El ACOSO LABORAL en las

EELL: especial referencia al

acoso a los FHN

Álvaro Casas Avilés

Secretario de Admón. Local, categoría. Superior

Madrid, 12 de diciembre de 2016.Taller de COSITAL-NETWORK, homologado por el INAP.

Empezamos…

ESQUEMA BÁSICO:

1) El Dº Fundamental a un “ambiente laboral libre de acoso”:Carta Comunitaria de Dºs Sociales Fundamentales,

indisponible por las mayorías cambiantes en los estados miembros.

2) Dimensión Preventiva:

evaluación y planificación de los riesgos psicosociales en las AAPP.

3) Tutela Administrativa:

- Responsabilidad Patrimonial (arts. 32 y ss Ley 40/15, LEREJU), y

- Responsabilidad Disciplinaria (art. 95-2 TREBEP).

4) Tutela Judicial: - Orden Jurisdiccional Social,

- O. J. Contencioso-Administrativo, y

- O. J. Penal.

Es decir, que un Curso Integral en AML ( = Acoso

Moral Laboral) debe formar en:

1) una vertiente Preventiva,

2) v. Reparadora, y

3) v. Sancionadora.

Abordar el AML es una obligación básica del “empresario”, por:

1) Estamos ante DF Constitucionales ( vía cualificada de protección jurisdiccional,

arts. 114. y ss. LJCA)

- Art. 10: dignidad de la persona.

- Art. 14: igualdad, SIN discriminaciones.

- Art. 15: dº a la integridad física y moral, SIN tratos degradantes.

- Art. 18: dº al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

- Art. 40-2: encomienda a los poderes pcos. el velar por “la Seguridad e

Higiene en el trabajo.”

Abordar el AML es una obligación básica del “empresario”, por:

2) El art. 95 apdo. 2º, o) del EBEP califica el AML como falta muy grave.

3) El art. 173 apdo. 1º del CP tipifica los “delitos contra la integridad moral”,

distinguiendo entre el trato degradante (párrafo 1º), y el acoso laboral (párrafo 2º).

4) El art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales recoge el dº de los

trabajadores a una protección eficaz en su seguridad y salud laboral,

lo que supone un deber correlativo del empresario,

¡incluyendo a las AAPP, por el art. 3-1 LPRL!

5) El art. 4 del TRET recoge el dº de los trabajadores a una adecuada política

de salud laboral, y protección frente al acoso.

Puesto esta jornada está dirigida a funcionarios decarrera…

… Dejaremos para otra la problemática específica de:la tutela del “Personal Laboral” de la Admón. Pca.

… con el especial “YUGO” que pesa

sobre ellos en tiempos de crisis, ajustes

y recortes en Cap. I del presupuesto…

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Agricultu

ra y p

esca

Electicid

ad, gas y agua

construcció

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Manufatura

y minas

Propiedades y fin

cas

comerc

io

trasporte

y comunicaiones

hoteles y re

staurantes

esucacion y salud

administra

cion publica y d

efensa

tota

l UE

Trabajadores sometidos a intimidación

%

3ª Encuesta europea sobre condiciones de trabajo: 14% en AAPP

• ¿Por qué prolifera el Mobbing en las AAPP?

Informe Cisneros V, elaborado por Universidad de Alcalá de

Henares (en colaboración con GHESTA) en la AEAT y en la IGAE: reveló

que casi un 20% de los funcionarios estaban en “situación técnica de acoso”.

- Causas comunes (según el citado informe): NO querer incurrir en irregularidades,

NO ceder ante el servilismo a los Altos Cargos, reivindicar dchos. Propios, y la

envidia ante el buen hacer profesional.

- La mayor “relajación” y estabilidad laboral en las AAPP, paradójicamente,

DESENCADENANTE: por el principio de jerarquía, y mediante estilos autoritarios

(alejadas de las modernas teorías de liderazgo): conductas orientadas al

incremento de supuestos rendimientos laborales.

- Además, NO ayuda la escasa efectividad de los mecanismos disciplinarios,

lo que lanza al político a buscar “FÓRMULAS EXTRA-OFICIALES”, que

suelen chocar con los dchos. reconocidos.

- Tampoco ayuda: la dificultad para traslado o cambio de puesto, NI la

imposibilidad de despedir al funcionario (sí, el cese en LD): ahí radica la gran

diferencia con el Sector Privado, y ahí radica la importancia de la prevención y

mediación (fórmulas que pretende potenciar COSITAL-NETWORK), para evitar

una batalla judicial.

17

Fases del Mobbing

1ª fase:Aparición del

conflicto.

Se trata del momento en que las relaciones con tus superiores

comienzan a cambiar; y ello puede manifestarse mediante:

- Ataques directos: se te oponen injustificadamente

inconvenientes al trabajo realizado.

- Ataques indirectos: comentarios y/o murmuraciones sobre tu

comportamiento personal o profesional.

2ª fase:Instauración del

“mobbing”.

Comienzan las conductas de hostigamiento, la víctima comienza a sentir

muchas agresiones, pero aún NO ve la situación global ni la

comprende, y en ocasiones llega a sentirse culpable.

3ª fase:El asunto se hace

público.

Puede trasladarse a la persona a otro departamento, o amenazarlos,

incluso, con la disminuación de retribuciones: la persona acosada es

considerada como una persona “difícil” o un “estorbo”.

4ª fase:El acosado se da

por vencido.

Se produce el cambio de Ayuntamiento:

El acosado se “despide” voluntariamente de la organización,

arrastrando secuelas psíquicas, enfermedades psicosomáticas y

encontrándose con problemas para regresar al mundo laboral.

El secretario renuncia a la Mancomunidad por discrepancias

13.9.2002 http://www.lavozdegalicia.es/

El ex - secretario de la “mancomunidad de Concellos de O Ribeiro” no

parece tener la misma opinión del máximo responsable del organismo,

ya que en su escrito de renuncia alude a dificultades a la hora de

ejercer sus funciones «como sería de desear» dadas las diferencias de

criterio existentes con el actual presidente.

Causa

El detonante estuvo en la modificación de las bases realizadas para la

contratación de personal -un cocinero y un educador- para el servicio de

guardería comarcal, que el Secretario redactó.

Tras la modificación de las bases que había redactado el Secretario, y la

aprobación de las nuevas, se provocó una gran polémica al ser calificadas

por la oposición de xenófobas y discriminatorias, ya que exigían «ser

español» para optar a un trabajo en la entidad supramunicipal.

(METRO de Sevilla, 17-09-04)

MOBBING

¿Un

problema

nuevo?

MOBBING: Origen

• El Premio Nóbel Konrad Lorenz utilizóel término “mobbing” en relación conel comportamiento agresivo de gruposanimales, con el objetivo de echar a unintruso del territorio.

• El psicólogo alemán Heinz Leymannaplica este concepto en la década de los´80 para el acoso de todo tipo en lasorganizaciones.

Desde entonces, el término se hageneralizado.

EL “IJIME”, o “acoso japonés”:

Puesto que en aquel país hay un refrán que dice:

“El clavo que sobresale se encontrará

con el martillo”,

que sintoniza con los enemigos del

individualismo”.

SINÓNIMOS del término “Acoso”

• Del inglés “to mob”, ser atropellado o atacado por la multitud.“Mobbing”

• Acoso de un jefe o sus representantes, para deshacerse de un empleado. “Bossing”

• Suele aplicarse a las humillaciones y novatadas en ambientes escolares. “Bullying”

24

Nos interesa especialmente el “BOSSING”(palabra que proviene del Inglés BOSS = jefe,

patrón), característico de la Administración Pública.

Y es que ya la STSJ de Valencia de 21/11/2006 declara que:

“El BOSSING tiene lugar cuando el acoso NO se desarrolla entre iguales,

SINO que la víctima ocupa una posición de inferioridad, bien

jerárquica o bien de hecho. Ejemplo: el Alcalde, Jefe de todo el

personal…

Se trata de una “política de empresa” de persecución a un trabajador por

motivos de “organización”, con el simple objetivo de eliminar a

trabajadores incómodos”.

EJEMPLO: los “Reparos” del art. 215 del TRLRHL, tan cuestionados por

los Concejales, por razones de “eficacia”…

La Junta de Gobierno de Leganés aprueba el cese de la

Interventora del Ayuntamiento por vía de urgencia, y a propuesta del

alcalde.

Fuentes del ejecutivo municipal explican que la decisión se adopta

en base a "criterios de eficiencia", y que la medida es legal porque el cargo

es de "libre designación".

La medida fue aprobada el martes después de que, el lunes, la

Interventora informase verbalmente al alcalde, momentos antes del inicio del

Pleno, de que la propuesta que presentaba Alcaldía para los concejales

liberados contaba con un "reparo suspensivo" al exceder en 9.000 € la

cantidad presupuestada.

FUENTE: http://www.que.es/madrid/201107061808-

gobierno-cesa-cargo-interventora-base-epi.html

¿Por qué los Alcaldes prefieren a los “Interinos” y a los “Accidentales”?

La oposición acusa a la Alcaldesa de cesar al interventor, el único

técnico que le puso reparos, para sustituirlo por un funcionario que no

tiene la habilitación estatal pero que emite menos informes

desfavorables.

El interventor de Alicante se ha caracterizado en estos últimos 18

meses:

- por poner reparos a los pagos que se realizaban en forma de

reconocimiento extrajudicial de crédito,

- por reclamar la urgente puesta en marcha de las contratas de

servicios que habían caducado (como la recogida de basuras y limpieza

viaria), o

- por realizar informes que revelaban el paupérrimo estado de las

arcas públicas de Alicante.

FUENTE:

http://www.elmundo.es/elmundo/2012/12/28/alicante

¿CÓMO SABER SI LA PERSONA SUFRE DE MOBBING?

El hostigamiento se produce de forma continua.

Al menos durante seis meses, una vez por semana.

29

BOE de 1/6/2011:

“Resolución de la Secretaría de Eº de Función Pública, que aprueba

el PROTOCOLO de actuación frente al acoso laboral en

la A.G.E.”

A) Conductas orientativas, consideradas acoso psicológico:

- Dejar al trabajador continuamente: sin ocupación efectiva, o incomunicado,

(pero SIN causa objetiva que lo justifique).

- Dictar órdenes de imposible cumplimiento con los medios (humanos, materiales y

temporales) que al trabajador se le asignan.

- Ocupación en tareas inútiles o que no tienen valor productivo.

- Acciones de represalia frente a trabajadores que han planteado quejas o

demandas frente a la Organización.

- Insultar o menospreciar repetidamente al trabajador.

- Reprenderlo reiteradamente delante de otras personas.

- Difundir rumores falsos sobre su trabajo o su vida privada.

- Destruir la reputación profesional de una persona con calumnias.

- Aislar a una persona, y reducir sus posibilidades de comunicación.

- Cuestionar sus instrucciones de trabajo, para restarle autoridad.

http://ccooweb.es/convenio/protocolo-mobbing.pdf:

“Protocolo de actuación en materia de acoso laboral del Ayto. de Leganés”:

B) No tienen, por tanto, la consideración de acoso psicológico:

- Conductas que se producen desde una relación simétrica y definen un

conflicto entre las partes.

- Las acciones de violencia en el trabajo, realizadas desde una posición

prevalente de poder respecto a la víctima, pero que NO sean reiteradas en el tiempo.

- Presiones: bien para aumentar la jornada, o bien para realizar

determinados trabajos.

- Conductas despóticas, pero dirigidas indiscriminadamente a varios

trabajadores.

- Ofensas puntuales y sucesivas dirigidas por diversos trabajadores, pero

sin coordinación entre ellos.

- Amonestaciones SIN descalificación, por no realizar bien el trabajo.

- Modificaciones de las condiciones de trabajo SIN causa, y SIN seguir e

procedimiento legalmente establecido (que pueden ser impugnadas, pero no por la vía

del acoso, salvo que constituyan un indicio más, no aislado…).

Podemos hablar de Acoso Laboral

cuando :

El hostigamiento se produce de forma continuada.

Al menos durante seis meses, una vez por semana.

Provocando en la “víctima” estados de ansiedad, estrés,

depresión, daños en el aparato digestivo, alteración del

sueño, pérdida de autoestima, irritación generalizada,

entre otros síntomas.

STSJ de Extremadura (sala de lo Contencioso), de 22/04/2009:

Fallo declarando el dº de la demandante a obtener el cese (tutela prevista por los arts. 114 y ss

LJCA), de la actuación lesiva de sus Derechos Fundamentales (Dº a la Integridad Física

y Moral, art. 15 CE), que por la vía de hecho padece la secretaria en su relación

funcionarial, condenando al Ayto. a abonar 5.000 € en concepto de daños morales.

HECHOS PROBADOS:

- Cambio a un despacho nuevo, “careciendo de los medios más elementales, como internet o tfno.”

- Auxiliar reconoce haber recibido órdenes del Alcalde para NO foliar los expedientes como solicita la

Secretaria.

- Los cometidos adjudicados a la actora se suelen encargar de urgencia, y con escaso tiempo para la

emisión de informes.

- Habiendo sido la actora objeto de una amonestación, el Alcalde mencionó en el Pleno dicha sanción,

sin aludir que la misma había sido anulada.

- La recurrente ha visto cercenado su trabajo y, cuando le es requerido, le supone una dificultad

incomprensible: por la escasez de tiempo (“urgencias”) o de medios (no tiene acceso directo a los

expedientes).

ESA SITUACIÓN ES LA QUE PIDE SE CESE, algo que repetidamente solicitó al demandado, sin obtener

respuesta, atentando así contra: la dignidad (art. 10 CE), integridad moral (art. 15) y honor de la

funcionaria (art. 18 CE).

Cuando un superior reitera quejas de un buen trabajador,

¿Y cuando es un mal trabajador y lo quetrata el superior es de que cumpla con suobligación?

¿acosa?

¿Hay acoso aquí?

El secretario denunciará a la alcaldesa por acoso laboral si no le descarga

de trabajo

17.12.2009 http://www.noticiasdenavarra.com/

El secretario del Ayto. de Estella denuncia a la alcaldesa por acoso laboral. El problema ha surgido debido a un retraso en la

redacción de las actas de los plenos y de las juntas de gobierno local, tarea que (según afirma la alcaldesa) corresponde a

éste último. El secretario contesta que el Ayto. cuenta con un persona "que tiene como trabajo básico de su jornada

laboral la transcripción de las actas”.

El Secretario argumenta que su volumen de trabajo se ha incrementado debido a que la primera edil le asignó a principios de

2009 que se responsabilizara de todas las obras del Plan Zapatero. Ahora se me pide además que transcriba las actas. El

funcionario recuerda que "ninguno de los secretarios que han desempeñado antes del cargo ha transcrito personalmente

las actas. Así ocurre también en los ayuntamientos grandes de Navarra".

El secretario asegura que, puesto que en noviembre de 2008 la Alcaldesa le quitó las facultades de organización y mando sobre

el personal, "no le puedo ordenar que haga las actas", en referencia a la persona que, según él, se dedica a ello. El

secretario explicó que es responsabilidad de la alcaldesa, como jefa de personal, y de la técnico del Ayuntamiento

encargada del personal velar porque un administrativo las redactase.

Así, Alejandro Vicente pide a la alcaldesa que "antes del viernes me comunique por escrito si tengo que continuar como

responsable de los expedientes del Plan de Inversiones 2009, o tengo que realizar las actas de pleno y de la junta de

gobierno, pero no los dos. En el supuesto de que no me conteste entenderé que debo encargarme de ambos. En este caso,

presentaré contra la alcaldesa, demanda judicial por mobbing contra mi persona".

35

¿QUIÉN JUZGA SI ES BUEN OMAL TRABAJADOR?

¿QUIÉN PUEDE “SENTIRSE”acosado?

¿Qué hago si sufro moobing?Además de recopilar todas las pruebas documentales que se pueda, y de contárselo al

médico de cabecera, para que derive a un especialista si fuere preciso, DESDE EL PUNTO DEVISTA JURÍDICO:

a) VÍA ADMINISTRATIVA: El art. 95-2 TREBEP califica como falta muygrave “cualquier conducta constitutiva de acoso moral laboral” ( = AML).

Naturalmente, cuando la supuesta agresión proviene de quien ostenta la máximaautoridad, normalmente política (Alcalde, Consejero, etc.), el recurso a esta potestaddisciplinaria queda neutralizada…

Además, la vía del “Buen Gobierno” del Título III de la Ley 19/03, LAIPBG, tampocoes eficaz… Y sólo queda:

- bien acudir a la mediación (Protocolo COSITAL-NETWORK, para losFHN cuyo colegio territorial se haya adherido), o

- bien directamente a la VÍA JUDICIAL.

b) VÍA JUDICIAL: Los jueces suelen abrir diligencias para investigar lasdenuncias de funcionarios que se consideran víctimas de AML, especialmente en EELL.Cauces judiciales:

b.1) Jurisdicción Penal (muy excepcional, so riesgo de archivo).b.2) J. Contencioso-Administrativa (la más frecuente hasta ahora).b.3) J. Social: RECOMENDADA.

¿Qué hago si sufro moobing?(...)

a) VÍA ADMINISTRATIVA si el Acosador es un cargo público del que sedepende directamente: el art. 15 de la Ley 31/95, de Prevención de RiesgosLaborales (y la Instrucción nº 69/2009, de la Inspección de Trabajo) habilitan asolicitar la tutela de ésta administración (externa al conflicto) solicitando protección,ante el presunto incumplimiento de la normativa de P.R.L.

b) VÍA JUDICIAL:b.1) Jurisdicción Penal.b.2) J. Contencioso-Administrativa.b.3) J. Social.

FUENTE JURISPRUDENCIAL:

- la obra “El acoso moral en el sector público”, editorial CEMICAL, enumera hasta 44

sentencias (de los distintos TSJ, y también del Tribunal Supremo) de las jurisdicciones: Civil (derecho

al honor), Penal, Contencioso-administrativa y Social.

- Asimismo, en la obra “El mobbing en las Administraciones Públicas: cómo

prevenirlo y sancionarlo, editorial Aranzadi (2012) podemos analizar multitud de sentencias sobre

el “mobbing” a funcionarios, páginas 253 a 311.

¿Qué hago si sufro moobing?b) VÍA JUDICIAL:

b.3) Jurisdicción Social, RECOMENDADA, pues:- es de sobra conocido que la jurisdicción Social es más proclive al trabajador

que la contencioso-administrativa, y- además en el orden Social la carga de la prueba recae en la empresa, al

contrario del orden contencioso, donde la carga de la prueba recae generalmente en el funcionarioactor.

Merece la pena destacar, entre otras, la STSJ-Vasco 1.051/2015, de 2 de junio, Sala de loSocial, en virtud de la cual se indemniza con 60.000 € al Oficial Mayor (FHN) de Basauri, por acoso laboral.

•Merece la pena resumir algunos de los “hitos” de dicha sentencia (referente para otras muchas dictadas en el mismo

sentido en dicha CCAA): “El acoso laboral se inició como represalia a una denuncia efectuada por el Secretario

General (en funciones), sobre la decisión del Ayuntamiento de bordear fraudulentamente la debida ejecución de una

sentencia judicial urbanística.

•A partir de ahí, la Alcaldía intentó violentar la RPT municipal, y afectar a las funciones del Cuerpo Nacional de

Secretarios, cuya modificación queda fuera del alcance de los Ayuntamientos. (…) Por eso no se discute el origen

laboral de los daños causados al Oficial Mayor… en los términos del artículo 115.2.e) de la Ley General de la

Seguridad Social.

•(…) La Alcaldía es el órgano responsable de ejecutar las medidas correctoras necesarias para evitar los riesgos

psicosociales de sus trabajadores, sin hacer evaluaciones genéricas, debiendo eliminar y/o miniminar la tensión

laboral y ansiedad que padecía el actor, ocasionadas por la conflictividad laboral. (…)”

¿Qué hago si sufro moobing?• Lo importante NO es curar (acudir a la vía judicial), SINO prevenir (realizando

acciones formativas, entre otras medidas).

Pues únicamente si el FHN está formando adecuadamente podrá detectar si están ante un

caso de acoso, o si está simplemente ante presiones o conflictividad laboral NO constitutiva de acoso.

• EJEMPLO: describe la S.A.P. de Lugo (de noviembre 2016), que pese a que se redujo

el sueldo de la Secretaria-Interventora, se le denegaron vacaciones, y se le retiró el

calefactor, NO concurre el trato degradante del párrafo 1º del art. 173-1 del CP.

Es importante estar bien asesorados, y elegir el camino más propicio (en este

caso hubiera sido más aconsejable acudir a la vía Social que a la Penal, que los jueces

sólo toman para casos excepcionales).

•Muchas demandas se pierden NO porque no se tenga razón, SINO porque no se consigue

probar que se tenga razón: ¡en materia de mobbing, la prueba lo es todo!

•Recomendemos las obras siguientes en materia de prueba:

– VÍA SOCIAL: “La Prueba en el Acoso Laboral”, de Marinés D. Babugia, editorial BdeF (2015);

– VÍA CONTENCIOSA: “La Prueba Contencioso-Administrativa: análisis jurisprudencial”, del

magistrado José Ramón Chaves García, (editorial Universitas, 2007);

– VÍA PENAL: capítulo II (el Acoso Laboral, por Juan María Expósito Rubio), de la obra “Tratado de

Responsabilidades Penales en la Administración Local”, editorial COSITAL (2015).

¿Qué hago si sufro moobing?

•Reiteramos: la vía JUDICIAL debe ser sólo posterior a la vía de intermediación (a

través, por ejemplo, de COSITAL-NETWORK, si se trata de un colegio territorial

adherido a su protocolo de actuación), y a la propia vía administrativa:

– frente a la propia Entidad Local, solicitando por escrito el cese expreso de las

conductas constitutivas, en su caso, de mobbing; y/o

– mediante requerimiento a la Inspección provincial de Trabajo, si no se están

adoptando las medidas necesarias en materia de prevención y eliminación de

riesgos psico-sociales.

•Esquemáticamente:

– Vía administrativa: ante la Entidad Local, y/o ante la Inspección de Trabajo.

– Vía Judicial:

• Social: preventiva o reparadora de daño.

• Penal: si el daño ya se ha producido.

• Contenciosa-administrativa: ver esquema en DIAPOSITIVA siguiente (…)

¿Qué hago si sufro moobing?(…)- Vía Judicial Contenciosa-administrativa:

- Procedimiento especial DF, arts. 114 y ss. LJCA: solicitud de cese devulneración de Derechos Fundamentales:

- es el procedimiento más rápido,- pero también aquel cuya admisión es más difícil.

- Procedimiento Abreviado en materia de Personal: art. 78 LJCA: NOrecomendado, pues es un procedimiento para casos documentales sencillos, yel moobing no suele ser nítido, además de estar lleno de componentessubjetivos…

- Procedimiento Ordinario de solicitud de daños y perjuicios causados, porresponsabilidad patrimonial de la Administración: vía más frecuente (por serla que mejor dominan los abogados), pero menos recomendable que la víaSocial (también para la solicitud de una indemnización por daños), dado que:

– En la jurisdicción Social, la carga de la prueba recae sobre el empresario (administración),

mientras que en los procedimientos contenciosos de responsabilidad patrimonial, por regla

general es el actor el que debe probar la causa-efecto.

– La jurisdicción Social suele ser más proclive a estimar pretensiones de los trabajadores

reclamantes, mientras que la jurisdicción contencioso-administrativa suele contemplar las

prerrogativas de la Administración.

EJEMPLOS de algunas Sentencias sobre FHN

•Vía Contencioso-Administrativa:

- CESE DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

- dando la razón al personal FHN de un municipio de Salamanca, STSJ-CyL, de 30/09/2014.

- También dando la razón a la secretaria, frente a un ayuntamiento extremeño de clase 2ª, la

STSJ de Extremadura nº 112/2009.

- Y como “jurisprudencia menor”: la SJCA nº 246/07, que anula la suspensión pretendida a su

personal FHN, por parte de un Alcalde de un municipio zaragozano.

- SOLICITUD DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL:

- SJCA nº 217/2015, indemnizando por acoso laboral al personal FHN de un municipio de

Zaragoza.

- STSJ de Castilla-La Mancha nº 29/2011, por acoso laboral al personal FHN de una

agrupación de municipios en Guadalajara.

- STSJ de Castilla-La Mancha nº 39/2011, por acoso laboral al personal FHN de un

municipio de Ciudad Real.

- En la revista nº 24/2015, de EL CONSULTOR: “La responsabilidad patrimonial por acto

administrativo: un caso real sucedido en el ámbito disciplinario de los FHN”:

– Los daños morales están incluidos en los derechos susceptibles de ser lesionados (STSJ-C.V. nº 73/2013,

reconoce la responsabilidad patrimonial consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, y

el daño sufrido como consecuencia de las condiciones laborales soportadas: acoso laboral a funcionario).

– En el mismo sentido, la STSJ-Madrid nº 341/2010.

EJEMPLOS de algunas Sentencias sobre FHN

•Vía PENAL:

- fue pionera la STSJ-Madrid nº 1.030/97, por reducir arbitrariamente (y como

represalia) el C.E. a la secretaria-interventora del Ayuntamiento de Torrelaguna, o

- las dos S.A.P. de Zaragoza nº 387/2008, y nº 28/2010, condenan al Alcalde de

Alhama de Aragón por prevaricación. Los hechos se referían a la apertura sucesiva y

continuada de expedientes disciplinarios al Secretario–Interventor. Asimismo, la S.A.P. de

Cáceres de 15/06/2012, por acoso laboral a su personal FHN.

•En la persecución de estos delitos es fundamental la intervención de la Fiscalía, ya que

la Instrucción 1/2001 de 29 de mayo, reconoce que: "Si la misión del Ministerio Fiscal consiste en

promover la acción de la justicia y uno de sus ámbitos de actuación radica en procurar ante los tribunales

la satisfacción del interés social, sin duda la siniestralidad laboral es un fenómeno q atañe muy de cerca

al Ministerio Público.”

•Aunque, "En esta tarea la jurisdicción penal debe respetar el principio de intervención mínima...” “

Pero la escasa frecuencia con que los delitos contra los trabajadores son aplicados y el hecho de que las

faltas en esta materia resulten perseguibles tan solo a instancia del perjudicado hacen que la intervención

penal aparezca como infrautilizada provocando problemas de impunidad que se hace necesario evitar."

Algunos factores

predisponentes al AML

Factores predisponentes de la víctima

- Reactividad inadecuada ante el autoritarismo:

Debilidad emocional: aunque pueda ser brillante en lo profesional, su autoestima es vulnerable.

- Ser percibidos como “amenazantes”: por su eficacia y laboriosidad.

- Elevado nivel de ética: rectitud y alto sentido de la justicia.

-- Independencia y autonomía:

-EJEMPLO, funcionarios de carrera, no seleccionadosdirectamente por el Presidente de la Corporación, sino por unaadministración supra-local.

-Mayores recursos organizativos y decisorios que el acosado.

-EJEMPLO, poder para fijar las productividades mensuales, o determinar la promoción interna.

- Capacidad para usar (y abusar) de normas y poderes.

-- Acciones rápidas y sin titubeos (contra la víctima, que amenaza su organización).

Factores facilitadores del acosador

Factores predisponentes del ambiente laboral

- Tendencia de los iguales a mirar hacia otro lado: poco corporativismo,porque cada Ayuntamiento es una Organización distinta.

- Pero, los Sindicatos y resto de empleados públicos:- NO nos ven como sus iguales, SINO como sus superiores…- ¡Y, además, el sueldo/productividad se lo fija el Alcalde!

- Asimetría de poder:- más frecuente en la empresa pública, por su “potestad de auto-organización” (art. 4 LRBRL).- La empresa pública no está orientada tanto a beneficios ( = control porlos accionistas, vía dividendos), SINO a resultados electorales.

Psicopatológicos

Reacciones de ansiedad

Apatía

Reacciones de evasión

Problemas de concentración

Humor depresivo

Reacciones de miedo

Relatos retrospectivos

Hiperreactividad

Inseguridad

Insomnio

Pensamiento introvertido

Irritabilidad

Falta de iniciativa

Melancolía

Cambios de humos

Pesadillas recurrentes

Psicosomáticos

Hipertension arterial

Ataques de asma

Palpitaciones cardiacas

Enfermedades coronarias

Dermatitis

Pérdida de cabello

Dolor de cabeza

Dolores articulares y muscula

res

Pérdida de balance

Migraña

Dolor estomacal

Ulceras estomacales

Taquicardia

Comportamentales

Reacciones auto y hetero-

agresivas

Trastornos alimenticios

Incremento en el consumo

de alcohol o consumo de

otras drogas

Incremento en el consumo

de tabaco

Disfunción sexual

Aislamiento sexual

Sin normas sobre comportamiento, hay personas que se consideran autorizadas para usar comportamientos abusivos…

• El 18/10/2005 el Congreso aprobó una

proposición NO de Ley, instando al

Gobierno a elaborar un “Protocolo de

Buenas Prácticas administrativas para

Prevenir el Acoso Psicológico en TODAS

las Administraciones Públicas”…

• De los incumplimientos de la normativa de

prevención de riesgos laborales en las

Empresas Privadas se encarga la

Inspección de Trabajo…

… en la Empresa Pública, aún estamos

esperando a actuaciones de oficio, y NO

sólo consecuencias de una denuncia…

“Guía de Mediación”, aprobada por Orden de 28/12/2012, del Depto. de

AAPP de la CCAA de Aragón.

PREVENCIÓN

• PRETENSIÓN de COSITAL-NETWORK: ayudar en la prevención….

Un confidente que sepa escuchar a la víctima:

para que reconozca el problema

para clarificar la experiencia

alejándose de la situación

Iniciativa para detener agresiones

Características de la MEDIACIÓN:

- Es voluntaria: para ambas partes.

- El mediador es imparcial: debe pertenecer a otro

departamento.

- El mediador NO toma decisiones: son los implicados

los que deben llegar a la solución de sus conflictos,

siendo el mediador un “facilitador”.

B.O.A. de 28/12/2012:

La mediación es: “un proceso informal en el que un 3º neutral ayuda a

personas en conflicto a solucionar su controversia de manera mutuamente

satisfactoria. Sin perjuicio de que el trabajador presuntamente acosado

inicie cuantas acciones legales crea necesarias.”

La mediación siempre es positiva, aunque no se llegue a un acuerdo: porquepermite a las partes definir y clarificar los hechos, preparando así elterreno para procedimientos judiciales posteriores.

La gran novedad (y esperanza para los funcionarios) en materia de “mobbing”:

Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social:

Art. 2: “Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las

cuestiones litigiosas que se promuevan: (…)

e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia de

PREVENCIÓN de RIESGOS LABORALES, así como para conocer de la

impugnación de las actuaciones de las Administraciones en dicha materia

respecto de TODOS sus empleados, que podrán ejercer sus acciones en

igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena,

INCLUIDA la reclamación de responsabilidad derivada de los daños

sufridos como consecuencia del INCUMPLIMIENTO de la normativa DE

P.R.L. que forma parte de la relación funcionarial (…)”

Así, como para cualquier otro trabajador, para un funcionario un ACOSO puede suponer:

1) Un accidente “por razón del servicio”

( = accidente laboral).

2) Un daño antijurídico y resarcible:

a través de la institución de la responsabilidad patrimonial.

3) Un delito contra la integridad moral del funcionario:

art. 173-1 del CP.

No obstante, pese a que en el plano Sustantivo el AML de los funcionarios merece el mismo cuadro de calificaciones jurídicas.

Sin embargo, en el plano Formal el hasta ahora distinto régimen procesal determinaba una diferencia en el resultado.

Por ello es crucial en los próximos años que el impacto de la reforma procesal social sea no sólo en la vía PREVENTIVA, sino también en la vía REPARADORA.

La norma procesal es clara (art. 2.e) al atribuir la competencia al Juez de lo Social:

- tanto si hay un incumplimiento de la normativa de PRL (por tanto, antes de que se produzca un daño a la salud del trabajador),

- como si se ha producido ya el daño a consecuencia de dicho incumplimiento.

De esta forma, se desplazaría así la competenciacontencioso-administrativa y su proceso deresponsabilidad patrimonial (más complejo y costoso).

Por tanto, si una situación de acoso se genera en ausencia de políticas preventivas (los citados “Protocolos”, evuluaciones de riesgos psicosociales, y adopción de medidas NO genéricas, etc.), entonces cabe la vía competencial Social.

En este sentido, la STSJ-Vasco de 3/7/12 (avalada porel TS, que no aceptó el recurso de casación en unificaciónde doctrina al respecto) consolida dicha tesis:

puesto que declara procedente el recargo en lasprestaciones de SS por NO disponer esa AAPP de unapolítica de prevención de riesgos psicosociales.

En suma, NO puede depender el “mobbing” del orden judicial en que se ventile la tutela, puesto que la misma es común en el Plano Sustantivo para todas las personas en las organizaciones de trabajo.

Y es que una diferente protección jurídicapara los funcionarios atenta contra:

- art. 14 CE: principio de igualdad, y

- art. 24: dº a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, recomendamos una tutela:

- a través de “Protocolos”: en víaextrajudicial, y

- a través del Orden Social, si fallan losprotocolos preventivos.

UNA PRECISIÓN: ¿Un protocolo, es un procedimiento administrativo?

• PROTOCOLO:– Definición de RAE nº 2: conjunto de reglas establecidas por norma o por costumbre para

ceremonias y actos oficiales o solemnes.

– DRAE nº 4: Secuencia detallada de un proceso de actuación científica, técnica, médica, etc.

Expresiones: “han fallado los protocolos”, “no se han aplicado los protocolos”, “desconocíamos los

protocolos”.

– Conjunto de actuaciones necesarias para alcanzar un objetivo (prevenir

el acoso, e impedir que se produzca en el futuro, y cesarlo si ya se

hubiera producido).

• PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

• art. 105 CE, y Ley 39/15, Ley “PACA”: conjunto de trámites necesarios para la

producción de un acto administrativo (que luego podrá ser válido, nulo, anulable o

irregular).

• Así: UN PROTOCOLO PUEDE INCLUIR, O NO, UNO O VARIOS

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

• La Dirección General de la Inspección de Trabajo dictó el

criterio técnico sobre mobbing 69/2009, cuyo contenido es:

• 1) Infracciones:

Se consideran las conductas empresariales de acoso

psicológico como infracción en materia de relaciones

laborales (Cap II. del TR de la Ley de Infracciones y

Sanciones en el Orden Social):

al estimar tales conductas como actos contrarios a los

derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4

del E.T., debiendo apreciarse la infracción como muy

grave.

• 2) Trabajadores afectados :

Infracción laboral por acoso:

hasta la nueva Ley 36/2011 (Reguladora de la Jurisdicción Social)

quedaban fuera los funcionarios, por estar excluidos del ámbito de

aplicación del TRET:

careciendo de competencias la ITSS para actuar ante

situaciones de “mobbing” de aquellos.

Así, hasta la citada LRJS´11, los funcionarios sólo podían solicitar

indemnización de daños y perjuicios a la Administración por los

actos de otros funcionarios o de sus superiores (art. 106.2 CE:

“lesión que sufran… consecuencia del funcionamiento de los

servicios públicos”).

MUCHAS GRACIAS POR VUESTRO INTERÉS:

Álvaro Casas Avilés

Gabriel García Márquez:

“Un hombre sólo tiene derecho a

mirar a otro hacia abajo… ¡ cuando ha

de ayudarle a levantarse!”