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COMPARATIVO PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DEL DERECHO DE PETICIN Y LEY ESTATUTARIA DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACINALIANZA MS INFORMACIN, MS DERECHOS: DEJUSTICIA, TRANSPARENCIA POR COLOMBIA, FLIP, OCASA Y PROYECTO ANTONIO NARIOJunio 1 de 2013
En el proyecto de ley del derecho de peticin (Ley 31 de 2012 Senado) se vuelve a regular el derecho de acceso a la informacin pblica que ya haba sidontegramente regulado por la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica (Ley 156 de 2011 Senado, 228 de 2011 Cmara) que ya fue declaradaconstitucional por la Corte. Esta doble regulacin, adems de inocua e incoherente, genera caos y contradicciones, pues ante unos mismos hechos no sabe elciudadano cul ley debe aplicar.Hay 3 contradicciones fundamentales entre el proyecto de ley del derecho de peticin y la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica que se puedenresaltar en el marco de tres preguntas claves en la materia:
1. Cundo o en qu temas se puede reservar informacin pblica?En los artculos 18 y 19 de la ley de transparencia y acceso a la informacin pblica hay una lista de intereses pblicos y privados con base en los cuales sepodria reservar informacin (si se cumplen otros requisitos). Esta lista no es igual e incluso se contradice con la lista del artculo 24 del proyecto de ley delderecho de peticin. Por ejemplo, si un funcionario quiere rechazar informacin alegando que se trata de informacin judicial que forma parte de la etapade indagacin preliminar de un proceso penal, podra hacerlo bajo la ley de acceso, pero no bajo el proyecto de ley de derecho de peticin; en la ley de
acceso se estableca que la intimidad del funcionario pblico no deba tener tratamiento igual a la intimidad de un ciudadano cualquiera y esto lo desdice elproyecto de ley del derecho de peticin que no establece diferencias y segn el cual en general se protege toda la informacin de las hojas de vida, historialaboral, expedientes pensionales y registros personales en los archivos pblicos o privados.
2. Cmo se puede reservar informacin pblica?Para reservar informacin, segn el artculo 29 de la ley de acceso, la carga de la prueba la tiene quin niega el acceso y segn el proyecto de derecho depeticin no hay traslado de la carga de la prueba. De esta forma, bajo la ley de acceso el funcionario debe demostrar que a) revelar la informacin atentacontra un objetivo legtimo establecido legal o constitucionalmente, b) se trata de una excepcin contemplada en los artculos 18 o 19 de la ley y c) surevelacin causara un dao grave mayor que el bien que hace conocer la informacin. Pero la ley de peticin que ahora tramita el congreso establece en suartculo 25 que bastar motivar el rechazo indicando la ley que impide la entrega de los documentos y que no cabe ningn recurso salvo el de insistencia.
3. Cmo se puede insistir para que se revele informacin que el funcionario ha reservado sin fundamento legal?En la ley de acceso, se resolvi un viejo problema que resultaba de las negativas de la administracin para entregar informacin. Antes, si el funcionarionegaba informacin, haba que cruzarse de brazos y esperar a que el funcionario enviara el expediente ante los tribunales. Con la nueva ley de acceso, antela negativa, el ciudadano puede insistir directamente ante el tribunal respectivo. Pero la regulacin que est tramitando el congreso sobre derecho depeticin no le otorga esa facultad clave al peticionario, pues repiti la norma del cdigo contencioso administrativo de 1984 que deja al ciudadano inermefrente a un funcionario reticente. Habra que presentar una tutela para obligar al funcionario para que ste enve el expediente al tribunal, lo que porsupuesto perjudica al ciudadano.
Ver comunicado de la Alianza:http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490Ver proyecto de ley de derecho de peticin:http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=31&p_consec=33501
http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=31&p_consec=33501http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=31&p_consec=33501http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=31&p_consec=33501http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=18&p_numero=31&p_consec=33501http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490http://www.transparenciacolombia.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=330:cultura-del-secreto-y-proyecto-de-ley-que-limita-el-derecho-de-peticion-principales-desafios-de-la-ley-de-transparencia-y-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica&catid=94:comunicados&Itemid=490 -
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Ver comunicado Corte Constitucional ley de acceso:http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2018%20comunicado%2008%20y%2009%20de%20mayo%20de%202013.pdf
Proyecto de ley de derecho de peticin Ley de transparencia yacceso a la informacin
Comentario
Artculo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrn carcter reservado las informaciones ydocumentos expresamente sometidos a reserva por la Constitucin Poltica o la ley, y en especial:
1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
2. Las instrucciones en materia diplomtica o sobre negociaciones reservadas.
3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la
historia laboral y los expedientes pensionales y dems registros de personal que obren en los archivos de las
instituciones pblicas o privadas, as como la historia clnica.
4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crdito pblico y tesorera que realice la
Nacin, as como a los estudios tcnicos de valoracin de los activos de la nacin. Estos documentos e
informaciones estarn sometidos a reserva por un trmino de seis (6) meses contados a partir de larealizacin de la respectiva operacin.
5. Los datos referentes a la informacin financiera y comercial, en los trminos de la Ley Estatutaria nmero
1266 de 2008.
6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, as como los planes estratgicos de las empresas
pblicas de servicios pblicos.
7. Los amparados por el secreto profesional.
8. Los datos genticos humanos.
Pargrafo. Para efecto de la solicitud de informacin de carcter reservado, enunciada en los numerales 3, 5,
6 y 7, solo podr ser solicitada por el titular de la informacin, por sus apoderados o por personas
autorizadas con facultad expresa para acceder a esa informacin.
Artculo 19.Informacinexceptuada por dao alos intereses pblicos.Es toda aquella informacinpblica reservada, cuyoacceso podr serrechazado o denegado demanera motivada y porescrito en las siguientescircunstancias, siempre quedicho acceso estuviere
expresamente prohibido poruna norma legal oconstitucional:a) La defensa y seguridadnacional;b) La seguridad pblica;c) Las relacionesinternacionales;d) La prevencin,investigacin y persecucinde los delitos y las faltasdisciplinarias, mientras queno se haga efectiva la
medida de aseguramiento ose formule pliego de cargos,segn el caso;e) El debido proceso y laigualdad de las partes enlos procesos judiciales;f) La administracin efectivade la justicia;g) Los derechos de lainfancia y la adolescencia;h) La estabilidad
En comparacin con el
cdigo contencioso que
est vigente actualmente
(ley 1437 de 2011, artculo
24) hay temas que se
ampliaron:
El 2, que estara
relacionado con relaciones
internacionales en lostrminos de la ley de
acceso.
El 5 y el, que se relacionan
con temas de habeas data.
Tambin debe agregarse
que el 3, sobre intimidad
de las personas lo
ampliaron poniendo
dems registros de
personal que obren en los
archivos de las
instituciones pblicas o
privadas, as como la
historia clnica. Esta parte
s puede llegar a ser
inconstitucional por lo
amplia. Aunque en la
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2018%20comunicado%2008%20y%2009%20de%20mayo%20de%202013.pdfhttp://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2018%20comunicado%2008%20y%2009%20de%20mayo%20de%202013.pdfhttp://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2018%20comunicado%2008%20y%2009%20de%20mayo%20de%202013.pdf -
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macroeconmica yfinanciera del pas;i) La salud pblica.Pargrafo.Se exceptan tambin losdocumentos que contenganlas opiniones o puntos devista que formenparte del procesodeliberativo de losservidores pblicos.
Artculo 18. Informacinexceptuada por dao dederechos a personasnaturales o jurdicas.Es toda aquella informacinpblica clasificada, cuyo
acceso podr serrechazado o denegado demanera motivada y porescrito, siempre que elacceso pudiere causar undao a los siguientesderechos:a) El derecho de todapersona a la intimidad, bajolas limitaciones propias queimpone la condicin deservidor pblico, enconcordancia con lo
estipulado por el artculo 24de la Ley 1437 de 2011;b) El derecho de todapersona a la vida, la salud ola seguridad;c) Los secretoscomerciales, industriales yprofesionales, as como losestipulados en el pargrafodel artculo 77 de la Ley1474 de 2011.
interpretacin que le
dimos en la intervencin
de la ley de acceso
decamos que no se poda
referir a la totalidad deesos documentos,
apelando a la palabra
incluidas, que indica que
son las partes dentro de
los documentos que se
relacionen con el tema.
El 6, de secreto comercial
e industrial le incluyeron
as como los planes
estratgicos de lasempresas pblicas de
servicios pblicos. Esto
sera un tema de libre
competencia y estara un
poco relacionado con el
pargrafo del artculo 77
del Estatuto
Anticorrupcin (al cual se
hace remisin en el literal
c del artculo 18 de la ley
de acceso)
De resto, est el 1 que es
defensa y seguridad
nacional, el 4 operaciones
de crdito pblico y
tesorera, 7 que es secreto
profesional.
El pargrafo final es un
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Pargrafo. Estasexcepciones tiene unaduracin ilimitada y nodebern aplicarse cuando lapersona natural o jurdicaha consentido en larevelacin de sus datospersonales o privados obien cuando es claro que lainformacin fue entregadacomo parte de aquellainformacin que debe estarbajo el rgimen depublicidad aplicable.
poco confuso, aunque
estara en el marco de las
disposiciones de habeas
data, segn la cual los
datos personales solopueden ser adquiridos por
el titular.
Artculo 25. Rechazo de las peticiones de informacin por motivo de reserva. Toda decisin que rechace la
peticin de informaciones o documentos ser motivada, indicar en forma precisa las disposiciones legales
que impiden la entrega de informacin o documentos pertinentes y deber notificarse al peticionario. Contrala decisin que rechace la peticin de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede
recurso alguno, salvo lo previsto en el artculo siguiente.
Artculo 29. Carga de la
prueba. Le corresponde al
sujeto obligado aportar lasrazones y pruebas que
fundamenten y evidencien
que la informacin
solicitada debe permanecer
reservada o confidencial.
En particular, el sujeto
obligado debe demostrar
que la informacin debe
relacionarse con un
objetivo legtimo
establecido legal o
constitucionalmente.
Adems, deber establecer
si se trata de una excepcin
contenida en los artculos
19 y 20 de esta ley y si la
revelacin de la
informacin causara un
dao presente, probable y
especfico que excede el
El artculo del proyecto de
ley de derecho de peticin
impone menos requisitospara las reservas que los
que pone la ley de acceso,
que es ms garante del
acceso a la informacin en
las negativas. No se
requiere solo que haya
una ley, sino que esta
aplique en el caso
contreto.
Tambin preocupa que
diga que no proceden
recursos ms all del que
est previsto en el artculo
siguiente (recurso de
insistencia), que es el
recurso que se ha tenido
desde 1987 y que hoy en
da no funciona bien por
muchas falencias que se
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inters pblico que
representa el acceso a la
informacin.
explican ms adelante.
Artculo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su peticin de
informacin o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponder al TribunalAdministrativo con jurisdiccin en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades
nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogot, o al juez administrativo si se trata de
autoridades distritales y municipales decidir en nica instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la
peticin formulada.
Para ello, el funcionario respectivo enviar la documentacin correspondiente al tribunal o al juez
administrativo, el cual decidir dentro de los diez (10) das siguientes. Este trmino se interrumpir en los
siguientes casos:
1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya
divulgacin deba decidir, o cualquier otra informacin que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba
oficialmente.
2. Cuando la autoridad solicite, a la seccin del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumirconocimiento del asunto en atencin a su importancia jurdica o con el objeto de unificar criterios sobre el
tema. Si al cabo de cinco (5) das la seccin guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuacin
continuar ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.
Pargrafo. El recurso de insistencia deber interponerse por escrito y ser sustentado en la diligencia de
notificacin, o dentro de los diez (10) das siguientes a ella.
Artculo 28. Recursos del
solicitante. Cuando larespuesta a la solicitud de
informacin invoque la
reserva de seguridad y
defensa nacional o
relaciones internacionales,
el solicitante podr acudir
al recurso de reposicin, el
cual deber interponerse
por escrito y sustentando
en la diligencia de
notificacin, o dentro delos tres (3) das siguientes a
ella.
Negado este recurso
corresponder al Tribunal
administrativo con
jurisdiccin en el lugar
donde se encuentren los
documentos, si se trata de
autoridades nacionales,
departamentales o del
Distrito Capital de Bogot,
o al juez administrativo si
se trata de autoridades
distritales y municipales,
decidir en nica instancia si
se niega o se acepta, total o
parcialmente, la peticin
formulada.
Este artculo significara
una prdida en los avancescon respecto a recursos
que establece la ley de
acceso a la informacin
dejando vigente
nuevamente el recurso de
insistencia, que ha
aplicado desde 1987 y que
la Corte ha declarado
como
constitucionalmente
aceptable pero que nofunciona bien en la
prctica.
En primera medida el
ciudadano depende de
que el funcionario haga
envo de la solicitud y la
documentacin al Tribunal
Administrativo. No se
establece un plazo para
esto y no se permite que el
ciudadano lo haga
directamente. Esto se
cambia en la ley de acceso
en la cual se le da un
trmino al funcionario y se
permite que el ciudadano
enve directamente
cuando haya
incumplimiento. Adems
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Para ello, el funcionario
respectivo enviar la
documentacin
correspondiente al tribunal
o al juez administrativo enun plazo no superior a tres
(3) das. En caso de que el
funcionario incumpla esta
obligacin el solicitante
podr hacer el respectivo
envo de manera directa.
El juez administrativo
decidir dentro de los diez
(10) das siguientes. Este
trmino se interrumpir enlos siguientes casos:
1. Cuando el tribunal
o el juez administrativo
solicite copia o fotocopia
de los documentos sobre
cuya divulgacin deba
decidir, o cualquier otra
informacin que requieran,
y hasta la fecha en la cual
las reciba oficialmente.
2. Cuando la
autoridad solicite, a la
seccin del Consejo de
Estado que el reglamento
disponga, asumir
conocimiento del asunto en
atencin a su importancia
jurdica o con el objeto de
de esto, no tiene segunda
instancia, ni tiene un
mecanismo efectivo de
ejecucin cuando se
incumpla la sentencia,como s ocurre con la
tutela, que tiene el
incidente de desacato.
El recurso de insistencia se
plantea en la ley de
derecho de peticin para
todas las reservas. En la
ley de acceso solo aplica
para seguridad y defensa
nacional y relacionesinternacionales, esto con
el fin de que se pueda usar
la tutela directamente en
los dems casos. Aunque
se intent quitar el recurso
de insistencia de manera
definitiva en el trmite de
la ley de acceso, esto fue
imposible porque los
congresistas insistan en
que la tutela no puede
aplicar para todo, por lo
que se lleg a la frmula
del artculo que qued al
final despus de negociar.
El trmino que establece el
proyecto de ley de
derecho de peticin para
presentar el recurso de
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unificar criterios sobre el
tema. Si al cabo de cinco
(5) das la seccin guarda
silencio, o decide no avocar
conocimiento, la actuacincontinuar ante el
respectivo tribunal o
juzgado administrativo.
Pargrafo. Ser procedente
la accin de tutela para
aquellos casos no
contemplados en el
presente artculo, una vez
agotado el recurso dereposicin del Cdigo
Contencioso
Administrativo.
insistencia es de 10 das, el
de la ley de acceso es de 3
con el fin de que pueda
optar por no acudir a este
y agotar la va gubernativapara acudir a la tutela con
mayor rapidez.
En el pargrafo se deja
claro que aplicar la tutela
en todos los casos de
negativas cuando se haya
agotado el recurso de
reposicin (que como se
dijo, se puede agotar al no
usarlo) para acudirdirectamente a la tutela.