el derecho constitucional entre mÉtodo comparado y … · comparado y ciencia de la cultura (el...

ReDCE, nº 5, Enero-Junio de 2006, 297-326. 297

EL DERECHO CONSTITUCIONAL ENTRE MÉTODOCOMPARADO Y CIENCIA DE LA CULTURA

(EL PENSAMIENTO DE PETER HÄBERLE Y LAEXIGENCIA DE MODIFICAR EL MÉTODO DE ESTUDIO

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL)

Angelo Antonio Cervati*Traducido del italiano por Enrique Guillén López

SUMARIO

1.- El carácter innovador del método y del pensamiento de Peter Häberle.

2.- Prioridad de la Constitución respecto del Estado.

3.- El método comparado y el Derecho constitucional como ciencia de la cultura ode las culturas.

4.- La apelación a los clásicos en el estudio del Derecho constitucional y el análisisde los «niveles textuales» de las constituciones.

5.- El pluralismo, la tolerancia y la exigencia de restablecer una visión crítica delDerecho constitucional.

1. EL CARÁCTER INNOVADOR DEL MÉTODO Y DEL PENSAMIENTO DEPETER HÄBERLE

Es mérito de Peter Häberle haber comprendido, antes que otros muchosjuristas contemporáneos, la necesidad de poner en tela de juicio «ab imis»los métodos tradicionales de estudio del Derecho constitucional, y de haberlohecho basándose en una consideración realista del nuevo papel de losjuristas en la sociedad contemporánea, advirtiendo sobre todo la importan-

* Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad La Sapienza de Roma.

ANGELO ANTONIO CERVATI

298 ReDCE, nº 5, Enero-Junio de 2006, 297-326.

cia de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales y el proceso deintegración europea. En su exposición del nuevo método de estudio delDerecho constitucional, parte de la consideración de la disciplina como unproducto de la cultura, de la filosofía, de la sensibilidad propia de una épocay procede, en consecuencia, al estudio de la misma como corresponde auna verdadera “ciencia de la cultura”1 y no como si se tratara de una dis-ciplina meramente técnica. Sobre la base de estas consideraciones, referi-das en primer lugar al método de estudio, pero que también incidensustancialmente en la concreción de los temas objeto de la disciplina, iden-tifica un nuevo modelo de “Estado constitucional”, muy diferente del Estadoliberal decimonónico y erige sus “principios generales”. Se trata de un métodoy de principios que se sitúan, como es evidente, en clara oposición con laconcepción que considera al Derecho constitucional como dirigido sobretodo al estudio de la «Stufenbau» (de la “jerarquía de las fuentes”) y a lareconstrucción de una presunta voluntad normativa del constituyente basadaen el presupuesto de una separación entre el ámbito propio de la Constitu-ción y el de la sociedad. En su exposición, Häberle tiene constantementepresentes los desarrollos actuales de las constituciones liberal-democráticas(no sólo de las europeas), de las que toma en consideración “los nivelestextuales” en sentido estricto (esto es, las disposiciones de las diversasconstituciones vigentes) si bien tiende a examinar tales ordenamientos en elmarco de todas las manifestaciones de la cultura, incluidas aquellas queproceden de la filosofía, de la literatura y del arte.

Según este autor, “los criterios de interpretación son abiertos en la medidaen que la sociedad es pluralista”2 y, en la fase actual de desarrollo demuchos ordenamientos jurídicos (caracterizada como la “sociedad abiertade intérpretes de la Constitución”), las Constituciones representan el resul-tado de un proceso plural, que no finaliza con la clausura de las sesionesde la asamblea constituyente, sino que permanece constantemente abiertoporque en los ordenamientos de nuestro tiempo “la interpretación de laConstitución constituye la sociedad abierta y resulta por ella, a su vez,

1 Cfr. P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin 1998, espc. p. 2 ss.,28 ss., 131 ss. Sobre el pensamiento de P. HÄBERLE, véase la Introducción de P. RIDOLAa la monografía de P. HÄBERLE, Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale (ed. P.RIDOLA).

2 Op. cit., IV, 4.1.2, p. 8. Se puede afirmar que en la sociedad pluralista “no existe«numerus clausus» de intérpretes de la Constitución” y, según Häberle, la cuestión de quienpuede participar en la interpretación de la Constitución podría caber “bajo el lema: de lasociedad abierta de los intérpretes de la Constitución a la interpretación constitucional por ypara la sociedad abierta”.

El Derecho constitucional entre método comparado y ciencia de la cultura ...


siempre constituida”3. Es evidente la toma de posición, implícita en talesafirmaciones, respecto a la doctrina tradicional que distingue el poder cons-tituyente de cualquier otro poder estatal y no sorprende que el mismo con-cepto de Constitución termine por asumir en la doctrina de Häberle un nuevosignificado, que ya no se identifica en exclusiva con el de un acto estatalsino, ante todo, con el de un proceso constitutivo de la sociedad abierta,objeto, a su vez, de un proceso interpretativo abierto y continuo, en el cursodel cual “pueden activarse potencialmente todos los órganos del Estado,todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos”4.

Häberle subraya que, en la sociedad abierta de los intérpretes de laConstitución, no es preciso poner demasiado énfasis en la noción dogmáticade “fuente del derecho”5, por referirse ésta sólo al “nivel textual”, sino quese han de considerar sobre todo los restantes elementos que contribuyen ahacer comprender la líneas de desarrollo del Derecho constitucional con-temporáneo, aportando un significado adecuado a los diversos fenómenosque concurren en el proceso de formación de la Constitución. En el estudiode tal proceso es fundamental el recurso a los “clásicos”6, considerándolossegún los “contextos”, y la referencia a las mismas concepciones de losconstituyentes y de los intérpretes de la Constitución7.

3 Id., Loc. ult. cit., donde considera una manifestación de la concepción opuesta (la dela interpretación cerrada de la Constitución) la existencia paralela “de la casta de los juristasintérpretes de la Constitución y la de los participantes formales en el proceso constitucional”.

4 Id., Loc. ult. cit.5 Véase P. HÄBERLE, op. cit., III, 6. 1 (en el epígrafe 6, «El problema de las fuentes del

derecho en el Estado constitucional: un pluralismo de contextos y niveles escritos y no escri-tos” (Ein Pluralismus von geschriebenen und ungeschriebenen vieler Raume und Stufen). 6.1 «La problematicidad de la expresión “fuente”, «el mismo concepto de fuente” solo condificultad puede representar lo que implica la sociedad abierta de los intérpretes de la Cons-titución. En mi opinión, el concepto de “fuente del derecho” puede ser utilizado, caso de quesea necesario, solo entre comillas, ya que la interpretación implica una elevada dosis decreatividad; los conceptos jurídicos a interpretar están siempre demasiados preñados de sig-nificados y el canon de las “fuentes del derecho” propio del Estado constitucional en suformulación actual es demasiado abierto”.

6 P. HÄBERLE, op. cit., II, 1.2. «En la sociedad abierta de los intérpretes de la Consti-tución todos nosotros decidimos quien es clásico o quien lo será. Nosotros somos el criteriode referencia de lo clásico”.

7 Op. cit., III, 6. 1 en el epígrafe «La problematicidad de la expresión fuente”, en el quesubraya como “en el Estado constitucional hay un número ilimitado de “fuentes del derecho”,cuya enumeración puede ser sólo ejemplificativa”; op. cit., III, 6.4 «también la influencia de los“principios generales del derecho” más allá de su eficacia en el Estado constitucional nacional,(como se comprueba, por ejemplo, en el derecho comunitario), muestra las dificultades deencerrar el modelo en el concepto de jerarquía.”. Id., op. cit., III, 6.5 en el epígrafe «El‘alejamiento’ de la doctrina de la jerarquía de las fuentes del estatalismo nacionalista y la



El método de Häberle implica otro modo de concebir el estudio delDerecho constitucional, distinto del exegético tradicional, diferente tambiénde la dogmática estatal liberal (que tanto ha fascinado a generaciones deconstitucionalistas) porque ahonda en la reflexión sobre la historia y la evo-lución social, en el estudio de las Constituciones consideradas en su tota-lidad. Pero hay una, que podríamos llamar segunda parte de esta teoría(que también incide sobre el perfil del método de estudio), que es la quemás directamente se atiene a la identificación de los términos propios delDerecho constitucional y a la determinación de los objetivos que orientan lainvestigación. De hecho, Häberle opera una verdadera opción metodológica,que erigirá en brújula de su investigación sobre la “ciencia de la cultura” yque lo acompaña en el examen comparado de las diversas experienciasconstitucionales que emprende. Este punto de referencia es el modelo dedesarrollo del Derecho constitucional del “mundo libre”. Los contenidosvalorativos propios de este modelo, que es el de la liberal-democracia, son,en su opinión, los que los estudiosos del Derecho constitucional identifica-mos como objeto de estudio, sin incurrir excesivamente en el análisis de“cada uno de los casos individuales”, sino manteniendo el discurso “en laprofundidad y en el devenir de la historia”8.

Al partir de la consideración de que el Derecho constitucional presentauna naturaleza no técnica sino íntimamente cultural, se precisa que se huyede frases retóricas o de las acostumbradas afirmaciones dirigidas a señalarla importancia de la cultura, del arte o de la historia para el estudio delderecho. Antes bien, se trata de una auténtica elección metodológica en elestudio de esta disciplina, dirigida a sacudir los esquemas de la doctrinatradicional del Derecho constitucional. Häberle propone, de hecho, una uti-lización más significativa de los textos y de su contenido valorativo con elfin de comprender la dinámica del derecho vivo. Para ello es preciso derribarlas concepciones tradicionales con las que la doctrina se ha acercado tra-dicionalmente a los textos constitucionales. Los cánones interpretativos nohan de utilizarse como técnica para recabar la voluntad del poder constitu-yente sino para hacer emerger las concepciones valorativas y las orientacio-nes culturales que se afirman en la sociedad contemporánea y están en la

‘europeización’ de las fuentes del Derecho», donde observa: «la eficacia de la categoría delos principios generales del derecho rompe la estatalidad de la fuente del derecho, comotambién lo hace la referencia más o menos expresa a principios jurídicos preestatales, prepositivos,cualquiera que sea la fórmula utilizada (ya sea como “derechos universales del hombre, comoderechos tout court, o a través de preceptos que desarrollan derechos fundamentales”.

8 Id., op. cit., I, 1,1.



base de todo el Derecho constitucional existente. Para Häberle, la cultura esla esencia del Derecho constitucional y la Constitución, en consecuencia,debería considerarse como expresión del “estado de la cultura” de un pue-blo9; así las cosas, es evidente que la Constitución ya no puede ser iden-tificada sólo como un acto estatal, expresión de la soberanía del Estado,mero continente de proposiciones imperativas formuladas en artículos; lasConstituciones escritas serían entonces “niveles textuales” de la culturaconstitucional mientras que la auténtica Constitución se identificará con laConstitución viva.

En la base de la teoría del “Estado constitucional” se sitúa la idea de laConstitución como un “proceso abierto”10, constitutivo de la “sociedad abier-ta” y constantemente constituida por ésta, no sólo como un acto normativoimputable a la voluntad del Estado o de una asamblea constituyente11. Esevidente que la apertura hacia criterios interpretativos no formalistas, sinofundados en el estudio de la historia y de la cultura, significa mayor rigor enlos estudios, mayor empeño en las motivaciones de las decisiones, mayorprofundidad en la investigación y mayor sentido de responsabilidad del ju-rista, al cual finalmente se le reconoce un papel que va más allá del decustodio (guardián) de una voluntad política totalmente discrecional; al con-trario, aparece como un mensajero e intérprete de una auténtica cultura, nofundada exclusivamente en la obediencia a la “voluntad del soberano”, sinoconsiderada en toda su importancia histórica y cultural.

La Constitución del Estado constitucional es, según Häberle, una Cons-titución integrada por numerosos elementos, pero la dimensión cultural losdomina a todos, alcanzando incluso a la misma doctrina tradicional sobre loselementos constitutivos del Estado, “desde el momento en el que otroselementos estructurales del Estado deben ser interpretados desde el puntode vista de la ciencia de la cultura”12. En el marco de la definición del

9 Véase también HÄBERLE, Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, p.105 ss.

10 P. HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer Verfassungstheorieder offenen Gesellschaft, tercera edición, Berlín, 1996 (primera edición, Berlín, 1978).

11 Op. cit., III, 6.3, donde el autor subraya el reconocimiento progresivo de nuevas fuentesdel derecho en los textos constitucionales y envía un elogio a los constituyentes nacionalesque han “osado incluir e integrar el catálogo de las posibles fuentes del derecho rompiendoasí la doctrina clásica de la soberanía así como la subyacente corriente de pensamiento dela Stufenbau”.

12 Id., op. cit., I. 4.1. Esto aclara probablemente la insistencia de Häberle sobre el “ele-mento normativo” del modelo del Estado constitucional, sobre un elemento de “deber ser”, “noperdido en la tríada de la posibilidad, de la necesidad y de la realidad (ivi, II, 2.3. 2). Para



Derecho constitucional como ciencia de la cultura se inserta una polémicaque tiene por objeto el mismo lenguaje de la doctrina alemana del “derechodel Estado” que, como es notorio, y desde tiempo inmemorial, suele iden-tificar el «Verfassungsrecht» (Derecho constitucional) con el «Staatsrecht»(Derecho del Estado)13

Häberle, dando constantemente prueba de su aprecio por todas lasculturas del planeta, incluso por aquellas de los países geográficamentemás remotos, expresa su preferencia por la cultura política liberal-democrá-tica, aquella que se funda sobre una convencida vinculación a los presu-puestos valorativos y culturales de la filosofía política “occidental”, sobretodo alemana y también en parte norteamericana, así como por los clásicosque han profundizado en los valores de esta cultura14. Esta opción es muyimportante para comprender el pensamiento del autor que seguimos e ilu-minar los contenidos del modelo de “Estado constitucional” que somete atodos los juristas contemporáneos como “proyecto de futuro”15 para el mun-do entero. Se trataría de un modelo en el que concurrirían un elementonormativo, en el sentido de un “deber ser”16 que impone antes que nada el

Häberle, se trata de diferentes formas del pensamiento jurídico que “no deben ser practicadasindependientemente de la norma jurídica” (loc.ult.cit.) (“sería una ilusión suponer que unabuena política constitucional pueda ser una resultante de factores carentes de un imput nor-mativo que determine el buen resultado). Cfr. también la afirmación de que “las valoracionesestán siempre en juego, también en el análisis empírico de la realidad no normativa, y larenuncia amplia a extraer apresurados vinculos normativos de lo posible... tiene la función deliberar la fuerza productiva e innovadora del pensamiento posibilista”.; es del todo evidenteque el normativismo häberliano no tiene nada que ver con la «Stufenbau», con la que pole-miza constantemente.

13 Una polémica ya planteada desde este punto de vista por H. RIDDER, aunque desdeun planteamiento diferente del de P. HÄBERLE. RIDDER acentúa la crítica sobre el curso realde la historia constitucional y social de Alemania y sus desarrollos doctrinales. RIDDER hacesobre todo evidentes la diversidad de perspectivas histórico-culturales del «Staatsrecht» res-pecto del Derecho constitucional de otros estados y especialmente Gran Bretaña. Cfr. H.RIDDER, “Verfassungsrecht oder Staatsrecht? Die Realverfasssunge(en) des deutschenNationalstaats auf dem Prüfstand der Demokratie“, Blätter für deutsche und internationalePolitik 1988 fasc. 6; véase también, H. RIDDER, Come e perché Weimar mancò la democrazia,traducción de S. ROSSI, en prensa.

14 Cfr. Stato costituzionale, I, 1. 2. «El Estado constitucional de raigambre europea yatlántica se caracteriza por el reconocimiento del principio de dignidad humana, etc. A susConstituciones les aguarda una validez mayor en cuanto que esa dignidad está en la base desu estabilidad y de su permanencia”; op. cit., II, 1. 1.e ss.; II, 1.3 “El laboratorio en el que segesta el modelo de Estado constitucional siempre se expande más en el espacio…Tiempo yespacio trabajan sobre el modelo Estado constitucional como proyecto de desarrollo”.

15 Op. cit. II, 3.1.16 Op. cit. II, 2.3.2 “el elemento normativo, el ‘deber ser’, no ‘perdido’ en la tríada de la

posibilidad, de la necesidad y de la realidad». Efectivamente, la normatividad a la que el Autor



mantenimiento de alguna de las conquistas de la cultura jurídica y políticaoccidental, un elemento realista, que obliga considerar las condiciones ob-jetivas que limitan la acción de los protagonistas del Derecho constitucional,y un tercer elemento, el más innovador, representado por lo que Häberlellama el “pensamiento de la posibilidad” (Möglichkeitsdenken).

Este último elemento, el de un pensamiento constantemente abiertohacia alternativas, me parece el más significativo para comprender en suconjunto la concepción de Häberle de la Constitución como proceso abiertohacia nuevos desarrollos. Se trata de un elemento que remite a la mismaconcepción de una cultura jurídica que asume el pluralismo como principiofundamental del ordenamiento constitucional17, y ayuda a comprender lanormatividad del Estado constitucional, sobre la que Häberle insiste enparticular, pero desde un punto de vista bien ajeno a lo preceptivo propio dela concepción iuspositivista y, en particular, a la propugnada por la «Stufenbau»,tratándose, antes bien, de un proceso dialéctico de continua transformacióndel Derecho constitucional, que permite a la normalidad convertirse ennormatividad, y a la norma concluir en normalidad18.

El pensamiento de Häberle está inspirado por una visión optimista deldesarrollo constitucional, por una concepción que tiende a recomponer enun cuadro armonioso e ideal todas las tendencias conflictuales presentes enla experiencia histórica contemporánea, conduciéndolo hacia un único gran

hace referencia es dialéctica e histórica, como afirma más adelante al hablar del Estadoconstitucional, op. cit., III, 426 «en la realidad del Estado constitucional, la normatividad debedevenir ‘normalidad’. El Estado constitucional desea guiar y formar la realidad según el con-tenido de sus textos, que a su vez se orientan por ella (la realidad)”.

17 La “apertura hacia las alternativas” (Stato costituzionale, II, 2,2,1) constituye uno de lospuntos centrales de la reflexión häberliana sobre los desarrollos de la experiencia jurídica enel Estado constitucional, que abre la puerta a la comparación entre ordenamientos jurídicos,dejando hueco al método comparativo incluso en el interior del mismo ordenamiento consti-tucional, ya que el pensamiento posibilista es esencialmente realista, concreto, ligado a lacircunstancia (“la circunstancia” representa, para HÄBERLE, una “categoría heurística, estra-tégica, comparativa”, (ivi, II, 2.2.). El que es inevitable es el momento valorativo (“las valora-ciones están siempre en acción”) que se vincula con la elección del modelo de Estado cons-titucional, pluralista, federalista y fundado sobre el reconocimiento de los «Grundrechte»,sobre la separación de poderes y sobre otros múltiples principios constitucionales, lo que endefinitiva hace del Estado constitucional tanto un modelo como un proyecto de futuro.

18 Cfr. op. cit., II, 2.3.1 e II, 2.3.2. Para una concepción diferente de los conceptoshistóricos del Derecho y de las relaciones con las mutaciones de las concepciones éticas,véase A. GIULIANI, Il modello di legislatore ragionevole (riflessioni sulla filosofia italiana dellalegislazione), en M. BASCIU, Legislazione. Profili storici e politici, Giuffré, Milano, 1999, p. 14ss., que estima la relación entre legislación y jurisdicción como “garantía del nivel de racio-nalidad y de moralidad de una época”.



modelo de Constitución, la del Estado constitucional contemporáneo. Setrata de un modelo fundado sobre el respeto de los «Grundrechte», “reglasde oro” del constitucionalismo, y sobre la estructura federal de los Estados,además de sobre el mantenimiento de los principios de la democracia libe-ral, el respeto de las minorías, la separación de poderes y, en última instan-cia, sobre un concepto del hombre que jamás debería perderse de vista enla reflexión de los juristas. El augurio de Häberle de una expansión progre-siva del modelo de “Estado constitucional” se basa en la profunda convic-ción de que en tal modelo se realiza una idea más abierta y pluralista de lacultura constitucional, inspirada por un reconocimiento de la dignidad huma-na, mientras que, por otra parte, tal modelo constitucional podría estar endisposición de asegurar, en razón de su naturaleza abierta y dinámica, laafirmación de nuevas “comunidades de los pueblos”19.

La concepción de Häberle del Derecho constitucional tiene el mérito deofrecer una lectura de la experiencia constitucional contemporánea no for-malista y particularmente atenta a los contenidos valorativos de los desarro-llos más actuales del Derecho constitucional, abriendo amplios espacios auna reflexión sobre la cultura y sobre la historia constitucional no condicio-nada por la adhesión apriorística a premisas sistemáticas rigurosamenteincontrovertibles. Las categorías de Häberle merecen atenta consideracióntambién por la “apertura hacia el futuro” que su modelo de “Estado consti-tucional” “erige” y por propiciar una toma de conciencia de los valores fun-damentales de la cultura del “occidente geográfico”, pero, sobre todo, por-que, a través de un atento análisis de tal modelo de Estado, abre interrogantesque se topan con las coordenadas habituales de análisis de los sistemas delDerecho constitucional, separándose, así, de la literatura jurídica común, amenudo demasiado lejana de los aspectos valorativos de la experienciaconstitucional en nombre de un malentendido rigor científico. Así se salva,dicho en otras palabras, de las arenas movedizas de investigación y ladocencia habitual del Derecho constitucional en la que su objeto es pura-mente descriptivo, en la que su única exigencia consiste en apuntar defini-ciones de conceptos abstractos, que se apoyan entre sí. Antes bien, lo quehace es indicar algunos grandes temas a tener presentes en el debate sobre

19 Véase en particular sobre este aspecto, P. HÄBERLE, Europäisches Verfassungsrecht,Baden-Baden, 2001/2002, p.52 ss., 64 ss., 220 ss; Id., Das Grundgesetz zwischenVerfassungsrecht und Verfassungspolitik, Baden-Baden 1996, 401 ss. En su trabajo sobre elEstado constitucional, como en otras obras, el autor insiste en que a través de este modelola humanidad habría asumido tal riqueza de contenidos que no tendría sentido «su abandono,sino en cualquier caso su protección y perfeccionamiento» (ivi, I, 1.1).



el Derecho constitucional contemporáneo, temas que pueden asumir unamultiplicidad de significados, en relación a la cultura y a la sensibilidad a laque se ha hecho referencia, pero cuyas posibilidades de desarrollo no seagotan en la identificación de un precepto ni en la elaboración de un únicosistema de conceptos.

Si se toma el camino de la historicidad de las concepciones que animanel pensamiento jurídico y político y si se profundiza en las raíces culturalesy sociales de las transformaciones actuales del Derecho constitucional eu-ropeo, difícilmente se podrá continuar estudiando la experiencia jurídica comosi fuera ajena a los respectivos contextos históricos, filosóficos o axiológicos.La teoría de Häberle invita a prestar una mayor atención a los contenidosvalorativos de los esquemas dogmáticos del Derecho constitucional de cadaordenamiento jurídico; lleva a los juristas a sentirse más responsables de laspropias valoraciones, de las propias referencias culturales y a tomar distan-cia de toda construcción que se pretenda guiar por elementos dogmáticosajenos a la dialéctica cultural del propio tiempo.

2. PRIORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN RESPECTO DEL ESTADO

El primer objetivo de la teoría de Häberle consiste en fundar el Estadoconstitucional sobre la primacía de la Constitución, precisando que ésta seconcibe como fundamento de la “res publica”, como base de todo el orde-namiento jurídico y no sólo como un acto normativo imputable exclusiva-mente al Estado20. Esta perspectiva de Häberle, que tiende a subvertir latradicional primacía del Estado sobre la Constitución para proponer el retor-no a la idea clásica, ciceroniana, de Constitución, representa un punto cen-tral de su reflexión sobre el Derecho constitucional y autoriza a dar un pasodecisivo hacia una visión más abierta, menos esquemática, más histórica endefinitiva, del pensamiento constitucionalista y de los desarrollos de la teoríadel Estado. Esta propuesta sirve de base para examinar las experienciasreales del Derecho constitucional, para profundizar en el estudio de losdiferentes ordenamientos existentes (utilizando el método comparado), y,sobre todo, para alumbrar los componentes valorativos que rigen los desa-rrollos del Derecho constitucional contemporáneo. Häberle parte de un exa-men crítico de la doctrina tradicional de los elementos del Estado (sobera-

20 Conviene recordar que P. HÄBERLE, op.cit., I, 3.4, insiste en la afirmación de que “laConstitución debe pensarse… antes que el Estado, con la importancia que esto tiene y debetener”.



nía, pueblo, territorio) para pasar posteriormente a una “pars construens”,sistemática, que es la que puede encontrar mayores dificultades de acogidaentre los juristas provenientes de áreas culturales que no sean la alemanao forjados en experiencias jurídicas ajenas a las europeas.

Al afirmar la primacía de la Constitución sobre el Estado, Häberle some-te a discusión la relación entre Constitución y ordenamiento jurídico, entreel Derecho constitucional y el resto de disciplinas jurídicas21, decantándosehacia una idea de Constitución como proceso abierto, en continuo devenir(en continua evolución) y cuyas únicas y necesarias referencias no son niel Estado ni un solo sistema de “fuentes del derecho” rígidamente ordenadoen todos sus elementos. Si la Constitución no se identifica con un actoestatal, sino que consiste en un conjunto de principios que se enriquecenpermanentemente con la aportación del resto de las disciplinas y experien-cias jurídicas, ya no tiene sentido la mera operación deductiva consistenteen derivar desde la cúspide normativa los principios (ya que éstos tiendena presentarse, cada vez en mayor medida, como el resultado de procesosdialécticos abiertos y dinámicos) y así entra, por consiguiente, en crisis unacierta concepción “mecánica” (automática) del poder constituyente. El éxitode la idea de Constitución que caracteriza la experiencia histórica de nues-tro tiempo distingue al “Estado constitucional” del modelo tradicional de “Estadode Derecho”, desde el momento que se torna difícil continuar afirmando quela misión de asegurar la vigencia de los principios constitucionales afectasólo al legislador en lugar de a todos los protagonistas de la vida constitu-cional. Es evidente que tal concepción tiene ante sí el horizonte de unacentuado desarrollo en sentido pluralista de la comunidad de los Estadosque no renuncia en absoluto a subrayar la importancia del papel del Estadoen el aseguramiento de los principios constitucionales22. Häberle afirma, eneste sentido: “la comunidad política del Estado constitucional consiste y vivede multiplicidad de esferas distinguibles entre sí, cada una de las cualestiene su propia esencia y sin las cuales no puede existir pluralismo23”.

21 Op. cit., ivi, 18. 1 con el título “máximas de la justicia en el Estado constitucional”, endonde auspicia una reunión de la filosofía del derecho con la filosofía de la Constitución, “noporque la Constitución sea la esencia de la sabiduría, sino porque las Constituciones de losEstados constitucionales son, en coherencia con el principio de la supremacía de la Consti-tución, la base para todas las disciplinas jurídicas particulares, sin que éstas deban renunciara sus propias características”.

22 Stato costituzionale, III, 4.2.6. Según Häberle “en el Estado constitucional hay unnúmero ilimitado de fuentes del Derecho” (op. cit., III, 6.1) y el rol de la ley no puede continuarsiendo el de la primera formulación del principio del Estado de Derecho, de modo que “laalternativa de considerar solo la ley o sólo la sentencia entre las fuentes del derecho seresuelve las más de las veces en una solución que implica a ambas” (op. cit , III, 6.1).

23 Op. cit. I, 3. 1.



Una consecuencia necesaria que se deriva también de la prioridad dela Constitución respecto del Estado, a la cual ya hemos hecho alusión,estriba en la exigencia de revisar críticamente toda la doctrina del “Staatsrecht”,incluida la teoría de los elementos del Estado, tal y como se concibió por ladoctrina liberal del siglo XIX, que se funda en el presupuesto teórico de laprioridad del Estado respecto de la Constitución y respecto del Derecho. Enel Estado constitucional, tal y como es concebido por Häberle, se apreciauna idea de Constitución que representa un elemento estructuralmente prio-ritario respecto del mismo Estado, también desde el punto de vista lógico ysistemático y que, no se olvide, encuentra su fundamento en la cultura. Porconsiguiente, los elementos tradicionales del Estado (soberanía, pueblo,territorio) son considerados en el marco histórico y cultural de una experien-cia constitucional que ya no identifica su fuente/origen en el Estado, sinoque depende a su vez de la cultura y del derecho vivo, según un modeloideal en el cual se desvanecen totalmente las concepciones voluntaristasdel ordenamiento jurídico. Ya no pueden considerarse cada uno de los ele-mentos tradicionales del Estado como un “factum brutum”, existentes pornaturaleza (una realidad ontológica), sino que, por el contrario, deben con-cebirse como “un valor de la Constitución”, un acopio de la cultura, el resul-tado de un proceso dinámico en el que nada debe darse por descontadoporque las situaciones reales son imprevisibles y dependen siempre de ele-mentos variables (por más que estén ciertamente condicionados por losdesarrollos de la cultura, de la racionalidad y de la sensibilidad social)24.

La afirmación de la prioridad de la Constitución respecto del Estadopermite a Häberle afrontar, incorporando parte de los esquemas dogmáticospropios de la «Stufenbau», el problema de la relevancia de los textos delEstado constitucional, (de aquellos que denomina “niveles textuales”), deuna forma completamente nueva respecto a la propia del positivismo exegéticotradicional, porque la cultura se convierte ahora en el factor esencial paracomprender todas las experiencias constitucionales. Incluso cuando nuestroautor se refiere a los preceptos concretos contenidos en los textos consti-tucionales es siempre fundamental la conciencia de la importancia de lacultura para el Derecho constitucional; esta conciencia le impide considerara los enunciados textuales contenidos en la Constitución como la única yverdadera “fuente del derecho”, como pretendía la doctrina de la «Stufenbau».Por el contrario, le lleva a abrir la puerta a una concepción menos rígida,

24 Op. cit., I, 4.1 “los tres elementos del Estado y el cuarto (la cultura)”, en donde observaen particular que “el territorio del Estado es un país que la cultura hace único, un espaciocultural, no un factum brutum”.



más flexible y dialéctica del Derecho constitucional. En otras palabras, tam-bién en el análisis de los “niveles textuales”, Häberle continúa manteniendouna actitud metodológica que se corresponde con la prevalencia de un modelode “sociedad abierta de intérpretes constitucionales”, en la cual ningunotiene el monopolio de la verdad dogmática, sino que, por el contrario, todaslas opiniones, todas las corrientes jurídicas (incluidas las de la minoría)adquieren significado jurídico, en cuanto expresión de un fundamento cultu-ral. En esta perspectiva se incardina la polémica de nuestro autor a favor dela publicación de las opiniones disidentes de los jueces constitucionales, alas cuales reconoce gran valor jurídico, con la puntualización de que esimportante que de estas opiniones se dé cuenta a la opinión pública de lamisma forma prevista para la motivación de las sentencias de los TribunalesConstitucionales, aquellas que tienen el apoyo de la opinión de la mayoría.

La afirmación de que no existe una única fuente del Derecho constitu-cional y del derecho en general se convierte en fundamental para la com-prensión del derecho europeo, ya que, como recuerda Häberle, a partir deuna sentencia célebre del Tribunal Constitucional alemán de Karlsruhe (BVGe,75, 243 ss.), “los tratados de la Comunidad deben ser comprendidos tam-bién a la luz de la tradición y de la cultura jurídica europea común”. “En miopinión”, señala Häberle no sin ironía,‘“el concepto de fuente del derechopuede ser utilizado, si es que es acaso necesario, sólo entre comillas”, yañade que a la utilización del concepto de “fuente del derecho” se oponesobre todo la consideración de que “los conceptos jurídicos a interpretarestán siempre demasiado preñados de significado”25.

Otra afirmación importante para comprender el pensamiento de Häberlees la que se refiere a la “apertura hacia la alternativa”, a la que ya hemoshecho referencia, pero que asume un significado esencial en el modelo deEstado constitucional pluralista porque presupone un modo diferente de pensarla lógica jurídica y la teoría de la argumentación. El pensamiento posibilista(«Möglichkeitsdenken») se basa en la apertura hacia la alternativa, lo que seopone a la lógica de un deber ser absoluto; antes bien, se funda ante todoen la duda, en la posibilidad de “pensar en función de alternativas”, en

25 P. HÄBERLE, op. cit., III, 6.1, con el título “la problemática de la expresión fuente”.Recordamos como E. BETTI, al subrayar el origen heterogéneo de los significados atribuidospor el legislador y por los juristas en general, examina el fenómeno de la «duplex interpretatio»,y el de la «interpretatio multiplex», prescindiendo correctamente de averiguar la voluntad dellegislador (E. BETTI, Teoria generale dell’interpretazione, edizione corregida y ampliada de G.CRIFO, vol. II, Milán 1990, p. 936; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoriagenerale e dogmatica), segunda edición revisada y ampliada por G. CRIFO, Milán 1971, p. 32e p. 76).



función de caminos teóricos que no admiten ser tratados de forma absoluta:“pensar en la posibilidad es pensar a partir de preguntas”, “es la investiga-ción sobre la posibilidad de lo otro”, haciéndose constantemente la pregun-ta: “¿qué otra solución podía adoptarse en lugar de ésta?”26. “La considera-ción de la alternativa”, mantiene Häberle, debe ser real, y de ello deriva laexigencia de que en el Estado constitucional se establezca como fundamen-tal y “necesaria la organización de procedimientos hábiles para proponeralternativas”, que tales procedimientos alcancen a todas las actividades delos sujetos protagonistas de la vida constitucional y que, para mantenerrealmente activa la apertura hacia la alternativa, sea indispensable que “losordenamientos democráticos” sepan o puedan “someterse continuamente acrítica”27.

Conviene repetir que la idea de Häberle de un proceso constitucionalabierto que incumbe a toda la colectividad y se funda sobre la cultura,presupone la de una Constitución que ya no se presenta como una ordenheterónoma, proveniente de un órgano político, o como un acto normativoimputable al soberano, sino como una realidad viva que trasciende al Esta-do, y en continuo devenir. En este marco, más que el estudio de los con-cretos preceptos normativos, lo que puede interesar a los estudiosos delDerecho constitucional son, sobre todo, los procesos comunicativos que sedesarrollan en la esfera pública y que encuentran raíces en nuestra culturacomún, y, en primer lugar, las reglas, escritas o no escritas, que establecentales procesos. Se trata de hacer valer la exigencia de un estudio no voluntaristadel Derecho constitucional, que tenga en cuenta la nueva concepción del“público” y de la “esfera pública”; que examine los problemas de la “esferapública” en toda su extensión, en el marco de conjunto de la “res publica”,considerando tanto la “triada republicana: privado, público, estatal”, como laexigencia de no perder de vista “una dimensión interna orientada hacia losvalores”28.

Es en esta investigación sobre el fundamento de los principios constitu-cionales, en el seno de una concepción pluralista de todo el ordenamientojurídico, donde emerge con toda claridad la idea de una Constitución que no

26 Op. cit., II, 2.2. en el epígrafe “El pensamiento posibilista (el pensamiento pluralista enalternativas) en particular”.

27 Id. op.cit., 2, 2.1 con el título “Punto de la situación”.28 Id., op. cit., I, 3.3. “Los conceptos de público y de esfera pública indican, en el espacio,

un campo determinado de la res publica: el espacio intermedio entre la esfera estatal y laprivada”; y añade, “se trata de la salus publica, del ‘paralelogramo de fuerza’ de una comu-nidad política, en la cual las fuerzas políticas se traban, combaten entre sí y logran enconsenso en la esfera pública del Parlamento”.



solo vive de actos normativos, sino también de su reconocimiento por partede la colectividad, cuyos principios se crean y se modifican a través de unproceso abierto, fundado sobre la garantía de la existencia real de unaesfera pública que asegure el funcionamiento de las instituciones en elrespeto de algunas exigencias fundamentales para la sociedad contemporá-nea. La idea de una Constitución que incumbe a toda la colectividad y nosolo al Estado, no puede dejar de provocar consecuencias profundas en elprogreso del estudio del Derecho constitucional, orientando a los estudiososhacia una mayor atención a los procesos de reconocimiento de los princi-pios del Derecho constitucional, para cuya identificación no es tan produc-tivo insistir sobre el origen estatal del derecho, como sobre el fundamentovalorativo de los principios mismos del derecho en el marco histórico de undeterminado contexto social.

3. EL MÉTODO COMPARADO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMOCIENCIA DE LA CULTURA O DE LAS CULTURAS

La idea de la Constitución como una realidad compleja, como procesoabierto que se desarrolla a múltiples niveles y garantiza la participación deun número cada vez mayor de personas, unida a la convicción de queningún orden constitucional (por más que se presente de forma monolítica),como sistema de dogmas jurídicos y de orientaciones valorativas, puede serconsiderado hoy como una estructura enteramente cerrada respecto al ex-terior, aconsejan a los estudiosos del Derecho constitucional la apertura deun debate sobre el método de estudio de la disciplina. Así pues, si se estáde acuerdo sobre la procedencia de superar el planteamiento propuesto porel método que se identifica con un único sistema de conceptos jurídicos alque se le otorga en exclusiva patente científica, (por cifrarse en una lógicaabstracta rigurosa y no “abierta a las alternativas”29) puede aparecer contoda su utilidad el estudio comparado de las diferentes experiencias jurídi-cas contemporáneas. Häberle, con sus continuas referencias a la cultura denuestro tiempo, pone de manifiesto como la solidez dogmática del pensa-miento jurídico dominante, preso en un riguroso monismo, se sostiene es-pecialmente sobre la insensibilidad a los cambios culturales y sociales delmundo contemporáneo.

29 Según el modo de pensar posibilista propuesto por Häberle, el jurista debería orien-tarse a “pensar por alternativas y en alternativas” op. cit., II, 2.2, “El pensamiento posibilista(el pensar en alternativas)”.



Häberle toma nota de la presencia de ordenamientos jurídicos no homo-géneos entre sí; coloca en el centro de su reflexión un conjunto de valores,sobre cuya importancia puede no coincidirse enteramente, pero sobre loscuales es fundamental que la discusión se mantenga abierta, ya que sóloasí puede surgir la alternativa, solo así puede desarrollarse otra orientacióndel Derecho constitucional y se evita la imposición definitiva de un solomodelo. Nuestro autor desplaza igualmente su investigación hacia la cons-trucción de un nuevo Derecho constitucional supranacional, que estime laperspectiva sistemática que deriva de la consideración de las experienciasjurídicas de las democracias liberales occidentales y de las reflexiones so-bre los valores que han caracterizado hasta el presente su modelo de plu-ralismo.

Pensándolo bien, la adopción del método comparado en el estudio delDerecho constitucional es mucho más importante que la construcción de unúnico sistema cerrado de conceptos jurídicos que busque hacer evidente unnúcleo ideal esencial de valores absolutamente intangibles, ya que solo através de la comparación y el análisis histórico de los diversos valoresconstitucionales se alcanza una conciencia de su “esencialidad”, depuradade la elegancia de las construcciones del pensamiento jurídico, para cons-tituir un estudio realista y no dogmático del Derecho constitucional. Sería útildiscutir largo y tendido sobre los diversos métodos de la comparación jurí-dica, sobre las razones que se hacen valer para mantener un método his-tórico o sistemático o descriptivo en el estudio comparado del Derechoconstitucional contemporáneo. Lo que en cualquier caso es fundamental esque el debate se produzca sin esquemas ideológicos cerrados, que llevena generalizar arbitrariamente algunas construcciones de un pensamientojurídico y político, apoyándose sobre artificiosas bases dogmáticas que nose fundan sobre la comparación sino sobre la lógica interna de un sólosistema o grupo de sistemas jurídicos. Conviene desconfiar de los métodoscomparativos que se escudan en la ciencia para rechazar rotundamente lasconclusiones del realismo jurídico pero que no alcanzan a iluminar las razo-nes por las que prevalece un determinado modelo constitucional. El antídotode Häberle, que consiste en poner en el centro de la teoría constitucional elestudio de las diversas culturas nacionales, podría resultar tanto más eficazcuanto más se acerque a la radical historización de las experiencias jurídi-cas y se aleje del mito de la construcción de un único y gran modeloinstitucional. La utilidad de este proceder derivaría de su rechazo de unaúnica dogmática jurídica, sea universal o nacional. Comparar las experien-cias jurídicas es también una manera de pensar sobre el derecho que secaracteriza por mantenerse abierto a las alternativas, que no considera la



ciencia jurídica como un conjunto compacto de cuestiones a propósito de lavoluntad del legislador de un solo país.

Häberle prima, al menos en una primera fase de su análisis teórico, lacomparación entre los textos normativos como índice de un proceso másprofundo de difusión de la cultura constitucional y de algunos modelosinstitucionales. Así se reconoce explícitamente que “la mera comparación delos textos no resulta suficiente” y se considera indispensable que se procedasucesivamente hacia “una fase ulterior de comparación constitucional sustan-cial”30. Pero una vez reconocido, en el estudio del Derecho constitucional, unpapel central a la comparación entre los ordenamientos jurídicos, se entrade lleno en la comparación entre los valores de las diferentes culturas, entrevarios modelos concretos de desarrollo de las instituciones, con lo que re-sulta difícil volver a afirmar la idea de una única cultura del Derecho cons-titucional, trabada en torno a un solo sistema de principios fundamentales,ya no abierto a nuevas posibilidades de desarrollo. Y es también por estoque la lectura de Häberle está aconsejada a los que proponen una utiliza-ción parcial de la comparación entre ordenamientos jurídicos, a los quecotejan tan solo secciones de instituciones pertenecientes a diversosordenamientos jurídicos (con el riesgo de olvidar los caracteres más gene-rales del modelo de cultura jurídica al que se ha hecho referencia constan-temente)

La traducción de la expresión alemana «das Verfassungsrecht alsKulturwissenchaft» como “el Derecho constitucional como ciencia de la cul-tura”, en singular, podría propiciar una lectura del pensamiento de Häberlecomo propuesta de generalización del modelo cultural liberal-democrático,más que como una invitación a profundizar en la diversidad y en la riquezade los diversos modelos constitucionales existentes en las experiencias ju-rídicas contemporáneas. Si así fuera, se terminarían convirtiendo en dog-mas los rasgos actuales del Derecho constitucional, articulados en un únicosistema que correspondería a una sola fase de desarrollo de los ordenamientoscontemporáneos, con la consecuencia de que el objetivo del estudio de estadisciplina terminaría siendo el de la puesta a punto de un nuevo bagaje deconceptos universales, y se perdería progresivamente todo interés por elsentido de las distinciones existentes entre los diferentes ordenamientosconstitucionales y de las razones valorativas que no son reconducibles auna única y común matriz ideológica. Pero ésta no es la opción, porque,como señala Häberle, hay que insistir sobre una idea abierta de cultura en

30 Op. cit., III, 1.1.



el estudio de las realidades institucionales, subrayando la importancia de lasorientaciones de tipo realista, posibilista, señalando la relevancia de la re-ferencia a la circunstancia y a la comparación31. Nuestro autor aprecia par-ticularmente, “la riqueza de las formas” de los textos constitucionales, “lamultiplicidad de las posibles constituciones”, su “complejidad, incluso lin-güística” y su “multiplicidad de funciones”32 e insiste en explicar su propiométodo de estudio, ya que no se pueden ignorar los riesgos de una lecturadogmática de su pensamiento. Se trata ante todo de recoger la invitación areflexionar sobre la diversidad de los ordenamientos jurídicos y sobre elsignificado de las concretas experiencias jurídicas, confrontándolas entre sí;de profundizar en los diversos contextos culturales a los que hay que hacerobligada referencia ante las mutaciones que sufren las instituciones (tantoen el espacio como en el tiempo), reaccionando así al desafío de los queproponen un único modelo universal de Constitución.

A menudo, a través del uso del método comparativo, se propone encon-trar tradiciones constitucionales comunes a varios ordenamientos. Esta in-vestigación requiere una importante capacidad, conocimiento directo de variasculturas jurídicas y un rigor mucho más profundo que el profesado por losveneradores de la jerarquía de la norma jurídica (ya que hay que estar másatento a la sustancia de los valores en juego que a la apariencia de losaspectos prevalentemente formales). En este sentido, no son pocos loselementos que pueden extraerse de la reflexión de Häberle sobre la com-paración jurídica y en especial en materia de nacimiento y transformación delos principios constitucionales. Basta leer unas pocas páginas de nuestroautor para comprender que la identificación de las líneas comunes a variasexperiencias jurídicas es una operación intelectual que lo es todo menosfácil: requiere cultura, profunda sensibilidad y disciplina del propio pensa-miento. La expresión “derecho comparado” no puede designar, por otra parte,una disciplina jurídica positiva, porque no sería ni siquiera imaginable unordenamiento jurídico que resolviese sus propios problemas por referenciaa una inexistente llave universal de interpretación de todo el derecho vigenteen los diferentes países del mundo. Es, ante todo, un modo de concebir elderecho como experiencia real basado en la consideración de sus posiblesalternativas, en la atención más incisiva a la historicidad de toda construc-ción del pensamiento jurídico.

No se trata de establecer nebulosas afinidades ideológicas entreordenamientos constitucionales, sino de utilizar el método comparado para

31 Op. cit., II, 2.2.1.32 Op. cit., III, 2.1. «Riqueza de formas y de niveles de los textos constitucionales».



alumbrar el significado valorativo de los diversos modelos institucionales, sinpretender anular la diversidad entre las culturas de los diferentes países delmundo. Parece fundamental que se vuelva a una comparación valorativaentre institutos, instrumentos conceptuales, modelos de solución de contro-versias jurídicas, restableciendo la exigencia de proceder rigurosamente enel estudio comparado de los diferentes ordenamientos jurídicos, con el fin deprofundizar en el significado de la diversidad y de las orientaciones valorativas.Así, podría ser útil una relectura de las contribuciones de la doctrina jurídicaitaliana menos reciente sobre la cuestión de la comparación entreordenamientos jurídicos y sobre la utilización del método valorativo; se podríadescubrir que muchos autores, que en el pasado han apuntado desarrollosteóricos no coincidentes con los mantenidos por la doctrina dominante, puedenser ahora tomados en consideración incluso por la diversidad de sus plan-teamientos y ser aún de ayuda para reflexionar sobre la variedad de laexperiencia jurídica. Una referencia a los autores que han aconsejado amenudo una mayor atención al derecho comparado y a las concepcionesvalorativas que inspiran los diferentes ordenamientos jurídicos puede serprovechosa para quien estime que el cotejo entre el derecho de ordenamientosdiferentes no puede limitarse a una pura búsqueda de certezas formalesfundadas sobre la correspondencia con nuestros esquemas dogmáticos yorganizativos, sino que el Derecho constitucional de nuestro tiempo, comoafirma Häberle, tiene ante todo la necesidad de mantener abiertas las ex-pectativas de esperanza, de tolerancia y de responsabilidad33. La definiciónde Häberle de Constitución como “espejo de la herencia cultural” de unpueblo y “fundamento de sus esperanzas” puede representar un óptimopunto de partida para quien pretenda reflexionar sobre la utilización de métodos

33 Repárese especialmente en los escritos de G. GORLA, “Diritto comparato”, en Dirittocomparato e diritto comune europeo, Milán 1981, p. 69 ss.; Il ricorso alla legge del luogo vicinonell’ambito del diritto comune europeo, ivi, p. 619; I tribunali supremi degli Stati preunitari qualifattori del’unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione tra stati, ivi, p. 543 ss.;R. ORESTANO, Introduzione al diritto romano, Bolonia 1987, p. 384 ss.; E. BETTI, Teoriagenerale dell’interpretazione, edición corregida y ampliada de G. CRIFO, vol. I e II, Milán 1990,passim y p. 855. “No se trata de asumir ab extra datos de la naturaleza, sino de apreciar lasexigencias de la vida social: y lo que es cierto es que cada sociedad en su momento históricoconoce qué es lo que verdaderamente la conmueve”; Id., Interpretazione della legge e degliatti giuridici (teoria generale e dogmatica), segunda edición revisada y ampliada de G: CRIFO,Milán, 1971, p. 185 ss.; “I principi della scienza nuova di G.B. Vico e la teoria dell’interpretazionestorica”, en Diritto, Metodo, Ermeneutica, Scritti scelti editado por G. CRIFO’ Roma, 1991, p.459 ss.; G. CAPOGRASSI, “Il problema della scienza del diritto”, in Opere, vol. II, Milán, 1959,p. 380 ss.; A. GIULIANI, Ricerche in tema di esperienze giuridica, Milán, 1957, passim, porreducir las citas a algunos autores muy importantes.



comparativos en el estudio del Derecho constitucional, ya que se renunciaa toda pretensión de imponer una única y verdadera doctrina científica delDerecho constitucional. Häberle, en particular, subraya como la amplitud delas dimensiones de los derechos fundamentales no depende tanto de losenunciados textuales contenidos en las declaraciones cuanto de su “suce-sivo, futuro desarrollo”, indicando los caminos de ampliación de la tutela delos mismos en una doble vertiente, la de “la vía de la comparación en elinterior de su propio ordenamiento”, y la de “la comparación que recoge lavariedad de los ejemplos de los restantes estados constitucionales”34.

La exigencia de tener en cuenta métodos de estudio más abiertos yfundados en el recurso a la comparación entre ordenamientos jurídicos sedesarrolla sobre planos diferentes de los de tipo lógico-deductivos, ya quela misma idea de la comparación excluye la simplificación y la eliminaciónde la diversidad, como excluye la utilización de esquemas universales ométodos formalistas en el estudio del Derecho. Ningún dogma jurídico pue-de ser asumido como absoluto e incontrovertible y los métodos fundadossobre la comparación se caracterizan por la exigencia de concreción quenecesariamente los inspiran; para comparar no se puede hacer una exclu-siva referencia al ordenamiento desde el cual se compara, al propio sistemade conceptos y de figuras retóricas, sino que hay que moverse en torno ala idea de la diversidad de opiniones jurídicas, de situaciones reales y decualquier otro elemento que se confronte.

Un último punto que merece consideración es la valoración que Häberleexpresa con gran valor y convicción, en referencia a lo que llama “el largodesfile triunfal de los derechos del hombre y del ciudadano”35, o como seexplica más adelante, la “abundante variedad de contenidos de los derechosfundamentales”36. El tema de los derechos fundamentales es, en efecto, elmás conflictivo si lo comparamos con otros sectores del Derecho constitu-cional y, –como se puede deducir de la constante apelación de Häberle aluso sabio y sensible que el Tribunal de Kalsruhe hace de sus instrumentosinterpretativos y argumentativos–, la comparación de la variedad de las exi-gencias humanas reales (y no solo en la señalada utilización de la técnica

34 Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10 («Pluralidad dogmática y técnica jurídica»).35 Op. cit., I, 1. 3 donde afirma que la experiencia del Estado constitucional demostraría

que a través de la idea de derechos del hombre y del ciudadano se deriva una opción por elhombre como punto de partida ideal del derecho y del Estado (“angesichts des weltweitenSiegeszugs der Menschen- und Bürgerrechtsidee bzw des Verfassungsstaates liegt es nahe,den Menschen als ideellen Ausgangspunkt von Recht und Staat, Verfassungsrecht und Völkerrechtzu wählen”).

36 Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10.



de equilibrio entre valores constitucionales) se presta a la impresión de quecuando se habla de derechos fundamentales la comparación, como catego-ría heurística, es más que nunca acuciante. Se precisa la máxima atenciónpara valorar la diversidad de cada una de las situaciones, sin dejarse influirpor modelos en ocasiones demasiado lejanos en la determinación del objetoa tutelar; precisamente por esto los juristas que se ocupan de los derechosdeberían ser adiestrados en la reflexión sobre la diversidad de las situacio-nes objetivas. Desconfiar del dogmatismo significa también tener presente ladiversidad fáctica real y habituarse considerar al máximo la naturaleza delas cuestiones, de las situaciones de hecho, de forma que queden abiertaslas posibilidades de justicia, de concreción de las situaciones que requierentutela, y de una visión más ecuánime de las controversias, procediendo demanera no lastrada exclusivamente por visiones abstractas o ideológicas.La insistencia de Häberle sobre la consideración de las relaciones humanas,sobre los contextos y sobre la dignidad humana parecen elementos que nose deben infravalorar en la aplicación del método comparativo al tema de losderechos fundamentales, sobre todo en relación con una posible interven-ción de Tribunales supranacionales37. El tema de los derechos fundamenta-les es el centro de atención en todos los Estados constitucionales, no solodesde el punto de vista histórico o filosófico, sino también desde la ópticade la concreción de los casos que requieren tutela judicial. La identificaciónde los derechos constituye una actividad cognoscitiva que descansa en losjueces nacionales, y serían muy útiles estudios comparados no sólo sobrelos modelos argumentativos y sobre las categorías conceptuales utilizadaspor la jurisprudencia, sino también sobre las diversas culturas jurídicas yantropológicas implicadas en cada uno de los modelos de tutela de losderechos fundamentales.

4. LA APELACIÓN A LOS CLÁSICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHOCONSTITUCIONAL Y EL ANÁLISIS DE LOS “NIVELES TEXTUALES” DELAS CONSTITUCIONES

Es particularmente significativa la insistencia de Häberle sobre los con-ceptos de «ratio» y «emotio» en el marco del desarrollo del Derecho cons-titucional, desde las afirmaciones iniciales según las cuales «el tema del

37 Cfr. Id., Poder constituyente, 7. 1. “La dignidad del hombre como premisa antropológico-cultural del Estado constitucional: la democracia como consecuencia organizativa”. 7.1.4 “ladignidad del hombre en la transformación de la cultura”; 7.1.3 “la dignidad del hombre en surelación con los demás y las generaciones venideras”; 7.2. “El vínculo entre dignidad delhombre y democracia”.



‘Estado constitucional’ toca al mismo tiempo ratio y emotio e implica elprincipio de esperanza» (ivi,I, 1.2), hasta las afirmaciones contenidas en laparte III,4, 2.2., según las cuales el elemento racional se refiere a los pre-supuestos teóricos, filosóficos que inspiran las concepciones del Estadoconstitucional. En concreto observa «que la parte relativa a la emotio hasido descuidada hasta ahora por la teoría de la constitución, y en todo casono ha sido objeto de puntual elaboración a través de un análisis comparadode los textos clásicos y modernos»38. Para Häberle, la «ciencia del Derechoconstitucional» no puede aspirar a una absoluta autonomía con respecto alresto de las manifestaciones culturales y sectores disciplinares y tiene quecuidarse de no mantener separados sus propios caminos teóricos de los delpensamiento filosófico y de la cultura de su tiempo. Häberle es bien cons-ciente de que no toda la experiencia jurídica es cultura, que también formanparte de la misma momentos de autoridad, voluntad y ejercicio del poder,pero su batalla es la de la vuelta al estudio de los clásicos, batalla funda-mental para reducir al máximo los espacios del formalismo y el positivismojurídico.

Quien estudia el Derecho constitucional, disciplina que erige los princi-pios del orden jurídico, debe frecuentar el estudio de los clásicos del pen-samiento político y también los textos de los clásicos de la literatura y de lafilosofía, en los que es posible hallar claves esenciales para interpretar lasexperiencias humanas e incluso las grandes transformaciones que hay traslas instituciones y las relaciones sociales (y sobre todo, tras los mismosprincipios del Derecho constitucional). La lectura de los clásicos permitedescubrir muchos factores que ponen en marcha las dinámicas de los órde-nes institucionales y da sentido a la interpretación de los fenómenos realesen clave de continuidad con el pasado a la vez que ayuda a entender elsentido de los cambios constitucionales. Una lectura atenta de los clásicosconduce hacia una profunda comprensión de los aspectos de los contextossociales, éticos y culturales, en los que se desarrollan los procesos consti-tutivos de los órdenes jurídicos; leer a los clásicos no es sólo una operaciónguiada por el sentido de la belleza (desde una pretendida ajenidad de lacultura a los conflictos reales que recorren las sociedades humanas). Laatención a la “inteligencia de las emociones” puede representar un momentoesencial en la reflexión del jurista de modo que la lectura de los clásicospuede ser ciertamente más esclarecedora que la de los actos parlamenta-rios o la de las declaraciones gubernamentales; pero uno de los problemas

38 Id., Op.cit , III; 4.2., en el epígrafe «ratio» y «emotio».



que quedan abiertos es el de la elección de los clásicos, puesto que hacerreferencia a Kafka, a Lessing, o a Brecht, a Goethe o a Rousseau no esexactamente lo mismo. Häberle nos sugiere que «los textos de los clásicoshacen de las Constituciones una herencia cultural… una posesión que vive»,pero ellos abren sobre todo amplios espacios de libertad, plantean nuevospuntos de vista. Nos dice que «en la sociedad abierta de los intérpretes dela constitución todos nosotros decidimos en última instancia quien es clásicoy quién lo será», y esta observación sintetiza bien la importancia de laelección de las opciones de pensamiento, de las visiones del mundo a lasque cada uno de nosotros suele mirar cuando asume determinados valorescomo puntos de referencia en la misma actividad de jurista. Mayor perple-jidad suscita la afirmación häberliana según la cual la relación entre lostextos constitucionales y los de los clásicos se puede aclarar “en los térmi-nos de un contexto escrito, y con la ayuda de los métodos intepretativosordinarios, los conocimientos previos, etc.” porque pudiera inducir a concebirla relación entre texto legislativo y contexto literario y filosófico como dotadode una normatividad de tipo inmanente, en el que la cultura condiciona lasistemática jurídica y la dogmática interpretativa. Si bien tales conclusionesresultarían muy lejanas del pensamiento häberliano, no son completamenteinverosímiles desde el punto de vista objetivo: sólo si se ha sido adecuada-mente “vacunado” se puede evitar verlas reflejadas en el planteamiento deHäberle de que los textos de los clásicos representarían un nuevo tipo denormatividad, una «legittime-bedrenzte-Geltungsweise-normativer Art». Hayque considerar que estas expresiones tienen para los juristas un densosignificado, en un contexto todavía marcado por la filosofía kantiana y enuna cultura, la de los juristas, muy cautelosa en el empleo de expresionescomo norma o efectividad. No se puede olvidar que la función de los clási-cos en relación con la actividad del jurista no es iluminar la interpretación delas leyes, sino la de abrir nuevos horizontes, nuevas perspectivas interpretativascaracterizadas por una importante libertad valorativa, que permita, a quienproceda a su lectura, una mayor independencia de juicio en la valoración einterpretación de las situaciones objeto de previsión legislativa o de anterio-res decisiones jurisprudenciales39. Häberle afirma que «cada constitución

39 Cfr. P. HABERLE, op. cit., II, 1.2, donde afirma que los textos de los clásicos en la vidade las Constituciones - «Klassikertexte im Verfassungsleben» - “no influyen casualmente enel proceso de formación y de interpretación de las constituciones de los Estados constitucio-nales; ostentan legítimamente una forma de validez normativa limitada”. “Los textos de losclásicos son textos constitucionales en sentido amplio… Cada Constitución del modelo Estadoconstitucional tiene sus clásicos irrenunciables; y, especialmente, en la sociedad abierta de losintérpretes constitucionales somos nosotros los que decidimos en última instancia quien es unclásico y quien lo será. Nosotros somos el parámetro de lo clásico”.



tiene sus clásicos irrenunciables» que integran aquel contexto constitucionalal que cada jurista suele hacer referencia y añade que «al contexto cons-titucional pertenecen personas e instituciones (tras de las que naturalmentesiempre hay personas)».

Particularmente elocuentes para expresar la concepción häberliana dela Constitución como «proceso abierto»40 son las consideraciones sobre laescritura de los textos constitucionales contemporáneos y el empleo que élpropone de los «niveles textuales» de las constituciones, de los preámbulosy de las cláusulas abiertas de las constituciones, incluso en la convicción deque tales niveles no son taxativos, porque el proceso de formación de unaconstitución no puede agotarse en las comisiones de una asamblea o en lashabitaciones de los consejeros de un soberano. Häberle mantiene a cartacabal que «tiene que aconsejarse a todo constituyente no regular explícita-mente todos los aspectos particulares del funcionamiento del Estado dederecho, para dejar espacios a desarrollos futuros», ya porque el procesoabierto de continua formación de la constitución no se actualiza sólo por laley ordinaria o la revisión de la constitución, ya, y sobre todo, porque «elelenco de los temas de las constituciones estatales es abierto»41. Los nive-les textuales se presentan, por tanto, no como fuentes del Derecho consti-tucional, sino sólo como puntos de apoyo a los que referirse en el curso deun proceso que implica sobre todo la racionalidad y la sensibilidad de unaépoca, y para cuya comprensión el principal punto de referencia es la cul-tura y la opinión pública. Es fundamental, desde este punto de vista, la«relativización de la interpretación jurídica» que debería, para Häberle, asumirseatentamente por quienes siguen considerando el Derecho constitucional comouna doctrina de la interpretación de los preceptos constitucionales; a éstos,Häberle les lanza su convicción de que «el círculo de los que participan enla interpretación de la constitución se extiende» y, sobre todo, que cambiala idea del carácter vinculante de la constitución, desde el momento en que,en el Estado constitucional, «la esfera pública pluralista adquiere fuerzanormativa»42. La concepción inmanente de la normatividad constitucional esaún más evidente en las siguientes palabras: «La sociedad es realmenteabierta y libre cuando todos, teórica y prácticamente aportan (o puedenaportar) su propia contribución a la interpretación constitucional»43. Las di-

40 Cfr. P. HÄBERLE, Die Verfassung als offener Prozess, ed 1996, especialmente, p. 121ss.

41 Op. cit., I, 1. 2, letra d)42 Poder constituyente, op. cit. 4.4.143 Id., Loc. ult. cit.



ficultades derivan ante todo del hecho de que a menudo enunciacionescargadas de un fuerte sentido valorativo y cultural terminan por prestarse aoperaciones exegéticas discutibles que pueden ser utilizadas para apoyarconstrucciones del Derecho constitucional favorecedoras de concepcionesautoritarias y antiliberales. El remedio no estriba en rechazar del mundo delderecho todas las cláusulas constitucionales abiertas, ricas en contenidometafórico, o, en expresión de Häberle, las que hagan referencia a la «filo-sofía de los conceptos”, sino en mantener abierto el debate en la opiniónpública y entre todos los juristas, no sólo entre los especialistas de cada unade las disciplinas. Häberle considera positivamente las disposiciones cons-titucionales que contienen referencias a la cultura, a las tradiciones nacio-nales o al futuro de un pueblo, así como las enunciaciones solemnes de lospreámbulos de las constituciones44, las apelaciones al «espíritu de la cons-titución” o a las «tradiciones culturales» o al futuro desarrollo de un puebloo una nación45, en cuanto manifestación consciente por parte del constitu-yente de que los principios constitucionales no se agotan en las formulacionesverbales, sino que encuentran sus raíces en la cultura social.

Häberle resalta, como ya se ha señalado, el carácter histórico de larelación entre cultura y normatividad, orientando su método de estudio delDerecho constitucional hacia lo que él denomina un «positivismo ilumina-do», una orientación que intenta conciliar el entusiasmo por el modelo del«Estado constitucional», en su formulación occidental, con una idea abiertade su evolución. Así elabora un concepto de normatividad diferente delpropio del positivismo tradicional, sustancialmente inmanente, en el que lasrelaciones con la normalidad son muy estrechas46. El mismo Häberle sinte-tiza de modo particularmente brillante su método cuando explica como pre-

44 Op. cit., III, 2.1.2, “la cultura de los preámbulos está viviendo hoy un nuevo amanecer,especialmente en lo que se refiere a la cumplida inclusión de fines del Estado…”; véasetambién op. cit., III, 3.1. en donde a la afirmación perentoria “los preámbulos son Derechoconstitucional plenamente vigente”, le siguen consideraciones más matizadas que distinguenun nivel de interpretación que considera las “dimensiones culturales profundas” de las refe-ridas a “complejos normativos más formales”.

45 Op. cit., III, 2.1.2.2. p. 6., donde HÄBERLE analiza detalladamente la que él denomina“la pluralidad dogmática y técnico-jurídica” de los niveles textuales, aportando una serie deejemplos, que podrían ser objeto de interpretaciones diferentes entre sí y suponer el punto departida de una reflexión sobre la teoría de la interpretación.

46 Op. cit, II, 2.3.1 y II, 2.3.2. HÄBERLE habla de deber ser y de pensamiento normativo,pero es evidente que el sentido que adquieren estas expresiones en su teoría tiene bien pocoque ver con las doctrinas positivistas. Así afirma, por ejemplo, que “no existen realidad,posibilidad o necesidad que no puedan ser valoradas o que lo sean incondicionadamente. Lasvaloraciones siempre están presentes”.



tende «reelaborar desde el punto de vista de la ciencia de la cultura» losniveles textuales del Derecho constitucional, llevando a cabo una «opera-ción de salida y regreso sobre los textos constitucionales que han estadovigentes en el pasado y lo están en el presente».

Su utilización de los «niveles textuales» del conocimiento jurídico repre-senta un nuevo método de investigación sobre el Derecho constitucional,que tiene una indudable importancia, porque permite redescubrir las matri-ces histórico-culturales de los enunciados contenidos en cada uno de lostextos constitucionales y en las Declaraciones de derechos, abriendo nue-vos caminos a la investigación que no se detengan exclusivamente en lagénesis de los textos que recogen los derechos fundamentales47. Es total-mente evidente que la redacción de las Constituciones siempre acusa lainfluencia de los grandes (si no de todos, sí de algunos) modelos constitu-cionales, y que el examen de los textos, de su estructura, así como de laformulación de sus concretos preceptos es cualquier cosa menos irrelevantedesde el punto de vista de la historia constitucional así como también desdeel punto de vista de la historia de las ideas políticas, pero una vez seguidoel camino de la comparación entre culturas diferentes se abren espacios dereflexión mucho más amplios de lo que se pueda imaginar desde la puralógica formal. El examen de los textos confirma la imitación de algunoscélebres textos constitucionales por parte de legisladores posteriores y Häberlesubraya que «los textos acogidos o reelaborados en otros países llegan aexpresar, en términos conceptuales, contenidos que en otro lugar han sidodesarrollados por la praxis…, por la ciencia y por la doctrina», sugiriendoprofundizar las investigaciones por él iniciadas, en relación, y particularmen-te, sobre los textos de la tradición alemana y la Declaración francesa de losDerechos del Hombre y el Ciudadano.

La importancia que asume la comparación jurídica en la doctrina cons-titucional de Haberle va mucho más allá de la propuesta de añadir un quintocanon hermenéutico a la enumeración savigniana de los métodos de lainterpretación jurídica48, si, a su vez, se estima que la construcción de losconceptos del Derecho constitucional se conforma, en su opinión, por unproceso siempre abierto de continua formación de las experiencias cons-

47 Op. cit., III, 2.1.2 “Una panorámica sobre la pluralidad de los ejemplos”, donde man-tiene que la referencia a los contextos culturales no disminuye la importancia de los textos.Así afirma: “Esta referencia no supone una relativización de los textos, porque se remite a sufundación… El microcosmos de las concretas referencias textuales es un macrocosmos com-plejo de todo el contexto constitucional”.

48 Poder constituyente (teoría general), op. cit. 5, p. 12 ss.



titucionales. Esta importancia deriva de la posibilidad de establecer princi-pios comunes, destinados a conducir los desarrollos del Derecho constitu-cional futuro, (en los que Häberle incluye no solo a los textos constituciona-les y legislativos más significativos sino también a fuentes no estrictamentejurídicas), aspirando en ambos casos a reconstruir las líneas esenciales delas culturas constitucionales de nuestro tiempo. La teoría häberliana delEstado constitucional tiende a profundizar en el sentido de institutos, pro-cedimientos y formulación de los textos normativos desde la perspectiva deuna ciencia de la cultura («Kulturwissenschaft»), que constituye la perspec-tiva de un estudio científico del Derecho constitucional vigente con el obje-tivo de reconstrucción del modelo de Estado constitucional hoy predominan-te. El método que Häberle propone no asume nunca como exclusivo puntode referencia a la norma formulada en un texto, sino que siempre la consi-dera como manifestación de la cultura de una época de modo que defineel modelo del Estado constitucional como una «suma parcial de filosofíaspolíticas, de textos clásicos…, de procesos revolucionarios y evolutivos49».El Estado constitucional y el derecho en él vigente no son nunca separables,en su opinión, de otras expresiones de la cultura; arrostran las señalesconcretas de «experiencias y heridas de muchas generaciones»50, que re-presentan los puntos de emergencia de aquellos valores que son el resul-tado de un proceso dialéctico continuo, creativo del ordenamiento constitu-cional.

Häberle es bien consciente de que «el hombre no vive sólo de cultura,si bien vive esencialmente proyectado hacia la cultura y sobre la base dela cultura de las generaciones anteriores y contemporáneas... La culturaes, o bien crea, la posibilidad y la realidad de un sentido dentro de la historiaconcebida como abierta»51. Su reflexión, sin embargo, sobre la centralidadde la cultura es muy importante para iniciar una investigación abierta enel estudio del Derecho constitucional contemporáneo, que ya no se nutresólo de máximas jurisprudenciales permanentemente nuevas, y que requie-re de los juristas el mayor esfuerzo para asumir la dialéctica del pensamien-to jurídico, la comparación y la crítica de las instituciones y del lenguaje delos legisladores, de todos los juristas, en suma.

49 HÄBERLE, Estado constitucional, II) Desarrollo histórico, I, 1, 1, p. 1.50 HÄBERLE, Estado constitucional, II) Desarrollo histórico 1.1, p. 1.51 Op. cit., IV, 14.4.



5. EL PLURALIMO, LA TOLERANCIA Y LA EXIGENCIA DE RESTABLECERUNA VISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

En conclusión, y también para resumir cuánto se ha observado hastaahora, me parece útil volver a señalar la importancia de la búsqueda häberlianade los principios comunes a gran parte de los órdenes contemporáneos,subrayando que una búsqueda de este tipo no es ajena a la consideraciónprofunda de las diversidades culturales que caracterizan las variadas expe-riencias constitucionales. La lectura de Häberle nos estimula a la reflexiónsobre los criterios valorativos que rigen los cambios del Derecho constitucio-nal y que no descansan solo sobre las intenciones de los constituyentes,sino, y especialmente, en las dinámicas históricas y los cambios de la sen-sibilidad social. Se trata de procesos que vienen de lejos, que son abiertostodavía y que merecen atención por parte de los juristas que no se limitana una concepción voluntarista del derecho, dirigida a reducir toda la comple-jidad de lo existente en pocos esquemas elementales de deber ser, total-mente autorreferenciales. En la visión häberliana, el Derecho constitucionaltiende a liberarse del poder constituyente y de cada episodio de formalismonormativista y los textos de las constituciones son asumidos en su profundadimensión «histórica» y como «partes» del «Derecho constitucional vivien-te», no como creadores de las mismas experiencias reales. No es plausibleque a la propuesta de Häberle de estudiar más a fondo el Derecho consti-tucional haciendo referencia a sus contextos culturales, se conteste afirman-do que los cambios de la cultura no pueden interesar a los juristas, porquehacen alusión a elementos extraños a la lógica jurídica; haría falta, si acaso,dar un paso ulterior que permita no quedar atrapados en la cultura predo-minante, yendo más allá de las dictados de la opinión pública y, si es elcaso, también de la «opinio doctorum», profundizando también en el estudiodel discurso jurídico desde un punto de vista crítico, proponiéndose descu-brir los factores que actúan sobre los mismos cambios de la cultura y laconciencia social. Lo que debería estar claro es que no se puede -comohacen algunos de los críticos del pensamiento valorativo- seguir afirmandoque el Derecho constitucional refleja las dinámicas de la historia, reconocerque sobre él operan factores externos a la lógica normativa, y continuarprometiendo una exégesis de los textos constitucionales, como si, desde elpunto de vista jurídico, siempre hubiera una única solución posible, una solalectura de los textos a menudo inspirados, de modo acrítico, en esquemasdogmáticos provenientes de siglos pasados.

Para asumir el sentido del proceso por el que toma forma el Derechoconstitucional, hace falta ciertamente un estudio cada vez más atento de la



realidad, menos condicionado por la adhesión a abstractas concepcionesideológicas, ilustradas o románticas, y sobre todo hace falta recelar de lasconstrucciones que responden a la lógica de un único sistema dogmático,sin conexión con los contextos históricos, económicos y culturales. El puntomás significativo de la enseñanza häberliana con referencia al Derechoconstitucional me parece sobre todo aquel de considerar esta disciplinacomo más abierta que otras al «pensar por posibilidad», al pensar «porinterrogantes»52, no sólo porque de esta forma «los textos constitucionales»podrán «proveer normas para la esperanza», dejar espacios a la tolerancia,a las alternativas y al pluralismo, sino, sobre todo, porque, si se sigue elplanteamiento sugerido por Häberle, es indispensable revisar los esquemasde la argumentación jurídica de tipo voluntarista para argumentar de modoque no se pierdan de vista los elementos valorativos.

Es fácil expresar un disenso radical con un autor que presenta unareflexión teórica profundamente innovadora con respecto de la tradición delsiglo pasado, observando que sus enseñanzas no responden al sistema deconceptos, ni al método acogido por la doctrina predominante, o limitarse auna crítica de sus aspectos más superficiales, sin tan siquiera buscar enten-der el sentido de las consideraciones häberlianas y su crítica al modo toda-vía hoy predominante de estudiar la dogmática jurídica. Hay, en cambio,mucho que aprender de una lectura atenta de la obra de P. Häberle, paraacostumbrarse a reflexionar cada vez más intensamente sobre las contra-dicciones presentes en las experiencias reales del Derecho constitucional ysobre los riesgos que corren los órdenes jurídicos contemporáneos. Hacefalta sobre todo que los jóvenes juristas se habitúen a leer textos de derechoque expresan concepciones valorativas abiertas a las alternativas, plantean-do soluciones sobre las que no necesariamente se ha de estar de acuerdo,contrariamente a lo que requiere la enseñanza institucional de las disciplinasjurídicas.

La lectura de Häberle nos aporta sugerencias de gran profundidad, comola atención al lenguaje jurídico, a los mitos, a las figuras retóricas, hasta alas metáforas más corrientes en el Derecho constitucional contemporáneo,pero es sobre todo la atención a las relaciones entre cultura y derecho, lacrítica de la lógica jurídica tradicional, cerrada a la realidad externa, a lasrelaciones humanas, la referencia constante al principio de tolerancia, a losde esperanza y de responsabilidad, los que abren perspectivas de granrelieve para los juristas. Muchas de las consideraciones de Häberle revelansistemáticamente un carácter desconstructivo respecto del modo tradicional

52 Op. cit., I, 1.2 sub c); así como II,2.2.1.



de concebir los principios del Derecho constitucional y proveen una basepara superar el que, a otros juristas no normativistas, pareció el «núcleoesencial» del Derecho constitucional presente y futuro y para considerarhistóricamente y de forma constante las construcciones jurídicas, con elobjeto de extraer su sentido.

Iniciar una nueva reflexión que se basa ciertamente en el carácter his-tórico del Derecho constitucional, que, incluso dejándose conducir por laesperanza, la tolerancia y el principio de responsabilidad, estime la dialéc-tica valorativa que sustenta todas las construcciones del pensamiento jurí-dico, puede ser la vía para establecer las bases de una búsqueda sobre lagénesis e interpretación de los valores constitucionales, sin caer en lo inma-nente, ni en la excesiva rigidez dogmática de los principios comunes avarias experiencias jurídicas. El método de estudio del Derecho constitucio-nal propuesto por Häberle, atento no sólo a los niveles textuales del Dere-cho constitucional, sino también a los desarrollos del pensamiento filosófico,de la cultura y del arte, abre perspectivas críticas de gran interés para elestudio de los fenómenos institucionales, de la cultura jurídica y de lasmismas corrientes jurisprudenciales y legislativas de nuestro tiempo. Todoesto lleva hacia una visión crítica del Derecho constitucional y abre a losestudiosos perspectivas de investigación sobre los mecanismos del derechoexistente que van también más allá del “concepto de hombre” de la«Grundgesetz» y de las diversas tentativas de la doctrina jurídica y la juris-prudencia alemana o americana de definir los derechos humanos comopresupuestos teóricos de las instituciones vigentes. Las referencias a lacultura contemporánea y a los contextos humanos y sociales, sugeridas porel autor, permiten no considerar la experiencia de los Estados contemporá-neos como un laboratorio en el que examinar y comparar orientacionesvalorativas, analizando los componentes culturales, éticos, políticos y reli-giosos, sin renunciar por ello a la exigencia de mantener abierta una visióncrítica del futuro. La misma referencia a la utilización del método compara-tivo en el estudio del Derecho constitucional abre la puerta a una compara-ción entre ordenamientos no anclada en presupuestos de orden ideal, sinoa considerar las experiencias reales de muchos países (su grado de desa-rrollo social, económico e institucional).

Los estudios de Derecho constitucional tienen necesidad de lecturasnuevas y la enseñanza häberliana debe ser considerada no como un nuevotipo de adoctrinamiento autoritario, pero que se basa en una «filosofía de losconceptos”53 parcialmente nueva, sino como un estímulo para poner en tela

53 Poder constituyente, op. cit., 8.



de juicio los procesos de cambio del Derecho constitucional contemporáneo,para examinar más profundamente la cultura constitucional hoy predominan-te, poniendo en marcha una serie de debates y propuestas de reflexiónsobre los cambios de la conciencia social y sobre las dinámicas que erigenlos valores constitucionales. La constitución del Estado constitucional de laque se ocupa Häberle se basa en el mantenimiento de los equilibrios inter-nacionales que están en la base de los órdenes institucionales de cada unode los Estados, y también en una construcción teórica que tiende a redefinirlos principios y las categorías fundamentales del derecho público, conside-rando algunos valores constitucionales como esenciales para la existenciade los órdenes estatales contemporáneos. Interrogándonos sobre las razo-nes del prevalecer de un cierto tipo de cultura constitucional, pero tambiénsobre el sentido de la diversidad de las culturas jurídicas y constitucionalesde los países del mundo, nos orientamos necesariamente hacia una dialé-ctica más abierta de las opiniones, hacia una comparación entre las diver-sas doctrinas de nuestro tiempo, en la convicción de que ellas constituyenun enriquecimiento de la dialéctica entre culturas, ideologías y doctrinasconstitucionales, también cuando en ellas reaparecen expresiones y líneasargumentativas que pueden recordar aquel idealismo romántico tantas ve-ces atacado por la crítica marxista.

el derecho constitucional entre mÉtodo comparado y … · comparado y ciencia de la cultura (el...

Documents