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El CAPíTULO XIII DEL TlCAN. UNA MIRADA A lOS SERVICIOS DE

VALOR AGREGADO Y SU REGULACiÓN

Yamil Habib

Introducción

México se sumó a la tendencia mundial de reforma al sector de telecomunicaciones a inicios de la década de 1990. Desde la mitad de los años ochenta, algunos paises se habían constituido en pioneros de la liberalización de las telecomunicaciones en el mundo. como fue el caso del Reino U nido y Japón.

Los sexenios de Miguel de la Madrid Hurtado (1982-1988) Y de Carlos Salinas de Gortari (1988-1994) habían concretado ajustes a la vida económica nacional y prepararon el entorno para una profunda refonna al sector de las telecomunicaciones que, al igual que al resto de las áreas industriales y de servicio, buscaba una mayor participación del capital privado en las principales actividades productivas del país.

Los hitos de la apertura a la competencia en el sector de las telecomunicaciones en México fueron: i) la modificación al título de concesión de la empresa Teléfonos de México, S.A. de C.V. (TELMEX),1 ii) la refonna constitucional al párrafo cuarto del artículo 2R de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y iii) la expedición de la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT), influenciada por el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y diversos acuerdos que México pactó en el seno de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

De esta manera, la refonna al marco jurídico-regulatorio de las telecomunicaciones en México ocurrió en dos planos, no necesariamente vinculados entre sí: el interno, con las tres medidas citadas en el párrafo anterior, y el internacional, materializado precisamente en los pactos multilaterales en el ámbito de la OMC y en la firma del Tratado de México con sus socios del Norte.

1 ZAHRALJ)[)!N, Rafael X. y TODU 10:-.iES. C. ("Venture ¡;apital opportunili¡;~ and MeXI¡;an "! c1¡;¡;Ommllni¡;;llion~ afto:r Iho: passage of Ihe ;-"¡AFTA and the Ley de InverSión Extranjera", Dclaware Law Sehoo! 01' Widener Universlty, Inc .. Ddaware Joumal ofCorporate La\\'. (995) ~e hacen eeo de que. eon la privatización de Telél~mo~ de ~éxico, S,A, de C.V., Mé"ICO ~iguió a la tendencia global de privatizar ente~ de titularidad estalal.

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Cambios internos y TLCAN

El plano nacional

En el ámbito local, México adoptó como primera medida la privatización del anquilosado TELM EX, con sus rezagos, ineficiencias y lastres burocráticos múltiples. Esta acción fue considerada como la más decidida, drástica y contundente para el establecimiento de un esquema de competencia efectiva en las telecomunicaciones nacionales, y no es exagerado en modo alguno, señalar que la privatización mencionada no sólo representó la base que soportó la modificación del sector de las telecomunicaciones en México, sino que fue mucho más allá al constituirse en la piedra de toque de la reforma global a la economía mexicana.

No obstante, TELMEX fue entregada a un particular con la autorización para prestar todos los servicios de telefonía: local, de larga distancia y pública. La fonna más ortodoxa, en aras de colocar los cimientos para un esquema de liberalización eficiente y competencia efectiva, habría sido enajenar y poner en manos privadas sólo uno de esos servicios, para dejar de lado el incentivo continuo de que uno de ellos efectúe un subsidio a otro, o viceversa.

Si bien el plazo de monopolio "de iure" incluido en el título de concesión modificado de TELMEX obedeció a una medida absolutamente necesaria para preparar, modernizar y volver eficaz la actividad de un organismo que se movía con la agilidad propia de un paquidermo, y prepararlo para enfrentar la competencia que sobrevendría al concluir aquel, es factible advertir un ánimo proteccionista del gobierno nacional, de protección a una especie de "campeón nacional".

Prueba de ello es que TELMEX no fue declarado y regulado como concesionario con poder sustancial desde antes de que iniciara el proceso de liberalización de los servicios, no obstante tener una cuota de mercado abrumadora, que supera inclusive el 90% en telefonía fija. Esto ha propiciado serias dificultades para el proceso de competencia, que se ha visto entorpecido por las múltiples prácticas propias de un operador con poder sustancial o dominante, que tienden a desplazar ilegalmente del mercado a sus competidores. Ha cobrado tal relevancia esa medida omitida por el Gobierno mexicano que, a la fecha, TELMEX no ha sido declarado como operador con poder sustancial, ni sujeto, en consecuencia, a una regulación adicional a la de su título de concesión, mediante las obligaciones específicas correspondientes, situación que en buena medida deja como letra muerta al innovador artículo 63 de la Ley de Telecomunicaciones.2 Este precepto

2 La Resoluci{m admmistrativ¡; por la que la Secretaria de Comunicaciones y Transportes, por conducto de la CüFETEL, estableció a TELMEX obliga\:iones específkas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e infonnación, en su carácter de concesionario de una red pública de telecomunicaciones con poder sustan\:ial en cinco mercados relevantes, de acuerdo \:On el artículu 63 de la Ley Federal de Telccumunicaciones, publi\:ada en el Diariu Oficial de la Federación del 12 de septiembre de 2000, es el único ejercicio de regulación de un operador con puder sustancial en el mercado de las telecomunicaciones en México, el cual quedó sin efectos debido a que TELMEX obtuvo el amparo de la Justicia Federal en contra de la Declarato, ria de poder sustancial de la Comisión Federal de Competencia que le daba sustento, Ha transcurrido más de un lustro sin que haya aparecido, al menos, un intento de la Comisión Federal de Competencia (COFECO) por declarar dominante de nueva cuenta a TELMEX. No obstante, en los meses de junio y julio de 200S, dicha autoridad ha emitido dictámenes pre\i,




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contiene uno de los principios fundamentales de este ordenamiento, con tintes de competencia, consistente en la regulación asimétrica o especial para aquellos concesionarios que tengan poder sustancial en uno o más mercados relevantes.

El problema de la regulación del operador para la apertura del sector a la competencia la han enfrentado todos los países que han decidido liberalizar su sector de telecomunicaciones, por lo que el tema no ha sido privativo de México. Sin embargo, aquellos han tenido el cuidado de adoptar las medidas pertinentes previas al arranque del esquema de competencia mediante la inserción, en la propia licencia, del texto en que se establece que el operador en cuestión es dominante o con poder sustancial en uno o más mercados, o en la ley correspondiente].

Estas circunstancias hacen surgir diversas interrogantes, a más de diez años vista de la apertura y con México bastante rezagado en las telecomunicaciones en el plano internacional e, inclusive, en comparación con países que tienen un Producto Interno Bruto, dimensiones. condiciones y características similares. La primera: ¿fue una medida gubernamental adecuada vender TELMEX completa al capital privado" ¡.Acaso no era más apropiado segmentarla, en aras de conjurar que acaparara tal poder de mercado que perjudicó desde un inicio y a la fecha daña el esquema de competencia efectiva, consagrado por el Estado mexicano en la propia LFT? El ente resultante de la enajenación es sumamente poderoso, con tal peso que controla el mercado. La segunda: ¿iniciar la apertura a la competencia con el servicio de larga distancia, era lo más apropiado para el desarrollo del sector? Parece claro que no iba a fomentar el aumento de la teledensidad, entendida como el número de líneas por cada 100 habitantes, en tanto que esta se asocia con la telefonía local tija, y con ello no iba a estar en línea con el Programa de Desarrollo del Sector Comunicaciones y Transportes 1994-2000. Da la impresión de que en la elección del servicio de larga distancia para arrancar la competencia primó un elemento de negocio, económico, por encima del interés del sector y, en un plano inmediato, de los derechos del usuario.

En suma, la entrega de TELMEX al capital privado fue realizada con una posición gubernamental tibia, proteccionista, que sentó las bases de la actividad de un concesionario con una concentración de mercado enorme. que realiza todas las prácticas indebidas que tiene a su alcance para ralentizar el desarrollo del sector y dejar fuera del mercado a sus competidores.

La reforma al párrafo cuarto del artículo 2X de la Constitución, publicada en el Diario qjicial de la Federación del 2 de marzo de 1995, englobó a 2 áreas que. de ser estratégicas, pasaron a ser prioritarias: los ferrocarriles y la comunicación vía satélite. Lo

minare~ en los que llene por dominantes a todos los oper¡¡dorlo:S móviles en e! mercado de lermina¡;ión móvil de llamadas. a pesar de la enorme con¡;cnlración de mercado 'lUlo: posec Radiomóv¡] Dipsa. S.A. de C.V. (TELCEL), y a lEL\tIr,X como operador I:on poder sustancial en \:Ualro mercados. En el de lerminal:ión de llamadas en la red lija, y dc mancra equivocada, n juicio de quien e~¡;ri bc. TELMEX comparte Io:~¡¡ ¡;aral'teristlca con el re~to dio: los operadores tijos.

3 b d ¡;aso de España. por citar un ejemplo. que en la Dispo~i¡;ion transJloria tercera. bajo el rubro de "'Opcrador micialmente dominante", de la Ley 11/199R, General de TelewmunicaclOnes, e~labkl:Jó que en lo relatIvo a la pre~lal:ión dd servicio universal, y confürmlo: al texto de! artículo 3X.I. lo:! opcrador inIcialmente dominante cs "Tclefonica de España, Sociedad Anónima".




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anterior con el apoyo al Ejecutivo del que fue, quizás, el último Congreso a modo de la era presente, que se plegó a las iniciativas del primero.

Este fundamento constitucional de las telecomunicaciones es escaso y limitado, pues se refiere sólo a la comunicación vía satélite.4 En ninguna parte de la Carta Magna se habla de las telecomunicaciones en sentido textual no obstante la enonne relevancia que tiene esta materia para el desarrollo y progreso de todos los países. Por ello, y antes de referinne a la LFT, debe destacarse que es endeble la manifestación de que se trata de una Ley reglamentaria del párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución, pues se refiere únicamente a la comunicación vía satélite, mientras aquella es el ordenamiento expedido para regular las telecomunicaciones, con un objeto tripartita: redes públicas de telecomunicaciones, espectro radioeléctrico y la propia comunicación vía satélite.

El último elemento de la liberalización del sector de las telecomunicaciones lo constituyó la expedición de la LFT de 1995, ordenamiento vanguardista, pro-convergencia de servicios, con principios tales con el del estado regulador, la interconexión de redes, la libertad tarifaria, la regulación de los concesionarios con poder sustancial y, como piedra angular, el concepto de red pública de telecomunicaciones.

No obstante, este ordenamiento tiene características de simetría, y concede al principio de autonomía de voluntad un peso muy grande para el caso de negociaciones entre concesionarios, Es factible señalar que el legislador fue muy optimista al estimar que la regla, en el plano de la interconexión, iba a ser la concreción y finna de convenios de interconexión; tan es así, que el artículo 42 relativo a las negociaciones y, en su caso, intervención de la autoridad para el supuesto de que no se pongan de acuerdo, es el único de relevancia enorme de este texto respecto al tema.

Este Ley no ha podido constituirse en el instrumento idóneo para fomentar la competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones de México a través de su aplicación. Una muestra de ello es que no todos los servicios de telecomunicaciones están abiertos a la competencia para efectos prácticos aunque la Ley en ningún momento omite a alguno.

La LFT fue objeto de una reforma en abril de 2006, la cual ha estado envuelta en una polémica muy grande, Marcada con el estigma de tener en su génesis a las dos concesionarias de televisión en abierto, la llamada "Ley Televisa" representó un ejercicio parcial de modificación al ordenamiento citado, dado que se enfocó a temas muy concre-

4 La refonna al párrafo cuarto del aniculo 28 constitucional, del 2 de marzo de 1995, excluyó de la categoría de áreas estratégicas, reservadas de torma exclusiva al Estado, a los ferrocarriles y a las comunicaciones vía satélite, hajo razonamientos como los siguientes:

"El Estado mantendrá la rectoría en las comunicaciones vía satélite a fin de salvaguardar, en todo tiempo, la seguridad y los intereses soberanos de nuestra nación",

"Los particulares podrán participar en el establecimiento, operación y explotación de satélites, mediante concesiones que otorgue el Gobierno Federal, en el entendido de que las posiciones orbitales y las frecuencias correspondientes quedarán bajo el dominio del Estado".

El texto vigente del párrafo cuarto del artículo 28 constitucional tiene la siguiente dicción: "La ClJmunicación vía .mtéfite v losjerrocarriles son áreas prioritarias para el de.mrro{fo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; en Estado al ejercer en ellas su rectoria. protegerá la soberanía y la seguridad de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas ría.\' de comunicación de acuerdo con las leyes de fa maleria".





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tos, como el de la atribución de facultades a la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) en el propio texto de la Ley, la detenninación de la duración de los cargos de los comisionados, con el elemento de la transexenalidad, para dotarles de mayor autonomia, y la atribución del regulador del sector, la COFETEL, para regular la radiodifusión (TV y radio en abierto) con la aplicación de la Ley Federal de Radio y Televisión 5

El recuento de lo cosechado a partir de 1997, que señaló el momento de la apertura a la competencia de las telecomunicaciones deja a México con un saldo paupérrimo. La teledensidad es muy baja, la brecha digital es bastante marcada y la penetración en banda ancha, uno de los puntos rectores de la modernidad en el sector, tan sólo ronda el 4%.

En la agenda de la COFETEL, órgano regulador del sector que aplica la Ley de Telecomunicaciones, hay diversos temas relevantes para mejorar el entorno de competencia efectiva y favorecer una mayor libertad para la inversión, que continúan como asignatura pendiente al dia de hoy.

Entre dichos temas están: la modificación a la Ley de Inversión Extranjera y la LFT, con objeto de eliminar la restricción a la Inversión Extranjera en todos los servicios de telecomunicaciones; en el ámbito de la telefonía fija, la consolidación primeramente

5 Es importante destacar de la relorma. en primn lugar. que dota a la ComIsión Federal de Teb;omunicacioncs dc jacultade~ e~tabkcidas en la Ley, le atribuye facultades tamhién en materia de radiodifusion y enlatiza que contará con autonomía 10tal para la emislon de sus resoluciones o lallos. A~í lo pone de relieve el artículo 9-A, conforme al cual:

··Artículo <f-A, La Comisión Federal de Tele('(Jlmmicadone,\' es el ór¡:ano administrativo de,I'('on('entrado de la Secretaria, con auto/1omía ¡r!cnicll, o[lera/iI'a, di' gasto y de gestión, e/1cargado de regular, promo\'('r r wpervisar el desarrollo efiCIente r la cohcrtum social amplia Je las le!ecomunicac!one.l' .1' la raJiodifÍlsión e/1 .'vléXlCO, r (el/dril autonomía plena pam diclW" SIIS resoluciones.,

Los articulos 9-D y 9-E <;'Stableeen el plazo pur el que ~e de~igna a los comlslOnado~, con un pleno de 5 micmbro&, y la forma de elección del presidente del regulador:

··Artículo <f-]). Lo~ (.:omisionados scrán designados para de~cmpefiar sus (.:argos por periodos de ocho afios, renmahks por un solo período. y sólo podrán ser removidos por causa gra\'c debidamente justificada"

··Artículo 9-[--< .. rOl' ('omil·IOIwJo~ elegirán de, e/llre ellos mismos l· por moyoria dc \'(J/O\', al Pre,lidente Jc lu ('O/liI\'Íljl1,

qllien ¡emfrú e.\/e encar¡!,o por IIn perioJo de cuatro año l· renol'ahle, .1' a (1lIil'nle COITcs[l(JI1(krá d f:!crcicio de laI ,llglllente,\ fuclIl!ade,I, sin perjllicio de lo qlle estahlezctl el Rc¡!,lamenlo In/erior de la ('olllis¡'¡JII:

'- l'lmwar, organizar, coordll1ar, dirigir. controlar r eruluar el./úncinnamiento de la Comi.liún, con slIiecilÍlI u las dil'flO\'i{,/()I1<'.I' u¡¡/wuhles.

If Fonlll/lur allllillmcl1ft' /0,1 iIIlteprOre('/os de progrulllu,1 r ¡¡r<,sl/p//CI'tos de la COIn/I/ÚII, puru proponer/o,l' direc/am<'lItc la .)'ecre/aria de fllIe/enda r Crédl/o PúNico;

111. Acluar como represi.'ntanre legal de la Coml.l'IÓ/1 l' ce1ehmr los ae/os r i'iJl1l'enm,1 inherentes al Oh/dO de la misma, () dCI'ignar repreSel1fll/1tes paru lal eledo,

IV E¡cclllar IlIs resoluciones de la ('omisión v prarcer lo /1ecesarlo pura Sil dehido cumplimiento,

V Erpedir r /lIIhfiC(lr IIn informe anllal sobre el '/cSell1l)('ll0 de {as ¡ul/ciones de la Comisión, (/IJe inclll.\'a los resultados de 1"/1.1' acciones .1' los criterios ijue (/1 elec/o se hllhicren aplicado, y

Vf, Rcsolver 10,\ '-ecul'.\'os administrativos qlle se [lrmllllewm 1'11 contra de los ac/os v re,lOlucione,l' 4//e emitall fa.\' li/1idm/c,' lIdmini,ltru/il'u.\' de la ('o/IJisÍlín, con excepción de los '/lIe eml/u el Pleno de la ('oll1il'Íljn"

1<,) lexto de los artieulos SEGUNDO y TERCERO tran~itorios (.:ompkmentan el esquema de la nueva !()Tnl<l de dum(.:ión tran~exenal de los encargos de los cinco comisionad()~.

Articulo 13. El serVIcio de radiodi!'u~i(¡n. induyendo el otorgaIlllento, prórroga, terI11111ación de (.:once~iones, permi,os ~ aSIgnaciones, para usar, aprove(.:har} explotar bandas dc rrecuenc!a~ atrihuidas a tal servicio. se sujetará a lo dispuesto por la Ley [--<eueral ue Radio y Tcle\·i~ióIl.

Los scr"l'lcios dc telecomunlcacione~ que ~e prcstcn a tra\'és de las handa~ de frecuen~ias alribuidas a los SC!'\'ICIOS de mdlOdilusión se regirán por lo dispue~1o cn la presente Lcy.




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de las áreas en que no hay interconexión (sólo está TELMEX y son prácticamente 200 áreas), en otras, donde sí existe, y también reducir estas últimas para generar más escenarios de llamadas locales, con menor costo para los usuarios; realizar licitaciones inmediatas de espectro en la banda de 1900MHz, para pennitir el despliegue adecuado de UMTS o telefonía móvil de tercera generación, así como en las bandas de 3.4-3.7GHz, para favorecer las comunicaciones de Banda Ancha y de Internet móvil, y la utilización de la tecnología "Wi-Max", además de seguir una política que concluya con la actual atribución desproporcionada del espectro; emitir un Plan de Interconexión que asegure el acceso, la eficiencia y la equidad en la interoperabilidad de las redes, y que conjure la realización de prácticas discriminatorias por parte de los operadores dominantes; dotar de mayores atribuciones a la COFETEL, como regulador del sector, eliminar el esquema de "doble ventanilla" de la COFETEL con la SCT, y reforzar la coordinación de la COFETEL con la SCT y la COFECO y la autorización automática de todos los servicios que puedan ser provistos por las redes públicas de telecomunicaciones, al amparo de los títulos de concesión respectivos, y crear un esquema de mayor transparencia y rendición de cuentas en los procedimientos de la SCT y la COFETEL, relativos a la autorización de concesiones y de servicios adicionales, en tiempo y forma oportunos.

De hecho, si se particulariza en la apertura a la Inversión Extranjera Directa, uno de los múltiples deberes pendientes que tiene el Gobierno mexicano, de enorme relevancia para impactar positivamente el sector de las telecomunicaciones y propiciar un entorno de competencia efectiva en el mismo, es muy interesante observar lo que muestra la gráfica anexada a continuación. En ella, se advierte que los países más desarrollados de Latinoamérica en materia de telecomunicaciones, como lo son Brasil, Argentina y Chile, no establecen restricción alguna a la Inversión Extranjera Directa para la prestación de telefonía local fija, telefonía de larga distancia y transmisión de datos.

Restricciones a la Inversión Extranjera

Argentina Brasil Chile México

Telefonía Local No No No Si

Telefonía Larga distancia No No No Si

Telefonía MMU ~o No No No

Servicios transmisión datos No No No Si

Contenido y Audiovisual Si Si No Si




El capítulo XIII del TlCAN. Una mirada a los servicios de valor agregado y su regulación

El TLCAN

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Paralelamente a la adopción de las medidas internas para la apertura del sector a la competencia, México negoció a tres bandas con sus actuales socios y vecinos la celebración de un Tratado de Libre Comercio.

En el iter contractual, México se condujo con cautela, demostral:ión de que buscaba una apertura lenta en prácticamente todos los órdenes y materias que contiene el texto del TLCAN, firmado el 17 de diciembre de 1992, y que entró en vigor el I de enero de 1994, tras una "vacatio /eg)s'" de más de un año, con objeto de que los tres socios del TLCAN estuvieran preparados para hacer operar un enonne mercado común de varios cientos de millones de personas, con una extensión territorial vasta y de la que forman parte dos de los países más industrializados del mundo.

En la materia de telecomunicaciones no fue la excepción, dado que sorprendió el escaso contenido de artículos del capítulo XIII, así como el ámbito de aplicación.

A ese respecto, el capítulo citado dejó fuera, de manera inexplicable. a los servicios básicos de telefonía, y sólo se centró en tres aspectos: el acceso y uso de servicios y redes de telecomunicaciones, las medidas vinculadas con los estándares y nonnalización y la provisión de servicios de valor agregado, también denominados servicios mejorados, o de valor añadido. El corto alcance del objeto del Capitulo XIII del TlCAN debe servir, de alguna manera, para poder tener claro que, si bien es factible que los Estados Unidos cuenten con elementos fácticos puntuales para quejarse o criticar al seclor de las telecomunicaciones en México y decir que en el mismo no hay competencia efectiva, que hay demasiadas barreras artificiales, o que el entorno regulatorio es desfavorable para quienes deseen participar en él e invertir sumas de dinero ingentes, en el plano jurídico, México se obligó a poco y una muestra es, precisamente, el texto del TLCAN dedicado a las telecomunicaciones. Por lo anterior, el país vecino no encuentra fundamento jurídico para intentar ejercer acciones que lleven a combatir aspectus negativus de la regulación en México, o a que el regulador mexil:ano adopte diversas medidas para propiciar una liberalización efectiva para el sectur.

Estados Unidos de América estableció algunas condiciones. ciertas directrices y los temas a incluir en la regulación del capítulo XIII. Estaba claro que perseguía allanar el camino para asegurar el acceso de compañías estadounidenses en México, í:l efecto de que pudieran proveer servicios cuyos destinatarios fueran usuarios mexicanos.

La inf1ucncia de la habilidad negociadora de los Estados Unidos de América se hizo sentir.h no sólo en el texto del Capítulo XIII del TLCAN por lo que hace a los servicios de valor aíladido, sino también por el terna de las redes privadas de telecomunicaciones. La premisa para los vecinos del norte era conseguir el mayor grado de desregulación pusible. e hizo hincapié a México en que desregulara las redes privadas de telecomuni-

h (Jros~mall. ('. "'Rc~cl1t [}C\c!opment~: The Evo!ution (Ir Free Trade in the Amencas: "!AI'IA Ca~c Stll(he~". I he Am<:TI,',ul L'niversity Jouma! ol"lntcrnational La\\ & Poliq .. , 11, 19911, pp. M\7 el ~eq. hte <lulm de~t¡Kil qw:" In the NAI· lA negoll" ¡ltUlll~. lbe Umtcd St<lll.:~ pres~cd for comprchcnsJve hhcralizatlon 01 cnhanced serVlces, openmg 01" <:orporatc llCl\\ork .'l'f\·ILC~. standard~ hannOlli/ati(lI1<1llt! C()mp<ltlhilily. ,md !!()\"Crnll1l.:nl rru~urel11cnl ...




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caciones y los servicios de valor agregado; estos últimos requerían un permiso para su prestación, confonne lo que establece el Reglamento de Telecomunicaciones. 7 Visto de esa forma, el régimen de permiso a que estaban sometidos los Servicios de Valor Agregado, confonne al Reglamento citado, que data de inicios de la década de los años noventa, desarrollaba el texto de la Ley de Vías Generales de Comunicación y tenía como objeto desregular y simplificar trámites administrativos que fomentaran una participación de los particulares en esta actividad económica tan relevante lo que representaba una especie de transición hacia un grado mucho mayor de desregulación, reflejada en la LFT vigente, que somete sólo a un registro a dichos servicios.

México acogió los planteamientos, propuestas y condiciones de los Estados Unidos de América y los reflejó en el texto de la LFT de 1995. Así, este ordenamiento incluyó un precepto que estableció que las redes privadas no están sujetas a los regímenes de concesión o de permiso, ni al requisito del registro, en lo que puede ser considerado como un artículo innecesario, luego de que la propia Ley estableciera que una de las vertientes de su objeto, y concepto fundamental es el de "red pública de telecomunicaciones" con lo que, "a contrario sensu", las redes privadas están fuera de su ámbito de aplicación, y otro artículo, en el que prescribe que los servicios de valor agregado están sujetos al registro. s

Es necesario poner de relieve que, mientras la finna del TLCAN erradicó prácticamente todas las barreras arancelarias y no arancelarias en el segmento de venta de equipos de telecomunicaciones y facilitó el comercio de los servicios de valor agregado, los servicios básicos de telecomunicaciones, en ninguna medida fonnaron parte de él. Estos servicios básicos, en el momento de la firma del TLCAN, estaban todavía en discusión y análisis en el marco de los acuerdos generales de la OMC, y no tuvieron fonna definitiva hasta entrado 1997.

Tal vez por ello el gobierno estadounidense se abstuvo de poner esos servicios básicos sobre la mesa de negociaciones con México y Canadá, no obstante la línea directriz desreguladora y facilitadora de la provisión de servicios de que ha hecho gala desde que se decantó por la liberalización del sector. Casos distintos fueron los de México y Canadá, quienes sí incluyeron reservas para evitar que los servicios básicos de telecomunicaciones fueran objeto del acuerdo, o de inclusión de "candados" y limitaciones a dicho comercio.9

7 El Reglamento de Telecomunicaciones fue publicado cn el Diario Oficial de la Federación de129 de octubre de 1990, y en sus artículos 8, tracción 1 y 39 a 41, dispone que los servicios de valor agregado están sujetos a un régimen de permiso,

8 Confonne al texto del artículo 28 de la Lcy, "Las redes privadas de telecomunicaciones no requerirán de concesión, permiso o registro para operar, salvo que utilicen handas de frecuencias del e.lpeclro, en cuyo CtLI'O se estará a lo dispuesto en el articulo 14

Para que los operadores de redes privada.\" puedan explotar comercialmente servicios, deberán obtener concesión en los términos de esta Ley, en cuyo caso adoptarán el carácter de red pública de telecomunicaciones",

Por su parte, el texto del artículo 33 de propia Ley Federal de Telecomunicaciones es de! tenor siguiente: "Artículo 33, Para la prestación de servicios de mIo/' agregado bastará Sil registro ante la Secretaria",

9 Así lo resalta Mariscal, Judith, en "Telecomunicaciones en el TLC'AN: Una Oportunidad Perdida", Centro de Investigación y [)O(;em:ia Económicas. 2003,




El capítulo XIII del TlCAN. Una mirada a los servicios de valor agregado y su regulación

La regulación de los Servicios de Valor Agregado en el TLCAN

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Los servicios de valor agregado fueron incluidos en el Capítulo XlII del TLCAN a propuesta e insistencia de los Estados Unidos, que siempre han advertido la importancia de los mismos y las múltiples posibilidades que brindan de ofertas novedosas para los usuarios.

Conforme al Artículo 1301, "Ámbito de aplicación", del Capítulo XlII del TLCAN:

"l. Este capílulo se refiere a:

(b) [a:-. medidas que adoptc una Parte sobre la prestación de scrvicios mejorados o de valor agre

gado por personas de otra parte en territorio de la primera o a través de sus fronteras ..

Por su parte, el artÍCulo 1303 preceptúa: "Condiciones para la prestación de los senJicios mejorados o de valor agregado

l. Cada una de las partes garantizará que:

(a) Cualquier procedimiento que adopte o mantenga para otorgar licencias, permisos. registros o

notificaciones referentes a [a prestación dc servicios mejorados o de valor agregado sea transpa~

rente y no discriminatorio y que el trámite de las solicitudes se resuelva de manera expedita; y

(b) La información requerida conforme a tales procedimientos se limite a la necesaria para acredi~

tar que el solicitante tenga solvencia financiera para iniciar la prestación del servicio, o que los

servicios o el equipo terminal u otro equipo del solicitante cumplen con las normas o reglamenta~

ciones técnicas aplicables de la Parte.

2. Ninguna de [as Partes eXIgirá a un prestador de servicios mejorados o de valor agregado:

(a) Prestar esos servicios al público en general;

(h) Justificar sus tarifas de acuerdo a sus costos;

(c) Registrar una tarifa;

(d) Interconectar sus redes con cualquier cliente o red en particular; o

(e) Satisfacer ninguna norma o reglamentación técnica especifica para una interconexión distinta a

[a interconexión con una red pública de telecomunicaciones.

3. No obstante 10 dispuesto en el párrafo 2(c) cada una de las Partcs podrá requerir el rcgistro de

una tarifa a:

(a) Un prcstador de servicios, con el fin de corregir una práctica de este prestador que la parte haya

considerado en un caso particular como contraria a la competencia, de conformidad con su legis[a~

ción; o

(b) Un monopolio al que se le apliquen las disposiciones del Artículo !30S".




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Estados Unidos dejó patente, en la redacción de los artículos 1301 y 1303 del TLCAN, su interés por el mayor grado de desregulación de los servicios de valor agregado, al considerarlos fundamentales para la oferta de servicios nuevos al público usuario.

A su vez, el artículo 1310, "Definiciones", incluye una definición de los servicios de valor añadido en la que los considera como aquellos ¡" •• • servicios de telecomunicaciones que emplean sistemas de procesamiento computarizado que:

(a) actúan sobre el formato, contenido, código, protocolo o aspectos similare~ de la información

transmitida del usuario;

(b) que proporcionan al cliente información adicional, diferente o reestructurada; o

(e) implican la interacción del usuario con información almacenada"

Esta definición fue influenciada por la emitida por la Federal Communications Commission (FCC), el regulador norteamericano, después de una serie de consultas públicas, e inició en la década de 1960, ante la introducción de dispositivos de conmutación que pennitieron a operadores transmitir datos, procesarlos y proveer servicios de información, a través de redes públicas de telecomunicaciones.

En ese contexto, resulta de interés y será materia de análisis enseguida, que la definición de servicios de valor añadido de la Ley de Telecomunicaciones mexicana esté basada y tome elementos de la definición de lo que ha expresado al respecto el regulador del sector en los Estados Unidos de América, más que de la vieja "Telecommunications Act" de 1934, y no haber abrevado de la nueva y vigente Telecommunications Act de 1996, porque la Ley mexicana fue expedida en 1995, un año antes de la emisión de ésta.

Los Servicios de Valor Agregado y el marco jurídico-regulatorio en México

En esa línea de dirigirse hacia la mayor desregulación posible, la Ley de Telecomunicaciones mexicana prevé un esquema de licencias dual, dicotomía que se refleja en concesiones y permisos. Las primeras, que se otorgan a titulares de redes públicas de telecomunicaciones, concepto que representa la piedra angular de esta legislación con sesgo vanguardista en su momento, y los segundos, que se otorgan para establecer, operar o explotar a las denominadas "comercializadoras" de servicios de telecomunicaciones, que en el contexto de este ordenamiento son entendidas como "revendedoras" o "retailers" de dichos servicios.

Al margen del régimen de licencias de dos clases que prevé la Ley de Telecomunicaciones, se sitúa el requisito de registro para los Servicios de Valor Agregado. No debe entenderse, bajo ningún motivo, que la concesión, el permiso y el registro representan requisitos cuyas características les sitúan como representativas de un esquema de jerarquía alta, media y baja, respectivamente. El tratamiento que confiere la LFT a los Servicios de Valor Agregado coloca a éstos en un marco jurídico-regulatorio distinto, sui





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generis, al dotar a las personas que cuentan con registros para proveerlos, con otras características y posibilidades; inclusive más amplias que las que pueda tener un particular que cuente con un permiso para operar y explotar una "comercializadora" de servicios de telecomunicaciones. 10

En efecto. la línea directriz negociada y sugerida por los Estados Unidos de llevar a cabo la desregulación de los Servicios de Valor Agregado, que quedó improntada en el Capítulo XIII del TLCAN, no se limitó en absoluto a someterlos a simple registro, sino que además no fuerza al proveedor de estos servicios a registrar sus tarifas, ni a justificarlas conforme a sus costos; y la inversión extranjera directa no tiene restricciones para esta clase de servicios, de manera excepcional en el sector de las telecomunicaciones en México, puesto que todos los servicios de telecomunicaciones están sujetos al límite del 49% de inversión extranjera directa, y el único servicio que puede romper esta barrera, injustificadamente mantenida en la actualidad por el Gobierno mexicano, es el de telefonía "celular", más propiamente, el de telefonía móvil. ll

A este ejemplo acabado de desregulación hay que sumar otras notas distintivas que lo caracterizan, como el hecho de que aquellos que tramitan y obtienen una constancia de registro para prestar servicios de valor agregado no requieren la presentación de un contrato-tipo para aprobación, previa a la provisión del servicio a los clientes, y están sujetos a verificaciones e inspecciones que no suelen resultar exhaustivas o frecuentes. Esto último puede ser atribuido a que la LFT y la COFETEL, en su carácter de regulador y

de ente facultado del sector, centran sus atribuciones de supervisión y verificación del cumplimiento de la Ley y demás ordenamientos que integran el marco jurídico-regulatorio del sector en los concesionarios que cuentan con título de concesión para instalar, operar y

explotar redes públicas de telecomunicaciones y complementan su actividad a través de la función de corroborar que los concesionarios cumplan con todas las obligaciones contenidas en sus títulos.

En la práctica, los titulares de registros de servicios de valor agregado requieren el empleo de una red pública de telecomunicaciones para la prestación de servicios a los usuarios finales y, de hecho, al presentar el fonnato de solicitud para la obtención de la constancia de registro respectiva, deben incluir la referencia a cuál o cuáles serán esas redes públicas que utilizarán para conducir sus servicios y hacerlos llegar al usuario y, por supuesto, realizar la descripción técnica de dichos servicios.

1 (1 Vid. a <.:~t<.: r<.:specto a RUIZ VEGA. Fduardo_ "I¡¡sliluciones admlnlstralims para !a pre.ltoC/rin de scrvicio,1 dc /c!comil/niCUCiOfh'I··. <.:n "La regulación de la~ Iclecollluni<:aClones", tl.léxu;o. ¡:dilorial PorrlJa. 1" cd .. 2007. p. 153-154. qui<.:n dC,I:JGI que ·· ... Ios titubre . ., de un reglstro de SVi\ (,cf\i<:io~ de valor agrq:ado), en la práctica. ~on pcr,(ma~ hahilitadas par;¡ <:0' merciahzar servicios de teIeCllrnunicaci()nc~, Se di~linguen de los pcrmi~i(lnado~ para estahlccer y operar comerciall¿adora~ toda \'el '1ue l(l~ prestadof<.:s de SVA mtervienen en la pn,;sta<.:ión del ~ef\'Jcio, al agregar v¡¡lor a la condun:ión de ~eñale~ adl.juirida de los conccsionarios_ Paradójtcarncntc. los prestadores de SVA. cn la práctu.:a comercializad(lrc~ de SCf\icios hfIStCOS quc intcf\'icnen medtante la adición de elcmentos téClllCOS - adjetiv(l~- y de información sustanll\'m- en el proceso de COIH.!W':Clón Lk ~eñales al usuario tina!. aclllan en un amhi..:ntc má~ ,k,regulado qu..: lo~ comercialtlad()re~ puw<'

1I "Articulo 12. Lal C"II(e,lio/les a 'II/e ,1(' n/iere <',11(1 {'T \',í/o ,IC %rgw-(ÍI/ (I/l<'r,I'OII<I.\ ti.I'I('()I (1 !/Ior"l", ¡f,- nu(,wl!(//u!ud IliCI'/('(i!io

I,u parlicipuClón de la inve/'l'j¡jn ex/mll/Cro, C/I /linglÍn CliSO podrá exceder de! 4Y por ciento, ncejl/o e¡¡ /ru/únJo,l(, del .\T/T/('/{J de /dcfimÍa ce/lllar, En e,l/e ca,IO, .\(' requairú rcsolu('ión jUl'Orahle de !a CIIIIII.lión AÚc!on(/! dc !nn'rs/OIU'.\' L \/ral1fC'ril.l, {Juro qllc fa ¡fln'r.mín crlrunicru portie ipe e/llln [I(J/Tfnluk //Joror'




188 Jurídica.Anuario

La omisión de obligación de inscribir las tarifas, enraizada profundamente en la fonna en que la Ley regula el apartado relativo a las tarifas, y que tiene como piedra de toque al principio de libertad tarifaria, únicamente puede traducirse como la mayor muestra de desregulación de dicho ordenamiento jurídico; no obstante que puede llegar a ser un elemento que perjudique al usuario final, no tendría el acceso público a las condiciones tarifarías del proveedor del servicio de valor agregado y reduzca el sentido mismo del Registro de Telecomunicaciones donde se inscriben estos servicios, y que no es otro que dar a conocer al público en general los elementos de la oferta del servicio.

Algo similar ocurre cuando el marco jurídico-regulatorio mexicano no obliga a los prestadores de servicios de valor agregado a presentar aprobación a un contrato-tipo, que sea la base de la relación jurídica entre el proveedor del servicio y el abonado. No obstante, la Ley de Telecomunicaciones mexicana beneficia nonnalmente al usuario final de manera difusa, merced a vigilar y promover una competencia efectiva en el mercado. En el caso de los servicios principales de telecomunicaciones, el prestador del servicio sólo puede iniciar con la prestación del mismo hasta tener el contrato-tipo respectivo aprobado por el regulador.

En suma, son pocas las obligaciones a las que el marco jurídico-regulatorio mexicano somete a los servicios de valor agregado. Entre estos podemos destacar a los siguientes: i) proveer los servicios mediante el empleo de equipos que hayan sido objeto de homologación, y de redes públicas de telecomunicaciones con autorización para operar; ii) notificar al regulador cambios de domicilio del representante legal o de las redes de transmisión que emplee; iii) presentar ante la COFETEL, en los 10 días hábiles subsecuentes al inicio de la provisión de los servicios, los contratos que pacte su titular con los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones~ iv) pennitir el acceso a los inspectores, para que desarrollen sus facultades de verificación; v) respetar todas las condiciones de la constancia de registro de servicios de valor agregado, una vez que esta ha sido finnada y recibida por el peticionario y vi) respetar la prohibición expresa de la constancia, en el sentido de que no es factible limitar cualquier comercialización del servicio de telefonía de larga distancia, y los servicios, vía Internet, de videoconferencia y telefonía. 12

La definición de los Servicios de Valor Agregado en la Ley de Telecomunicaciones mexicana

Merece la pena comenzar por decir que la LFT de México hace referencia, en su texto, a los Servicios de Valor Agregado en contadísimas ocasiones, a saber: en la definición que enuncia de los mismos, en la fracción XX del artículo 3, en el artículo 33, al disponer de

12 Estas obligaciones a cargo de los prcstadores de servicios de valor agregado se extraen de los Lineamientos expedidos por la COFETEL para el otorgamiento de constancias para la prestación de estos servicios, pero principalmente de diversas condiciones contenidas en el fonnato de Constancia de Rcgistro de Servicios de Valor Agregado.





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manera muy lacónica que están sujetos a registro y en el artículo 64, en la fracción 11, dentro del apartado relativo al Registro de Telecomunicaciones.

Conforme a la dicción del artículo 3, fracción XII, los Servicios de Valor Agregado son: "los que emplean una red pública de telecomunicaciones y que tienen efecto en el formato, contenido, código, protocolo, almacenaje o aspectos similares de la información transmitida por algún usuario y que comercializan a los usuarios información adicional, diferente o reestructurada, o que implican interacción del usuario con información almacenada; ... "

La LFT hace alusión, por una parte, a los Servicios de Valor Agregado y, por otra, a servicios de telecomunicaciones. Se omite cualquier referencia a los que deberían ser denominados servicios "básicos" o "principales", de los cuales sólo se puede hablar "a" contrario sensu", esto es, cuando no se trate de Servicios de Valor Agregado. Lo anterior habría sido congruente con lo establecido en la legislación de los Estados Unidos de América, en la que se establecen las dos categorías: por un lado los "servicios básicos", sujetos a regulación, y por el otro los de valor agregado, con la con el signo distintivo de estar desregulados.

Por otra parte, es importante resaltar que, en ocasiones, la determinación de si lo presentado por los particulares para registro es un servicio de valor agregado o si, en su defecto, se trata de un servicio principal, dependerá en México de lo que señale el área técnica de la COFETEL. Esta dificultad la genera, en parte, la muy escasa regulación de los servicios de valor agregado en la LFT, en tanto que la Ley se limita a enunciar una definición de ellos en la fracción XII del artículo 3 y el artículo 33, que determina que están sujetos únicamente a registro ante la Comisión Federal de Telecomunicaciones.

No obstante que, en virtud de la definición breve de la Ley de Telecomunicaciones, los servicios de valor agregado son los que: a) utilizan para su provisión los servicios de una red pública de telecomunicaciones, b) afectan al contenido, código, fonnato, almacenaje, protocolo y o aspectos similares de la información que transmite el usuario final y c) realizan la comercialización a sus clientes de infonnación adicional, diferente o reestructurada, o permiten la interacción con infonnación almacenada por parte de los clientes, cabe destacar al respecto diversos planteamientos, dudas e imprecisiones de dicha definición.

l. Primero se trata de una definición muy técnica, que no es tan fácil de asimilar en su contenido. La COFETEL se ha pronunciado muy poco respecto de este tipo de servicios, o de aquellos que los particulares han pretendido hacer valer como tales ante ella y lo ha hecho con una buena dosis de polémica. 13

2. A diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos de América, donde se habla de la dicotomía "servicios básicos" y "servicios de valor agregado" o "mejora-

13 La COFETEL resolvió un dlo:~acuerdo de intcrconcxión para mensajes cortos (SMSj, entre IL'SACELL y TELCEL en el año 2003, y cn el mismo delenninó que el SMS si es un ~ervicio prmcipal. quc requiere de aUlOrización para poder ser pro\isto. Por otra partlo:, ha negado vanas solicitudes dio: con~tancia de registro de valor agregado para servicio~ de \'(17 a través del protocolo "1 CPi[P, bajo el argumento de que, el serviclO al abonado linal es de telefonía. que es un prmcipal y requiere una licencia en su modalidad nmce~ión. De cualquier mancr¡¡, e~te punto es discutible. más aún cuando hemos considerado que ta Le) no rcgula servicios, sino redes públicas dc tclccomunic¡¡ciones.




190 Jurídica.Anuario

dos", en México en ningún momento se acuña el tétmino de "básico" a aquel servicio que no sea de valor agregado.

2. No hace referencia a los equipos de cómputo, a los ordenadores o computadoras, que son elementos muy relevantes para la prestación de los servicios de valor agregado. Llama la atención que no haya referencia a la Ley mexicana a los equipos de computación, cuando la Ley norteamericana, que le sirve de modelo, lo hace siempre que alude a este tipo de servicios.

3. Si bien estos servicios son uno de los dos ejemplos más acabados de desregulación en la LFT, el hecho de que aquellos estén sujetos a registro ameritaría que hubiera más de 2 ó 3 preceptos en la Ley que se refirieran a ellos.

En resumen, es factible decir que la definición y tratamiento en la LFT a los servicios de valor agregado se apegó y siguió la regulación de los Estados Unidos de América. Ello nos conduce a revisar el texto y enmiendas del "Telecommunications Act" de 1934, sus modificaciones y los pronunciamientos de la Federal Communications Commision (FCC) sobre el tema.

La regulación de los Servicios de Valor Agregado en la legislación de los Estados Unidos de América y las interpretaciones de la FCC

Tradicionalmente, la regulación norteamericana ha distinguido entre las categorías de servicios para hablar, principalmente, de dos clases: "servicios básicos" y "servicios de valor agregado", también llamados "mejorados". Los servicios básicos han sido objeto de regulación, mientras que los "mejorados" no lo son.

Conforme al "Telecommunications Act" de 1934,14 el Título Segundo de "Common Carriers" le era aplicable a casi todos los proveedores de servicios de telecomunicaciones, principalmente a los de telefonía fija básica. No obstante, no es el texto original de dicho ordenamiento el que establece, a la postre, la distinción entre servicios "básicos" y "mejorados", sino que se presenta a través de enmiendas al mismo, interpretaciones y consultas públicas de la FCC, que concretaron la tendencia que arrancó en la década de los 60's y señaló la distinción más marcada entre los servicios "básicos", que tradicionalmente han estado sujetos a regulación, y los servicios "de valor agregado" o "mejorados".J5

14 Álvarez Gonzálel de Castilla. Clara Luz. "Derecho de las Telecomunicaciones". Editorial Poma, México, 2008. p. 128. La autora destaca que este ordenamiento: ..... 1. colocó en el mismo marco legal las di.lpool"iciones de telefonia. radirn·omunimción y especTro ... y 2. ("r('tÍ a fa FCC. desapareciendo a la Federal Radio Commission y eliminando el serl·icÍo de telefonía de lajurisdiccirjn de la lnterstate Commerce Commission".

15 Esta dicotomia ~e generó, fundamentalmente, al desarrollar IBM algunos dispositivos de computación o informática que dieron opción a las operadoras telefónicas para proveer el servicio de transmisión y procesamiento de datos y servicios de información, con el empleo de sus redes públicas de telecomunicaciones.





Procesos de consulta 1, // Y //1

191

El debate estaba servido, ante las posibilidades de las compañías telefónicas de proveer servicios de procesamiento y transmisión de datos; para la FCC esto era alarmante porque, a su parecer, daría una ventaja injustificada a dichos operadores en relación con las empresas especializadas en procesamiento de datos.

Así, el procedimiento indagatorio o de consulta pública se desarrolló de la siguiente manera, a partir de 1966:

l. "Computer 1" o "First Computer Inquiry". Este proceso de consulta dilucidó 2 aspectos principalmente, a saber: i) la posibilidad de que los proveedores de servicios de procesamiento de datos estuvieran regulados por el Título Segundo del "Telecommunications Act" de 1934 o, lo que es lo mismo, sujetos al mismo marco regulatorio de las compañías de telefonía y ii) la posibilidad de que las operadoras de telefonía estuvieran autorizadas para proveer el servicio de procesamiento de datos.

E! año de 1971 marcó el final de esta consulta, en la que la FCC resolvió establecer una distinción primigenia entre servicios "básicos", sujetos a regulación, y los servicios "mejorados" o "de valor agregado", que no estarían regulados. ló

El regulador norteamericano distinguió, a efecto de hablar de servicios regulados o no, entre procesamiento de datos y transmisión de datos a través de conmutación de circuitos. Así, la FCC concluyó que el servicio de procesamiento de datos no sería regulado, sin importar para ello que lo proveyera una compañía de procesamiento de datos o una de telefonía, mientras que el de transmisión de datos estaría sujeto a regulación.

Dc esta forma, si la computadora se limitaba a transmitir infonnación, el servicio en cuestión estaría regido por el apartado de telecomunicaciones, bajo el Título Segundo del "Telecommunications Act" de 1934.

2. "Computer 11" o "Second Computer Inquiry" Transcurridos casi diez años de la primera consulta, la evolución de la tecnología y la aparición y desarrollo de nuevos servicios condujo a la FCC a llevar a cabo una nueva consulta. En esta consulta pública, la FCC destacó que era necesario someter a un marco regulatorio congruente a los servicios de datos, a todos por igual y no únicamente al servicio de procesamiento de datos "stricto sensu".

En 1980, el resultado de esta consulta segunda fue que el regulador norteamericano detenninó como servicios "básicos" o "de valor agregado" a todos los servicios,l7 a la vez que conservó la atribución para decidir si un servicio es de alguno de los dos tipos.

11'> Grossman, C. op. cit., p. 7'd7. FI autor Je~taC¡l que, tal y como ocurrió en los Estado~ lJnid()~ de América." In many countrie~ ... enhanced scrvices haJ heen liheralizad. howe\'er. ha~ic seT\'iees weTe not"

17 Weinbnl!.. .lonathan. "Thc Internet anJ Telecommunications SeT\'ice~. Ulll\'crsal Seniclo: Mechalllsms, Acce~~ ('h;Hges, and Oth;r Flotsamoflhe Regulatot)' System" Io:n "Vale Joumal ofRlo:gulation", Vale Uni\'e~ity, 1<)9<). p. 5. En esli: ensayo, el <lutor destac;:¡ que. respecto de esta fase "Computer 11"· ..... the Commission announced lh;:¡l it would distinguish bctween basic" and "enhanced" sen.'ices. lt Jimited "hasic" lransmission seT\'ices lo lhc offering uf "pure transmission capahiht) o\'er a comrnunic;:¡tiom path thal is virtu;:¡lly lransparlo:nl in tenns of its inleraction wilh customer supplieJ infonn;:¡llOn". By contra~t. "an), offering o\'er Ihe tdecmnmunlcations nelwork which is morc th;:¡n basic transmission scrvíce" was decmcJ




192 Jurldlca _Anuario

A este respecto, es interesante señalar que la FCC decidía si un servicio es principal o de valor agregado, de forma similar a como ocurre con la Comisión Federal de Telecomunicaciones.

3. "Computer IlI" o "Third Computer Inquiry" La FCC reiteró en esta tercera fase las conclusiones del "Computer 11". En otras palabras, precisó que los proveedores de servicios de "valor agregado" no eran operadoras de telefonía o "common carriers", conforme al "Telecornmunications Act" de 1934.

"El Telecommunications Act" de 1996 y los Servicios de Valor Agregado

El "Telecommunications Act" emitido por el Congreso norteamericano en t 996 reescribió, de manera significativa, la ley de telecomunicaciones de aquel país.

A través de este ordenamiento jurídico, los estadounidenses buscaron el establecimiento de un entorno regulatorio propicio a efecto de: a) fomentar el desarrollo de la competencia efectiva en telefonía local, mediante la supresión de barreras establecidas por los estados de la Unión americana, b) propiciar un aumento de la competencia en los mercados en que ya existía, y c) realizar cambios en el esquema de servicio universal. 'x

A diferencia de la clasificación dual de servicios integrada por los '''básicos'' y los "de valor agregado", confeccionada por el regulador norteamericano alrededor del ""Telecommunications ActO. de 1934, el ordenamiento de 1996 se caracteriza por distinguir a los servicios también en dos clases, que son: i) "servicios de telecomunicaciones" y ii) "servicios de infonnación".

En el texto de la Ley, el Congreso definió a los servicios de telecomunicaciones de manera que hace evocar a los servicios "básicos" como la oferta de telecomunicaciones por una tarifa directamente al público en generala a una clase de usuarios tal que pueda ser de verdad disponible al público usuario, con independencia de los medios de comunicación empleados en su provisión, En cuanto a la distinción entre "servicios de telecomunicaciones" y "servicios de infonnación", el ordenamiento legal norteamericano señaló lo siguiente:

Los "servicios de telecomunicaciones" implican la oferta de telecomunicaciones a cambio de una tarifa directa al público o a determinadas clases de usuarios, de forma que

an "enhanced" scrvice. Enhanced ~erviccs included services "offcrcd over common carricr transmission facilities" that employ "computer processing applicatíons that act on the fonuat, content, code, protocol or similar a~pects ofthe subscriber's transmitted information,; provide the subscriber additional, different, or rcstructured information; Of involve subscriber interaction with slored informalion ... Enhanced sen-ice providers, the Commission contínucd, should not be subject lo regulation under Tille 11 of the Communication~ Act. Notwithslanding that any enhanced scrvicc by definilion had a communications component, the Commission found thal no regulatory scheme could "rationally dislinguish an classify enhanced services as either communications or data processing, and that any attempt to impo~e rcgulation on enhanced services would ¡ead lo arbitrage, inconsistency, and/or inappropriate regulation".

18 A este respecto, Álvarez Uonzález de Castilla, Clara Luz, op. cit., p. 133, destaca lo siguiente: " ... con la finalidad de fomentar la competencia en el servicio local, los entrantes a dicho mercado podrían: l. construir sus propias redes ("facilities-bascd competitors") para prestar servicios total o principalmente con su infraestructura, o bien 2. prestar servicios utilizando redes, infmcstructura y servicios de otro competidor ("non-facilities based competitors·'):




El capítulo XIII del TLCAN. Una mirada a los servicíos de valor agregado y su regulación

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sea efectivamente disponible al usuario final, independientemente de cuál sea la infraestructura que emplee.

Por su parte, los servicios de "información" se definen como la oferta de capacidad para generar, adquirir, almacenar, transfonnar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible información a través de telecomunicaciones.

Además de hablar de los servicios de "telecomunicaciones" y los de '''información'', el regulador norteamericano ha hecho referencia a un tercer género. a los que denomina servicios "mixtos" o "'híbridos". En ellos, un proveedor de servicios ofrece a los usuarios la capacidad para generar, adquirir, procesar, transformar, almacenar, recuperar, emplear o hacer factible información vía telecomunicaciones y, como parte inseparable de este servicio, transmite infonnación suministrada o pedida por el cliente en cuestión.

Origen de la definición y naturaleza de los servicios de valor agregado en méxico

La dicotomía de servicios en México: "principal" y "de valor agregado"

La LFT no define "'servicios de telecomunicaciones", únicamente define el término "'telecomunicaciones" y lo enuncia dc forma similar a como lo realiza la Unión Internacional de Telecomunicaciones.

Esto puede asociarse con el hecho de que el ordenamiento citado se enfoca a regular redes públicas de telecomunicaciones. Ello, en un plano muy amplio, permite "a priori" mayor flexibilidad a las redes, con la finalidad de permitir que provean todos los servicios que les sea posible.

No obstante ello, la LFT define a los "servicios de valor agregado", que pueden ser equiparados a los "servicios mejorados" de la legislación de telecomunicaciones norteamericana (los enhanced services). Sin embargo, no hace referencia, ni incluye definición alguna sobre lo que podemos denominar (y así ocurre en la práctica) como servicios "principales", esto es, aquellos que se prestan mediante un título de concesión. Estas dos categorías no son, en sentido estricto, los servicios "'básicos" y "mejorados", de la dicotomía norteamericana, y sólo en parte van en línea con la idea de que los primeros son objeto de regulación y los segundos están desregulados.

Si bien el citado ordenamiento mexicano define a los servicios de valor agregado como los que utilizan una red pública de telecomunicaciones y producen efecto en el fonnato, código, protocolo, contenido, almacenaje o aspectos similares de la información transmitida por algún usuario y que comercializan a los usuarios infonnación adicional, diferente o reestructurada, o que llevan implican interacción del usuario con infonnación que se encuentre almacenada, cabe preguntar: ¿de dónde se extrajo esa definición?

Es claro que la ley mexicana de telecomunicaciones tuvo mucha intluencia del "Telecommunications Act" y, en general, de la legislación y marco jurídico-regulatorio norteamericanos. Sin embargo, la definición de los Servicios de Valor Agregado del




194 Jurídica .Anuario

ordenamiento mexicano no abrevó del "Telecommunications Act" de 1996, dado que aquél es previo, pero tampoco se inspiró en el antiguo "Telecommunications Act" nOf

teamericano de 1934. Ante ello, hay que acudir a la interpretación y definición de servicios de valor agre

gado que emite la FCC norteamericana, influenciada por los resultados de los procesos de consulta pública ("Computer" 1, 11 Y I1I), que confirió al regulador norteamericano elementos de gran valía para considerar a los servicios de valor agregado como aquellos que utilizan aplicaciones de procesos computacionales o de ordenadores, que actúan en el formato, contenido, código, protocolo o aspecto similar de la infonnación que el suscriptor transmite; provee al suscriptor información adicional, diferente o reestructurada o implica interacción del suscriptor con información almacenada. 19

Llama la atención que en la Ley mexicana citada no se haga referencia a los programas de cómputo con los que los servicios de valor agregado están vinculados de manera muy directa.

Por otra parte, mientras la regulación de los servicios "principales" es exigente, y los somete a la obtención de título de concesión, México desreguló los "servicios de valor agregado" pero, a pesar de esto, los servicios están sujetos a la obtención de una constancia de registro que, por ágil y simple que fuera (y no suele serlo), no deja de implicar un gravamen al interesado en proveer al público en general uno o más servicios de valor agregado.

Problemática que plantea la distinción de la Ley entre servicios "principales" y Servicios "de Valor Agregado"

En virtud de que la Ley mexicana sólo incorpora la definición de servicios de valor agregado, únicamente "a contrario sensu" se habla y predica de servicios "principales" o "básicos", pero la realidad es que, unos por ni siquiera estar definidos, y los otros por aparecer apenas un par de veces en forma concreta en la Ley (en la definición de la fracción XII del artículo 3, y en el 33, en el que se destaca a qué están sujetos conforme al ordenamiento legal de mérito), no hay demarcación o límites precisos para unos y otros, ni en la propia Ley de Telecomunicaciones, ni en la legislación secundaria que desarrolla su texto.

Es de destacarse que, mientras la legislación y el regulador norteamericanos no vinculan indisolublemente la prestación de estos servicios a la utilización de una red pública de telecomunicaciones, la Ley mexicana sí lo hace. Es factible que la razón por parte del Gobierno mexicano sea la intención de tener alguna dosis de control respecto de la provisión de servicios de valor agregado, y lo más asequible que tiene a su alcance es preci-

19 HAMMOND, Allen S. "Symposium: Article: Prívate Networks, public speech: Constitutional speech dimensíons of aceess to private networks", The UnÍ\·ersity ofPittsburgh Law Review, Summer, 1994, p. 16. Este autor destaca que "The FCC dejlned enhanced services as services whi('h emp/oy computer processing applications that act on ¡he jórmaf, content, ('ode, protoeol or similar aspect of/he subscriber 's /ransmitted infhrma{ion; provide the subscriber addi/ional, different or res/ructured informa/ion; or involre suhscriher ¡meraction with s/ored informalionO<.





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samente a los concesionarios que cuentan con un título de concesión de red pública de telecomunicaciones, otorgado por el Gobierno Federal a través de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Son estos concesionarios, en suma, los que cuentan con licencias de mayor jerarquía confonne a la Ley mexicana, pero también los que tienen a su cargo el mayor número de obligaciones con el Estado mexicano.

Lo cierto es que, en esa línea de distinción en fonna de dicotomía, la legislación mexicana sigue, aunque no en sentido estricto, la distinción de la Ley y regulador de Norteamérica respecto de los servicios "básicos" y los servicios "mejorados", que en México se concretan en los que ya denominamos servicios "de valor agregado" y servicios "principales". Si vamos más allá, nuestra legislación también va, en cierta medida, a los efectos de esa distinción en dos vertientes: por un lado, los servicios objeto de regulación, que en nuestro país se identifican con los que hemos denominado como servicios "principales", y los servicios desregulados, como lo son los servicios de "valor agregado". Como he avanzado, estos últimos servicios están enmarcados por la desregulación hasta cierto grado; esta no es absoluta, porque quien quiera proveerlos debe presentar previamente a trámite la solicitud de otorgamiento de la constancia de registro de los mismos.

De hecho, la directriz norteamericana que inspiró al legislativo mexicano no ha cambiado, a pesar de que el "Telecommunications Act" de 1996 recogió la distinción entre los que denominó como servicios "de telecomunicaciones" y servicios "de información", que pretendidamente reemplazan a los servicios "básicos" y a los "mejorados", pero ello no es así, como lo destaca un sector importante de la doctrina norteamericana.:'.1J

Al igual que lo que ocurre con la distinción dual norteamericana, de la que abreva la diferenciación entre servicios "principales" y servicios "de valor agregado", no responde a un entorno convergente, a la celeridad con que aparecen en él nuevos servicios, pues es un esquema viejo y que no se adecua a la realidad imperante hoy en día.

La distinción entre los dos tipos de servicios, y la regulación por servicio específico que presenta la regulación que desarrolla el contenido de la Ley de Telecomunicaciones mexicana resulta adversa al actual entorno convergente. Para darse una idea más cercana a 10 anterior, es necesario imaginar la gran cantidad de servicios nuevos que surgen y aparecerán en al ámbito de la convergencia, que requerirán su ofrecimiento y provisión inmediatos al usuario final, mientras que el marco jurídico-regulatorio pedirá, antes que su validación, que se distinga si se trata de un servicio "principal" o uno de "valor agregado", lo que representa a todas luces un freno a la dinámica del sector y de los servicios de vanguardia, todo en detrimento del usuario final.

Es, a final de cuentas, el desarrollo y los avances tecnológicos vertiginosos 10 que condena a desaparecer la diferenciación entre servicios a que se ha hecho referencia e,

20 En este ~enliuo orienlan su pensamienlo WEINBERG, 1onalhan. ··The Internel (Jnd Te/('{ommllniC(JllOn.I Serl'ú"i'.I', Unll'('rsa! Sen-ices ¡Uech(JnÍ.l'ms, Accf'sS Cllllrge.\, (JIul Olher Flotsam o/rhe Regul(J!ory S,ntem·'. en Vale Joumal on Regulation. 1999, p. 5 Y 6, al destacar que el "Congress delined "tcleeommunications", though, in a manner ~trongly remimscent ofthe hasic service~ (;<ltegory ... it delíned ·'infimn<ltion services" in <l rnanner remmiscent of enhaneed services,.,the ¡.-ee eondudeu that Congress in ¡he 1996 Act intenueu ··telceommumcations" <lnu ·'information'· service lo p<lralld hasic ano enhanceu scrvices, respeclivcly" .. y STEVENS. Teu. ·"'The Internet (Jnd the TelecomuntmtiO/I.\' Acl o{IW6" en Harv<Jru Jllurnal on Legi~l<l(iol1, 199X.




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inclusive, a romper el viejo esquema consistente en que los servicios "principales" son los regulados y los "'de valor agregado" los que no son objeto de regulación, porque esta estructura lleva a situar a los reguladores al límite de su capacidad para intentar mantener esa distinción, dejándoles solamente la alternativa de desregular toda clase de servicios, de la manera más amplia posible.

Visto así, si en 10 venidero las redes públicas de telecomunicaciones pueden proveer, en un ámbito de desregulación deseable, todos los servicios que las mismas sean susceptibles de ello, entonces los servicios de valor agregado cobrarían mayor relevancia, dado que son, por definición, de naturaleza tal que generan innovación, nuevas aplicaciones y servicios enriquecidos. Por supuesto que ya serán denominados simplemente como servicios, no serán de "valor agregado", porque la distinción que aún se mantiene se dejará atrás, si es que existe el ánimo de dar un paso adelante para proveer a los usuarios de más y mejores servicios.

Conclusiones

• La inserción de los Servicios "de Valor Agregado" como uno de los pocos temas del ámbito de las telecomunicaciones incluidos en el Capítulo XIII del TLCAN obedeció al interés e importancia que el Gobierno norteamericano atribuye a estos servicios, al considerarlos como los naturalmente abocados a hacer surgir nuevas aplicaciones, así como innovación.

• Si bien, en el momento de la firma del TLCAN, existió algún elemento de incertidumbre para incluir a los servicios "básicos" o "principales" en la negociación y contenido del mismo, a 15 años vista se considera de mucha importancia que las partes los revisen y puedan llegar a acuerdos respecto de ellos, e incluirlos en aquél.

• En la actualidad, la desregulación de los servicios "de valor agregado" consagrada en el TLCAN ha dejado sentir sus efectos en el marco jurídico-regulatorio mexicano. Se incluyó en la LFT de 1995, que somete la provisión de estos servicios a un registro ante el regulador, pero no sólo ello, sino que trae aparejadas consecuencias muy relevantes: son servicios cuya provisión no enfrenta la limitación a la Inversión Extranjera Directa, quienes los proveen no tienen la obligación de someter a aprobación un contrato-tipo para sus usuarios, y no enfrentan la obligación de registrar tarifas para poder prestarlos al público en general. Así. los servicios "de valor agregado", tienen en México un marco jurídico-regulatorio acorde con las tendencias mundiales y con las mejores prácticas, esto es, con una regulación expost, que sólo da pie a los "remedies", para adopción de medidas sancionatorias y correctivas, cuando algún prestador de estos servicios infrinja el esquema aplicable.

• La definición de los servicios "de valor agregado" en México fue tomada de la descripción que hace la Federal Communications Commission (FCC) norteamericana quien, a su vez, recogió como elementos de esta definición a los que surgieron con base en los resultados de la Computer 11, o segunda consulta pública llevada a cabo por la FCC. La





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adopta la LFT de 1995, con dos características que merece la pena destacar: no hace mención a que los servicios de "valor agregado" derivan de la aplicación de programas infonnáticos, a través de computadoras, y que esta clase de servicios debe ser prestada a través del empleo de una red pública de telecomunicaciones. Esto último puede atribuirse a que el Gobierno mexicano controla, de manera indirecta, la provisión de los servicios mencionados, al supervisar su prestación con el concesionario titular de la red pública de telecomunicaciones que se emplee para su provisión.

• A efecto de que el sector de las telecomunicaciones mexicano evolucione en un entorno donde prima el fenómeno de la Convergencia, debe atenderse a la desaparición de la antigua y rígida distinción entre servicios "principales" y servicios "de valor agregado". Esto llevará a que no se hable más de una y otra categoría, y a que se desregule la prestación de la gran cantidad de nuevos servicios que surgirán día a día con la Convergencia.

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