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Radicado No 2013100016811 Medellín, 2013/10/16
Señor
JUAN GUILLERMO BOLIVAR COLORADO
Alcalde
Municipio de Venecia Antioquia
Carrera 51 No. 50-19, piso 2
Tel 8 49 0023
planeació[email protected]
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico Radicado 201300010880
Respetado Señor:
I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA.
La Constitución Política de Colombia, en el artículo 23, consagra el derecho
fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el Código
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Contencioso Administrativo, consagrando en su artículo 13 como expresión del
derecho de petición lo siguiente:
“…Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en
los términos señalados en este Código, por motivos de interés general o particular, y a
obtener pronta resolución.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del
derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea
necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el
reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste un
servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular
consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de
representación a través de abogado.”
II. ALCANCE DEL CONCEPTO.
El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal
encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar
procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría
interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:
“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar
dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino
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precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir
de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea
permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios
competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados
desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente,
pues en la medida en que los entes controladores resultaren involucrados en el
proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones,
perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función”.
Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos
generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera
general y abstracta. Constituyen éstas orientaciones, opiniones o puntos de vista
de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas
específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 28 del Código
Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera
general, en los siguientes términos:
III. LA CONSULTA.
Solicita el usuario, se emita concepto jurídico sobre lo siguiente:
“… En el Municipio de Venecia las exactamente en la vereda El Recreo existe un
puente a punto de colapsar, por el cual ya no se puede transitar y su infraestructura
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amenaza ruina, por tal motivo el Municipio declaro calamidad pública y realizo
solicitud ante la UNGR, para la recuperación de este puente. Ante esta solicitud la
UNGR el pasado 4 de Octubre de 2013 envió comunicado donde le asignaron al
Municipio la suma de $700’000.000 (Setecientos Millones de Pesos Ml), para la
recuperación del puente de acceso a la vereda El Recreo. En el comunicado
establece que el manejo de los recursos se debe dar aplicando lo establecido en el
artículo 66 de la Ley 1524 de 2012(sic) (Artículo 66. MEDIDAS ESPECIALES DE
CONTRATACIÓN. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y
externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los
bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los
celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este
fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del
riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de
rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o
calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley
para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto
en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas
excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80
de 1993.
Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del
artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el
marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y
43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen.), entendiendo la
administración que la contratación de esta obra debe realizarse por esta modalidad.
Por todo lo anterior y dejando claro que la recuperación del puente es de carácter
urgente pues la situación en la que se encuentra por las fuertes crecientes y por su
propio peso puede llegar a colapsar, le solicito emitir un concepto donde nos oriente
sobre el proceso de contratación a realizar para la recuperación del puente…”
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IV. MARCO JURÍDICO
La Contraloría General Antioquia, constitucionalmente es el órgano de control
fiscal por medio del cual se ejerce la función pública de vigilancia fiscal a la
administración y a los particulares que manejen o administren fondos o bienes de
la Nación, dicho control se realiza de manera posterior y selectiva con la finalidad
de evitar la coadministración.
“Las Contralorías no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su
función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es,
cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la
órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad
coadministradora, lo cual está prohibido expresamente por la Carta Política al
señalar en el artículo 267 que la Contraloría no tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la
intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se
evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la
coadministración”.1
De igual manera, se recuerda que la Contraloría General de Antioquia,
eventualmente podrá ejercer control fiscal sobre las cuentas u operaciones de sus
sujetos de control de manera excepcional. Toda vez que se observa que la
consulta se refiere a actuaciones que están en curso y en ejecución, no le estaría
permitido un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad en la operación
1 Sentencia C – 648 de 2002 Corte Constitucional.
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consultada a ésta Entidad, razón por la cual no se estudiarán ni habrá
pronunciamiento como solicitado en su consulta sobre los documentos anexos.
No obstante se ofrecerá de manera general y de acuerdo a la normatividad y
jurisprudencia vigente un esquema general sobre los interrogantes planteados en
la consulta, para que adopte la posición que considere más conducente conforme
la situación particular y concreta, como sigue:
El régimen jurídico de los contratos estatales está contenido en las normas y
principios que regulan la Contratación Pública, en especial la Constitución
Política, la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011 y sus
Decretos reglamentarios, estas normas prevén los procedimientos para contratar y
las modalidades de selección del contratista.
El Artículo 23º de la Ley 80 de 1993 dice lo siguiente:
De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las
actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con
arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se
aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del
derecho y los particulares del derecho administrativo.
Sobre las modalidades de selección del contratista dice la Ley 1150 de 2007:
ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del
contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación
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pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base
en las siguientes reglas:
1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a
través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2,
3 y 4 del presente artículo.
Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación
pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante
subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.
2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de
selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del
objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación
del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar
la eficiencia de la gestión contractual.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que
el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de
instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos
marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
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b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores
que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos
anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales
mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000
salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios
mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos
legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos
legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos
legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la
celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento
interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos
correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
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d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto;
en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro
meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere
la Ley 226 de 1995.
En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar
instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados
por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación
se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.
En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del
avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo
de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para
determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación,
Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la
Dirección Nacional de Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de
la Constitución Política y la reglamentación que expida el Gobierno Nacional,
teniendo en cuenta las recomendaciones que para el efecto imparta el Consejo
Nacional de Estupefacientes.
El Reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación
pública de los profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las
ventas, que a su vez, a efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores
debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores y quienes
responderán por sus actos solidariamente con los promotores.
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Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores
y la publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de
quienes participen en el mismo.
Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en
pública subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia
pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo
ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor precio. En la
subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su realización, el bien
será adjudicado al mejor postor.
La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia
circulación nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir
bienes deberá consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar en
la oferta;
f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas;
g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las
Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título
enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los
programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización
y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la
atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población
desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de
grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en
grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y
sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de
vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación,
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resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que
demanden;
i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y
seguridad nacional.
3. Concurso de méritos. <Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19
de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a Ia modalidad prevista para
Ia selección de consultores o proyectos, en Ia que se podrán utilizar sistemas de
concurso abierto o de precalificación. En este último caso, Ia conformación de Ia
lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose
establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se
entenderá notificada en estrados a los interesados, en Ia audiencia pública de
conformación de Ia lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de
experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea
el caso.
De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de
estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser
presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa,
solamente procederá en los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta; (se resalta)
b) Contratación de empréstitos;
c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto
es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones
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derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora
señalado en la ley o en sus reglamentos.
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de
evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos,
encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior
públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del
Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación
de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las
ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con
lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.
<Inciso 2o. modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es
el siguiente:> En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de
la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos
estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su
actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato
interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de
las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista,
contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la
elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el
objeto del contrato principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de
seguro de las entidades estatales;
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS*, que necesiten reserva para su adquisición;
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e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando
inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550
de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y
cuando los celebren con entidades financieras del sector público;
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
5) Contratación mínima cuantía. <Numeral subrogado por el artículo 94 de la Ley
1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La contratación cuyo valor no excede
del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su
objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se
señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las
condiciones técnicas exigidas;
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a
un día hábil;
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la
propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones
exigidas;
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los
efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro
presupuestal.
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PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la
posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en
establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” señalada por
la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que
para el efecto expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará
exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En
particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la
Ley 1150 de 2007.
PARÁGRAFO 1o. La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del
proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la
modalidad de selección que se propone adelantar.
PARÁGRAFO 2o. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las
causales a que se refiere el numeral 2o del presente artículo, deberá observar los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:
1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.
2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2o del presente
artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar
mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes
en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones
de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de
la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la
pulcritud del respectivo sorteo.
3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de
selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva
las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la
selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2o del presente artículo, no
serán aplicables los artículos 2o y 3o de la Ley 816 de 2003.
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PARÁGRAFO 3o. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las
condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades
estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.
PARÁGRAFO 4o. La entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno
por el derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán
ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes.
Respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto
en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 5o. Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2o del
literal a) del numeral 2o del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de
oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un
período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad
y garantía establecidas en el acuerdo.
La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo
marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la
posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y
servicios ofrecidos.
En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de
compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y
condiciones previstos en el respectivo acuerdo.
El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el
diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento
establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se
hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el
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Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública.
En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así
como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar
acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los
acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior.
PARÁGRAFO 6o. <Parágrafo adicionado por el parágrafo del artículo 88 de la Ley
1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno Nacional podrá
establecer procedimientos diferentes al interior de las diversas causales de
selección abreviada, de manera que los mismos se acomoden a las particularidades
de los objetos a contratar, sin perjuicio de la posibilidad de establecer
procedimientos comunes. Lo propio podrá hacer en relación con el concurso de
méritos.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el
reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como
modalidad de selección
Ahora bien, en el documento anexo a su consulta expedido por La Unidad
Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, fechado a septiembre 17 de
2013, en donde se le asignan unos recursos por valor de $700.000.000,00 de
pesos, se lee claramente que “…El manejo de la transferencia de recursos se
debe dar aplicando lo expresado en el artículo 66 de la ley 1523 de 2012…”.
Por su parte la Ley 1523 de 2012, Por la cual se adopta la política nacional de
gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del
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Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones dice de manera inequívoca lo
siguiente:
“Artículo 59. Criterios para la declaratoria de desastre y calamidad pública. La
autoridad política que declare la situación de desastre o calamidad, según sea el
caso, tendrá en consideración los siguientes criterios:
1. Los bienes jurídicos de las personas en peligro o que han sufrido daños. Entre los
bienes jurídicos protegidos se cuentan la vida, la integridad personal, la subsistencia
digna, la salud, la vivienda, la familia, los bienes patrimoniales esenciales y los
derechos fundamentales económicos y sociales de las personas.
2. Los bienes jurídicos de la colectividad y las instituciones en peligro o que han
sufrido daños.
Entre los bienes jurídicos así protegidos se cuentan el orden público material, social,
económico y ambiental, la vigencia de las instituciones, políticas y administrativas, la
prestación de los servicios públicos esenciales, la integridad de las redes vitales y la
infraestructura básica.
3. El dinamismo de la emergencia para desestabilizar el equilibrio existente y para
generar nuevos riesgos y desastres.
4. La tendencia de la emergencia a modificarse, agravarse, reproducirse en otros
territorios y poblaciones o a perpetuarse.
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5. La capacidad o incapacidad de las autoridades de cada orden para afrontar las
condiciones de la emergencia.
6. El elemento temporal que agregue premura y urgencia a la necesidad de
respuesta.
7. La inminencia de desastre o calamidad pública con el debido sustento fáctico.”
Artículo 66.
Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de
empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la
ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del
Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos
provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus
fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades
de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en
situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y
formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con
sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de
2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo.
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Radicado No 2013100016811 Medellín, 2013/10/16
Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo
anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el
marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos
42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen. (se resalta).
Adicionalmente se lee en el mismo documento de la UNGRD, anexado en la
solicitud, que “…En el caso de no tratarse directamente de actividades
relacionadas con la respuesta, rehabilitación o reconstrucción de las zonas
declaradas en situación de desastre o calamidad pública se aplicaran las normas
de la Contratación Estatal (Ley 80 de 1993 –Ley 1150 de 2007-Decreto 734 de
2012…”.
De lo anterior se desprende necesariamente que, en el manejo de los recursos
asignados por la UNGRD en septiembre 17 de 2013, para la recuperación del
puente de acceso a la vereda El Recreo, se debe dar aplicación al artículo 66 de la
citada Ley 1523 de 2012, en donde no obstante la aplicación de las reglas de
derecho privado, debe igualmente tenerse en cuenta los principios sobre la función
pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, a saber: igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En el caso contrario, es decir si estos recursos no se utilizan directamente para
actividades relacionadas con la respuesta, rehabilitación o reconstrucción de las
zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública se aplicaran las
normas de la Contratación Estatal citadas al comienzo de este concepto, en donde
como se dijo anteriormente la regla general es entre otras, la escogencia del
*2013100016811* Al responder por favor cítese este número
Radicado No 2013100016811 Medellín, 2013/10/16
contratista por medio de la licitación pública, pues la Contratación Directa, quedó
reducida a aquellas causales excepcionales en las que no se requiere o no se
puede adelantar un proceso de selección mediante convocatoria pública, como en
el caso de la urgencia manifiesta, el empréstito y los contratos interadministrativos,
como puede leerse en la el artículo 2º. De la Ley 1150 de 2007.
(…)
Numeral 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación
directa, solamente procederá en los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
La ley 80 de 1993 prevé los casos de Urgencia Manifiesta en los siguientes
términos:
Artículo 42º.- De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la
continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o
la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones
relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones
excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza
mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se
trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
selección o concursos públicos.
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Radicado No 2013100016811 Medellín, 2013/10/16
La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.
La expresión "Concurso" fue derogada por el art.
32 de la Ley 1150 de 2007.
Parágrafo.-
Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta,
se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del
presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. Parágrafo declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C 772 de 1998, bajo el entendimiento de que los traslados presupuestales
internos a que se refiere dicha norma, se efectúen afectando exclusivamente
el anexo del decreto de liquidación del Presupuesto.
Artículo 43º.-
Del Control de la Contratación de Urgencia. Inmediatamente después de celebrados
los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que
la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos,
de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u
organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá
pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y
circunstancias que determinaron tal declaración.
Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del
servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente,
según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y
dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento
de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de
mala conducta.
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Radicado No 2013100016811 Medellín, 2013/10/16
Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de
control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización
de la contratación de urgencia.
Para finalizar, es importante señalar lo expuesto por la Jurisprudencia sobre la
aplicación de la "urgencia manifiesta", así:
"Un mecanismo que podría servir para la contratación ágil y oportuna en beneficio
de los desplazados, sería el de la declaratoria de urgencia manifiesta, siempre y
cuando se den los postulados del artículo 42 de la Ley 82 de 1993...." Consejo de
Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 1998-03-04. C.P. Hoyos Salazar, César.
(Subrayado fuera de texto).
".... la Ley 80 de 1993, obrando con criterio descentralizador e interpretando de
manera más realista las necesidades de la Administración, autoriza al jefe o
representante legal de la entidad estatal para hacer la declaración de urgencia, con
el carácter de "manifiesta", cuando se presenten situaciones excepcionales
relacionadas con calamidades, desastres, hechos de fuerza mayor, guerra exterior o
conmoción interior, emergencia económica, social o ecológica o vinculadas a la
imperiosa necesidad de impedir la paralización de un servicio público y, como
consecuencia, para prescindir del procedimiento de licitación o concurso públicos
que es el que ordinariamente rige cuando se trata de escoger al contratista, de
manera que pueda hacerlo directamente y de manera inmediata, aunque sin
prescindir del cumplimiento del deber de selección objetiva..." Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. 1998-01-28. C.P. Henao Hidrón, Javier.
(Subrayado fuera de texto).
Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 ,toda
vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloria
General de Antioquia en respuesta a una petición en la modalidad de consulta,
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Radicado No 2013100016811 Medellín, 2013/10/16
constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o
responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante, por
lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en
ellos a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la materia y asumir
su propia posición.
Cordialmente,
CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA Jefe Oficina Asesora Jurídica P/ E Carlos Duque P.U.Oficina Asesora Juridica R/ Claudia Maria Rodriguez Montoya Jefe Oficina Asesora Juridica