PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
FACULTAD DE CONTABILIDAD
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
“AÑO DE LA DIVERSIFICACIÓN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN”
CÁTEDRA: ETICA PROFESIONAL
CATEDRÁTICO: DR.CISINIO PARIONA CONTRERAS
FACULTAD: CONTABILIDAD
ESTUDIANTES:
AQUINO FLORES, YULY. BALTAZAR BLAS, FLOR. CASTELLANOS CHANCHA, ROXANA. CASTILLA SALDAÑA, ISABEL. INGAROCA ROSALES, CARLA. MALLMA ROSALES, MARIZA.
SEMESTRE: DECIMO
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FACULTAD DE CONTABILIDAD
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO DEL PERÚ
TEMA:
Huancayo – El Tambo-2015-
LOS DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PÚBLICA: EL
PECULADO
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
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DEDICATORIA
Este trabajo lo dedicamos a Dios, nuestros
padres y también a todas aquellas personas
que tienen interés en el tema sobre los delitos
contra la Administración Publica con énfasis
en el Peculado.
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
INTRODUCCIÓN
El trabajo tiene como propósito realizar un estudio y análisis respecto al Peculado,
abordándose las consideraciones generales, los tipos de Peculado, un análisis sobre
la problemática de la autoría y participación en el delito de Peculado y la necesidad de
cambio y finalmente las reformas del delito de peculado.
En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad en el país y
a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son
los delitos contra la Administración Pública.
Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una
serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración Pública o
los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la
normatividad interna de cada institución. Sin embargo, es necesario hacerse la
pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administración
pública, más aún si se toma en cuenta que esta rama del derecho actúa cuando ya se
ha cometido el delito, es decir, cuando ya se ha producido la lesión al bien jurídico,
entonces surge la pregunta de si la norma penal está protegiendo eficaz y
eficientemente los intereses estatales.
En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación
exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en general,
para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas veces, se
da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías al campo
del Derecho. Uno de esos temas polémicos es la “autoría y participación en el delito de
Peculado” la que también se analizará en el presente trabajo.
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
RESUMEN
El concepto del peculado está sometido por completo al principio de legalidad, de tal
forma que el principio acuñado por los juristas romanos nullum crimen sine lege, es su
regla básica. Las clases de delito se expresan de acuerdo con las faltas cometidos por
el ser humano que dependen de si son cometidos o no por su acción u omisión y es
más todavía aun ligado con esa relación de consciencia de los mismos y por ende de
su voluntad.
Las clases de delito las podemos ver muy claramente en nuestro código penal en su
Art.14 del código penal vigente en la que la infracción es dolosa o culposa cuando
existe el designio de causar daño y es intencional, cuando el acontecimiento dañoso o
peligroso, que es el resultado de la acción o de la omisión de que la ley hace depender
la existencia de la infracción, fue previsto y querido por el agente como consecuencia
de su propia acción u omisión, por lo que las formas más conocidas o diferentes
clasificaciones que ha dado la ley y la doctrina así tenemos: peculado culposo,
peculado doloso y peculado de uso.
Así mismo se ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura
que permite explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del
hecho tal es lo que ocurre con los delitos contra la Administración Pública, que son
delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el
sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona (extraneus)
para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Es por ello, que se hizo necesario
la aparición de una teoría que explique la problemática de la autoría y participación,
para los delitos especiales, dándose paso a la Teoría de Infracción de Deber.
Finalmente se abordara las últimas modificatorias que ha sufrido el tipo penal de
Peculado previsto en el artículo 387° y 388° del Código Penal, esto es, el orden
cronológico de la reforma sufrida; para luego analizar el Proyecto de Ley decretado
con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario
Nacionalista que deroga la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto
de los delitos contra la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el
Código Penal respecto de los delitos contra la administración pública por el partido
aprista, para luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso de la república, finalizando con un análisis de la nueva
regulación en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a
su reforma.
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
ÍNDICEDEDICATORIA.................................................................................................3INTRODUCCIÓN..............................................................................................4RESUMEN.......................................................................................................5CAPITULO I: MARCO TEORICO........................................................................8
1.1. NOCIONES GENERALES.....................................................................81.1.1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.....................................................81.1.2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO..........................................................91.1.3. SERVIDOR PÚBLICO...................................................................10
1.2. EL PECULADO - ORÍGEN Y DEFINICIÓN.............................................111.3. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS........................................12
CAPITULO II:.................................................................................................15TIPOS DE PECULADO....................................................................................15
2.1. ANTECEDENTES...............................................................................152.2. SITUACION PROBLEMÁTICA.............................................................162.3. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR...................................172.4. MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA.........182.5. TIPOS DE PECULADO.......................................................................20
2.5.1. PECULADO DOLOSO..................................................................202.5.2. PECULADO CULPOSO................................................................212.5.2.1. ANTECEDENTES LEGALES.....................................................222.5.2.2. LA FIGURA PENAL..................................................................222.5.2.3. SUJETO ACTIVO......................................................................222.5.2.4. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS........................232.5.2.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.................................................242.5.2.6. COMPONENTES TÍPICOS.........................................................252.5.3. PECULADO DE USO...................................................................262.5.3.1. ANTECEDENTES LEGALES.....................................................272.5.3.2. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARTIDO...................272.5.4. PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO)................28
CAPITULO III:................................................................................................30LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.......................30
3.1 PROBLEMA MUNDIAL.......................................................................303.2 ASPECTOS GENERALES...................................................................30
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
3.3 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO........................................................303.4 PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER........323.5 TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.............................................34
CAPITULO IV:................................................................................................37RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO.........................................37CAPITULO V:.................................................................................................38CASO PRÁCTICO: CASO VLADIMIRO MONTESINOS.......................................38ANALISIS DEL GRUPO SOBRE EL TEMA DE PECULADO................................44CONCLUSIONES............................................................................................45RECOMENDACIONES....................................................................................46BIBLIOGRAFIA..............................................................................................47
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
CAPITULO I: MARCO TEORICO
1.1. NOCIONES GENERALES
1.1.1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La administración pública entendida dinámicamente e institucionalmente
es la forma organizada más extendida del poder público que en las
sociedades contemporáneas exhiben (deben necesariamente poseer).
Es así que el término administración pública ha tenido tradicionalmente
varios sentidos:
1. En un sentido restringido extrapenal sería aquel conjunto de
dependencias subordinadas al poder ejecutivo.
2. Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de
los poderes, es decir, “acto administrativos”. Aquí no importa el
órgano que realice los hechos típicos sino la naturaleza del acto.
3. En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se trataría de
los actos de toda la Administración Pública, incluyendo a los
poderes judicial y legislativo. Lo que sucede es que los delitos
contra estos últimos se tratan separadamente, sobre todo porque
aquí, más que el correcto funcionamiento de la Administración
Pública, se atenta contra el funcionario de uno de los poderes del
Estado: el Poder Judicial.
Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales, aunque lo
realicen sujetos que, en el sentido administrativo no serían propiamente
“funcionarios públicos”.
La Administración Pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica
viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad
civil, entre las formas y el contenido humano de los países. Su
existencia jurídica, en dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social
en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio
a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia,
sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los
seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y
dignidad, así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
acogen, gratificaciones que potencien su condición existencial y eleven
su calidad de vida.
1.1.2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO
1°. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario público a
efectos penales tiene que haberse dado una incorporación de la
persona en cuestión a la actividad pública, por disposición inmediata de
la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente,
aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una:
A la disposición de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento
tienen que basarse en una ley que las determina. Todo el que realice
funciones públicas, careciendo de este requisito, no es funcionario a
efectos penales.
Así por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que
ejerce arbitrariamente funciones públicas no es funcionario.
No obstante, en algún caso el código atribuye la cualidad de funcionario
o efectos penales al particular que realiza determinadas funciones,
como por ejemplo, a los efectos del delito de malversación de caudales
públicos, al particular legalmente designado como depositario de
caudales o efectos públicos (Art. 435, segundo párrafo); o a los delitos
de violación de secretos, al particular encargado accidentalmente del
despacho o custodia de documentos (Art. 416), bastando pues esta
atribución para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se de
esa incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la
custodia de caudales o efectos públicos, o de los documentos en
cuestión). Obsérvese, sin embargo, que otras veces se castiga al
particular por haber atentado contra la integridad de la función pública,
como sucede por ejemplo en los delitos relativos al tráfico de influencias
(Art. 429) o en algunos casos de cohecho (Art. 423 y 424), sin que esté
incorporado a la función pública; en realidad estos delitos no son delitos
cometidos por funcionarios públicos, pero si delitos contra la
administración pública, que lógicamente no requieren la incorporación
del sujeto en la actividad pública, aunque su conducta pretenda
conculcar el recto funcionamiento de la misma.
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
2°. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestión participe
en las funciones públicas. La complejidad de la actividad administrativa
y su injerencia en el ámbito privado hace difícil conceptuar a veces los
que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al
interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos
estatales o para estatales. Funciones públicas son las actividades
económicas centrales, autonómicas, provinciales y locales, las
sanitarias, comunicaciones, enseñanza, sindicales, etc. Pero en ningún
caso es suficiente con que se participe en la función pública, es preciso
que se haga por alguno de los títulos expresados en el artículo 24. De
todos modos, no hay inconveniente en considerar que a efectos penales
también es funcionario público (o autoridad) quien participe en una
actividad pública a través de una sociedad con forma de derecho
privado, pero participada por la administración; y el personal contratado,
laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la función pública en
este sentido.
En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en
virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo
formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia,
constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del
Estado, cuando éste se dirige a la realización de un fin público pero la
gran heterogeneidad de funcionarios públicos y de funciones que
muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o dificultan
en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante
y de consenso de funcionario.
1.1.3. SERVIDOR PÚBLICO
Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de
significado con la frase empleado público usado anteriormente. Tanto el
funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de
sus fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de
que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa
su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal
mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le rige una
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin
mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para
profesionales para tareas o misiones de integración y facilitador de la de
los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función
pública y se halla en situación de subordinación en relación a los
funcionarios.
La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y
servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales
distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.
En el artículo 425 de nuestro Código Penal, se enmarca lo siguiente:
Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.1
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
1.2. EL PECULADO - ORÍGEN Y DEFINICIÓN
La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que
después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de
un buey, y de ahí se generalizó para designar al patrimonio público.
Históricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho
Romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el
delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae
pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses
(pecunia sacra). Soler indica que el peculado “…para subrayar como
característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza:
1 Numeral modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicado el 27.12.96.
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
la cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendría a un
tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen
residuorun, por otra”.
El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de
transacciones) se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la
consagración pública, de manera que la ausencia de este requisito impedía la
calificación de peculatus y se transformaba en hurto. En el Digesto, se define
el peculato como hurto de dinero público, entendiendo por tal el que
pertenecía al pueblo romano, al Erario Público, o el de los municipios. Las
conductas podían consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o
distraer (verteré in rem suam) el Erario Público.
Soler, definiendo al peculado, ha señalado que “el peculado es una retención
indebidamente calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es
cometido por un funcionario público, en contra del estado como propietario o
guardián de cierto bien, y con abuso de función”. Para Núñez “el objeto del
peculado no reside, como se piensa, en las circunstancias de que se someta
a riesgos extraños a los fines del físico, porque la criminalidad del hecho no
reside en la razón objetiva de la existencia de esa especie de riesgos, sino en
la razón subjetiva – objetiva de la violación de la seguridad de los bienes de
que disponen las administraciones públicas”.
1.3. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS
Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados del “peculado”.
Aquí está en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurídico “correcto
funcionamiento de la administración pública en un estado social y
democrático de derecho”: El patrimonio de Administración Pública, la Fe y la
confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir,
administrar, o custodiar bienes de administración pública, la seguridad con
que la administración pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es
equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado.
Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos aspectos sobre
los demás. Para Creuss, por ejemplo, predomina “la preservación de la
seguridad administrativa de los bienes públicos como garantía del normal
cumplimiento de la función patrimonial del estado”, pues el “peculado” en el
código penal argentino está ubicado dentro de las “malversaciones” y no
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
requiere “apropiación”, sino “sustracción”, y por ello según la doctrina
argentina, tampoco un ataque efectivo al patrimonio.
No se podría decir lo mismo del Código Penal Peruano, pues el tipo penal
exige alternativamente ”apropiación” o “uso indebido” y distingue claramente
al “peculado” de la “malversación”, aunque los trate bajo la misma sección.
Luego, aquí parece predominar la protección patrimonial, lo cual se expresa
en el daño patrimonial causado por el sujeto activo, y también la “infracción
del deber”, que algunos entienden como “deber de lealtad”, es decir, de la
“probidad, honradez y fidelidad” del funcionario público.
Ambos aspectos (“patrimonio”, y “deber de fidelidad e integridad del
funcionario”) son destacados también por la mayoritaria doctrina española
anterior y actual, prevaleciendo uno u otro según la postura que cada autor
adopte. Pero, últimamente hay una fuerte crítica de la idea del “deber del
cargo” por considerarla propia de una visión autoritaria incompatible con un
estado social y democrático de derecho: Si hay una “infracción de deber”,
esta no constituye un bien jurídico, sino solo un elemento del tipo penal.
Luego, el interés inmediatamente protegido (para algunos, el bien jurídico)
será solamente el patrimonio de la administración pública, pero un patrimonio
con características especiales que la hacen diferente de aquel del particular,
un patrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso, ahora en
España se habla de la “correcta gestión y utilización del patrimonio público
por parte de la administración pública de cara a seguir los intereses generales
de la sociedad”. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se
refería en similar sentido, a un bien jurídico tutelado “legalidad de los servicios
vinculados con la administración patrimonial del Estado”.
Esta interpretación parece ser la más acorde con la sistemática peruana.
Además, existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretación
del concepto de “patrimonio público” y de su categoría de objeto directamente
protegido en los tipos de peculado:
1. El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no
solamente contra su lesión (peculado por apropiación), sino también
que se les deban dar a los bienes públicos (malversación en sentido
escrito). Incluso en sentido estricto). Incluso se exige un deber
especial de cuidado en el funcionario público, motivo por el cual se
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
sanciona la conducta “culposa”; algo impensable en el caso del
patrimonio individual.
2. La importancia del carácter de los bienes que integran el
patrimonio del Estado destaca de manera especial en los supuestos
de agravación de los tipos básicos de peculado doloso y culposo,
donde la razón de ser de la agravación radica precisamente en la
importancia especial de la finalidad pública para la cual estaban
destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo
social.
3. En la parte general, artículo 80 último párrafo, el legislador penal
duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos
cometidos “contra el patrimonio del Estado”; es decir, presupone la
existencia de delitos de esa naturaleza.
En el Derecho Penal español, donde el nombre genérico es “malversación”
(peculado para el caso peruano), el nuevo C.P. ha suprimido la figura
culposa, pues se ha considerado que, por su escasa gravedad, esta figura no
es merecedora de sanción penal; debe bastar para ella la sanción
administrativa. También se ha suprimido e tipo penal que nosotros
conocemos como “malversación” (malversación por desvío de los bienes
públicos), pero a cambio se ha introducido la difícil y problemática figura de
“malversación de aplicación privada”, al lado de la “malversación de uso”
(privado).
En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes modalidades:
a. Según el autor del delito podía haber “peculado propio” cuando el
autor era el funcionario público con la función específica respecto de
los bienes; o peculado “impropio” cuando el autor es otra persona
equiparada al autor.
b. Según el verbo rector: “peculado por apropiación”, “peculado por
utilización o distracción” y “peculado por aplicación pública distinta”.
c. Según el tipo subjetivo: “peculado doloso” y “peculado culposo”.
Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislación penal peruana.
Adicionalmente se incluyen dos casos de “abuso de funciones” similar a una
tentativa de peculado por apropiación: “retardo injustificado de pagos” (art.
390) y “rehusamiento a entregar bienes” (art. 391).
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
CAPITULO II:
TIPOS DE PECULADO
2.1. ANTECEDENTES
Es necesario hacer mención de los modelos de Derecho Comparado Europeo
y Latinoamericano. Al respecto, el Código Penal Español de 1973 y el vigente
de 1995 emplean el nomen iuris "malversación de caudales públicos" para
comprender las diversas formas de peculado, que los tratadistas españoles
clasifican en: a) conductas de apropiación dolosa y culposa (esta última ya no
titulada en el Código de 1995); b) conductas de distracción por aplicación a
usos propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente
malversación de fondos); y c) conductas de retención, en sus dos
modalidades: por no hacer un pago (delito de omisión propia) y por no hacer
entrega de una cosa puesto bajo custodia o administración del funcionario. El
Código Penal español vigente ha efectuado algunas reformulaciones con
relación al derogado de 1973. AsÍ, se ha eliminado el delito culposo de malversación, se ha suprimido la malversación de caudales por aplicación
pública diferente de aquella a la que estuvieren destinados (lo que es
propiamente en nuestro país, el delito de malversación de fondos), se han
eliminado las modalidades de retención indebida de fondos y la denegación
de pagos, pero se ha mantenido la fórmula de peculado de uso, aunque
restringiéndola, o mejor aún reformulándola más técnicamente, en función a
la utilización de los caudales o efectos en fines ajenos a la función pública.
El Código Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomen
iuris "peculato" contempla: a) el peculado por apropiación; b) peculado por
uso momentáneo y restitución inmediata; c) peculado mediante
aprovechamiento del error de otro; y d) la malversación con daño al Estado.
Esta última variedad de peculado castiga al particular que habiendo obtenido
del Estado u otro ente público, o de la Comunidad Europea, subvenciones o
financiamientos para obras públicas les da un destino distinto al previsto.
El Código Penal Argentino, como lo hace el español, emplea el nomen iuris
"malversación de fondos" para comprender las siguientes figuras: a)
aplicación diferente de la destinada de los caudales o efectos; b) sustracción
de caudales o efectos; c) empleo en provecho propio o de tercero de trabajos
o servicios pagados por la administración pública; d) sustracción culposa de
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
bienes por un tercero; e) demorar injustificadamente pagos ordinarios; y f)
rehusarse a entregar bienes o efectos depositados o dados en custodia o
administración.
En lo que respecta al concepto de "PATRIMONIO PÚBLICO” domina en la
actualidad, en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, española y
latinoamericana, una concepción amplia y funcional de lo que debe
entenderse por patrimonio público. Esta concepción funcional supera el
significado estrictamente económico para englobar genéricamente también a
los documentos, distintivos y símbolos estatales o privados bajo disponibilidad
jurídica estatal, lo que permite delimitar con mejor precisión el objeto de la
tutela penal en los delitos de peculado, donde lo funcional se concibe no tanto
"por su cuantificación material, sino por su subordinación a determinados
fines de carácter económico social que vienen impuestos jurídicamente" y que
constituyen cometidos del Estado y en general de las administraciones
públicas.
Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos
penales de Peculado, examinando los múltiples problemas y defectos de la
legislación penal actual, tanto en su descripción típica y en la penalidad que
fijan como sanción.
2.2. SITUACION PROBLEMÁTICA
Fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el
delito de Peculado. En ese contexto, el Congreso de la República, centró su
interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos
cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública2, entre
ellos en la SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que
comprende los artículos 387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), lo que se ha
conseguido, con la modificación realizada por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de
Junio de 2011, a los artículos 387º (Peculado Doloso por comisión –ahora
también por Omisión- y Peculado Culposo) y 388º (Peculado por Uso, al cual
se ha añadido el elemento normativo “independientemente del grado de
afectación de la obra”), ajustando sus tipologías a una más racional
intervención criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con
mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar así una
más enfática tutela penal a los valores e intereses jurídicos protegidos, sin
2 En tanto, según su criterio la regulación legal peruana de los delitos de “infracción de deber” - categorización conceptual propuesta por Claus Roxín, en 1983
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes que aún persisten en
torno a dichas figuras penales.
Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernización del Derecho
Penal peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley Nº
29703, de fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios
constitucionales y político criminales que garanticen un no exceso e
intromisión del derecho penal en esferas que no son de su competencia, dado
que vivimos en un Estado social y democrático de Derecho y son
inaceptables políticas intervencionistas, volviendo al derecho penal como
mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como un sistema
autopoiético, en aplicación de un derecho penal del enemigo, cuando la
evolución social, política y cultural exige una vuelta a los principios liberales
del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupción pero no
mediante propuestas irracionales de la realidad que generaría un precedente
de flexibilización de garantías que podrían afectar posteriormente los
ciudadanos, sin perjuicio de establecer sanciones proporcionales.
2.3. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR
El Propósito de la presente investigación está debidamente justificado
respecto a la conveniencia, la relevancia social, implicancias prácticas, valor
teórico y utilidad metodológica.
La situación actual de la Administración Pública, exige atención del derecho
en la medida que mientras exista mayor conexión e interrelación de los
funcionarios y los servidores públicos con los bienes (caudales y efectos) del
estado, más propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su
favor o de terceros.
De lo anterior podríamos concluir que el país sí tiene disposiciones legales
que le permiten al Estado la preservación y el orden en cuanto a los bienes y
derechos que conforman su patrimonio.
La corrupción en el mundo actual ya no es un problema local, nacional o
regional; se trata de un problema de escala mundial. Solo podremos
enfrentarla con políticas de Estado permanentes e integrales, y con el
respaldo de la cooperación internacional.
Todo ello, motiva a investigar y escudriñar en torno a este tema a fin de dar
una solución sino integral, por lo menos más o, menos justa al problema que
se plantea, si consideramos que mediante una modificación racionalmente
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
atinada se puede disminuir la comisión de los delitos contra la Administración
Pública específicamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la
Administración de Justicia les resultaría elemental una regulación libre de
lagunas y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales
disminuyendo un margen de error en su interpretación (y de esta forma se
evita la impunidad), el mismo que a veces se espera sea llenado por la
jurisprudencia.
Dejamos en claro que la presente, no significa una afrenta contra lo regulado
hasta ahora, sino más bien una propuesta tendiente a mejorar, si así se
quiere llamar, la redacción de los tipos penales.
2.4. MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA
En este punto debemos indicar que el marco de referencia de la presente
investigación, viene dado por las recopilaciones que sobre la materia se han
pronunciado diferentes juristas nacionales y extranjeros, asimismo, la reciente
modificatoria que respecto a los delitos de Peculado Doloso, Culposo y de
Uso se han dado con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.
Si partimos desarrollando la tipología de los delitos de peculado, no
dejaremos de mencionar a CARRARA, quien habló de dos grandes grupos o
tipologías:
El peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados
(servidores) públicos que en el contexto de una vinculación funcional
con el caudal o efecto se hallen en posesión material o jurídica del bien,
apropiándoselos usando o sustrayéndolos de la esfera pública.
El Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación, uso o
sustracción es cometido por particulares que son equiparados a efectos
penales y por disposición normativa a la condición de funcionarios o
empleados (artículo 392 del Código Penal peruano). La impropiedad del
peculado está referida estrictamente a la calidad del sujeto activo, que
para efectos de una mayor tutela del bien jurídico es objeto de
imputación por el delito en referencia.
El peculado propio a su vez se subdivide en: Peculado por apropiación: Caracterizado por el apoderamiento
doloso de bienes públicos por parte del funcionario o servidor.
Estos bienes públicos son del Estado o de particulares en
disposición jurídica estatal y se hallan confiados a los sujetos
18
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
públicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones
penales configuran el peculado con base al verbo rector
"sustracción", lo que posibilita flexibilizar la vinculación funcional a
hipótesis más amplias de delito (casos de España, Argentina).
Peculado por utilización o distracción genérica. En esta
modalidad el sujeto público usa o utiliza bienes públicos en
beneficio propio o de terceros. No existe aquí voluntad real de
apropiación, sino de uso.
Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustracción o
apropiación que haga el funcionario por negligencia, sino que se le
castiga en razón a que por su descuido dio lugar a que un tercero
sustrajera los bienes públicos.
Peculado por distracción o uso específico. El uso (o utilización)
de bienes públicos está circunscrito a determinados bienes
muebles (máquinas, vehículos, etc.) que son destinados o
utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de
terceros. La penalidad es menor que en el peculado por
distracción genérica en razón a tratarse de máquinas y
herramientas.
Peculado por aplicación distinta o malversación. Conocida
más comúnmente por malversación de fondos. Consiste en
destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a
fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera
pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente.
Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de
un caso límite, que puede ingresar en el ámbito concursal entre
concusión inducida y peculado. Se da esta modalidad cuando el
funcionario o servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que
ha recibido o retenido por error de otra persona. El Código penal
peruano no contempla esta hipótesis corno variedad de peculado.
Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado. Es el caso de funcionarios o
servidores que utilizan la mano de obra o los servicios oficiales
para usos personales o de terceros. No contemplada
expresamente por el Código penal peruano.
Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.
19
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.3
El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones
penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer,
procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la acción penalmente
relevante en los de apropiar y utilizar, generando así los llamados
peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.
2.5. TIPOS DE PECULADO
2.5.1. PECULADO DOLOSO
El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con
excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código
Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente
de los verbos "apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual
vigente, así como en el monto de las penas.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura
son diversas: el Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889,
los italianos de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de 1870,
1928 y 1973.
La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores
"apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto
activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean
el verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales
y efectos" contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos
de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad
de malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo
jurídico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía
conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual
incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin
embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el
género y la malversación una especie de peculado, corno si acontece
con el peculado frente al género de la malversación en los citados
esquemas de derecho comparado.
3 Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en “Delitos Contra La Administración Pública” Editorial GRIGLEY, Lima 2007. Pág. 523.
20
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad
dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se
observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los
comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al
patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de
peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento
por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado
para atenuar o agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen
otras legislaciones penales (extremo último ya solucionado con la
modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio
de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al aplicarse
permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar
de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena.
Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene
circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del
objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Códigos
colombiano y en cierto modo también el español), esto es, de los
caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente,
mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.
De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten
taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de
producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la
sentencia e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro
esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la
individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del
Código Penal.
2.5.2. PECULADO CULPOSO
Art. 387 (tercer párrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se
efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será
reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años [Texto según la modificación efectuada por el Art.
21
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
1 de la Ley Nº 26198 de 13 de junio de 1993, descripción que ha
permanecido con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011]".
2.5.2.1. ANTECEDENTES LEGALES
En el Código Penal de 1924, el artículo 346 (segundo párrafo)
contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente
modelo: "La pena será de multa de tres a noventa días de multa
si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasión a que
se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de
efectos".
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código Penal
Español de 1870 (Art. 406); guarda semejanza también con el
esquema argentino, sobre todo en la precisión sobre el tercero.
2.5.2.2. LA FIGURA PENAL
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y
una modalidad agravada anexada al texto por Ley Nº 26198 del
13 de junio de 1993. Dicha figura no está referida a la
sustracción por el propio funcionario o servidor público de los
caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada
expresamente en nuestro Código Penal. El peculado culposo
hace alusión directa a la sustracción producida por tercera
persona aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso
de tercero.
2.5.2.3. SUJETO ACTIVO
Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el
funcionario o servidor público. El término "agente" hace
referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer
párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el
cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier
funcionario o servidor. Éstos cometerán faltas administrativas y
de existir concierto con el tercero responderán por delito común
contra el patrimonio a título doloso.
22
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el
tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de
propósito; es más, no debe existir en el autor conocimiento de
los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La
vinculación causal directa se establece entre la violación del
deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la
sustracción del dinero o bienes por el tercero. En caso que la
sustracción se produzca con base a fuente distinta de la
violación del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga
de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo,
violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante
existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de
imputación por delito de peculado culposo.
2.5.2.4. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS
El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero,
no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho
personaje, que puede tratarse de un particular, de otro
funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma
penal en una relación de externalidad con los caudales o
efectos, esto es, no mantiene con ellos vinculación jurídica, lo
que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se
sale del marco de los delitos de función para recaer en la
comisión de hurto, apropiación ilícita (en esta última hipótesis, si
es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal
sobre el bien), robo76 o estafa, según sea el caso, generándose
así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el
sujeto común que actúan sin concierto de voluntades77. De este
concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito,
necesariamente se produce un concurso material de delitos:
peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación
ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de
responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito
común). El concierto que pueda producirse entre el tercero
funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que
sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está
dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado,
23
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de
peculado doloso, con división funcional de roles en un contexto
de coautoría.
2.5.2.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVAEl peculado culposo imputado al funcionario o servidor público
tiene una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al
sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de
los debidos actos de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al
producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de
un tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal
o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la
disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la
circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que
propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción.
Si esto último no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto
público se torna irrelevante penalmente. Esta singular situación,
en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la
consumación del peculado culposo del funcionario o servidor,
anómala por cierto, se origina en la irregular redacción técnico-
legislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la
consumación del delito de peculado culposo no basta la sola
inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos
de cuidado, sino que es condición esencial al tipo que se
verifique o se dé el resultado sustracción78. Como señala E.
ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustracción debe
mediar una relación causal.
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa
jurídicamente relevante en el ámbito penal80. La estructura
típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos
ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la .violación de
deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento
debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico.
La tentativa en un delito culposo de peculado, de redacción
irregular, como en este caso el segundo párrafo del arto 387,
sería enfocable con relación a los actos de cuidado del
24
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero;
por lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella
resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión
penal y, por lo mismo, para la configuración de delito; por
ejemplo, que sea otro servidor que se percata que el tercero está
sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la
frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada
(hipótesis de no consumación material de la sustracción).
El modelo peruano en comparación con el argentino, en una
formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la
interpretación jurídico-dogmática tal trabajo, no hace mención
expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la
inobservancia de los reglamentos o deberes de la función
(situación que debe tenerse en cuenta). El Código Penal Español
al igual que otras legislaciones penales no contempla esta figura
de peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, la pérdida o el daño (supuestos que se deben tener en cuenta
para una posible modificatoria) como consecuencia de la
conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia
y cuidado en la preservación del bien.
2.5.2.6. COMPONENTES TÍPICOSa) La sustracción.- El verbo rector "sustraer" utilizado por
nuestro tipo penal, al igual que en la legislación argentina y
española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del
ámbito de vigilancia de la administración pública, con
aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se
aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o
servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente
exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no
se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea
irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien
del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la
administración pública.
25
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que
apropiar o apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero
que no participa de las características inherentes a la posesión del
bien, esto es, a la vinculación funcional.
b) La culpa del funcionario o servidor público: La cuIpa es un
término global usado para incluir en él todas las formas
conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza
mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del
delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para
evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de
"pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado
sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la
vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.
2.5.3. PECULADO DE USO
Legislación antes de la modificatoria:
Artículo 388. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que
se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo
los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del
cargo.
Legislación después de la modificatoria:
Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que
se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos años ni mayor de cuatro años.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus
empleados cuando los efectos indicados en el párrafo anterior
26
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública,
independientemente del grado de afectación de la obra.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados
destinados al servicio personal por razón del cargo.
2.5.3.1. ANTECEDENTES LEGALES
En principio debemos señalar que este tipo penal no registra
antecedentes en la legislación penal peruana.
Constituye una creación normativa del legislador peruano,
observándose en el Art. 425 del Código portugués de 1932 un
modelo de referencia aproximado.
2.5.3.2. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARTIDO
La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un ámbito
específico de peculado por utilización que da cuenta de una
generalizada práctica de uso infuncional de determinados bienes
públicos observable en los más diversos niveles de la
administración pública, sin que exista una explicación coherente
del porque haya tenido que privilegiarse esta modalidad de
peculado por utilización de modo que le asista una penalidad
menor.
El tipo penal de carácter específico ha restringido el objeto de
acción del delito a los medios físicos de trabajo, separándose así
del modelo portugués que lo extiende a cosas muebles de valor
apreciable, y diferenciándose marcadamente del modelo español
que lo generaliza a los caudales y efectos. Es oportuna la
extensión normativa de responsabilidad penal a los contratistas y
sus empleados, como igualmente la excepción de los vehículos
motorizados por razón del cargo.
El peculado de uso es conocido como peculado por distracción,
haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído
de su destino o empleado en usos distintos al oficial.
Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la
penalidad con que se conmina al contratista y sus empleados
que hacen uso de los bienes públicos. Igual pena para el sujeto
vinculado que a quien carece de roles especiales para con la
administración pública representa un exabrupto para corregir, sin
27
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
perjuicio de que se evalúe la cuestión de fondo acerca de la
necesidad de dicha "modalidad" de peculado de uso, que
constituyendo un delito de simple actividad, es decir un
adelantamiento de la barrera punitiva, se le atribuya en los
mismos términos de injusto y pena al particular.
2.5.4. PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO)
Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o
depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como
todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo social. [Texto según la modificación efectuada
la 7a. Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de enero de 2004].
El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina
se conoce como malversación y peculado impropios.
La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el artículo
392, alcanza también a las atenuantes, exclusión legal y agravantes
contenidas en los tipos penales remitidos? Las determinaciones
normativas del artículo en referencia no hacen ninguna excepción a la
regla de remisión, de lo que se colige que ésta alcanza al íntegro de los
componentes y circunstancias de los tipos penales. AsÍ, a dichos
sujetos activos les es aplicable la penalidad atenuada del delito de
peculado culposo (Art. 387, tercer párrafo); la eximente del uso de
vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388, tercer párrafo); así
como las agravantes del daño o entorpecimiento del servicio y por el
destino de los fondos, contemplados en el arto 389 (tercer párrafo); o
las agravantes del peculado doloso y culposo (Art. 387, segundo y
tercer párrafos). Se han levantado fundadas voces de crítica a las
extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de que
es injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares que no
28
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
tienen para con el Estado deberes especiales de garante4, además de
los peligros que supone una aplicación extensiva generalizada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela penal (al
hallarse comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas
patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad social), es el
cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés
público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la
administración pública, evitando posibles impunidades de aquellos
sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no
estatales. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la
esfera penal en relación al patrimonio público y privado social”5.
Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así
dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la
correcta gestión-administración de determinados patrimonios
particulares asociados a finalidades públicas. Circunstancia esta última
de gran trascendencia que explica la injerencia penal. Sin embargo, -
siguiendo la crítica de la inserción de los contratistas o empleados como
sujetos activos del delito de peculado de uso-, es criticable el hecho que
se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los
funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que sobre
estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la
relación funcional estricta que estos tienen sobre los bienes señalados,
mientras que los sujetos contemplados en la extensión de punibilidad
están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese
plus de relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la
sanción a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensión de
punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador
disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.
4 Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales personas funcionarios o servidores públicos 5 Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.
29
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
CAPITULO III:
LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO
3.1 PROBLEMA MUNDIAL
Los delitos de peculado constituyen un problema de carácter y dimensión mundial
que atenta contra la estabilidad y los valores de la democracia, así como contra la
ética y la justicia al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, así
como desestabiliza y desintegra la sociedad
3.2 ASPECTOS GENERALES
3.3 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO.
Como se sabe, la realización del hecho punible es sancionada siempre y cuando le
pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redacción de
nuestro Código Penal se da sobre agentes que actúan individualmente,
advirtiéndose casos en que intervengan dos o más personas, es entonces cuando
30
AUTORÍA:Es autor aquel que realiza
por propia mano o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos del delito
LA PARTICIPACIÓN:Prevé la instigación: Se
configura cuando el agente dolosamente
determina a otro a realizar un delito.
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
toma gran importancia el análisis del sujeto activo y de las personas que
contribuyeron a que ésta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente
el Dogmático jurídico penal ha hecho la distinción entre categorías de autoría y
participación.
a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por
razón del cargo con los caudales y efectos no son pasibles de cometer
peculado a título de autoría; sus actos si dominan y ejecutan el hecho
responden a título de apropiación ilícita y de hurto comunes, según las
características del caso.
b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que
conjuntamente intervienen con otros sujetos públicos que poseen
vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo, ejecutando
materialmente ambos la conducta material típica, tienen un régimen
separado de calificación legal, los primeros a título de delito común, los
segundos de peculado doloso.
31
AUTOR
domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delitosin su intervención y decisión el delito no se podría cometer
PARTICIPANTE
alguien quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delitodepende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que
contribuyen con aportes secundarios, es decir, no deciden ni ejecutan el
hecho propiamente, responden a título de complicidad en el delito de
peculado de los funcionarios y servidores vinculados funcionalmente.
d) Los vigilantes y custodios particulares de los caudales y efectos del Estado
responden a título de autoría por delito común (hurto, apropiación ilícita,
robo)
e) Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o
servidores públicos no vinculados por tazón del cargo, responden a titulo de
complicidad por delito común.
f) Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o
servidores públicos vinculados funcionalmente responden a título de
complicidad en el delito de peculado.
g) Los funcionarios o servidores que utilizan a instrumentos o terceros que
actúan sin conocimiento de la ilicitud del hecho, responden a título de
autoría mediata por delito de peculado o delito común de apropiación o
hurto según sea el caso. Si los terceros poseen conocimiento de la ilicitud
de los actos de los sujetos públicos y son obligados a colaborar, les
beneficia las causas de justificación de la ilicitud del acto.
3.4 PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER.
Se trata de la infracción de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de
deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal.
Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teoría de la infracción
de deber, se han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la
problemática que existe en la determinación de la autoría y participación en este
tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a Javier Sánchez-Vera GómezTrelles
quien realiza la fundamentación de la teoría a partir de una perspectiva
32
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
normativista pura; y la segunda, formulada por el insigne jurista peruano Raúl
Pariona Arana, quien realiza la fundamentación de una perspectiva funcional
materialista. El autor nacional postula la tesis de que en los delitos de infracción de
deber, se trata de la infracción de un deber especial de carácter penal (es lo que
funda la autoría), desterrando el criterio de los deberes extrapenales o
extrajurídicos, reiterando que el Derecho Penal solo puede trabajar con conceptos
penales. Sostiene que los deberes originados en otro ámbito (sea en un ámbito
extrajurídico, como por ejemplo la moral; o en un ámbito extrapenal, como el
Derecho Civil), tiene significado para el Derecho Penal únicamente cuando son
sometidos a una “adecuación” a un concepto jurídico-penal.
La posición a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber
especial que se infringe no sólo tiene que abarcar a los deberes extrapenales, sino
que también debe comprender a los deberes bajo el siguiente sustento:
No cabe duda alguna en señalar que en determinados delitos (del catálogo
existente en nuestro Código Penal) existe una posición de garante que obliga al
sujeto actuar de un modo determinado por ley, por ejemplo, el profesor que tiene
la obligación de cuidar a sus alumnos, el padre que tiene la obligación de cuidar y
alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra, etc.; en ellas
existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como
autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes
especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la
conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la
obligación alimentaria (Art. 149° C.P), se tiene que dicha obligación se encuentra
prescrita en el Código Civil (Art. 474° C.C) e implícitamente se encuentra previsto
tal deber en la referida norma penal (“el que omite…). Asimismo se tiene que en el
Código Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser completados
se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles, administrativas,
etc.) que son las ramas que señalan el deber especial que se tiene que cumplir.
Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310° C.P).
En igual forma sucede con los delitos de infracción de deber y, más concretamente
en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un
deber especial que tiene el funcionario o servidor público de actuar correctamente
en el ejercicio de su cargo dentro de la Administración Pública y, que es señalado,
en el Derecho Administrativo y Público, respectivamente. Las normas de estas
ramas le imponen al funcionario público el deber de cuidar, velar, proteger los
bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les
confían estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto
33
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El
fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisión a
normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas
interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurídicos
extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultaría incomprensible que se
diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en
materia penal, aún no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para
determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas,
ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definición
que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la
Administración Pública?, donde tenemos que remitirnos al Derecho
Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al
Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar
conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier óptica no merece otra definición.
Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es
indudable que los deberes especiales que se infringen en los delitos de infracción
de deber, también tienen un carácter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene
como sustrato una relación especial entre la persona y el bien jurídico, por ejemplo
en el caso de Peculado, la relación entre el funcionario o servidor público
y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confía.
Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinión que
la determinación de la autoría en los delitos de infracción de deber, debe recaer en
la infracción de deberes especiales tanto de carácter penal y extrapenal.
3.5 TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER.
La existencia de regulaciones típicas (algunos delitos) cuya autoría no podía ser
explicada convincentemente mediante la categoría del dominio del hecho era la
muestra más evidente, para que haga su aparición la teoría de la infracción de
deber. Existen tipos penales que no precisan de ningún dominio del hecho para su
realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del
autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que sólo son
imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como
ocurre, por ejemplo, en pos delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus
puede ser autor. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio
fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el
deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse
34
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el
obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el
dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve
de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere obtener
la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber (corrupción de
funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente el donativo.
EJEMPLO DE AUTORIAALCALDE DE FERREÑAFE OTRA VEZ FUE SENTENCIADO POR PECULADO.
En el 2012 la Corte de Lambayeque condenó a Jacinto Muro Távara a cuatro años
de prisión, pero la sentencia fue anulada.
El alcalde de la provincia de Ferreñafe, Alejandro Muro Távara, fue sentenciado
nuevamente a cuatro años de prisión suspendida por el delito de peculado. Ya en
el 2012 la Corte Superior de Justicia de Lambayeque lo condenó por el mismo
caso, pero la Corte Suprema anuló la sentencia.
El proceso data de 1998, cuando Alejandro Muro fue alcalde del distrito de Pítipo.
En ese entonces el Ministerio Público detectó que, durante el fenómeno de El
Niño, la autoridad municipal giró cerca de 30 cheques a nombre de terceras
personas para que luego se lo entreguen.
En agosto del 2012 la Sala Penal Liquidadora Transitoria del Poder Judicial de
Lambayeque sentenció a Muro Távara a cuatro años de pena privativa de la
libertad suspendida y lo inhabilitó por tres años para ejercer cualquier cargo
público.
En ese entonces Alejandro Muro era alcalde de Ferreñafe y fue separado del
cargo por la sentencia en su contra. Unos meses después el Jurado Nacional de
Elecciones lo repuso en la alcaldía provincial porque la Corte Suprema de Justicia
anuló la condena y ordenó un nuevo juicio oral. Ahora, luego de casi tres años, el
35
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Poder Judicial admitió el pedido de la fiscalía. El alcalde de Ferreñafe no asistió a
la lectura de sentencia, pero su abogado informó que apelará el fallo.
Pese a que la sala dispuso la inhabilitación de Alejandro Muro Távara por cuatro
años, él seguirá en el cargo hasta que la instancia nacional emita su fallo final.
DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER Y DELITOS
ESPECIALES
36
Los delitos consistentes en la infracción de un deber positivoTiene una relación institucional con el bien jurídico consistente en un haz de deberes para la protección y fomento delbien jurídico
Constituye la descripción típica de los elementos personales del autorLa realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relación del autor con
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
CAPITULO IV:
RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO
37
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
CAPITULO V:
CASO PRÁCTICO: CASO VLADIMIRO MONTESINOS
Vladimiro MONTESINOS actualmente cumple la condena de ocho años de
pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis
BEDOYA DE VIVANCO, por entonces candidato a la alcaldía del distrito de
Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dólares, como un aporte para su
campaña electoral1. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro
MONTESINOS nos enfrentamos a un límite infranqueable, que reseño con
estas palabras: “si bien el Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de
Inteligencia Nacional se desempeñó como funcionario público durante el
régimen presidencial de Alberto FUJIMORI, no tuvo a su cargo la
administración de iure de partidas presupuestales (...)
Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de hábeas
corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo
declarado por el órgano judicial, ha dicho que: “Si bien es cierto que
formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la
Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de
hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de
fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal
como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.
En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro Montesinos como usurpador de funciones
La Corte Suprema, en el caso BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003
estableció que: “…ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos
Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración de hecho
de los fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente…”.
Ahora, ¿puede ser autor del delito de peculado quien ejercía de hecho y no de
derecho las funciones de administrador de los bienes públicos?
Considero que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el sujeto
activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en
cumplimiento de un deber de administración, percepción o custodia, no es
posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS,
38
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue
condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber cometido el delito
de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal), es decir, según el
propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro MONTESINOS no ejercía
formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto,
no tenía la capacidad funcional para la administración del dinero del Estado15.
Así, la Sala consideró que Vladimiro MONTESINOS: “ejercía de hecho las
funciones de Director de la Oficina Técnica de administración del SIN y como
tal se constituyó en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el
Ministerio de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias
públicas...”.
El concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la
doctrina del llamado Derecho penal económico y, en concreto, por la del
Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a
quienes ejercen indebidamente la función de administración de una sociedad.
Este concepto presupone una escisión entre la titularidad de la empresa y
gobierno de la misma por una divergencia entre situación formal y situación
material. Lo fundamental en esta cuestión no es la calificación formal o jurídica
que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fáctica que ostenta para
poder cometer el delito y lesionar así el bien jurídico protegido.6
La delimitación que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador
de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de
facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una posición
privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones necesarias
para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este concepto no
resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infracción de
un deber y no al dominio de hecho. Tal como se ha delimitado el delito de
peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos públicos no
existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de administración,
precisamente porque la función del primero se basa no en un nombramiento
formal, sino en un poder de actuación material, por tanto, no le será exigible –
6 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil condiciona la eficacia de tal nombramiento. Según esto, administrador de hecho sería un sujeto válidamente nombrado como administrador, y que obviamente actúa como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulación, no ha sido ratificado por la Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social típico sobre la actividad de la persona jurídica.
39
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
por no contemplarlo el ordenamiento jurídico – ese deber de lealtad y fidelidad
en el ejercicio de la función pública. Como anoté, el delito de peculado
constituye un caso paradigmático de delitos de infracción de deber
“positivizado”, en el que las expectativas normativas se encuentran directa y
formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un status especial y su
defraudación reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el
funcionamiento de la administración pública. En cuanto la posición jurídica de
Vladimiro MONTESINOS fue la de un administrador de hecho, no pesó sobre él
algún deber hacia el patrimonio estatal que gestionó por lo que no puede
imputársele la comisión del delito de peculado. Si bien es cierto, el tipo del 387
del Código Penal exige un acto de apropiación, esto no puede llevar a pensar
que el dominio sobre dicho constituye el criterio de imputación, pues ello sólo
se refiere al modo en que se infringe el deber especial, el disvalor por el
resultado se basa en la infracción de deberes institucionales al que se
encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.
De esta manera, el criterio delimitador de la autoría en el delito de peculado
está dado por el quebrantamiento del deber de percepción, administración o
custodia de caudales o efectos que le están confiados por razón de su cargo
por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS a
título de autoría por este delito, pues él carecía de iure de la vinculación
funcional con los caudales o efectos públicos. Así ABANTO opina que “el
usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado,
sino sólo del delito contra la propiedad”.
La decisión de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con el
principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el título de autor
del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir
deberes reglados de función, pues simplemente no lo ostentaba.
Si bien, desde un principio, se podría optar por resaltar la irresponsabilidad
penal del señor BEDOYA en el delito de peculado pues, tal como lo hemos
visto en el acápite anterior, no es jurídicamente válido sostener que Vladimiro
MONTESINOS sea autor del mencionado ilícito por carecer de vínculo
funcional de derecho con los fondos públicos. Por tanto, por pura accesoriedad,
al no haber autor tampoco debería haber cómplice. Sin embargo, creo
necesario ahondar más en el estudio de la sentencia que condena a Luis
BEDOYA como cómplice en el delito antes mencionado, tomando en
consideración el análisis de dos interesantes temas puestos a debate a
40
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
propósito de la coyuntura: el límite temporal de la participación del cómplice y el
extraneus como cómplice de un delito especial.
Ubicándonos, nuevamente, en la sentencia recaída en Vladimiro
MONTESINOS y Luis BEDOYA, la Sala consideró que “la participación del
inculpado Bedoya de Vivanco está referida a la fase de ejecución del peculado
por apropiación, pues, en esta modalidad, la consumación se realiza al
producirse la apropiación de los caudales para tercero, materialización del
provecho económico en la fase de agotamiento”. Cabe preguntarse: “¿es
posible admitir la participación en la etapa de agotamiento como establece la
Sala?” Y, además, “¿es posible trasladar las cualidades personales del autor al
partícipe en el delito de peculado?” Dar respuesta a estas interrogantes será el
objetivo de este acápite.
En cuanto a los límites temporales de punibilidad del cómplice
El artículo 25 de nuestro Código penal regula la figura del cómplice y lo define
como la persona que presta auxilio al autor “para la realización del hecho
punible”. A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible
nuestra normativa no admite alguna forma de “complicidad”7
La tipicidad de la participación comienza junto con el hecho principal, es decir,
cuando el autor del hecho principal comienza la ejecución. En este aspecto la
doctrina no es unánime, pues algunos autores admiten que los actos de
colaboración pueden realizarse antes de la etapa de ejecución, me refiero a los
actos de preparación. Sin embargo, en lo que sí existe consenso es que la
aportación causal solamente puede darse hasta la consumación del delito, no
admitiéndose la posibilidad de que haya colaboración en actos posteriores al
mismo. El fundamento de esta afirmación radica en que por pura accesoriedad
sólo puede ser punible la conducta del partícipe hasta que pueda castigarse al
autor, es decir, hasta la consumación del delito. Los hechos posteriores
pertenecen a la llamada etapa de agotamiento y carece de relevancia jurídica,
será punible si es que el hecho constituye otro ilícito penal o si el delito es
continuado o permanente, en otros casos no. Como hace bien referencia
ZAFFARONI al señalar que una de las consecuencias que trae la separación
7 Lo contrario sucede con el Código Penal de la Nación Argentina que sí admite la complicidad a posteriori en su artículo 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años”
41
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
de la etapa de agotamiento respecto de la consumación es que la participación
posterior a la consumación no es típica.8
La consumación del delito de peculado
La consumación del delito constituye la fase última del “iter criminis”, es un
asunto de la tipicidad y se concreta en una relación dialéctica entre el disvalor
del acto y el de resultado. Su carácter relativo radica en la forma en que cada
ley determine legalmente la infracción en cada tipo respectivo9. Por ello, el
momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha
sido redactado por el legislador; unos están contemplados a nivel de resultado
y otros al nivel de la mera actividad.
Para determinar si el hecho imputado reúne las exigencias mínimas para ser
calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito
en el artículo 387 del Código Penal, hace referencia a dos modalidades de
consumación: Uno de apropiación y otro de uso. Para descartar el peculado de
uso a los efectos del análisis es importante precisar que en la instrucción el
objeto material resulta ser un bien ultrafungible: fondos públicos. Por ello, en el
presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la
apropiación41. Por apropiación se entiende “la ejecución o materialización de
actos de disposición Uti Dominus, es decir, actos de señor y dueño, lo que
comportaría, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la
esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la
salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y
verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma
Administración.10
Así las cosas, la consumación del peculado doloso se produciría cuando el
sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio a los caudales públicos
separándolos, extrayéndolos, quitándolos o desviándolos “de las necesidades
del servicio, haciéndolos suyos”. Esto tiene coherencia con la postura objetiva-
individual, que indica que los actos ejecutivos se inician, según el plan del
autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurídico. BACIGALUPO44 nos
dice que la doctrina se ha propuesto pues, una solución, el hecho de recurrir a
una determinada cercanía de los actos con la acción ejecutiva del delito al
8 5 Un gran sector de la doctrina considera que no aceptan a la etapa de agotamiento como parte de la teoría del delito (En doctrina alemana y española tenemos a WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, BACIGALUPO, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, etc.)9 ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito. Cit. p.42110 MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Santa Fe de Bogotá, 2000, pp. 86-87
42
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
peligro corrido por el bien jurídico (puntos de vista objetivos) o bien se ha
intentado apoyar la decisión en el propio juicio del autor (puntos de vista
subjetivos basados en el plan del autor). No obstante, el citado autor español-
argentino, siguiendo a JAKOBS, opina que debe distinguirse en este aspecto
entre criterios obligatorios (negativos) y criterios variables (positivos). En los
criterios negativos no debe tenerse para la ejecución del delito aquellas
situaciones que no se encuentran en cercanía con la consumación y aquellos
comportamientos socialmente habituales, por tal motivo se deben excluir, en
principio, del ámbito de la punibilidad acciones como dirigirse al lugar del
hecho, ingresar en un lugar público, etc. Mientras que los criterios de decisión
variables se conecta con la cercanía temporal con la acción misma y el
comienzo de ejecución se debe admitir cuando el autor se introduce en la
esfera de protección de la víctima o actúa sobre el objeto de protección (por
ejemplo, se introduce en la casa donde va a robar o tiene en sus manos el
documento que ha decidido falsificar en ese momento).
A modo de conclusión
En virtud de lo expuesto en los acápites anteriores y teniendo como cierto lo
dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consumó con
el apoderamiento de los recursos de los presupuestos del Ministerio de
Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por parte de sus funcionarios
que cumplían el rol de administración de los mismos49. Sólo ellos reúnen la
cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido como
objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos posteriores
al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.
Nada importa para la consumación del delito de peculado el hecho de que el
tercero, Vladimiro MONTESINOS, haya recibido o se haya beneficiado de los
bienes, el delito se consumó en un estadio previo a dicho momento, con el
apoderamiento de los sujetos cualificados.
43
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
ANALISIS DEL GRUPO SOBRE EL TEMA DE PECULADO
Según el análisis realizado por el grupo podemos afirmar que actualmente, para el
concepto típico de peculado en el derecho peruano, tiene que determinarse por lo
menos tres elementos que son importantes y concurrentes las cuales son: la calidad de los bienes (caudales o efectos públicos), la calidad de la persona (funcionario
público) y la naturaleza de la relación que media entre el sujeto y los bienes públicos (vinculación funcional). En relación a los primeros puntos el Código Penal,
esto no solo se limita a los bienes públicos ni a los funcionarios públicos, pues también
extiende la protección a los bienes privados y la sanción penal alcanza a los sujetos
que no necesariamente son funcionarios públicos.
Asimismo el peculado (doloso y culposo) debería concebirse como una conducta de
sustracción definitiva o distracción temporal de fondos públicos por parte de quien
detenta tales bienes, tuvieran o no la condición de funcionarios públicos, sin perjuicio
de la agravación que ha de aplicarse quienes ostentan efectivamente el cargo público.
Y de esta manera se produciría un cambio relevante en la concepción de este delito de
trasladar el elemento esencial que por el momento es el funcionario público, hacia el
objeto material: los caudales y efectos públicos. Este precepto recurre a una doble
ficción, y se aparta de la tradicional definición y estructura del peculado: en primer
lugar, la de conceder a los depositarios de los bienes embargados la cualidad de
funcionarios públicos, algo que el mismo Código Penal peruano lo contempla en el art.
425 inc. 6, en virtud del nombramiento de la autoridad. En segundo lugar, la de
considerar los caudales públicos y a los bienes embargados de los particulares, a
través del acto de afectación judicial o administrativo.
El elemento que nos permitirá descubrir la existencia de una competencia funcionarial,
es la esfera de custodia, que está referida a la actividad patrimonial del Estado donde
la titularidad le corresponde al funcionario público. La administración, percepción y
custodia son diferentes formas de posesión de los bienes que, por su cargo, ejercen el
funcionario público, objetivando la relación funcional existente, dicha relación debe
existir para que se configure el delito de peculado.
Igualmente por todo lo desarrollado en el presente trabajo nos quedamos con el
conocimiento de que el delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público
que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le están confiadas por razón de su cargo. Para atribuir la
responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario público, sino, además, que
ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del Estado11
Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación funcional
por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de estar en la posibilidad
real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos de imputarle la
autoría de ese delito
La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad imprescindible
para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de
manera arbitraria el marco de imputación por autoría. La vinculación funcional cumple
una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores,
circunscribiéndolo sólo a aquellos que posean los bienes públicos por razón del cargo,
excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación
funcional y; en segundo lugar, ésta exigencia constituye un límite que debe de ser
advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de legalidad, en
el ámbito del mando de determinación de las normas punitivas.
.
11 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima, 2003. pp.281-282.
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
CONCLUSIONES
El delito de peculado implica actuación consciente y voluntaria para
la disposición arbitraria, dolosa de fondos, bienes públicos, de
empresas, instituciones en que este tenga parte, fondos para
fiscales, apropiándose en beneficio propio o de un tercero, algún bien
o dinero que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en
razón de su cargo, tenencia o custodia confiada en razón o con
ocasión de sus funciones.
El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como
culposo será el funcionario o servidor público, sin distinción, que
reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo
penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de
vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o
utiliza para sí o para otro.
Después del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que
todavía queda mucho camino por recorrer para desentrañar el gran
problema teórico y práctico que representa la autoría y la
participación en los delitos especiales.
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
RECOMENDACIONES
Es necesario para el funcionario público conocer la normativa
referente a los delitos contra la administración pública, así como
precisar que el debido cuidado no significa que el funcionario o
servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes
hasta extremos inexigibles por lo que La responsabilidad del sujeto
público llega hasta el límite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de
culpabilidad.
Es necesario por lo tanto delimitar las responsabilidades de cada
funcionario público en relación a sus funciones según el cargo que
ocupa y deberes respecto a los bienes en custodia que se le
atribuyen.
Establecer soluciones con justicia y en estricta aplicación de la ley,
tanto en los casos de autoría y participación en los delitos de
infracción de deber, dejando a un lado la predominancia del aspecto
teórico y enfatizar más en la aplicación de los mismos.
BIBLIOGRAFIA
47
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y
consumación del delito. Cit. p.421
MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administración
Pública. Santa Fe de Bogotá, 2000, pp. 86-87
ABANTO VASQUEZ, Manuel “Los Delitos Contra la Administración
Pública en el Código Peruano”, Editorial PALETRA EDITORES. 2º
Edición. Lima, Abril – 2003.
https://es.wikipedia.org/wiki/Peculado
PARIONA ARANA, Raúl. “La Teoría de los Delitos de Infracción de
Deber.
Fundamentos y Consecuencias”. Revista Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 19, Enero 2011.
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PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
ANEXOS
CODIGO PENAL DIGITAL Edición 2014.- GACETA JURÍDICA
JURISPRUDENCIAS
1. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que comete
peculado; apropiarse o utilizar.
Para que esto se dé se debe tener ciertos elementos materiales;
a) La existencia de una relación de vigilancia y control sobre los caudales y
efectos
b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia licita
c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y efectos
d) La apropiación es hacer suyo caudales o efectos que son de propiedad
del Estado y utilizar los caudales y efectos sin apoderarse de los mismos
e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un tercero
Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los
bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material del hecho tenga una tenencia
directa; basta que tenga una disponibilidad jurídica
2. EXPEDIENTE. N° 512-2003-AREQUIPAPara la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los
caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean
utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos
3. R.N. N° 246-2004-LAMBAYEQUEHabiéndose acreditado que el hijo del acusado habría sido víctima de lesiones
motivo por el cual este se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad
fundada de la continuidad laboral ofrecida por el Alcalde, no obstante ello, su
situación laboral fue unilateralmente cancelada por el alcalde, poco tiempo
después. Habiendo determinado también que los adelantos de sueldos eran
comunes, como así lo hacían, esos usos administrativos de implementación de
49
PECULADO EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
adelanto de bienes constituía para la entidad edilicia “conductas toleradas” y
por ende atípicas del delito de peculado.
4. R.N. N° 555-2004Los regidores municipales encausados, funcionarios públicos según la Ley
Orgánica de Municipalidades, solo tenían facultades normativas y
fiscalizadoras de las funciones que realizan tanto el alcalde como sus
funcionarios, más no tuvieron bajo su custodia o administración, dinero o
bienes, por lo que no se configurarían los elementos del delito de peculado.
5. EXPEDIENTE. N° 1524-98-AREQUIPAEl delito de peculado es diferente de la malversación de fondos, por cuanto
sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para si o para
otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están
confiados por razón de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando
el funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra una aplicación
diferente de aquella para la que estén destinados
6. EXPEDIENTE. N° 5606-97-CAJAMARCAEl hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes momentos, apropiado y
utilizado los caudales que le fueron asignados, sobrevaluando precios de
bienes y al malversar fondos de la entidad municipal agraviada al efectuar
inversiones y gastos no presupuestados, eventos corroborados con los
respectivos informes técnicos, se ha acreditado el delito y la responsabilidad de
los procesados por delito de peculado y malversación de fondos
50