Sub Tema 4: FORMAS ANORMALES DE CONCLUSIÓN DE

UN PROCESO

PRESENTACIÓN

Si bien !a sentencia es ei modo que denominaremos normal deque un proceso concluya, existen otras figuras procesales que puedenlograr el mismo resultado, entre las cuales podemos señalar aldesistimiento. conciliación, transacción, abandono etc.

Y dado que poseen sus propias características la doctrina lesotorga un tratamiento separado.

PREGUNTAS GUÍA:

¿Qué es el desistimiento?

¿Qué es el allanamiento?

¿Qué es la transacción?

¿Qué es la caducidad?

414

DE LA OLIVA, ANDRES " TERMINACION ANORMAL DELPROCESO". EN: DERECHO PROCESAL CIVIL, VOL. II, EDITORIALCENTRO DE ESTUDIOS RAMÓN ARECES, 1996.

Generalidades

En lugar del final del proceso con una sentencia sobre elfondo pronunciaba tras la prevista contradicción entre las partes,sentencia susceptible de alcanzar fuerza de cosa juzgada formal ymaterial (cfr. Art. 27°, passim), caben ciertos fenómenos, aludidos enparágrafos precedentes, que dan origen a otros modos de terminacióndel proceso, ya porque no hay sentencia (desistimiento, transacción ycaducidad), ya que porque no hay, antes de la sentencia, contradicciónrelevante entre las partes (renuncia, allanamiento), y bien sea que laresolución final del proceso no contenga pronunciamiento relativo a suobjeto (caducidad, desistimiento) o que no produzca cosa juzgadamaterial (desistimiento).

La anormalidad de estos especiales fenómenos y de susconsecuentes desenlaces especiales del proceso no significa (Cfr. supra,ad 37°, núm. 1 ) disconformidad con las normas jurídicas relativas a laterminación del proceso. Aunque, como veremos, la legislación procesalespañola presenta grandes lagunas en punto a renuncia del actor,desistimiento, allanamiento e incluso respecto a la transacción judicial,el Derecho procesal (que no es sólo la legislación) contempla esosfenómenos sin considerarlos insólitos y/o perturbadores. Su anormalidadha de entenderse, pues, en el sentido de que la sentencia de fondodictada a consecuencia de una contradicción, mayor o menor, entre laspartes es, de hecho, lo más frecuente y habitual y, de Derecho, lo que laley procesal considera ordinario y común (hasta el extremo de incurriren las lagunas aludidas).

3. Somos conscientes de que esta presentación de los ternasque han de ocuparnos (renuncia, allanamiento, desistimiento, etc.) esperfectamente discutible no vemos que preferir otra formulación distinta(por ejemplo, no calificar como anormal la correspondiente terminacióndel proceso) signifique desconocer o contradecir la esencia o sustanciade lo que ahora debe comunicarse al lector. Se trata, por tanto, de una

415

opción sistemática de carácter casi convencional. Lo que sí entendernosconveniente, en todo caso, por diversos motivos, es el tratamientoagrupado y no disperso de renuncia, allanamiento, desistimiento ytransacción.

Renuncia del actor

Con el fundamento y los límites de la ordinaria renunciabilidadde los derechos (art 6. 2 C.C.), se admite pacíficamente por los autoresy por la jurisprudencia, la renuncia del actor o demandante 19 a obtenerla tutela jurisdiccional que pretendía, con el efecto de una sentenciaabsolutoria sobre el fondo provista de fuerza de cosa juzgada material.20

Ninguna norma procesal positiva se ocupa, en nuestroDerecho, de la renuncia del demandante. Lo que se acaba de decir y lo

19 Salvo Guasp todos los autores refieren la renuncia al actor o demandante. "el proceso— dice Guasp- puede terminar anormalmente, esto es, extinguirse por renuncia quehaga alguna de las partes, demandantes o demandados, a su derecho, es decir, alfundamento sustantivo de su pretensión o de su oposición a la pretensión . Renunciaes, por tanto, la declaración de voluntad del demandante o del demandado por laque se abandona (?) el derecho alegado como fundamento de la pretensión o de laoposición a la pretensión procesal. No siendo posible concebir una pretensión niuna oposición sin fundamento, la renuncia del derecho lleva consigo la renuncia ala pretensión o a la oposición misma" (Cfr. Guasp, Derecho Procesal Civil, 1, págs.527 y 528, Madrid, 1968) (la cursiva es nuestra).

A parte de que aquí se plantea ya el tema del objeto de la renuncia- y como se verádespués, no podemos estar plenamente conformes con la tesis guaspiana alrespecto -, parece como si nuestro autor hubiese olvidado que la oposición deldemandado a la pretensión del actor no tiene necesariamente que fundarse enningún derecho, de suerte que puede consistir y, de hecho, consiste con frecuencia,en la simple negación del fundamento de la pretensión del actor. La pretendidasimetría de los fundamentos de la pretensión y de la oposición a la pretensión es,pues , un nuevo error de a arquitectura formal guaspiana.

Por lo demás, la renuncia al derecho que, en su caso, fundamente la oposición, noequivale al allanamiento, que veremos más adelante. Cfr. nuestro trabajo "En tornoa la renuncia del actor en el proceso civil", dentro de Escritos en homenaje a Prieto-Castro, vol. II, passim y, para ese punto, pág. 619, Madrid, 1979.

20 A nuestro entender, la cosa juzgada material puede predicarse ya de la sentenciade primera instancia, puesto que el demandado, absuelto, carece de la legitimaciónpara recurrir y el demandante no puede recurrir sin ir contra su propio acto. Estovale también para los casos de renuncia parcial: en ellos, la cosa juzgada materialha de predicarse respecto de lo renunciado solamente, como es obvio.

416

sucesivo es construcción doctrinal, avalada por la jurisprudencia delTribunal Supremo en la medida en que a este órgano jurisdiccional se lehan presentado casos que requerían sus pronunciamientos.

La renuncia del demandante 21 puede producirse en sus actosde alegaciones posteriores a la demanda (la réplica, la contestación ala reconvención, las conclusiones, etc.), pero, a nuestro juicio, no existeningún motivo para negar la posibilidad de una renuncia mediante unacto "ad hoc", generalmente escrito, en cualquier momento del proceso(salvo, quizás, tras la citación de las partes para sentencia). Por sutranscendencia, la renuncia debe ser expresa, aunque pueda implicar,según se verá, algunas consecuencias no expresamente manifestadascomo queridas.

La renuncia puede ser total o parcial, con una consiguienteabsolución total o parcial (objetiva y/o subjetivamente). La renunciaparcial está ligada natural y lógicamente a la pluralidad de objetosprocesales, esto es, a la acumulación de acciones.

El carácter parcial de la renuncia no plantea problemas si lasacciones acumuladas no tienen en común otro elemento que elsubjetivo. Demandando X a Y en reclamación de tres sumas de dineropretendidamente debidas en virtud de tres distintos negocios jurídicos,no hay óbice para una renuncia a obtener la condena relativa a una odos de dichas sumas. Podría pensarse, en cambio, que a renunciaparcial está subordinada a la inexistencia de conexión entre lasacciones acumuladas. A nuestro entender, tal límite no siempre existesi, como luego veremos, aquello a o que propia y verdaderamente serenuncia es a la acción. Cierto que la renuncia no puede limitarse auna acción si ésta (la renunciada) es prejudicial de la no renunciada;cabe, sin embargo la renuncia parcial cuando, existiendo conexiónentre las acciones, por ser un mismo derecho subjetivo privado parte

21 Lo que se dice del demandante o actor cabe decirlo, congrua congruis referendo,del demandado reconviniente. También éste puede renunciar a obtener la tutelajurisdiccional pedida en la reconvención, con la consecuencia de que al demandantese le absuelva de dicha reconvención. Pero, a nuestro juicio, no se produce deinmediato una sentencia separada para tal absolución, sino que, continuando elproceso respecto del objeto originario, la absolución del demandante reconvenidose contendrá en la sentencia definitiva que resuelva sobre dicho objeto.

417

esencial de su fundamento, no se da la prejudicialidad indicada: larenuncia a la acción no implica necesariamente renuncia al derechosubjetivo privado que fundamentó aquélla.

Así, por ejemplo, no cabe renuncia parcial verdadera a una accióndeclarativa de un parentesco, manteniendo la acción de condena a lasatisfacción de alimentos basada en dicho parentesco. Es admisible yeficaz, en cambio, que habiendo A demandado a B, C y D en virtud deacciones nacidas del mismo título o causa de pedir (art. 156 L.e.c.),renuncie válida y eficazmente a la condena de B y D.

8. Asunto en aparien-cia más problemático es el de laadmisibilidad de la renuncia parcial en caso de unidad de objeto delproceso, es decir, de que nada más sea una la pretensión o la acción. Anuestro juicio, la renuncia parcial cabe perfectamente, pero sólo cuandola única pretension revista dimensiones cuantitativas. Si se ha pedidouna condena a pagar 100 millones a entregar 200 toneladas, nadaimpide, de ordinario, que el actor, muestre su voluntad de renunciar aobtener 50 de los 100 millones o 30 de las 200 toneladas. Se modificaráuno de los términos comparativos que entran en juego para cumplir elrequisito de la congruencia en la sentencia definitiva sobre el fondo. Tansólo resultaría inadmisible esa peculiar renuncia parcial si la nuevaconfiguración de la pretensión del demandante sorprendiese ademandado en su planteamiento defensivo, con lesión del principio deigualdad.

Si la acción o pretensión es una sola y no ofrece un quantumsusceptible de división, la renuncia parcial resulta imposible.

Que el demandante exprese su voluntad de no hacer valer uno delos varios fundamentos que, en su caso, pueda haber alegadoinicialmente en apoyo de su pretensión es admisible si la legislación leofrece oportunidad alegatoria para ello.

Esta impropia renuncia — porque, en rigor, no se renuncia a obtenerla tutela solicitada, sino sólo a hacer uno de los fundamentos de lasolicitud- deberá tener consecuencias en punto a la con g ruencia de lasentencia. Y también en este caso habrá que atender al principio deigualdad, porque no es del todo descartable que ese cambio deplanteamiento del demandante sorprenda injustamente al demandado,

418

pese a que, en apariencia, le sea favorable una "disminución", por asídecirlo, de los apoyos y argumentos del actor. De ordinario, serásuficiente conceder audiencia al demandado.

Es dudoso que la renuncia parcial en sentido propio supongaun imposible vencimiento total por parte del demandante y, enconsecuencia, impida la especial condena en costas al demandado.

Para el final hemos dejado la cuestión acerca del objeto dela renuncia. Aunque resulte extraño, el fenómeno de la renuncia procesalha sido, durante años, expuesto y aprendido, en su más elementalestructura y significado (voluntad de no obtener la tutela, sentenciaabsolutoria sobre el fondo-cosa juzgada), sin acuerdo —más aún: convinodesacuerdo- de los autores respecto de aquello a lo que, en verdad y enrigor, se renuncia. Y desde luego, tampoco los demandantes (o susabogados) han determinado con precisión a que renunciabanexactamente.

Como ya hemos visto, Guaso sólo se plantea la renuncia alderecho alegado como fundamento de su pretensión. Prieto-Castro,por su parte, entiende que el actor renuncia a la pretensión misma.Gómez Orbaneja, aunque presenta el tema como renuncia del actor ala acción aunque ésta es considerada acertadamente como un derechosubjetivo público de contenido concreto, acaba sosteniendo que dicharenuncia "a la acción" (dice expresamente) es el reconocimiento por eldemandante de que su pretensión es infundada. Esto equivale amantener que la renuncia a un derecho es el reconocimiento de lainexistencia de tal derecho, lo que reputamos inaceptable, porque sólocabe renunciar de verdad a lo que se tiene. Renunciar a lo que no setiene no es renunciar.

No hay, s.e.u.o. jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre estepunto del objeto de la renuncia.

La respuesta a la precedente cuestión parece que reclama unarecapitulación acerca de lo que el actor o demandante puede tener o sele puede atribuir y a lo que, en consecuencia, se diría, a primera vista,que podría renunciar.

Muy sucintamente, recordamos que el actor puede tener o a él sepuede atribuir:

419

1°) Un derecho subjetivo privado, e ha sido lesionado,insatisfecho o desconocido.

2°) Un derecho subjetivo público a obtener una tutelajurisdiccional concreta, que llamamos acción (cfr. Art. 6°, núms. 3 a 10).

3°) La pretensión, que es un acto con una importante eficaciajurídica (cfr. Art. 6°, núms. 14 y ss.). Pretensión y afirmación de la acciónson inseparables. Pretensión y acción, sin embargo, son elementosdiferentes que deben distinguirse: la pretensión es un acto y la acción,un derecho.

11. Debemos sentar de inmediato que !a pretensión, en sí misma,no puede ser objeto de renuncia. Los actos no son renunciables, sinrevocables. Puede renunciarse, por tanto, al derecho subjetivo privadoy a la acción.

a) La renuncia al derecho, antes y fuera del proceso, esesgrimible por el demandado como excepción perentoria material si elactor afirma en la demanda una acción que se basa en el derechorenunciado. Acreditada la renuncia y la consiguiente carencia de acción,habrá de dictarse sentencia absolutoria sobre el fondo. Mas el procesosigue un curso normal y termina también normalmente, a menos que eldemandante desista y el demandado — en improbabilísimo supuesto,por ilógico- preste su conformidad. Mas, en tal caso, sería eldesistimiento, y no la renuncia, el fenómeno determinante de la anormalterminación del proceso.

La renuncia intraprocesal al derecho que fundamenta la acción yla pretensión envuelve necesariamente una renuncia al derecho aobtener la tutela jurisdiccional concreta que se ha solicitado. No espensable que un actor manifieste que renuncia a su derecho de crédito— en el que se basa, no únicamente, pero si del modo fundamental, laacción de condena- y se empecine en obtener una sentencia quecondene al demandado a entregar el capital y los intereses. Volviendosobre anteriores ideas, cuando los demandantes renuncian, aunque noespecifiquen exactamente a qué renuncian, sí saben que, desde larecepción por el Juez y la homologación por éste" de la declaración de

Pues. como parece innegable, el tribunal ha de apreciar si la renuncia es admisible.

420

voluntad en que la renuncia consiste, determinan con ello —sin máscontroversia- una sentencia absolutoria sobre el fondo, que puedeobtener fuerza de cosa juzgada formal y material inmediata.

12. b) Pero, además de la renuncia al derecho subjetivo privado,sostenemos que se puede renunciar a la acción, derecho subjetivopúblico, distinto del primero. Y diremos que, así como no cabe renunciaral derecho dentro de un proceso sin renunciar al propio tiempo a laacción que (se dice que) se tiene, es a nuestro juicio defendible, enpuridad de conceptos, la posibilidad de una renuncia a la acción que noimplique renuncia al derecho que constituye uno de sus presupuestos.

¿Quién se atreverá a negar, por ejemplo, que la renuncia a unaacción meramente declarativa de dominio no comporta la renuncia alderecho real de dominio, de manera que cabe posteriormente ejercitar,en un supuesto diferente, aunque con relación a la misma cosa, unaacción reinvidicatoria? Solamente quien entendiera que la renuncia a laacción lleva implícita la renuncia al derecho. Pero tal renuncia implícitano es admisible sin disposición legal expresa que no existe.

Acontece en la práctica, como ya se ha repetido, que son pocoslos litigantes que actúan con claridad, especificando que ellos renunciansólo a la acción —y no al derecho- que tampoco está introducida estadistinción en la Magistratura y mucho menos en la Jurisprudencia delTribunal Supremo.

Sin embargo, cabe imaginar algunos supuestos en que, aun en elestado actual de la cuestión, los tribunales admitirían muy probablementela diferencia entre acción y derecho a efectos de renuncia. Así, en elejemplo que se acaba de proponer: si en un proceso entablado comoconsecuencia de a afirmación de una acción meramente declarativa deldominio se renuncia a ésta por el actor y se dicta sentencia absolutoria,nos parece que no triunfaría siempre la excepción perentoria de fondoque, en un ulterior proceso, también sobre acción meramente declarativa,adujera el demandado, sobre todo si se tratara de distinta persona.Evidentemente, no podría eficazmente alegarse la excepción de cosajuzgada, por faltar al menos una de las identidades procesales. 23 Y ¿no

23 Faltaría casi siempre el elemento fáctico de la causa petendi (los hechos de

perturbación) y con frecuencia, además, la identidad del elemento subjetivo.

421

admitiría un Juez que la renuncia a la acción, llevada a cabo tal vezhace tiempo, no implicó renuncia al derecho de dominio?

Veamos ahora las consecuencias de la renuncia a la acción, sinrenuncia al derecho.

13. Lo primero que conviene señalar —y algún lector lo habrápensado ya al leer las precedentes líneas- es que tales consecuenciasparecen que han de ser muy diferentes según los muy diversos tipos deacciones o, para decirlo con exactitud quizá mayor, según los diferentestipos de derechos que fundamentan las acciones.

Acciones basada en derechos reales. Por los ejemplos yautilizados cabría admitir —al tratarse de derechos cuya efectividad judicialno se agota normalmente en una acción- que la renuncia a la acción enabsoluto implica la del derecho real subyacente.

Así es, en efecto, pero tampoco conviene simplificar el asunto.Aun sin ánimo de exhaustividad, es preciso advertir las diferenciasque existen entre el caso de una acción meramente declarativa deldominio y el de una acción reivindicatoria. En ésta, siverdaderamente se renuncia a ella, es decir, si se renuncia a underecho que se tiene, significa ello que el bien que en principio seha reinvidicado queda en poder del demandado y nunca más podráel actor renunciante recuperarlo. ¿Sucede entonces que se harenunciado en realidad al derecho de dominio? Cabe seguirrespondiendo negativamente, pero tal respuesta habrá de darse conplena conciencia de sus complejas consecuencias: en el ordenjurídico-material, la situación del poseedor respecto de la cosa noquedará innovada por la sentencia absolutoria, ni, lo que es másimportante, tampoco variaría la posición jurídica del actorrenunciante, que podría afirmar su dominio frente a otras personas,por ejemplo, adquirentes a non dominio. Que estas consecuenciassean admisibles, o no, en un orden de política legislativa, porrazones de seguridad jurídica u otras, es asunto diferente a quesean consecuencias lógicamente deducibles de modo impecableen un orden de técnica jurídica.

Acciones basadas en derechos de crédito. Al producirse enestos casos el fenómeno inverso al anterior —cada derecho de crédito

422

se agota, en principio, 24 en una acción declarativa- podría considerarse,a primera vista, que la renuncia a este tipo de acciones conlleva larenuncia al derecho correspondiente. Pero semejante conclusión esprecipitada. Porque, ¿acaso no se han definido las obligacionesnaturales como aquellas que carecen de mecanismos jurisdiccionalespara lograr el equivalente a su cumplimiento, o lo que es igual, aquellasque no están acompañadas por una acción? Pensamos que si serenuncia a obtener la tutela jurisdiccional consistente en que se condenea pagar una determinada cantidad en concepto de principal e intereses,a consecuencia de un contrato de préstamo, no se renuncia al derechosubjetivo de crédito. Se sigue teniendo derecho a que se devuelva elcapital y los intereses, aunque se carezca de acción. Y este fenómenotiene o puede tener consecuencias prácticas: no nacimiento, en casode pago, de la condictio indebiti, por ejemplo.

3) Acciones consecutivas, basadas en los llamados derechospotestativos al cambio jurídico. Según opinión común, lo que define alas acciones constitutivas consiste en que el efecto jurídico de ladeclaración de su existencia (es decir, de la sentencia estimatoria de lademanda) es la producción del efecto jurídico pretendido, que no puedelograrse fuera el proceso. Parece, por tanto, que, o se trata de unaacción y un derecho absolutamente inescindible o de una acción sinverdadero derecho subjetivo en el ámbito jurídico- material. Es esto últimolo que sucede y los "derechos potestativos al cambio" no son otra cosaque las acciones constitutivas mismas.

Puede objetarse a lo que sugerimos, con ánimo de apuntar que sihay distinción entre acción derecho subjetivo privado —y si hay verdaderadistinción, existiría dos entidades y no una sola-, que no es válida larenuncia general al "derecho potestativo" y, en cambio, sí es admisible,en bastantes casos, la renuncia a la acción constitutiva. Pero tal vezexista en esta observación el fallo de hablar de invalidez de la renunciacuando lo exacto sería hablar de imposibilidad. Cierto que es inaceptable—utilicemos este adjetivo, que no prejuzgarenunciar al derecho generala separarse. Pero es inaceptable porque, en abstracto, tal derecho no

24 "En principio", porque no ignoramos que en esos derechos puede fundarse mas deuna acción.

423

existe. Y, en concreto. el "derecho a separarse" que nace. por ejemplo, delas sevicias físicas X, es una concreta acción de separación. Si esa acciónde separación es objeto de renuncia, eso no significa que no pueda tenercon posterioridad acción de separación con base en las sevicias moralesZ, pero no porque subsista —al ser irrenunciable- el derecho potestativo alcambio jurídico, sino porque nuevos hechos, puestos en relación con unanorma del Derecho objetivo, otorgan una nueva acción.

En cualquier caso, aunque se adopte otra posición doctrinal quesostenga la existencia de un verdadero derecho subjetivo privado, laconsecuencia, en cuanto a la renuncia procesal, es la misma: no cabeseparar efectos propios de la renuncia a la acción y otros propios de larenuncia al derecho.

14.c) Sobre la renovación de la pretensión. Con lo anterior quedadicho cuanto es posible y conveniente decir aquí sobre la renuncia a laacción y a la renuncia al derecho subjetivo privado. Pero queda también sinexplicación mínima un fenómeno procesal que quizá sea, segúnavanzábamos ya en líneas anteriores, el más frecuente en la práctica: el deaquellos actos del demandante en los que, sin precisar los límites del ejerciciode su poder de disposición y sin señalar las causas, "renuncia" a obteneruna sentencia condenatoria para el demandado e, indirectamente, seconforma con una sentencia absolutoria sobre el fondo con fuerza de cosajuzgada, ya sea porque no sostiene la pretención, o porque la abandona,con independencia de si semejante acto se funda en el reconocimiento deno tener el derecho afirmado o en la voluntad de no hacerlo efectivo, etc.Con otras palabras: ¿qué caracterización jurídica debe recibir la actuacióndel actor consistente en declarar su voluntad de no obtener la tutelasolicitada, sin expresar con claridad que renuncia al derecho subjetivoprivado ni a la acción como derecho subjetivo público de contenido concreto?

Si el actor no renuncia expresamente a la acción o al derecho, perosí viene a renunciar a una sentencia en el sentido que primitivamentepidió y se conforma con la absolución del demandado sobre el fondo, confuerza de cosa juzgada, puede acontecer que estemos, sencillamente,ante la revocación del acto de afirmación de la acción o, mejor aún, laretirada de su petición de tutela, es decir, la revocación del acto quedenominábamos pretensión: por los motivos o causas que sean —noimportan-, el actor ya no pretende lo que pretendía.

424

Podría decirse, pues, lo mismo que ya dijimos antes: cabe revocarla pretensión, sin más, sin referencias a la acción ni al derecho. Perorápidamente se puede comprender que la revocación de la pretensiónno explica las consecuencias aludidas —sentencia absolutoria sobre elfondo, con fuerza de cosa juzgada- porque cabe que el actor ya noquiera obtener una determinada tutela en el proceso que el mismo inicio,pero si quiera poder iniciar posteriormente otro proceso para obteneridéntica tutela respecto del mismo demandado. Y a esto se le llamadesistimiento, que se somete a una condiciones que, según veremos,provienen de la necesidad de proteger a los demandados de una veleidaddesprovista de causa y tal vez injustamente perjudicial para sus derechose intereses.

De manera que, como mínimo, habría que distinguir dos tipos derenovación de la pretensión. La simple —que implica abandono delconcreto proceso iniciado —y la que llamaríamos definitiva- que implicarenuncia a todo proceso para alcanza la satisfacción de la pretensión-que sería, sin ningún género de dudas, la que ahora nos interesa: unarenovación irrevocable, por así decirlo, de la pretensión. Lo que sucede,a nuestro juicio, es que tal revocación de la pretensión necesariamenteha de implicar una renuncia a la acción si se quiere que tenga la eficaciaque hemos expuesto y que de hecho tiene, puesto que sería yaexcesivo conceptualismo predicar una distinción entre la renuncia alderecho de acción y la renuncia absoluta al ejercicio de ese derecho.En cambio, la revocación definitiva de la pretensión no tendría por quéimplicar renuncia al derecho subjetivo privado que tal vezfundamentase.

15. Cometeríamos ingenuidad mayúscula sino fuésemosconscientes de que las dificultades para la eficacia de las distincionesexpuestas sólo pueden superarse mediante su expresa clarificaciónlegal o, como mínimo, jurisprudencial. Con otras palabras: para quela diferencia entre renuncia a la acción y renuncia al derecho fueseefectiva, haría falta, en primer término, que se expresase con todaclaridad a qué se renuncia , en segundo lugar (aunque el orden talvez debiera ser inverso), que claramente se acogiese, por la ley o almenos por la jurisprudencia, la posibilidad abstracta de renunciar aun derecho y/o al otro.

425

En efecto: si un demandante no declara con mediana precisióncuál es el objeto de su renuncia, sería notoriamente injusto queposteriormente lograra un resultado favorable mediante precisiones talvez sorprendentes para otro sujeto jurídico para los tribunales de justicia.Cuando no se sabe que el actor ha renunciado a la acción sin renunciarpor ello al derecho subjetivo privado, la actuación ulterior basada en lasubsistencia de ese derecho subjetivo resulta cuando menossospechosa. La eficacia de distinciones ulteriores debe basarse, antetodo en la claridad de una distinción anterior.

Por lo que respecta al reconocimiento legal o jurisprudencia! de ladiferencia, su necesidad no ha de resultar dudosa: si la distinción no va aser aceptada en sus consecuencias, pocos litigantes —demandantes- searriesgarán a establecerla. Y, antes aun: si la ley o la jurisprudencia noacogen la diferencia entre acción y derecho —al menos en los casos queparecen más claros- pocos demandantes sabrán hacer esa distinción.

La precedente exposición sobre la renuncia del actor se haefectuado pensando en la primera instancia de los proceso declarativosciviles. La renuncia del apelante, en la segunda instancia, no es igualnecesariamente a la renuncia del actor en la primera: piénsese, porejemplo, que el apelante es el primitivo demandado (porque, al menosen parte, fue condenado). Es obvio que su "renuncia" no provoca unasentencia absolutoria para el recurrido, ni, por supuesto, tampoco parael propio apelante y "renunciante". Figura similar a la renuncia del actorexaminada sólo se presenta si, por absolución del demandado en laprimera instancia, apelante y renunciante es el propio actor. Se diráque, en tal caso, lo que de veras sucede es que deviene firme a lasentencia de la primera instancia. A nuestro entender, no es así: debedictarse, en la segunda instancia, sentencia sobre el fondo, que acoja yhaga eficaz la renuncia efectuada. Cosa distinta es que esta segundasentencia pueda tener, en algunos casos, un contenido igual a la primera.Mas ésta se produjo a consecuencia de alegaciones y, en su caso,prueba, mientras que aquélla deberá su contenido a la renuncia.

Allanamiento

El allanamiento, que se predica del demandado con totalunanimidad, es, en cierto modo, el reverso de la renuncia del actor.

426

Mediante el allanamiento, el demandado declara su voluntad de que,respecto de él mismo, al actor se le otorgue la tutela solicitada. Elallanamiento constituye una "declaración de voluntad del demandadopor la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor"(Gómez Orbaneja), en el sentido, no sólo de estar de acuerdo y nohacer objeciones a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda—aun tendrían, en tal caso, que ser reconocidos como acertados dichosfundamentos en relación con lo que se pide-, sino en el de querer quese dicte sentencia según la pretensión del actor respecto de quien seallana, incluso sin expresión de la causa de tal voluntad: por tanto, inclusosin ninguna consideración sobre los repetidos fundamentos.

El allanamiento determina, por sí mismo, una sentenciacondenatoria del allanado. Y hemos repetido que el allanamiento afectaal allanado —y sólo a él-, porque en caso de litisconsorcio pasivo, elallanamiento de un único demandado no puede perjudicar a los demásy, por ende, únicamente surtirá efectos respecto del que manifieste suvoluntad de allanarse si la condena subjetivamente parcial para nadaprejuzga desfavorablemente la decisión sobre las pretensiones relativasa los restantes litisconsortes pasivos. Con otras palabras: el allanamientode un codemandado no resulta admisible cuando la res in indicio deducta

es indivisible y habría peligro de pronunciamientos contradictorios, quelesionasen la seguridad jurídica y el principio de audiehcia (no, a nuestroentender, en los supuestos de eventuales pronunciamientoscontradictorios sólo en el plano lógico),

Como acto de disposición que es, el allanamiento precisade poder especial (arg. art. 41, in fine del D. 21 de noviembre de 1952)y es válido y eficaz si afecta a materia jurídica sustantiva de carácterdisponible (no se trata sólo de disponer del ejercicio del derecho procesalde defensa) y no contraría el interés o el orden público ni resultaperjudicial para tercero ("tercero" en sentido no estrictamente procesal).La sentencia condenatoria del allanado en los términos de la demanday del propio allanamiento debe producirse en virtud de los fundamentosmás radicales del principio dispositivo, no pudiendo el juzgador civil,salvo en los supuestos mencionados, hacer caso omiso del acto dedisposición del demandado. Si, fuera de dichas excepciones, no dictarael Juez o tribunal la referida sentencia condenatoria, incurriría en

427

infracción de las normas relativas a la sentencia, que sería consideradaincongruente.

El allanamiento no se debe confundir con el reconocimientoo admisión de hechos por parte del demandado respecto de lo alegadopor el actor en la demanda (y, eventualmente, en la réplica). Elreconocimiento o la admisión de hechos no determinan necesariamenteuna condena del demandado que reconoce o admite: fijados los hechosadmitidos como ciertos, aún es posible que su subsunción en las normasjurídicas no conduzcan a la sentencia condenatoria. El único efecto dela admisión de hechos es fijarlos como ciertos y exentos de prueba.

Tampoco es el allanamiento igual a la confesión judicial que aboca,según lo expuesto en su lugar (cfr. supra, art. 33°, núms. 2 y ss.), atener unos hechos como probados, pero sin que la condena delconfesante resulte siempre inexorable.

Por lo demás, la admisión y la confesión pueden considerarse porel Juez tácitamente producidas en casos de silencio o de respuestasevasivas, mientras que el allanamiento, al igual que la renuncia, ha deser expuesto y, salvo algún caso especial (cfr. art. 1.541 L.e.c.), no sepuede deducir ni de la incomparecencia ni del silencio del demandadoante la demanda.

Dando por supuestos los requisitos y las limitaciones delallanamiento en caso de litisconsorcio pasivo (acumulación subjetivade acciones), hay que considerar válido y eficaz, en principio, elallanamiento parcial del demandado respecto de alguna o algunaspretensiones acumuladas. Ante el silencio legal sobre el allanamiento(y, a fortiori, sobre el allanamiento parcial) y disponiéndose, en cambio,que acerca de las acciones o pretensiones acumuladas se dicte unasola sentencia, no es posible defender, con eficaces resultados prácticos,la tesis, bien razonable, sin embargo, de que el allanamiento parcialcomporte una inmediata sentencia condenatoria respecto del objeto delallanamiento, prosiguiendo el proceso tan sólo sobre las restante res inindicio deducta. Sería preciso regular expresamente este punto.

En cuanto a lo que cabría denominar allanamiento parcial respectode la acción o pretensión que fuese objeto único del proceso, loestimamos admisible, en la medida en que el demandado tenga expedito

428

el ejercicio de su derecho de disposición, por no contrariar ni al orden nial interés público ni causar perjuicio a tercero. Si el actor pide que secondene a B a pagar 500, ¿qué razón hay para admitir que B puedeallanarse por completo, vinculando así al Juez a condenarle a pagar500 y para no admitir, por el contrario, que se allane a ser condenado apagar 400, determinando con ello, una condena al menos al pago dedicha cantidad? El demandado que puede disponer de 500, puededisponer de 400, sin que ello perjudique en nada al actor. Al contrario,ese allanamiento parcial envuelve una respuesta judicial positiva acercade si se debe (an debeatur), circunscribiendo el proceso a discutir cuántose debe (quantum debeatur), si 400 —ya admitidos- o 500.

La laguna legal en punto a allanamiento —que es, dicho sea depaso, un poco frecuente fenómeno- impide responder rotundamente ala cuestión de si este allanamiento debe provocar o no, una inmediatasentencia condenatoria sobre lo allanado. Nos inclinamos por la negativa.

La posible conexión entre las diversas acciones opretensiones y el eventual carácter prejudicial de alguna o algunassobre otras, puesto en relación, en su caso, con el litisconsorcio, ha detomarse en consideración para resolver sobre la admisibilidad delallanamiento parcial, en términos muy semejantes a los expuestos apropósito de la renuncia parcial.

Así lo entendieron los Profesores de Derecho Procesal, en suCorrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. 1,Madrid, 1972, pág. 187, al proponer un párrafo 11 de su art. 18 en lossiguientes términos: "En el supuesto de allanamiento parcial, el tribunal,a petición del actor, dictará sentencia en cuanto a lo que sea objeto delmismo, siempre que, en el caso de acumulaciones de acciones, no existaconexión entre ellas, o si existiera, no impida un pronunciamiento porseparado y la sentencia a dictar no prejuzgue lo que haya de recaersobre los restantes objetos".

Así como la renuncia, al determinar una absolución deldemandado, conduce a al imposición de las costas al actor (salvo lossupuestos de renuncia parcial y, claro es, la apreciación de que concurren"circunstancias excepcionales"), el allanamiento y la consiguientecondena provocaría, de ordinario, la condena en costas del demandado.

429

Pero prevé expresamente el nuevo art. 523, pfo. tercero L.e.c. que "si eldemandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederála imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente,aprecie mala fe en el demandado". La ratio del precepto es evitar lacondena automática de quienes, al haber desaparecido la obligatoriedadde la conciliación previa, pueden encontrar en la demanda la primerareclamación —o la primera reclamación solemne y seria- del demandanterespecto de ellos. Ha parecido excesivo al legislador aplicar en talescasos el criterio objetivo o del vencimiento.

Aquí —digámoslo de pasada, corno simple recordatorio de otrassemejantes observaciones- vuelve a ponerse de manifiesto que la Leyde reforma Urgente de la L.e.c., de 1984, si g ue considerando comomás perfecto, en el fondo, el criterio de la temeridad.

Desistimiento

El desistimiento es la declaración del actor en el sentido deno querer la prosecución del proceso por él iniciado. Esta declaraciónde voluntad envuelve la de que se dicte resolución final sin juzgar sobreel objeto procesal, y, por tanto, sin fuerza de cosa juzgada material.Consecuentemente, el demandante no tendría obstáculo alguno enreiterar después, más o menos exactamente, su demanda frente almismo o los mismos sujetos demandados en el proceso terminado antespor desistimiento.

Resulta razonable y justo —con independencia delfundamento doctrinal que se prefiera- que, con tales efectos, eldesistimiento no deba ser siempre eficaz por decisión unilateral delactor. Aun cuando no se reconociera que desde cierto momento procesalel demandado tiene un derecho a que se pronuncie sentencia sobre elfondo, como sin duda le corresponde al actor (cfr. supra, art. 6°, núms.11-17), habría, cuando menos, que admitir para el demandado el legítimointerés, digno de protección, en obtener dicha sentencia: el demandado—que ya se ha visto convertido en tal por decisión unilateral del actor-puede haber realizado esfuerzos y gastos conducentes, en principio, asu absolución definitiva, con fuerza de cosa juzgada material.

En todo caso, el demandado que se halle en tales condiciones está

430

plenamente legitimado para expresar eficazmente su oposición a un finaldel proceso que deja sin resolver el fondo del asunto y puede manteneruna situación de inseguridad o duda jurídica, pese a las preocupacionesy dispendios ya empeñados Por estas poderosísimas razones, muchomás que por haberse perfeccionado una discutible litiscontestatio o por lavirtualidad misma del estado de litispendencia, etc., es unánime laconvicción de que la terminación del proceso sin sentencia sobre el fondo(un sobreseimiento, en rigor) a causa del desistimiento del actor exige,desde cierto momento, que el demandado preste su conformidad a lainiciativa del demandante (bilateralidad del desistimiento).

26. Las divergencias entre los autores se refieren precisamenteal dies a quo de tal bilateralidad. Las posiciones oscilan entre losextremos (desde la demanda ya debería darse esa bilateralidad; o desdela contestación a la demanda, como, con base en el cuasicontrato delitiscontestatio, sostuvo el TS en diversas sentencias), pasando porpropuestas más templadas: desde el emplazamiento del demandado(según el art. 42 D. 21 de noviembre de 1952) o desde la comparecenciadel demandado, como propusieron los Profesores de Derecho Procesalen su "Corrección y Actualización de la L.E.C.". Nos parecen másrazonable estas últimas opiniones y, de entre ellas, estimamos preferibleseguir el criterio recogido, para el juicio de cognición, en el preceptolegal citado: hay que tener en cuenta, a nuestro entender, quecomparecencia y contestación se producen en un solo acto en la mayoríade los procesos y que la contestación implica serios esfuerzos y gastos.De este modo, el cuadro de posibilidades resultante, para la primerainstancia, 25 sería el siguiente:

Hasta antes del emplazamiento, expresado el desistimientopor el actor, el Juez debe, inaudita altera parte, sobreseer el proceso.

Una vez emplazado el demandado, se le dará traslado delescrito o de la declaración de desistimiento por un breve plazo de tiempo.Si presta su conformidad o no se opone expresamente al desistimientodentro del plazo aludido, el Juez sobreseerá el proceso.

25 Del desistimiento en la segunda instancia o en recursos extraordinarios yexcepcionales, sustancialmente distinto del que ahora consideramos, nosocuparemos más adelante.

431

c) La aplicación analógica del art. 42 D. 21 de noviembre de1952 muestra que, en caso de disconformidad entre el actor ydemandado, el Juez resolverá lo que estime oportuno, mediante auto,susceptible de recurso de apelación, que será en ambos efectos si elauto dispusiese el sobreseimiento, de modo que el proceso pueda seguirsu curso en tanto no se resuelva la apelación (con lo posibleconsecuencia de que el sobreseimiento se confirme cuando la primerainstancia del proceso ya haya finalizado o esté a punto de finalizar,resultado que, en no pocos casos, sería absurdo).

Para resolver en caso de disconformidad, el Juez ha de tomar enconsideración el interés o causa del desistimiento y de la oposición almismo, ligados, las más de las veces, con el estado de los autos.26

La STC 187/1990 trata del desistimiento, su finalidad y labilateralidad, declarando que no hay imperativo constitucional por elque en todo momento el desistimiento deba ser bilateral.

No se precisa capacidad especial para desistir y para aceptarel desistimiento. En cambio, se ha estimado por muchos autores que eldesistimiento mediante Procurador requiere que éste se encuentreespecialmente apoderado (también para renuncia y allanamiento) o queel litigante ratifique personalmente el desistimiento efectuado por suProcurador. La verdad es que los poderes generales para pleitos suelenincluir facultades para allanarse, renunciar, transigir, desistir, etc., conlo que el poder especial carecería de sentido.

Sobreseyéndose el proceso sin vencimiento de ninguno delos litigantes, no cabría condenar en costas a ninguno de ellos según elnuevo art. 523 L,e.c. (que ha contemplado el caso de allanamiento, perono el del fenómeno que ahora nos ocupa). El criterio de la temeridad enabsoluto resulta aplicable según la nueva normativa ni según el art.1.902 C.c. Una de dos: o el Juez estaba legalmente obligado a sobreseer

26 Si el proceso está en sus inicios y ese dato resulta decisivo para resolver elsobreseimiento, pero éste se recurre en apelación, la decisión de ésta se producirácon arreglo a datos distintos de los tomados en consideración para dictar el autorecurrido (con el proceso ya muy avanzado) o conscientemente a espaldas de dichosdatos, lo que tampoco parece conveniente. Por eso hemos dicho que puede serabsurdo confirmar el sobreseimiento cuando el proceso, que ha seguido adelantepor el efecto suspensivo de la apelación, esté muy avanzado o incluso ya terminado.

432

(y eso acontece porque se estima que al demandado no puedeperjudicarle el sobreseimiento unilateral o porque las dos partes estánconformes) o, pese a la discrepancia entre éstos, el Juez sobresee porno advertir perjuicio para el demandado y sí causa o interés en ladeclaración de voluntad del demandante (en cuyo caso, la temeridadde éste no puede apreciarse existente y sin que tampoco la oposicióndel demandado, perfectamente prevista por el Derecho, quepaconsiderarla temeraria). En cambio, pensamos que procede una condenaen costas de/ incidente abierto por el desistimiento y la oposición deldemandado, si finalmente no se decreta el sobreseimiento, porque sobreesta petición del actor hay, entonces, un vencimiento total. Pero nodebemos ocultar que, hasta la Ley de Reforma Urgente, la praxis, avaladapor la jurisprudencia, ha sido la condena en todas las costas deldemandante que desistía.

El (así llamado) desistimiento en la segunda instancia o enrecursos ulteriores, que puede formular, según se dice, el recurrente(tal vez por tanto, no el primitivo actor), es cosa bien distinta delsobreseimiento hasta ahora analizado. Quien "desiste" en la segundainstancia no expresa una voluntad de que el proceso termine sinsentencia sobre el fondo (que, de ordinario, ya existe), carente de cosajuzgada material y reservándose, por tanto, la posibilidad de reiterareficazmente una pretensión. El que desiste en la segunda instancia oen un recurso lo que expresa es su voluntad de no impugnar la resoluciónrecurrida, que, en consecuencia, deviene firme y, eventualmente,adquiere también fuerza de cosa juzgada material. Como para recurrirha de padecerse algún gravamen por la resolución recurrida y, además,querer verla sustituida por otra, el desistimiento en los recursos no puedeperjudicar injustamente a los recurridos y no requiere su conformidadEs justa la condena en costas, en tales casos, al recurrente que hadesistido: se encuentra en situación de vencimiento y ha sido él quienha provocado los actos procesales propios de la segunda instancia odel recurso de que se trate.

Ni que decir tiene, por último, que el desistimiento de unsolo demandante litisconsorte o la conformidad de un solo litisconsortepasivo no surten ningún efecto, se trate del desistimiento en primerainstancia o del que acabamos de examinar (pluralidad de recurrentes).

433

30 bis. Aunque el desistimiento se predica ordinariamente delproceso, no vernos inconveniente alguno para admitir que, en caso deun proceso con pluralidad de objetos (de acciones afirmadas opretensiones), el demandante, mediando la conformidad del demandado—o sin ella, antes del dies a quo de la bilateralidad-, puede desistir deuna de esas pretensiones, manteniendo otra u otras, siempre que esedesistimiento —distinto de la renuncia: quedaría la acción imprejuzgada-no sea jurídicamente incoherente, como lo sería, v. gr., si se desistierade la acción principal, prejudicial, y se pretendiera mantener el procesorespecto de la acción accesoria. Pero si, por ejemplo, las dos accionesacumuladas no guardan más relación entre sí que la identidad de laspartes, este desistimiento parcial es admisible.

Transacción

31. Es un precepto del Código Civil. el art. 1.809, la norma jurídicaque define este fenómeno productos de una anormal terminación delproceso: la transacción es un "contrato por el cual las partes, dando,prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocaciónde un pleito o ponen termino al pleito ya comenzado".

La precedente definición legal presenta con claridad dos tipos detransacción: aquélla anterior a un posible proceso y que precisamentetiende a evitarlo y la que se produce estando ya pendiente un pleito yque le pone fin. Pero la doctrina ha acuñado una distinción, aún másprecisa, entre transacción judicial y transacción extrajudicial, según queel llamado "contrato" se someta al órgano jurisdiccional y por suhomologación adquiera fuerza termine el proceso o que se trate de unpacto producido fuera del proceso y con influjo simplemente indirectosobre éste. Unicamente de la transacción judicial nos ocuparemos aquí.

Es extrajudicial, no sólo la transacción que se produce antes delproceso para evitarlo, sino también la que se produzca pendiente unproceso y para ponerle fin, pero que se negocie y concluya fuera delproceso, influyendo luego en su terminación en forma de desistimiento,allanamiento, renuncia o dejándolo caducar. Además, cabe que unatransacción extrajudicial resulte ser objeto —principal o accesorio- de unproceso, precisamente cuando es incumplida. Y cabe hacerla valerprocesalmente como fundamento de una acción o como excepción.

434

La transacción judicial supone, ante todo, un negocio jurídico-material, que, no sólo, como se ha dicho, se documenta en un actamediante el correspondiente acto procesal, sino que ha de serhomologada por el tribunal (comprobación de los requisitos ypresupuestos formales y materiales), con la consecuencia inexorablede una resolución judicial (un auto, a nuestro entender) que recoge lospactos transaccionales, les confiere fuerza ejecutiva y dispone, sinposibilidad de recurso alguno, el sobreseimiento del proceso.

Pese a la literalidad del art. 1.816 C.c., consideramos másque dudoso que en un proceso ulterior se pueda oponer, con fuerzaequivalente a la de auténtica excepción de cosa juzgada (la cosatransigida), unos pactos transaccionales extrajudiciales. A nuestroentender, es la homologación judicial el elemento que confiere a dichospactos su especial virtualidad y es en el auto correspondiente dondeconstará fehacientemente qué proceso o qué procesos se han queridoevitar mediante la transacción. Además, sólo la homologación judicialpuede convertir en judicialmente indiscutible la transacción misma.

Caducidad

34. La litispendencia, en el sentido de situación de pendenciade un proceso civil, no debe prolongarse indefinidamente, dados algunosde sus efectos y, en general, el clima de inseguridad que comporta, asícomo los trastornos para la Administración de Justicia que lamultiplicación de esas situaciones originaría. Así pues, la L.e.c. (arts.411 a 420) se ocupo de la llamada "caducidad de la instancia", esto es,de la terminación de los procesos y del archivo de sus respectivos autosen caso de que transcurriesen ciertos períodos de tiempo sin que seregistrase avance de las actuaciones procesales. La terminación delproceso, mediante auto, sin otros recursos que los de reposición osúplica, no extingue la acción (art. 419), salvo, claro es, que lo quecaduque sea la segunda instancia o el recurso de casación, casos enlos que las sentencias recurridas devendrían firmes, afectando a la acciónafirmada si se hubiesen dictado sobre el fondo

Los mencionados recursos de reposición y de súplica sólo puedenbasarse en error en la aplicación o cómputo del respectivo plazo. Anuestro entender, el recurso podría también fundarse en la aplicabilidad

435

BIBLIOTEGh

<<z(

la,iDaplicatilidad, a un caso concreto, del art. 412 L.e.c.

La caducidad, sin embargo. no puede contemplarse hoy delmismo modo que antes del R.D. de 2 de abril de 1924, que, instauró elimpulso procesal de oficio (cf r. supra art. 4°, núm.25). Porque, como aúnreza literalmente el art. 411 L.e.c., la caducidad se preveía respecto de"las instancias en toda clase de juicios..., sino se insta su curso" duranteciertos plazos, mas, según se sabe, desde 1924 resulta innecesario, enDerecho, que los litigantes insten el desarrollo sucesivos de los actosprocesales. Cabría pensar, incluso, que, a tenor del art. 412 L.e.c..excluyente de la caducidad cuando el proceso se paralice "por fuerzamayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de loslitigantes", la institución que no ocupa ha dejado de tener sentido, puesla voluntad de las partes no determina ya aquella paralización. A talextremo, sin embargo, no se debe llegar —porque, de hecho, cabenparalizaciones de los proceso por el querer concurrente de las partes-,pero es cierto que la caducidad, resulta, hoy en día, casi una curiosidad,difícil de explicar en su antigua y todavía vigente estructura legal. Unacuriosidad que no descartamos, sino que seguirnos tornando enconsideración, sobre todo porque la realidad y la experiencia desbordan,con fenómenos imprevisibles, cualesquiera resultados de la imaginación.

De hecho, por tanto, hay paralizaciones que duran más decuatro años (en primera instancia), mas de dos (en segunda instancia)y más de uno (en casación) y que producen caducidad. Por expresadisposición legal (art. 418 L.e.c.) la ejecución de sentencias no caduca.

Cuando se produce la caducidad en la primera instancia,sin que ninguna de las partes haya instado su curso habiendo podidohacerlo, se impondrán a cada una de ellas las costas causadas a suinstancia (art. 414. 11, L.e.c.).

En cambio, cuando se produce la caducidad en apelación ocasación, se impondrán las costas al apelante o recurrente (art. 415.11, L.e.c.).

436