DEL DERECHO A LA EDUCACIN Y DE LOS ALCANCES DEL DEBIDO PROCESO EN EL MBITO ESCOLAR

del derecho a la educacin y de los alcances del DEBIDO PROCESO EN EL MBITO ESCOLAR

secretara de educacin para la cultura de envigado

documento de consulta y con fines educativosdel derecho a la educacin y de los alcances del DEBIDO PROCESO EN EL MBITO ESCOLAR

Su aplicacin en el comportamiento social y su consagracin en el Manual de Convivencia PRESENTACIN1. CONCEPTOS GENERALES 1.1 LA EDUCACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

1.2 EL NCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIN

Prohibicin de afectacin del ncleo esencial del derecho a la Educacin en los instrumentos internacionales.

Prohibicin de afectacin del ncleo esencial del derecho a la Educacin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

1.3 LA EDUCACIN COMO SERVICIO PBLICO

1.4 LOS OBLIGADOS A GARANTIZAR LA REALIZACIN DEL DERECHO A LA EDUCACIN.

1.5 LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA EDUCATIVA.

Obligaciones de Asequibilidad.

Obligaciones de Accesibilidad.

Obligaciones de Adaptabilidad.

Obligaciones de Aceptabilidad.

Obligaciones de efecto inmediato.

Obligaciones de cumplimiento progresivo.

2. EL MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y REGLAMENTARIO

2.1 Constitucin Poltica

2.2 Ley 115 de 1994

2.3 Ley 1098 de 2006

2.4 La jurisprudencia

2.5 Otros reglamentos

3. REGLAMENTACIN EN LA INSTITUCIN EDUCATIVA

4. LOS PRINCIPALES ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO

4.1 Ley preexistente al acto imputado

4.2 Juez o tribunal competente (funcionario o instancia)

4.3 Formas propias de cada juicio

4.4 Presuncin de inocencia

4.5 Derecho a la defensa

4.6 Debido proceso pblico

4.7 Presentacin de pruebas y contradiccin

4.8 Impugnacin de la sentencia

4.8.1 El recurso de reposicin

4.8.2 El recurso de apelacin

5. LAS ETAPAS MNIMAS DE UN DEBIDO PROCESO EN LA VIDA ESCOLAR

5.1 La queja o el conocimiento de oficio

5.2 Indagacin preliminar

5.3 Apertura del proceso

5.4 Comunicacin y notificacin

5.5 Pruebas

5.5.1 Testimoniales

5.5.2 Documentales

5.5.3 Periciales (tcnicas)

5.6 Decisin de primera instancia

5.7 Recursos

5.8 La decisin de la segunda instancia

5.9 Ejecucin de la sancin5.10 La va judicial

6. FUNCIONARIOS E INSTANCIAS COMPETENTES

6.1 El rector

6.2 El coordinador

6.3 Los docentes

6.4 El Consejo Directivo

7. OTRAS INSTANCIAS INTERVINIENTES

7.1 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (l.C.B.F.) y defensoras de familia

7.2 Comisaras de Familia

7.3 La Polica Comunitaria y de infancia y Adolescencia

7.4 La Personera Municipal

8. SUPLEMENTO

8.1 Normas

8.1.1 Constitucin Poltica de Colombia

8.1.2Ley 115 de 1994

8.1.3 Ley 715 de 2002

8.1.4 Ley 1098 de 2006

8.1.5 Decreto 1860 de 1994

8.1.6 Decreto Ley 1278 de 20029. Casustica escolar sobre el acatamiento al cumplimiento normativo constitucional y legal

10. FORMATOS

10.1 Minuta o modelo de debido proceso con un mnimo de clusulas establecidas

10.2 Minuta o modelo del PROCEDIMIENTO DEBIDO PROCESO EN EL MANUAL DE CONVIVENCIA ESCOLAR (con un mnimo de criterios establecidos).

10.2.1 PROCEDIMIENTO para las Observaciones Previas

10.2.2 PROCEDIMIENTO para las amonestaciones en Privado

10.2.3 PROCEDIMIENTO para la citacin al Padre de Familia o Acudiente con Remisin al Psiclogo (En Caso Que La Institucin Ofrezca El Servicio)

10.3 Modelo o minuta de la diligencia de notificacin

10.4 Modelo o minuta de la decisin de primera instancia SUSPENSIN TEMPORAL (resolucin rectoral)

10.5 Modelo o minuta de la decisin de primera instancia (resolucin rectoral)

10.6 Modelo o minuta de la Resolucin Rectoral por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reposicin

10.7 Modelo o minuta Acta audiencia de conciliacin si hubo o no acuerdo

Referencias bibliogrficas y documentos de trabajo consultados

PRESENTACINEl Secretario de Educacin para la Cultura del Municipio de Envigado tiene dentro de sus funciones Organizar el servicio educativo estatal acorde con las prescripciones legales reglamentarias sobre la materia, orientar y supervisar el servicio educativo prestado por las instituciones oficiales y privadas, mtodos y medios pedaggicos. De igual forma, entre sus responsabilidades legales est contemplada la obligacin de difundir el conocimiento de la Constitucin Poltica de Colombia, especialmente en lo concerniente con los derechos fundamentales, sociales, econmicos, culturales, colectivos y del ambiente (artculo 9, numeral 6 de la Ley 24 de 1992).

En cumplimiento de estos deberes, se presenta a continuacin el documento gua sobre la aplicacin del Debido Proceso en el mbito escolar al interior de los establecimientos educativos, atendiendo as una necesidad urgente y sentida. Este texto se pretende entregar a la comunidad educativa de la ciudad, con el fin que sirva de apoyo, gua y asesora para la aplicacin de las normas constitucionales y legales que obligan a la aplicacin del Debido Proceso en materia disciplinaria y comportamental en las Instituciones Educativas en la doctrina Institucional y afrontar, con una metodologa de investigacin novedosa y un planteamiento dogmtico de profundos efectos tericos, el reto de sistematizar las fuentes jurdicas del Debido Proceso en el mbito escolar. En efecto, el documento que se pone a consideracin de los diferentes actores de comunidad educativa, parte del anlisis sistemtico de las normas y las jurisprudencias constitucionales. El estudio de tales fuentes permite construr los estndares mnimos de los elementos constitutivos para la construccin participativa de los Manuales de Convivencia Escolar, enfatizando en la claridad sobre el Debido Proceso en el mbito escolar en nuestro municipio, as como compendiar el mapa de obligaciones a cargo de los Establecimientos Educativos para su realizacin efectiva. Este tipo de esfuerzo tiene como proyeccin directa el fortalecimiento y la organizacin de la gestin Institucional.

El propsito que tiene este documento en el contexto de la vida democrtica institucional, es que sirva de apoyo, gua y asesora para la aplicacin de las normas constitucionales y legales que obligan a la aplicacin del Debido Proceso en materia disciplinaria y comportamental en las Instituciones Educativas. Adems, constituye un ineluctable referente para la construccin de lineamientos e instrumentos de apoyo que permitan hacer seguimiento a la actividad democrtica en la Convivencia institucional, a partir del acatamiento de las obligaciones constitucionales y legales y del contenido constitucional mnimo de los derechos que involucra cada tema bajo anlisis.

Este, documento que genera el rea de Inspeccin y Vigilancia en asocio con la Oficina Asesora Jurdica de la SEM, constituye una herramienta fundamental para el trabajo que desarrollan las Instituciones Educativas, cuya labor en relacin con la exigibilidad del acatamiento de los mandatos constitucionales y legales requiere de un soporte terico riguroso, tcnico y sistemtico. Esperamos que este documento ayude a orientar de manera clara y ajustada al marco legal y constitucional del tema de Debido Proceso, del cual hemos asistido a diversas interpretaciones y aplicaciones que han generado a su vez situaciones incmodas en nuestras instituciones a travs de derechos de peticin, tutelas y denuncias a diferentes entes de control y de garanta de derechos.

La educacin es un derecho excepcionalmente valioso para la construccin de una sociedad ms igualitaria, para la lucha contra la segregacin y la exclusin social, para fortalecer los valores democrticos en el conjunto de la poblacin, y para promover el desarrollo econmico. Su realizacin efectiva en el Estado Social y Democrtico de Derecho es condicin necesaria para generar los profundos cambios que urge Colombia. En el camino de su exigibilidad, el presente documento es un paso importante.

Pedro Alonso Rivera BustamanteSecretario de Educacin para la Cultura de Envigado1. CONCEPTOS GENERALESLa educacin ha sido consagrada constitucionalmente con un doble carcter: como un derecho de la persona, y como un servicio pblico que tiene una funcin social. En tanto derecho, su titularidad surge de la calidad de persona y no de la ciudadana ni de la nacionalidad: todas las personas naturales son titulares del derecho, y son responsables del mismo tanto el Estado, como la comunidad y la familia. Por tratarse adems de un derecho-deber, se reconoce a todo ser humano el inters jurdicamente protegido de recibir una formacin acorde con sus habilidades, cultura, tradiciones, etc., pero as mismo, se le impone el deber de cumplir con las obligaciones acadmicas y disciplinarias correspondientes. Como servicio pblico, se destacan las obligaciones estatales de garantizar la continuidad, aumentar la cobertura y mejorar la calidad del servicio educativo.

La educacin constituye un factor de desarrollo humano crucial para adquirir las herramientas necesarias para el desenvolvimiento en el medio cultural en que se habita; se concreta en un proceso de formacin personal, social, y cultural de carcter permanente, que busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la tcnica y a los dems bienes y valores de la cultura; y su realizacin efectiva dignifica a la persona.

La Constitucin no se limita simplemente a afirmar la existencia de un derecho a la educacin y de un servicio pblico educativo. La Carta dota a la educacin de un contenido especfico y le otorga un papel preponderante en nuestro proyecto nacional, fundamental para el desarrollo integral de los seres humanos, la solidez democrtica de la Repblica, el desarrollo econmico y la riqueza cultural de la nacin.

Para facilitar la lectura y comprensin del presente documento, especialmente por parte de quienes no son expertos en derecho constitucional o derecho internacional de los derechos humanos, se ha considerado relevante hacer una breve descripcin de los conceptos generales que ordenan y dan estructura a la investigacin. Se explicar el concepto de educacin como derecho fundamental y como servicio pblico, las clasificaciones de las obligaciones del Estado en materia educativa que se emplearn en este texto y la razn por la cual es necesario crear indicadores en perspectiva del contenido del derecho

1.1 LA EDUCACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

En la teora constitucional colombiana, un derecho se define como fundamental si cuenta con mecanismos reforzados de proteccin, es decir, si ante su vulneracin por la accin u omisin del Estado o de los particulares es procedente la accin de tutela.

Esta definicin admite no slo la posibilidad de reconocer como derechos fundamentales aquellos positivamente sancionados como tales por la Constitucin, sino tambin los derechos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional pueda considerar como fundamentales, a partir de una interpretacin armnica de la Carta.

De esta forma, la jurisprudencia ha reconocido el carcter de fundamental del derecho a la educacin, pese a que no se encuentra consagrado en el captulo de los derechos fundamentales de la Constitucin. Al respecto, la Corte desde sus primeras sentencias, sostuvo:

El hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitucin Poltica bajo el ttulo de los derechos fundamentales y exclur cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues l desvirta el sentido garantizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos humanos otorg el constituyente de 1991. El juez de tutela debe acudir a la interpretacin sistemtica, finalstica o axiolgica para desentraar, del caso particular, si se trata o no de un derecho fundamental, lo que podra denominarse una especial labor de bsqueda cientfica y razonada por parte del juez19.

La Corte Constitucional ha calificado el derecho a la educacin como un derecho de carcter fundamental, y por tanto, de aplicacin inmediata, en dos eventos:

Cuando quien exige la prestacin del servicio es un menor de edad (lo que le otorga prevalencia sobre los derechos de los dems ciudadanos), conforme a lo establecido en el artculo 44 de la Constitucin.

Cuando la amenaza o vulneracin del derecho a la educacin apareja la amenaza o vulneracin de otro derecho de carcter fundamental, como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad o el debido proceso.

19 Sentencia T-002 de 1992.

El derecho a la educacin adquiere carcter fundamental cuando su titular es un menor de edad debido a que los nios y nias fueron elevados constitucionalmente a sujetos merecedores de un tratamiento prioritario y especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado. La condicin fsica y mental del nio convoca la proteccin especial del Estado y le concede validez de acciones y medidas para mitigar su situacin de debilidad, propulsando el principio de igualdad.

Respecto del carcter fundamental del derecho a la educacin por su conexidad con otros derechos fundamentales, pueden citarse los casos ms frecuentes en que la afectacin del derecho a la educacin se deriva de la amenaza o vulneracin de otros derechos:

Cuando se vulnera el derecho a la igualdad de acceso o de permanencia en el sistema educativo, o cuando el estudiante es discriminado por una institucin educativa.

Cuando se reprime el derecho al libre desarrollo de la personalidad al fijar, sin justificacin razonable, restricciones a la apariencia personal o a decisiones de tipo personal (como vivir en unin libre o contraer matrimonio).

Cuando se impide ejercer el derecho de participacin de los estudiantes en las decisiones que los afectan y en la comunidad educativa.

Cuando se imponen sanciones a un estudiante sin brindarle la oportunidad para presentar pruebas y ejercer su derecho de defensa.

Cuando a un estudiante se aplican castigos degradantes, humillantes o crueles, vulnerando su derecho a la integridad personal.1.2 EL NCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIN

El derecho a la educacin no es absoluto y puede estar sujeto a regulacin. Pero toda regulacin tiene que respetar unos contenidos mnimos que establece la Constitucin y que no son negociables. Los instrumentos internacionales imponen al Estado colombiano la obligacin de limitar el derecho a la educacin nicamente a travs de leyes, y slo en la medida compatible con la naturaleza del derecho y con el objeto exclusivo de promover el bienestar general. En direccin semejante, la TA \s "20 Sentencia T-092 de 1994. Sobre la naturaleza del derecho a la educacin pueden consultarse" jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la educacin puede ser limitado a travs de leyes o reglamentos de las instituciones educativas, siempre que no se desconozca su ncleo esencial.

Prohibicin de afectacin del ncleo esencial del derecho a la Educacin en los instrumentos internacionales

Sobre el tema, los instrumentos internacionales de mayor relevancia son el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador:

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Artculo 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, ste podr someter tales derechos nicamente a limitaciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica.

Esta disposicin debe interpretarse en concordancia con el numeral 1 del artculo 5 del Pacto, que, aplicado al derecho a la educacin, prohbe la interpretacin del instrumento internacional en el sentido de reconocer al Estado, grupo o individuo la facultad para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin del derecho, o a su limitacin en medida mayor que la prevista en el Pacto.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales considera que el artculo 4 del Pacto, relativo a las limitaciones legalmente permisibles, tiene por objeto fundamental proteger los derechos individuales, no la indulgencia ante la imposicin de limitaciones por parte del Estado. Y cita como ejemplo de violacin del artculo 4 en materia educativa el cierre de instituciones de enseanza en pocas de tensin poltica sin ajustarse a lo dispuesto por el artculo 4.

El Protocolo de San Salvador incorpora una normatividad semejante:

Artculo 5. Alcance de las Restricciones y Limitaciones. Los Estados partes slo podrn establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos.

Prohibicin de afectacin del ncleo esencial del derecho a la Educacin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

En materia del derecho a la educacin, la Corte ha considerado que el legislador es la nica autoridad con capacidad para limitar el derecho, siempre que respete el contenido no negociable del mismo; es decir, su ncleo esencial. La Corte, siguiendo a PETER HBERLE, ha propuesto una definicin del ncleo esencial del derecho a la educacin en estos trminos:

Se denomina contenido esencial o ncleo esencial al mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o las formas en que se manifieste. El ncleo esencial de un derecho fundamental, entonces, no est sometido a la dinmica de coyunturas polticas. En el caso del derecho a la educacin, no es posible negar injustificadamente el acceso y la permanencia en el sistema educativo a una persona.

Esto se aplica tambin frente a las normas consagradas en los manuales de convivencia de las instituciones educativas. Estas regulaciones deben propender por la realizacin de los principios constitucionales dentro de la comunidad educativa. Por lo tanto, si un estudiante incurre en actos de indisciplina o no responde por sus obligaciones acadmicas, las sanciones que establezca el reglamento, siempre que sean proporcionales a la falta, son procedentes. Pero si los manuales de convivencia consagran requisitos no razonables que afectan el ncleo o contenido esencial del derecho a la educacin, imponen cargas desproporcionadas o afectan derechos conexos, tales normas resultan contrarias a la Constitucin y, en consecuencia, el juez de tutela deber ordenar su inaplicacin.

La identificacin del ncleo esencial del derecho a la educacin exige, a su turno, identificar el contenido de los derechos que lo conforman. Estos derechos son la disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad. De igual forma, es preciso sealar la estrecha relacin del derecho a la educacin con algunos derechos de libertad (entre otros, la libertad de enseanza, la autonoma universitaria, el derecho de escogencia de los padres de la educacin que ha de brindarse a sus hijos, el derecho de participacin de los estudiantes en las decisiones que los afectan y en la comunidad educativa, la libertad religiosa y la libertad sexual). A este respecto, vale la pena identificar los elementos centrales de los anteriores derechos, como componentes del derecho fundamental a la educacin de los nios y las nias:

Derecho de Disponibilidad: Todo menor de edad tiene el derecho fundamental a la existencia de un sistema educativo pblico que garantice la planta de docentes mnima para atender las necesidades del servicio y las escuelas suficientes en el mbito nacional para los niveles de enseanza bsica (hasta el noveno grado). El derecho de disponibilidad implica tambin el derecho de los particulares para fundar establecimientos educativos, siempre que tales instituciones estn provistas de personal docente suficiente y que sus programas coincidan con los fines

Constitucionales y legales de la educacin. La realizacin de la disponibilidad es necesaria para asegurar los dems derechos, particularmente el acceso y permanencia en el sistema educativo.

Derecho de Acceso: Todo menor de edad tiene el derecho fundamental de acceder a la educacin pblica bsica obligatoria gratuita. A pesar de que la educacin es obligatoria slo hasta los 15 aos, se ha hecho extensivo el derecho hasta la finalizacin de la minora de edad. Por lo tanto, si un menor de 18 y mayor de 15 aos demandara el acceso a la educacin pblica bsica gratuita, pervive el amparo constitucional por tratarse de un derecho fundamental y, el Estado estara en la obligacin de concederle un cupo en una institucin pblica por tratarse de un derecho de aplicacin inmediata.

Derecho a la Permanencia: Todo menor de edad tiene el derecho fundamental a permanecer en la educacin bsica pblica gratuita, y en ningn caso puede ser excludo. Si el nio se encuentra en un establecimiento educativo privado, el derecho a la permanencia lo protege de la exclusin durante el ao escolar, a pesar de la morosidad de los padres en el pago de matrculas y pensiones. El derecho a la permanencia de los mayores de edad est sujeto a la aprobacin acadmica y disciplinaria del ao; por ello, puede ser privado del beneficio de permanecer en una institucin educativa determinada cuando existan elementos razonables - incumplimiento acadmico o graves faltas disciplinarias-.

Derecho de Calidad: El contenido mnimo no negociable del derecho fundamental a la educacin no se agota en los derechos de disponibilidad, acceso y permanencia en el sistema educativo. La Corte Constitucional tambin ha includo el derecho a la calidad de la educacin, que consiste en el derecho del estudiante a alcanzar los objetivos y fines consagrados constitucional y legalmente, independientemente de sus condiciones socioeconmicas o culturales y, a desarrollar las capacidades necesarias para producir conocimiento.

Derechos de libertad: Es necesario reconocer el mbito de derecho civil y poltico que posee el derecho a la educacin y sus relaciones con derechos de libertad. Pueden destacarse, entre otras, la autonoma universitaria, la libertad de enseanza, la libertad de investigacin, la libertad de ctedra, la libertad de expresin y opinin, la libertad de eleccin de los padres acerca de la educacin que ha de impartirse a sus hijos, el derecho de participacin de los estudiantes en las decisiones que los afectan y en la comunidad educativa, la libertad religiosa en los establecimientos educativos y la libertad sexual.

Los anteriores derechos son de tal magnitud para el orden constitucional que su vigencia no puede depender de decisiones polticas de los representantes de las mayoras. Ahora bien, como se trata de la obligacin constitucional de satisfacer bienes no negociables, el Estado slo podra liberarse de su cumplimiento si demuestra que, en cualquier caso, la satisfaccin de las necesidades bsicas de que se trata, implicara necesariamente la desproteccin de otros bienes de idntica entidad.

En otras palabras, la aplicacin directa del ncleo esencial de los derechos

fundamentales de carcter prestacional slo puede limitarse si el Estado demuestra que, pese a todos los esfuerzos razonables, le resulta imposible atenderlos sin descuidar la proteccin bsica de otros derechos de igual categora. No obstante, esta situacin extrema debe quedar debidamente comprobada en el respectivo proceso.1.3 LA EDUCACIN COMO SERVICIO PBLICO

Reconocido constitucionalmente el derecho de toda persona a educarse, el Estado adquiere el compromiso de desarrollar actividades regulares y continuas para satisfacer la necesidad pblica de educacin. Por ello, el constituyente defini la educacin como servicio pblico, esto es, como actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de inters general en forma regular y continua de acuerdo con un rgimen jurdico especial, bien sea que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. Del texto constitucional se extraen los principios esenciales que rigen la prestacin del servicio pblico de educacin: eficiencia, continuidad y calidad. De su naturaleza de servicio pblico tambin se deducen sus fines generales: el servicio a la comunidad, la bsqueda del bienestar general, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la elevacin de la calidad de vida de la poblacin. La educacin busca realizar el principio material de la igualdad mediante la prestacin universal del servicio educativo bsico para menores de edad, ya que en la medida en que los nios y las nias tengan igualdad de posibilidades educativas, tendrn igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su realizacin como personas. De este mismo razonamiento se desprende la necesidad de propender por la permanencia de las personas en el sistema educativo.

Como servicio pblico, la educacin requiere la inspeccin y vigilancia estatal, para asegurar su calidad, el logro de sus fines, y la ms ptima formacin moral, intelectual y fsica de los individuos hacia su perfeccin y desarrollo humanos.

La prestacin del servicio pblico educativo est condicionada por las limitaciones que surgen de las propias posibilidades operativas y de cobertura de las instituciones que la ofrecen. Sin embargo, al cumplir una funcin social que la coloca dentro de las actividades primordiales del Estado, la prestacin del servicio educativo es prioritaria y debe efectuarse en forma permanente, eficiente, con la mxima cobertura posible y, con niveles aceptables de calidad.

Al tener la educacin la doble naturaleza de derecho y servicio pblico, el educando se encuentra en dos planos distintos: en el primero, es el titular de un derecho; en el segundo, es el acreedor del servicio pblico educativo. Dependiendo del sujeto titular del derecho, es posible distinguir tres hiptesis distintas:

a. La relacin entre estudiantes menores de edad e instituciones de educacin pblica bsica y gratuita genera una obligacin asistencial de inmediato cumplimiento a cargo del Estado, y un derecho fundamental para los nios.

b. La relacin entre estudiantes menores de edad e instituciones de educacin privada no genera un derecho fundamental de acceso. Pero una vez ha sido aceptado en el centro docente, en la relacin surgen derechos susceptibles de tutela constitucional: permanencia, debido proceso, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, entre otros.

c. La relacin entre otros sujetos y las entidades educativas pblicas o privadas no genera un derecho fundamental de acceso. Slo es tutelable la vulneracin del derecho a la igualdad en el acceso y, una vez vinculado como estudiante, los derechos que puedan ser violados por conexidad con el derecho a la educacin.

Es de resaltar para finalizar, que la procedencia de la accin de tutela contra instituciones educativas, an de carcter privado, se debe precisamente a que estas entidades prestan un servicio pblico y el educando se encuentra respecto de la institucin educativa en situacin de indefensin o subordinacin.

1.4 LOS OBLIGADOS A GARANTIZAR LA REALIZACIN DEL DERECHO A LA EDUCACIN

El debate sobre la justiciabilidad de los derechos sociales sugiere un problema metodolgico que puede resumirse en la siguiente pregunta: puede determinarse, a travs de instrumentos racionales, quin es el obligado y cul es el mbito del derecho (la obligacin debida)? En este aparte se dar respuesta a la primera parte de este interrogante en relacin con el derecho a la educacin. Posteriormente se establecer en detalle el conjunto de obligaciones a cargo del Estado.

Con base en la tesis de subsidiariedad es posible sostener que la realizacin de los derechos sociales genera una cadena de obligados con un grado especfico de precedencia. De ello se han derivado al menos 3 niveles en que deben verse los obligados en relacin con el grado de responsabilidad que asumen frente al titular del derecho. En materia del derecho a la educacin, este planteamiento conduce a las siguientes afirmaciones:

En un primer nivel, los titulares del derecho son al mismo tiempo responsables por cuidar de su formacin educativa, a travs de sus propios esfuerzos y recursos. En este nivel, el obligado principal a la realizacin del derecho a la educacin es la persona misma, o, en el caso de los nios y las nias as como de otros sujetos de especial proteccin- sus padres o guardadores. Son ellos los primeros responsables de la educacin de sus hijos. En consecuencia, el Estado tiene en este nivel la obligacin de respetar este derecho, evitando adoptar medidas que obstaculicen o impidan su disfrute, o que restrinjan arbitrariamente la libertad para escoger la formacin ms apropiada segn el fuero interno de cada persona (o en el caso de los menores de edad, segn sus padres o tutores)

El segundo nivel incluye a los titulares del derecho que no pueden satisfacer sus necesidades educativas por sus propios medios, debido a la intervencin de terceros que impiden el acceso fsico o econmico a las instituciones educativas, o restringen su disponibilidad. En este nivel, el Estado asume obligaciones de proteccin que se concretan en la proteccin de la disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad de la educacin, velando porque terceros, incluidos los padres y empleadores, no vulneren el derecho a la educacin de los nios y nias, v. gr., negndoles el acceso a las escuelas.

En un nivel terciario, los titulares del derecho carecen de los recursos para brindarse educacin, en razn a un entorno econmico o de orden pblico desfavorable. En este punto, el Estado asume la obligacin de facilitar oportunidades a travs de medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar el derecho a la educacin, o la obligacin de proveer directamente servicios educativos para satisfacer las necesidades de esas personas.

Estas obligaciones de facilitar y proveer se clasifican como obligaciones de

cumplimiento.

Este esquema, que aplicado frente a derechos como la alimentacin o la vivienda permiten sostener que el Estado slo est obligado a proveer directamente los derechos sociales en casos de extrema necesidad o de catstrofes naturales (es decir, en el tercer nivel), y que, por tanto, es un obligado subsidiario (slo est obligado a dar cumplimiento a un derecho cuando un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en prctica el derecho por s mismo con los recursos a su disposicin), no es del todo aplicable frente al derecho a la educacin de los nios y las nias. Segn la interpretacin internacional del alcance de las obligaciones estatales en materia educativa,

Se considera que los Estados tienen la principal responsabilidad de la prestacin directa de la educacin en la mayor parte de las circunstancias; los Estados Partes reconocen, por ejemplo, que se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseanza (apartado e) del prrafo 2 del artculo 13). En segundo lugar, habida cuenta de las diferencias de redaccin del prrafo 2 del artculo 13 en lo que respecta a la enseanza primaria, secundaria, superior y fundamental, los parmetros por los que se mide la obligacin del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la enseanza. En consecuencia, a la luz del texto del Pacto, la obligacin de los Estados Partes de cumplir (facilitar) se acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el alcance de esta obligacin no es el mismo respecto de todos los niveles de educacin. El Comit observa que esta interpretacin de la obligacin de cumplir (facilitar) respecto del artculo 13 coincide con el derecho y la prctica de numerosos Estados Partes.

Lo anterior significa que el Estado es el obligado principal en la realizacin del derecho a la educacin de los nios y las nias, slo que esta obligacin se modula de acuerdo al nivel educativo en que el menor de edad se encuentre: as, la obligacin se incrementa en el nivel de enseanza primaria, y se reduce progresivamente en los niveles siguientes.

Esta interpretacin es acorde con nuestro ordenamiento jurdico constitucional. Segn el artculo 67 de la Constitucin, la obligacin de garantizar el derecho a la educacin compete a la familia, la sociedad y el Estado. Y en el caso especfico de los menores de edad, segn el artculo 44, la obligacin no puede corresponder a un esfuerzo aislado, sino que recae concurrentemente en diferentes actores, cada uno de los cuales es sujeto de derechos y deberes:

a. Derechos de los educandos:

Acceder a un cupo en la educacin bsica pblica gratuita, en condiciones de igualdad.

Recibir permanentemente sus clases.

Recibir una educacin de calidad. Estudiar en un medio apto para su formacin integral, donde sean respetados sus derechos y libertades (libre desarrollo de la personalidad, libertad de opcin sexual, derecho a ser madre, libertad de enseanza, derechos de participacin en las decisiones que lo afectan y en la comunidad educativa, etc.)

Recibir oportunamente los certificados que acrediten sus calificaciones y la terminacin de sus estudios.

b. Deberes del educando (consigo mismo y con la familia, la sociedad y el Estado):

Cumplir con los reglamentos acadmicos y disciplinarios.

Cumplir todos requisitos exigidos para cada uno de los aos de escolaridad.

Respetar los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad educativa.

c. Derechos de los padres o tutores del educando: Escoger el tipo de educacin para sus hijos menores de edad.

Exigir de las instituciones educativas la calidad en la educacin de sus hijos.

Participar en el gobierno escolar, en los trminos de la Constitucin y la ley.

d. Deberes de los padres o tutores del educando:

Educar a sus hijos mientras sean menores de edad o impedidos.

Pagar las pensiones, servicios especiales y dems erogaciones a la institucin educativa cuando ello sea procedente.

Respetar los derechos de sus hijos.

e. Derechos de los planteles educativos:

Fundar establecimientos educativos.

Definir su reglamento en virtud de las orientaciones ideolgicas y religiosas de sus fundadores.

f. Deberes de los planteles educativos:

Respetar los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad educativa.

Ofrecer una educacin de calidad.

Cumplir las obligaciones acadmicas y civiles que les corresponden.

En cuanto a las obligaciones del Estado, dedicaremos los siguientes apartes para establecer detalladamente cules son y cmo se clasifican, con base en la Constitucin y los instrumentos internacionales. Por el momento, debe conclurse que el Estado no es un obligado subsidiario en relacin con el derecho a la educacin de los nios y las nias; por el contrario, desde el primer nivel del derecho, el Estado debe satisfacer el derecho de manera concurrente con los dems obligados (los padres, tutores e instituciones educativas).

1.5 LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA EDUCATIVA

A la luz de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, la Constitucin Poltica de 1991, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible presentar una dogmtica de las obligaciones del Estado colombiano en relacin con los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en particular, con el derecho a la educacin. Como se ha visto, existe una primera clasificacin basada en la tesis de subsidiariedad, que distingue entre:

a. Obligaciones de no hacer o de respeto, consistentes en la no interferencia del Estado en la libertad de accin y el uso de los recursos propios de cada individuo o de grupos o colectividades, en aras de autosatisfacer sus necesidades econmicas y sociales. Estas obligaciones prohben al Estado adoptar medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educacin.

b. Obligaciones de proteccin, consistentes en el resguardo del goce de estos derechos ante afectaciones provenientes de terceros. Imponen al Estado adoptar medidas para evitar que el derecho a la educacin sea obstaculizado por terceros.

c. Obligaciones de dar cumplimiento (facilitar y proveer), que exigen de los Estados la adopcin de medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educacin y les presten asistencia, y en general, dar cumplimiento al derecho a la educacin.

Sin embargo, considerando las dificultades de aplicacin de la tesis de subsidiariedad en el caso del derecho a la educacin de los nios y nias por las razones sealadas en el aparte precedente, este texto ha preferido emplear una clasificacin que atienda el especial carcter de las obligaciones estatales en materia educativa, como la propuesta por la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educacin. Para la Relatora, el conjunto de obligaciones estatales puede dividirse

Segn las caractersticas fundamentales de la educacin: accesibilidad, adaptabilidad, aceptabilidad y asequibilidad. A este sistema le ha denominado las cuatro A.

Obligaciones de Asequibilidad

Son aquellas que tienden a satisfacer la demanda educativa por dos vas: la oferta pblica y la proteccin de la oferta privada. De un lado, imponen al Estado la obligacin de establecer o financiar instituciones educativas (o usar una combinacin de estos y otros medios para asegurar que la educacin sea asequible. Del otro, ordenan al Estado abstenerse de prohibir a los particulares la fundacin de instituciones educativas.

Segn la Relatora Especial, [l]a primera obligacin del Estado es asegurar que existan escuelas primarias a disposicin de todos los nios y las nias, lo cual requiere una inversin considerable. Si bien el Estado no es el nico inversor, las normas internacionales de derechos humanos lo obligan a ser el inversor de ltima instancia a fin de asegurarse de que todos los nios y las nias de edad escolar dispongan de escuelas primarias. Y en el informe provisional agrega: la obligacin del Estado de asegurar la disponibilidad de instruccin acadmica constituye un pilar del derecho individual a la educacin, y el hecho de que un Estado no sostenga la instruccin disponible constituye una manifiesta violacin del derecho a la educacin. La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos consider, a propsito de un cierre por dos aos de las universidades y escuelas secundarias en el ex Zaire, que se haba violado el artculo 17 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en el que se garantiza el derecho a la educacin.

En suma, la asequibilidad implica la libertad de los particulares para fundar

establecimientos educativos, la prohibicin de cierre de centros de educacin por parte del Estado, la necesidad de que las escuelas primarias estn al alcance de las comunidades rurales dispersas, la obligacin de ofrecer en las escuelas primarias un nmero de cupos equivalente al nmero de nios en edad de enseanza primaria, y la inversin en la infraestructura de la educacin, entre otras.

Obligaciones de Accesibilidad Son obligaciones que tienden a proteger el derecho individual de acceso en condiciones de igualdad (en igualdad de oportunidades sin discriminacin alguna). En palabras de la Relatora Especial, [l]a segunda obligacin del Estado se refiere a garantizar el acceso a las escuelas pblicas disponibles, sobre todo de acuerdo con las normas existentes por las que se prohbe la discriminacin. La no discriminacin es el principio primordial de las normas internacionales de derechos humanos y se aplica a los derechos civiles y polticos as como a los derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que a los derechos del nio comprendidos en esas dos categoras. La no discriminacin no debe ser objeto de una aplicacin progresiva sino que debe conseguirse inmediata y plenamente.

La accesibilidad depende del nivel de educacin al que se aspire acceder y del titular del derecho. Mientras que la educacin post-obligatoria (enseanza secundaria y superior) puede implicar el pago de matrcula y otros costos, los tratados internacionales obligan al Estado a asegurar el acceso gratuito a la educacin primaria para todos los nios y las nias en la edad de educacin obligatoria. A nivel interno, la Corte Constitucional ha entendido que esta proteccin se extiende a todo menor de 18 aos hasta noveno grado.

Obligaciones de Adaptabilidad

Son obligaciones que tienden a garantizar la permanencia y continuidad del educando en el proceso educativo. Para ello, el proceso educativo se funda en el respeto a la diferencia, el multiculturalismo, la democracia y los derechos fundamentales. Por esta razn, el Estado tiene la obligacin de brindar en sus centros educativos la educacin que mejor se adapte a los nios y las nias, y de velar por que ello ocurra en las instituciones de enseanza privadas. Esta nueva perspectiva ha reemplazado la costumbre anterior, de obligar a los nios y nias a adaptarse a cualquier establecimiento educativo.

La adaptabilidad hace referencia al contenido del proceso de aprendizaje, asignando importancia primordial a los mejores intereses del menor (como ordena la Convencin sobre los Derechos del Nio), y a los conocimientos, tcnicas y valores que ha de requerir durante su vida. Para la Relatora Especial, la adaptabilidad implica tambin una revisin de los programas y libros de texto existentes o crear otros nuevos para eliminar los estereotipos que afectan a las minoras tnicas y raciales, a los inmigrantes, y a las mujeres. Sobre el caso de las nias, la Relatora sostiene: "[d]urante los ltimos decenios se han producido cambios profundos en el contenido de la educacin: se ha pasado de educar a las nias para que sean buenas amas de casa a liberarlas de los estereotipos de gnero y a permitirles que se desarrollen libremente.

Como explica la Relatora Especial, la adaptabilidad ha sido la mejor conceptuada por los numerosos casos de los tribunales nacionales sobre el derecho a la educacin de nios y nias en situacin de discapacidad. En virtud de las obligaciones de adaptabilidad, las entidades educativas, que antes podan rechazar a un nio que no logr adaptarse, deben garantizar la permanencia del menor de edad en la institucin adaptndose a sus necesidades.

La adaptabilidad tambin se ha enfocado en menores de edad que por determinadas razones no pueden permanecer en el sistema educativo, como los nios infractores y los menores trabajadores. Como en muy contadas ocasiones estos nios pueden asistir a instituciones educativas, el Estado debe garantizar que les sea ofrecida la educacin en el lugar donde ellos se encuentren.

Obligaciones de Aceptabilidad

La faceta ms importante de la aceptabilidad de la educacin, en opinin de la Relatora Especial, ha sido la calidad de la educacin. Esto ha impulsado a los Estados a asegurar, no solo disponibilidad y accesibilidad de la educacin, sino adems su adecuada calidad. De ello se deduce que el Estado tiene la obligacin de velar por el cumplimiento de las normas mnimas para los establecimientos educativos y de mejorar las exigencias profesionales para el ejercicio de la docencia. La Relatora Especial concluye: [e]l Estado est obligado a asegurarse de que todas las escuelas se ajusten a los criterios mnimos que ha elaborado y a cerciorarse de que la educacin sea aceptable tanto para los padres como para los nios.

Con todo, el alcance de la aceptabilidad se ha ido ampliando gracias al desarrollo de las normas internacionales de derechos humanos. En el conjunto de obligaciones de aceptabilidad se han incorporado temas como la etno-educacin, con particular nfasis en la lengua de instruccin para los miembros de pueblos indgenas y minoras tnicas. Esto debido a que el idioma a menudo hace que la educacin sea inaceptable si no es la lengua nativa de los nios y las nias. La prohibicin de castigos corporales y la prestacin del servicio pblico educativo en condiciones dignas tambin han sido tenidas en cuenta como criterios de aceptabilidad.

Para efectos del seguimiento, monitoreo y evaluacin de polticas pblicas

implantadas por el Estado para la realizacin del derecho a la educacin, puede resultar til dentro del sistema de las 4-A una ltima clasificacin, que distingue entre obligaciones de efecto inmediato y obligaciones de cumplimiento progresivo:

Obligaciones de efecto inmediato

Son las obligaciones que el Estado debe cumplir de manera plena e inmediata en un plazo razonablemente breve desde el momento mismo en que entra en vigor el instrumento internacional en el ordenamiento jurdico interno.

Las obligaciones inmediatas ms importantes respecto del derecho a la educacin son:

Adoptar medidas deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia el pleno ejercicio del derecho a la educacin, hasta el mximo de los recursos de que el Estado disponga.

Garantizar el ejercicio del derecho a la educacin sin discriminacin alguna.

Asegurar la satisfaccin de, por lo menos, niveles esenciales del derecho a la educacin.

Las obligaciones de garantizar el ejercicio del derecho a la educacin sin discriminacin alguna, y satisfacer por lo menos niveles mnimos del derecho a la educacin, sern analizadas en el captulo II, relativo al derecho de acceso. Para los propsitos de esta seccin basta abordar la obligacin de adoptar medidas deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la plena efectividad del derecho a la educacin.

Si bien la plena realizacin del derecho a la educacin puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor de los instrumentos internacionales. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones.

Obligaciones de cumplimiento progresivo

Los instrumentos internacionales sobre el derecho a la educacin reconocen su realizacin gradual . Pero esto no significa que su ejercicio a lo largo del tiempo implique una prdida del sentido de las obligaciones del Estado en materia educativa.

Por el contrario, Colombia tiene la obligacin concreta y permanente de proceder lo ms expedita y eficazmente posible para la plena realizacin del derecho a la educacin. Para ello, Colombia debe adoptar medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educacin, dado que la poblacin no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en prctica el derecho por s misma con los recursos a su disposicin.

En lo relativo a la obligacin de progresividad, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ordena en su artculo 2 (1):

Artculo 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. (Las negrillas no pertenecen al texto).

El artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos recoge la mayor parte de los contenidos del artculo 2 (1) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pero enfatiza en el derecho a la educacin:

Artculo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.

La progresividad no puede ser interpretada de tal forma que las obligaciones slo tengan que cumplirse una vez alcanzado un determinado desarrollo econmico. La progresividad debe entenderse como la obligacin de proceder lo ms explcita y eficazmente posible con miras a obtener ese objetivo, aunque se reconoce que la satisfaccin plena de los derechos establecidos en el Pacto supone una cierta gradualidad.

2. EL MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y REGLAMENTARIO

2.1 Constitucin Poltica

La Constitucin Poltica de 1991 consagr en el Artculo 29 el derecho fundamental al debido proceso. La norma establecida en dicho artculo introdujo importantes novedades respecto de aquella que rega con anterioridad; igualmente puso de presente y muy en alto la entidad de dicha norma no slo por el hecho de incluirlo en el catlogo de los derechos fundamentales, que a la postre son aquellos que conforman el ncleo esencial de la carta, sino porque adems quiso reglamentarlo, de tal manera que no quedaran dudas de su espritu al mencionar con detalle aquellos aspectos preponderantes que conforman el debido proceso.

Pareciera ser que el Constituyente de 1991 tuvo en cuenta extender de una manera especfica el mbito de su capacidad creadora de normas, al punto de entrar en el campo del legislador.

Y es que el contenido del Artculo 29, en s mismo es varias normas a la vez, porque all no solamente se ordena que en todas las actuaciones administrativas y judiciales deba aplicarse el debido proceso, sino que da las pautas generales sobre las cuales se debe regirse mnimamente.

El texto del Artculo 29 es el siguiente:

El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

El texto transcrito consagra, como ya lo anunciamos, toda la normativa que constituye el derecho fundamental al debido proceso; incluyendo las notas caractersticas esenciales del mismo, las cuales seran:

Ley preexistente al acto imputado

Juez o tribunal competente

Formas propias de cada juicio

Principio de favorabilidad

Presuncin de inocencia

Derecho a la defensa tcnica

Principio de publicidad

Pruebas

Principio de contradiccin

Recursos

Principio non bis in idem (debe ponerse lo que significa, no todos son abogados)

Puede verse cmo nuestra constitucin poltica ha dejado prcticamente sealado, reglamentado y especificado el debido proceso que debe aplicarse en las actuaciones judiciales y administrativas.

Es decir; el debido proceso en toda actuacin administrativa debe contener e incorporar todos y cada uno de los aspectos que se mencionan en el artculo 29 y que hemos destacado y mencionado aqu. Ms adelante se desarrollar cada uno de ellos en el punto respectivo.

2.2 Ley115de1994

Dentro del contexto normativo que sustenta la aplicacin del debido proceso en las actuaciones institucionales es de resaltar y mencionar el Artculo 87 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educacin):

ARTCULO 87. REGLAMENTO O MANUAL DE CONVIVENCIA.

Los establecimientos educativos tendrn un reglamento o Manual de Convivencia Escolar, en el cual se definan los derechos y obligaciones, de los estudiantes. Los padres o tutores y los educandos al firmar la matrcula correspondiente en representacin de sus hijos, estarn aceptando el mismo.

El Manual de Convivencia Escolar se convierte en la carta de navegacin o norma fundamental de las instituciones educativas. All se deben consagrar los derechos y obligaciones de los estudiantes y, si se tiene en cuenta que el DEBIDO PROCESO es un derecho fundamental de las personas y en este caso de los estudiantes, es necesario indicar que en el manual de convivencia deber reglarse todo aquello que materialice y haga efectivo el derecho al debido proceso; por consiguiente la Ley 115 de 1994, en su Artculo 87, tambin est sirviendo de fundamento a la existencia de esta institucin jurdica en que se constituye la norma superior del Artculo 29.

2.3 Ley 1098 de2006

La Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) es un estatuto fundamental para la proteccin y garanta de los derechos de nuestros estudiantes menores de edad. Es una norma que concreta y desarrolla muchas de las disposiciones constitucionales que tienen que ver con los nios y los adolescentes y antes que nada hace prevalecer como lo ordena la carta fundamental los derechos de los ms vulnerables, de conformidad con lo establecido en el Artculo 44 superior:

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems La Ley 1098 en el Artculo 26 desarrolla el Artculo 29 de la carta fundamental imprimindole una gran importancia a la aplicacin del debido proceso cuando se trate de realizar actuaciones en las cuales aparezcan como sujetos los nios, nias y adolescentes.

EL ARTCULO 26 reza lo siguiente:

Derecho al debido proceso. Los nios, las nias y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantas del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados.

En toda actuacin administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estn involucrados, los nios, las nias y los adolescentes, tendrn derecho a ser escuchados y sus opiniones debern ser tenidas en cuenta.

Del mismo modo no se pueden perder de vista las disposiciones normativas contenidas en los artculos 42 y siguientes de la Ley 1098 que sealan obligaciones especiales a cargo de las instituciones educativas y de las personas que las regentan como rectores y coordinadores; disposiciones entre las cuales hay muchas cuya finalidad es proteger los derechos de los nios garantizando la aplicacin de un debido proceso y ordenando que se establezcan mecanismos a travs del Manual de Convivencia Escolar.

2.4 La jurisprudencia

La honorable Corte Constitucional de Colombia, como tambin las diferentes instancias judiciales (tribunales y jueces) a travs de sus sentencias han ampliado el orden jurdico que rige la materia, conformando una amplia jurisprudencia que aporta significativamente elementos fundamentales en la estructura de normas que apoyan la actuacin de las instituciones educativas.

Especialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido prolfica en decisiones a travs de las cuales, de cierta manera, se han fijado normas o criterios tanto de interpretacin como de aplicacin de las disposiciones constitucionales y legales.

En cuanto al debido proceso que habr de seguirse en las instituciones educativas, hemos tomado de manera aleatoria la sentencia T 967/2007 a travs de la cual la Corte conoci, mediante accin de tutela, el caso de un estudiante sometido a proceso disciplinario, porque en ella se traz una lnea importante mediante la cual se indicaron los componentes mnimos de un verdadero debido proceso en una institucin educativa.

Dijo la Corte al respecto:

Dicho procedimiento ha de contemplar:

(1) la comunicacin formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se atribuyen las conductas susceptibles de sancin;

(2) la formulacin verbal o escrita, clara y precisa de las conductas que se reprochan y que dan origen al proceso disciplinario, as como el sealamiento provisional de las correspondientes faltas disciplinarias (con la indicacin de las normas reglamentarias que consagran tales faltas) y de las consecuencias que dichas faltas pueden acarrear;

(3) el traslado al inculpado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;

(4) la indicacin de un trmino durante el cual puede formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;

(5) el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;

(6) la imposicin de una sancin proporcional a los hechos que la motivaron; y

(7) la posibilidad de que pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, las decisiones de las autoridades competentes

2.5 Otros reglamentos

Adems de la Constitucin Poltica, la jurisprudencia y las normas legales mencionadas, deben tenerse como sustento normativo de la aplicacin del debido proceso en las instituciones educativas otras disposiciones sobre la materia como decretos o resoluciones ya sea presidenciales o de las autoridades de la entidad territorial (Alcaldes o Gobernadores), directivas ministeriales, circulares etc.

Y tambin de manera principal las disposiciones institucionales que se fijen para reglamentar todo lo concerniente al debido proceso. Cabe mencionar entonces: acuerdos del consejo directivo, las resoluciones rectorales y fundamentalmente el Manual de Convivencia Escolar institucional que se debe cumplir con apego; teniendo en cuenta que sta ltimas normas mencionadas deben estar en armona con el orden normativo superior; es decir, la Constitucin, la ley y dems normas jerrquicas que le anteceden.

3. REGLAMENTACIN EN LA INSTITUCIN EDUCATIVA

Corresponde a las instituciones educativas, tanto pblicas como privadas, expedir un manual de convivencia escolar en el cual se consagren los derechos y obligaciones de los educandos. Es claro que en este aspecto todos los establecimientos se han preocupado por tener su norma en la que no solamente han includo tales derechos y obligaciones, sino tambin muchos aspectos que ataen a la vida institucional y aspectos especficos de su contexto barrial.

Pero en el caso que nos ocupa, lo importante es indicar que la institucin educativa tiene la imperativa obligacin de sealar en el Manual de Convivencia Escolar las reglas que estructuran el debido proceso que se aplica en aquellas situaciones disciplinarias o comportamentales de los estudiantes. Por consiguiente, se sugiere inclur un captulo especial que contenga con claridad el trmite, los procedimientos y las reglas generales que conforman y materializan el debido proceso a seguir en esos casos.

La institucin educativa, a la luz de las normas ya estudiadas, como tambin teniendo en cuenta las dems normas aplicables al caso como el Cdigo Contencioso Administrativo, tiene la potestad reglamentaria y la competencia funcional para dictar las reglas de su manual de convivencia y, entre ellas, las del debido proceso.

Previo un estudio del contexto sociocultural, de conformidad con la misin, visin y los valores de cada institucin y teniendo en cuenta la aplicacin de procesos democrticos y participativos como la socializacin de los temas a regular, la institucin educativa fijar sus normas sobre debido proceso, teniendo en cuenta el marco legal general.

Para ello, una vez logrados los consensos respectivos, el consejo directivo mediante acuerdo debidamente expedido, aprueba las normas adoptadas y procede a darlas a conocer y aplicar a travs de todos los integrantes de la comunidad educativa.

Es conveniente que tambin mediante de una resolucin rectoral se proceda a ejecutar las normas establecidas y aprobadas por el consejo directivo y se seale todo lo relacionado con su vigencia.

De este modo estamos dndole a la vez un debido proceso a la formacin y creacin de las normas propias de la institucin educativa.

En cuanto a lo que tiene que ver especficamente con este tema que venimos tratando, no pueden faltar en el manual de convivencia normas sobre los deberes y las prohibiciones que componen el rgimen disciplinario interno y de cuya observancia o no se desprenden los procesos disciplinarios y las correspondientes sanciones o consecuencias jurdicas, convirtindose en verdaderas tipificaciones o creacin de tipos de conductas ya sea que se quiera que se realicen o se abstengan de hacerlo.

La tipificacin de las mismas no tiene que seguir el rigor de los tipos penales o de otros estatutos legales, pero s deben tener un mnimo de tcnica en su elaboracin de tal modo que permitan su comprensin, interpretacin y aplicacin. Como tambin tener una escala de valor que en la mayora de los casos se expresa en razn de la gravedad o la levedad de la conducta.

Y la reglamentacin del debido proceso que se aplicar en la institucin y que debe estar provisto de los elementos y las etapas mnimas que vamos a presentar adelante, debe estar incluida en el Manual de Convivencia Escolar de la mejor manera a travs de un captulo especial para ello.

Al final de este trabajo presentamos un proyecto con formatos a manera de sugerencia.

4. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LA IMPOSICION DE SANCIONES

El debido proceso es una garanta con rango constitucional que permite a todo individuo asegurar sus derechos en los procesos jurdicos, administrativos y disciplinarios que se adelante contra l, tiene carcter de principio universal, se entiende que surge en contraposicin del absolutismo, el autoritarismo y la arbitrariedad que el mundo sufre a travs de la historia.

Para Colombia, el debido proceso es un avance que surge con la creacin de la Constitucin de 1991, donde el Estado se funda en lo social. La Corte Constitucional seala que el debido proceso debe ser interpretado con criterios amplios y de universalidad, es decir, este sufre una transformacin en cuanto su alcance incluye lo penal, lo administrativo, lo civil y contravencional.

El desarrollo de un proceso conlleva unas garantas mnimas que inician con el derecho a ser interpretado y apoyado en lo relacionado a la normatividad, debe existir una comunicacin previa para el acusado, esto con el fin de elaborar una defensa en forma material o tcnica durante un tiempo prudente (trminos que se establecen en el proceso), esta defensa incluye la presentacin de las pruebas.

El debido proceso lleva de forma intrnseca unas caractersticas que son bsicas y universales, el principio de legalidad es la primera de ellas, ste formula las normas y los procedimientos, los cuales deben ser enunciados con anterioridad a los sucesos que tipifican la conducta delictiva o contravencional.

Una segunda caracterstica es el principio de inocencia, el cual consagra como derecho fundamental que no se es culpable hasta que no se demuestre a travs de un proceso la culpabilidad de la persona implicada, imputada o sindicada. Por ello, es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente.

Como tercera caracterstica podemos encontrar la favorabilidad, que busca beneficiar a los ciudadanos y ciudadanas en general; en el caso del manual de convivencia escolar a los y las estudiantes frente a situaciones de arbitrariedad; es decir, que a los y las estudiantes ante cualquier duda, confusin o procedimiento que se preste a equvocos se les debe aplicar el beneficio de la duda razonable.

La ltima caracterstica es la controversia, que es el derecho de defensa que debe tener toda persona, este derecho debe ser pblico, puesto que no deben existir motivos que obliguen que se adelante un proceso en forma privada. Los procesos siempre deben tener una doble instancia, es decir, la posibilidad de acudir ante otra instancia para que revise la primera decisin tomada por el respectivo operador, esto busca garantizar la objetividad durante el proceso.

El debido proceso incluye aspectos de cosa juzgada, quiere decir que si una persona fue juzgada y condenada o sancionada por un delito o falta, no se le podrn acumular o volver a sancionar por algo que ya fue motivo de sancin, porque en Colombia las penas no son acumulables ni irredimibles.

La competencia en la aplicacin del debido proceso en los establecimientos escolares le corresponde al rector o rectora, esto se encuentra sealado en el artculo 25 del Decreto 1860 de 1994, as mismo ejerce las funciones disciplinarias que le son atribuidas por la ley, los reglamentos y el manual de convivencia, dicha competencia implica la aplicacin de sanciones proporcionales y pedaggicas con observancia y respeto de la Constitucin Poltica de Colombia, las leyes, decretos y manuales de convivencia escolar.

La aplicacin del debido proceso en el manual de convivencia escolar de un establecimiento educativo comienza culturalmente por entender que la escuela debe tener como presupuestos fundamentales el aspecto pedaggico, la intencionalidad y el sentido del proceso y la sancin disciplinaria es corregir, mejorar, reformar, orientar, facilitar la convivencia en el mundo escolar, quiere decir ello, que en lo posible debe desmontarse en la escuela la figura de la judicializacin puesto que la escuela desarrolla procesos pedaggicos de formacin y construccin de ciudadanos y ciudadanos con autonoma portadores de derechos y deberes.

Los conductos regulares establecidos pueden variar de acuerdo a las instancias que sean creadas, acordadas y consensuadas en la elaboracin del manual de convivencia del establecimiento educativo. Pero existen unos procedimientos que podramos denominar taxativos e inamovibles que combinan lo pedaggico con lo constitucional y legal, a continuacin quedan relacionados:

1. Dialogo formativo: docente-estudiante.

2. Acuerdos-compromisos escritos con estrategias pedaggicas y formativas.

3. Orientacin que contengan alternativas formativas con los estudiantes y los acudientes.

4. Trabajo con representantes o personero.

5. Mediacin del comit de convivencia.

6. Coordinador de convivencia.

7. Consejo directivo.

8. Ayuda externa.

9. Rector.

La aplicacin del debido proceso toca lo acadmico, es importante que un manual de convivencia escolar establezca la metodologa de seguimiento, evaluacin y promocin acadmica, dicho procedimiento debe ser claro, expreso, escrito y comprensible para todos los miembros de la comunidad educativa. Se resea una orientacin procedimental:

1. Relacin-comunicacin profesor-alumno

2. Docente -director de grupo

3. Docente de rea

4. Comit de evaluacin

5. Consejo acadmico

6. Coordinador acadmico

7. Rector

El debido proceso acadmico debe inclur la elaboracin de un plan de recuperacin, refuerzo y profundizacin, la existencia de unas recomendaciones generales para la comunidad educativa, un compromiso entre las partes y el procedimiento de reclamacin ante el consejo acadmico del establecimiento educativo. (Consultar Sentencia de Corte Constitucional Tutela-435/02).

En la ley de infancia y adolescencia o ley 1098 del 2006, el artculo 2 seala el objeto de la ley, sosteniendo que El presente cdigo tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la proteccin integral de los nios, las nias y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitucin Poltica y en las leyes, as como su restablecimiento. Dicha garanta y proteccin ser obligacin de la familia, la sociedad y el Estado.

Los artculos comprendidos entre el 17 y el 37 de la ley 1098 de 2006, plantean una serie de derechos que deben garantizarse a todos los nios, nias y adolescentes, el cumplimiento de estos derechos deben ser una preocupacin constante de los Establecimientos educativos.

Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la educacin con calidad, esta debe ser ofrecida por el Estado de forma gratuita, aunque el servicio puede ser prestado por establecimientos privados. Los establecimientos educativos que se abstengan de recibir a un nio, nia o adolescente sern sancionados por vulnerar el derecho a la educacin.

La ley 1098 de 2006, plantea la existencia de tres tipos de obligaciones para los establecimientos educativos, las obligaciones especiales son:

Artculo 42. Obligaciones especiales de las instituciones educativas. Para cumplir con su misin las instituciones educativas tendrn entre otras las siguientes obligaciones: 1. Facilitar el acceso de los nios, nias y adolescentes al sistema educativo y garantizar su permanencia.

2. Brindar una educacin pertinente y de calidad.

3. Respetar en toda circunstancia la dignidad de los miembros de la comunidad educativa.

4. Facilitar la participacin de los estudiantes en la gestin acadmica del centro educativo.

5. Abrir espacios de comunicacin con los padres de familia para el seguimiento del proceso educativo y propiciar la democracia en las relaciones dentro de la comunidad educativa.

6. Organizar programas de nivelacin de los nios y nias que presenten dificultades de aprendizaje o estn retrasados en el ciclo escolar y establecer programas de orientacin psicopedaggica y psicolgica.

7. Respetar, permitir y fomentar la expresin y el conocimiento de las diversas culturas nacionales y extranjeras y organizar actividades culturales extracurriculares con la comunidad educativa para tal fin.

8. Estimular las manifestaciones e inclinaciones culturales de los nios, nias y adolescentes, y, promover su produccin artstica, cientfica y tecnolgica.

9. Garantizar la utilizacin de los medios tecnolgicos de acceso y difusin de la cultura y dotar al establecimiento de una biblioteca adecuada.

10. Organizar actividades conducentes al conocimiento, respeto y conservacin del patrimonio ambiental, cultural, arquitectnico y arqueolgico nacional.

11. Fomentar el estudio de idiomas nacionales y extranjeros y de lenguajes especiales.

12. Evitar cualquier conducta discriminatoria por razones de sexo, etnia, credo, condicin socio-econmica o cualquier otra que afecte el ejercicio de sus derechos.

Las obligaciones ticas que tienen los establecimientos educativos se encuentran sealados en el artculo 43 de la ley 1098 de 2006.

Artculo 43: Obligacin tica fundamental de los establecimientos educativos. Las instituciones de educacin primaria y secundaria, pblicas y privadas, tendrn la obligacin fundamental de garantizar a los nios, nias y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad fsica y moral dentro de la convivencia escolar. Para tal efecto, debern:

1. Formar a los nios, nias y adolescentes en el respeto por los valores fundamentales de la dignidad humana, los Derechos Humanos, la aceptacin, la tolerancia hacia las diferencias entre personas. Para ello debern inculcar un trato respetuoso y considerado hacia los dems, especialmente hacia quienes presentan discapacidades, especial vulnerabilidad o capacidades sobresalientes.

2. Proteger eficazmente a los nios, nias y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresin fsica o sicolgica, humillacin, discriminacin o burla de parte de los dems compaeros y de los profesores.

3. Establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados de carcter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresin fsica o psicolgica, los comportamientos de burla, desprecio y humillacin hacia nios y adolescentes con dificultades en el aprendizaje, en el lenguaje o hacia nios y adolescentes con capacidades sobresalientes o especiales.

Por ltimo, la ley de infancia y adolescencia seala las obligaciones complementarias de los establecimientos educativos:

Artculo 44: Obligaciones complementarias de las instituciones educativas. Los directivos y docentes de los establecimientos acadmicos y la comunidad educativa en general pondrn en marcha mecanismos para:

1. Comprobar la inscripcin del registro civil de nacimiento.

2. Establecer la deteccin oportuna y el apoyo y la orientacin en casos de malnutricin, maltrato, abandono, abuso sexual, violencia intrafamiliar, y explotacin econmica y laboral, las formas contemporneas de servidumbre y esclavitud, includas las peores formas de trabajo infantil.

3. Comprobar la afiliacin de los estudiantes a un rgimen de salud.

4 Garantizar a los nios, nias y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad fsica y moral dentro de la convivencia escolar.

5. Proteger eficazmente a los nios, nias y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresin fsica o psicolgica, humillacin, discriminacin o burla de parte de los dems compaeros o profesores.

6. Establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados de carcter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresin fsica o psicolgica, los comportamientos de burla, desprecio y humillacin hacia los nios, nias y adolescentes con dificultades de aprendizaje, en el lenguaje o hacia nios o adolescentes con capacidades sobresalientes o especiales.

7. Prevenir el trfico y consumo de todo tipo de sustancias psicoactivas que producen dependencia dentro de las instalaciones educativas y solicitar a las autoridades competentes acciones efectivas contra el trfico, venta y consumo alrededor de las instalaciones educativas.

8. Coordinar los apoyos pedaggicos, teraputicos y tecnolgicos necesarios para el acceso y la integracin educativa del nio, nia o adolescente con discapacidad.

9. Reportar a las autoridades competentes, las situaciones de abuso, maltrato o peores formas de trabajo infantil detectadas en nios, nias y adolescentes.

10. Orientar a la comunidad educativa para la formacin en la salud sexual y reproductiva y la vida en pareja.

La ley de infancia y adolescencia de forma expresa y clara prohbe a los educadores y rectores de los establecimientos educativos, lo siguiente:

Artculo 45. Prohibicin de sanciones crueles, humillantes o degradantes. Los directores y educadores de los centros pblicos o privados de educacin formal, no formal e informal, no podrn imponer sanciones que conlleven maltrato fsico o psicolgico de los estudiantes a su cargo, o adoptar medidas que de alguna manera afecten su dignidad. As mismo, queda prohibida su inclusin bajo cualquier modalidad, en los manuales de convivencia escolar.

La ley 115 de 1994, reglamenta el servicio de educacin y en especial lo ateniente a los manuales de convivencia escolar, el artculo 73 seala a los manuales de convivencia como parte del proyecto educativo institucional y el articulo 87 hace referencia directa a los manuales de convivencia escolar donde seala que Los establecimientos educativos tendrn un reglamento o manual de convivencia, en el cual se definan los derechos y obligaciones de los estudiantes. Los padres o tutores y los educandos al firmar la matrcula correspondiente en representacin de sus hijos, estarn aceptando el mismo, la Corte Constitucional dicta la sentencia C-386 de 1994, seala los alcances y fundamentos de los reglamentos educativos: La ley General de Educacin (115 de 1994) autoriz a los establecimientos educativos para expedir un "reglamento o manual de convivencia", "en el cual se definan los derechos y obligaciones de los estudiantes" y, estableci adems, la presuncin de que "los padres o tutores y los educandos al firmar la matrcula correspondiente en representacin de sus hijos, estarn aceptando el mismo" (art. 87). De igual modo, la ley estableci que "el reglamento interno de la institucin educativa establecer las condiciones de permanencia del alumno en el plantel y el procedimiento en caso de exclusin".

Para la Corte es claro entonces, que la ley asign a los establecimientos educativos, pblicos y privados, un poder de reglamentacin dentro del marco de su actividad. Los reglamentos generales de convivencia, como es de la esencia de los actos reglamentarios, obligan a la entidad que los ha expedido y a sus destinatarios, esto es, a quienes se les aplican, porque su fuerza jurdica vinculante deviene en forma inmediata de la propia ley y mediata de la Constitucin Poltica.

En efecto el aludido poder reglamentario que implementa el legislador tiene su soporte en la Constitucin Poltica, la cual caracteriza la educacin como un servicio pblico (art. 67), cuya prestacin puede estar no slo a cargo del Estado sino de los particulares, y la somete "al rgimen jurdico que fije la ley" (art. 365). De esta circunstancia particular resulta que las decisiones reglamentarias de alcance general adoptadas por la administracin de un organismo educativo privado, tienen, en principio, un poder vinculante similar al de los reglamentos administrativos expedidos por una entidad pblica, en cuanto estn destinados a regular la vida estudiantil en lo relativo a los derechos y prerrogativas derivados de su condicin de usuarios o beneficiarios de la educacin, e igualmente en lo atinente a las responsabilidades que dicha condicin les impone. De la relacin armnica entre derechos y deberes de los educandos y educadores y la responsabilidad que se puede exigir a unos y a otros, se logra el objetivo final cual es la convivencia creativa en el medio educativo.

El comportamiento del estudiante en su claustro de estudios, en su hogar y en la sociedad, es algo que obviamente resulta trascendente y vital para los intereses educativos del establecimiento de enseanza, porque es necesario mantener una interaccin enriquecedora y necesaria entre el medio educativo y el mbito del mundo exterior, lo cual se infiere de la voluntad Constitucional cuando se establece a modo de principio que "el estado, la sociedad y la familia son responsables de la educacin".

Nadie puede negar que las actividades que el estudiante cumple dentro y fuera de su centro de estudios, influyen definitivamente en el desarrollo de su personalidad, en cuanto contribuyen a su formacin educativa, a saciar sus necesidades fsicas, psquicas e intelectuales, y a lograr su desarrollo moral, espiritual, social afectivo, tico y cvico, como es la filosofa que inspira la ley general de educacin (Ley 115/94, art. 5o.)No obstante lo anterior, a juicio de la Corte los reglamentos de las instituciones educativas no pueden entrar a regular aspectos que de alguna manera puedan afectar los derechos constitucionales fundamentales de los educandos, pues si ello est vedado a la ley con mayor razn a los reglamentos de la naturaleza indicada. En tal virtud, dichos reglamentos no pueden regular aspectos o conductas del estudiante ajenas al centro educativo que puedan afectar su libertad, su autonoma o su intimidad o cualquier otro derecho, salvo en el evento de que la conducta externa del estudiante tenga alguna proyeccin o injerencia grave, que directa o indirectamente afecte la institucin educativa.

Siguiendo la escala normativa, encontramos el decreto 1860 de 1994 articulo 17, el cual reglamenta parcialmente la ley 115 de 1994, en cuanto al tema de los manuales de convivencia haciendo referencia directa acerca de los contenidos mnimos de los manuales.

Debido proceso en la imposicin de sanciones es el derecho de todo estudiante a que se reconozca y observe el procedimiento previamente definido a la adopcin de una sancin contemplada en el reglamento. Toda sancin deber ser proporcional a la falta que se comete y debe partirse de la presuncin de inocencia.La imposicin de sanciones no puede considerarse como violatoria de los derechos fundamentales de las personas, siempre y cuando no se comprometa con ellas el debido proceso.

Las instituciones educativas, par garantizar el debido proceso en la imposicin de sanciones debern:

Tipificar las conductas sancionables dentro de la Institucin Educativa en el Manual de Convivencia.

Garantizar la proporcionalidad entre la falta cometida y la sancin por imponer.

Garantizar la racionalidad de la sancin, esto es perseguir un fin constitucionalmente legtimo.

Garantizar la necesidad de la sancin ante la falta cometida, esto es que la conducta del estudiante sea tal que impida la convivencia, de modo que no admita otra respuesta que la sancin impuesta.

Sealar con claridad un procedimiento para seguir, de manera que el implicado pueda ejercer razonablemente su derecho de contradiccin y defensa, siempre bajo el supuesto de la presuncin de inocencia.

Sentencia T -1032 de 2000

Toda imposicin de sanciones, inclusive en los Centros Docentes, debe estar precedida de la realizacin de un procedimiento donde se permita al implicado el ejercicio de los derechos de defensa y contradiccin. Es un principio universalmente reconocido que la garanta del debido proceso ha sido establecida a favor de la persona, cuya dignidad exige que si se deducen en su contra consecuencias negativas derivadas del ordenamiento jurdico, tiene derecho a que le se oiga y se examinen y evalen la pruebas que obran en su contra y tambin las que constan a su favor. Adems, paraqu la proteccin a este derecho sea efectiva, es necesario que cada uno (sic) de las etapas procesales estn (sic) previamente definidas, pues, de lo contrario, la imposicin de sanciones queda sujeta la voluntad y arbitrio de quienes tiene la funcin de solucionar los conflictos de los implicados. Esta previa definicin de los procedimientos que constituyen el debido se configura, por lo tanto, en la garanta de referencia con que cuentan las personas para determinar en qu momento la conducta de quien ejerce la funcin de imponer sanciones se convierten en ilegitima, por desconocerse lo dispuesto en las normas.

4.1 LOS PRINCIPALES ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO

En el presente captulo vamos a analizar cuidadosamente todos y cada uno de aquellos elementos que, de conformidad con lo establecido en el Artculo 29 de la Constitucin Poltica, deben conformar mnimamente el debido proceso.

Preliminarmente es importante indicar que el debido proceso por su naturaleza jurdica, al estar consagrado en el captulo de los derechos fundamentales es una norma de la mayor entidad en la estructura jerrquica de las normas legales.

Un derecho fundamental en el contexto del estado social de derecho, como lo es Colombia, se constituye en un dogma o valor y a la vez es un dispositivo de tal preponderancia que sin este no es viable la estructura del estado y la vigencia plena de la Constitucin Poltica.

El catlogo de derechos fundamentales es un eje central, cargado e imbuido de un gran contenido filosfico, ideolgico y dogmtico sobre el cual gira toda la normativa de la carta fundamental.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, un derecho fundamental es aquella facultad o prerrogativa de la que goza una persona por su condicin de tal. Atendiendo principalmente a la dignidad humana, cuya materializacin obedece a un proyecto de vida en un contexto social y poltico determinado y en presencia de unos valores y principios preponderantes en un momento histrico especfico plasmados en la carta poltica.

Por ser un derecho fundamental, es adems una norma o institucin jurdica que goza de la mayor proteccin del ordenamiento jurdico. Y, en ese sentido, el debido proceso es susceptible de la proteccin a travs de la accin de tutela. Por consiguiente es necesario, desde la actuacin administrativa, velar porque sta no atente, ni vaya en contra del derecho fundamental para evitar que se recurra a dicho instrumento de proteccin, el cual debe ser excepcional o que, si se llega a l por parte de uno de los destinatarios, se pueda dar el debate y la discusin con suficiente argumentacin y sustento legal.

No cabe duda que la actuacin que se sigue en las instituciones educativas, y especialmente aquella que tiene que ver con el manejo de la administracin de los procesos organizacionales propiamente dichos y de gestin del recurso humano, son de carcter administrativo; es decir, constituyen una verdadera actuacin de las directivas por lo que le es aplicable en todo su contenido lo sealado en el Artculo 29.

Obviamente que en lo que se refiere a cuestiones judiciales habr que hacer la distincin e interpretar en cada caso lo establecido en el Artculo 29, en el contexto de la forma en que est organizada una institucin educativa.

Por ejemplo, cuando se refiere a juez o tribunal competente debemos entenderlo, en el caso de las instituciones educativas, como el funcionario o instancia competente o cuando se refiere a la sentencia condenatoria debemos interpretarlo como la resolucin rectoral que pone fin a un proceso disciplinario.

4.1 Ley preexistente al acto imputado

Cuando el Artculo 29 de la Constitucin Poltica ordena que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa est haciendo referencia y alusin a algo muy importante en el derecho: el principio de legalidad.

El principio de legalidad consiste bsicamente en que las conductas, actos o comportamientos que se reprochan y las consecuencias que se derivan de ellos deben estar previamente tipificados en las normas que los regulan. La tipificacin de una conducta se refiere al sealamiento descriptivo de la misma. Es la indicacin precisa del acto prohibido o del deber que se quiere realizar.

La norma preexistente que describe o tipifica los actos o conductas reprochables y que se imputarn a quien las realice, en el caso de las instituciones educativas, es el Manual de Convivencia Escolar, en cuyos artculos debern sealarse con la mayor tcnica posible en lo que a su tipificacin se refiere, los actos prohibidos a los destinarios de la norma, en este caso los estudiantes.

Por consiguiente, el Manual de Convivencia Escolar contendr un captulo y unos artculos en los cuales estos actos, que sern susceptibles de actuacin disciplinaria y de aplicacin del debido proceso, estn debidamente mencionados en un lenguaje que permita su comprensin e interpretacin, usando para ello una redaccin descriptiva lo ms objetiva posible.

Tambin hacen parte de los actos imputables a los sujetos disciplinarios los deberes, los cuales debern ser unos dispositivos normativos claros, precisos, coherentes, posibles de realizar y conformes con la constitucin y la ley, y, los valores y principios que orientan la vida institucional. La omisin de un deber, es decir, la no realizacin de una conducta que se desea, conlleva una consecuencia y por consiguiente una actuacin en el marco del debido proceso.

Cabe destacar que en materia de comportamientos reprochables (prohibiciones) o aquellos que se quieren (deberes), el comportamiento estudiantil y la convivencia escolar generan una constante dinmica que permite estar revisando contextualizando y actualizando dichas normas. El proceso social evoluciona y es necesario estar incorporando nuevas disposiciones, ya sea porque el comportamiento o conducta es nuevo o porque el que se tena tipificado ya no es relevante desde el punto de vista disciplinario.

Debe tenerse en cuenta que la fijacin o mejor tipificacin de estas normas debe hacerse con apego a la proteccin de los derechos humanos fundamentales de las personas y, en todo caso, respetando la dignidad humana que en el caso de nuestros estudiantes menores de edad estn por encima de los dems.4.2 Juez o tribunal competente (funcionario o instancia)

El Artculo 29 de la Constitucin Poltica seala que en procura de garantizar el debido proceso se debe conocer previamente en qu instancia radica la competencia para adelantar determinada actuacin administrativa, la cual, en todo caso, se concreta en un funcionario determinar quien debe estar investido de las funciones correspondientes a dicha actuacin.

Para el caso de las instituciones educativas, ese funcionario (juez o tribunal competente) es el rector.

En el Decreto 1860 de 1.994, entre las diferentes funciones que atribuye a los rectores de instituciones educativas, fija una que nos sirve de sustento a lo anteriormente afirmado.

a) Orientar la ejecucin del proyecto educativo institucional y aplicar las decisiones del gobierno escolar;

g) Ejercer las funciones disciplinarias que le atribuyan la ley, los reglamentos y el Manual de Convivencia Escolar;

Adems en las funciones sealadas en la Ley 715 de 2002 se menciona que el Manual de Convivencia Escolar, en el captulo respectivo, incluir de manera expresa esta competencia.

Elementos comunes en los manuales de convivencia:

Incluye componente organizacional: Misin, Visin, Principios y Valores del Plantel educativo.

Sustento legal y toda la normativa vigente, inc