Ers'H

H gs

$.F$sH

ES E H

,H *=E

HEH

Ef;tr o

$ xSq Q-*. tr *

Primera edicinEnero de 1998

Tercera edicinFebrero del 2001

@ Derechos Reservados conforme a la Ley,por el Autor y por la Empresa Editorial.

Prohibida la reproduccin total o parcialde esta obra por cualquier medio, sin autorizacin

escrita del Autor o de esta Emnresa Editorial.

lsBN-970-67S177-2

IMPHESO EN MEXICOPRINTED IN MEXICO

INDICE

PALABRAS DEL AUTOR EH RELACION CON LA TERCERAEDICIONPAI.ABRAS DEL AUTOR EN RELACION CON LA SEGUNDAEDICIONINTRODUCGIONcAPlrulo l. coNcEPTOS QUE CONqTEUYEN AL

ediiielecit'llleruro PERMANENTE leGAPITULO ll. coNcEPTO DE ESTABL_ECIMIENTO

PENUNruENTE EH RELACIOH A LASbtsposlclonEs DEL MoDELo DEU ONCANIZACION PARA LA COO-FenncoN Y EL DESARRoLLo Eco- 33NOMICO

CAPITULO lll. GONCEPTO DE ESTABLEqIMIENTOPennrlnruENTE, CONFOHME A LOSIU_OOEIOS PARA EVITAR LA DOBLEinleurncloru, Asl couo sus RES-PECTIVOS COIJI ENTARIO S

- Modelo de la organizacin de las Naciones unidas EA(Modelo ONU). iru

- comentarios al Modelo oNU sobre establecimiento EDpermanente

- Modelo de la organizacin para _lq _cooperacin y elslrrorro ecoOiiCo firlooeto oCoe' 6s

- Comentarios al Modelo OCDE sobre establecimiento fUpermanente.

- comentarios al Modelo usA sobre establecimientopermanente.

CAPITULO IV. ggI'|qEPTO DE ESTABLECIMIENTOE_ERMANENTE, CONFORME lues-TRA LEGISI.ACION

CAPITULO V. D1EEREHCIA ENTRE ESTABLECI.!!!ENTO PERMANENTE V nesl-oe-TE EN EL EXTRANJERO, Cr-lpnniA NUESTRA LEGISTACT 105

CAPITULO U. LINEAMIENTOS PARA DETERMINAREL tMpuEsTo poR Los lr-t-Gnes-iisgEIIF!4Dos PoR uN esieLEf-MIENTO PERMANENTE CfO_IrA NUESTRA LEGISI-ACIO 111CAPITULO VII. !!!qEESOS ATRIBUIBLES AL ESTA.

E^LEqlUlEHro pEnmemie Cd-f'-FoRME A HuEsrRA LEclsuclo-- 117CAPITULO VIII. COJ.ICEPTO 9E ESTABLECIMIENTO

IEEMANENTE coNFoRME vHR-SAS LEGISI.ACIONES-

pgryqpto de.estabfecimiento permanente conforme alos Estados Unidos de Amrica. E4- 9ocepto de establecimiento permanente conforme alReino ile los pases gioJ. r'rs'rvrrrv v\'' 1gg- locepto dF estabrecimiento permanente conforme alReino de Blgica. - .-- '--

Goncepto de estabrecimiento permanente conforme aCanad. 1gZ-

pocepto-de estabrecimiento permanente conforme alReino de Espaa. 'rv vvr 14g

- Modelo de ros Estados unidos de Amrica (ModefoUSA). \r"vvvr\' gs

86

CAPITULOH. CONCLUSIONES 147

PAI.ABRAS DEL AUTOREN RELACION CON I.A

TERCERA EDICION

Esta tercera edicin actualizada, toma en cuenta las modificacio-ne$ que a los comentarios del modelo para evitar la doble tributa-cin

.llev a cabo a la Organizacin para la Cooperacin y el

Desarrollo Econmico (OCDE), en lo que se refiere al concepto deestablecimiento permanente.

Cabe sealar que la OCDE elimina dentro de su modelo al ar-tculo 14, que haca referencia a las bases fijas para incorporar loslineamientos que se contenan en este artculo al aftculo 5 del mis-mo modelo y que a su vez, hace referencia al establecimientopermanente. Lo anterior trae como consecuencia que tanto labase f'tja, como el establecimiento permanente, sean observadosbajo los mismos lineamientos, sin que prevalezcan fas diferenciasque los distinguan.

Por otro lado, esta obra tambin se actualiza, incorporando losartculos que hacen referencia a la figura del establecimiento per-manente que se observan en los convenios para evitar la doble tri-butacin que nuestro pas ha firmado recientemente con laRepblica de Portugal, con el Estado de lsrael y con Rumania.

Finalmente el Cdigo Fiscal de la Federacin, en la parte condu-cente al concepto de establecimiento permanente, para el presenteao sufri una modificacin v una adicin. La adicin consiste enconsiderar que las actividade-s de proyeccin en seruicios de cons-truccin de obra o en la demolicin, instalacin, mantenimiento omontaje de bienes inmuebles, se traduce como establecimientopermanente, solamente cuando estas actividades tengan una dura-cin de ms de 183 das naturales, consecutivos o no, en un pero-do de doce meses.

Por otro lado, se aclara que cuando el residente en el extranierosubcontrate con otras empresas, los servicios relacionados coh laconstruccin de obras, demolicin, instalaciones, mantenimiento omontaje! en bienes inmuebles, o por actividades de proyeccin,inspeccin o supervisin, relacionadas con ellos, los dds uiilizadospor los subcontratistas en el desarrollo de estas actividades seadicionar para el cmputo del plazo antes mencionado.

PALABRAS DEL AUTOREN HEI.ACION CON I-A

SEGUNDA EDICION

La olobalizacin impositiva es hoy en da uno de los principalesreti que hacen frnte pases cdmo Mxico, buscando la inte-L-r'b-iO -Jia e-conomia, ad como una mayor recaudacin a travste plicar sus residntes el principio de universalidad del in-greso.

Los suietos Dasivos por su parte, con base en las libertade$ quela olobaliiacin ofrece'en la iriTportacin y exportacin de bienes.ysefricos, han tratado de llevar-a cabo estas operaciones a travsCl reosiro de sucursales en el extraniero que ies den presetlgig ylel peimitan enajenar o prestar un servicio bajo una imagen slida.

POr estos mOtivOs, ascOmo otrOs que Se tratan en esta Obra, IOSresidente$ en el extranjero para llevai a cabo sus actividades em-plsarales, han utilizadb coino la figura adecuada pafa lograr el re-Eisti de e'stablecimientos permanntes en otros pases y al.cual,l Estado en el que se ubican, les otorga un trato de sucursal, cont.lfneneticios fis'cales gue $s contempl-an en sus respectivas juris-dicciones.

La dinmica de la actividad empresarial ha propiciado el cons-tante reqistro de estos establecimientos permanentes en nuestroiiil razEn poiia cul en esta segunda eilicn.s.e adecual Frra-os, hsi conio se agregan otros q-ue permiten al lector profundizaren el tema, as como lo orientan en el conocmento, apenura' Tun-cionamiento y cierre de un establecimiento permanente ubicado enMxico.

INTRODUCCIONEn la relacin iuridico-tributaria surgen como actores en el mbi-

to fiscal, los sujefos que se califican tanto de activos como de suie-tos pasivos, Los primeros son los que correspond-gn qJ erlle oenteb encargados be la administracjt'i, recaudacin, fiscalizacin yen su caso, Ta sancin que sobre los crditos fiscales

..$e genereny que no sean pagados bentro de los plazos que las diversas dis-bobiciones fiscle5 establecen. Estos ujetos ctivos son tanto laFederacin, las entidades federativas y los municipios, $in deiar decontemplar.a las autoridades extranjers(1) que en los trminos delGdigo'Fiscal de la Federacin llevan a cabo un papel impoftanteen elmbito tributario mexicano.

Por otro lado, tenemos a los sujetos pasivos que son aquellosque deben cumplir con los supuestos legales y contribuir al gastoirintico de una inanera equitativa-y. proporcional{Z}. Estos sujetosiasivos se clasifican en'persona fsica, ya sea que generen ngre-bos por salarios, honoraiios, productos de capital o actividad em-preshrial; prsona iurdica como aquefla que es creada en base aias disposiciones lgales y que conforme nuestra legislacin.fis-cal, se'le denomina-en trininos genricos como persona moral;.lapersona jurdica fiscal es aquella que $urge, se administra y conclu-ie su furicin en base a lad leyes'fiscales, tal como acontece en eligimen de sociedades controladoras; las personas morales no lu-crtvas son aquellas que se constituyen y no generan ingresosafectos al pago del impuesto sobre la renta,.y dentro de stas secontemplair los partiilos polticos, las asociciones religiosas, laasociacin de paiires de familia, entre otros(3); los residentes enel extranjero, son aquellos que generan un ingreso en territorio na-cional, y sea por inversionbs o por la presta-cin de se-ruicios, ascomo pbr concepto de regalas, asistencia tcnica, transferencia detecnologa, entre otros(4); los establecirnientos permanetes

.yaquelloS que se califican cbmo no permanentes, que son objeto deesie estudio y finalmente, las bases fijas que representan al enteque lleva a abo la prestacin de servicios profesionales, entreotros aspectos{5}.

-

El concepto de establecimiento permanente y como se podrdesprender, es considerado dentro de nuestra iegisracin, bomoun sujeto pasivo al igu.al que el establecimiento no-permandnte(6).$in embargo., el establecimiento permanente debe bumplir con re-glas

-es.peciales a travs de las cuales determina sus obligacionestributarias.

.

El presente estudio tiene por objeto que el lector se adentre enel concepto d.e. establecimiento peimanbnte para conocer sus al-cances, sus obligaciones, as como sus dereihos y de esta forma,cuente con los elementos suficientes que le permitan llevar a caboun adecuado cumplimiento de las norma$ fisbales.

El establecimiento no permanente y como se analiza ms ade-lante, si bien es un sujeto pasivo, se ionsidera de carcter neutro,pugsto que.no genera un ingreso en Mxico que sea susceptiblede imposicin.

CAPITULO I

CONCEPTOS QUE CONSTITUYENAL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

CONCEPTOS QUE CONSTITUYENAL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

Los Modelos para Evitar la Doble Tributacin, los Conveniospara atenuar estos efectos impositivos, as como las leyes fiscalesde los Estados Contratantes, establecen en sus respectivos aparta-dos lo que se debe entender por establecimiento permanente.

Los Modelos Tributarios por lo regular coinciden al considerarcomo estableeimiento permanente, el sitio fijo de operacin a partirdel cual se realizan total o parcialmente las actividades comercialesde un sujeto pasivo.

Cabe sealar que para efecto de estos Modelos, ya se trate delModelo de la Organizacin de las Naciones Unidas (Modelo ONU),del Modelo de la Organizacin para la Cooperacin y el DesarrolloEconmico (Modelo OCDE) o en su caso, del Modelo de los Esta-dos Unidos de Amrica (Modelo USA), el trmino establecimientopermanente significa: una sede de administracin; una sucursal;irna oficina; una fbrica; un taller y una mina, pozo de petrleo ogas, una cantera o cualquier otro sitio de extraccin de recursosnaturales.

Por su parte, los Convenios para Evitar la Doble Tributacin fir-mados por los Estados Contratantes, recogen estos postuladoscon ligeras diferencias.

Este captulo tiene como finalidad comentar los conceptos msimportantes y recurrentes en los Convenios, con el fin de que ellector cuente con ms elementos que le permitan ampliar su cono-cimiento al hacer frente a una problemtica que involucre a estosconceptos.

Para iniciar este apartado es conveniente determinar qu sedebe entender como "sitio fijo" de operacin, ya que e[ estableci-miento permanente puede definirse simplemente como "un domici-lio social fijo por medio del cual los negocios de una empresa se

19

20 EDICIONES FISCALES ISEF

realizan total o parcialmente". Al respecto el Modelo de la OCDEseala:

Que la definicin de establecimiento permanente que se des-prende del prrafo anteror, contiene las siguientes condiciones:

. La existencia de un "domicilio social", es decir, una instala-cin como un establecimiento o, en cieftos casos, maquinariao equipo;

. Este domicilio social debe ser "fijo", es decir, debe estar esta-blecido en un sitio preciso con cierto grado de permanencia.

. La realizacin de los negocios de la empresa por medio deeste domicilio social fijo, Esto significa, por lo general, que laspersonas que de una u otra manera dependen de la empresa(su personal) realizan los negocios de la empresa en el Esta-do en el cual est ubicado el domicilio fijo.

De lo anterior se deriva la siguiente interrogante, qu tan esta-cionario debe ser un "domicilio fijo"? Al respecto y como antece-dente cabe sealar, que un Tribunal de Segunda Instancia en laIndia expres su opinin en el siguiente sentiiio:

"En nuestra opinin, el trmino 'establecimiento pennanente'postula la existencia de un elemento substancial de naturaleza du-radera o permanente de una empresa extranjera en otro Estadoque puede ser atribuido a un domicilio social fijo en ese Estado.Debe ser de tal naturaleza que equivalga a una proyeccin virtualde la empresa extranjera de un pas dentro del tenitorio de otro Es-tado."

Los autores del Comentario al Modelo de la OCDE a su vez se-alan:

"De acuerdo con la definicin, el domicilio sociaf debe ser 'fiio'.De modo que en condiciones normales debe haber una relacinentre el domicilio social y un punto geogrfico especfico. Es irrele-vante el tiempo que una empresa de uno de los Estados Contra-tantes opere en el otro Estado Contratante si no lo hace en un sitioespecfico, sin embargo esto no significa que el equipo que consti-tuya el domicilio social tenga que estar efectivamente fijado al te-rreno en el que se encuentra. Basta con que el equipo prmanezcaen un sitio particular..."

Este comentario lo debemos complementar con una referenciacruzada a una declaracin gue la OCDE realiz en relacin conproyectos de construccin e instalacin, y en la que se manifest:

-"La propia naturaleza de un proyecto de construccin o instala-cin puede ser tal que la actividad del contratista deba ser reubica-da constantemente o al menos de tiempo en tiempo, a medida queavance el proyecto. Este sera el caso, por ejemplo, en la cohs-truccion de carreteras o canales, ef dragado de vas fluviales o el

ESTABLEC| M| ENTO PEEIvIANENTE 21

tendido de tuberas. En tal caso, el hecho de que la fuerza de tra-t-ffi; itd prtf6urante doce meses en un sitio particulq re-; iirelevahte. Las actividades realizadas en cada punto enpIcjai so pn oe u.n solo.provecto v e-s-1p-tole:l1d^"9.:,:9n-siderarse como- itnlecmibnt permanenie, i como unidad,dura ms de doce meses".

Esta referencia cruzada deja la interrogante en el sentido. de quesi ellrteiio Oe reterenci, se plica en toilos los casos o nicam.en-te en orovectoJA onstruccin. Si el trmino "t1g" es de.aplica-lIoil'#;#;-st s+i-una fiiacin geogrfica, dentro delterritoo de un Estado.

Sin embargo, el trmino "frio",.lqmpiin gqneg olrff Tgillgio-neq msmas ue reflejan temporalidad. En este cas-o-Pgrilglll'Flo ye unto al dbmiciliosocial,-en el sentido de que debe serl1o, re-sulta entonces q ;e pucis considerar gqg'existe un estableci-miet permanente solamente si el domibilio social tiene ciertogr"d; E peimqLnciq, es

.decir, .ng es. de naturaleza exclusiva-rente temboral. Si el dmicilio social no fue establecido meramen-iii ilra,icipsiios tm p-orales, p uede constitu i r u n establecim ie ntoDermanente aun uando haya xistido, en la prctica, tan. s.o.lo .por'ffi";'prloo d;Eid a l naturalezh especial de la actividad dei'"T"-or" ;-d*bOo a que, como con$ecuencia de circunstanciasesoeiiates (por eiemplo, el fallecimiento del contribuyente' errores# i" 'tiT-nl,'. oo iiquidado en forma prematura' En elaso de que el'domicilio sociai sea seal.ado pa11 Pl9gs'lts-tem-piles rie tan[nga urante un perodo-

-qq9io F-u?* g:l?ld"-rarse como tempiaT; poi lo tanto se convierte n un domiciliotoJal f" t poi-u-dJ hh"; rtrpectivamente, en un estableci-miento permanente.

Admitiendocieftogradodeincertidumbreencuantoalsitioya|tiemoo. uno puede cdncluir que un establecimiento permanente esi't ilJr un unto--un hrea que.puede deterniinarse sobre la5ft,ti el Esta v qu* es ocufradb por un tiempo ms.prolon-;- ;iirG-pr' nsiCerarie coriro temporai' Los eiemplosru l ilst u caracterizan la mayora de las definiciones de esta'nlectieio' permanente comparten estas caractersticas:. ya Seaue se trate'OA na;lubursali,-una "fbriga" o Un *pozo de petr-;;,-;ulj;'rd e lns se enuentra en un sitio al quq se p_uedetener acceso por telfono o por correo y puede ser vlstado pormedios notmates diransporte y se espeia que permanezca en elmismo lugar Por cierto tiemPo.

Las excepciones someten esta.tesis a prueba. La pioqabilidadde oue nO Oermanezca estacionario parece Ser una de las razo-I*-i ili;i ptovclo de construccin se haya conertido en una;;t"ri-r**ti stnlc m inio perman'ente. C iertamente, elresiO?nte dei extraniero que construye una super carretera nP pue-be uiti que se le'considere un eslablecimiento Pe_r1atglle' tansolo porqu'e desplaza su oficina junto con su maqunarla pesaoa'

EDICIONES FISCALES ISEF S.A.

*,,FI.llgll t3r.g gt ggrygpjo de estabtecimiento permanente im_pilca una Inamovldad total. En la actualidad, pocas empresas ocu_pan el mismo esp.acio gue ocupaban hie uenie ?EI unuempresa en crecimiento puede reubicarse cada dos o tres ans,sin convertirse en transitoiia o temporal lJmente de sus clientesy proveedores. De hecho,.este specto de inamovilo -pr*c"Hrgil nicamente cuando' la empresa permanece en una ubica-cin por un perodo mayor de 12 rile$es.'

Aun cuando_d9 u1,anrisis preliminar se desprende que el domi_citio sociat debe_se-r fijo, en.tad. consderationoe l ieiiol p"-rece haber ms. qu un indicio de que, en cuant,o di i-plctolgTq.oFI, la prueba de!.e aplicarse conipaiativamente con base enro_s_rsrrntos giros o actividades comeriales. A medida que la n-vestigacion

.va.y_13eJ concepto general a los ejemplos ejpelincosde estabtecimiento permanbnte*encontrados eii ta-rvi- n*convenios tributarios, se podrn descubrir lgunas respuestas a laspreguntas.Los prrafos anteriores nos sirven de marco de referencia para

analizar en forma puntuaf fos conceptos qu-ie consoerattmoestableclm iento permanente.

Por otro fado, tambin se considera como establecimiento oer-manente, la '*sede de administracin", concepto qG Jimosanalizar bajo los siguientes trminos:

El Modelo del Gonvenio Tributario de fa ocDE establece que ,,ertrmino estabtecimiento. permanente inCluir en esei L. unatjlg^ful sitio) de adminitracin.t' v pr xplicar efi teimio ,,rn_tenta proporcionar una rista de ejemiros sore is CE paiiestar de acuerdo ros Estados socos de ra coe, b *-uid-lonlos autores del.comentario a este modelo-se cuerstionan sobre:"por qu

-un sitio de administracin no btJJaramente ilene queser una oficina", y continan:"Por otro lado, no pareca. necesario incrur er trmino ,oficinaprincipat'. En tantg qub este trmino n eii cniert,' i'iiui.iu"

I Tt_al?g9n es .p pfesionares' q ue tam b ien -r'1

ot om itid, r ir_mino general 'oficina', pareceia q.ue taroficna prcil;J'u onganizacin sera normdrmente un lsitio o amstrain,;; -"-

. .u.rlo puede deducir que un sitio de administracin, en trminosdel Modelo, qompar-te , iuando menoi Agil;' de -l's laracieris'-cas de una oficina, incruso de una oticina firiil'p;r, y.T.r-rtJip*._tos de las instalaciones profesionales. Ndevariente, considerandola existencia de, ne.gocio's que se realizan-pr meoo de este sitiode administracin cules son las dema; crcteriH:.i*;"sJrv-

ran para identificarlo? La respuesta*J co-rplej.sin embaroo. existe un elemento comn de las formas de expre-sin del trninb 'aoministicOn"- u trnunai australiano intentdefinir este trmino de la siguiente manera: -

ESTAtsLECI M I ENTO PEEI\4ANENTE

,,Administracin... es esto (el hecho de que..los negocig:_qt_ l"corpjna -sean realizados por..agentes qu_e diriian su culoado yatenbin a ese nE-,i-J F,tirar y qe tenan contror de [y no meramente ministerial."

Los casos analizados indican que el principio se divide en dosvert-ents.

-por un ld ; qu crdro q u e "ad.rir i n i stracin " sig nifica

h ;n'de , njt pguer de'decisin y un nivel de direc-rE;;;i.ts p.er intercalddo entre.la empresa v ouien toma lasdecisioner, ,rtili-rbitmente glado. poi otro ldo, el sitio en elque esa prrron t"iIteitivariente esas decisiones es de impor-ni oCat, in-ependientemente del p.uesJo que oste.nte esa per-g;;; For-eJdmp: un Triunal Holancis de Primera Instancia hassfiniOo qi.e n bieO de las Anl6s Holandesas era admi-siiliermelJ poiun empleado de, oficina. Dicho oficinista te-liilaffirid pi Suiigl ompanaY, de hecho, as lo hacaen la prctica.

Mientras un empleado .denominado "oficinista'] puede,.{e he-

cno,- cimnstiar una organzacrn, otro denom.inado administradorb;

"o r'eno. fn drro ejempo, rn 3dmllistrador se ocupaba

del aloiamiento en otetes, supeivisaba la preparacin de escena-,;ili#i- h oirecon g'eneigr de una erpresa teatrat itinerante''idrT-*ldd

pra irpedir que una representacin se llevaraa cabo, pata emplff un' nuevd actor, pejra modificar las condi-cioeJ db compromiso de un actor, ni para cancelar su contrato'di* nc*rnntr -o dismunuir los- ggtt_q1 de publicida$', para con-tratar un teatro *n

-ptttcular ni para-pagar ninguna cantitld que no

Jtuui*la niiuO fil;' gasts iarios-de la dompaia El.Consejofldai O uev}ianb?oncluy, con base.en estos hechos, queH

"btig;cies EiOministradbr eran de alcance limitado.y con-

sistan solamenle en i Oesempeo de una serie de tareas localessJroalA la priOucion otOiana de un espectculo y por lo tan-io, o constitun un establecimiento permanente.

Otra cualidad de "administracin" constituy el tema d-e unejempio ap.arecido en un intercambio oficial Ae cg.r3nllgRllS *nf 'Se+, en l qu-stanley S,-Surrey, Secretario Adjunto del Departa-mento del Testo-E-l'oJ fstaOo's UnOos de Rmrica p.lante uncieio nte la omunod fiscat internacional. Este criterio se des-; dGis u', eni iso, m i sm o. del q u e..so. I icit (y rqci pig_^ e] _con-senso. Estaba'Inluno el teiminb "sitio de'- administracin"; ;i co-nvenio iisbiniie los Estados Unidos de Amrica y Lu-xemhurgo.

El caso a que hace referencia el prrafo anterior se describi to-mando en cunta el siguiente ejemplo:

"COnsideremos que una empre-sa manufacturera de Luxembur-oo celebre un contrato con uria firma de los Estados Unidos dernft;p;t" eiJutinistro y la instalacin de cierto eq.uipo {e pre-ciin n fa dtat ra mpresa americana, ubicada dentro del

EDICIONES FISCALES ISEF S.A.

territorio de los Estados Unidos. Se requiere-que personal del msalto nivel de la empresa d-e.Luxemnurgii este|resente en los Esta-dos unidos, con r .propsito de dirigii y lrie,vsaiif instcin

lg]_eqlipo .enlr.eg.ad'o pbr ra empresai. oic-personat no eiercernnguna autoridad. para cerrar cbntratos a noinure d; ite-,irr"rale_fyxemburgo, Er proyecto tiene una duracn oe-rne-nol 'Einrumeses v no se mantiene ninguna oficina ni sucursal en los EstdoslJnidos, en tanto.qrill iilma]oeJ"ibrg;ior lo generat no rea-liza negocios en lds Estados Unloos.

En este casor es. ciefto.que las decisiones importantes en rela-cin con tos negocios de ra empresa e LuxemduigE i;lol'Esta-dos unidos no sb toman en el lubar, unicao-entro de los Estadospnjdog, en et que sq rearizan rotservcos nlemprabln eilon-trato. No obstante,.stas tienen el carcfei de d#JoJlgcnicasrelacionadas con el cu.mplimiento de l mie asumid pr'iilr-cante..y el Gobierno de'los Estados unidos no consteraiia'queconstituyen decisione$ que involucran la'admnistraclil e jos n"-gocios de la empresF db Luxemburgo n bs EstoJ unaoI] porl_o tanlo, para.piopsitos impositivts n ros estaoos-uniol oeacuerdo con el cohvenio, no'existira estabiecment-pim-nentedentro de este Estado Contratante.,'

Quiz resulte difcil de enunciar con claridad, la lnea existenteentre considerar o no actos constitutivos de siablecimi;-ber_manente como se desprengg del ejemplo anterior, sin-mnio ,e-sulta

,ctaro que ras 'decisiones iccas *i#Hd;-*t; elcumplimignto de un contrato de administiacn de -actluoaoempresarial o de servicios, son conceptos aistoos q-nHntonman un establecimiento permanente.

.Por otro lado, administrar no significa propiedad. para lleqar aesta conclusin.en fas Antillas Hoindesa's s' cnsioeio dll"unasociedad administrada por un accionst, no coiy;'ta J.'in*-tracin de esa sociedad.La administracin parece necesitar un sitio. una sociedad ale-mana contrat trabajadores para una con$trcn v rtlii'nj_dores eran residenies en Holanca. Ll-sios a su vez eranresidentes hotandgles y realizanan viulmte tooJ sus nego_

cios dos veces a la semna en la ofcna Je-s sesor fiscal en Ale-mania o en su automvil mientras viaann por nlema. ElTribunal supremo de. Holanda iostuvo qut-ra iociedad no tena unsitio de administracin en Alemani. l-diealz;in de Jtiu]fr**comerciales en Alemania y el ejercicio efectiv don amiiracTmientras estaban en Alemania ho eran suficientes. Era requisito te-ner un sitio de administracin. D-espus se oecoi lpllb-n*,que no son evidente..s) que {a oficiria del asesor fiscl-noErnaconsiderarse como sitib cie administraci.. .El .aspecto temporal del, concepto de sitio de administracin hasido fuente de prdocupacin. en tg6+, e i itercambio oficial de

ESTABLECI M I ENTO PERMAN ENTE

correspondencia del Secretario Adjunto del Departamento del Te-soro d-e los Estados Unidos, Surrey, asent:

"Se ha sugerido... que el uso casual o temporal de instalacionesen Luxembuigo, y la ioma de decisiones administrativas en dicholuqar. por pae d-e un director o de un ejecutivo oficial de una em-orid bsta'dounidense podra constituir n 'sitio de administracin'bentro del significado iontenido en el Convenio. De acuerdo conesta regla, un habitacin de hotel en-Luxemburgo, I Partir.del cualun eiedutivo visitante de una sociedad estadounidense tenga laoporiunidad de tomar una decisin con respecto a la realizacin delcis negocios de la sociedad sera un sitio d administracin."

Aseverando que el resultado violara la regla general que requie-re "un grado dti continuidad y permanencia.y evitaria que el usocasual temporal de instalacines o establecimientos por parte deuna persona que tome decisiones administrativas sea consideradoomb constituyente de un establecimiento permanente",_l anotque ninguna posicin tomada en las negociaciones del Convenioera contraria a su punto de vista.

Cuanto todas las caracteristicas del "sitio de administracin" sonrecopiladas e integradas, uno comprende que el concepto sq age-meid mucho al ebtablecimiento permanente creado por ciertosaontes dependientes. De hecho, no bien puede preguntarse si el"s-itio de aciministraCin" no es tan solo una agencia dependientedisfrazada.

Al menos en una situacin, no lo es. Si la persona que realiza laadministracin es un poderdante que acta por su propia cuenta,"sitio de administracin" eS un conceptO independiente. De otrOmodo es discutible que un "$itio de adininistracin" Sea una agen-cia dependiente a la iue se ha agregado un domicilio socialfijo.

En CUantO al COnCeptO de "SUCUrSal", Se deben tOmar en CUentalos siguientes lineamintos a fin de cnsiderar si constituye esta-blecimiento permanente.

"Sucursal" eS uno de los trminos mS comunes (y duraderos)que aparece en las especificaciones de los Modelos sobre el con-iepto'de establecimiento Permanente. Sin embargo, los Conveniosno contienen una definicin del trmino y en la literatura fiscal inter-nacional existe relativamente poco en cuanto a la naturaleza de lasucursal. Una fuente estadounidense coment que "por lo generalse entiende que (una) sucursal es una oficina u otro establecimien-to de una soedad constituida de acuerdo con las leyes de un Es-tado distinto al pas en el que se localiza la sucursal."

La dificultad con estas definiciones consiste en que no intentanhacer una distincin entre "sucursal" y otras descripciones de esta-blecimientos permanentes; particularmente "oficina" y "sitio de_ ad-ministracin".' De hecho plantean la cuestin de si en realidadpuede existir alguna dife.encia. En un dictamen pronunciado en

26 EDICIONES FISCALES ISEF S.A.

Alemania se sealq lo que comprende una sucursar. En ese caso,un banco de los Estados unidos de Amrica planeaba abrir unasucursal en Alemania. La renta de espacio de bficna, la contrata-cin del personal, la solicitud y la obtencin del permiso del qobier-no para participar en el negbcio bancario y lh transferenia delcapital requeido para realizar la operacin ocurrieron en 1g71. Lasucursal inici operaciongq el b de enero de 1gzp. Se sostuvo queel impuesto sobre el capital neto que se determin para la empresaextranjera, era en virtud de que ie constituy en'establecimientopermanente a pair de 1971 , Las actividad-es mencionadas eran"mF gue p.reparatorias"; constituan la realizacin de negocios. Defod.o que la sucursal era un establecimiento permanenle aun an-tes de abrir sus pueftas.

cabe sealar, si el sitio, llamado "sucursal" difiere en alouna for-ma material de otro, llamado "oficina". se tiene la noci de queexiste una diferencia y que esa diferencia surge de una accin'deinteligencia para operar un negocio por part del contribuvente.Los casos dictaminados y las resolucines'revelan que la carcteri-zacin de oficinas, f6ricas, sitios de administracn y agentesdependientes e inderentes como establecimientos perinaentestiende a ser una actividad en la que se involucran lad autoridadespara calificar al ente econmico,'tomando en cuenta la forma depPerar. Por lo general los sujetos pasivos se resisten a tales carac-Ieflzacrones.

Los contribuyentes parecen no resistirse a la caracterizacin desucursales, l,a iazn dien puede ser que ial sucursales son crea--.jlj.r_9; g1o_pios contribyentes. cuhndo una sociedad extranje-ra anuncia que, en ciefto sitio y en determinado moRento estarapresente en la jurisdiccin de rigen con el propsito de realizarnegocios, operando con la misrna razn socil cbmercial oue em-plea en su Estado de residencia, se dice que "abre una subursal".[n es.e procesoJ indica a las autoridades fibca]es de la jursdiccinde origen que ha optado por ser gravada como establecimientop..erqa.nente en. la jurisdiccin de oiigen. Dado el domicilio social!ig,-lgi*,{o gra.{.o d-e.permanencia y l reatizacin de negocios pormedio de un sitio fijol', se puede ddcir que existe un establecimi'en-to permanente en la forma de una sucuisal.

El trmino "oficina', se debe analizar bajo los siguientes supues-tos para determinar si constituye establecirfiiento prmanente.

El Juez von Fossen, en una opinin de un Juez del rribunaf Fis-cal sobre el tema en Canad, destac los siguientes elementosesenciales:

"La sociedad canadiense involucrada no contaba con una ofici-na real en los Estados unidos de Amrica; no haba ejecutivos, nidirectores, ni empleados; no existian cuentas bancaris, ni libroscontables; no estaba incluida en los directorios telefnicbs; su ra-zn social no apareca en ninguna puert ni tiia; o iontaua

ESTABLECIMENTO PERMANENTE

con ningn empleado ni agente establecido.que tuviese autoridadpara ceiebrar cbntratos a nbmbre de su poderdante, en.tanto. quetal aoente autorizado es una de las prebas de establecimientormnente, ste no se considera par efectos tributarios internosbn Canad."

Qu es lo que se requiere para tener una "oficina real"? Esesenl tener prsonal de'alguna clase. Tambin deben existir porlo menos un esiiitr'to y una*silla. Hace mucho tiempo que gueden el pasado qu_e Ig era posible hacer negocios sin un telfono.Un stio es un "oficina" si nO tiene fax, cOmputadora, Copiado.ra ororsraZ Una oficina sin cuentas bancaris o una ofcna sin li-i;oniantes se constituye, para propsitos fiscales en una "ofici-a;i puOe un sitio ser'la 'oficna"'de alguien si su nombre orazn social no aparece en la puerta exterior?

En los Estados Unidos de Amrica, el Tribunal Fiscal so$tuvo,en El caSO de un conOcido autor, que la "oficina" que tiene en Suomicilio particular era un domicilio social fijo.... y.que, porJotatg'u ofna era n etnlecimiento permanehte. -n qu consistaesa oficina? Parte de la casa campestre del autor fue conveftlda. entdin, ial el tribunal. El autor reclamaba deducciones sobre"-moniiaiio y enseres'n. Se hace mencin de que el autor "mecano-diail tos". El reclamaba una modesta cantidad de "salarios yuelos' mo deducciones del negocio. La esposa del autor fun-ga como su agente comercial.

como se puede apreciar, el establecimiento Pe.rmal?lg _e9 elresultOo de n espacio fsico de dimensiones indeterminadas, ha-b-rrdii i zutoi', su esposa y .quiz una .o dos Perqo1r_ql.,,T*'Los conceptos sobie las cuenta bhncarias, libros de contabilidad,teltoi V tu inclusin en directorios no se mencionaron. No seinOca si e nombre estaba en la puefta exterior o al menos pintadon ei nuzn. Sin embargo, el tribunal no pareci te-n9f problemara concluir que el auto-r haba creado un'a "oficina". Uno tiene labTt Oe quel el,mlnacin de unos cuantos de los elementos b-;cJ attiA finalmente la caracterizacin. Sin embargo, simple-mnisno queda claro cutes sern esos elementos y en qu ordeny magnitud.

Al parecer, los requisitos fsicos mnimos de una "oficina autnti-ca" dn quedan penbientes de ser establecidos.

En cuanto Al conceptO de "fbrican', como elementO de estable-cmeni peimanente, 'se debe tomar en cuenta que au.n cuando eltrmino ha aparecido en la mayora de los convenios fiscales, stese ha escapdo de que sea ddfinido. Como ejemplo tenemos quela fbrica e's propiedad de y era operada por.una compania aus-traliana, una'entdad separda e idependiente del contribuyente,que era ,n"

"ompaa'inglesa que ilosea acciones de aqulla,

Dero oue no er s csa niatriz. L'a crimpaa australiana producarticuibs y venda una parte de su producin a la compaa contri-

EDICIONES FISCALES ISEF S.A.

buyente y.reciba debidamente el pago de los artculos suministra-dos. Et gobierno austrafiano seal que:.Cuando, como en este caso, hay una fbrica que provee espe-lmente para cubrir las necesidaces de una comodna conirE"-cialmente para cubrir las n de una compaa contribu-yente,

.

debe , sqslerle.rFe.. que constituye un

"bca' -para

propsitos de la definicin."Ef Consejo Fiscal de Revisin declin adoptar el punto de vistadel gobierno con base en el hecho. de. que la fbric simplemente

no era propiedad del contribuyente ingli.La actitud oficial de la ocDE en cuanto a la posesin extranjera

indicara que no es necesario que una fbrica sea propiedo oeuna. empres.a extranjera parF que. sea su establecimierito perma-nente; queda claro que sera suficiente que fuesen instalcionesrentadas.

. Por fo que correspon{e al concepto de "taller", sB debe consi-

g.eral qug dq todos los trminos parece ser el ms.ignorado. Dichotermino fue introducido en el linaje de los Modelos-Tributarios enuna revisin en el ao 1gag, al onvenio Bilateral de rgzi oi laLiga. de lqs Naciolgs y d.esde entonces ha estado piesete en losmodelos fiscales. Sin embargo, es totalmente incierfo io qu sonifi-ca en la actualidad. El trminb de "taller" se confunde co un-c"ursoo seminario de educacin para adultos que involucra habilidadesprofesionales o artsticas,

Al parecer, se considera que el trabajo manual esencial dacomo resuftado la produccin de ciefios productos y la repancde otros. El concepto parece compartir Lna larga roter-cn uidea de "fbrica", En particular ambbs trminos p"arecen releiise abienes personales tangibles..

cuando el trabajo nran-ua! se aplica a la propiedad de terceros,los bordes det concepto de taller e hacen s confusi. n sta-blecimiento de reparcin de auto.s es probabfemente un ,,taili;;,sin.embago +Lo es una planta de lavad en secoiZo u iain odbelfeza? o un establecimiento de comida rpida? La cuestin re-sid.e en si los participantes activos realizan ss actvda il'snOoIraje y camis_a o blusa blanca? Aparentemente, si es as, se convier-te en una "oficina u otro domicilib social fijo".

En cuanto af concepto de extraccin o explotacin de recursosnaturales, los trminos cruciales no estn defihidos. l-a usenlJa oecualquier mencinen tos comentarios de la OCDE ssniticq;lsItypf locales regirn et significado por ejemplo Oe;;rnlu',-;tun_racton". y. terminos similares. Aunque o se pued-e dudar oueel requisito de "inmovilidad" se maneje fcilmete, el requisito'deinvolucrarse en negocios es otro problbma

El tratamiento fiscal aplicable a los ingresos generados en lamayora de los casos no eb claro y como e"empio tenemos un caso

ESTABLECI M I ENTO PERMAN ENTE

del Conseio Canadiense de Apelaciones del impuesto sobre la ren-;;;;i ;;l; o-Ji inrr.tnreredo un terreno de cultivo de triqo, ubicadot";;i q e-stalnvolucrado n terreno de cultiuo.dq !ti,g_9, g?i9ldoon altrorte v rlr re es nroniedad de una sociedad de los EstadosL n - r n e o.u .e * qoiqq 1{ { t y q, :?*l*i fl{ 1?^1"?,: *Tl"g 3:nibos O mrica cn base en Utah. Uno de los problemas.quenirentGl Conseo fue simplemente determinar.si la !eq? lgnll{.Oe aCrdo con uii contrato e parcipacin de las cosechas cele-nraOo Oor la sociedad constituia establecimiento,permanente en-i-

--- -,1 |

- -^-:^J^J ^-*l^^1^^ ^ rrA ^Afa r-*rnar{ianca f1l16 F|ol.ta't-de acuerdo con uh contrato de

an. La sociedad empleaba a un ag.ente canadiense q.ue lego-ciaba la venta de la porcin de la cosecha que correspol-dl1=?l_pl?;pro-Et*io o i tieri qun a su veJ llevaba'a cabo la' retencin delimf;to taniensd y enviaba.

.el reqaneJe a los Estados Uni-i*dto laniesti y enviaba el remanente a los Estados Uni-d8. rlo frania ningunabtra relacin en Ganad.

Adems dispona que el trmino "utilidades in-dustriales .y 90-mdrcei; no hia ;ingresos en forma de rentas"' La conclusin; h oG ieq el Conseio-en cuanto al comportamiento del residen-i n'eLextnjero, se ]]bv a cabo en el siguiente sentido:

"Parecera que la posesin de una granja. en uno de los Esta-os, por partd e uha empresa del xtrdnjero, se consideraranio-eitintecimiento permnente en el pad e.n 9l que estuvieseuni|Oa i grana. Posiblemente, la

.intencin. de los trminos delovenio fu qe, si la empresa.realiza por s mism.a operacionesn Ccna qrani siiuada en

'el territorio del otro Estado Contratante,# ;ftidar qu iealiza negocios en ese Estado y estara sujetalmpuestos sobie las utilidadds industriales y comerciales que suf-oisEn de la grania..sin embargo, si la granja fuese arrendada a unicero, y too l que recibiee la empresa fu.esen. inpresos-porconceptd de rentas, entonces se aplicara (la disposicion del con-veno iue excluye ls rentas de las utilidades industriales y comer-ciales)..."

El comentario anterior del Modelo de la OCDE, incluye como in-ore-sos-qravables en el Estado, los que Se generen por la explota-Ein

-e" bienes inmuebles. Se debe enteder como Estado derioen, aqul donde se localizan estos bienes y se consideran tam-Uie"n bt]; de este concepto a los "ingreso$ d-e actividades agrco-las y forestales".

Los prrafos anteriores y como en Su momento se coment,prel-n ampliar al lector l conocimiento de lo que constituye unbstablecimienio permanente. Cabe sealar que los conceptos ana-lizados son meramente enunciativos y no iimitativos, ya. que losonuenioi para Evitar la Doble Tributcin firmados

.por lqt E*t-dos Contratantes, como las legislaciones internas de cacla pals'puOn ampliar o restringir los conceptos que son constituyentesbe la figura tle establecimientos permanentes.

CAPITULO II

CONCEPTO DE E$TABLECIMIENTOPERMANENTE EN RELACION A LAS

DISPOSICIONES DEL MODELODE LA ORGANIZACION PARA

LA COOPERACION Y ELDESARROLLO EGONOMICO

ESTABLECI M I ENTO PERMAN ENTE 33

CONCEPTO DE ESTABLEGIMIENTOPERMANENTE EN BELACION A LAS

DISPOSICIONES DEL MODELODE LA ORGANZACION PARA

I.A COOPERACION Y ELDESARHOLLO ECONOMCO

En el captulo anterior y com,o s.e puede apreciar, se ha. hecho elanliss dei concepto de'establecimiento peimanente, as como laimrtncia que sb deriva de este trmino a la luz de las leyes in-il tis-pees que celebran convenios para evitar la doble tri-butacin.

El concepto de establecimiento permanente es de carcter uni-versaiy aOms de que se contenipla en lqs dlspgsicio.nes territo-riales de los Estados, Ios Convenios para evitar la doble trl0utaclon'recoqen una poltica'general que prmite a los contribuyentes te-nLr uil-a idea bsca yllobal de lo'que se debe entender por esta-bleci miento permanente.

Los Modelos para Evitar la Doble Tributacin son los instrumen-tos nse pra clebrar los convenios que firman los Estados Con-tiatantes para evitar esta doble tributacin; estos instrumentosnsbos defnen los alcances del concepto de establecimiento per-manente y a su vez, adems.de sealar los alcances del trmino'crean un procediminto armnico con otros artculos que confor-man a los modelos que nos ocupan.

Por Ia importancia que merece el trmino establecimiento per-manente, tato en los Modelos para Evitar la Doble Tributacin- co-m en lo's convenios que emanhn de estos modelos, este captulotiene como finalidad, ahalizar el trmino de establecimiento Pelma-nente a la luz del modelo tributario de la Organizacion para la Goo-erin v el Desarrollo Econmico, mejor conocido como ModelobCOf y mismo que a su vez, se plasma en la directriz que en su

EDICIONES FISCALES ISEF S,A.

momento estabfeci fa organizacin de las Naciones unidas en suModelo ONU.Tomando en queta lo seala.do en lneas anteriores, el Artculo5 det Modeto ocDE define et rrmino oe esor;mlht'd,dira_

lentg Y flismo que es utilizado en diversos arthulos oe ite-itru-menro. stn embargo, ante$ de iniciar el anlisis del trmino'establecimiento peimanente, es necesario cmentar uievmenteg.qe.e.stq_trmino se_utiriza eh forma aimnC e riinuil'i oelModelo (Beneficios Empresariares) para que un estoo ciiaiantequPoS grjtvar.fas ganancias de l,egqco obtenidas po{ un residentedel otro Estado Cntratante. El trrino establectmtenro permanen-te tambin jue.ga.un papet imporrante e i ic'l-tovben_9q1, Artcu[o .rI lrnteieseg), nrtmn i-a idaridnesl. esiol -ariiunsesraotecen retenciones minimas en el Estado de brigen del ingre_so, cuando los,pagog se efectan del mismo Estadol org*n a unresidente del otioEstado contratante, pero slo g er Inqreso no esatribuibte a un estabtecimiento permairbnte siuo n T i; dori g en. El trmi no

.estab I ecim iehto perm n-ete ;s1am n -iuan-t-e-p,lra la aplicacin det Acuto 1B'(Ganancias oe Cpitii, rtiiioI 5 [Em p I eo), . {fjcy!o^? r, J gtrg.s Reritas),. Artcg ! z -Ftii{

"r r) iconrorme al Aftcuto,a4 {ry.g Discriminabi0n. Finalme'rit- ls iipo-

siciones et trming "b?qri fijg" que hasr anies d;0;d ibn,"en et Artcuto 14 (servicios 'perdona[es roepInetes] i ihoeggTprendido dentro de la definicin det eisiabrecint -'Ima-nente que se seala en el Artcuto s. Estos aftcutoi no ; aizanen este'captulo, ya que reflejnun mtor iin'portancia en la finali-dad que s persigue.'

Con el fin de iniciar lo _que se pretende en este captulo, debe_

mcs retomar lo quq qq seara en eit Artculo s del nooelo -idE-, yaque. en ste se bstabtece et concept-de stat'c]mjht-p**i*"_nente.

l-a definicin bsica del trmino "establecimiento permanente"se encuentra contemplada en elArtculo s(1). El trmno ie reJiere3 qn luga fijo de negbcios a travs det cui i actuloaa oe n m-presa se ileva a cabo total o parcialmente..

El Artculo s(z) muestra una fista no-exhaustiva de luoares fi-r-o-s_fle negocios que pueden constitr un estbireni"ira-nente.

El.Artcglo s(3) dispone normas para determinar si una obra deconstruccin, instalacin o montajd constituye un establecimntopermanente para el contratista o onstructor, entre otros. un esta-oleclmiento permanente existir si el sitio o provecto, contina oormas de doce meses. El Artculo 5(2) utiliza dl trmno ,,extraccidn",ya gue dichas actividades constityen un esta.blecimienillma-leller suponiendo que una torre d'e perforacn no constitirva unesraDlecrmrento permanente conforme al Artculo 5(3) va que elpozg es perforado en seis meses pero esa produccih co,ilen=agT gl sguiente mes, Ia torre de perfbracin sei trniioima en '*r-tablecimiento permanente hasta la fecha oe brouuccin.

ESTABLECIMIw 35

La Exolicacin Tcnica a este numeral del art'lculo que se co-mental-nOto, contiene los lineamientos sobre.laforma en que;r'ireb Oe Oocri rneses debe aplicarse. La prueba de doce me-$5pr,db i spraoo P.arh cada sitio o pt-?v9tt9,I:*.il.i"i"uno trabaj (inclyendo l trabajo preliminar), empieza tis_rca-mt]r; uno cie Ibs Eslados Contratntes. Una serie de contratos proyctos que sbn interdependientes, ambos comercial y geo'orficamente, sn tratados ccimo un sol proyecto pala fines de larena de doce meses, Por ejemplo, la gonslry_ccion de un proyec-id de nUs sera considerado un solo proyecto no obstante laslJas fueran construidas por diferentes cbntratistas. Varias torres# riijn eri tamtiln normalmente tratadas como un soloproyecto.

Si el lmite de doce meses es excedido, el sitio .o proyecto esconsiderado como un establecimiento permane.nte de$de el prlmerl. Eltiempo trnscurrido.por un subbontratista en una construc-in le-surha afiimp-utiizao por el contratista. general. 9i uniirctrl$t +tlg,iunitio, el tiempg es medido desde el. pri-1giia it f irrtimo ia n'que el dubcontratista est en dichoiilpib1rbb, ls ias_!n'a.ue el subcontratista no est pre-sente en et 560, Son constoerados para determinar la existenciadel establecimiento permanente).

Las"a.crividades que contempla el Articulo l(3) no co_Flit![ilylestante)tniento per''manente aun cuando se lleven a cabo por masde doce meses, Eflasclividades son preliminares y auxiliares den-tro del significado del Artculo 5{4).

E|Artcu|o5(5},especificacuandolasactividades|]evadasacabo por un agbiie iav.or de una empresa, constituven un esta-blecimiento pemanente de esa empresa aun en la auencia de unstniimiehto eimanente. situad

-en un.espacio fsico conforme;iffi'"rt" E(1i. t-',culo s1g se enfoca.al agente y a lqs ag.lyjoa-Oes Ai gehfe. Si el lug.aljo.de negocios de .u.n agente provoca; G Jo'nsOer que dl Oirctor tiene un,estabiecimiento perma-t, A*nia iei eatuado conforme al Artculo 5(1).

Conforme al Artculo 5(5), un agente dependiente de una e.mpre-sa i Considerado como'uii estafllecimierito permanente de la em-ieia. si el aqet tiene y habitualmente ejerbe una autoridad para&;;T',r Cont?atos. El timino contrato no se debe interpretar enio-trJiit*ii. lras. bien, el trmino aplica por igual Para un agenteoue concluVe contratos que Son obligatoribs pra e[ director, aun siEJ-Jr-iiiltd no son en realidad nombrb del director. De he-;, ei nOi OOf utiiza ei trmino "en nom,bre d-e la empresa".Sin embarqo, sll civiOOes el agente estn limitadas a aqq-uT# ;;' *r-e-cter prtiminar o auxiliar dentro del significado del Ar-ii'irul st+i, t gEnt; n iera un establecimiento prmanente de laemoiesb.'be ac*uerdo a la Explicacin Tcnica, los contratos a queiii'idi,# et-nrtiulo 5(s) son'aqullos relacionados con. las opera-oirelelencialeJ Oei-n'egocio e la empresa, en vez de activida-

EDICIONES FISCALES ISEF S.A.

des miscelneas, por ejemplo, si un agente no tiene la autoridadpara concluir contratos n nombre de lempresa con sus clientes,para la venta de bienes.producidqs po.r fa empresa, pero pue tr-mar contratos de servicio en nombr de la empres para 'i qupode. negocio

.de Ja.empresa. usado en ra ofJcin-aientr,-bJi "u-toridad contratante nb est dentro de lo qu se contempla en eln{igytoj(s}, aun si ras facurtades conieiaiJici" ei,iilEdunr-

mente. si es una prctica regurar.der agente negoiiar contrats ennombre de la empresa con 5us cliente5 y cevoliis coriiratos aldiregtol para firm, el agente constituii n establecmiento pei*"-nente de la empresa si-la devolucin de los-cntii'la-o*ncnamatriz para su aprobacin, es realizaoa foit a fi.;a|.5 's

vr'

Ef Artcul" flglj'lPsne que una empresq no se considera quetiene un establecimiento perhranente en un Estado Cbntitate so-famente.porque freva a iabo negocios e ere estao iiui oeIl^flgJ lL"-'llFpqn 9 iente, incr uydn do u n corred o i ?-g JniJ o-e co-mtston general, si el agente est actuando en el curso ormal de sunegocio como un agete independiente. G eiplicniecna ar-lSjl:,9 gl, rg gy i s ito f q u e d e bd n q e I c g m plio-os', ei -g nt* -o-'n-* * *'.tanto legal

.cgmo econmicamente inoep'biente aiim-ffiu, yet agente debe estar actuando en er cdrso rmaie s-u'riedco,llevando a cabo actividades en nomnr la empt*sa._, _.Si ul agente y. su director son independientes, se requiere unadeterminacin ob. jetiva tanto de ta.indpenoen afJro-r.o_nmica, La Expriacin Tcnica de ie Mde tE; ,."idn aeste subnumeral del artculo, subraya la deiermian-iita erpunto en gue er agente opera basirdose en nstruccnel ilb laempresa. un agente que esta sujeto a instrucciones aetialaJconrelacin al comportamiento de us.operaciones o cntil generalpor parte de la empresa, no se considbra un agente indepfoiJnte.

Para determinar si un agente es econmicamente independien_l*; 11, Explicacin Tcnica oler Modero estatle oos taci-rfiJ'n-rt,99nde un.ag.ente sopo.rta los riesgos del negocio.y si un gni;te-ne una relacin exclusiva o cercaamente e*xclusia con eidireitor.con et trrnino

,"riesgos der negocio;,] ex-prcibnlli"'JJ |.*-Ig* qr riesso de ra peroica. u agente dEnorte iipintesopo.rta los resgos.de prdida deius propis actividadEs.En

"u-sencia de otros fagt-ops,. un agente q.ui. tlenJsus prbpii ,l"igo*9e. negocio.o comparre iiesgo con ei rio},Ls cmmtn-te independiente.

Ej-Artculo_s(ll gspone que una compaa que es residente enun Estado contratarite no se onsidera que ten u esinm-cimiento permanente en er otro esioo nt}tnte sameGTonque una empresa situada en el mismo, controla, o es controld,por una compaa que es residente de'ese otro Jtaoo cJtr"iln-te, o que lleva a.cao un negocio en ese tio Estado Contratante.Si un stablecimiento permaente existe-e t situacin, le resul-

ESTABLECI M I ENTO PERMAN ENTE 37

tan aplicables los principios de los prrafos del_(1) al {6).del Artcu-lo 5, o por posesin o bontrol entre las compaas relacionadas.

Como se podr apreciar, elArtculo 5 del Modelo de la OCDE ycomo Se coment, tibne relacin a su Vez con el Artculo 7 (Ganan-cias de Capital), el Artculo'10 (Dividendos), el Artculo 11 (lntere-ses) y el Artcuio 12 (Cnones), por esta razn y con el finde daruna vsin integral al tema que se desarrolla e.n este capitulo, acontinuacin se-comentan cada uno de estos artculos.

En cuanto al Articulo 7:El Artculo 7 dispone normas para gravar las ganancias de*negg-

cio. Todos los ingiesos de negocio de un residente de un Estadoslo pueden ser gravados en ese Estado, a menos que e! ingresoprovniente de operaciones en ese otro Estado Contratante se de-iive de un establbcimiento permanente ubicado en ese Estado. ElArtculo 7 por lo tanto, est ligado al Artculo 5 (EJtablecimientoPermanentb), el cual dispone di lmite para que un Estado Contra-tante grave ias gananciab de negocio de una empresa del otro Es-tado eontratant. Si un establecimiento permanente existe en unEstado Contratante, este ltimo puede gravar las ganancias de ne-gocio y que sean atribuibles al establecimiento permanente.

El Artculo 7(1) seala que las ganancias de negocio de una ern-presa de un Estado Contratante, no pueden ser gravadas por elbtro Estado Contratante a menos que la empresa lleve negocios enese otro Estado Contratante a travs de un establecimiento perma-nente situado ah. Si se verifica esa condicin, el otro Estado Con-tratante puede gravar el ingreso que sea atribuible alestablecimiento permanente.

El Artculo 7(2) dispone normas para la atribucin de gananciasde negocio para un establecimiento permanente. Cada EstadoContralante atrlbuir a un establecimiento permanente las ganan-cias que habran sido generadas si el establecimiento permanentehubieia sido una entidard independiente dedicada a la misma activi-dad o actividades similares bajo las mismas o similares condicio-nes. Este estndar de principci de igualdad est sujeto al Artculo7{3) el cual permite gabtos aplicables para fines de determinar lasganancias atribuibles al establecimiento permanente.

El Artculo 7(21 seala limitantes al Artculo 7(3), cuando unaempresa de un Estado Contratante realice su actividad en el otroEstado Contratante por medio de un establecimiento permanentesituado en 1, en cada Estado Contratante se atribuirn a dicho es-tablecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera po-dido obtener de ser una empresa distinta y separada que realizaselas mismas o similares actividades, en las mismas o similares con-diciones y tratase con total independencia con la empresa de laque es establecimiento permanente,

EDICIONES FISCALES ISEF S,A.

El Artculo 7(3) dispone que para determinar ganancias de unestab lecimiento pgrm anente,

.

d eben perm itirse las -d ed ucciones por!5ts. gasJos-contrados para fines dei establecimiento permanente.Este prrafo. busca asegurar que las_gananc_ias de n'egocio seangravadas sobre una base neta en el Estado Contratantd en dondeest situado el establecimiento permanente. Esta norma no slo esaplicable para gastos contrados exclusivamente para fines del es-tablecimiento permanente, sino tambin toma en'cuenta en formarazonable los.gastos contrados para fines de la empresa como untodo (o aquella parte de la empresa que incluye el stablecimientopermanenlq). Las deducciones son permitidas no obstante la uni-dad contable de la empresa gue registre en libros los gastos incu-rridos, sjerypre y cuando el "gasto sea contrado pala fines delestableci m iento permanente.

Entre los gastos que deben ser considerados deducibles por unestablecimiento permanente estn los gastos de direccin y gene-rales de administracin.

El Artculo T(9) no permite una deduccin para gastos cargadosa un establecimiento permanente por otra uhidad-de la empresa,De acuerdo a lo anterior, un estabiecimiento permanente no debe9educir una. regala que se juzgue como pagada a la oficina matriz.De forma similar, un establecimiento permanente no debe incre-mentar las ganancias de su negocio ior un honorario conceptualpor seruicios miscelneos realizdos ior otra unidad de la empre-sa, pero tampoco deber considerar una deduccin por el ostode. proporcionar dichos servicios, ya que esos gasto sernlon-trados para fines de una unidad d negocio difelente al estableci-miento permanente.

El Aftculo 7.(4) seala que mientras que sea usual (entendindo-se como usual que las leyes territoriales de un Estadb Contratantedeterminen los beneficios imputables a un establecimiento perma-n'ente sobre la base de un ieparto de los beneficios totaleb de laempresa.entre sus diversas. pates), l.o sealado en el Artculo 7(z)no. impedir qu.e este Estado deteimine conforme a su poltica fis'-cal los beneficios imponibles al establecimiento permahente. sinembargo.se reitera Qge.el mtodq de reparto de kieneficios que seaQgute, deber seguir los lineamientos que se contienen e esteartculo.

.

El Artculo.7(5) dispone.que. ninguna ganancia de negocio pue-de ser atribuida a un establecimiento permanente solamente por-que ste compr bienes o mercanca.s para la empresa de la quees parte. fo s-tpues'to, no habra establcimiento permanente con-forme al Aftculo.s(4) si esa fuera la nica activida. por lo tanto, elArtculo 7(5).est diigido a un lugar de negocios que realii fun-ciones p.ar? la empresa, adems de comprar y sea por lo tanto, unestablecimiento permanente.como ejempr, supongamos queun establecimiento permanente compramateria priina ara la oioe-racin de manufactra de la ernpresh fuera del stado'de reiibn-

ESTABLECI t'J IENTO IEE[\'|AN ENTE

cia v el establecimiento permanente participa en la venta del.pro-;.;"i"till:' 'iailia del nbsocici pueden ser atribuiblesar estabrecimienio pr-mannte e Cone-xin ion sus actividades decompra.

El Artculo 7(6) dispone que las ganancias-le- neoocio de un es-tablecimiento peimanente d'eben dterminarse por l msmo mto-do de contabitid;ffi;d

", a menos que exista una razn. para

cambiar er mism] Jt noi'iiJlntenta asegurar un tratamiento fis-i Csiitente pri I eslablElcimientos permanentes. La normalimita a la autoti d'+o ci;i Estado Coniratante como de la em';;;;,;;"*bI; i"dioos q-e ntanitidad pgq ser qplicadgg alestabtecimiento"p;rr;ru. Sin embargo, uri stado Contratantepr;dJit"poner r[qeiimientos adicionals conforme a su ley inter'na, para prevenir-dJiil;aniidades se quP.l.'.qlen o se omitan des-pbfi e n camb enl mtoOo de contabliciad utilizado'

Lo dispuesto en et Artculo 7(7) se 9"-ol{n con otros artculosOefnJeii. en el cso Oe qge lab sanancias de neggcig

-s931 re-

idis p1 *rpiOJ etgi,in otro?rtculo del modelo, aquel otroarticuto ser" pt'iitari,lxcto en donde 9! RreceRto disp-onga-es-il;',r."t5 r'iEiitrhrio. oi eimpro, er irirpjesto sobre un divi-ffiffi.**;-"[ei,i''naOo- contorme'a las normas del Artculo 10(D;[.d*), f i tticuio z 1 del Artculo 14], excepto cuandoel dividendo sea atribuible a un establecimientb permanente de;"*i; irtulo loi'f y 5)- En este cFS9, las dispoicionesde tos Artcutos 7v'if isb-*cioJFersonales tndpendientes) sernaplicables.

El trmino "beneficios" que Se desprende del Artculo 7(7)' esg*nJrr"nt" i*iil' ptisigniicar.dl ingreso derivado por cual-quier comercro'; ;;ii. los t neneficiosr incluyen contratos prin-cipales, conceptuales y otros inltrurnentos firiancieros hasta elpunto en que el ingreso es atribuible a un comercio o negocio oest relacionado de otra manera a comercios o neg^oclos [gy?9o* ;]rue?e u Itu"imiento permane-nte. For ejemplo, .elingreso por un'nTit- pncipi-conbeptuar firmado pra equiti-brar riesgos mJitlo-q provenientes d un-comercio o negociobliuo l-oTrstturia nneticos de un negocio. El inqreso Por contra-tos principates boiJptui,es gG no donstituyen -beneflcios de un;egftio; ie ,.esri';-il'i*. to oispuesto e-1

-el Artculo 21 (Otras

Rentas), "

r*nil1][ co ingreso $ea especficamente sealadopor otrb artculo del modelo.

En cuanto al Artculo 10:

El Artculo 10 dispone las normas Parq grgv?r los dividendos pa-oados por un ieiiobnte de un Estado colntratante a un residenteffi ru;rJst -Jnlraiate. Et artbu lo proporciona f acultad es dei'rbiiiiimaos iEstaoo de origen.4g iql ingresos p.ara actositutrol reatiiados en el Estado de residencia del receptor.

EDTC|ONES FTSCALES |SEFEl Artculo J0(l). concede autoridad fiscal ar Estado de residen-cia de fos accioriidtas para qravar COeO'r ;g"a;i pr''res-dente del otro Estado.El Artculo 10(2) concede autoridad fiscal limitada al Estado Con-tratante en et que et pagqg.gr de los oivoenoJi;sd;G-Est"oode origen), siempreirq titurar de ios oivbncos sea un residen-te del otro Estacio contratante. Generafmete, eTj*r*id-""iliru-ble en ef Estado de. origen, est limita! '-n po, crento sobre lacantidad bruta-del dividndo pagaoo- sib ttulai oelol vloJnooses una compaa residente en eiotro estoo contratante, ieoragtg

_* _p* ciento d-nJacio"eslo'dEle.,o a voto de ra com-BTg_qTg_plpg et dividendo, entonces et derecho impositivo l po-ora ejercer et Esrado de origen. La redaccin oe ciJosibi nose adapta a ra situacin en r qyr+ *lFol"; er oveo li pa-ga9of del mismo, son residentes de dtfidies e*i'i.-5iiuo,Estados de residencia tienen un. convenio tiscafn i eliaab a*origen, no deber haber una razn par inusi pracldi-iiscarlimitada def Estado de origen.

Es importante searar que er propietario indirecto de ras accio-nes con derecho a voto y.ios prcipietarios diretos de bione sinderecho a voto, no se didtingu'en bar tis ciJ oeterminar si la tasaque para. estos efectos se stab'lez il-aplcanu. as "lTon",son consideradas como acciones con dereho vto si pro-p-Jco-nan el poder de elegir, nombrar o substituil cuatquid pErdonaque. tenga los poders ejercidos ordinarimnte en nomuie de lasociedad o corporacin. -Sealando los requerimientos del titular def dividendo, se entien-de que se refiere

.gnerarrnente a quarquiei persona residente enun Estado contratnte a quien er esiato atntd,uve ros oiospara fines de sus impuesto.La ltima frase del Artculo 10(a) aclara que la limitacin de tasfacultades impositivas en el Esta-c frei; rllneoi;

"t tu-dendos paqados por un rstaoo tuLre.f;go-, v n mutstosdel EstadoTuente de ras gnncas de rs ures son pagados rosdividendos. El impuesto plicable -iu-e-stcio fuent'e ie is ga-nancias de una e4p-rega de un rsto,te?eG]mi n6rrJ a raley interna sujeta ar'Arrcuro a4(No oishm-inadioni. "-""v iEl Artculo 10(B) d.eJinq er trmino "dividendos" de una maneraamplia, con la intencin de cubrir tooo loi cls y supuestos quegeneren un ingreso en ta inversin en una oip.i"l,5 oro **determ.ina conTorme a Ia rey iiscar interna o' estaoo de oriqen.Tambin intenta cubrir sup.u',esis imres ft iffir"n"r"*r"tE*"-rrollados en el flturo, asimismo exploi'actot-u' pOilan Oar*ori-gen a dividendos, aunque stos nb pueon e-l e1fieiEoJEomo

!1vjlgnogs por er pagairor y/o recepioi. p, e.mpr, un ue-nooconstructivo que resrte de una trahsaccin s' ririto-e-ialdad entre und corporacn v ,a parte relacionaoa, pocrria consti-

ESTABLECIMI ENTO PERMAN ENTE 41

tuir un dividendo. En algunos casos, una transaccin que pareceuna venta ser recaracterizada conforme a la ley interna del EstadoContratante como un dividendo.

El Artculo 10(4) seala limitaciones a los apartados 1 y 2 del Ar-tculo 10(2), ya que stos no sern aplicables si el benefiiiario efec-tivo de los dividendos, residente de un Estado Contratante, realizaen el otro Estado Contratante, del que es residente la sociedad quepaga los dividendos, una actividad empresarial a travs de un esta-blecimiento permanente situado all, o presta en ese otro Estadounos servicios personales independientes por medio de una basefija situada all, y la participacin gue genera los dividendos estfija situada all, y la participacin que genbra los dividendos estvinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente opermanente obase fija. En tal caso, son aplicables las disposiciones del Artculo7 o def Artculo 14, segn proceda.

. Por lo que coffesponde al Artcr.lo 10(5), se establece que cuan-

do una sociedad residente de un Estado Contratante obtenga be-neficios o rentas procedentes del otro Estado Contratgfte, ese otroEstado no podr exigir ningn impuesto sobre los dividendos pa-gados por la sociedad, salvo en la medida en que esos dividendosse paguen a un residente de ese otro Estado o la participacin quegenera los dividendos est vinculada efectivamente a un establci,miento permanente o a una base fija situados en ese otro Estado,ni someter los beneficios no distribuidos de la sociedad a un im-puesto sobre los mismos, aunque los dividendos pagados o losbeneficios no distrlbuidos consistan, total o parcialmente, en bene-ficios o rentas procedentes de ese otro Estado.

En cuanto al Artculo 11:El Artcufo 11 especifica la divisin de derechos gravables con

respecto al inters'y dfine algunos de los trmins necesariospara aplicar el artculo. En general, el inters est sujeto a impues-tos exclusivamente en los Estados de residencia deltitular de dichointers.

. Al igual que el Artculo 10(1), el Artculo 11(1) emplea un estn-

dar que generalmente es entendido para referirse a'cualquier per-sona residente en un Estado Contratante a quien ese Estado leatrib_uye el p?gg para prop_sitos de sus impuestos. Sin embargo,conforme al Artculo 10, el Estado de origen est restringido en susimpuestos slo si el receptor del ingreso-y el titutar de e-ste ingresoson residentes del Estado Contratante. El Articulo 11 (1) si-o re-quiere que el titular del inters sea un residente para que aplique elArtculo 1 1. La diferencia se vuelve relevante eh una situcin endonde el ingreso es pagado a un residente de un tercer Estado,pero ste es posedo provechosamente por un residente del otroEstado Contratante. En tal situacin, en fo que respecta al inoresopor golgepto de inlers, el Estado de origdn est'obligado for larestriccin en el A{culo 1 1(lntereses), mietras que corespcto alos dividendos, el Estado de origen no est obligdo por las'restric-

EDICIONES FISCALES ISEF S.A.

ciones del Artculo 10. Esta diferencia tiene el resultado irnico deque el Artculo 10 no es aplicable, y, en situaciones que no sonde negocios, el Artculo 21 (Otras Rentas) s es aplicable, prohi-biendo al Estado de origen la imposicin de cualquier impuesto so-bre el dividendo.

Por lo que cCIrresponde al Artculo 11(2), se indica que los. inte'reses que se generen tambin pueden someterse a imposicin enel Estado Contratante del que procedan y tomando en cuenta la le'gislacin territorial. $in embargo, si el beneficiario efectivo de estosintereses es residente del otro Estado Gontratante, el impuesto nopodr exceder de un porcentaje previamente determinado sobre elimporte bruto de los intereses. Las autoridades contratantes paraestos efectos, debern establecer de acuerdo mutuo la forma deaplicacin del lmite correspondiente.

El Artculo 1 1(3) define el trmino "inters" para incluir el ingresode reclamaciones de deuda de toda clase, asegurada$ o no poruna hipoteca. Incluido en la definicin de inters para propsitosdel Artculo 11, est el inters que es pagado y sujeto a una contin-gencia, incluyendo el ingreso por una deuda que implica el dere-ho de participar en ganancias, a menos que dichas cantidadessean tratadas como dividendos por el Estado del pagador, en cuyocaso aplicara el Artculo 10.

El Artculo 1 1 (4) contiene una excepcin a la norma de exclusinde impuestos de residencia que se encuentra contemplada en elArtcuio 11(1), en donde el iitular del inters lleva un negocioa travs de un establecimiento permanente ubicado en el Estadode origen o realiza servicios peronales independientes a travs deuna bse fija situada en ese Estado y el intbrs es atribuible a di-cho establcimiento permanente o base fija. En estos casos, lasdisposiciones del Artculo 7 (Beneficios Erirpresariafes) o Artculo14 {Servicios Personales Independientes}, sern aplicables y el Es-tado de origen conservar el derecho de imponer impuestos en di-chos ingresos por concepto de inters. Si el inters es atribuible aun establecimiento permanente o a una base fija que una vez exis-ti pero que no existe ms, el Artculo 7 aplicar para tratar al inte-rs como atribuible al establecimiento permanente o base fija, auncuando los pagos sean diferidos hasta despus del cese dl esta-blecimiento permanente o base fija.

EI Artculo 11(6) dispone que en casos que involucren relacionesespeciales entre personas, el Aftculo 11 aplica slo para esa por-cin de los pagos de inters que habran hecho ausente dicha rela-cin especial {Ej., el pago del inters inmediato). Cualquier pagoexcedente sera gravablede acuerdo a las leyes del Estado Contra-tante que apliqu-e el convenio con la debicia consideracin a lasotras disposiciones del mismo. El lenguaie en el Artculo 1 1(4) noseala situaciones de capitalizacin estasa en donde est la canti-dad relativa de deuda que es problemtica. El Artculo I puedeaplicar para problemas de capitalizacin escasa involucrando a las

ESTAB LECI M I ENTO PERMANENTE

partes relacionadas. El Artcrlo 11(4) se enfoca en si a la cantidad[[ i,itdJ;;gd;ialual no es una cantidad de disposicin inme-diata.

El Artculo 11(5) dispone excepciones anti-abus,o para la.negat-va de impuestod en e[Estado de origen en el Articulo 1l(1). UPn-forme a'esta disposicin, el inters que surge en uno oe losfstaOof C-oniratafies que 'es determinado por rferencia a los reci-nilIgrso uentas, ganancias u otros fiuio, $9 caia del deudoro una persona relacionda o para cualquier dividendo I un pagoiimilar?aizao por el deudoi a una peisona relacionada, y Paga-o n resient del otro Estado Cohtratante, tambin .puede serra en ei edtaOo Contratante en donde ste surge, dq.acuerdo las leyes de ese Estado, sujeto a un impuesto en la cantdacl Dru-ta6ivOnOo-sEi titulr d una regal es re_sidente del otro Es-iOo Contratante de acuerdo con el Artculo 10(2)(b).

En cuanto al Artculo 12:El Artculo 1P especifica la jurisdiccin fiscal sobre cnones o re-

gal V-Coniene ua definicin de lo que los mismos constituyen'

El Artculo 12(1) concede a las autoridades fiscales facultadesexclusivsJnre.ls regalas que surgen en un Estado Contratante'b-Jr* pseds pro"vechodament por,un residente del otro Es-";-C"niti. r.lb se permite ningiin impuesto del Estado deoroen a excepcn de lo'previsto en-el Artiulo 12(3) pqra ciertasreolas o cnbnes que constituyen beneficios o ganancias de ne-go*cio de seruicios personales ind ependientes.

Al ioual que los Artculos 10(1) y 11(1), el Artculo. 12(1) generaimpuetos de Estados de origen reducidos para el "titular de una;',di 5imnrso, confore al Artculo th, el Estado de origenbT limtaOo n ia-ailcacin de sus impuesto$, solamente.si elu recn el inqreso y el titular del ingresb son residentes del otroHtaA;bntiaiate. E nrttulo 12(1) stn requiere que e! titular delingreso sea un residente para que aplique el.Artculo 12.,-a diferen-ci se vuelve relevante eri una iituacin en donde el ingreso es pa-Co ai residente de un tercer Estado y que beneficia a uniesidente del otro Estado Contratante.

El trmino "cnones" incluye pagos de cualquier clase recibidoscomo una conslderacin por'el'us o el derecho de usar trabajoslteraio, rtstcos, cientfi'cos u otros trabajos;-por el uso o el dere-cfro de sar cual{uier patente, marca, ciiseo. o modelo, plan,frmula secreta o roceio, u otros tales como derechos .o qrgRie-OO; o para informacin concerniente a experiencias industriales,coriercales o cientficas. El ingreso por arrendamignlq de una pro-piedad tanqible no est cubie-rto poi el Artculo 12. El ingreso. poriiJnOamie"nio-de una propiedad de bienes races es se3ladopi ei rttuio a -ei ingi;es por arrendamiento. de unalcropiedad[ersonal tangible puedt ser bubierto por el Artculo 7. Sin embar-

EDICIONES FISGALES ISEF, S.A.

go, el. Artculo 21 (otras Rentas). aplica en donde el ingreso porarrendamiento

_{*_ qlu propieda p'ersonal tangibie no oituyeganancia del negocio.Mientras el trmino "cnones" se define en el Artculo 1z(zL evi-tando recurrir a la ley interna de los Estados Contratantes nar'defi-

nir este trmino,. cj.efos. concepros seatados e;i prr#J''*onutilizados para definir el trmirio "cnones" y sin sei cefin-dZs enalgunos convenios, conforme al Artculo B(zi, Ia ley interna e losEstados contratantes puede proporcionar r oetlc, ffi*no*que el contexto del convenio iequiera lo contrario

Mientras que algunas transacciones deben ser estructuradascomo ilcencias, pero consideradas para fines del modelo comodando lugar. a ingresos de venta, en'argunos casos ro-q-ue pieceser una venta ser manejado para ciertbs propsitos como'una li-cencia. De conformidad ion el Artculo la{}, t tgrmno ;cnones"incluye la ganancia derivada de la enajen'n de cualquiei *re-cho o.propiedad quq dqra lugar a reglas, si fa ganancia es con_ilngente en la productividad, uso o enajenacin posterior delderecho de que se trate.

El trmino "experiencia..industrial, comercial o cientfica" (algu-nas veces referido como "know-how") tiene un significa d nscomentarios at Modero ocDE. Et trnino Hnow-nb"w: p";d; cuirIlolTqgl4n qy* es comprementaria a un oerecno b"e--'ttromooo oaria orgen a regalas, tal como una patente o secreto. Elknow-how puede tambii incruir intormaco lcnica que Jiua-da a cabo a travs de servicios tcnicos o de consultciia. -s-n lm-bargo, el trmino no incluye entrenamiento eouctvo qeniai oelos.emplead.gs, usuarios, ni tampoco incluye informaci-n desarro_ilaoa..es.pecifcamente para quien utiliza un diseo tcnico de_sarrollado de acuerdo'a las'especificaciones del usuiio-.- Estadistincin puede resultar importahte en situaciones en donde unconvento permite la aplicacin de impuestos en el Estado deongen.

Finalmente, el trrnino "cnones" no incluye servicios profesio-naje.g (tales como servicios de arquitectur, enli,-ioitesmedicos, desarrollo de software) qub slo van i'elaciondoi onel conocimiento dg es.as profesioeb. por eemfito, iigreiJor eldiseo de una refinera rbarizado por un in'gni-er o iEiJo,r[inde un escrito te_gg,t-nggr'g por un' abogad oel un igrJJJ-po,know-how. gravabfe confoime al Artc"ulo 12, pero es un inoresopor servigo,.yq sea conforme al Artculo 1a (s'ervicios perso"nales[deper.rdie.ntes) o conforme al Artculo 15 (Srvicios ProfesionlesDependientes).

.sj1 p$?rgo,, los seruicios' profesionales puoenestar contenidol e_l la prop-iedad .que da orijen a cnones o rega_

| as. Por ej em pto, si .u n pro'fesionar b e conti"t-pai"-o br'-^ir ri lj n u

Fjqq,_e,qag patentable y retiene derechos en la' propiedad resultan-re conlorme at contrato de desarrollo, los pagbs iJe licencia sub-secuentes hechos por esos derechns sern -regalas. gi igimino

ESTABLECI M I ENTO PERMAN ENTE

"regalas" incluye pagos recibidos como consideracin por serui-cios de post-venta, por seruicios prestados por un vendedor a uncomprador despus de una garanta o slo por asistencia tcnica.Se supone que los pagos por estos renglones sern gravables yasea conforme al Artculo 7 14.

El Aftculo 12(3) dispone una excepcin a la norma del Artculo12(1)que da al Estado de residencia, una autoridad fiscal exclusivaen casos donde el titular de las regalas lleve a cabo un negocio atravs de un establecimiento permanente en el Estado de oligen orealice servicios personales independientes desde una base fija si-tuada en ese Estado y las regalas sean atribuibles a ese estableci-miento permanente o base fija. En tales casos, las disposicionesdel Artculo 7 (Beneficios Empresariales) o del Aftculo 14 (Servi-cios Personales Independientes) sern aplicables. Si el Artculo 7 oel Artculo 14 son aplicable$, entonces conforme al Artculo 7{7) elingreso por cnones que sea atribuible a un establecimiento per-manente o una base fija, pero que sea recibido despus de que elestablecimiento permanente o la base fija dejen de existir, perma-nece gravado conforme a la disposicin del Artculo 7 o del Ar-tculo 14.

El Artculo 12(4) dispone que en casos que involucren una rela-cin especial entre el pagador y el titular de las regalas, el Artculo12 slo es aplicable hsta donde las regalas hubieran hechoausentes dichas relaciones especiales (ej., regalas de disposicininmediata). Existe una disposicin paralela en el Artculo 11(4) (ln-ters). Cualquier cantidad excedente de regalas pagada perma-nece gravable de acuerdo a las leyes de los dos EstadosContratantes, con la debida consideracin a las otras disposicio-nes. Por ejemplo, si la cantidad excedente es tratada como unadistribucin de ganancias corporativas conforme a la ley interna, di-cha cantidad ex-cedente ser'gravada como un dividenbo, sujeta alas restricciones del Artculo 10(2).

Como se aprecia el trmino establecimiento permanente a quese refiere el Artculo 5 del Modelo OCDE, tiene implicaciones inme-diatas con los otros aftculos que de este modelo se han comenta-do. Tanto lo asentado en relacin a este artculo 5 como en losdems, nos permiten tener una visin global de la importancia a ni-vel internacional del concepto de establecimiento permanente.

CAPITULO III

CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO-pENMANENTE, CONFORME A LOSnIOUELOS PNA EVITAR LA DOBLE

TRIBUTACIONN ASI COMO SUSRESPECTIVOS COM ENTARIOS

ESTABLECI MI ENTO PERIIANENTE 49

CONCEPTO DE ESTABLECIMENTOPENNNINENTE, CONFORME A LOS

MODELOS PARA EVITAR LA DOBLETHIBUTAGION, ASI COMO SUSRESPECTIVOS COM ENTAR IOS

En materia fiscal internacional, el concepto de establecimientoDermanente se utiliza rincipaimeirte en los'acuerdos fiscales bila'ieraffi pal determinai el drecho de un Estado G-o-ntratante a gra-yiis fineticos Oe una empresa del otro Estado Contratante. Deacuerdo con ese c-nepto, na empresa de un Estado Contratante;b itav en el oiro,. si mntiene un establecimiento per-mane-nte e"n este Aimo Estado y slo en la medida en que..los. be-ilblicTibnleUJ r-dempre''sa en ese Estado, searl atribuiblesi biiniJciment -permanehte. Et concepto .de establecimientooermanente se ecentra en los primeros inodelos tributarios, en-i*';iffiffi d; lgas O la Sociedad de las Naciones Unidas (7)inobl OUl. ei Moelode la Organizacin para la Coope.racinil';jffi J'liEionmcb.(trng{e1q9,9PP'Ti'i:..11?.':',t::-^Pio"EtJ'y-' ;;niplemi injroOuciend el nuevo trmino de;.Jntr6 }ior' len -n u eitr iegislacin

.

" base tjg h .,qqe- l9 glli3"?l-:jg;;'e.-iL_rtigiag-trf,Ai"ales o de otras actvidades de carcterindependiente. 'E:;oeni?lte sealar en este prrafo, que en el;;Ei-;lJi'eitaooi unoos de Amric? y al configurar su propiomodelo tributari-ilvlot U$A), tambin se hace-referencia a loqiJiJOne entenber por estabiecimiento permanente.

Estos modelos tributarios {ONU, OCDE y US$ son los rectoresa nivel internacional de la poltica y prctica fiscal y sobre lo que seJ elnOr omprOer acr'ca del conceito y alcance delestablecimiento Perm anente.

Derivado de esta importancia, a continuacin se hace referenciaen l parte que nos ,ocgpF, a cada uno de estos modelos en loonceinente'a establbcirhidnto permanente, as como a la forma

EDICIONES FISCALES ISEF, S.A.

como se debe entender e.interpretar cada prrafo que conforma aLos r.e.snectivos artcuros de esios moelimiostlvs, to' tnde ubicar en el contexto de los convenios pai bvitai l onld tiiu-tacin, er arcance y responsannoo mp-os-itivJJe ni ,?setd;

"nel extranero oue ileva a cabo aciidaoeJ-empresiiailen troEstado, travs e esios eitnTemetoJ*lmanentes.Modelo de la organizacin de las Naciones unidas (ModelooNu),^^ lgllqgy? te refiere ar Modero de ra oNU, mismo que retomaros conceptos que en su momento contempld n socetd oiasNacones,'en s arrcuro s, se;il|i oe ertJn-re,intopermanente bajo los siguientes lineamientosi

"1. A los efectos.de fa presente convencin, por,establecimien-to permanente' se bntenderq cuarquiei lb'cal tio -oe nio-cios en el que se desarrolfe, toglSgetcj"lffide.!_emBl9sa.

2. En particular, se considerarn establecimientos permanen_tes:a) Los centros administrativos;b) l-as sucursales;c) Las oficinas;d) Las fbricas;e) Los talleres; yD Las m.inas, fos.pozos de. petrreo o de gas, ras canteras uotros fugares de extracflon de recursos naiurales. - --

3. La. expresin "e$tablecimiento permanente" comprenderasimismo:a) L{rlas obras, una construc.cion o un proyecto de instala_

cin o m_ontaje .o unas actividd-e J npeco idlrio-nadas cgl"r eilos, pe.ro sto cunod - id 'E;;,

construccin o activi

ESTABLEC M I ENTO PERMAN ENTE 51

4. No obstante las disposiciones del presente artculo, se. en-'- ienObi que la expiesin 'establecimiento permanente' nocomprende:a) El uso de instalaciones destinadas exclusivamente a al-

macenar o expgner bienes o mergancaS pertenecientesa la empresa;

b) El mantenimiento de existencias de bienes o mercancasfertenecientes a la empre$a con fines exclusivos de al-irracenam iento o exPosicin ;

c) El mantenimiento de existencias de biene$ o mercancas-' peftenecientes a la empresa Gon el fin exclusivo de que

los elabore otra empresa;dt El mantenimiento de un local fiio de negocios de9icado'

excluSivamente a la compra de bienes o mercancias o ala obtencin de informacin para la empresa; y

et El mantenimiento de un local fijo de negocios dedicado- ' exclusivamente a realizar, por cuenta de la empresa,

cualquier otra actividad de carcter preparatorlo o auxFliar.

5. No obstante las disposiciones de los prrafo-s-l-Yi.9lfldJuna per$ona, a meos que se trate de un representante m-depdndiente'al que se aplique el prrafo 7, acten en un Es-tado Contratantb en nbmbre de una empresa del .otroEstado Gontratante, se considerar que esa-gmplesg tieneun establecimiento permanente en el primer Estado Gontra-tante con respecto a cualesquiera actividades que esa pgf-sona emprenda para la empresa, si esa persona:

a) Tiene y habitualmente eierce. en ese.Estado podeles_plFconcehar contrtos en hombre de la empresa, a no Seroue las actividades de e5a persona se limiten a las men'ona-Os en el prrafo 4 qe, s! se, eiercieran. por. lediode un local fiio de negocios, no harian de ese l.o.ca! rlo oeneOocios un'establecimiento permanente en virtud de lasdis-posiciones de dicho Pnafo;

b) No tiene esos poderes, pero mantiene habitualmente en-'

ei-eido existbncias d'e'benes o mercancas que utilizapara entregar regularmente bienes o mercancias porcuenta de la emPresa.

EDICIONES FISCALES ISEF s.A.

6. No obstante.las disposiciones anteriores del presente artcu-lo, se consid.erar {ue una empre$a asegurabora ri n gs-tado contratante tiene,. salvo'por lo qe respecta a losrea$eguros,

.un establecimiento permanehte en 'el otro stado si recauda primas en el territbrio de ese Estaao-o s-ase-gura contra riesgos situados en l por medio de una personaque no _pgr qn .repr,esentante independiente- al qu'e se leaplique el siguiente prrafo

7. No se considerar. que una empresa de un Estado contra_tante tiene un establcimiento pbrmaneffie enGi otro giiaaocontratante

.por er soro hecho e que rearic e-e-sl-olrt rs-tado operaciones comerciares por media # uii.i,un comisionista general o cualquier otro representante inde_pendiente, siemple que esas prsonas aci-e-n-ei ei**-peo ordinario de ss negocibs. No obstnte,-Cunleserepresentante realice todas o casi todas sus abtruioos enn o m b re t"., l{

-*_T.p lqsa, n o se r co ns id erado -c

m o l-ep re-sentante independiente en el sentido oei preslnte pi"jrt.

8. El hecho de que una sociedad de uno de los Estados con-tratantes controle a una sociedad del otro etaof,-ntritan-te o est. controrada por erfa, o de que ierice peiEne,comerciates en ese otro Estado (poi medlan-dJ'u'sta-b lecim iento perm anente o d e otra' manra),-o l;*s[ar' p]oi siF gto. para . eq u iparar nin gu na de dich soioei-ti, n'e-rt"-blecimiento ds la otra." -

comentarios al Modelo oNU sobre establecimiento perma-nente

. .!Jne vez que se ha hecho referencia al artculo s del Modelo dela oNU, mlsmo que cita et concepto *est"diimento permanen-te, con el fin de compfementar e[ arcance de e p-ceF,'ri'n"_cesario enriquecerro con fos

.comentrii q; -ai -r-sbti raOrganizacin de- las Naciones Udil dOo- a conocer a travsde diversas pubricaciones, Los comentarloi ie efdtrjffi;' i J"o"prrafo de ebte artculo quinto.comentarios

_a ios prrafos que conforman el artculo quinto deeste Modelo Tributario:

Prrafo Prlmero:. .

Ert* prrafo_que reproduce. el prafo primero del artculo s delModeto de fa ocDE da una defriici o n eipreio,i':tiilec_IlJl*!!o p*rmane_nte" que subraya su naturalei esencial de .rocarr.,jo d.e negocios" con na situaiioqespinca. -siin i'ro**-nta-rio,.al prrafo prirnero det artcuto s d Modeb dt bD,t"definicin coniiene las siguientes cnCons: -

ESTABLECI M IENTO P EHMAN ENTE

"- la existencia de un 'local de negocios'es decir, una instala-gn cmo iocales o,-en algunos casos*, maquinaria o equipo;

- ese local de negocios debe ser 'fijo" es decir, debe establecer-

se en un lugar delerminado y con cierto grado de permanencla;

- el ejercicio de las actividadg-s de la emprery-pi'*T^*i9^*t^:t"

tocal id de negocios..Esto significa normalmente que las,personasque, ' un m o be-oir,"Oependen de la gmpresa (personal)realizan las activdades de esa impresa en el Estirdo en.que estsituado el local f'tjo."

Quiz podra alegarse que en la definicin ge.neral hubieran de-nio mn'cionarseimbi ls dems caracter-sticas de un estable-cimiento permate las que, a veces, t9 3 concedido cieftai* rt t a e n ip asail o,. a dab br, El e, I l- q-F9l9:gi9ll""1*,1 *^l:nei carcter productivo, o sea., contlibyir a los p;P'nelglq,s-gg r:rrr''ff']il-'i_ggiirr^l*'*:_xn:?s,Hqs,-?'-"1i-i."".i',,nt1,fi

Iffi i'ri" *iriicn comercial bien aEministrada, resulta in-dudablemente aimet suponer que cada.parte.contribuye a lapdJti"U OEininto..De ello rio se deduce., .deld.e luego,. entodos los casos q*, r et hech.o 4g q.ye un,establecimiento deter-irrinlOo tenga un "carcter productivol' en el contexto ms amplio|; tod i oiganizain, sea' un establecimiento permanente al. que;d alrinirse profimente unos beneficios, a efectos fisca-ies, en un territorio determinado.

La expresin "local de..negocios" comP.relde cualquier local,servcos b instalacies utilizaos para reaiizar las actividades co-miies Oe t empresa, se utiliceh o no exclusivamente con eseii. pfie existir iimbi# un local de negocios cuando no se dis-ne lclel'o;o se neiestan para ralizar las actividades dei-"*;-t;i*i. v t Ospon simplem'ente de cierto espac.io. CareceJ- tTidhi-el qub los locles, seruicios o instalaciones seanr"i*t d; t"mtss, aiquilads por sj1_o_estn a su disposl;ti piotto cocefit.-Unlocal de'negocios puede estar consti-tuidO'en cgnseCuen'cia pgr un puestO eh .un mercafo,.o.,por una eterminaliriaO permnentemente en un depsito a$ua-A (poi ejemplo, pra ei almacenamiento de m.ercaryla:S=t1l:t"*lmpestob). l local de.negocios puede encontrarse tamolen enlos ififei iomeriabs de o-tra empresa. Este caso puede darse,nor eiemplo, cund ia empresa e{tranjera disponga permanente-inente dd determinados locales o de una parte de los locale$ pro-piedad de la otra empresa.

Seqn la definicin, el local de negocios tiene que ser "fijo"' Porello dbe existir normalmente una vinculacin entre el local 0e ne'.i-f un punto geogrfico determinado. No importa cuantorump pere irna empr.e4 de un Estado Contratante en el otro Es-taAo Coritratante-si n hace en un lugar determinado, pero estoiJsign-iidque equipo que integre l local de negocios tenga

EDICIONES FISCALES ISEF S.A.

que estar materialmente fijado al suelo en que se encuentre. Bastacon que permanezca en un espacio determinado.como el lo_cal dg egocios debe ser fijo, se deduce tambinque.slo qqede considerrse que existe un sianl""rie-njol.n"-

nente si el local de negocios tene cierta-peimanencia, es decir, sino es de carcter pyramente tempora. sT i ioCai o--Jo-*i-d, nose ha establecido 'simplemente para unlin iemporar, puede cons-tituir un estabrecimient'b permanent, sd;i;?; nb5JlJoTo r.,aexistido durante un pe.robo muy corto pi-d 'eipecii tunle=ade las actividades d'e.ra em.presa.o porque, como consecuencia decrcunstancias, especiates .(ilor eiempn] :,fi'ecmient Oet Jntribuyente, ta farta de inversicines)'s atupriniilo ;ma,i*nt*.cuando un local de negocios'que, en pfincipio, deba tener slouna finatidad temporar, 5e mantibn ournt-n-eioo iirJl,"npo-sibilite considerario como temporai, oviertb en-tod-tiib ae

1,9:.rl11y*qgl_c3nsiguiente-retrospectuam-nt*rt'rec-mtenlo permanente, \Para q.ue.un rocar de negocios constituya un estabrecimientopermanente, la empresa. que To utirice oene rcer sus actividadescomerciales total o parciaimente por su-Con'ucto. mil'inlca

en ... supra, no es. necesario que esas actividades tengn-caicterproductivo. Adeqs, no tieneri que ser permanentes, en el sentdode gue no exista intdrrupcin en ras operacones, p;b;;iJju*nrealizarse de una maneia regular,

_

cuando bienes materiales conlo instalacione$, equipo, inmue_bles, o bienes no materiales cgTlo patentes, procedimientos yotros bienes anlogos,. seSn cedidos rieodbJ teic-ror po,conducto de un loct fijo e negociinfni pr-u-rrer"de un Estado contratante en eT oiro Est";'is.* actividades, engenerat, conveftirn ar rocar de negocioJ eri tablime"i-brr_manente. Lo mismo suceder sise frropoicionn cpi"I-pi don-ducto de un local fijo de negocioi.-S]G rlrer" de un Estadoplqula o cede en ariendamie-nto nstataconei, Equipo, nru*r* obienes no materiares a.una empresa er otro 'EIto, 'sin mtin",'para esas actvidades de alquir o celn l lo"ftUb d- n;g-.o,en el otro Estado, ras instalciones, iequipb,-ro, inmuebres o rosbienes inmateriales cedidos n costtuiii oii sol,rsl' *t"-ble.cimiento permanente del arrenoaoil;"''h que er contrato setj1 it_e

_at s.i mp le arrendam ient o ei-eq,i ,i.' lo .';*mo ocu rri r cuan-do, por.ejempro, er.,arrendador propcircione peiJonar d#rT* ninstalacin para. utiliz.ar el equiiro,..siempre iue ia idpbiiaOde ese ,personal se rimite ar'fncionaniiento o mantenimiento delgqu rp.o. bajo ra direc.ci n, res.ponsbtoao v

-uiglrancii r

-ql]r"n-te. si ta responsabiridad det'personat es mlamii"b,' irbosi prticipa dn las decisines ie'iaival-al t?]o*para et gue se em-p!9" *]

,*q_uipo,.ta actividad det arreoip'J.re exceder der sim_pfe arrendamiento del equipo. y costituir - unJ- acilvi-ciaoempresariat. En taf caso, se foilr cbns-oeii-qu* existe un Ita-

ESTABLECI M I ENTO PERMAN ENTE_

blecimiento permanente si se. cumple el requisito .de permqlglgia.

Cuando esab actividades estn relaconadas con las menconadasi prito ter-Cero_o tengan un carcter similar, g_e-aggll,glp]fl-io de'doce meses. En otrs casos habr que decidir segn las cir'cunstancias.

l*a actividad de una empresa se eierce principalmente por el em-presario o las personas que tienen lelaciones de_,elp_le-o-l9llp-iado con esa empresa (jrersonal). Esle pers.onal.compr_,e_n9-e_losempleados V otrai personas que reciben instrucciones cle la em-ilH (poieemplo, representahtes dependientes). !o.9. poderes deEilpdisonl-eri ss ielaciones con tbrceros son indiferentes. Nomcirta que el representante dependiente est autorizado o no aohtratar,'si trabaia en un local fijo de negocios. Sin embargo, Pue- existi un estblecimiento pdrmanent-e si las actividades de laempresa se reaizn principalmente mediante equip.o automtico,limitandose las del personal a montar, operar, controlar y manlenerese equipo. El que las mquinas de juego o expedidoras y otrasbg'i monta'Uas por und empresa