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8/10/2019 Kelsen. Teora General Del Derecho
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textos universitario
C O O R D I N A C I N D E H U M A N I D A D E S
K e L
HANSKELSEN
4co
TEORA GENERAL
DEL DERECHO
Y DEL ESTADO
Traduccin
EDUARDO GARCA MYNEZ
RJMS
1MH
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO
1995
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Primera edicin: 1949
Segunda edicin: 1958
Primera reimpresin: 1969
Segunda reimpresin: 1979
Tercera reimpresin: 1983
Cuarta reimpresin: 1988
Quinta reimpresin: 1995
DR 1995, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-58-0541-5
PROLOGO
El presente libro tiene por objeto formular nuevamente, ms bien que
volver a publicar, pensamientos e ideas anteriormen te expuestos en alemn
y en francs.
*
El propsito ha sido doble: en primer termin o, presentar los
elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la "teora pura del
derecho", en forma tal que esos elementos resulten ms accesibles a quie
nes se han educado en las tradiciones y atmsfera del
Common La w;
en se
gundo lugar, dar a tal teora una formulacin que la haga capaz de abarcar
tanto los problema s e instituciones de los derechos ingls y norteamerica no,
como los de los pases de derecho escrito, para los que fue originariamen te
formulada. El autor confa en que esta nueva formulacin haya podido
traducirse en un perfeccionam iento.
La doctrina que ser expuesta en la parte principal d e esta obra es
una teora general del derecho positivo. E l derecho positivo es siempre el
derecho de una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos,
el de Francia, el mexicano, el internacional. Realizar una exposicin cient-
fica de estos rdenes jurdicos particulares con stitutivos de las correspon
dientes com unidade s jurdicas, es el propsito de la teora general del derecho
contenida en este tratado. Dicha teora, resultado de un anlisis compara
tivo de los distintos orde namientos ju rdicos po sitivos, ofrece los conceptos
fundamentales que permiten describir el derecho positivo de una comuni
dad jurdica determinada. El objeto de estudio de una teora general del dere
cho consiste en las normas jurdicas, sus elementos, su interpretacin, el orden
jurdico como totalidad , su estructura, la relacin entre los diferentes orde
namiento s jurdicos y, por ltimo, la unidad del derecho en la pluralidad
de los ordenam ientos jurdicos positivos.
Como el objeto de esta teora general del derecho es permitir al jurista'
que se ocupa de un orden jurdico particular
ya se trate del abogado, del
1
AHaeincine Staatslehre
(1925);
ThoricGenrale d it Droit Internationa l
Public
(1928);
Reine Reehfslehrc
(1934).
V
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juez, del legislador o del profesor de derecho ,entender y describir en la
forma ms exacta posible su propio derecho positivo, tal teora tiene que
derivar sus conceptos exclusivamente del contenido de las normas jurdicas
positivas. No debe hallarse influida por los motivos o intenciones del legis
lador o por los deseos o intereses de los individuos con respecto a la forma
cin del derecho a que se encuentran sujetos, excepto en la medida en que
esos motivos o intenciones, esos deseos o intereses, se manifiestan en e l ma
terial producido por el proceso de la legislacin. Lo que no logre encontrarse
en el contenido de las normas jurdicas positivas, no puede formar parte
de un concepto jurdico. La teora general, tal como es presentada en este
libro, se dirige a un anlisis estructural del derecho positivo, ms que a
una explicacin psicolgica o econmica de sus condiciones, o a via estima
cin moral o poltica de sus fines.
Cuando esta doctrina es denominada teora pura del derecho , se quie
re expresar con ello que se la ha mantenido libre de todos los elementos ex
traos al mtodo especifico de una ciencia cuyo exclusivo propsito es el
conocimiento del derecho, no la formacin del mismo.
2
La ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no
prescribir cmo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de determi
nados juicios estimativos. Este ltimo es un problema poltico y, como tal,
concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores,
no un objeto de la ciencia, ya que sta estudia realidades.
Sin embargo, la realidad a que la ciencia del derecho se refiere, no es
la realidad que constituye el objeto de la ciencia natural. Si es necesario se
parar la ciencia jurdica de la poltica, no es menos necesario separarla de
la ciencia natural. Una de las tareas ms difciles de una teora general del
derecho es determinar la realidad especfica de su objeto, mostrando la dife
rencia que existe entre la realidad jurdica y la realidad natural. La realidad
especfica del derecho no se manifiesta en la conducta real de los individuos
sometidos al orden jurdico. Tal conducta puede hallarse o no de acuerdo
con el orden cuya existencia constituye la realidad en cuestin. El orden
jurdico determina cmo debe ser la conducta de los hombres. Es un siste
ma de normas, un orden normativo. El comportamiento de los individuos,
tal como realmente es, se encuentra determinado por leyes de la naturaleza,
de acuerdo con el principio de causalidad. Este comportamiento es una rea-
2 Cf. mi estudio
Th e
Function
of the Pur Theory of Law,
en
Law, A
Century of Progress,
1835-1935; Contributions in Celebration of the lOth. An-
niversary of the Founding of the School of Law of the New York University
(1937), 231-241.
V I
lidad natural. Y en la medida en que la sociologa trata esta realidad en
cuanto determinada por leyes causales, tal disciplina es una rama de la cien
cia natural. La realidad jurdica, la existencia especfica del derecho, se ma
nifiesta a s misma en un fenmeno que suele designarse con el nombre de
positividad del derecho. El objeto especfico de la ciencia jurdica es el dere
cho real o positivo, en opo sicin a un derecho ideal, meta de la poltica.
As como la conducta real de los individuos puede corresponder o no a las
normas del derecho positivo que la regulan, el derecho positivo puede co
rresponder o no a un derecho ideal, que se presenta como encarnacin de
la justicia o derecho natural . La realidad del derecho positivo aparece
precisamente en esta su relacin con el derecho ideal, llamado natural
o justo.
La teora pura del derecho no considera su objeto como una copia ms
o menos imperfecta de una idea trascendente. No pretende concebir el dere
cho como creacin de la justicia, o como criatura humana de un progenitor
divino. La teora pura del derecho insiste en una clara distincin entre dere
cho emprico y justicia trascendente, excluyendo a esta ltima de su objeto
especfico. No ve en el derecho la manifestacin de una autoridad sobrehu
mana, sino una tcnica social especfica basada en la humana experiencia;
la teora pura del derecho se niega a ser una metafsica jurdica. Consecuen
temente, no busca la base del derecho esto es, la razn de su validez
en un principio metajurdico, sino en una hiptesis jurdica
es decir, en
una norma bsica que debe establecerse por medio de un anlisis lgico
del pensamiento jurdico real.
Casi toda la ciencia jurdica tradicional se caracteriza por su tendencia
a confundir la teora del derecho positivo con ideologas polticas, disfraza
das unas veces con el ropaje de la especulacin metafsica acerca de la justi
cia,
otras con el de la doctrina del derecho natural. La ciencia jurdica tra
dicional confunde el problema de la esencia del derecho
esto es, la cuestin
acerca de lo que el derecho realmente sea
con la cuestin acerca de lo
que debiera ser. Esa teora se inclina ms o menos a identificar el derecho
con la justicia. Por otra parte, algunas teoras jurdicas tienden a igno
rar la linea divisoria que separa la teora de las normas jurdicas que regulan
la conducta humana, de la ciencia que explica en forma causal el comporta
miento real de los hombres, y esa tendencia implica la confusin del proble-'
ma de cmo d eben los hombres conducirse jurdicamente con el de cmo se
conducen en realidad y habrn probablemente de conducirse en lo futuro.
Si la ltima cuestin es soluble, solamente podr serlo sobre la base de una
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sociologa general. Fundirse con esta ltima disciplina parece ser la ambi
cin de la ciencia jurdica moderna. Pero nicamente separando la teora
del derecho de la filosofa de la justicia y de la sociologa, ser posible es
tablecer una ciencia jurdica especfica.
La orientacin de la teora jurdica pura es, en principio, la misma de
la llamada jurisprudencia analtica. A semejanza de lo que hace John Austin
en su famoso libro
Lectures on Jurisprudence,
la teora pura del derecho
trata de obtener sus resultados exclusivame nte a travs de un an lisis del
derecho positivo. Toda afirma cin so stenida por la ciencia jurdica tiene
que hallarse fundada en un orden jurdico positivo o en la comparacin
del contenido de ordenamientos diversos. La ciencia jurdica se distingue de
la filosofa de la justicia y d e la sociologa jurdica, en cuanto se cie a
un anlisis estructural del derecho positivo, nica forma en que puede lograr
la pureza de su mtodo. En este respecto no hay diferencia esencial entre la
jurisprudencia analtica y la teora pura del derecho. Las divergencias se
deben a que la teora jurdica pura trata de desenvolver el mtodo de la
jurisprudencia analtica en una forma ms consistente que la seguida por
Austin y sus partidarios. Lo dicho resulta especialmente verdad ero en re
lacin con conceptos fundamentales como los de norma jurdica, por una par
te, y derecho subjetivo y deber jurdico, por la otra, que en la ciencia jurdica
francesa y alemana se presentan como un contraste entre l derecho en senti
do objetivo y en sentido subjetivo; y, por ltimo, en lo que respecta a la
relacin entre derecho y Estado.
Austin comparte la opinin tradicional de que el derecho y el Estado
son dos entidades diferentes, aun cuando no va tan lejos como la mayora
de los juristas, que conciben al Estado como creador del derecho, como el
poder y autoridad moral detrs de ste, como el dios del mundo jurdico.
La teora pura del derecho muestra el verdadero significado de estas figu
ras de lenguaje. Ensea que el Estado, como orden social, tiene que iden
tificarse necesariamente con el derecho o, cuando menos, con un orden jur-
dico especfico, relativamente centralizado, es decir, con el orden jurdico
nacional, en oposicin al internacional, que es un orden altamente descen
tralizado. La teora pura del derecho no slo elimina el dualismo de derecho
y justicia y el de derecho objetivo y derecho subjetivo, sino que suprim e
tambin el que suele establecerse entre derecho y Estado. Al proceder de
este modo hace de la teora del Estado una parte integrante de la teora del
derecho, y postula la unidad del derecho nacional y el derecho internacional
dentro de un sistema jurdico que abarca todos los ordenamientos jurdi
cos positivos.
VIII
La teora pura del derecho es una teora monista. Pone al descubierto
que el Estado, concebido como ser personal, no es, en el mejor de los casos,
sino la personificacin del orden jurdico nacional y, de manera ms fre
cuente, un a simple hipstasis de ciertos postulados morales y polticos. Al
abolir tal dualismo , mediante la disolucin d e la hipstasis que suele conec
tarse con el ambigu o trmino "Estado", la teora jurdica pura descubre
las ideologas polticas que an idan en la ciencia jurdica tradicional.
Precisame nte en virtud de su carcter anti-ideolgico, la teora pura
del derecho se revela como una verdadera ciencia jurdica. La ciencia, com o
conocimiento, tiene siempre la tendencia inmanente a poner su objeto al
descubierto. P ero la ideologa po ltica vela la realidad, ya sea transfigurn
dola, a fin de conservarla y defenderla, ya desfigurndola, a fin de atacar
la, destruirla o reemplazarla por otra realidad. Toda ideologa poltica tiene
sus raices en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional
de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses
o, ms bien, de intereses distintos del inters por la verdad. Naturalmente
que esta observacin no implica un juicio de valor acerca de los intereses.
No existe la posibilidad de adoptar una decisin racional relativamente a va
lores opuestos. Es precisamente de esta situacin de donde surge un con
flicto realm ente trgico: el conflicto entre la
verdad,
como principio funda
mental de la ciencia, y la justicia, com o supremo desidertum de la poltica.
La autoridad poltica que crea el derecho y, por tanto, que desea con
servarlo, puede dudar de que sea deseable un conocimiento puramente cien
tfico de tal derecho, al margen de toda ideologa poltica. De manera se
mejante, las fuerzas q ue tienden a destruir el orden actual y a reemplaza rlo
por otro que consideran mejor, es seguro que no harn gran uso del conoci
miento cientfico del derecho. Pero a la ciencia jurdica no le interesa ni
una cosa ni la otra. Este es el tipo de cienc ia que trata de ser la teora pura
del derecho.
El postulado de la completa separacin de la jurisprudencia y la pol-
tica no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una
ciencia jurdica autntica. Lo nico dudoso es el grado que en este cam po
pueda alcanzar dicha separacin. En tal respecto no hay realmente una di
ferencia m uy marcada entre la ciencia natural y la social. Por supuesto
que nadie sostendr que la ciencia natural no corre el peligro de que los
intereses polticos traten de influir en ella. La historia demuestra lo contra
rio, y revela con suficiente claridad cmo algunas veces un poder terreno
se ha sentido amenazado por verdades concernientes al curso de los astros.
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Pero el hecho de que en pocas pretritas la ciencia natural haya sido capaz
de alcanzar una completa independencia frente a la poltica, se debe al po
deroso inters social en esta victoria: el inters en el progreso de la tcnica,
que slo una ciencia libre puede garantizar. Pero la teora social no conduce
a una ventaja directamente derivada de la tcnica social, del tipo de la que
producen la fsica y la qumica en la adquisicin de los conocimientos de
ingeniera y de terapia mdica. En la ciencia social y, especialmente, en la
jurdica, no hay todava una influencia capaz de contrarrestar el inters
arrollador que quienes detentan el poder, lo mismo que aquellos que tratan
de alcanzarlo, ponen en una teora que favorece sus deseos, esto es, en una
ideologa poltica.
Lo dicho resulta verdadero especialmente en nuestra poca, poca de
desquiciam iento en que los cimientos de la vida social se han visto estreme
cidos hasta lo ms hondo por dos guerras mundiales. El ideal de una ciencia
objetiva del derecho y del Estado, libre de todas las ideologas polticas, tie
ne mayores probabilidades de ser aceptada en un perodo de equilibrio social.
Parece, pues, que una teora pura del derecho es inoportuna en la ac
tualidad, criando hemos visto cmo, en pases poderosos e importantes, some
tidos a una dictadura de partido, algunos de los ms destacados representan
tes de la ciencia jurdica parecen no tener tarea ms alta que la de servir
(r
con su ciencia
al poder po ltico del mom ento. Si, a pesar de ello, el
autor se aventura a publicar esta teora general del derecho y del Estado,
lo hace en la creencia de que en el mundo angloamericano, en donde la liber
tad cientfica sigue siendo respetada y el poder poltico se encuentra m s
estabilizado que en cualquiera otra parte, las ideas gozan de una estimacin
mayor que el poder; y, tambin, con la esperanza de que en el Continente
Europeo , una vez con sumad a su liberacin de la tirana poltica, la nueva
generacin ser orientada hacia el ideal de una ciencia jurdica independien
te, ya que el fruto de una ciencia tal no se pierde nunca .
El autor slo pudo hallarse en condiciones de preparar este libro por
que tuvo el privilegio de venir a los Estados Unidos y de trabajar durante
dos aos en la Universidad de Harvard. La oportunidad la debe principal
mente a la generosa ayuda de la Fundacin Rochefeller, a quien desea ex
presar su sincera gratitud.
Reconoce igualmente agradecido la considerable ayuda que le fue pres
tada por el
Bureau of International Research,
cuya beca le permiti elaborar
la parte del libro relativa a la teora del derecho internacional.
X
Expresa, adems, su reconocimiento al Comit de la Asociacin de las
Escuelas Norteamericanas de Derecho, encargado de la traduccin y la pu
blicacin de la
20th Ontury Legal Philosophy Series,
que procur los fondos
para la traduccin.
El autor est grandemente obligado con el profesor Jerome Hall por
las mltiples y valiosas sugestiones que le hizo, as como por el trabajo que
se tom al leer las pruebas.
Por ltimo, quiere dar las gracias al doctor Anders Wedberg por la va
liosa ayuda que prest al hacer la traduccin inglesa de la mayor parte de
la obra, traduccin que fue posteriormente revisada por el autor, asi como al
doctor Wolfgang Kraus, por la traduccin de la monografa
Die Philosophis-
chen Grundlagen der Naturrechetslehre und des Rechtspositivismus
(1929)
que aparece en el apndice con el ttulo de
La Doctrina del Derecho Natural
y el Positivismo Jurdico.
8
Berkeley, California, abril de 1944.
3 1 mencionado apndice no figura en esta traduccin castellana.
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PR I M E R A PA R T E
EL DERECHO
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representan un comportamiento humano pueden entrar en el contenido de
una norma de derecho. Pero slo pertenecen a tal contenido en cuanto se
refieren a la conducta humana, ya como condicin, ya como efecto de la
misma.
Podra parecer que lo anterior slo es aplicable al derecho de los pue
blos civilizados. En el derecho primitivo, animales e incluso plantas y otros
objetos inanimados son a menudo considerados en la misma forma que los
seres humanos, y a veces se les impone un castigo. * Sin embargo, este he
cho debe ser estudiado en su conexin con el animismo del hombre primi
tivo. Considera ste a los animales, las plantas y los objetos inanimados,
como dotados de un "alma", en cuanto les atribuye facultades mentales
humanas e incluso, algunas veces, sobrehumanas. La diferencia fundamen
tal entre los seres humanos y los dems seres, que constituye una parte de
la actitud del hombre civilizado, no existe para el primitivo. Y el segundo
aplica su derecho a seres no humanos porque para l son humanos o, al
menos, semejantes al hombre. En este sentido, el derecho primitivo es, igual
mente, un orden de la conducta humana.
Pero al lado del derecho hay otros rdenes de la conducta del hombre,
como la moral y la religin. Una definicin del derecho debe especificar
en qu respectos difiere el derecho de esos otros ordenamientos de la con
ducta humana.
b) Definicin cientfica y definicin poli ica del derecho
Cualquier intento de definicin de un concepto debe tomar como pun
to de partida el uso comn de la palabra que designa el concepto en cues
tin. Al definir la nocin del derecho, debemos empezar por examinar los
1 En la antigedad haba en Atenas un tribunal especial cuya funcin con
sista en condenar a objetos inanimados, por ejemplo, una lanza con la cual un
hombre haba sido muerto. En su Oracin contra Aristcrates, 76 (Trad. inglesa
por J. H. Vince, 1935, pg. 267), dice Demstenes: "Hay tambin un cuarto
tribunal, el del Pritneo. Su funcin consiste en que si un hombre es herido por
una piedra, o por una pieza de madera o de hierro o por cualquier otro objeto
de la misma especie que cae sobre l, y alguien, sin saber quin lo arroj, conoce
y posee el instrumento homicida, el tribunal debe proceder contra dicho instru
mento". Cf. tambin Platn, Las leyes, 873, y Aristteles, Athenensium Res
Publica, cap. 57. En la Edad Media era todava posible seguir un proceso contra
un animal, por ej-emplo, un perro o un toro que haba matado a un hombre, o
langostas que causaban un dao al destruir la cosecha; y el tribunal condenaba
a muerte al animal acusado, despus de lo cual era ejecutado, exactamente en
la misma forma que un ser humano. Cf. Karl Von Amira, Thierstrafen und
Thierprocesse
(1892).
4
siguientes problemas: presentan los fenmenos sociales generalmente deno
minados "derecho" una caracterstica comn que los distinga de otros fe
nmenos sociales de naturaleza semejante? Tiene esa caracterstica tal im
portancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base
de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida?
Por razones de economa de pensamiento, cabe partir del uso ms amplio
de la palabra "derecho". Tal vez no sea posible encontrar una caracters
tica del tipo de la que estamos buscando. Acaso el uso actual es tan vago
que el fenmeno llamado "derecho" no presenta ninguna caracterstica
comn verdaderamente importante. Pero si tal caracterstica puede ser des
cubierta, la inclusin de la misma en la definicin se justificar plenamente.
Ello no significa que sea ilegtimo acuar un concepto ms estricto
del derecho, que no abarque todos los fenmenos usualmente designados
por la misma palabra. Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos trminos
que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual.
El nico problema es saber si podrn servir para el fin terico que les he
mos asignado. Un concepto del derecho cuya extensin coincide de ma
nera aproximada con el uso comn, es obviamente en circunstancias
iguales preferible a otro slo aplicable a una clase de fenmenos mucho
mis pequea. Pongamos un ejemplo: desde el advenimiento del bolchevi
quismo, del nacional-socialismo y del fascismo, se habla de "derecho" ruso,
alemn e italiano. Sin embargo, nada podra impedirnos incluir en nues
tra definicin del orden jurdico cierto mnimum de libertad personal, as
como la posibilidad de la propiedad privada. La consecuencia de adoptar
semejante definicin sera que los ordenamientos sociales que existen en
Rusia, Italia y Alemania no podran ser ya considerados como jurdicos, a
pesar de tener en comn con el orden social de los Estados democrtico-
capitalistas, elementos muy importantes.
El co ncepto mencin? do anteriormente defendid o en obras recientes
de filosofa del derecho revela tambin hasta qu punto una tendencia
poltica puede influir sobre la definicin del derecho. El concepto del dere
cho se hace entonces coincidir con un ideal especfico de justicia, a saber,
el de la democracia y el liberalismo. Desde el punto de vista de la ciencia,
libre de toda clase de juicios de valor morales o polticos, la democracia
y el liberalismo son nicamente dos principios posibles de organizacin so
cial, lo mismo que la autocracia y el socialismo. No hay ninguna razn cient
fica por la que el concepto del derecho tuviera que definirse de tal modo que
excluyese las dos ltimas clases de organizacin de la sociedad. Tal como
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lo empleamos en estas investigaciones, no tiene connotacin moral ninguna.
Designa una tcnica especfica de organizacin social. En cuanto problema
cientfico, el del derecho es un problema de tcnica social, no un proble
ma tico. El aserto "un cierto orden social tiene el carcter de derecho
o es un orden jurdico", no implica ningn juicio moral, en el sentido de
que tal orden sea bueno o justo. Hay ordenamientos jurdicos que, desde
cierto punto de vista, son injustos. Derecho y justicia son conceptos dife
rentes. En cuanto lo distinguimos de la justicia, el orden jurdico aparece
como derecho positivo. Este libro se limita a estudiar el concepto del dere
cho positivo y, por tanto, debe distinguir claramente la ciencia del derecho
positivo y la filosofa de la justicia.
c) El concepto del derecho y la idea de la justicia
Liberar el concepto del derecho de la idea de la justicia es difcil,
porque ambos se confunden constantemente en el pensamiento poltico no
cientfico, as como en el lenguaje cotidiano, y porque esta confusin co
rresponde a la tendencia ideolgica que trata de hacer aparecer el derecho
positivo como justo. Si el derecho y la justicia son identificados y slo un
orden justo es llamado derecho, un orden social presentado como jurdico
aparece al mismo tiempo como justo, esto es, como moralmente justi
ficado. La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justifi
car un orden social dado. No se trata de una tendencia cientfica, sino
poltica. De acuerdo con ella, el esfuerzo de tratar el derecho y la justicia
como problemas diferentes despierta la sospecha de que se trata de repudiar,
al mismo tiempo, la exigencia de que el derecho positivo sea justo. Tal
exigencia es evidente por s misma; pero lo que en realidad significa es
una cuestin diversa. Una teora pura del derecho de ningn modo se opone
a la exigencia de un derecho justo cuando se declara a s misma incompe
tente para resolver la cuestin de si un determinado derecho es justo o no,
o el problema acerca de cul sea el elemento esencial a la justicia. Una
teora pura del derecho en cuanto ciencia no puede contestar esa
pregunta, en virtud de que es imposible en absoluto responder a ella cient
ficamente.
Qu es lo que realmente significa la afirmacin de que un orden
social es justo? Significa que ese orden regula la conducta de los hombres
en una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos en-
6
cuentren en l su felicidad. La aspiracin a la justicia es el eterno anhelo
humano de felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encon
trar la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social.
1.
La justicia como juicio subjetivo de valor.
Es obvio que no puede existir un orden justo, esto es, capaz de procu
rar la felicidad de cada uno, si el concepto de felicidad se define en tu
sentido originario y estricto de felicidad individual, y se entiende por fe
licidad de un hombre lo que ste considera como tal. Porque entonces re
sulta inevitable que en cierto momento la felicidad de una voluntad indi
vidual entre directamente en conflicto con la de otra voluntad. Tampoco
es posible un orden justo en el supuesto de que lo que se trate de realizar
no sea la felicidad de cada uno, sino la mayor felicidad del mayor nmero
posible de individuos. La felicidad que un orden social es capaz de ase
gurar puede ser nicamente felicidad en sentido colectivo, esto es, la satis
faccin de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad so cial, el legislador,
como dignas de ser satisfechas, tales como la necesidad de alimentos, vesti
dos y habitacin. Pero qu necesidades humanas son dignas de ser satis
fechas y, sobre todo, cul es el orden jerrquico que les corresponde? Estos
problemas no pueden ser resueltos por medio de un conocimiento racional.
La solucin de los mismos implica un juicio de valor determinado por fac
tores emocionales y tiene, por ende, carcter subjetivo, vlido nicamente
para el sujeto que juzga y, por tanto, relativo slo a l. La respuesta sera
diferente segn que proviniese de un creyente cristiano que considera el
bien de su alma en el otro mundo ms importante que los bienes terrenos,
o de un materialista que no cree en otra vida; y sera tambin diferente si
proviniese de quien considera la libertad personal como el bien mi s alto, en
el caso del liberalismo, por ejemplo, o de quien piensa que la seguridad social
y la igualdad de todos los hombres es superior a la libertad, como ocurre
en el socialismo.
La cuestin que consiste en saber si los bienes espirituales o materia
les, si la libertad o la igualdad representan el valor supremo, no puede ser
resuelta racionalmente. Sin embargo, el juicio de valor subjetivo y, por
tanto, relativo, mediante el cual la cuestin es decidida, suele ser presentado
como un aserto que tiene valor objetivo y absoluto, es decir, como norma
dotada de validez general. Constituye una pecularidad del ser humano la
de tener una profunda necesidad de justificar su conducta, la expresin
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de sus emociones, sus anhelos y deseos, a travs de la funcin de su inte
lecto, su pensamiento y su facultad cognoscitiva. Esto es posible, al menos
en principio, en la medida en que los anhelos y deseos se refieren a medios
por los cuales alguna finalidad puede alcanzarse; pues la relacin entre
medios y fines es una relacin de causa a efecto, y puede determinarse
sobre la base de la experiencia, esto es, racionalmente. De acuerdo con el
estado actual de la ciencia social muchas veces ello no es posible, ya que en
gran nmero de casos no tenemos una experiencia adecuada que nos capa
cite para determinar en qu forma ciertas finalidades sociales puedan ser
realizadas con mayor eficacia. En consecuencia, este problema de los medios
adecuados es a menudo resuelto de acuerdo con juicios subjetivos de valor,
ms bien que por un conocimiento objetivo de la conexin entre medios y
fines, esto es, entre causas y efectos; de aqu que, al menos por el momento,
el problema de la justicia, incluso como determinacin de los medios ade
cuados para alcanzar un fin generalmente reconocido, no siempre pueda
ser resuelto en una forma racional. La pugna entre liberalismo y socialis
mo, por ejemplo, en gran parte versa no sobre el objeto de la sociedad, sino
ms bien sobre el procedimiento correcto para conseguir una meta en la
cual los hombres se hallan en gran medida de acuerdo; y, al menos por
ahora, esta pugna no puede ser cientficamente liquidada.
El juicio por el cual se declara que algo es un medio eficaz para un
fin postulado de antemano, no es un verdadero juicio de valor; es segn
se ha dicho relativo a la conexin entre causa y efecto y, como tal, un
juicio sobre la realidad. Juicio de valor es un aserto por el cual se declara
que algo es un fin, un ltimo fin que no puede servir como medio para el
logro de otro fin ulterior. Semejante juicio se halla siempre determinado
por factores emocionales.
La justificacin de la funcin emocional por otra racional se halla,
sin embargo, excluida en principio cuando se trata de ltimos fines que ya
no pueden ser medios para finalidades ms elevadas.
Si la afirmacin de los ltimos fines aparece en la forma de postulados
o normas de justicia, stos descansan siempre en juicios de valor puramente
subjetivos y, por ende, relativos. Por sabido se calla que gran nmero de
esos juicios subjetivos son muy diferentes y, a veces, irreconciliables entre
s. Lo anterior no significa, por supuesto, que cada individuo tenga un
sistema propio de valores. De hecho, gran nmero de individuos coincide
en sus juicios de valor. Un sistema positivo de valores no es creacin arbi
traria del individuo aislado, sino siempre resultado de la influencia rec-
8
proca que los individuos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado
grupo, familia, tribu, clase, casta o profesin. Los sistemas de valores, es
pecialmente el moral y su idea central de la justicia, son fenmenos colec
tivos, productos sociales y, por consiguiente, difieren en cada caso de acuer
do con la naturaleza de la sociedad en cuyo seno surgen. El hecho de que
en una determinada sociedad haya ciertos valores generalmente aceptados,
en modo alguno contradice el carcter subjetivo y relativo de esos juicios
de valor. La circunstancia de que muchos individuos coincidan en sus jui
cios estimativos no prueba que tales juicios sean correctos. Del mismo mo
do, la circunstancia de que un gran nmero de gente crea o haya credo
que el sol gira alrededor de la tierra, no es ni era prueba de la verdad de
dicha idea. El criterio de la justicia, como el de la verdad, no depende de
la frecuencia con la cual se hagan determinados juicios sobre la realidad
o determinados juicios valorativos.
Como la humanidad est dividida en muchas naciones, clases, religio
nes, profesiones, etc., a menudo en desacuerdo recproco, hay una gran
multiplicidad de ideas sobre lo justo; tantas, que resulta imposible hablar
simplemente de "justicia".
2. Derecho natural.
Todo individuo se siente inclinado a postular su propia idea de la jus
ticia como la nica correcta o absolutamente vlida. La necesidad de una
justificacin racional de nuestros actos emocionales es tan grande, que tra
tamos de satisfacerla aun a riesgo de engaarnos a nosotros mismos. Y la
justificacin racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo
de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por
ejemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un autoengao o lo
que equivale a lo mismo una ideologa. Ideologas tpicas de esta clase
son las afirmaciones de que determinada especie de ltimo fin y, por tan
to , determinada regulacin de la conducta humana, derivan de la "natu
raleza", esto es, de la de las cosas o de la del hombre, de la razn humana o de
la voluntad divina. En este punto radica la esencia de la doctrina del
llamado derecho natural. Sostiene esta doctrina que hay una ordenacin
de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a ste y
absolutamente vlida y justa, en cuanto oriunda de la naturaleza, de la
razn humana o de la voluntad de Dios.
9
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La voluntad divina en la doctrina del derecho natural es idntica
a la naturaleza, en la medida en que la segunda es concebida como creada
por Dios, y las leyes de la misma como expresin de su voluntad. Conse
cuentemente, las leyes de la naturaleza poseen, de acuerdo con tal teora, el
mismo carcter que se atribuye a las normas juridicas promulgadas por un
legislador: son mandatos dirigidos a la naturaleza, que obedece esos man
datos o leyes en la misma forma en que el individuo acata las dictadas por
un legislador.
2
1 derecho creado por un legislador, es decir, por un acto
de voluntad de autoridad humana, es derecho positivo. 1 natural, de
acuerdo con su doctrina especifica, no es creado por el acto de la volun
tad humana; no es producto artificial o arbitrario del hombre. Puede ser
y ha sido deducido de la naturaleza por una operacin mental. Examinando
cuidadosamente a sta, especialmente la del hombre en sus relaciones con
2 Blackstone,
Commentaries on the laws ofEngland,
prrafos 36 y 39 : "Ley
en su sentido ms general y comprensivo, significa una regla de accin; y se
aplica indistintamente a todas las clases de accin, animadas e inanimadas, ra
cionales e irracionales. Por ello hablamos de las leyes del movimiento, de la
gravitacin, de la ptica o de la mecnica, lo mismo que de leyes de la natu
raleza y de las naciones. Se trata de esa regla de accin prescrita por un supe
rior y que el inferior est obligado a obedecer. As, cuando el Ser Supremo
form el universo y cre la materia de la nada, dej impresos en esa materia
ciertos principios, de los que nunca puede apartarse, y en ausencia de los cuales
dejara de ser. Cuando puso la materia en movimiento, estableci ciertas leyes
de tal movimiento a las que todos los cuerpos que se mueven tienen que con
formarse .. . Esta, en consecuencia, es la sign ificacin general de la le y: una
regla de accin dictada por un ser superior; y, en aquellas criaturas que no
tienen el poder de pensar ni el de querer, las leyes que las rigen tienen que ser
invariablemente obedecidas, en tanto la criatura subsiste, puesto que su existen
cia depende de tal sometimiento. Pero las leyes, en su sentido ms estricto, en
el cual se trata ahora de considerarlas, no son reglas de accin en general, sino
de la
humana
o conducta: esto es, los preceptos por los cuales el hombre, el ms
noble de todos los seres sublunares, criatura dotada a la vez de razn y libre
arbitrio, recibe la orden de hacer uso de tales facultades en la regulacin general
de-su comportamiento." "Como el hombre depende absolutamente de su Crea
dor en todas las cosas, es necesario que en todas ellas se sujete a la voluntad de
ste. Tal voluntad de su Creador es llamada ley de la naturaleza, pues as como
Dios, cuando cre la materia, sometindola al principio de la movilidad, estable
ci ciertas reglas para la direccin perpetua del movimiento, del mismo modo, al
crear al hombre y dotarlo de una voluntad libre para conducirse a s mismo en
todos los momentos de su vida, estableci ciertas leyes inmutables de la humana
naturaleza, por las cuales esa libre voluntad se encuentra en cierto grado regida
y limitada, y le dio tambin la facultad de razonar para descubrir el significado
de tales leyes .. . El ha establecido nicamente aquellas leyes fundadas en las
relaciones de justicia que existan en la naturaleza de las cosas antes del esta
blecimiento de cualquier precepto positivo. Son stas las eternas e inmutables
leyes del bien y del mal, a las cuales el mismo Creador se conforma en todas
sus dispensaciones; leyes que de acuerdo con la voluntad de ste la razn humana
es capaz de descubrir, hasta donde son necesarias para la direccin de las accio
nes del hombre."
10
otros hombres, podemos encontrar las reglas que norman la conducta hu
mana en una forma correspondiente a la naturaleza y, por tanto, perfecta
mente justa. Los derechos y deberes del hombre, establecidos por esta ley
natural, son considerados como innatos en el individuo, en cuanto implan
tados en l por la naturaleza y no impuestos o concedidos a ste por un
legislador humano; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de
Dios, tales derechos y deberes son sagrados.
Sin embargo, ninguna de las numerosas teoras sobre el derecho natu
ral ha logrado definir con xito el contenido de ese orden justo en una
forma que siquiera se aproxime a la exactitud y objetividad con la cual
la ciencia natural puede determinar el contenido de sus leyes, o la jurdica el
contenido de un ordenamiento positivo. Lo que ha sido presentado como
derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en
su mayor parte en frmulas vacas, como
suum cuique,
"a cada quien lo
suyo", o tautologas desprovistas de significado, como el imperativo cate
grico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado
solamente por principios que pueda querer que sean obligatorios para todos
los hombres. Pero la frmula "a cada quien lo suyo", no contesta la pre
gunta sobre qu es lo suyo de cada quien, y el imperativo categrico no
dice cules son los principios que uno debiera querer se transformasen en
obligatorios para todos. Algunos escritores definen la justicia por medio de
la frmula "debes hacer el bien y evitar el mal". Pero qu es el bien y
qu el mal? Esta es la cuestin decisiva, y tal cuestin permanece sin respues
ta .
Casi todas las famosas definiciones de la justicia suponen de antemano
que la respuesta esperada es evidente por s misma. Pero tal respuesta en
modo alguno tiene ese carcter. De hecho, la respuesta a la pregunta so
bre qu es lo suyo de cada quien, o cul debe ser el contenido de los prin
cipios generales obligatorios para todos los hombres, o qu es lo bueno y
qu lo malo, se supone debe ser dada por el derecho positivo. Consecuente
mente, todas esas frmulas de justicia tienen como resultado justificar cual
quier orden jurdico positivo. Permiten que cualquier orden positivo desea
do por nosotros aparezca como justo.
Cuando las normas que se pretende son "la ley de la naturaleza" o la
expresin de la justicia tienen un contenido definido, aparecen como princi
pios ms o menos generalizados de un determinado derecho positivo y, sin
razn suficiente para ello, son postuladas como absolutamente vlidas, o
de derecho justo o natural.
11
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Entre los llamados derechos naturales, innatos y sagrados del hombre,
la propiedad privada desempea un papel importante, si no el de mayor
importancia. Casi todos los escritores que encabezan el movimiento afirma-
dor del derecho natural sostienen que la institucin de la propiedad pri
vada corresponde a la naturaleza intrnseca del hombre. Consecuentemente,
un orden jurdico que no la garantiza y protege es declarado contrario a
la naturaleza y, por tanto, no se le concede larga duracin. "Desde el mo
mento en que en la sociedad se admite la idea de que la propiedad no es
tan sagrada como las leyes de Dios y de que no hay un poder legal y una
justicia pblica para protegerla, comienzan la anarqua y la tirana. Si las
normas 'no debes codiciar' y 'no debes robar' (que presuponen la institucin
de la propiedad privada), no fuesen mandamientos del cielo, tendran que
ser convertidas en preceptos inviolables en cada sociedad, antes de que sta
pudiera ser civilizada o hecha libre."
8
John Adams fue quien escribi estas
frases, expresando con ellas una conviccin generalmente admitida en su
poca. De acuerdo con tal teora, una organizacin comunista que suprime
la propiedad privada y reconoce nicamente la pblica, un orden que re
serva la propiedad de la tierra y de otros medios de produccin a la comu
nidad, especialmente al Estado, no slo es contrario a la naturaleza y, por
tanto, injusto, sino tambin prcticamente insostenible.
Resulta, sin embargo, casi imposible probar esta doctrina; al lado de
ordenamientos jurdicos que instituyen la propiedad privada, la historia re
vela otros que slo la reconocen en forma muy restringida. Sabemos de
sociedades agrcolas relativamente primitivas en donde el bien ms impor
tante, la tierra, no es propiedad de los particulares, sino de la comunidad;
y las experiencias de los ltimos 25 aos demuestran que incluso dentro
de un Estado poderoso y fuertemente industrializado, una organizacin co
munista es perfectamente posible. Otra cuestin es la de decidir cul sis
tema es mejor, el capitalista basado en el principio de la propiedad privada,
o el comunista, que se basa en el de la propiedad pblica. En cualquier
caso, la propiedad privada no es histricamente el nico principio en que
pueda basarse un orden jurdico. Declarar que aqulla es un derecho natu
ral por ser la nica que corresponde a la naturaleza, es un ensayo que tiende
a dar carcter absoluto a un principio especial que histricamente slo se
ha convertido en derecho positivo en una cierta poca y en determinadas
condiciones polticas y econmicas.
3
Works of John Adams
(1851), 9.
12
Igualmente sucede, aun cuando con menos frecuencia, que los princi
pios postulados como "naturales" o "justos" se oponen a un determinado
derecho positivo. Tambin el socialismo ha sido defendido por el mtodo
especfico de la doctrina del derecho natural, y algunos han declarado que
la propiedad privada es contraria a la naturaleza. Con semejante mtodo
siempre es posible sostener y en apariencia probar postulados contradictorios.
Si los principios del derecho natural son presentados para aprobar o des
aprobar un orden jurdico positivo, su validez descansa en cualquiera de
los dos casos en juicios de valor, desprovistos de objetividad. Un anlisis
crtico revela siempre que stos no son otra cosa que la expresin de ciertos
intereses de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho
natural es a veces conservadora, a veces reformadora o revolucionaria. Ya
justifica al derecho positivo al proclamar su conformidad afirmada pero
no probada con el orden natural, razonable o divino, ya pone en tela de
juicio la validez del derecho positivo, al sostener que se halla en contra
diccin con alguno de los principios postulados de antemano como absolu
tos. La doctrina revolucionaria del derecho natural, lo mismo que la conser
vadora', no se refiere al conocimiento del derecho positivo, de la realidad
jurdica, sino a su defensa o ataque, y, por ende, su tarea no es cientfica,
sino poltica.
4
3.
El dualismo de derecho positivo y derecho natural.
6
La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento
de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural. Por
encima del imperfecto derecho positivo existe un derecho natural perfecto,
absolutamente justo; y aqul se justifica nicamente en la medida en que
corresponde al natural. El dualismo de los derechos positivo y natural, ca
racterstico de la doctrina, se asemeja en tal respecto al dualismo meta-
4 Roscoe Pound, en su obra titulada An ntroduction to the Philosop hy of
Law,
dice: "La concepcin del derecho natural como algo de lo cual el derecho
positivo es meramente declaratorio, y por lo cual las normas vigentes tienen que
ser juzgadas y con lo cual tienen que coincidir en la mayor medida posible; por
lo cual nuevas normas tienen que ser creadas y las antiguas aplicadas o restrin
gidas en su aplicacin, era un poderoso instrumento en las manos de los juristas
y los pona en condiciones de proceder en su tarea de construccin jurdica con'
una segura confianza." U n "poderoso instrumento" en verdad Pero este ins
trumento es una mera ideologa, o, para usar un trmino ms familiar a los
juristas, una ficcin.
5 Cf. el apndice de la edicin inglesa.
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fsico de la realidad y la idea platnica. 1 centro de la filosofa de Platn
es la doctrina de las ideas. De acuerdo con dicha doctrina que tiene un
carcter totalmente dualista hllase el mundo dividido en dos esferas di
ferentes: una es el mundo visible que slo podemos percibir a travs de
nuestros sentidos y al cual damos el nombre de realidad; la otra est cons
tituida por el mundo invisible de las ideas. Cada objeto del mundo visible
tiene su patrn ideal o arquetipo en el invisible. Las cosas en el orden de
la sensibilidad son slo copias imperfectas, sombras, por decirlo as, de las
ideas que existen en el mundo invisible. 1 dualismo entre realidad e idea,
entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto,
inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo
entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo
emprico y lo trascendente, el ms ac y el ms all, esta reduplicacin del
universo,
6
no es slo un elemento de la filosofa platnica, sino ingre
diente tpico de toda interpretacin metafsica o, lo que es lo mismo, re
ligiosa, de lo existente. Tal dualismo tiene a veces un carcter optimista
y conservador, a veces pesimista y revolucionario, segn que se pretenda
que hay conformidad o contradiccin entre la realidad emprica y las ideas
trascendentes. 1 propsito de semejante metafsica no es, como el de la
ciencia, explicar racionalmente la realidad, sino ms bien aceptarla o re
chazarla en actitud emocional. Y el sujeto es libre para elegir la primera
o la segunda de esas interpretaciones de la relacin entre la realidad y las
ideas, porque el conocimiento objetivo de estas ltimas no es posible, a causa
del carcter trascendente implicado en su misma definicin. Si el hombre
tuviese un conocimiento cabal del reino de las ideas, estara en condicio
nes de adaptar su mundo, especialmente su mundo social, su conducta, a
ese arquetipo; y como se convertira en un ser perfectamente feliz si su
conducta correspondiese a dicho ideal, seguro es que se conducira de tal
manera. Tanto l como su mundo emprico devendran enteramente buenos.
No habra ya, en consecuencia, un mundo real emprico diferente del mun
do ideal trascendente. 1 dualismo entre este mundo y el otro, resultado
de la imperfeccin del hombre, desaparecera. Lo ideal sera lo real. Si te
pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada
6 En su crtica de la doctrina platnica de las Ideas (Metaphysica,900 b.)
dice Aristteles: "Aquellos que ponen las ideas como causas, tratando de des
cubrir las de las cosas que nos rodean, introdujeron otras iguales en nmero a
stas, como si un hombre que quisiera contar las cosas pensara que no podra
hacerlo mientras fueran pocas y tratara de contarlas despus de haber aadido
otras a su nmero. Pues las formas son prcticamente tantas como las cosas
o no menos que ellas ..."
14
por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultara supe
fluo,
es ms, no tendra ningn sentido. Frente a la existencia de un
ordenamiento justo de la sociedad, fundado en la naturaleza, en la razn
o en la voluntad divina, la actividad de los legisladores positivos sera com
parable al esfuerzo de quienes pretendiesen realizar una iluminacin arti
ficial a la luz del sol. Si fuera posible resolver el problema de la justicia
en la forma en que somos capaces de resolver los de la tcnica de la ciencia
natural o de la medicina, apenas se pensara en regular las relaciones entre
los hombres por medio de medidas autoritarias de coaccin, as como en
la actualidad a nadie se le ocurre prescribir coactivamente, a travs del
derecho positivo, en qu forma deba construirse una mquina de vapor o
curarse determinada enfermedad. Si existiera una justicia objetivamente cog
noscible, no habra derecho positivo y, por tanto, no existira el Estado;
pues ninguna necesidad habra de constreir a la gente a ser feliz. La usual
afirmacin de que existe realmente un orden natural absolutamente bueno,
pero trascendente y por tanto no inteligible, o la de que hay un objeto
que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra
una contradiccin flagrante. De hecho no es sino una frase eufemstica
para expresar la lamentable circunstancia de que la justicia es un ideal
inaccesible al conocimiento humano.
4. Justicia y paz.
La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el
punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al
conocimiento. Considerada la cuestin desde el punto de vista del conoci
miento racional, slo existen intereses y, por ende, conflictos de intereses.
La solucin de tales conflictos slo puede lograrse por un orden que o bien
satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de estable
cer una transaccin entre los opuestos. El que slo uno de esos dos ordenes
sea "justo" es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional.
El conocimiento slo puede revelar la existencia de un orden positivo, evi
denciada por una serie de actos objetivamente determinables. Tal orden
es el derecho positivo. Slo ste puede ser objeto de la ciencia; y slo l
constituye el objeto de una teora pura del derecho que no sea metafsica,
sino ciencia jurdica. La teora jurdica pura presenta al derecho como es,
sin defenderlo llamndolo justo, ni condenarlo llamndolo injusto. Inves-
15
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tiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. En
este sentido es
una teora radicalmente realista y emprica. Se rehusa a hacer una valora
cin del derecho positivo.
Hay, sin embargo, una afirmacin que en el orden de la experiencia
puede ser hecha por la teora, a saber: nicamente un orden jurdico que
no satisface los intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que esta
blece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir
al mnimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativa
mente larga. Slo un orden de este tipo se hallara en condiciones de ase
gurar a los sometidos a l una paz social sobre bases relativamente perma
nentes. Y aun cuando el ideal de justicia en el sentido originario aqu des
envuelto es algo enteramente distinto del ideal de paz, existe una clara
tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos, a substituir el de
paz por el de justicia.
5.
Justicia y legalidad.
Este cambio de significacin del concepto de la justicia corre para
lelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro
reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme
base de un orden social dado. "Justicia" en este sentido significa legalidad;
"justo" es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos
casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. "Injusto" sera
que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar.
Y esto parece "injusto" independientemente de cul sea el valor intrnseco
de la regla general cuya aplicacin es examinada. Justicia, en el sentido de
legalidad, es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden posi
tivo, sino a su aplicacin. En este sentido, la justicia es compatible con un
orden jurdico positivo y exigida por l, ya se trate de un sistema capita
lista o comunista, democrtico o autocrtico. "Justicia" significa subsisten
cia de un orden jurdico a travs de una consciente aplicacin del mismo.
Se trata de la justicia "bajo el derecho". La afirmacin de que la conducta
de un individuo es "justa" o "injusta" en e l sent ido de "legal" o "i legal",
significa que su comportamiento corresponde o no a una norma jurdica
que el sujeto que juzga presupone como vlida, en cuanto pertenece a un
orden jurdico positivo. Tal aserto tiene lgicamente el mismo carcter
que aquel por el cual subsumimos un fenmeno concreto bajo un concepto
abstracto. Si la afirmacin de que cierta conducta corresponde o no a una
16
norma jurdica es llamada juicio de valor, entonces este ser un juicio ob
jetivo de. valor que tendr que ser claram ente distingu ido del juicio subje
tivo mediante el cual expresa un deseo o un sentimiento el sujeto que juzga.
La afirmacin de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente
d los sentimientos y deseos del que juzga, y puede ser verificada en una
forma objetiva. Slo en el sentido de legalidad puede el concepto de la justi
cia entrar en el mbito de la ciencia jurdica.
7
B) EL CRITERIO DEL DERECHO. (EL DERECHO
COMO UNA TCNICA SOCIAL ESPECIFICA)
Si limitamos nuestra investigacin al derecho positivo y comparamos
todos los ordenamientos sociales, pasados y presentes, a los que generalmen
te se da el nombre de "derecho", descubriremos que tienen una caracters
tica comn, que los rdenes sociales de otra clase nunca presentan. Esta
caracterstica constituye un hecho de importancia suprema para la vida so
cial y su estudio cientfico. Y tal caracterstica es el nico criterio por el
cual podemos distinguir claramente el derecho de otros fenmenos socia
les, como la moral y la religin. Cul es ese criterio?
a)
Motivacin directa e indirecta
Es funcin de todo orden social, de toda sociedad ya que la socie
dad no es sino un orden social provocar cierta conducta recproca de
los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por
alguna razn se consideran perjudiciales a la sociedad, y que realicen otros
que por alguna razn reptanse tiles a la misma.
De acuerdo con la forma en la cual se lleva a cabo la conducta social
deseada, pueden distinguirse varios tipos de rdenes sociales. Estos tipos
entindase que los que aqu queremos presentar son tipos ideales h-
llanse caracterizados por la motivacin especfica utilizada por el orden
social para inducir a los individuos a comportarse en la forma que se desea.
La motivacin puede ser directa o indirecta. El orden puede enlazar ciertas
ventajas a su observancia y ciertos perjuicios a su inobservancia y, por tan- '
to ,
convertir el deseo de las ventajas prometidas o el temor de los perjuicios
con que se amenaza, en un motivo determinante del comportamiento. La
7 Cf.
infra,
p. 56.
17
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conducta conforme al orden establecido es,ejecutada a travs de una sancin
estipulada por el mismo orden. El principio de la recompensa y el castigo
o principio de retribucin, fundamental para la vida social, consiste
en ligar la conducta que se ajusta al orden establecido y la contraria a ste,
con la ventaja prometida o con el perjuicio objeto de la amenaza, conside
rados como sanciones.
El orden social puede, sin embargo, incluso sin prometer una recom
pensa en caso de obediencia y sin amenazar con un mal en caso de desobe
diencia, esto es, sin decretar sanciones, exigir la conducta que aparece di
rectamente a los individuos como ventajosa, de tal manera que la simple
representacin de una norma que decrete tal conducta sea suficiente como
motivo para el comportamiento reclamado. Este tipo de motivacin directa
rara vez se encuentra en la realidad social en toda su pureza.
En primer lugar, apenas hay normas cuyo contenido apele directamente
a los individuos cuya conducta regula, en forma tal que la mera represen
tacin de este contenido baste para determinar la conducta. Adems, la
conducta social de los individuos se halla siempre acompaada por un juicio
de valor, a saber: la idea de que la conducta en concordancia con el orden
es "buena", mientras que la contraria al mismo es "mala". De aqu que la
conformidad con el orden se ponga normalmente en conexin con la apro
bacin de los actos del prjimo y la no conformidad con la censura de
tales actos. El efecto de esta reaccin del grupo frente a la conducta de los
individuos conforme o contraria al orden, es una sancin del mismo orden.
Desde un punto de vista realista, la diferencia decisiva no radica entre
rdenes sociales cuya eficacia se basa en sanciones y rdenes sociales cuya
eficacia no se basa en ellas. Cada orden social se encuentra en alguna forma
"sancionado" por la reaccin especfica de la comunidad frente a la con
ducta de sus miembros conforme o contraria al orden. Lo anterior vale
tambin para sistemas morales altamente desarrollados que en forma ms
perfecta se aproximan al tipo de la motivacin directa por normas no san
cionadas. La nica diferencia es que ciertos rdenes sociales establecen san
ciones definidas, mientras que, en otros, las sanciones consisten en una
reaccin automtica de la comunidad no sealada expresamente por el
orden en cuestin.
b)
Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas
Las sanciones estipuladas por el orden social pueden tener un carcter
trascendente, esto es, religioso, o un carcter social inmanente.
18
En el primer caso las sealadas por el orden consisten en ventajas o
desventajas que deben ser aplicadas a los individuos por una autoridad so
brehumana, por un ser caracterizado ms o menos como divino. De acuerdo
con la idea que los individuos tienen de los seres sobrehumanos, en los co
mienzos del desenvolvimiento religioso, esos seres no existen en un ms all
diferente de este mundo, sino que se encuentran estrechamente ligados con
los hombres en la naturaleza circundante. El dualismo del ms all y de
este mundo no es conocido todava para el hombre primitivo.
8
Sus pri
meros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente
de sus antepasados, que viven en rboles, ros, rocas y, especialmente, en
ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden
social primitivo al castigar su violacin con la muerte, la enfermedad, la
falta de suerte en la cacera y en otras formas semejantes, y al recompensar
su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La re
tribucin emana de la divinidad pero se realiza en este mundo. El hombre
primitivo explica la naturaleza de acuerdo con el principio de retribucin.
Considera los acontecimientos naturales slo en relacin con las ventajas
o desventajas ligadas a esos acontecimientos, o interpreta los hechos venta
josos como recompensa, los desventajosos como castigo que le es impuesto
por los seres personales y sobrehumanos a quienes imagina existentes dentro
o detrs de los fenmenos naturales. El orden social ms primitivo tiene
un carcter completamente religioso. Originariamente no conoce ms san
ciones que las religiosas, es decir, las que emanan de una autoridad sobre
natural. Slo ms tarde, al menos dentro del grupo ms restringido, apa
recen al lado de las sanciones trascendentes otras que tienen un carcter
social inmanente, esto es, organizado, y cuya ejecucin se encomienda a
un individuo determinado por el orden social y de acuerdo con las normas
del mismo. En las relaciones entre grupos diferentes, la venganza de la
sangre aparece en poca muy remota como una reaccin socialmente orga
nizada contra ofensas que se consideran injustificadas y que son imputables
a un miembro de un grupo extrao.
El grupo del cual proviene la reaccin es una comunidad basada en re
laciones de parentesco. La reaccin es provocada por temor al alma de la
persona asesinada. Se piensa que la vctima no puede vengarse por s misma
de su asesino si ste pertenece a un grupo extrao. Por ello constrie a sus ,
parientes a ejecutar la venganza. La sancin socialmente organizada en la
forma que se acaba de indicar, se halla garantizada, a su vez, por una san-
8 Cf. mi
Socicty and Nature
(1943), pp. 24 if.
19
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cin trascendente. Aquellos que dejan de, vengar la muerte de su pariente
en la persona del asesino extranjero y de su grupo, son amenazados con la
enfermedad y con la muerte por el alma del asesinado. Parece que la ven
ganza Je la sangre es la ms antigua de las sanciones socialmente organi
zadas. Conviene advertir que originalmente tena un carcter intertribal.
nicamente cuando la comunidad social comprende varios grupos basados
en relaciones de parentesco, la venganza de la sangre se convierte en una
inscitucin intra-tribal.
En el desenvolvimiento ulterior del desarrollo religioso, la divinidad es
concebida dentro de un reino completamente distinto de este mundo y muy
lejano a l, y la realizacin de la retribucin divina es relegada al ms all.
Muy a menudo este ms all es dividido de acuerdo con el doble carcter
de la retribucin en un cielo y un' infierno. En esta etapa, el orden social
ha perdido su carcter religioso. El' orden religioso funciona solamente c omo
un suplemento y soporte del social. Las sanciones del ltimo son exclusiva
mente actos de indivHuos humanos reculados por " mismo orden social.
c) Castigo y recompensa
Es un hecho digno de ser subrayado que, de las dos sanciones que he
mos presentado aqu como tpicas la desventaja cen que se amenaza para
el caso de desobediencia (castigo en el sentido ms amplio del trmino) y
la ventaja prometida para el caso de obediencia (recom pens a), la prime
ra desempea en la realidad social un papef mucho ms importante que la
segunda. Que la tcnica del castigo es proferida a la de la recompensa se
advierte con claridad espacial cuando o orden social tiene todava un ca
rcter esencialmente religioso, es decir, cuando est garantizado por san
ciones trascendentes. La conducta de los puebles primitivos conforme al
orden social y, sobre todo, la obesrvancia de las numerosas prohibiciones
llamadas "tabs", encuntrase principalmente determinada por el temor
que domina la vida de tales pueblos. Es el temor del grave dao con el cual
la autoridad sobrehumana reacciona contra ca
4
; Colacin de las costum
bres tradicionales. Si las violaciones de las normas sociales son mucho menos
frecuentes en las sociedades primitivas que en las civilizadas, como algunos
etnlogos lo afirman, el responsable de este efecto de preservacin del or
den social es principalmente el temor a la venganza de los espritus, castigo
de origen divino, pero que tiene lugar en el mundo. La esperanza de una
recompensa posee slo un significado secundario. E incluso en religiones
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ms altamente desarrolladas, donde la retribucin divina no se realiza ya
o no se realiza nicamente en este mundo sino en el otro, la idea de un
castigo para despus de la muerte ocupa el primer plano. En las creencias
actuales de la humanidad el miedo al infierno se encuentra mucho ms
vivo,
y la imagen de un lugar de expiacin es mucho ms concreta que la
esperanza usualmente muy vaga de un paraso en donde nuestra virtud en
contrar su recompensa. Incluso cuando la fantasa d* los indi' iduos no
se h-lla limitada, en 'elacin con la satisfaccin de sus deseos, por restric
ciones de ninguna especie, imaginan aqullos un orden trascendente cuya
tcnica no es enteramente distinta de la de la sociedad emprica.
Esto puede deberse al hecho de que la ideologa religiosa refleja siem
pre en forma ms o menos intensa la realidad social efectiva. Y por lo que
toca a la organizacin del grupo, nicamente es tomado en cuenta de ma
nera esencial un mtodo para lograr la conducta socialmente deseada: la
amenaza y la aplicacin de un mal en caso de la conducta contraria; esto
es, la tcnica del castigo. La de la recompensa desempea un papel impor
tante slo en las relaciones privadas entre individuos.
d) El derecho como
x
orden coactivo
El dao aplicado al violador del orden cuando la sancin est social
mente organizada, consiste en la privacin de ciertas posesiones: vida, salud,
libertad o propiedad. Como las posesiones le son quitadas contra su volun
tad, esta sancin tiene el carcter de medida coercitiva. Lo anterior no sig
nifica que al aplicar la sancin tenga que hacerse uso de la fuerza fsica.
Ello es necesario nicamente en el caso de que al aplicarse la sancin haya
resistencia del sujeto sancionado. Si la autoridad" q
Ue
npl
c
j \
x
".icii- tiene
un podsr adecuado, ni cc-a ocui slo excepcion-im ente. Un orden ocia.
que trata de provocar la conducta deseada mediante el establecimiento de
esas medidas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carcter porque
amenaza los actos socialmente daosos con medidas coercitivas y aplica
tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros rdenes sociales posibles
aquellos que establecen la recompensa ms bien que el castigo como
sancin y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y
descansan en la tcnica de la motivacin directa. En contraste con los r
denes que establecen medidas coactivas como sanciones, h eficacia de los
dems no se apoya en la coaccin, sino en la obediencia voluntaria. Este
contraste no es sin embargo tan claro como pudiera parecer a primera vista.
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Ello se debe al hecho de que la tcnica de la recompensa, como tcnica de
motivacin indirecta, ocupa un lugar intermedio entre la tcnica de mo
tivacin indirecta a travs del castigo, tcnica de coaccin, y la tcnica
de la motivacin directa, que supone la obediencia voluntaria. La obedien
cia voluntaria es por si misma una forma de motivacin, esto es, de coac
cin, y, por tanto, desde el punto de vista psicolgico no es libertad, sino
coaccin. Si los rdenes coactivos son comparados con aquellos que no tienen
tal carcter sino que descansan en la obediencia voluntaria, tal cosa slo es
posible en el sentido de que unos establecen como sanciones medidas de
coercin, en tanto que los otros no lo hacen. Y estas sanciones son medidas
coactivas nicamente en cuanto los individuos de que se trate son priva
dos contra su voluntad de ciertas posesiones y, si es necesario, mediante el
empleo de la fuerza fsica. En este sentido el derecho es un orden coactivo.
Si llamamos ordinariamente jurdicos a todos esos rdenes sociales, tan
extraordinariamente diferentes en sus contenidos, que han prevalecido en
diferentes pocas y entre los pueblos ms diversos, podra suponerse que
estamos empleando una expresin casi desprovista de sentido. Qu puede
tener en comn el llamado derecho de los antiguos babilonios con el que
existe actualmente en los Estados Unidos? Qu puede tener en comn el
orden social de una tribu negra sometida a un cacique desptico orden
al que tambin se da el nombre de derecho con la Constitucin de la
Repblica Suiza? Hay sin embargo un elemento comn que justifica ple
namente tal terminologa y permite a la palabra "derecho" aparecer como
expresin de un concepto que tiene un significado social altamente im
portante. Pues la palabra se refiere a esta tcnica social especfica de un
orden coactivo que, pese a las grandes diferencias entre el derecho de la
Babilonia antigua y el de los Estados Unidos en la actualidad o entre el
de los Ashanti en frica occidental y el de Suiza en Europa, es, sin em
bargo, esencialmente el mismo para todos estos pueblos, tan diversos desde
el punto de vista del tiempo, del lugar y de la cultura, a saber: la tcnica
social que consiste en provocar la conducta socialmente descada a travs
de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un
comportamiento contrario. Cuestin sociolgica muy importante es la que
estriba en saber cules son las condiciones sociales que hacen necesaria esta
tcnica. Ignoro si podemos contestar satisfactoriamente tal pregunta. Tam
poco s si es posible a la humanidad emanciparse totalmente de tal tcnica
social. Pero si el orden social no hubiera de tener ya en el futuro el carcter
de un orden coactivo y la sociedad pudiera existir sin "derecho", entonces
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la diferencia entre la sociedad del futuro y la de nuestra poca sera in
conmensurablemente mayor que la que hay entre los Estados Unidos y la
Babilonia antigua o entre Suiza y la tribu de los Ashanti.
e)
Derecho, moralidad y religin
Al reconocer al derecho como la tcnica social especfica de un orden
coactivo, podemos distinguirlo netamente de otros rdenes sociales que en
parte tienen los mismos fines que el derecho, si bien los persiguen por me
dios enteramente diversos. El derecho es un medio, un medio social espe
cfico, no un fin. Tanto el derecho como la moral y la religin prohiben el
asesinato. Pero el derecho lo hace estableciendo que si un hombre comete
el delito de homicidio, entonces otro hombre, designado por el orden jur
dico,
deber aplicar en contra del homicida una cierta medida de coaccin
prescrita por el mismo orden. La moral se limita por su parte a decirnos:
"No matars". Y si un asesino sufre ostracismo moral de parte de sus
prjimos, y ms de un individuo se abstiene de matar no tanto porque quie
ra evitar la sancin del derecho, sino porque teme la desaprobacin moral
de sus semejantes, en todo caso subsiste una diferencia esencial: la de que
la reaccin del derecho consiste en una medida coactiva impuesta por el
orden y socialmente organizada, mientras que la reaccin moral contra la
conducta contraria a las normas ticas no est establecida por el orden
moral, ni, en caso de existir, se halla socialmente organizada. Desde este
punto de vista, las normas religiosas se encuentran ms prximas a las
jurdicas que las de la moral. Pues las religiosas amenazan al asesino con
el castigo de una autoridad sobrehumana. Pero las sanciones establecidas
por tales normas tienen un carcter trascendente; no el de sanciones social
mente organizadas, ni siquiera cuando es el orden religioso el que las esta
blece. Probablemente son ms efectivas que las jurdicas. Su eficacia, sin
embargo, presupone la creencia en la existencia y en el poder de una auto
ridad sobrehumana.
No es, sin embargo, la eficacia de las sanciones lo que est en cuestin,
sino nicamente saber si son establecidas, y en qu forma, por el orden
social. La sancin socialmente organizada es un acto coercitivo que un
individuo determinado por el orden social dirige, en la forma establecida'
por el mismo orden, contra el responsable de la conducta contraria al pro
pio orden. A esta conducta le damos el nombre de "acto antijurdico".
Tanto el acto antijurdico como la sancin, encuntrense determinados por
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el 01J. * -. iro. La sancin es la reaccin de dicho orden contra el a cto
antijurdico, o lo que equivale a lo mismo, la reaccin de la comunidad,
constituida per el orden jurdico, frente al violador del propio orden. El
individuo que ejecuta la sancin obra como un agente del orden jurdico.
Esto equivale a decir que la persona que ejecuta la sancin acta como r
gano de la comunidad constituida per ese orden. Una comunidad social no
es otra cosa que el orden social que regula la conducta mutua de los indi
viduos sometidos al mismo. Decir que determinados individuos pertenecen
a cierta comunidad, o forman cierta comunidad, significa solamente que se
encuentran sujetos a un orden comn que regula su conducta recproca.
La sancin jurdica es de este modo interpretada como un acto de la co
munidad jurdica; mientras que la sancin trascendente enfermedad o
muerte del pecador o castigo en el otro mundo nunca se interpreta como
reaccin de un grupo social, sino siempre como acto de una autoridad so
brehumana y, por ende, superior a la autoridad social.
f) Monopolio del uso de la fuerza
Enitv J
ai
paradojas de la tcnica social c^ue hemos caracterizado como
orden coactivo se ncuentra el hecho de que su instrumento especfic o, el
acto coercitivo de la sancin, es exactamente de la misma especie que el que
trata de prevenir en las relaciones de los individuos, esto es, el acto anti
jurdico; pues la sancin contra la conducta perjudicial a la sociedad es
tambin conducta. Aquello que debe obtenerse mediante la amenaza de
una privacin forzada de la vida, la snlud, la libertad o la propiedad, es
precisamente que los hombres en su actividad recproca se abstengan de
privarse por la fuerza uno a otro de la vida, la salud, la libertad o la pro
piedad. La fuerza es empleada para prevenir el empleo de la fuerza en la
vida social. Esto parece ser una antinomia; y el esfuerzo para evitarla con
duce a la doctrina del anarquismo absoluto, que proscribe la fuerza, incluso
como sancin. El anarquismo tiende a establecer el orden social exclusiva
mente sobre la base de la obediencia voluntara de los individuos. Tal doc
trina rechaza la tcnica de un orden coercitivo y, por tanto, repudia al
derecho como forma de organizacin.
Sin embargo, la antinomia slo es aparente. El derecho es, sin duda
alguna, un orden establecido para promover la paz, ya que prohibe el uso
de la fuerza en las relaciones de los miembros de la comunidad. Empero, no
excluye de manera absoluta su empleo. El derecho y la fuerza no deben ser
24
entendidos como absolutamente incompatibles entre s. Aqul es la orga
nizacin de sta. Pues el primero seala ciertas condiciones al uso de la
fuerza en las relaciones entre los hombres, autorizando el empico de sta
nicamente por ciertos individuos y en determinadas circunstancias. El
derecho permite formas de conducta que, en otras circunstancias, tendran
que considerarse como "prohibidas"; en la inteligencia de que jurdica
mente prohibido quiere decir aquello que constituye la condicin para la
imposicin de un acto coactivo, con el carcter de sancin. El individuo que,
autorizado por el orden jurdico, aplica la medida coactiva (la san cin ),
obra como un agente de ste, o lo que equivale a lo mismo como r
gano de la comunidad constituida por tal orden. nicamente ese individuo,
nicamente el rgano de la comunidad, est autorizado para emplear la
fuerza. Podra decirse, en consecuencia, que el derecho hace del uso de la
fuerza un monopolio de la comunidad. Y precisamente al proceder as, pa
cifica a sta.
g) Derecho y paz
La paz es el estado en el que no se hace uso de la violencia. En este
sentido de la palabra el derecho procura slo una paz relativa, no absoluta,
ya que priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero reserva
a la comunidad tal derecho. La paz del derecho no es una condicin de ab
soluta ausencia de fuerza, un estado de anarqua, sino una condicin de
monopolio de la fuerza, un monopolio de sta en favor de la comunidad.
En ltima instancia, una comunidad slo es posible si cada indi
viduo respeta ciertos intereses vida, salud, libertad y propiedad de los
dems, es decir, si cada uno se abstiene de interferir violentamente en
las esferas de inters de los otros. La tcnica social que llamamos "derecho"
consiste en Inducir al individuo a abstenerse de la interferencia violenta en
la esfera de intereses de los otros, gracias al empleo de un medio especfico:
si tal interferencia existe, la comunidad jurdica reacciona interfiriendo en
la esfera de intereses del responsable de la interferencia previa. Ojo por ojo.
La idea de la retribucin se encuentra en la base de esta tcnica social.
Solamente en un estadio relativamente avanzado de la evolucin aquella idea ,
es substituida por la de prevencin. Pero entonces slo se opera un cambio
en la ideologa que justifica la tcnica especfica del derecho. La tcnica
sigue siendo la misma.
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De este modo la interferencia violenta en la esfera de intereses de otra
persona constituye por una parte un acto antijurdico y, por otra, una
sancin.
1 derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es
generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias
y para ciertos individuos, permitido como sancin. En la proposicin jur
dica, el empleo de la fuerza aparece ya como acto antijurdico, esto es,
como condicin de la sancin, o como sancin, es decir, como reaccin de
la comunidad jurdica contra el acto violatorio.
En cuanto la interferencia coactiva en la esfera de los intereses de los
individuos slo se permite como reaccin de la comunidad contra la con
ducta prohibida, tal interferencia es convertida en un monopolio de la co
munidad, con lo cual determinada esfera de intereses de los individuos re
sulta protegida. Mientras no existe un monopolio de la comunidad para la
interferencia coactiva en la esfera de intereses del individuo, esto es, mien
tras el orden social no estipula que tal interferencia nicamente puede efec
tuarse en ciertas condiciones claramente definidas (a sab er: como reaccin
contra la interferencia ilegal en la esfera de esos mismos intereses y slo
por los individuos sealados al efecto), no cabe hablar de una esfera de
intereses protegida por el orden social. En otras palabras; no hay en el
sentido que aqu hemos expuesto una situacin de derecho, que es, esen
cialmente, una situacin de paz.
h ) Coaccin psquica
La opinin de que la coaccin es un elemento esencial al derecho es a
menudo falsamente interpretada, cuando se afirma que la efectividad de la
sancin jurdica es una parte del c oncepto del derecho. Se dice .que la san
cin es efectiva cuando los individuos sometidos al derecho se comportan
"legalmente", a fin de evitar el dao de la sancin. Tambin se habla de la
efectividad de la sancin cuando sta es ejecutada al realizarse su supuesto,
el acto antijurdico. Una expresin de este punto de vista es el aserto tan
frecuentemente repetido de que el derecho es una norma "coercible", o
inclusive una norma que es efectivamente impuesta de modo "coactivo"
por determinada autoridad. Tpica a este respecto es la muy conocida de
finic in propuesta por Hol land: "Ley, en el sentido propio del trmino e s . . .
una regla general de la accin humana externa sancionada por una autori-
26
dad poltica soberana."
9
Es decir, es. de la esencia de la regla jurdic a que
la sancin que prescribe sea ejecutada por el rgano correspondiente. Pero
este
es
el
caso nicamente cuando un individuo no se comporta de acuerdo
coa la ley, es decir, cuando "viola" la norma jurdica. En otras palabras,
la sancin que debe ser ejecutada por el rgano es establecida slo para
aquellos casos concretos en que la conducta que el orden legal pretende
provocar no ha sido "ejecutada" y, por ende, se ha revelado como suscep
tible de no ser "ejecutada". Y la sancin se establece nicamente para este
caso.
Usemos el trmino "subdito" para designar el individuo que obedece
o deja de obedecer la ley, y el trmino "rgano" para el que ejecuta la
sancin y al ejecutarla aplica la ley. Si el derecho es definido como una nor
ma coercible de la conducta humana, entonces tiene que hacerse una dis
tincin entre la conducta del subdito y la del rgano. En su definicin
Holland parece referirse a la conducta del rgano. Sin embargo, aquellos
que hablan de la "coercin" jurdica por regla general tienen presente la
conducta del subdito: el hecho de que ste es compelido a obedecer la
norma jurdica. Refirense, no a la medida coactiva que el rgano efectiva
mente ejecuta, sino al temor del subdito de que en caso de desobediencia,
es decir, en caso de una conducta antijurdica, esta medida sea tomada.
La "coercin" que tienen presente es pues una compulsin psquica, nacida
de la idea que los hombres se forman del orden jurdico. Esta idea es "coer
citiva" si procura un motivo para la conducta deseada por el orden jur
dico. En la medida en que existe esta compulsin psquica, el derecho no
difiere de las normas morales o religiosas. Pues tales normas son tambin
coercitivas en la medida en que la representacin de las mismas nos hace
conducirnos de acuerdo con ellas.
i)
Los motivos de la conducta conforme al derecho
El intento de convert i r esta "compulsin psquica" en un elemento
esencial del concepto del derecho est expuesto a otra objecin grave. No
conocemos exactamente qu motivos inducen a los hombres a cumplir las
normas jurdicas. Ningn orden jurdico posi t ivo ha sido nunca invest igado
en una forma cientfica satisfactoria con el propsito de responder a esta
pregunta. En la actualidad ni siquiera tenemos a nuestra disposicin mto-
9 Sir Tilomas Erskine Holland,
The Elemenis of Jurisprudence
(13 th.
ed., 1924). 41 f.
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dos que nos capaciten para tratar de una manera cientfica, desde los
puntos de vista sociolgico y poltico, un problema tan extraordinariamente
importante. Lo nico que podemos hacer son conjeturas ms o menos plau
sibles. Muy probablemente, sin embargo, los motivos de la conducta con
forme al derecho no son nicamente el temor a las sanciones jurdicas o in
cluso la creencia en la fuerza obligatoria de las normas de aqul. Cuando
las ideas morales y religiosas en un individuo corren paralelamente al or
den jurdico a que l mismo est sometido, su conducta jurdica se deb?
a menudo a estas ideas morales y religiosas. Tambin pueden ser un motivo
para obrar de acuerdo con el derecho ciertos beneficios que en modo alguno
estn determinados por el orden jurdico, pero que se encuentran de hecho
en conexin con la conducta jurdica. Muy a menudo un hombre cumple
el deber jurdico de pagar las deudas que tiene, no porque desee evitar
la sancin establecida por la ley contra la persona que no paga sus deudas,
sino porque sabe que si las paga cuidadosamente su crdito aumentar, en
tanto que si no las paga, perder ste. La ventaja del crdito no es estable