiento de los mecanismos de resolución del conflicto y de los actores. Ello supone investigaciones rigorosas sobre los sistemas de justicia consuetudinarios y sus prácticas, por un perfecto conocimiento de los múltiples perfiles de los actores de la justicia consuetudinaria y por la puesta en marcha de actividades pertinentes que deberán finalmente privilegiar el acercamiento y la articulación inteligente entre la justicia de estado y la justicia consuetudinaria.

Por definición, la fuerza del derecho solo puede operar si éste se difundió y fue aceptado por el mayor número, ésta no procede de la autoridad de un legislador sino del conocimiento de sus normas. Esto supone una liberalización en particular geográfica y lingüística, así como una democratización de los sistemas de justicia estatales.

El acceso a la justicia se define en términos generales por la posibilidad para la población de obtener justicia a través instituciones formales o informales, en conformidad con los estándares internacionales de los derechos humanos. Así pues, para la justicia consuetudinaria el reto será hacer evolucionar sus prácticas así como el perfil y las competencias de los que se presentan como sus representantes y garantes.

19 - 21

Bibliografía

Archambeaud, G.G. A situation analysis of Juvenile Justice and Child Protection in Alternative Dispute Resolution in three areas of Afghanistan: Rostaq district, Nangarhar province, Kabul city, 2014, Terre des hommes

Barak, A and Abu Arrah, A. Children in Conflict with Law and Informal Justice System in Hebron Governorate, 2013, Terre des hommes.

Birzeit University, Informal Justice: Rule of Law and Dispute Resolution in Palestine, 2006, Birzeit University Institute of Law, Birzeit, West Bank, Palestine

Courbe, P. & Bergé, J.S., Introducción general al derecho, 2013, Dalloz

Danida, How to Note: Informal Justice Systems, 2010, Ministry of Foreign Affairs, International Development Cooperation

Dupret, B. « El shaykh y el fiscal : introducción », Egipto/Mundo árabe, Tercera serie, 1 | 2005, puesto en línea el 20 de Noviembre de 2008

Dupret, B. & Burgat, F. El Shaykh y el Fiscal : Sistemas consuetudinarios y practicas jurídicas en Yemen y en Egipto. 2005. Egipto/Mundo árabe, Tercera serie, 1, Special issue. Available online: https://ema.revues.org/694. Last accessed on 22 March 2016.

EUREKA Research, Pre-Assessment for Local Justice Programme in Kapisa and Surobi, 2011

Guistozzi, C., Franco, C. and Baczko, A. Shadow Justice: How the Taliban run their judiciary, 2012, Integrity Watch Afghanistan

Habboub, S and Al Arishly, O. The informal justice system for children in Jordan, 2014, Terre des hommes

Harper, E. Customary Justice: From Programme Design to Impact Evaluation, 2011, International Development Law Organisation

Hinz, M. and Mapaure, C. (eds.), In Search of justice and peace. Traditional and informal justice systems in Africa, 2006, Windhoek: Namibia Scientific Society

20 - 21

Hope, K. and Colliou, Y, Situating the best interests of the child in community-based arbitration of marital disputes: Reflections from a pilot intervention of Terre des hommes Foundation in Assiut, Egypt, DIFI Family Research and Proceedings 2015:5. http://dx.doi.org/10.5339/difi.2015.5

International Council on Human Rights Policy, When Legal Worlds Overlap: Human Rights, State and Non-State Law, 2009.

Mohamed, E. M., Abdel Mon’em, A. M., Badr, A. M. An assessment of the informal juvenile justice system in Assiut, Cairo and Damietta Governorates, 2013, Terre des hommes.

Laburthe-Tolra, P. Deontología médica y tradición africana. Un equivalente de juramento de Hipócrates entre los Beti de Camerún, 2000.

Lamb, R. Formal and Informal Governance in Afghanistan, Reflections on a Survey of the Afghan People, Part 1 of 4, 2012, The Asia Research Foundation

Le Roy, E. Presentación de la modernidad de la justicia contemporánea en Africa francófona, Derecho y sociedad, 2002.

Paisant, G. La importancia de la costumbre en el orden jurídico haitiano.

Melone, S. Las jurisdicciones mixtas de derecho escrito y de derecho consuetudinario en los países emergentes, 1986.

Nazam, H. « El lenguaje de la Justicia y las Constituciones africanas », Derecho y sociedad, 2002/2 n°51-52, p. 345-367.

Palestinian Centre for Human Rights in Gaza & Terre des hommes Foundation, Assessment of the Customary Justice System in the Gaza Strip and its Treatment of Children in Conflict with the Law and Child Victims, 2013.

Prosper, N. M. « La Justicia paralela en Camerún : la respuesta de las poblaciones camerunesas a la crisis de la Justicia del Estado », Derecho y sociedad, 2002/2 n°51-52, p. 369-381.

Saint James, V. Temas y fuentes del derecho internacional público – la costumbre internacional.

Save the Children UK: Indigenous administration of justice and its impact on the protection of children: The Tagabawa-Bagobo and Subanen experience, 2006

21 - 21

Taizi, S. Jirga System in Tribal Life, 2007, Tribal Analysis Center

The Asia Foundation, Afghanistan in 2010, A Survey of the Afghan People.

Tdh, An informal juvenile justice assessment, Palestinian refugee camps and Gatherings, Tyr area, Lebanon, 2011, Terre des hommes

UNESCO, ¿ En que consiste el Patrimonio Cultural Inmaterial ? http://www.unesco.org/culture/ich/fr/qu-est-ce-que-le-patrimoine-culturel-immateriel-00003

UNICEF / UNWOMEN / UNDP, Informal Justice Systems, Charting a course for human rights-based engagement, 2012.

United Nations. Guidance Note of the Secretary General: UN Approach to Justice for Children, 2008

Vanderlinden, J. Ensayo sobre las jurisdicciones de derecho consuetudinario en los territorios de Africa central, 1959

Wardak, A and Braithwaite, J ‘Crime and War in Afghanistan. Part II: A Jeffersonian Alternative?’, British Journal of Criminology, 2013, Vol. 53 pp.179-214

Wojkowska, E. Doing Justice: How informal justice systems can contribute, 2006, United Nations Development Fund

Yang, X, Support to Local Justice in Kapisa and Surobi Final Project Report, 2013, International Development Law Organization