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EL TESTIMONIO TÉCNICO Y SU RELACIÓN CON EL DEBIDO PROCESO:
CONCEPTUALIZACIÓN Y ASPECTOS PROCESALES.
AUTORES
LUIS MARIANO DIAZ YATE
CRISTIAN JAVIER CONTRERAS MIRQUEZ
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DERECHO
IBAGUÉ
2020
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EL TESTIMONIO TÉCNICO Y SU RELACIÓN CON EL DEBIDO PROCESO:
CONCEPTUALIZACIÓN Y ASPECTOS PROCESALES.
AUTORES
LUIS MARIANO DIAZ YATE
CRISTIAN JAVIER CONTRERAS MIRQUEZ
Presentado para optar al título de: Abogado
Director: Jorge Andrés Páez Quiñones
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
IBAGUE
2020
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Tabla de contenido
Introducción……………………………………………………………………………...
1. El derecho al debido proceso y sus derechos intrínsecos……………………….
2. El testimonio técnico como medio de prueba……………………………………..
a. Algunas precisiones frente al testimonio técnico o de un experto………...
b. Diferencia entre el testigo técnico y el perito………………………………...
3. El testigo experto y sus reglas procesales………………………………………..
a. Oportunidad y Solicitud probatoria…………………………………………….
b. Practica…………………………………………………………………………..
c. Tacha del testigo técnico e impugnación de credibilidad…………………..
d. Valoración del testimonio experto……………………………………………
4. Conclusiones………………………………………………………………………..
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Introducción
A lo largo de los estudios doctrinales y jurisprudenciales llevados a cabo en
Colombia sobre los medios de prueba en los diferentes procesos jurisdiccionales,
ha destacado el análisis del testimonio técnico, como medio de prueba dentro de
cualquier clase de proceso judicial, no obstante, dadas las particulares condiciones
el testimonio técnico plantea una simbiosis entre dos medios de prueba de carácter
autónomo, como lo son el testimonio de terceros y el dictamen pericial.
Además de lo anterior, se han planteado teorías acerca del carácter independiente
del testimonio técnico como medio de prueba, en atención a la especificidad de sus
reglas procesales, eficacia probatoria y valoración, que permiten la garantía del
derecho fundamental al debido proceso.
Por ello, el presente trabajo busca auscultar la relación entre el derecho fundamental
al debido proceso y su relación con la prueba, para seguidamente conceptualizar
sobre el testimonio técnico y finalmente, delimitar las reglas procesales del
testimonio técnico como medio de prueba, así se parte de la pregunta problema ¿es
el testimonio técnico un nuevo medio de prueba que exige reglas procesales
propias? Así se desarrollará una hipótesis en defensa del testimonio técnico como
medio de prueba independiente y autónomo, que deberá regirse sobre reglas
procesales claras que propendan por la garantía de los derechos fundamentales,
buscando realizar una propuesta general del testimonio técnico tanto en el proceso
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civil como penal, por lo cual se utilizarán conceptos de ambos ordenamientos
procesales señalando algunas diferencias respecto de sus reglas procesales.
1. El derecho al debido proceso y sus derechos intrínsecos.
El debido proceso como derecho fundamental consagrado en la Constitución
política de 1991, se erige como un derecho que comprende otros derechos, los
cuales buscan la garantía de las prerrogativas consagradas en el ordenamiento
jurídico cuando una persona se encuentra incurso en un proceso de carácter
administrativo o judicial, para así lograr el mayor nivel de justicia.
La jurisprudencia constitucional ha destacado como derechos que hacen parte del
debido proceso: 1) el derecho a la jurisdicción, 2) el derecho a un juez natural, 3) el
derecho a la defensa, 4) el derecho a un proceso público 5) el derecho a la
independencia del juez, 6) el derecho a la imparcialidad e independencia del juez o
funcionarios. (Corte Constitucional, sentencia C-341. 2014).
Pese a las diferentes garantías que se encuentran inmersas dentro del derecho
fundamental al debido proceso se hace necesario indagar por el núcleo esencial de
este derecho. Sea como la teoría del núcleo esencial de los derechos, se plantea
desde una doble arista, en un sentido positivo como aquel “mínimo contenido que
el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica que permite
diferenciarlo de otros” (Corte Constitucional, sentencia C-042 de 2009) y en
segunda medida, desde un sentido negativo “como aquel sin el cual un derecho deja
de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica
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al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental” (Corte
Constitucional, sentencia C-042 de 2009).
De tal manera el núcleo esencial del derecho al debido proceso conlleva la
posibilidad de ejercer el derecho de defensa, al punto que la Corte Constitucional
haya desarrollado frente al tema:
En efecto, el debido proceso es una institucionalización del principio de legalidad, del
derecho de defensa, que se ha considerado por la Constitución (art. 29) como un derecho
fundamental (…). En definitiva, la protección al debido proceso tiene como núcleo esencial
la de hacer valer ante los jueces los derechos e intereses de las personas, mediante la
defensa contradictoria, y de obtener, en fin, una respuesta fundada en derecho. (Corte
Constitucional, Sentencia T-416 de 1998)
En este sentido el derecho fundamental al debido proceso pierde efectividad entre
tanto no se encuentren obligaciones a cargo del Estado que garanticen el derecho
de defensa de las personas, por esto que la Corte Constitucional ha definido el
derecho de defensa como:
(…) la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación
judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de
controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación
de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.
(subrayado fuera del texto) (Corte Constitucional, sentencia C-025 de 2009).
Nótese como dentro de lo preceptuado por la Corte Constitucional sobre el derecho
de defensa, se hace alusión expresa al derecho a la prueba que tiene cualquier
persona dentro de un trámite administrativo o judicial, entendiéndose como una
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garantía propia del derecho al debido proceso que a su vez permite la garantía del
derecho de defensa.
Respecto de la relación entre derecho de defensa y la prueba, menciona la Corte
Constitucional cuando se refiere al derecho de defensa como aquel derecho “a
solicitar las pruebas pertinentes o a controvertir la evidencia presentada” (Corte
Constitucional, sentencia, T- 589 de 1999), es como explica el máximo tribunal
constitucional colombiano:
La práctica de las pruebas, oportunamente solicitadas y decretadas dentro del debate
probatorio, necesarias para ilustrar el criterio del fallador y su pleno conocimiento sobre el
asunto objeto del litigio, así como las posibilidades de contradecirlas y complementarlas en
el curso del trámite procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y constituyen
garantía de la idoneidad del proceso para cumplir las finalidades que le han sido señaladas
en el Estado Social de Derecho.
La Corte Constitucional ha reconocido que el derecho a presentar pruebas tiene un carácter
fundamental autónomo, a la vez que una de las garantías del más amplio derecho al debido
proceso. (Corte Constitucional, sentencia C-496 de 2015)
Con todo dentro de las garantías que tienen las partes en el proceso jurisdiccional
se encuentra el derecho a la prueba, este entendido como principal eje imbricador
de los derechos al debido proceso y el derecho de defensa, por eso Taruffo (2003)
destaca:
Dentro de este complejo conjunto de derechos, uno particularmente importante es el derecho
a la prueba. Usualmente se lo define como el derecho de toda parte para producir toda la
prueba relevante que esté en su posesión, para obtener la presentación de prueba relevante
que esté en posesión de otras partes o de terceros, y que toda esa prueba sea debidamente
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considerada por el tribunal. El derecho a la prueba es un aspecto fundamental del derecho
de acción y a la defensa: en realidad, sería un sinsentido decir que las partes pueden ejercer
estos derechos pero que no se les permite probar por ningún medio disponible las
aseveraciones fácticas que son la base de sus pretensiones y defensas. (s.f)
Ahora bien, como elementos definitorios del derecho a la prueba se menciona lo
dicho en un primer momento por Ferrer (2002) el cual encuentra en primer lugar el
derecho a utilizar la prueba, así indica con suma precisión:
El primer elemento es el derecho a utilizar todas las pruebas de que se supone demostrar la
verdad de los hechos que fundan la pretensión. Por supuesto, se trata de un derecho
subjetivo que solo puede ejercer el sujeto que es parte dentro de un proceso judicial. La
única limitación intrínseca a la que está sujeto es la relevancia de la prueba propuesta. De
este modo, podría formularse el propio derecho para acoger únicamente la utilización de las
pruebas relevantes a los efectos de demostrar la verdad de los hechos alegados.
La debida protección de este derecho supone que se imponga a los jueces y tribunales el
deber de admitir todas las pruebas relevantes aportadas por las partes. Es decir, deberán
ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotéticamente puedan ser idóneas para aportar,
directa o indirectamente los elementos de juicio acerca de los hechos que deben ser
probados. Por otro lado, también supondría una violación del derecho a la prueba la
limitación a la posibilidad de aportar las pruebas relevantes impuesta, no ya por el órgano
juzgador, sino legislativamente. (p.28)
En un segundo momento se plantea el derecho a que las pruebas solicitadas por
las partes sean practicadas dentro del proceso, con ello se hace un especial énfasis
en el derecho a la defensa o la contradicción de la prueba:
Cabe añadir que una concepción robusta del derecho a la prueba no puede conformase con
cualquier forma de practica de la prueba en el proceso. En ese sentido, deberá maximizarse
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la participación de las partes a través del principio de contradicción, dando en todo momento
a cada parte la oportunidad de contra-probar lo alegado por la parte contraria. (Ferrer, 2002,
p.28)
Así mismo el autor indica un tercer elemento como lo es el derecho a la valoración
racional de las pruebas, así entonces se plantea este derecho desde dos puntos de
vista:
Esta exigencia de valoración racional de las pruebas puede descomponerse en dos
elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean
tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte.
(..)
Por otro lado, esta claro que no basta con tomar en consideración todas las pruebas
admitidas y practicadas. Es necesario también que la valoración de las mismas, individual y
conjunta, se adecue a las reglas de la racionalidad. Solo así podrá entenderse que se respeta
el derecho de las partes a probar, esto es, a producir un determinado resultado probatorio
que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es más, solo si se garantiza que los hechos
probados a los que se aplicara el derecho han sido obtenidos racionalmente a partir de los
elementos de juicio aportados al proceso puede garantizarse también un nivel mínimamente
aceptable de seguridad jurídica. (Ferrer, 2002., p.29)
Y finalmente se hablará de la obligación de los funcionarios judiciales de motivar las
decisiones judiciales, sin embargo, el autor desataca algunas dificultades que
presenta la misma:
Sin embargo, a jurisprudencia constitucional y ordinaria no ha sido muy exigente a la hora
de controlar la falta de motivación en materia de hechos probados. Tampoco la doctrina
procesal mayoritaria ha ido mucho mas allá. Creo que ello es debido a dos tipos de razones:
en primer lugar, a la falta de un teoría normativa que establezca algunos criterios de
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racionalidad que rijan en el ámbito de la libre valoración de la prueba. A falta de esos criterios
claros, se tiende a maximizar el carácter libre de la valoración, su vinculación a la íntima
convicción del juez, la discrecionalidad judicial en materia de valoración de la prueba
(tendente a la arbitrariedad cando están ausentes los controles), etc. En segundo lugar, y en
consonancia con lo anterior se opera con una noción de prueba y de hecho probado
marcadamente subjetivista que no distingue entre un hecho este probado y que hasta sido
declarado por un juez o un jurado. (Ferrer, 2002, p.29-30)
Ahora entonces en un segundo momento Ferrer (2007) señala como en el derecho
a la prueba se encuentran inmersos: (1) el derecho a controvertir las pruebas que
se presente en su contra, de allí que no solo el sujeto de derechos tenga la
posibilidad de solicitar la práctica de pruebas dentro un trámite administrativo o
judicial, sino también a controvertir aquellas que se presenten en su contra, teniendo
la posibilidad de refutarlas mediante los medios establecidos por el ordenamiento
jurídico, (2) el derecho a la publicidad de la prueba, por ello se hace necesario que
se dé lugar a la apertura de una etapa probatoria y el decreto de pruebas se dé con
antelación a la notificación de la providencia, (3) el derecho a la regularidad de la
prueba, ello es, que la prueba se realice observando las reglas propias del debido
proceso, (4) el derecho a que se decreten y practiquen pruebas que efectivicen el
principio de realización y efectividad de los derechos, en este sentido, el juez debe
decretar y practicar aquellas pruebas que resulten objetivamente pertinentes y que
sean obtenidas mediante un esfuerzo razonable, menciona la Corte frente a este
último punto:
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El juez tiene una oportunidad procesal para definir si esas pruebas solicitadas son
pertinentes, conducentes y procedentes, y si en realidad, considerados, evaluados y
ponderados los elementos de juicio de los que dispone, ellos contribuyen al esclarecimiento
de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad penal del procesado. Y, por
supuesto, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente
que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar.
(Corte Constitucional, sentencia SU- 087 de 1999)
Siguiendo, también desarrolla, (5) El derecho a la certidumbre de la prueba, es decir,
la prueba habiendo sido decretada, practicada y evaluada, tenga incidencia lógica
y jurídica, proporcional a su importancia dentro del conjunto probatorio, en la
decisión que el juez adopte (Corte Constitucional, sentencia T-555 de 1999). Por
ello, cuando el juez omite evaluar cada una de las pruebas aportadas y practicadas
conforme el ordenamiento jurídico, vulnera los derechos fundamentales de una de
las partes procesales; por lo tanto, se hace necesario que el juez al momento de
evaluar la prueba aplique la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes,
de esta forma la Corte Constitucional desarrolla como hechos vulneratorios del
debido proceso:
Una de las formas, y a modo de ver de esta Corte de las más graves, de desconocer el
debido proceso, consiste en que el fallador al proferir sus providencias funde sus decisiones
sin realizar un completo y exhaustivo análisis de las pruebas, o sin la debida valoración del
material probatorio allegado al proceso, o lo que es peor, ignorando totalmente su existencia.
(Corte Constitucional, sentencia T-504 de 1998)
Así pues, que el derecho a la prueba no solo tenga una indudable proximidad con
el derecho al debido proceso y al derecho de defensa, sino también una especial
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conexidad con el valor justicia “ya que constituye la oportunidad o el vehículo para
acercar al proceso a la verdad”. (Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2006) De
allí que termine por concluirse que el derecho a la prueba conlleve: “(i) la proposición
o requerimiento de la prueba; (ii) el pronunciamiento sobre su admisibilidad; (iii) a la
inclusión en el proceso y, finalmente, (iv) a la valoración o apreciación de las mismas
conforme a las reglas de la sana crítica” (Corte Constitucional, sentencia T-171 de
2006). Por esto que el derecho al debido proceso, a la defensa y a la prueba,
envuelvan el derecho a “utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y
pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos
procesales”(subrayado y negrillas dentro del texto) (Corte Constitucional, sentencia
T-589 de 1999) En conclusión, el derecho fundamental al debido proceso se
fundamenta “en el derecho a obtener una solución al conflicto que esté
fundamentada en el material probatorio debidamente recaudado en el proceso
que ambos tuvieron la oportunidad de controvertir”(subrayado y negrillas
dentro del texto) (Corte Constitucional, sentencia T-346 de 2012), al respecto Ferrer
(2007) resume como garantías del derecho a la prueba: el derecho a utilizar la
prueba para la demostración de los hechos en que se fundan sus pretensiones, el
derecho a que las pruebas se practiquen en el proceso, el derecho a la valoración
racional de la prueba y el derecho a la motivación de las decisiones judiciales.
Todo lo anterior, radica la importancia del estudio del testimonio técnico como medio
de prueba y sus reglas procesales en los procesos jurisdiccionales, con el fin de
garantizar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la prueba, todos estos
conexos.
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2. El testimonio técnico como medio de prueba.
Pese a lo referenciado en líneas anteriores, el derecho al debido proceso, a la
defensa y a la prueba, dados sus amplios márgenes de abstracción, se tratan de
derechos de configuración legislativa, de tal forma que:
(…) compete al legislador definir, dentro del marco constitucional, la forma como habrá de
protegerse y garantizarse y los términos y condiciones bajo los cuales las personas pueden
exigir su cumplimiento. Por supuesto, toda regulación del legislador a este respecto debe
obedecer a los imperativos constitucionales que han sido descritos. (Corte Constitucional,
sentencia T-589 de 1999)
Por ello, que la definición de los medios de pruebas susceptibles de ser solicitados
y practicados dentro de un proceso judicial, sean definidos y desarrollados por el
legislador.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico colombiano ha optado por un sistema “numerus
apertus” frente a los medios de prueba que pueden ser solicitados y practicados
dentro de un proceso judicial, así el Código General Del Proceso en su artículo 164
dispone:
Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes
y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
(ley 1564,2012, art.,164)
Así mismo, el código de procedimiento penal dispone:
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Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental,
la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier
otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico. (ley 906,2004, art.382)
Total, que ninguno de los sistemas procesales enunciados cercene la oportunidad
de aportar nuevos medios de pruebas en un proceso judicial de los ya definidos de
forma directa por el ordenamiento jurídico, y por el contrario se anticipe a las nuevas
dinámicas procesales de épocas posteriores a la expedición de estos estatutos
procesales.
Ahora bien, abordando el testimonio técnico como medio de prueba, la doctrina ha
expresado que este se caracteriza, porque esta clase de testigo “está en
condiciones de elaborar deducciones o inferencias de los hechos objeto del
testimonio, cuando están relacionados con cuestiones científicas, técnicas o
artísticas en las cuales es experto, por razón de su profesión, oficio o afición” (Azula,
2015, p.110), sin embargo no cabe duda que pese a esa percepción directa de los
hechos se genere una primer relación con la prueba testimonial simple, la cual se
explica de la siguiente manera:
Desde esta perspectiva, la aproximación al testimonio- incluido el judicial. Debe hacerse bajo
presupuestos diametralmente opuestos a los que vienen sirviéndose de pivote, porque ese
medio probatorio, mas que una mera declaración del pensamiento, una versión de un mundo
que el testigo se representó- concepción que parece superada., constituye, en rigor, la
manifestación de un proceso de conocimiento individual, mejor aún, de un proceso vital que
arranca. Es cierto. En la percepción sensorial, pero que pasa también por la emoción, el
pensamiento, la imaginación, el lenguaje y la acción. Para ser mas específicos, los testigos
(“organismos particulares” con estructuras singulares) nos relatan un mundo creado por ellos
a partir de la realidad neutra. Su versión constituye en estrictez, la expresión oral o escrita
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del “alumbramiento-2 de la realidad que experimentaron determinada por un conjunto de
contextos-palabra mucho mas elocuente que factores o variables-. (Álvarez, 2017, p.99)
Por ello que la percepción directa del testigo técnico genere un especial
entendimiento de los hechos, así entonces que se señale:
El testigo entonces no percibe un mundo “coloreado” sino que le da “color”-su “color”- a la
realidad material percibida; su relato, por tanto, no es una descripción de mundo que
percibió, sino del mundo creado en su mente. Por consiguiente, el eje de la declaración del
testigo no es ya el pensamiento, sino el proceso de cognición. (Alvarez,2017, p.99)
Así entonces que el dicho del testigo técnico sea un medio de prueba particular dado
su percepción directa de los hechos y su especializado conocimiento, por lo que
este testigo al momento de narrar los hechos se pueda valer de su especializado
conocimiento técnico, científico o artístico para llevar su percepción experta sobre
el thema probandum al juez, siendo así que la Corte Suprema de Justicia posibilite
la enunciación de las opiniones del testigo experto en un proceso (Corte Suprema
de Justicia,rad.45711), todo ello, en concordancia con el artículo 221 del Código
general del proceso.
Empero, a pesar de que inicialmente el testimonio técnico se encuentre
contemplado dentro de la prueba testimonial, dadas sus especiales condiciones, es
pertinente desarrollar una teoría que permita la simbiosis entre el testimonio de
tercero y la prueba pericial, para así desarrollar reglas procesales claras frente al
tema que garantices el derecho al debido proceso, a la defensa y a la prueba.
2.1. Algunas precisiones frente al testimonio técnico o de un experto.
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Devís (1974) presenta algunos presupuestos para diferenciar el testimonio técnico
del testimonio común, así un primer presupuesto a evaluar según Denti (1962) será
el lenguaje utilizado por el testigo. No obstante, el testimonio técnico no se sustenta
en el lenguaje utilizado por el declarante, sino por la calidad de este, ello es, por la
preparación técnica, intelectual o artística del testigo que percibe los hechos,
inclusive cuando el testigo utiliza un lenguaje coloquial. Otra circunstancia que
puede presentarse será cuando el testigo utilice un lenguaje técnico sin tener
verdadera experticia y destreza frente al tema de prueba, con lo cual a partir de la
teoría de Allen (2013) el ordenamiento jurídico colombiano adopta una posición
epistémica invariantista en sentido estricto, en razón a que busca diferenciar de
manera tajante el conocimiento técnico, científico y artístico del común, de esa
manera, tanto el estatuto procesal civil (ley 1564,2012,art.,226) como penal (ley 906,
2004,art.,408) acogen un sistema de requisitos y calidades que permiten catalogar
a una persona como experta.
Además de lo anterior, existirán eventos en donde la percepción de determinados
hechos se haga necesario un especial conocimiento técnico, científico y artístico,
sin el cual el testimonio es inane, con todo, la declaración perderá fuerza probatoria
dada la inexpertica del testigo. Así la Corte Suprema ha destacado como el testigo
técnico se convierte en fundamental para probar determinados hechos dentro de un
proceso:
(…) cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos
propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en
menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter
general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la
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categoría jurídica de causa” (Cortes Suprema de Justicia, CSJ SC 183-2002 del 26 de
septiembre de 2002, rad. 6878).
En este sentido, la acreditación de un testigo experto “fija estándares altos e
invariables para la adjudicación de conocimiento especializado requerido por el
testigo con experticia” (Niño y Marrero, 2014, p.192), de cualquier manera,
consideramos que para catalogar un testigo como experto se debe reunir las
calidades para ser perito en determinado proceso jurisdiccional, además, no cabe
duda que el testimonio experto en “su declaración tiene las características propias
de la emitida por el perito, involucrando opiniones expertas (y no simples), pero en
relación con los hechos que en su momento presenció de manera
directa(…)”(Tirado, 2013, pp.426-427), es entonces como la declaración del testigo
experto termine siendo de carácter reconstructiva-representativa, por los hechos
presenciados de forma directa como también conceptual-deductiva, en razón a sus
especiales conocimientos. Conforme lo anterior es importante citar la posición
epistémica enunciada por Niño y Marrero (2014) en donde citan a Allen:
Este tipo especial de conocimiento puede ser útil para “asistir al juzgador de los hechos en
el entendimiento de la evidencia o en la especificación de los hechos en litigio” ( Federal
Rules of Evidence , regla 702). Otro tanto se podría afirmar del derecho probatorio
colombiano, que en los artículos pertinentes del Código de Procedimiento Penal, por
ejemplo, afirma que un experto es una persona que “tiene un título”, o “reconocido
entendimiento”, en una “ciencia, técnica, arte, oficio o afición” (artículo 408). Este
conocimiento puede ser usado cuando “sea necesario efectuar valoraciones que requieran
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados” (artículo 406). Para Allen,
dos consecuencias negativas se siguen de diseños legislativos como estos. Por una parte,
los usuarios de estos sistemas invierten una gran cantidad de recursos analizando y
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criticando los criterios de admisibilidad de una potencialmente interminable lista de
conocimientos especializados proporcionados por expertos. Por otra parte, en este
escenario siempre es posible que el juzgador de los hechos se encuentre en situaciones en
las que el conocimiento de los expertos sobrepasa su propio conocimiento (Allen, 2013, p.
42).(p.193)
Entendiendo que objeto de prueba es todo aquello susceptible de ser representado
por la conducta humana, los hechos naturales, las cosas u objetos materiales, la
persona, sus estados psicológicos y sus hechos psíquicos (Parra, 2012), en
cualquier caso, los hechos terminan siendo objeto de prueba, por lo que el
testimonio técnico procura un margen técnico, científico o artístico del relato.
Una tercera cuestión por analizar se constituye en la regulación expresa de este
medio de prueba en el ordenamiento jurídico, por tanto, que el sistema jurídico
adopte un precepto numerus apertus o de medio libre en donde se podrá utilizar
cualquier medio de prueba en un proceso jurisdiccional, así este no encuentre una
mención expresa en los ordenamientos procesales.
Una cuarta referencia en relación con el testimonio técnico se da respecto de la
extensión de la declaración; de cualquier manera, el testimonio busca la narración
de los hechos percibidos junto con las inferencias que realice el testigo, al respecto
Arenas y Valdez (2006) exponen frente a las ventajas en materia probatoria del
testigo técnico dada la “posibilidad de conocer mejor el hecho, la cosa o el fenómeno
de que se trata. Esta capacidad especial le da ventajas especiales tanto para
conocer como para recordar y declarar”. (p.35)
2.2. Diferencia entre el testigo técnico y el perito
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Pese a que el testimonio técnico guarde relación con disposiciones propias de la
prueba pericial dadas las calidades que debe poseer el sujeto que acude el proceso
jurisdiccional, además de la facultad que tiene el perito y el testigo técnico para dar
su opinión respecto de determinados hechos, ambos medios de pruebas
encuentran diferencias sustanciales.
Parra (2011) señala como diferencias entre el perito y el testigo técnico: (1) el testigo
aporta su percepción propia de los hechos, mientras que la opinión del perito se
basa en conocimiento técnicos, científicos y artísticos; (2) el testimonio de oídas
carece de valor probatorio mientras que la opinión del perito goza de pleno valor;
(3) la precepción directa de los hechos determina la calidad del testigo, lo cual hace
infungible este tipo de prueba, en tanto no puede ser remplazado para el
esclarecimiento de la verdad, por lo contrario, el perito si es fungible;(4) el testigo
técnico no rinde su declaración con base en principios abstractos, el perito si lo
hace;(5) el testigo relata percepciones contingentes, el perito percepciones
intencionadas; (6) el testigo técnico incorpora la prueba a través de un interrogatorio
mientras que el perito incorpora la prueba mediante un dictamen pericial.
De lo anterior se puede trazar como las diferencias más importantes entre el perito
y el testigo técnico, como indica Lluch (2012b): en primer lugar, respecto del
conocimiento previo de los hechos que tiene el testigo experto y su modo histórico
de percepción de los hechos, como en un segundo momento, la forma en que se
incorpora cada prueba, el testimonio técnico mediante interrogatorio y la prueba
pericial mediante dictamen.
De las anteriores apreciaciones doctrinales se puede sintetizar.
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Tabla 1.
Diferencias entre el testigo técnico y el perito a partir de la doctrina
Criterios Testigo técnico Prueba pericial
Percepción de los hechos Se da de forma directa El perito declara a partir
de su conocimiento
abstracto
Efectividad de lo narrado
sin tener percepción
directa
No tiene eficacia
probatoria
Plena validez dado su
conocimiento abstracto
Fungibilidad de la prueba no si
Aplicación de principios
abstractos a su
declaración
no si
Contingencia de los
hechos
si no
Forma de probar Mediante el testimonio Mediante el dictamen
rendido en audiencia
Fuente: elaboración propia.
A partir de tales diferenciaciones la Corte Suprema de Justicia señala funciones
probatorias diferentes para cada medio de prueba:
Los conceptos de los expertos y especialistas no pueden equipararse a los testimonios
técnicos, pues cumplen una función probatoria completamente distinta a la de éstos, en la
medida que no declaran sobre los hechos que percibieron o sobre las situaciones fácticas
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particulares respecto de las que no hubo consenso en la fijación del litigio, sino que exponen
su criterio general y abstracto acerca de temas científicos, técnicos o artísticos que interesan
al proceso. (Corte Suprema de Justicia, SC- 9193 de 2017)
En este sentido, resalta la Corte Constitucional las características propias de la
prueba pericial en contraste con el testimonio técnico:
Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque
mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos
213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que
los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los
jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica
por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación
de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de
las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y
suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para
que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al
procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (Corte
Constitucional, sentencia T-274 de 2014)
Lo anterior puede ser conceptuado en la siguiente tabla:
Tabla 1.
Diferencias entre el testimonio técnico y el peritaje a través de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
Diferencias Testimonio técnico peritaje
Percepción de los hechos Percepción directa No existe percepción de
los hechos
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Aplicación del régimen de
inhabilidades e
incompatibilidades de los
jueces
No se aplica Si se aplica
Procedencia de su
manifestación
De forma espontanea Por encargo judicial
previo
Motivación A partir del testimonio
rendido en audiencia
Se motiva de forma clara,
oportuna, detallada y
suficiente en el dictamen
y en audiencia.
Procedimiento aplicable
independiente
no Tiene reglas procesales
propias
Fuente: elaboración propia.
Así mismo es conveniente resaltar los componentes o requisitos de la prueba
pericial que distan mucho de la prueba testimonial técnica, como lo dice Álvarez
(2017) son: (i) la claridad, precisión, exhaustividad y detalle de dictamen pericial; (ii)
la explicación de los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones
efectuadas frente al tema en cuestión; (iii) la puntualización de los fundamentos
técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. Al fin y al cabo, el perito debe
suministrar al juez su saber y justificarlo; (iv) la rendición por escrito y suscripción
por el perito.
Por otra parte, de gran importancia resulta lo conceptuado por la Corte Suprema de
Justicia, sala casación penal sobre el testigo técnico y sus fuentes normativas como
23
la principal diferencia entre este tipo de testimonio cualificado y el testimonio simple
o declaración de terceros:
En razón de lo anterior, es inadmisible, en principio, que el deponente presente
apreciaciones u opiniones personales sobre los hechos aprehendidos; en caso de hacerlo,
el funcionario judicial tiene el deber de omitirlas y abstenerse de valorarlas como fundamento
probatorio del fallo.
No obstante lo anterior, es posible que quien concurre al juicio como testigo sea un individuo
con una particular cualificación académica, profesional o científica, en razón de la cual
se hace plausible que la evocación de los hechos percibidos se vea enriquecida o
complementada por las opiniones o apreciaciones que, precisamente en virtud de esa
especial condición, puede haberse formado el deponente.
(…)
Ocurre, sin embargo, que dicha categoría, a la que con frecuencia se alude con la
nominación de testigo técnico, carece de consagración expresa en la Ley 906 de 2004, en
la que tampoco se regula el tratamiento procedimental que debe darse al testimonio rendido
por quien tiene condiciones académicas, profesionales o científicas que lo distancian o
diferencian del testigo común.
Esa omisión normativa, en virtud del principio de integración de que trata el artículo 25 de
esa codificación, impone la remisión al Código de Procedimiento Civil, en el cual sí existe
disposición expresa sobre la materia.
De esta forma el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria se refiere a la norma
procesal civil como fuente del testimonio técnico en el ordenamiento jurídico
colombiano:
En efecto, el artículo 227 del Decreto 1400 de 1970, reiterado en el 220 de la Ley 1564 de
2012, se ocupa de la práctica del testimonio y dispone, en cuanto interesa resaltar
24
actualmente, que «el juez rechazará las preguntas… que tiendan a provocar conceptos del
declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto
cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos,
científicos o artísticos sobre la materia».
En ese sentido, nada se opone a que la noción de testigo técnico sea integrada al esquema
procedimental establecido en la Ley 906 de 2004 y aplicada en las actuaciones seguidas
bajo esa ritualidad.
2. La doctrina especializada, tanto en el ámbito del procedimiento civil, de donde se toma la
figura, como en el penal, se ha ocupado de definir al testigo técnico como aquél que percibe
los hechos objeto de investigación y que, en razón de una especial cualificación o
preparación técnica, científica o artística, puede agregar al relato vertido en juicio opiniones,
impresiones o apreciaciones vinculadas con aquéllos, que contribuyen a su esclarecimiento.
, fundamentan su narración en esos conocimientos, además de sus percepciones»
De esta forma, la Corte Suprema de Justica en su sala de casación civil se ha
pronunciado sobre los alcances y contenido del testimonio técnico en su
jurisprudencia:
3. La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, aunque no profusamente, sobre el
contenido y alcance del concepto de testimonio o testigo técnico.
En efecto, la Corporación sostuvo, en CSJ SP, 11 abr 2007, rad. 26.128, que el testigo
técnico es «aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte,
que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo
con la teoría del caso»; puesto de otra forma, que «es la persona experta de una determinada
ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se
vale de dichos conocimientos especiales».
25
Esa conceptualización ha sido reiterada por la Corporación, sin modificaciones o
ampliaciones, en plurales pronunciamientos posteriores, a los que basta remitirse.(Corte
Suprema de Justicia, AP- 45711)
En este sentido la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia frente al tema ha
indicado como principales características del testimonio técnico:
4. Las consideraciones expuestas hasta ahora permiten extraer, en relación con la categoría
objeto de examen, las siguientes conclusiones preliminares:
A) Aunque el concepto de testigo técnico no aparece consagrado ni regulado expresamente
en la Ley 906 de 2004, ninguna dificultad ofrece su aplicación a los procesos seguidos bajo
el procedimiento allí establecido, en razón de la remisión al Código de Procedimiento Civil,
posible en virtud del principio de integración establecido en el artículo 25 de esa codificación.
B) El testigo técnico es, de todas maneras y a pesar de su cualificación especial, un testigo,
de modo que debe haber percibido de manera personal los hechos objeto de controversia u
otros relacionados directa o indirectamente con aquéllos, pues sobre eso debe ocuparse su
declaración.
C) No obstante, el testigo experto se diferencia del común en cuanto, aunque ambos
declaran sobre los hechos aprehendidos por los propios sentidos, el primero cuenta con
cierta experticia en una determinada ciencia, técnica o arte de la que el segundo carece.
Esa distinción fáctica entre uno y otro permite dispensarles un tratamiento jurídico
diferenciado, de modo que mientras al testigo común le está vedado exponer apreciaciones
o impresiones personales en el curso de su deposición, al testigo experto le está permitido,
siempre que aquéllas, formadas como consecuencia de sus condiciones profesionales o
académicas, se relacionen con los hechos objeto del testimonio y contribuyan a mejorar su
ilustración. (Corte Suprema de Justicia, AP- 45711)
26
De cualquier manera, esas especiales características del testimonio técnico, ha
hecho que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su sala de casación
penal haga una alusión expresa a las reglas procesales que se deben seguir para
su solicitud, admisión y práctica, indicando que es igualmente un testigo:
5. El tratamiento jurídico diferenciado entre el testigo común y el técnico, desde luego,
también se ve reflejado en la verificación de los requisitos sustanciales y procesales que
determinan su decreto y posterior práctica en la vista pública, algunos de los cuales
coinciden, mientras que otros divergen.
No puede perderse de vista que el testigo experto, según quedó esbozado en precedencia,
no pierde, por razón de su especial cualificación profesional, la condición de testigo.
En ese orden de ideas, quien pretende acopiar una declaración de esa naturaleza, al igual
que quien reclama un testimonio ordinario, debe señalar, en la sustentación de la pertinencia,
conducencia y utilidad de dicho medio de prueba, si el declarante tiene conocimiento
personal de los hechos, pues sólo sobre aquellas circunstancias fácticas que ha conocido
directamente por los sentidos, al tenor del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, le está
permitido atestar.
Pero más allá de esa similitud, es claro que la solicitud del testimonio técnico supone también
la precisión oportuna, esto es, en la audiencia de formulación de acusación o la preparatoria,
según el caso, de cuál es la especialidad del declarante, la razón de su conocimiento técnico
o científico – esto es, si fue adquirido en razón de capacitación acreditada mediante título
profesional legalmente obtenido o por su reconocido entendimiento en la materia – y del
contenido de su deposición. (Corte Suprema de Justicia, AP- 45711)
De esta forma, se hace un especial énfasis en el derecho a la prueba y el derecho
de defensa, con lo que la enunciación en la solicitud probatoria de forma expresa
27
de un testigo técnico sea eje de vital importancia para garantizar los derechos
fundamentales de las partes:
Lo anterior, pues como lo tiene dicho la Sala, la posibilidad de controvertir las pruebas
allegadas al proceso constituye una garantía fundamental en el esquema procedimental
vigente, por lo que la Fiscalía y la defensa deben conocer con suficiente antelación los
medios de conocimiento y las evidencias de la parte contraria, con el propósito de preparar
su propia teoría del caso.
En ese orden, resultaría inadmisible que un testigo, de quien no se anunció oportunamente
su cualificación, concurriera a la vista pública para relatar los hechos percibidos con adicional
ilustración científica o técnica, como quiera que por esa vía resultaría sorprendida la parte
en contra de la cual se aduce la prueba, que quedaría imposibilitada para controvertirla, al
menos en el aspecto especializado de la misma. (Corte Suprema de Justicia, AP- 45711)
De tal forma se deja claro que es importante en todo momento que la prueba del
testimonio técnico guarde una estrecha relación con los principios que rigen el
debido proceso, como lo son el derecho de defensa y el derecho a la prueba, por
ello que la solicitud probatoria como escenario en el cual la contraparte puede hacer
uso de su derecho de defensa al poder solicitar la inadmisión de la prueba o
proponer aquellas que buscaran desvirtuar el testimonio técnico cobra gran fuerza,
de esta forma en el marco del proceso penal acusatorio implantado bajo la Ley 906
de 2004 continua explicando la corporación:
De igual modo, si el testimonio técnico incorpora, de una parte, un relato sobre los hechos
objeto de investigación y, de otra, una apreciación técnica o científica que el testigo se forma
sobre los mismos en razón de experticia sobre una determinada área del conocimiento, es
claro, según se desprende el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que quien pretende el
decreto y práctica de un medio de conocimiento de esa naturaleza y alcance tiene la carga
28
de sustentar la utilidad de la misma, no sólo en lo que tiene que ver con la presentación de
la situación fáctica que realizará el testigo, sino también en punto a la manera en que sus
opiniones doctas contribuyen al esclarecimiento de la verdad.
Ya en la vista pública y a efectos de que quien controla la prueba pueda incitar al declarante
a exteriorizar sus apreciaciones científicas o técnicas, será necesario interrogarlo
previamente sobre las circunstancias profesionales, académicas, artísticas y de toda índole
que permitan tenerlo, no como un testigo común, sino como uno técnico, tal y como lo
dispone el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal en relación con la prueba pericial.
(Corte Suprema de Justicia, AP- 45711)
Con lo dicho y de manera transversal por esas especiales características y
condiciones del testigo técnico puede a prima Facie ser asimilado a la prueba de
carácter pericial, no obstante, es importante reseñar que se trata de medios de
prueba distintos que deben ser avocados de manera diferente y que impide que se
aplique las reglas procedimentales de la prueba pericial de forma exclusiva:
6. Ahora bien, la categoría de testigo técnico, en los términos en que ha sido definida hasta
ahora, parece confundirse con la de prueba pericial, la cual, según lo dispone el artículo 405
de la Ley 906 de 2004, «es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que
requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados».
No en vano, esto es, ante la aproximación teórica entre la naturaleza de uno y otro órgano
de prueba, las reglas de evidencia federales 702 y 703 de los Estados Unidos establecen,
como una única categoría, la del testigo experto, definido como aquél que tiene
«conocimiento, habilidad, experiencia, entrenamiento o educación» en una materia y que
puede, en consecuencia, «fundamentar una opinión en hechos o información del caso que
ha sido puesto en conocimiento del experto o que ha observado personalmente». (Corte
Suprema de Justicia, AP- 45711)
29
De cualquier forma, pese a las similitudes que puedan tener el testigo técnico y el
perito en razón a su especial conocimiento técnico, científico o artísticos, se
presenta también serias diferencias que permiten concebir al testimonio técnico
como un medio de prueba sui generis:
No obstante lo anterior, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que en el ámbito Colombiano
y regional se ha efectuado sobre la materia permite establecer que se trata en realidad de
medios de conocimiento distintos, entre los cuales se observan diferencias claras y
marcadas.
De entrada, se advierte a partir de la regulación legal de la prueba pericial, establecida en
los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que, al experto, a diferencia del testigo
técnico, no le consta nada en relación con los hechos objeto de litigio, básicamente porque
no los ha aprehendido por los sentidos, ni directa ni indirectamente.
En efecto, el perito, mediante un análisis ex post de la situación de hecho investigada, a la
que accede a través de documentos, exámenes físicos, valoraciones clínicas, videos,
fotografías u otros – no por su conocimiento personal -, elabora un dictamen contentivo de
consideraciones, valoraciones y conclusiones de índole científica o técnica, soportadas en
un examen del contexto fáctico efectuado con fundamento en sus conocimientos
especializados.
Ejemplos de prueba pericial de recurrente práctica en el sistema de enjuiciamiento criminal
lo son el informe médico legal de lesiones no fatales o sexológico, las entrevistas
psicológicas, los dictámenes grafológicos y los informes forenses de accidentes de tránsito,
entre otros, elaborados, no en razón de la aprehensión personal que el experto tuvo de los
hechos investigados, sino del examen clínico o la valoración psicológica practicados a la
víctima, de la revisión de un documento que se afirma espurio o del análisis de la escena del
accidente. (Corte Suprema de Justicia, AP- 45711)
30
Así mismo se presenta una seria diferencia entre el testigo técnico y la prueba
pericial, en razón a las preguntas que se le pueden formular a cada uno de estos,
en razón a que el perito podrá ser interrogado sobre asuntos propios de su especial
conocimiento así no tengan relación directa con el peritaje mientras que el testigo
técnico solo podrá declarar a partir de su conocimiento experto sobre los hechos
percibidos por este:
De otra parte y según se desprende del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, aun cuando la
prueba pericial debe ocuparse de realizar una valoración científica de los hechos
investigados o de otros relacionados con aquéllos, es claro que el perito puede ser
interrogado sobre aspectos de la ciencia, técnica o arte en la que es experto que no estén
vinculados o relacionados de manera inmediata con el objeto de la peritación.
No de otra forma se explica que la disposición aludida autorice al perito a «consultar
documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su
respuesta».
Así, verbigracia, es posible que el médico forense que concurre al juicio luego de haber
practicado una valoración sexológica a una víctima de abuso sexual sea cuestionado sobre
el tiempo que toma, por lo general y de acuerdo con su experiencia, la sanación de las
heridas ocasionadas por el acceso carnal violento, como también sobre las consecuencias
físicas que, de acuerdo con la literatura científica, suele ocasionar tal conducta.
De igual modo, el psicólogo forense puede declarar sobre las secuelas mentales que, según
lo enseña la práctica científica, sufren quienes padecen vejámenes sexuales.
En contraste con lo anterior, al testigo experto, en tanto sólo puede atestar sobre los hechos
percibidos de manera personal y dar una opinión vinculada directamente con ellos a partir
de sus conocimientos especializados, no podría extender su testimonio a aspectos propios
de una ciencia, técnica o arte ajenos al objeto puntual del debate.
31
A modo de ejemplo, podría el médico que presenció una agresión física contra una persona
sostener en juicio que, en su criterio, la magnitud de la embestida sería suficiente para causar
la muerte al ofendido – para acreditar el aspecto subjetivo del delito de tentativa de homicidio
-, pero escaparía al ámbito de su declaración cualquier opinión dirigida a ilustrar sobre
situaciones médicas generales no relacionadas con ese caso concreto.
Además de las diferencias ontológicas existentes entre la prueba pericial y el testimonio
experto previamente reseñadas, de la regulación adjetiva de la primera se desprenden
algunas distinciones de naturaleza simplemente instrumental. (cursiva fuera de texto) (Corte
Suprema de Justicia, AP- 45711)
Por ello que mencione:
Para los actuales fines resulta relevante enfatizar que mientras la práctica de la prueba
pericial exige la elaboración de un informe contentivo de la experticia que debe ser puesto a
disposición de las partes «al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la
audiencia pública donde se recepcionará la peritación», según lo dispone el artículo 415 de
la Ley 906 de 2004, ninguna condición similar es aplicable al testigo técnico, quien por obvias
razones, en tanto simplemente concurre al juicio a declarar sobre los hechos percibidos, no
suscribe un documento de dicho contenido y alcance. (Corte Suprema de Justicia, AP-
45711)
Empero, pese a lo preceptuado para la Corte Suprema de Justicia el testimonio
técnico sigue estando supeditado a las reglas propias de la declaración de terceros
o el testimonio ordinario y de ninguna manera se aplican las normas propias de la
prueba pericial:
7. Cabe precisar, finalmente, que con independencia de las similitudes conceptuales entre
el testimonio técnico y la prueba pericial, el alcance probatorio de las apreciaciones
presentadas por quien declara en juicio en condición de testigo técnico no es otro que el de
la prueba testimonial, de modo que su valoración, tanto en lo que respecta a la ilustración
32
sobre los hechos como a las apreciaciones exteriorizadas por el deponente, está sometida
a los criterios que para dicho efecto establece el artículo 404 ibídem.
Lo anterior no obsta, en razón de la especial naturaleza del testigo técnico, para que el
Juzgador, en el cometido de atribuirle un determinado mérito suasorio a ese medio
cognoscitivo, tenga en cuenta también el aspecto especializado de la declaración y el
fundamento científico o técnico de la misma, para lo cual puede acudir, en lo pertinente, a
los criterios establecidos en el artículo 420 de la codificación en cita. (cursiva fuera del texto)
(Corte Suprema de Justicia, AP- 45711)
Conforme a lo preceptuado presentamos el siguiente cuadro de diferencias y
similitudes trazadas por la Corte Suprema de Justicia en esta sentencia.
Tabla 2.
Diferencias y similitudes entre el testimonio técnico y el peritaje por la Corte
Suprema de Justicia
Diferencias o similitudes Testigo técnico Peritaje
Relación con los hechos
que se discuten en el
proceso
Tiene una relación directa No tiene relación directa,
realiza una valoración ex
post.
Tipo de conocimiento Cualificado o
especializado
Cualificado o
especializado
Tipo de preguntas Aquellas que tengan
relación con los hechos
percibidos por el testigo
Aquellos que se
relaciones con el
dictamen pericial y
aquellos que guarden
33
relación con su
conocimiento
especializado.
Fuente: elaboración propia
Como colofón el testimonio técnico presenta similitudes y diferencias con la
declaración o testimonio de terceros y la prueba pericial, por lo que se hace
necesario un estudio sobre la aplicación de sus reglas procesales en determinado
proceso jurisdiccional.
3. El testigo experto y sus reglas procesales
Conceptualmente el testimonio técnico posee rasgos del testimonio de terceros y de
la prueba pericial, así, el testimonio técnico se caracteriza porque, quien declara
conoce de forma directa los hechos, su declaración resulta ser espontanea, se trata
de un tercero al proceso y además busca representar un hecho del pasado.
Por otro lado, el testimonio técnico guarda relación con la prueba pericial en cuanto el
sujeto llamado iter probatorio debe tener unas calidades especiales que acrediten su
conocimiento técnico, científico y artístico, como también en ambos medios de prueba
se podrán emitir opiniones y juicios valorativos.
Todas estas similitudes del testimonio experto frente a la prueba de declaración de un
tercero y la prueba pericial, lo convierte en un medio de prueba sui generis que deberá
contar con reglas procesales propias, que garanticen el derecho fundamental al
debido proceso y con ello, el derecho de defensa y a la prueba.
Cabe resaltar que el testimonio técnico a pesar de encontrarse contenido en el
acápite de la declaración de terceros, dadas sus especiales condiciones y
34
características deberá considerarse como un nuevo medio de prueba que no
encuentra unas reglas procesales definidas en el ordenamiento jurídico, lo que a su
vez genera dificultades metodológicas para el juez y las partes. De allí que la
disyuntiva real no sea si es admisible este tipo de prueba, sino cual es la forma de
solicitarla, decretarla, practicarla y valorarla, al respecto Muñoz (1997) indica el
problema formal de los nuevos medios de prueba:
Realmente el problema de la disponibilidad de las fuentes no radica tanto en el numerus
como en el modus; es un problema típicamente procedimental. Es decir, nuestras leyes se
han quedado anticuadas frente a las complejidades de la técnica moderna y este
anacronismo afecta también a las normas que en su día establecieron para regular la
llamada aportación y practica de pruebas. (p.76)
Acerca del modus aplicable a los nuevos medios de prueba, el Código General del
proceso dispone:
El juez practicara las pruebas no previstas en este Código, de acuerdo con las distintas
disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los
principios y garantías constitucionales. (ley 1564,2012, art., 165)
Esa indeterminación de las reglas procesales para un medio de prueba no regulado
de forma expresa en los ordenamientos procesales, a prima facie vulnera el derecho
al debido proceso, y junto con ello las garantías procesales propias de los Estados
constitucionales, por eso conviene citar a Ferrajoli (2009) en tanto menciona como
una garantía:
(…) es el desarrollo de las actividades judiciales, y sobre todo de las probatorias, según
formas y procedimientos determinados por la ley. Es claro que no quedaría asegurada la
35
actuación de ninguna de las garantías procesales si no estuvieran prescritas y sancionadas
sus modalidades. (p.621)
Por lo que resulta imperativo definir reglas claras para la solicitud, decreto, practica
y valoración del testimonio técnico o experto, en virtud de garantizar el derecho
fundamental al debido proceso junto con sus garantías intrínsecas como los son el
derecho de defensa y el derecho a la prueba, de tal forma Cañón (2012) ha
explicitado:
La igualdad de oportunidades que las partes e intervinientes tienen para ejercer su derecho
en materia probatoria comprende el derecho para ofrecer y para producir los medios
probatorios que al efecto corresponden a si como el derecho a controlar, en su
integridad, la producción e incorporación de los medios de prueba que la otra parte o
interviniente alleguen y el de alegar su mérito o realizar o manifestar las observaciones
que resulten pertinentes en curso del litigio. En consecuencia;
La parte contra quien se opone un medio de prueba debe tener la oportunidad procesal para
conocerla, para discutirla y contraprobar. (subrayado y negrilla fuera del texto) (p.105)
Por ello, se presenta la siguiente propuesta para el medio de prueba del testimonio
técnico en el marco de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la prueba.
3.1. Oportunidad y Solicitud probatoria
Respecto de la oportunidad de solicitud probatoria como factor de admisibilidad de
la prueba, conviene pronunciarse desde dos aspectos, uno desde la solicitud, en el
sentido que dada la naturaleza del testimonio técnico y sus especiales condiciones
como medio de prueba, se hace necesario que sea evidente en la solicitud
probatoria que se trata del testimonio de un experto que puede vulnerar el derecho
36
de defensa de la contraparte, entendiendo que según el tipo de testimonio(común o
técnico) que se plantee dentro del proceso, la contraparte podrá hacer uso de
determinados medios de defensa y contradicción, so pena de ser una prueba
ambigua que no delimite el margen de maniobrabilidad de la contraparte para
ejercer su derecho de defensa.
Y en un segundo evento propiamente desde la oportunidad, se plantea en materia
civil, conforme lo preceptuado por el del Código general del proceso la solicitud
probatoria tendrá de manera general como oportunidad, la demanda o su
contestación, de allí que sea necesario indicar en el libelo genitor o en la
contraposición, que el testimonio que se pretende hacer valer en el proceso es de
carácter técnico o experto.
Mientras que en materia penal habrá que diferenciarse dos momentos procesales
en donde interviene la prueba como garantía del debido proceso, uno la exhibición
y descubrimiento de los medios de prueba, que tendrá etapas distintas según la
parte que los aduzca por ello en la fiscalía tiene la obligación de develar sus pruebas
en la audiencia de formulación de acusación de tal forma que el artículo 337 del
Código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004) indique:
Artículo 337. Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación
deberá contener:
1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos
que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje
comprensible.
37
3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe
el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.
5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que
deberá contener:
a) Los hechos que no requieren prueba.
b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y
cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se
solicite en el juicio.
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los
respectivos testigos de acreditación.
e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos
personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones. (Cursiva fuera del texto) (Ley 906, 2004, art., 337).
Por otro lado, la defensa tendrá como oportunidad para develar sus pruebas la
audiencia preparatoria, sin embargo, Fiscalía y defensa deberán realizar sus
solicitudes probatorias en dicha etapa procesal, como se indica:
ARTÍCULO 344. INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. Dentro de la audiencia de formulación
de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto
la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien
corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia
física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o
entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.
38
La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los
elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios
probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer
uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes
periciales que le hubieren sido practicados al acusado.
El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de
formulación de acusación.
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material
probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en
conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse
al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o
si debe excluirse esa prueba. (Ley 906, 2004, art., 344)
Con todo, respecto del primer y segundo evento, la Corte Suprema de Justicia ha
indicado:
(…) realizar el correcto y oportuno descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía en la
audiencia de formulación de acusación, y de la defensa en la vista preparatoria, constituye
una condición sine qua non para la admisibilidad de la prueba por el juez, por cuanto el
artículo 346 de la Ley 906 de 2004 le impone la obligación de rechazar todos los elementos
probatorios y evidencia física que no sean descubiertos en la oportunidad legalmente
establecida; es decir, no se pueden aducir al proceso, controvertirse o practicarse durante el
juicio oral. (subrayado fuera de texto) (Corte Suprema de Justicia, SP 154 de 2017)
En tal sentido el descubrimiento y enunciación expreso del tipo de prueba que se
pretende hacer valer en el proceso, en este caso la prueba testimonial de carácter
técnica, compagina con el derecho fundamental al debido proceso, para ello, es
imperioso la exposición de todas las pruebas que se pretenden solicitar y practicar
dentro del curso del proceso penal, permitiendo que se “conozca oportunamente
cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su
39
teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor
encomendada en procura del éxito de sus pretensiones.” (Corte Suprema de
Justicia, Auto 21 de noviembre de 2012, rad. 39948)
Ahora entonces la solicitud probatoria en cualquier escenario procesal deberá estar
acompañada de los requisitos intrínsecos de la prueba como lo son; la conducencia,
la pertinencia y la utilidad. Respecto de la conducencia, ha mencionado la Corte
Suprema de Justicia:
Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un
determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un
determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en
principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. [Corte Suprema de Justicia, auto,
46153)
Frente a este primer componente, conviene anotar que al igual que cualquier otro
medio de prueba el testimonio técnico tiene la capacidad probatoria de demostrar
un hecho determinado, siempre y cuando el mismo hecho no presente una limitación
expresa a determinado medio de prueba1. No obstante, el testimonio técnico
presenta una ventaja respecto de determinados hechos que solo pueden ser
probados inicialmente mediante la prueba pericial, así se da una flexibilización
probatoria respecto del medio de prueba a utilizar para demostrar determinado
hecho, ha expuesto la Corte Suprema de Justicia:
Aun cuando de vieja data se ha sostenido que el medio probatorio más idóneo para
establecer la perturbación mental de una persona es la prueba pericial practicada por
1 Un ejemplo de imposibilidad probatoria sería, la intención de probar el parentesco mediante un
testigo técnico.
40
expertos en psiquiatría, cuando ella no pueda realizarse es admisible constituirla a
través de testigos técnicos en esta materia, que, por sus conocimientos científicos,
emiten sus declaraciones en términos orientados por los principios y lógica de dicha
ciencia (…). (negrilla y subrayado fuera de texto) (Corte Suprema de Justicia, sentencia del
15 de febrero de 2008)
Conforme lo anterior no queda duda que, respecto a la conducencia, el testimonio
técnico se erige como un medio probatorio admisible en aquellos casos en que
determinados hechos sean necesarios probarlos mediante la prueba pericial y su
práctica no sea posible, entendiendo las especiales calidades técnicas del perito y
del testigo técnico para conceptuar frente a determinados hechos, lo cual a pesar
de ser diferentes medios de prueba en determinados casos se hacen equiparables.
La pertinencia como segundo criterio a evaluar, se entiende como elemento
intrínseco a la prueba, corresponde al “análisis de la relación de los medios de
prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada
caso en particular”. (Corte Suprema de Justicia, AP 5785 de 2015). Finalmente, la
utilidad como tercer criterio se conceptuará “es útil cuando reporta algún beneficio,
por oposición a lo superfluo o innecesario” (Corte Suprema de justicia, AP. 9 de
septiembre de 2015, rad.46107).
En este punto cobra importancia las calidades y aspectos sustanciales del testigo
experto reseñadas con antelación, por tanto, el testimonio técnico es pertinente
siempre que se tenga conocimiento directo de los hechos que se debaten en el
proceso, el declarante sea experto de determinado tema y exista relación directa
41
entre el hecho percibido y la especialización del declarante, correlación que permite
que el testimonio técnico sea idóneo para esos determinados hechos2.
Igualmente, es importante determinar la forma en que adquirió su conocimiento
técnico, científico o artístico (mediante la acreditación de título profesional
legalmente obtenido o amplio reconocimiento frente al tema) y del contenido de su
declaración (Rey, 2018). Una declaración que no cumpla con los anteriores
requisitos se convertiría en superflua e inútil para el proceso.
Entonces para que sea admisible el testimonio técnico deberán presentarse los
siguientes requisitos: (1) el conocimiento directo de los hechos, (2) el conocimiento
técnico, científico o artístico de quien declara, (3) que los hechos percibidos por el
testigo guarden relación con el conocimiento especializado del testigo, lo que
permita realizar inferencias, (3) la acreditación profesional del testigo, (4) la solicitud
del testimonio técnico en la oportunidad procesal adecuada, (5) que el testimonio
sea utilizado para el fin propio del proceso, (6) con lo que no se podrá consultar
sobre hechos no percibidos directamente por este, (7) no se es necesario presentar
dictamen pericial alguno (Rey, 2018).
3.2. Practica
Respecto de su práctica, el testimonio técnico se dará en audiencia mediante
interrogatorio sin límite de preguntas, formulando las preguntas que sean
pertinentes a los hechos y como rasgo diferencial del testimonio común se podrá
2 Un ejemplo sería un testigo experto en arte que presencia un accidente de tránsito y es llamado a declarar en un proceso de responsabilidad civil extracontractual; pese a la experiencia y conocimiento artístico del testigo, tal conocimiento no guarda relación con los hechos que se debaten dentro del proceso, por lo que el declarante deberá ser considerado como un testigo común para en referencia a ese particular proceso.
42
consultar la opinión del declarante, además de los principios y métodos en que se
basa su opinión, regla que podría darse indistintamente tanto en materia civil (ley
1564, 2012, art.,220) como en materia penal. (Corte Suprema de Justicia, AP 2020,
2015)
3.3. Tacha del testigo técnico e impugnación de credibilidad.
Como medio de contradicción de la prueba testimonial, el ordenamiento procesal
colombiano contempla la tacha del testigo como la impugnación de credibilidad
según el tipo de proceso que se afronte.
Frente a la tacha del testigo el artículo 211 del Código General del proceso expone:
Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio
de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o
imparcialidad, en razón de su parentesco, dependencias, sentimientos o intereses en
relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se fundan. El juez analizara
el testimonio al momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. (Ley
1564, 2012, art.,211)
Nisimblat (2016) menciona que se trata de “un cuestionamiento que se realiza
respecto del testigo, bien por sus calidades personales, bien por sus relaciones
afectivas o convencionales con las partes, de modo que se evite su declaración
pueda estar influenciada por elementos ajenos a su percepción”. (subrayado fuera
de texto) (pp.339-340).
De aquí que, en materia civil, se formule tacha al testigo técnico cuando se
encuentre incurso en una de las causales que tiendan a afectar la imparcialidad del
43
testigo3, y como novedad, cuando no se acreditan las calidades especiales del
testigo experto, la tacha frente a este segundo punto generaría degradación del
testimonio técnico a un testimonio común. De tal forma, que la tacha en el proceso
civil pueda ser propuesta con anterioridad a la declaración judicial o durante la
misma, para ser apreciada por el juez en la respectiva providencia (ley 1564, 2012,
art.,221).
Por otro lado, el código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004) frente a la prueba
testimonial expone como mecanismo de contradicción la impugnación e
credibilidad, en donde pronuncia:
ARTÍCULO 403. IMPUGNACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO. La impugnación
tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación
a los siguientes aspectos:
1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la
declaración.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del
testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en
entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez
de control de garantías.
5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
3 Al respecto Nisimblat (2016) enuncia como factores que pueden afectar la tacha son: las relaciones comerciales y afectivas del testigo con las partes, la preparación previa al interrogatorio, la conducta del testigo cuando se le es interrogado, el seguimiento de libretos, las inconsistencias de las calidades del testigo con sus calidades y la incongruencia con los hechos narrados.
44
6. Contradicciones en el contenido de la declaración. (Ley 906, 2004, art., 403)
Por lo expuesto en materia penal será improcedente la tacha del testigo, pero estará
la posibilidad de impugnar la credibilidad de este, para que en audiencia se debata
sobre su dicho mediante el interrogatorio cruzado. No obstante, en materia penal la
impugnación de credibilidad solo versará sobre las condiciones propias de la
declaración mas no sobre las condiciones subjetivas del declarante (ley 906, 2004,
art.,403). Aduciendo que en la apreciación del juez podrá tenerse en cuenta algunos
aspectos psicológicos y conductuales del testigo (ley 906, 2004, art.403).
De esta manera se puede conceptualizar de la siguiente forma:
Tabla
Mecanismos procesales de controvertir el testimonio
Reglas En materia civil En materia penal
oportunidad Hasta antes de proferir
sentencia
En audiencia de juicio
oral
circunstancias que afecten su
credibilidad o
imparcialidad, debido a
su parentesco,
dependencias,
sentimientos o intereses
en relación con las partes
1. Naturaleza inverosímil
o increíble del testimonio.
2. Capacidad del testigo
para percibir, recordar o
comunicar cualquier
asunto sobre la
declaración.
45
o sus apoderados,
antecedentes personales
u otras causas.
3. Existencia de cualquier
tipo de prejuicio, interés u
otro motivo de parcialidad
por parte del testigo.
4. Manifestaciones
anteriores del testigo,
incluidas aquellas hechas
a terceros, o en
entrevistas,
exposiciones,
declaraciones juradas o
interrogatorios en
audiencias ante el juez de
control de garantías.
5. Carácter o patrón de
conducta del testigo en
cuanto a la mendacidad.
6. Contradicciones en el
contenido de la
declaración
valoración En la sentencia En la sentencia
Fuente: elaboración propia
De cualquier forma, se puede observar como en materia penal, se incluyen todas
las circunstancias que eventualmente pudieren afectar el testimonio del testigo
técnico como lo son: la memoria, sus condiciones psicofísicas, la circunstancias que
afecten su imparcialidad y la declaración en si misma, mientras que la tacha del
46
testigo guarda relación a las condiciones que tiendan a parcializar el relato del
testigo.
De esta manera la prueba pericial dista mucho de la forma de contradicción de la
prueba pericial, en tanto las formas de contradicción como menciona Álvarez (2017)
consisten en: el derecho a escoger la forma de refutación, así entonces las partes
pueden guardar silencio, en razón a la valoración posterior que hará el juez de la
prueba; pedir que no se decrete como prueba, en razón a que la prueba no soporte
una pertinencia notoria, es inconducente e inútil, su naturaleza es superflua o se
ampara en la ilicitud probatoria; aportar otro dictamen pericial u ofrecerlo, ello con
el fin de refutar la pericia aportada por la contraparte dentro del proceso; pedir que
el perito sea convocado a la audiencia respectiva para interrogarlo; conjugar las
últimas tres opciones: pedir que el dictamen sea descartado como prueba, allegar
o anunciar otro dictamen y pedir que el perito asista a la audiencia para interrogarlo
(Álvarez, 2017).
3.4. Valoración del testimonio experto.
Abordada la primera fase de la valoración de las pruebas como lo es el juicio de
admisibilidad, conforme a los requisitos intrínsecos de la prueba se hace necesario
“apreciar la prueba en su materialidad, mediante la asignación del valor que cada
una de ellas posee según su contenido de verdad, y al estimarlas en conjunto y
contexto según las reglas de la ‘sana crítica’” (cursiva fuera del texto) (Corte
Suprema de Justicia, SC-9193 de 2017):
47
Así, que valorar signifique “asignarle a una cosa el valor que corresponde a su
estimación. Este significado lo podemos implementar en función que hace el juez
en lo que tiene que ver con las pruebas; apreciar, evaluar, estimar, darles un precio
y con base en ellas tomar una decisión (…) (Giacomette, 2007, p.312), de allí que,
al momento de valorar la prueba testimonial de carácter técnica, el juez deba
examinar con suma precisión el alcance probatorio de esta prueba para la
demostración de los hechos que se discuten en el proceso judicial, haciendo uso de
la sana critica, la cual otorga:
la facultad al juzgador para, a través de la certeza inferida de la masa de pruebas o de
determinado medio de prueba, establecer su convencimiento, de acuerdo a su libre criterio,
tan solo regulado por la sana razón, las formas procesales, el objeto de prueba el tema
probandum, y exigiéndole la motivación de sus providencias. (Cuello, 2007, pp.185-186)
Por lo tanto, la sana critica implica la motivación razonada de las decisiones que se
toman en materia probatoria, para que el juez pueda “establecer por sí mismo el
valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la
experiencia.” (Corte Constitucional, sentencia T-346 de 2012).
Como propuesta, disponemos que la valoración de la prueba técnica contenga los
criterios tanto de la prueba testimonial como de la prueba pericial, ya que el testigo
técnico posee componentes de ambos medios de prueba, que terminan
conformando un nuevo medio que no puede encasillarse exclusivamente en los
modelos procesales propios de cada uno de estos medios de prueba.
Así entonces el testimonio técnico abordado prueba que tiene rasgos del testimonio,
este último tiene tres componentes o etapas: la percepción, la memoria y la versión.
48
Con todo respecto del primer elemento es importante que el operador judicial
observe como condiciones objetivas el lugar de la percepción, el tiempo y el entorno,
mientras como condiciones subjetivas tenga en cuenta la atención, emoción e
integridad cerebral del testigo; con todo en un segundo momento, el operador
deberá tener en cuenta al momento de valorar la memoria del testigo que en ultimas
el testimonio es una situación reconstruida y recreada, debido a los procesos
cognitivos que se desarrollan en la mente; ahora bien frente a la versión esta será
abordada más adelante (Álvarez, 2017).
Así mismo en un primer examen, el juez al valorar propiamente la declaración
técnica, para ello deberá abordar dos componentes: inicialmente en el que examine
la credibilidad de quien declara (perspectiva subjetiva) como también los que
afectan la declaración en sí misma y su corroboración a lo largo del proceso
(verosimilitud) (Fernández, 2012), entendiendo a su vez credibilidad como la
“exactitud que el testigo, o una parte de su declaración, le inspira al evaluador, y le
induce a creer que los hechos sucedieron tal y como declara” (Arce y Fariña, 2005.
Pág. 59). Con todo, respecto de la declaración propiamente dicha, es decir su
verosimilitud, el juez deberá valorar: la coherencia del relato, la contextualización
del relato, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas
(Nieva, 2010).
De esta manera frente a la coherencia del relato es importante tener en cuenta que
la declaración del testigo no se contradictoria además el operador judicial deberá
tener en cuenta que la declaración no sea continuamente estructurada y presentada
49
de manera cronológica, estas circunstancias son signos de que el testimonio esta
preparado y por lo tanto es falso.
Respecto de la contextualización del relato Nieva (2010) señala:
La contextualización consiste, por tanto, en que el declarante describa datos del ambiente
vital, espacial o temporal en el que los hechos tuvieron lugar, de manera que lo que declare
se inscriba fácilmente en dicho ambiente, aunque lo ocurrido sea sorprendente. Es decir, es
un indicio de verosimilitud el hecho de que la persona recuerde que hizo antes o después
del hecho, o que estaba escuchando, o que programa de televisión estaba viendo, o
simplemente que informe de la temperatura o luminosidad del lugar en el que sucedieron los
hechos. Todo ello ya vimos que podía ser también distorsionado por la memoria, pero
ciertamente, si esos hechos ambientales son plausibles y los mismos son declarados de
forma claramente espontanea por el sujeto suele valorarse que es difícil que este mintiendo.
(p. 226)
Respecto de las corroboraciones periféricas la sala penal de la Corte Suprema de
Justicia ha explicitado algunos elementos que lo componen y ayudan a delimitar la
coherencia del testimonio, así por ejemplificar el máximo tribunal de justicia de
Colombia ha esgrimido frente a casos de abuso sexual algunas circunstancias en
específico que pueden ayudar a fijar la coherencia o no del relato de las víctimas:
En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a
cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la
inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de
perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado
anímico de la víctima momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos ; (iv) regaos o
dadivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente
de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…)
50
Es claro que no es posible, no conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de
corroboración de declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades
del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración con el
único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación
verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio
comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el donde ocurrió el abuso
sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas
según las circunstancias de tiempo modo y lugar incluidos en la teoría del caso; (v) las
actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la victima; (vi) los
contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por la vía telefónica, a través
de mensaje de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual
no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia,
cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan
rodeado el abuso sexual entre otros (Corte Suprema de Justicia, SP-1525-2016)
De cualquier forma el relato de quien declara debe ser corroborado por otros datos
que permitan acreditar la su declaración, sin embargo el operador judicial deberá
prestar especial atención cuando: (i) las declaraciones de los testigos no guarden
relación, lo cual no lleva a decir que estos están mintiendo sino simplemente tienen
una visión diferente de los hechos percibidos ello en razón al mismo proceso
cognoscitivo que propone la declaración de terceros; (ii) cuando todos los testigo
confluyan en sus declaración, lo cual no es sinónimo de verosimilitud y por el
contrario puede indicar una preparación de los testigos. Pese a lo anterior de cara
al contexto del testimonio técnico, es de resaltar que los anteriores contextos son
de difícil presentación en razón a las calidades propias del testigo técnico, por esto
el testimonio experto busca a partir del cualificado conocimiento del testigo
corroborar o contradecir el dicho de los demás testigos.
51
En un segundo estadio, el juez al momento de valorar la prueba técnica deberá
tener en cuenta, los principios técnicos- científicos sobre la percepción y la memoria,
naturaleza del objeto percibido, además de las demás circunstancias de modo,
tiempo y lugar de la percepción, para seguidamente, tener que examinar la
experiencia e idoneidad del testigo técnico como su claridad y precisión al emitir sus
respuestas, como el nivel de aceptación de las nociones sobre las cuales emite sus
opiniones y realiza sus inferencias (Giacomette, 2007).
Ante la posibilidad que el testigo técnico emita conceptos, opiniones y realice
inferencias conforme a principios propios de determinada ciencia, técnica o arte,
conlleva a que el juez apoye su decisión conforme a las reglas de la sana critica,
indicando que pese a que no se trata de un dictamen pericial en sentido estricto “el
juez no puede eximirse de la competencia de realizar una adecuada valoración
crítica de la validez metodológica, al fin de determinar el valor probatorio de un modo
racional”(Taruffo, p.38).
Tabla 4.
Elementos para valorar en el testimonio técnico
Criterios Composición
Carácter subjetivo Imparcialidad del testigo, subordinación
con la parte, relaciones de parentesco,
relaciones comerciales.
Verosimilitud de la declaración La coherencia del relato
La contextualización del relato
52
Corroboraciones periféricas
Mención de detalles oportunistas
Aspectos relativos a la memoria Circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que se dio la percepción de los
hechos.
Condiciones profesionales Revisión de la idoneidad y experiencia
del testigo técnico
Fuente: elaboración propia.
En definitiva, al hablar de una valoración conjunta de las pruebas guardamos
concordancia con lo dicho por Ayelen (s.f), en tanto, deberá otorgársele un mayor
valor probatorio al testigo técnico que al testigo común, debido a su especialidad
frente al tema de prueba y con ello, una mejor compresión frente a los hechos,
aduciendo que este mayor valor será siempre y cuando no se presenten ninguna de
las causales que tachan su testimonio o impugnan su credibilidad. Con todo, no se
busca cercenar las calidades propias de testimonio como de la prueba pericial, en
tanto todos estos medios de prueba son concurrentes y ayudan a la delimitación de
la plataforma fáctica del proceso.
Así entonces, el testimonio técnico resulta ser complementario a los demás medios
de prueba con lo que a través de un proceso de valoración conjunta es posible
determinar la certeza de un hecho conforme a la concordancia, convergencia y
exclusión de hipótesis que se contradigan a partir de los diversos medios de prueba
practicados en el proceso (Dellepiane, 2009), en este sentido la Corte Suprema de
Justicia ha señalado:
53
Una vez asignado el mérito individual a cada prueba, se procede a su análisis conjunto
mediante el contraste de la información suministrada por cada una de ellas, de suerte que
sirvan de base para la construcción de hipótesis con gran probabilidad, es decir sin
contradicciones, con alto poder explicativo y concordantes con el contexto experiencial
(Corte Suprema de Justicia, SC-9193 de 2017):
Respecto de la contradicción del testigo técnico, la experticia podrá ayudar a aclarar
los resultados científico técnicos de los hechos presenciados inclusive fungiendo
como medio de prueba para refutar la opinión del testigo técnico, pero a su vez el
testimonio técnico puede ayudar a adecuar la experticia a los hechos sobre los
cuales se realiza la misma, o como pronuncia Lluch (2012) “comprobar si los hechos
sobre los que el perito aplica sus conocimientos técnico coinciden o no con los
hechos probados en el proceso”. (p.258.) Así también, la refutación de la prueba
testimonial técnica solo se dará respecto de los hechos que se narran mediante otra
prueba testimonial que contradiga los hechos narrados por el testigo técnico mas
no su opinión.
Sea entonces como testimonio, testimonio técnico y prueba pericial, analizados de
forma comparativa tengan valoraciones probatorias correlacionales. Así a prima
facie el testimonio técnico una vez acreditado, tendrá más fuerza probatoria que el
testigo común, no obstante, este último permitirá la refutación de los hechos
narrados por el testigo técnico, sustentándose en una mejor percepción de los
hechos del testigo común o cuando el segundo (testigo técnico) se encuentre
inmerso en una de las causales que afecte su credibilidad, de allí que el juez al
momento de valorar ambos testimonios deba valorar las condiciones de percepción
de lo que se pretende demostrar; una vez verificada tales condiciones y encontrar
54
equivalencia de las mismas entre ambos testigos, se le dé un mayor valor probatorio
al testimonio técnico.
En definitiva, frente a la relación perito-testigo técnico, el juez deberá dar un mayor
valor probatorio frente a los hechos al testigo técnico, ello debido a su percepción
directa de los hechos, lo que también podrá ayudar a delimitar el margen factual del
peritaje, empero frente a las conclusiones o inferencias que se puedan dar de los
hechos, conviene resaltar que tendrá un mayor valor probatorio lo preceptuado por
el perito dado su análisis exhaustivo de los hechos conforme los métodos y base
experimental frente al tema, esto es siempre y cuando la pericia cumpla con todos
los requisitos intrínsecos y extrínsecos exigidos por el orden jurídico para tenerse
como prueba, en caso contrario, la opinión conclusiva del testigo técnico toma
mayor valor. Con todo también el testimonio técnico en aquellos casos en que sea
necesario la demostración de un hecho mediante prueba pericial podrá suplir tal
carga procesal.
4. Conclusiones
El derecho al debido proceso se encuentra compuesto de otras serie de garantías
sin las cuales este perdería cualquier sentido, por ello el derecho de defensa surge
como núcleo esencial del derecho al debido proceso, como a su vez el derecho de
defensa tiene una relación intrínseca con el derecho a la prueba, de esta forma las
partes tienen la forma de aportar pruebas y así mismo contradecir la de su
contraparte, asi mismo el derecho a la prueba se vale de las disposiciones
normativas que se tomen respecto de los medios de prueba, en donde son estos
ejes centrales de este derecho.
55
En este sentido, el sistema jurídico procesal colombiano acoge una postura
numerus apertus respecto de la posibilidad de aportar nuevos medios de prueba
que no se encuentren consignados en los estatutos procesales, sin embargo, el
Código General del proceso acoge una especial connotación respecto de del
testimonio técnico en razón a que da alguna noción sobre este medio de prueba,
pero destacándose que lo asocia al medio de prueba de declaración de terceros
consagrada en este estatuto.
Pese a lo anterior, el testimonio técnico posee características propias de la prueba
testimonial y la prueba pericial, esto en razón a la percepción directa de los hechos
por parte del testigo técnico y la especial cualificación del testigo que lo hace
equiparable a aun perito respecto del conocimiento especializado. Empero, el
testimonio técnico presenta sendas diferencias con estos medios de prueba por lo
que no se le permite ser encasillado en uno de estos y muchos menos es viable la
aplicación de estas reglas procesales de manera exclusiva, sino que deberá darse
una complementariedad en su aplicación.
De cualquier forma todo el iter probatorio deberá presentarse una mixtura entre las
reglas propias de la prueba testimonial como de la prueba pericial, ello en aras de
garantizar el derecho al debido proceso de las partes en el marco del Estado social
y democrático de derecho instaurado en Colombia mediante la Constitución política
de 1991, así en un primer momento deberá al momento de solicitarse la prueba
hacer una mención expresa de que se trata de un testigo técnico y no de un
testimonio normal, ello en razón a la facultad que tiene el testigo técnico que proferir
opiniones e inferencias a partir de su conocimiento especializado, sin embargo el
56
operador judicial deber prestar una especial atención en valorar si la ciencia en la
cual el testigo es experto guarda relación con los hechos percibidos por este que
importan al proceso, en caso de no ser así deberá el testimonio ser degradado a
uno común.
Por otra parte, el testimonio técnico deberá contener los elementos intrínsecos a la
prueba so pena de ser rechazado en el debate procesal, ello es, la pertenencia,
conducencia y utilidad de la prueba, por esto es que el juez deba tener en cuenta
los hechos percibidos por el testigo y su especial conocimiento.
Una vez decretado el testimonio técnico, la practica se realizara bajo el
interrogatorio de las partes con limite de preguntas y con la posibilidad de preguntar
tanto sobre los hechos percibidos como por las inferencias y conceptos del testigo
experto, en este punto conviene aclarar que la posibilidad de darse la practica del
testigo técnico no impide la practica de testimonio ni de la prueba pericial, en tanto
entendemos que ambos medios son complementarios al testimonio técnico, en
tanto pueden ayudar a esclarecer los hechos como los concepto emitidos por el
testigo experto.
Una vez se practica el testimonio del experto, el juez deberá valorar el mismo a
partir de los causes señalados para la prueba testimonial como para la prueba
pericial, por lo que deberán confluir ambos elementos al momento de darle un peso
a la prueba del testimonio técnico, así tanto la declaración de los hechos como la
de los conceptos podrán ser valoradas por separado.
57
Con todo, el testimonio técnico por sus características especiales se constituye
como un medio de prueba autónomo que no encuentra regulación expresa en los
ordenamientos procesales, por ello, que este medio de prueba ostente reglas
procesales propias con el fin de no vulnerar el derecho al debido proceso, a la
defensa y a la prueba. Además, estas reglas procesales serán un hibrido de las
reglas utilizadas para la prueba testimonial y pericial, sin encasillarse
exclusivamente en una de ellas sino siempre serán complementarias en lo que sean
aplicables a este nuevo medio, destacando que tal simbiosis termina generando
reglas procesales propias que en su conjunto solo pueden ser aplicables a este
medio de prueba.
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