DESEMPLEO: nivel asistencial: subsidio para trabajadores mayores de 52 años: requisitos; denegación por falta de agotamiento de la prestación por desempleo de la legislación española. Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 259/2008 Ponente: IIlma. Sra. Alicia Cano Murillo

El TSJdesestimael recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cáceres, de fecha09-01-2008, dictada en autos promovidos sobre subsidio por desempleo, confirmando lo resuelto en la misma.

En CÁCERES, a veinticinco de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 456

En el RECURSO SUPLICACIÓN 259 /2008, formalizado por el Letrado D. Ladislao Martín Acosta, en nombre y representación de D. Carlos Jesús, contra la sentencia de fecha 9-1-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CÁCERES en sus autos número 466 /2007, seguidos a instancia del recurrente, frente al INEM, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Carlos Jesús, de 58 años de edad, interesó la concesión del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Esta le fue denegada por no concurrir en el actor los presupuestos del artículo 215 LGSS. ( RCL 1994, 1825)  en los términos que constan y se tienen aquí por reproducidos. SEGUNDO: El actor fue a Suiza a trabajar en 1968 y retornó a España el 13 de julio de 2005.

Pidió la renta activa de inserción y la cobró durante 11 meses. Permaneció en desempleo ,

inscrito como demandante de empleo y sin derecho a la prestación , carece de ingresos superiores

al 75% del SMI.- TERCERO: Se tienen aquí por reproducidos los informes de vida laboral del actor y el certificado de emigrante retornado obrante en autos.- CUARTO: El actor no ha percibido antes de pedir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años la prestación por desempleo

".

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Carlos Jesús contra el INEM y en virtud de lo que antecede, ABSUELVO al demandado de los pedimentos que contra él se formulan".

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16-6-08, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda al considerar que el demandante no tiene derecho a percibir subsidio por desempleo para mayores de 52 años solicitado, se

alza la vencida por el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563)  interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto el hecho segundo del mismo, a fin de que se modifique la expresión "como demandante de empleo y sin derecho a

prestación ", por la de "como demandante de empleo y con derecho a prestación ", lo que

sustenta en que, conforme al artículo 215 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)  , el recurrente reúne todos y cada uno de los requisitos previstos en el indicado articulado, sin que pueda figurar en los hechos probados que no tenga derecho a la prestación , tal y como se

argumenta en el segundo motivo de recurso dedicado a la censura jurídica sustantiva. La indicada revisión no puede prosperar por cuanto que el tenor del hecho que pretende modificar no refiere lo que entiende el recurrente, y del propio modo tampoco podría quedar redactado como solicita, pues estaríamos ante un concepto jurídico predeterminante del fallo igual al que, a su entender, no debe figurar en los hechos probados, cuya ubicación adecuada no sería la narración fáctica, pues precisamente lo que se discute es si tiene derecho al subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Lo

que el hecho probado declara realmente son las circunstancias previas a la solicitud del subsidio debatido, al decir que "El actor fue a Suiza a trabajar en 1968 y retornó a España el 13 de julio de 2005. Pidió la renta activa de inserción y la cobró durante 11 meses. Permaneció en desempleo , inscrito

como demandante de empleo y sin derecho a la prestación , carece de ingresos superiores al 75%

del SMI". No debe olvidarse que el actor retornó a España el 13 de julio de 2005 y solicitó la renta activa de inserción, de la que fue beneficiario por aplicación del artículo 2.2 en relación con el apartado 1, del propio artículo del Real Decreto 205/2005 de 25 de febrero ( RCL 2005, 360)  , prorrogada su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006 por el Real Decreto 393/2006 ( RCL 2006, 819)  , que precisamente conforme artículo 2.2.b) de la citada disposición le fue reconocido por "Ser trabajador emigrante que, tras haber retornado del extranjero en los 12 meses anteriores a la solicitud, hubiera trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España y esté inscrito como demandante de empleo, siempre que se reúnan los requisitos exigidos en el apartado 1, excepto el recogido en el párrafo b)", requisitos los del apartado 1 que son ser mayor de 45 años, no tener derecho a prestación

o a subsidio por desempleo y carecer de rentas superiores al 75% del SMI, determinando el

artículo 4 que "Durante la percepción de la renta activa de inserción no existirá obligación por parte del Servicio Público de Empleo Estatal de cotizar a la Seguridad Social por ninguna contingencia", y habiéndola percibido por el período máximo de 11 meses conforme al artículo 5. Es claro que, en efecto, tras la percepción de la renta activa indicada el demandante carecía de derecho al percibo de

prestación , situación en la que permanecía, figurando inscrito como demandante de empleo.

SEGUNDO

En el segundo motivo de recurso, el disconforme, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563)  , denuncia la infracción de los artículos 215 y 205 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)  , por considerar que el actor cumple con los requisitos exigidos en el artículo 215.1 de la indicada Ley para tener derecho al

subsidio para mayores de 52 años. En efecto, tal y como sostiene el recurrente estamos ante

un trabajador emigrante retornado, pero considera que tiene cubierto el requisito de haber agotado la

prestación por desempleo habida cuenta que tiene cotizados en España más de seis años antes

de marchar a Suiza, además de lo cotizado en este último país a lo largo de su vida laboral, estando inscrito como demandante de empleo suscribiendo compromiso de actividad y que carece del derecho al percibo de prestación por desempleo del nivel contributivo por haberlo extinguido, y así lo

reconoce, en Suiza.

Al respecto hemos de acogernos al criterio mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencia de 8 de julio de 2008 ( JUR 2008, 233206)  , que esta Sala, asume en su integridad y que sustenta la desestimación del motivo analizado. Dice así la mentada resolución, en su fundamento de derecho segundo:

"La Sala acoge la censura jurídica que si dirige contra la sentencia recurrida, aceptando la tesis del Organismo recurrente. Para la solución a esta controversia, debemos partir de la redacción dada al artículo 215 de la LGSS. ( RCL 1994, 1825)  por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre ( RCL 2002, 2901)  , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. El referido artículo 215.1.3 de L.G.S.S ( RCL 1994, 1825)  establece que serán beneficiarios del subsidio cuestionado "Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".

En orden a los requisitos del subsidio reclamado, el referido párrafo exige encontrarse en alguna de las situaciones previstas en los párrafos anteriores, y examinando cada uno de los números precedentes, se observa: El número uno, párrafo uno establece la necesidad de figurar inscrito como demandante de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones promoción, formación o reconversión profesional, y carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. A continuación enumera cinco situaciones o causas que dan lugar a la presentación asistencial, de las que a los efectos enjuiciados solo interesan las tres primeras, que rezan del modo siguiente:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado un derecho a prestación por desempleo de, al menos trescientos sesenta días de duración, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista Convenio sobre protección por desempleo, acredita haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

Según el incombatido relato fáctico, a la actora le fue denegado el Subsidio de desempleo para

mayores de 52 años, por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio de

desempleo , esto es, por no estar comprendida su particular situación en ninguno de los tres supuestos

que se acaban de transcribir. La actora trabajó en Suiza por cuenta ajena desde el mes de mayo de 1972 hasta el mes de junio de 2002. En Suiza percibió la prestación de desempleo . A su regreso a

España se inscribió como demandante de empleo y percibió la prestación de desempleo que

había exportado de Suiza desde el 14-08-2002 hasta el 13-11-2002, permaneciendo inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo. Así pues, si bien la causante reúne los requisitos de edad, la carencia genérica y específica para generar pensión de jubilación, tiene más de seis años de cotización al desempleo , permaneciendo inscrita como demandante de empleo desde el 2 de

agosto de 2002 (folio 33 de las actuaciones) sin que conste haber rechazado oferta de empleo alguna, sin embargo, la actora no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores tal como exige el artículo 215.1.3. No cumple la exigencia de los apartados a) y b) porque no ha agotado ningún derecho a prestación por desempleo , el único desempleo percibido

en España, fue el exportado de Suiza, y tampoco se cumple el requisito del apartado c), porque no se trata de un trabajador español emigrante que retorna de un país no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con el que no exista Convenio sobre protección por desempleo , porque con Suiza

existe el referido convenio desde junio de 2002, cuestión que no es objeto de controversia, dicho Convenio se firmó en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 ( RCL 2002, 1555)  , pero no entró en vigor hasta el 1 de junio de 2002, se trata de una norma de obligado conocimiento -y cumplimiento-, publicada en el pertinente periódico oficial, por lo tanto, la situación de la actora no tiene su debido encaje en ninguno de los apartados del artículo 215.1 de la LGSS. ( RCL 1994, 1825)  , por lo que no se cumple la exigencia legal prevista en el artículo 215.1.3 -apartado en el que se regulan los requisitos del subsidio para mayores de 52 años-.

Y es que la prestación de desempleo en Suiza, o la exportada percibida en España, no puede tener las consecuencias que le atribuye la sentencia recurrida, porque conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento Comunitario 1408/71 ( LCEur 1971, 78)  , cuando un trabajador se traslada a buscar empleo a otro Estado el abono de las prestaciones corresponde a la Institución del Estado al que se traslada, pero la Institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sometido el trabajador mientras ocupaba su último empleo -en este caso Suiza- viene obligada a reembolsar a la Institución que abona la prestación el importe de la misma. El S.P.E.E. español paga por delegación, razón por la cual este abono no puede generar al beneficiario ningún derecho para acceder al subsidio reclamado, y el hecho de haber percibido desempleo en Suiza no puede servir para acceder al subido reclamado, porque ni la normativa comunitaria ni la española establecen que una prestación obtenida en un país del Espacio Económico Europeo pueda ser causa directa de la obtención de otra prestación obtenida conforme a la legislación del otro país del E.E.E.

Como bien se afirma en el recurso del SEEP, una vez agotada la prestación obtenida conforme a la normativa Suiza y después de percibir los tres meses de paro exportado, el trabajador disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación española, como si hubiese ocupado aquí su último empleo (art. 71 del Reglamento Comunitario). Ahora bien, en el caso enjuiciado para que la actora pudiera continuar percibiendo la prestación o subsidio conforme a la normativa española sería necesario que se produjera una situación legal de desempleo conforme a los artículos 207, 208 y el propio artículo 215 de la L.G.S.S ( RCL 1994, 1825)  , pero como ya hemos examinado, la actora no se encuentra en ninguna de las situaciones que dan derecho al acceso al subsidio reclamado, no encontrándose tampoco en ninguna de las situaciones de desempleo previstas en el artículo 208 de la LGSS, no encajando la situación de la actora en el supuesto del artículo 208.5 del referido texto legal, que se refiere a los trabajadores que retornan a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación de desempleo en dicho país y acrediten cotizaciones suficientes antes de salir de España. En el presente caso, según el relato fáctico, la actora ha obtenido prestaciones de desempleo en el país de origen, sin que conste que tenga cotización alguna en España.

Por lo tanto, para que la actora pueda acceder al subsidio reclamado, es preciso que se produzca la situación legal de desempleo , pudiendo la actora totalizar los períodos trabajados en otros países

del E.E.E. tal y como prescribe la normativa comunitaria, y tener derecho bien a la prestación

contributiva o a la asistencial del art. 215.1.2 de la L.G.S.S. para posteriormente si se cumplen las condiciones necesarias acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

En resumen, no concurren los requisitos previstos en los arts. 207, 208.1.5) y 215.1.2.3. de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)  , para el acceso al subsidio reclamado, procede por ello estimar el recurso del SPEE, y dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido".

Es por los propios razonamientos que hemos transcritos, que la resolución de instancia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto, en tanto que el actor sí obtuvo prestaciones por desempleo en Suiza, aún cuando acreditara cotizaciones anteriores en España, siendo además que la causa denegatoria es el no haber agotado un derecho a prestación por desempleo en España, tal y como hemos visto, y sin que la recurrente cuestione o cite como precepto infringido el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús, contra la sentencia de fecha 9-1-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CÁCERES en sus autos número 466 /2007, seguidos a instancia del recurrente, frente al INEM, en reclamación por DESEMPLEO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563)  , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, SA Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo núm. 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CÁCERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA, Nombre: CÁCERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, CP 10001 CÁCERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.