La teora pura del derecho y la secularizacin incompletadel derecho: Hans Kelsen y Max Weber

Isaac de Len Beltrn'

El objetivo de este ensayo es hacer una interpretacin de la comprensin hist-

rica de Hans Kelsen en torno a las relaciones entre derecho y Estado. Algunos

quizs afirmen que dicho objetivo guarda poca relacin con las tesis del mismo

Kelsen en el sentido de que la teora pura del derecho (T. P. D.) evita intromisiones

sociolgicas y, por lo tanto, tambin, histricas, en lo referente a la descripcindel orden jurdico.' Como se ver, nada ms lejos de la realidad en la medida en

que el mismo Kelsen presenta su teora como un desarrollo del positivismo mo-

. _\gradezco las sugerencias de lngrid Bolvar, investigadora de Cinep y la U. Javeriana.De igual modo, agradezco las valiosas observaciones del profesor Diego Eduardo Lpez.Una primera versin de este trabajo fue presentada en el Seminario Retos al Derecho dela ;\faestra en Derecho de la Universidad de los _\ndes, 1 Semestre de 2005. Agradezco lacuidadosa lectura de Diego Jaramillo Restrepo.

1 La pureza de la T. P. D. radica en aislar el objeto de estudio: para Kelsen, la T. P. D.se ocupa estrictamente de normas positivas sin importar los juicios de valor en torno astas. Una caracterstica de la T P. D. es su pretensin de independencia frente a cienciassociales preocupadas por el ser, Esto es lo que Kelsen seala como la separacin entrelas ciencias sociales de corte emprico en las que la causalidad juega un papel central (psico-loga, sociologa, etc.) y la ciencia jurdica en la que lo importante es la nocin de imputa-II, es decir, la relacin entre una conducta v una consecuencia jurdica. En cada uno deestos reinos, de acuerdo con la epistemologa de Kelsen, se utilizan mtodos distintos deconocimiento. En el primero, lo que se persigue es la explicacin en trminos causales o,para ser un poco ms flexibles, el descubrimiento de regularidades empricas que even-tualmente puedan permitir la formulacin de enunciados legales -es decir, leyes natura-les o sociales- , y en el segundo lo que se busca es la descripcin del orden jurdicopositivo, esto es, la descripcin y coherencia del derecho que es, no la descripcin del

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ISSN 1)121)-159X)Jo 26 200(

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derno, por no decir ilustrado. De este modo, y de acuerdo con la interpretacion

propuesta, Kelsen sita la T. P. D. en el centro del problema de la dominacin del

Estado-derecho burocrtico. En especial, este trabajo pretende mostrar que la teo-

ra pura del derecho se basa en una forma muy especfica de constitucin del

Estado, a saber, el Estado moderno. Del mismo modo, se quiere hacer ver que el

positivismo de Kelsen puede ser inscrito en un movimiento espiritual de gran

alcance, el positivismo europeo de finales del siglo XIX, y, ms especficamente, el

positivismo de A. Comte. No estoy seguro de si Kelsen aceptara estar al lado de

Comte, pero creo que algunas semejanzas justifican ver la T. P. D. como el desen-

volvimiento en el campo de lo estrictamente jurdico de las ciencias de la Ilustra-

cin, es decir. como el avance de la secularizacin. Sin embargo, al mismo tiempo,

Kelsen se separa de los ilustrados en la medida en que toma distancia de las referen-

cias al derecho que ha nacido con nosotros (Ifr. Cassirer: 1994, pp. 261-303), es

decir, al iusnaturalismo de corte burgus. Un supuesto detrs de esta interpreta-

cin es que la teora pura del derecho es ms fcil de entender en la medida en que

se le reconoce inscrita en el desenvolvimiento de un conjunto de fuerzas polticas

en el contexto de la consolidacin de los Estados nacionales europeos.

En cualquier caso, quiero resaltar el hecho de que la disputa de Kelsen es ms

fuerte con las ideologas, entendidas como teoras que complacen intereses (~fr.

Kelsen: 1981, p. 22) que con las ciencias sociales de hechos. "La pureza de la cien-

cia del derecho reside mucho ms en la separacin de la ciencia del derecho de la

poltica, que en la distincin entre el conocimiento normativo de la ciencia del

derecho y el conocimiento causal de la ciencia natural" (Kelsen: 1998, p. 30). En

ltimas, la ciencia del derecho -entendida como T. P. D.- no slo procura su

independencia con respecto a las ciencias sociales sino tambin con respecto a

ciertos proyectos polticos. Se parte del hecho de que Kelsen y \'Veber coinciden

derecho que debera sen>..\ Kelsen no le interesa, desde la T. P. D., modificar el derechodado. En la descripcin de las normas y, en general, de! orden jurdico, radica uno de losaspectos positivos de la teora pura del derecho. Por lo tanto, para dicho autor no es correc-to contestar sociolgicamente a cuestiones jurdicas; esto precisamente disminuye la pu-reza de la teora. El derecho no es una ciencia explicativa sino normativa; lo cual la haceuna ciencia, en trminos de Bobbio, un tanto Jui gmfnJ. La T. P. D. investiga ce. .la estructu-ra lgica de los rdenes jurdicos dados y llega de esta manera a la concepcin esencial de!derecho". Cfr. Ke!sen (1998, p. 19; 20-22); Hempe! (1979, pp. 233-246). De todos modos,conviene tener en cuenta que un sistema de normas no se estructura en funcin de! conte-nido sino en funcin de la delegacin de autoridad. Esto, para evitar pensar e! orden jurdi-co como un sistema con total coherencia lgico-formal. Se hace esta advertencia para noconcebir e! orden jurdico como un conjunto de normas con carcter axiomtico. De estemodo, la nocin de norma fundamenta! (norma [undante, prefieren algunos para evitar insinua-ciones metafsicas) no puede ser concebida como la premisa bsica de! sistema sino msbien como la regla que regula la produccin de otras normas. Cfr. Kelsen (1995, pp. 78-79).

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en la distincin entre la validez ideal y la validez emprica del derecho. La primera

refiere el derecho al plano del deber ser y la segunda al plano del ser. De acuerdo

con esta distincin, la validez ideal sera la esfera en la que se define la ciencia del

derecho - y en este caso la T. P. D. -, mientras que en la validez emprica se define

la sociologa jurdica. De este modo, la validez ideal del derecho se preocupa por

la lgica que encadena las argumentaciones jurdicamente correctas, y la validez

emprica, de los motivos que explican las relaciones de un grupo de personas y

ciertas normas (~fr. Bobbio: 1996, pp.115-123). Este trabajo retoma algunas ideas

de Norberto Bobbio en cuanto a los puntos en comn de dichos autores y a partir

de all se enfatiza el papel del Estado en la generacin tanto del derecho como su

relacin con la secularizacin racional burocrtica sealada por \\'eber. En ese

sentido, se podra afirmar que el trabajo de Weber y su explicacin de la consoli-

dacin racional del Estado permite luego que el derecho pueda ser concebido en

trminos cientficos, es decir, en trminos formales normativos. As, esto permi-

tira matizar la expresin de Bobbio con respecto a este punto, a saber: "(...)La

representacin kelseniana se encuentra en un nivel superior de abstraccin con

respecto a la weberiana" (:fr. Bobbio: 1996, p. 131). A partir de este contexto, sepodra afirmar que la condicin de posibilidad para la existencia y produccin de

la T. P. D. es la consolidacin del Estado moderno. Las ciencias sociales y la T. P.

D. generan los conceptos con que el Estado puede ser concebido, pero ello slo es

posible cuando el Estado se ha formado.

Este ensayo se divide en tres partes. En la primera de ellas se presenta al Estado

moderno como el tipo ideal que utiliza Kelsen en la formulacin de su concepto

de derecho-Estado. En esta seccin se muestran las convergencias entre Kelsen y

\\'eber en torno a la dominacin legal burocrtica. En la segunda parte se propone

la idea de secularizacin incompleta del derecho con el fin de explicar la fuerza del

iusnaturalismo y sus compromisos metafsicos y a la vez polticos. Es esta seccin

se utiliza el concepto de estadios de pensamiento de Comte para ilustrar la nocin

de secularizacin incompleta. En la tercera parte se plantean unas breves conclu-

siones. N o me ocupar de las crticas a la T. P. D. de los formalistas ni del proble-

ma de la efectividad del derecho en Ke1sen. De las crticas formalistas no me ocupo

porque, siguiendo a Kelsen, la T. P. D., en la medida en que trata de ser ciencia,

debe hacer tambin esfuerzos por formalizar el lenguaje con el cual se refiere a su

objeto. En ese sentido, las crticas formalistas pueden ser consideradas improce-

dentes. En cuanto al problema de la efectividad, tratar de mostrar que la efectivi-

dad es eje central del dicurso de Kclsen y que dicha efectividad reposa, en gran

medida, en la concentracin de los medios de coercin en manos del Estado. La

idea de este ensayo es mostrar al lector el continuo llamado de Kelsen a ser mo-

dernos, es decir, a reconocer al derecho, principalmente, como convencin so-

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RJ:VIST!\ COLO~IBL\N!\ DE SOCIOLOg:\

cial; dicho de otro modo, proceder a su desnaturalizacin: para Kelsen no hay

derecho natural; slo hay Estado.

1. El Estado moderno como experiencia para la formulacin de la teorapura del derecho

Hans Kelsen reconoce al Estado moderno como una expresin especfica de la

dominacin poltica. Es la concentracin creciente del poder de coaccin en ma-

nos del Estado lo que caracteriza al Estado moderno, La gran capacidad de coac-

cin fsica, o la amenaza de su uso, por parte de] Estado, es una diferencia importante

al momento de comparar grupos humanos ordenados en torno a la dominacin

es