Wavicencio Modesto, "El Hombre y el Derecho", Lima, 1957, pp. 95-118.

EL CRITERIO DE LA CONCIENCIA EN LA LEGISLACIÓN LEGAL EN EL PERÚ

El criterio de conciencia, que es una institución procesal creada para apreciar la prueba recogida en el juicio penal, es entendido de diverso modo por jueces, abogados y juristas. Seguramente que no existen dos hombres que cultiven el Derecho Procesal Penal, entre nosotros, que sean capaces de suministrarnos un concepto uniforme sobre el problema, que sirva como fundamento común de la crítica o del raciocinio de los jueces, en el momento de resolver el drama penal mediante la sentencia. La amplitud que los codificadores le dieron al instituto del criterio de conciencia, empezando por el doctor Mariano H. Cornejo, el adversario más tenaz del sistema de la prueba basada, ha provocado una verdadera anarquía en la compresión exacta de sus alcances. En treinta años de vigor de ambos códigos de procedimientos penales la jurisprudencia no podría decirnos en que consiste el criterio de conciencia. Y, sin embargo en este dilatado tiempo, que abarca de un periodo mayor de un cuarto de siglo, los jueces de los Tribunales de la República, han seguido condenando o absolviendo. Cada juez ha creído que usaba correctamente esta complicada aptitud del hombre para penetrar en el contenido de los hechos y de las pruebas. Pero cuando les hemos interrogado sobre los alcances de la institución hemos recibido las respuestas más dispares. Es de la más excelsa importancia, por consiguiente, detenerse a estudiar un instrumento del que nos valemos cotidianamente los hombres que cultivamos la ciencia del Cerecho. Un análisis de sus alcances y contenido nos servirá para iluminar la función eminente de discernir justicia, sobre todo, cuando en el drama penal se discuten lbs bienes jurídicos y humanos de la vida del honor, del patrimonio, de la libertad.

La jerarquía moral de una nación se aprecia por la forma como sus jueces hacen justicia. Gran parte de la administración del mundo, por las instituciones inglesas, seguramente se ha formado por los

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atributos de la justicia de aquel admirable país. Nada emociona y satisface tanto al habitante humilde de un pueblo como cuando la justicia desciende sobre los problemas humanos con serena rectitud. Podríamos decir que el elan de la historia en la lucha del hombre por alcanzar sus más altos designios filosóficos en el mundo, esta constituido por el ideal de la justicia.

Dentro de las imperfecciones que son inherentes a las sociedades formadas por hombres, el Derecho es el medio mas adecuado que conocemos para alcanzar la justicia, en forma pacífica. El Derecho, como instrumento esencialmente práctico, vive con nosotros y se traduce en realidades palpitantes, a cada paso. Un hombre que muere, un niño cuya filiación es tomada por el Registro Civil, dos seres humanos que se unen en matrimonio, una mercadería destinada al tráfico, un banco que satisface las necesidades de sus imponentes, corresponden a la realidad viva del Derecho. En todas estas realidades del que hacer cotidiano está implícito el Derecho porque a fin de cuentas todas las relaciones de los hombres y casi todos los aspectos externos de la conducta están supeditados a normas jurídicas. Esta la forma como se revelan el progreso moral y social de los pueblos.

Pero, el Derecho como es comprensible, solo puede ser aplicado por ciertos órganos de la compleja arquitectura del Estado Moderno. Existe, entonces, conforme al principio de la división del trabajo, una tendencia a la especialización, derivada del cultivo habitual de ciertas funciones. Al Estado le interesa, por lo tanto, que cada uno de sus órganos cumpla sus fines con la más elevada eficiencia. En este sentido el problema de todos los tiempos cobra actualidad; las leyes son buenas en tanto sean bien aplicadas por los encargados de cumplir los fines jurídicos de la sociedad. En esta forma el problema de la justicia se hace más preciso y más elocuente. Toda institución jurídica es buena en tanto sea correctamente aplicada en la práctica. La teoría. en Derecho, tiene valor en cuanto sus principios puedan servir para resolver los problemas de los hombres que están teñidos de pasiones y deseos, de lucha y esperanza, de amor u odio. El Derecho Procesal Penal, no escapa a estas consideraciones. Es una ciencia que debe ser puesta al servicio de los intereses de los hombres para alcanzar la justicia que ambicionan. Todavía se halla revestida de solemnidades y rituales, porque la tradición

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romana gravita con tal fuerza, en pueblos que siguieron sus enseñanzas, que no es posible suprimirlos. Ellos responden, por lo demás, a las tendencias subconscientes de los seres humanos que conservan el gusto por los símbolos, por los mitos, por los ritos. Malinowski nos enseña con cuanta fuerza rigen los mitos y ceremonia rituales en la organización cultural de los pueblos.

Estos conceptos previos nos abren el camino que nos conducirá a bordar el problema de la prueba en Derecho Procesal Penal, sin el que no tendría explicación la actividad psicológica del juez, destinada a contemplarla en todos sus aspectos.

El criterio de conciencia supone una realidad de las pruebas dentro del juicio penal. Sin ellas, la actividad crítica del juez sería casi nula.

LA PRUEBA PENAL

La prueba es la arquitectura de todo el proceso penal. Fue la preocupación dominante del sistema inquisitivo, del acusatorio y del mixto. Puede decirse que todo el Derecho Procesal Penal gira alrededor de la angustia de obtenerla de modo que la verdad material se presente ante la inteligencia del juez con sus contornos precisos, obedeciendo al designio de actualizar los hechos, de reconstruirlos como ocurrieron en la realidad. Esta actividad investigatoria, que descansa sobre el presupuesto de los derechos de la persona humana y de los fines del Estado, que tiende a defender a la sociedad del ataque del delito, no se desenvolvib, a través de la historia del hombre, en igual forma. Como ocurre en otros órdenes de la actividad humana la prueba debió ser influida por las concepciones dominantes del medio y de la época. En la horda, en el clan o en la tribu, la actividad probatoria debió ser muy simple, respondiendo a la organización primitiva ser aquellos núcleos sociales.

La reacción producida en los clanes por el homicidio, en uno de sus miembros debió estar revestida de los atributos de la mentalidad mágica, propia de los pueblos primitivos. En los clanes de origen totemico el poder de reprimir el asesinato residía en todo el grupo. La reacción de la venganza de sangre podía operarse por cualquier miembro del Clan sobre el matador o a la inversa. El objetivo tiene carácter

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compensatorio. La venganza de sangre entre los clanes del matador y del victimado debió cumplirse teniendo en cuenta el sistema utilitario del menoscabo de los integrantes del grupo primitivo. Como la venganza no era ejercida procurando la individualización del ofensor sino dirigiendo la reacción contra cualquiera del grupo se infiere claramente que la prueba no debió implicar ningún procedimiento complicado. El acto reflejo primitivo, por mucho que estuviera mezclado de preocupaciones totémicas, debió ser rápido. El tiempo que mediaba entre la ofensa y la venganza de sangre no debió emplearse en las operaciones mentales que hoy conocemos como valuación de la prueba. En el talión que representa un periodo de progreso en el Derecho Penal, desde que se busca la equivalencia entre el daño que sufre la víctima y el mal que debe sufrir el ofensor, la prueba debió organizarse dirigiéndola al ofensor. Ya no se trata de la reacción ciega que descarga su impulso indiscriminado sobre cualesquiera de los miembros del clan sino sobre el ofensor. En las costumbres hebreas se hallaba extendida la sentencia moral y penal de vida por vida, mano por mano, ojo por ojo. La equivalencia impuesta por esta penalidad no debió requerir mayor esfuerzo en la apreciación de la culpabilidad del autor de mal. Era una especie de aritmética penal que buscaba la sanción en la igualdad, aunque fuera aparente, desde que no es lo mismo el ojo en un hombre sano que en el enfermo; en el valetudinario que en el joven. El hecho objetivo debió imponerse a la consideración del juzgador con una fuerza indiscutible. Bastaba comprobar la existencia de la mutilación del órgano corporal o de la muerte del ofendido para que la acción equivalente se verificase en los órganos del ofensor. Es posible, en el transcurso de los siglos, que la composición, que era un pago en especie o dinero que efectuaba el matador para libarse de la venganza de sangre del ofendido o del clan menoscabo, originase simples operaciones mentales para apreciar el monto del daño causado. La prueba, en este caso, tampoco debió ordenarse complicadamente, desde que los intereses del clan o del agraviado perseguían fines completamente útiles.

Resulta un poco ocioso actualizar las instituciones penales históricas para inquirir las formas que debieron adoptar las pruebas. En realidad las pruebas penales adquieren complejidad y se revisten de formas cuando el hombre llega a cierto grado de civilización en que los

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problemas penales se hallan influidos por el destino del hombre, considerado filosóficamente. Cuando la libertad humana es un valor, cuando los sistemas filosóficos y religiosos revelan los atributos de la persona, surgen instituciones que tienden a garantizar los derechos de la sociedad y del hombre que los ha violado. El Derecho Procesal, alcanza un alto grado de desarrollo cuando la persona humana adquiere la consideración que le prestan las conquistas de las ideas que sirven de fundamento a la Revolución Francesa, a la Revolución Americana, que no olvidan todo el esfuerzo que representó el Cristianismo, como concepción humana igualitaria ante DIOS y como sistema de ética trascendente. En el mismo proceso canónico, que elabora la iglesia, modelando el sistema inquisitorio, veremos que la preocupación dominante es el hombre a quien, aún mediante la tortura, pretende salvar. El criterio inquisitivo, por eso, tiende a que la culpa sea revelada por el propio acusado. De él depende, en cierto modo, su destino. En esta forma la confesión adquiere una solemnidad y un valor extraordinario. El derecho Procesal Inquisitivo le llamaría Regina probationun o sea reina de las pruebas. La paradoja de conseguir por cualquier medio debió desprestigiar esta prueba que en nuestros días sólo tiene un valor relativo, apreciándola a través de los conocimientos científicos que nos suministra la Psicologia Judicial.

Las ordalías y todos los procedimientos que podemos descubrir en el viejo Código de Harnurabi o en la Ley Saalica, están supeditados a las costumbres sociales, a los mitos y símbolos, que respetan los hombres de conformidad con sus sentimientos religiosos y la mentalidad mágica. Son los dioses, la divinidad, la que rige la vida del hombre. La prueba entonces adopta un carácter objetivo. Se halla tasada. Cumpliéndose ciertas condiciones y haciendo sensible la intervención de la divinidad el hombre resultará culpable o inocente. El presunto culpable que es sometido a la prueba del fuego, sin experimentar daño alguno, está protegido por Dios. Aún cuando sea un perverso, con gran aptitud para el crimen, el procedimiento de la ordalía ha demostrado su inocencia. Los jueces deben rendirse ante el hecho objetivo, aunque su conciencia sea de distinto parecer. Como en los sistemas de la prueba legal. de Derecho Procesal Penal Moderno, en las ordalías el juzgador se hallaba supeditado a los resultados de prácticas en que se ventilaba

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el destino de reo. En los juicios de Dios medioevales ocurría otro tanto. Dos hombres que resolvían sus diferencias mediante el duelo, confiaban en que su éxito en la lucha dependía de la protección de Dios. La divinidad no podía apoyar sino al más justo, al que le asistía la razón. No se aceptaba la posibilidad de las mejores condiciones musculares o de la mejor aptitud para manejar arma. En este caso ¿Cuál debía ser este esfuerzo de la conciencia del juzgador? Ninguno. La evidencia surgía en su espíritu del resultado de la conciencia material. El vencedor no podía ser culpable porque se hallaba iluminado y dirigido por la divinidad. Para esta prueba objetiva la reflexión en el juzgador carecía de objeto. Debía atenerse simplemente a los hechos visibles.

Siguiendo el curso de la evolución de la pena, en la historia de la humanidad, Enrico Ferri, ha buscado un camino equivalente para los periodos por los que ha atravesado la prueba. La agrupa en 4 fases que me parecen que responden aun orden de evolución semejante al que ha atravesado el espíritu del hombre. En el primer periodo, dice Ferri, las pruebas se hallan confiadas al empirismo de las impresiones personales. La crítica de las mismas tiene pocas ocasiones de ejercitarse, desde que la venganza defensa se opera en un flagrante delito o contra un agente demasiado conocido. En la fase religiosa se hace intervenir a la divinidad para establecer quien es el culpable del delito, como ocurre en las ordalías, mediante las pruebas del fuego, del duelo judicial etc. En un tercer periodo el sistema de las pruebas aparece la fase legal. El valor de la prueba, en este momento, se halla fijado por la misma ley. La confesión, conforme a este sistema, agrega Ferri, ofrece un valor decisivo para conseguir la certeza en el espíritu del juzgador. Posteriormente surge la fase sentimental. Es el periodo de los jurados que juzgan de acuerdo con su convicción íntima, con su conciencia dispensándola de toda obligación relativa a las pruebas. Ferri agrega que debe añadirse a la fase de la convicción íntima el periodo científico de la prueba. Es la etapa de la prueba pericia1 donde se ponen de manifiesto las comprobaciones físicas, químicas, mecánicas, caligráficas, psiquiátricas, médico legales etc.

Nosotros sostenemos que en la fase científica, que debe condicionar todo el desarrollo de la prueba penal, los principios y la técnica de la Psicología Judicial, deben ser las normas utilizadas por

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los jueces. No se concibe en nuestros días un justicia penal que desconoce y deje de aplicar las conquistas de la Psicología Judicial. La institución que utilizamos con el nombre de criterio de conciencia, para la valuación de la pmeba, sólo será un menester intuitivo o del sentido común sin la ayuda científica. Ni la lógica es bastante para comprender debidamente todos los problemas que se presentan, en nuestros días, a la justicia penal.

LA VERDAD COMO OBJETIVO DE LA PRUEBA PENAL

El proceso penal, mediante un conjunto de instituciones creadas por la ley, se propone como fin relevante alcanzar la verdad. Mediante ella el espíritu del juzgador podrá obtener la certeza de la culpabilidad o de la inocencia del imputado. Dentro de la relatividad de las cosas humanas sería ilusorio exigir la verdad absoluta. En todo proceso penal siempre queda en la sombra algún aspecto investigado, sobre el delito y el delincuente, que no es obstáculo para que el juez edifique dentro de su razón lo que considera certeza completa. ¿Pero que es la verdad en un proceso donde se discute el destino de una persona? Pilatos, el hombre que se lav6 las manos, como buen sofista y fariseo, solía decir, ¿Qué es la verdad? Puede ser grata la interrogación en el terreno de la Metafísica, donde cada escuela o cada sistema sigue formulando la angustiosa pregunta, como ocurre frente a la Esfinge, que conserva íntegro el secreto de la verdad. Los procesalistas, con más modestia, se conforman con obtener la verdad material con la que se construye la certeza judicial. En este sentido aun comprendiendo que las definiciones son peligrosas, la verdad judicial vendrá a ser la concordancia entre los hechos reales y las ideas que los representan, en nuestra conciencia,. Esta ideas han servido a un jurista de la jerarquía de Vicenso Manzini, para definir la prueba penal como "la actividad procesal dirigida al fin de obtener la certeza judicial, según el criterio de la verdad real acerca de la imputación, de las afirmaciones o negaciones que interesan al decisión d el juez".

¿Cómo obtiene el juez esta verdad real? Utilizando todos los medios probatorios que no estén prohibidos por la ley. Con la observación ocular, con los testimonios, con las pericias, con los documentos etc.. el juzgador forma su convicción. En el Derecho Procesal Penal, todos los medios

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idóneos deben ser aplicados para el establecimiento de la verdad. Este criterio lato lo hallamos en nuestro Código de Procedimientos Penales, cuando afirma en el art. 149 que "para la investigación del hecho que constituye delito o para la identificación de los culpables, se emplearán todos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como exámenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles". La voluntad de la ley se dirige a que el delito no queda sumido en la oscuridad. El Estado, recogiendo el sentimiento social que no acepta la impunidad, dicta códigos que se propongan fines prácticos. La ley, por eso, autoriza al Juez para que haga uso de todos los métodos y medios científicos existentes para la comprobación del delito y la identificación de los delincuentes. 'Cuáles son esos medios técnicos y científicos? La ley no puede enumerarlas íntegramente porque la Criminalística va descubriendo, constantemente, nuevas técnicas y nuevos principios científicos en la lucha contra la actividad delictuosa. Sólo como ejemplos comparativos se refiere a las investigaciones de huellas, trazas, sangre, etc. No podía adoptar un criterio limitativo desde que la moderna criminalidad deja indicios complejos que es preciso revelar mediante procedimientos científicos que se decubren de conformidad con el progreso de las ciencias. Francesco Carnelutti, en su obra, Lezioni su1 processo penale, nos enseña que los indicios constituyen un tipo de prueba "cuya importancia es más conspicua en el juicio penal". Los indicios son hechos o cosas ciertamente, que requieren del procedimiento científico para revelarlos y de la Psicología Judicial para que el Juez pueda interpretarlos y valuarlos sin cometer graves errores.

En el descubrimiento de la verdad judicial, por las pruebas penales, el instructor, que lleva a cabo una tarea de investigación usando de preferencia de la inducción, sigue el método histórico para el descubrimiento de la verdad. Sabe que los hechos humanos, después de producidos, no se repiten. Sólo quedan huellas, signos, indicios. El juzgador debe recogerlos, reconstruírlos, interpretarlos, como debieron ocurrir en la realidad. En un homicidio, verbigracia, el juzgador se representará mentalmente, mediante las percepciones de los otros y de los demás indicios que halla recogido, la forma como se produjo objetivamente hablando; pero el juez debe ingresar en el terreno menos estable de la psique humana. Es difícil interpretar nuestros diferentes estados de conciencia por que los

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fenómenos de la vida anímica son sumamente inestables. Lo será más aún cuando el juzgador pretenda representarse la imagen de las pasiones que agitó al delincuente que mató por avaricia, por decepción amorosa, por agudo dolor moral. La verdad, por eso, en el proceso penal se escurre del espíritu como el azogue. Es difícil aprehenderla cuando en el sistema acusatorio rige el principio de contradicción. Tanto el Ministerio Público, como el abogado defensor, como la parte civil, se esfuerzan por mostrar una verdad que sirva de base a sus intereses. En esta compleja lucha de opiniones y afirmaciones radicales, el juez debe escoger la verdad que guarda armonía con las pniebas recogidas en la instrucción para prestarles su juicio aprobatorio.

No es este el drama, desde luego, del proceso civil. Aquí, como observa Camelutti, la prueba dominante es la documental. La verdad puede surgir inmediata cuando ambos pretendientes se ponen deacuerdo sobre la autenticidad del documento. La verdad emana entonces de la conformidad de los pareceres de los sujetos de la relación procesal. En el juicio penal, en cambio, la verdad no puede edificarse en esta forma. Aún poniéndose de acuerdo sobre ciertos hechos, acusado y parte civil, la verdad deberá ser establecida por los jueces con independencia de la conformidad de las partes. En el juicio penal la actividad procesal se dirige a conseguir que la pnieba testimonial, que predomina en 61, sea verdadera. Debe existir concordancia entre la reproducción del testimonio y la realidad de los hechos. En el juicio civil el juez quedará tranquilo cuando el confesante, por ejemplo, conviene en un hecho interrogado por la parte contendiente. La verdad formal será esa, aquella en que convienen los sujetos de la relación procesal. ¿Qué esfuerzo de criterio necesita el juzgador para apreciar esta clase de prueba sobre la que no existe discusión entre las partes?. Si la prueba formal vale por si independientemente de la verdad de su contenido; si el valor formal es absoluto ningún esfuerzo mental representará al juez el apreciarla.

EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES

La iglesia, que utilizó en gran escala el sistema inquisitivo para la obtención de las pruebas, le confirió al juez la más amplia libertad para la investigación penal; pero la mismo tiempo le puso taxativas legales para la valuación de las mismas. La exagerada libertad con

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que actuaba el juzgador, con detrimento de los derechos del inculpado, hizo surgir el criterio de la prueba legal. La actividad propia de las operaciones mentales del hombre fue desplazada a la ley para que fuera ésta la que juzgara, Un dispositivo frío, por mucho que e legislador hubiera previsto las complejidades de la realidad, no podía sustituír aquello que solo debe ser obra de elaboración del raciocinio. La ley establecía ciertos presupuestos que al cumplirse, dentro de la actividad procesal, el hecho debía ser considerado como verdadero por el juez, aunque su conciencia intima lo reputara como falso. El sistema obligaba al juez para que no diera como verdadero un hecho sino mediante un mínimo de prueba. El legislador, en esta forma, se vio precisado a crear una tarifa legal de las pruebas como si el criterio matemático y apriorístico fuera capaz de poner en relieve el contenido, rico y complejo de la vida.

El sistema legal, creado para detener los extravíos y apasionamientos del juzgador, resultaba tan perjudicial como la arbitrariedad. Los abusos, en este caso, provenían de la misma ley. Eugenio Florián lo critica sosteniendo que el desenvolvimiento del proceso debía ser colocado en el cepo desde que se la privaba del principio animador del poder autónomo del juez en la investigación de los hechos y en la comprobación de la verdad, la investigación en esta forma debía desenvolverse preocupada por el criterio de la ley sobre las tarifas de las pruebas. Con frase certera, por esto, pudo decir Garraud, que no bastan algunas reglas para medir el valor de cada prueba, desde que sólo las operaciones del juicio lógico, edificadas sobre fundamentos científicos, son capaces de suministrarnos su eficacia, importancia o invalidez.

En el sistema de las pruebas legales, la confesión, por ejemplo, a la que la ley le dio eficacia de prueba plena, llegó a adquirir un valor decisivo. Se suponía, dentro del orden normal de las cosas, que ningún hombre puede declarar en contra de si mismo, que es inherente a la naturaleza el instinto de defensa y de conservación. Confesarse autor de un delito, por lo tanto, sólo podía significar la exteriorización de una verdad que respondía a la realidad de un acto cometido. Fué tan importante en el derecho romano que al ser considerado como verdadera, resolvía la esencia del juicio.

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En el período de la prueba legal la confesión fué objeto de los más sutiles análisis, Juristas y abogados, técnicos y jurisconsultos, le dirigían todas sus preocupaciones porque su obtención equivalía a conseguir la tranquilidad de la conciencia en los juzgamientos. Fué el método legal de la prueba la que le di6 el carácter decisivo para establecer la imputabilidad y por consiguiente la responsabilidad del que la prestaba. Dentro del sistema de la íntima convicción, sin embargo, sólo tiene carácter relativo. Hoy día el Psicoanálisis como la Psicología Judicial, están en condiciones de iluminar el impulso de confesarse autor de un delito como la manifestación de un complejo de culpabilidad o de graves perturbaciones de la personalidad, como en el caso de los delirios de autoacusación.

El período de la teoría legal de la prueba, de la certeza legal de la misma o de la apreciación fijada preventivamente por la ley ha pasado. Todos los códigos Procesales penales modernos han introducido en sus instituciones el criterio de la libre apreciación del juzgador. Ernst Beling recuerda que de la coerción de los principios legales de prueba, se pasó el dogma de la valoración libre de la prueba.

Puede hablarse, es cierto, de determinadas reglas prefijadas en los Códigos, que sirvan a la manera de pautas para la actividad procesal. Nuestro Código, por ejemplo, tratando de la prueba pericial autoriza al juez para nombrar peritos que pongan en relieve, mediante conocimientos técnicos, las modalidades de un hecho que quizá el juzgador no pueda valorizar debidamente por la limitación de sus conocimientos científicos. Si el inculpado y la parte civil encuentran necesario para su derecho designar un perito, pueden hacerlo también. Como se ve la ley regula la actividad de las partes en materia pericial fijando, de antemano, el derecho de nominar un perito. Pero la ley no le da un valor apriorístico a la prueba pericial. Corresponde al juzgador apreciarla, par aceptarla o rechazarla, para admitirla en parte o totalmente. Es la bondad del sistema de la libre convicción del juez para pronunciarse sobre las pruebas; pero la valorización libre de la prueba, observa Beling, ha aumentado considerablemente la responsabilidad del juez penal. Y la responsabilidad, como es lógico admitir, implica la necesidad de una amplia preparación científica del juez.

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EL SISTEMA DE LAS LIBRES CONVICCIONES

Dentro de las libres convicciones la prueba recogida por la actividad indagatoria será sometida al análisis crítico del juez sin las limitaciones que imponía a su conciencia, previamente, el método de las tarifas legales. Como el proceso penal persigue fines precisos las operaciones mentales del juez, para adquirir la certeza deben moverse usando de la normatividad lógica par alcanzar la verdad. Como en la historiografía el magistrado aquilatará el valor de las fuentes, establecerá los hechos concretos, individualizándolos, confrontará los datos y las pruebas, realizará una labor de escriba tomando en consideración sólo los datos que le merezcan certeza. "El juicio de magistrado se apoya, como el del historiador, sostiene Calamandrei, en el conocimiento de datos concretos, que son por una parte los hechos de la causa, y por las leyes vigentes en el ordenamiento positivo; pero en el campo dentro del cual puede moverse para la investigación de la certeza de estos datos históricos la actividad del juez está delimitado por barrearas terminantes que el historiador ignora". El juicio del sobresaliente jurista se refiere al proceso civil; pero puede también ser aplicado a la actividad del procedimiento penal. El juez penal ciertamente y en mayor grado el juez civil- sólo puede desenvolver su esfuerzo intelectual sobre un aspecto de la realidad que impone la naturaleza misma del proceso, mediante el cual los hechos deben ser subsumidos dentro de una norma que contiene una voluntad. El campo investigatorio, en cambio, está abierto al historiador con la máxima amplitud desde que sus preferencias y simpatías sólo se guiarán por los problemas de su predilección.

El método de las libres convicciones, como es obvio, es incompatible con el prejuicio y la pasión que conduce a la parcialidad. En el sistema inquisitivo el juez subrepticiamente, sin que pudiera advertirlo era ganado por el amor propio, por la pasión que siempre trata de justificar nuestra obra, por muy equivocada que sea. Y éste era el mismo juez que debía sentenciar sobre la pruebas que reunía. Las premisas de sus silogismos debían formularse sin libertad de conciencia desde que se hallaba dominado por la gravitación de la vida afectiva que muchas veces, nos hace tercos en nuestras convicciones. Las excelencias del acusatorio, por lo tanto, debieron separar, como ocurre

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en el sistema de nuestro Código de Procesamientos Penales, al juez de investigaciones del Magistrado que pronuncia sentencia. La serenidad del criterio judicial es tanto más importante cuanto que el silogismo, como observa Florián, debe hallar inevitablemente su conclusión para que el juez absuelva o condene.

Si dentro del método de la libre convicción el juez ya no resulta un esclavo de la ley; si el juez ya no aparece como el contador que valoriza matemáticamente las confesiones, los testimonios, las pruebas directas o indirectas, que lo conducían a fallar en contra de su certeza íntima, tampoco le está permitido valorizar la prueba en forma arbitraria, porque esta actitud conduce forzosamente, a la estructuración de juicios mentales absurdos u obliterados; vale decir, limitados por prejuicios. Y lo más grave en la justicia civil o penal es el prejuicio que obscurece la visibilidad intelectual.

El criterio de conciencia o sea el juicio que formula la inteligencia valorativa del juez, equivale a las libres convicciones a que se refieren, también, otros cddigos modernos basados en los mismos principios procesales que el nuestro. ¿Pero como debe interpretarse el criterio de conciencia de nuestra ley procesal penal o sea el sistema de las convicciones libres?. La libre convicción o la convicción íntima ¿debe entenderse como apreciación basada en el sentido común, es decir, en el juicio valorativo que sería capaz de formular cualquier hombre inteligente y de buena voluntad? Becaria nos suministra una opinión, que Ferri llamaría sentimental, sobre lo que nosotros conocemos con el nombre de criterio de conciencia. "Si en buscar las pruebas de un delito, dice el reformador de los sistemas penales musculares, se requiere habilidad y destreza, si en el presentar lo que de él resulta es necesario claridad y precisión; para juzgar de lo mismo que resulta no se requiere más que un simple y ordinario buen sentido, menos falaz que el saber de un juez acostumbrado a querer encontrar reos y que todo lo reduce a un sistema de antojo recibido de sus estudios ... ;Dichosa aquella nación donde las leyes no se tratasen como ciencia!". ¿Qué en el juzgamiento de un drama penal lo único que hace falta es un simple y ordinario buen sentido? Es el consejo romántico como para que lo aprovechen los jurados, es decir, la justicia popular que será más sincera si usa en toda su plenitud el sentido común?. Pero ¿qué es el sentido común? Es el deber del hombre

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sencillo, la amplitud que se crse inherente a todo buen padre de familia, el conocimiento corriente que se adquiere por el hábito la repetición y la costumbre. Las fuentes de la sabiduría del sentido común se hallarían en la experiencia formada a través de los siglos por el que hacer cotidiano, es decir, por la rutina. Sin embargo, ¡cuantos inocentes fueron a la horca en nombre del ordinario y buen sentido, al que irónicamente calificó Voltaire como el menos común de los sentidos! Un juicio penal plantea infinidad de problemas científicos que no pueden se resueltos sólo por el sentido común, por la cooperación de la lógica o por aquella chispa divina del hombre de ingenio de que nos habla el procesalista Vicenso Manzini, para guiarse debidamente en la apreciación de las pruebas. Al juez moderno se le presentan problemas complicados como al médico o al policía. Cuando la medicina sólo era un arte que confiaba en la intuición, en la observación y en la valuación de los datos clínicos obtenidos por el médico, el diagnóstico llevaba la imprecisión propia de nuestros medios naturales y humano. Sin el laboratorio, sin el análisis, sin la ayuda maravillosa del microscopio, sin los cultivos etc. ¿cómo podrían ser interpretados certeramente un conjunto de síntomas que pueden presentarse, en forma idéntica en dos o más enfermedades? Fué privilegio que no se puede negar el diagnóstico de los grandes clínicos del pasado que acertaban dirigidos por la intuición y la divina chispa de la inteligencia. La medicina moderna, con su red complicada de laboratorios e institutos científicos, socializada a manos de obscuros médicos, es menos susceptible de errores, desde que los aparatos son más precisos que los sentidos del hombre. ¿Cómo podrían ser interpretados certeramente los síntomas de los tumores cerebrales, por ejemplo, sin la ayuda radiológica? Sin la cooperación de los estudios hitsopatológicos ¿Cómo podría el cirujano diagnosticar la existencia de un meningeoma, verbigracia, cuando la sintomatología precisamente no se halla en concordancia con la causa que la origina? Sin el laboratorio sin los institutos radiológicos, sin la acción sincronizada de médicos y cirujanos no podríamos explicarnos los grandes éxitos de la medicina de nuestros días. Nuevas técnicas, nuevos aparatos, como el corazón mecánico inventado por Crafoord en Suecia, que al mismo tiempo desempeña las funciones de los pulmones, harán menos imprecisa la tarea técnica de los pulmones, harán menos imprecis la tarea técnica de los cirujanos y médicos del futuro. Ocurre lo mismo con los miembros de la policía moderna. Al olfato, la intuición y experiencia del detective

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antiguo, suceden los laboratorios e institutos de la policía científica. En la obra de Locard podemos darnos cuenta como los métodos científicos, usados por la Criminalística, son capaces de descubrir los delitos más complicados y a los delincuentes con mayor audacia. El juez penal moderno no puede ocupar un nivel inferior en las funciones técnicas y científicas del juzgamiento de un delincuente. Al sentido común sucede la más elevada preparación científica; al empirismo del juez popular de los jurados el saber sistematizado de los técnicos de la justicia. La libre convicción debe entenderse como el raciocinio basado en una sólida cultura científica, dentro de la cual juegue un rol de primer orden la Psicología Judicial sin la que los problemas graves de la justicia penal nunca podrán ser comprendidos con criterio certero.

"Fuera del régimen formalista, nos enseña Eugenio Florián la prueba siempre debe ser valorizada con justeza, en su íntimo y verdadero contenido. La prueba se recoge en el proceso con la finalidad práctica de reunirla para la sentencia para actuar en suma la resolución del asunto". Es esa la aspiración de todo juzgador sereno y capaz; pero esta valorización con justeza ¿podrá ser la obra sólo del libre convencimiento o de la conciencia que formula su juicios sin coerción de ninguna especie? He ahí el problema realmente espinoso. El sentido común, el empirismo, la práctica cotidiana, equivalen al criterio de conciencia cuando el juzgador sigue la rutina y el sentido ordinario que defendió polémicamente el Marqués de Becaria. Es indispensable, sin embargo, que iluminemos el sentido del criterio de conciencia, discutiéndolo con mayor amplitud, desde que es una institución de relevante valor en la justicia penal que disciernen nuestros jueces.

Si nos regimos Únicamente de nuestros conocimientos empíricos las pruebas recogidas en el proceso, sobre os hechos investigados, nunca serán apreciados con exactitud. Claude Bernard, el sabio de los grandes descubrimientos fisiológicos, nos legó un juicio, cuya exactitud debemos aprovechar, en el problema que estudiamos. "El razonamiento, dice, siempre será justo cuando se lleve a cabo sobre nociones exactas y hechos precisos; pero sólo podrá conducir al error cuando las nociones y los hechos sobre los cuales se apoye estén viciados primitivamente de error o de inexactitud". Sai el juez carece de conocimientos técnicos., si sus nociones están "viciados primitivamente de error o inexactitud",

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¿Cómo puede penetrar en el contenido de los hechos y las pruebas, como lo quiere nuestra ley procesal?.

Por algo un proceso se denomina también juicio. Para condenar o absolver a un imputado usamos de aquella operación del espíritu por la cual negamos o afirmamos algo. Es un acto psicológico que se conoce con el nombre de juicio. El juicio equivale a apreciación, a valuación; pero para afirmar o negar algo necesitamos estar premunidos de conocimientos, de modo que sean ellos los que nos suministren las bases del juzgamiento. La experiencia diaria, el conocimiento empírico, nos enseñan que los cadáveres entran en putrefacción, después de cierto tiempo y en determinadas condiciones. El sentido común, en el presente caso, no irá mas allá. Si no penetra en el camino de la putrefacción, que estudia la medicina legal ¿cómo podrá entender la formación de tomaínas en el cadáver? Debemos recurrir entonces al perito o cerciorarnos de la naturaleza de estos fenómenos en los tratados respectivos. Este ejemplo, tomado de la Medicina Legal, y a la que no deben ser ajenos los juristas, nos ilustra sobre todo la distancia que existe entre la apreciación empírica y el juicio edificado sobre nociones científicas.

Para estructurar una sentencia, que condene o absuelva, el juez necesita utilizar el razonamiento, mediante el cual enlazamos unos juicios con otros, de modo que el último derive necesariamente e las anteriores. El razonamiento es una operación analítica, que usa de la generalización, para ampliar el círculo de nuestros conocimientos. En sus apreciaciones el juez usará de la inducción y de la deducción que son las formas principales del razonamiento; pero como en un proceso penal se plantean problemas científicos la inteligencia usará de la inducción - partir de un hecho para afirmar una ley - cuando el juez domine realmente los diverso aspectos de la psicología judicial. Sostenemos, por consiguiente, que ni la lógica sola sirve para darle sentido al criterio de la libre convicción si no va acompañada de preparación científica en el juez. Algunos ejemplos pueden servirnos de ilustración. No son presupuestos teóricos ni fantasía de novelistas.

Nuestro Código Penal, moderno por su orientación, exige que el juez aprecie, en el acusado "la calidad de los móviles honorables o excusables o innobles o fútiles que lo determinaron a delinquir". Si el libre convencimiento se desenvuelve dentro del sentido común, el

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juzgador, sin distinguir mucho el móvil del motivo se valdrá de su experiencia y de la de los demás, para analizar más o menos intuitivamente, en que consiste esa energía psíquica que sirve de fundamento al delincuente para delinquir. Sus razonamientos, que se edificarán más sobre la experiencia de los hombres normales, no irán más allá de los límites de la conciencia del imputado. En este caso un mundo desconocido para su cultura - el inconsciente y el subconsciente- quedarán en la penumbra. El Psicoanálisis, sin embargo, ha revelado mediante los estudios practicados en delincuentes, infractores de la ley, que su conducta criminal se halla determinada por motivos irracionales. Muchos delincuentes como el caso relatado por los doctores Franz Alexander y William Healy, cometen robos impulsados por motivos inconscientes, determinando de este modo el carácter de una conducta criminal. El simple criterio del libre convencimiento, juzgando las acciones humanas con el arquetipo de los motivos normales de calificación a estas causas irracionales como factores conscientes de delincuencia. El juez habría formulado un razonamiento correcto desde el punto de vista empírico o del limitado de sus conocimientos. La Iógica habría funcionado bien: pero sin ser capaz de llegar hasta la verdad.

Roberti, en un trabajo que publica la Rivista Penali de Lucchini, sobre el "Libre convencimiento en el juicio penal", formula sus opiniones en estos términos. "El libre convencimiento, para acertar en los hechos judiciales, halla su base natural y sus Iímites en las leyes de la dialéctica y de la experiencia común y en el criterio moral del juez: es la Iógica la luz que debe alumbra el camino al juez en la asidua investigación e la verdad". El autor, como se ve, nos habla solamente de la experiencia común, de la Iógica y del criterio moral del juez. Es el eco de los procesalistas lógicos del pasado que escribieron tratados voluminosos sobre la Iógica de las pruebas, y sobre las operaciones mentales del juzgador. El extraordinario aporte de las ciencias, en los problemas del delito ya no puede permitirnos quedarnos contentos sólo con los juicios lógicos y el convencimiento moral íntimo del hombre que maneja la ley.

Si exacta la opinión de Carnelutti que sostiene que el juicio penal es el reino de la prueba testimonial, el libre convencimiento requiere de amplios conocimientos psicológicos en el juez. Cuando los posea pueden cumplirse las exigencias de Roberti y los procesalistas que siguen las

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orientaciones clásicas. Tratándose, de los testigos, por ejemplo, el formalismo de las leyes prescribieron diversas exigencias, que perduran en los códigos. Así en la ley de Manú, la norma de los hindúes, no se admitía como testigos a los amigos y criados, a los locos y los sentenciados, a las gentes de mal vivir, a los dominados por el amor. El formalismo de las leyes extiende la exclusión y las fachas creando verdaderas tarifas de testigos. ¿Cuándo un testigo es bueno? ¿Cuándo es malo? La libre convicción, de acuerdo con la lógica corriente de la experiencia, se sentirá inclinada a desechar a los sospechosos de mentiras internacionales y a aceptar el testimonio de personas honorables y de conducta intachable. Los experimentos científicos, sin embargo han demostrado desde los estudios de Binet que los errores son inherentes al testimonio humano; que la percepción reproduce fragmentariamente y deformada la realidad; que el testigo de buena fe describe el hecho falso tan minuciosamente como el hecho verdadero. La Iógica del juez, que razona libremente, lo conducirá a aceptar el testimonio intachable, legalmente hablando y rechazaría, por ejemplo, las reproducciones del menor de edad. Será más severa cuando en el testigo aparecen contradicciones en el curso de su deposición. Sus conocimientos lógicos surgirán inmediatamente para decirnos que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; pero la psicología del testimonio nos enseña que en la deposición de un mismo testigo fácilmente se puede encontrar errores involuntarios a consecuencia de los complejos mecanismos de la psique humana. Gorphe, por eso, haciéndose eco de las críticas de Gustavo Le Bon, sobre los tratados de Iógica, sostiene que deben ser modificados y completados con el aporte de la psicología, sobre todo, de la psicología afectiva. Aeste propósito, Francois Gorphe, sostiene que es esencial para la crítica del testimonio, clasificar y analizar los errores. Todo se ha reducido, agrega, a nociones vulgares o como hemos sostenido nosotros, a juzgar mediante el sólo sentido común. "Los juristas no conocen, hasta ahora, afirma Gorphe, nada más que la vieja distinción común entre el error voluntario o mentira, castigada por la ley como falso testimonio, y el error involuntario o propiamente tal, no punible".

La mentira se dirige intencionalmente a alterar la verdad; pero junto a esta actividad maliciosa de la conciencia existen diferentes grados de mentiras que surgen desde las provocadas por la sugestión de las

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preguntas, que pasan a veces imperceptibles a la inteligencia de los jueces, hasta las mentiras francamente patológicas que la Psiquiatría conoce, como fabulación o mitomanía. Tanto las mentiras en sus distintas modalidades como los errores de buena fé no pueden ser valoradas exclusivamente con el criterio lógico y menos con el sentido común. Corresponde a la Psicología Judicial estudiar sus alcances y contenido. Sabemos hoy día por la fecunda contribución de los psicólogos. jueces, pedagogos, etc. Gorphe ha llegado a reunir hasta diez formas de error en el testimonio: por sustitución, modificación, transposición, fusión o confusión, disociación, fraccionamiento, inflación, invención, comprensión, estimación de calidad o cantidad. Es estudiado también, según sus causas normales, anormales y patológicas.

Al juez, por consiguiente, para que pueda funcionar adecuadamente el criterio de conciencia de nuestra ley procesal penal, es necesario exigirle el conocimiento amplio de la psicología del testimonio. Los errores de un fallo, por deficiente formación cientifica, se producirían a menudo. Los hechos y las pruebas como los impone nuestra ley procesal serán apreciados deficientemente.

Discurriendo sobre otros aspectos del testimonio podríamos formular esta interrogación: ¿Puede declara un loco? ¿Hasta que punto podría admitirse su deposición como fiel reflejo de al realidad? El sentido común observará que es absurdo el sólo enunciado de esta proposición. Un psiquiatra de la categoría científica de Tanzi, sin embargo, sostiene que un leve estado de depresión melancólica, una psicosis de depresión, un delirio paranoico moderado, no perjudican un testimonio. Si la declaración no se relaciona con sus escrúpulos pesimistas, con la fobia especifica o el delirio, propio de la enfermedad mental, los obsesionados, los paranoicos o los melancólicos tienen tanta lucidez como los nom~ales. La preparación del juez sobre este punto y otros muchos del proceso, servirá de base para que el criterio de conciencia, que es juicio de libertad moral, pueda descubrir la verdad en el contenido de los hechos y las pruebas.

Nuestro eminente amigo, el profesor uruguayo, Eduardo J. Coutere, en sus Estudios de Derecho Procesal Civil, estudia el concepto contenido en algunas códigos procesales, de la Argentina y Uruguay, que enuncia en esta forma: "Los jueces y tribunales apreciarían, según las reglas de la sana critica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos".

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¿Qué vienen a ser las reglas de la sana crítica? El propio doctor Couture, se encarga de estructurar la definición sosteniendo que son "un precioso standard jurídico que abarca, tal como hemos sostenido, todo el campo de la prueba. Su valor como tal radica en que coinciden en una parte lo suficientemente precisa (las reglas de Iógica formal) y en otra lo suficientemente plástica (las máximas o advertencias de las experiencias del juez) como para procurar la justicia de la situaciones particulares". Es decir que el juez - por lo menos el juez civil - debe utilizar la lógica formal y las máximas de la experiencia; pero las reglas dejar de sustentarse en los resultados obtenidos por la ciencia. En el juez penal esta exigencia es más imperativa.

La crítica valorativa del juez penal debe entenderse como la actividad mental destinada a emitir juicios regidos por principios científicos, sobre las pruebas del proceso con las que deben concebirse la sentencia. Sólo en esta forma se puede hablar de la fase científica que estamos viviendo en relación con el proceso penal.

En el juicio civil, conforme al sistema dominante de los intereses de las partes, el juez espera un poco pasivamente el desarrollo de la controversia; en el proceso penal, en cambio, es la inteligencia dinámica que toma la iniciativa, como un protagonista principal, en el descubrimiento de la verdad. Ya no se trata sólo de la prueba, recogida por el instructor, sino de colocarse frente a un hombre, el autor del drama criminoso. Sus juicios valorativos, por lo tanto, deben tratar de descubrir los mecanismos de la vida psicológica y moral del acusado, de ingresar en su conciencia, de asomarse a la penumbra de la subconciencia, de aquilatar el curso de una vida modelada no solo por factores del mundo circundante sino también de la herencia. ¿A que categoría antropológica pertenece el delincuente? ¿Es normal o psicopatico? ¿es un perverso o peligroso? Estas preguntas y otras parecidasdebe formularse el juez. Para resolverlas no es suficiente el sentido común, ni siquiera las reglas de la sana crítica. Si el juzgador carece de una preparación profesional especializada los diferentes grados de la verdad, desde la posibilidad hasta la certeza, naufragarán fácilmente. Es obvio que puede adquirir una convicción, como ocurre con los jurados; ¿pero hasta donde ha evitado el error para que en la sentencia responda a las condiciones individuales del acusado y a las pruebas acumuladas para resolver su

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destino? He ahí una grave cuestión que debemos plantearnos en el silogismo que da termino al proceso penal.

Por el desarrollo de estas ideas comprendemos que la institución del criterio de conciencia plantea el agudo problema de la preparación especializada del juez penal; pero esto es un tópico que abordaremos en otra oportunidad.

En la Sociedad Peruana de Medicina Legal, a la que tengo el honor de pertenecer, en su símbolo está inscrita esta expresiva frase: Por la justicia y conciencia.

Nosotros la queremos para que se convierta en realidad en nuestros tribunales de justicia.

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SUB-TEMA 12: LA SENTENCIA PENAL.

OBJETIVO

El objetivo del presente tema radica en el conocimiento debido del acto jurisdiccional por antonomasia de la labor judicial, la sentencia.. Esta no es sino la forma ordinaria de conlusión del proceso y por lo tanto interesa concoer su naturaleza jurídica, contenido y efectos. Elementos estos de suma utilidad para los participantes, sean aspirantes a jueces como a fiscales.

CONTENIDO

Por ello se han seleccionado dos lecturas que permitirán alcanzar los objetivos propuestos dado que se conbina el aspecto doctrinario sumamente valioso para tener una concepción clara de la institución y también el aspecto práctico, relacionado con la labor jurisdiccional. De hecho posibilitará una análisis puntual de nuestra realidad judicial con las más óptimas perspectivas futuras.

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