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DOCTORADO EN DERECHO
TEMA : “COMPRENDER LAS TEORIAS, PRECEPTOS
DOCTRINARIOS Y CORRIENTES CONSTITUCIONALES”
TEORÍA DE LA REALIDAD SOCIOJURÍDICA DE
GEORG JELLINEK
CATEDRÁTICO : DR. CABREJOS ORMACHEA, NAPOLEÓN
ALUMNO : QUIROZ HOSTOS, LUCIO RENÉ
CÓDIGO : 2013210176
CURSO : DERECHO CONSTITUCIONAL
MÓDULO : PRIMERO
FECHA : 16/11/13
2013
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ÍNDICE
Introducción ..........................................................................................................
1. Biografía Intelectual de Georg Jellinek ...........................................................
2. Teoría de la realidad sociojurídica de Georg Jellinek ....................................
3. Capítulo I: Teorías del Estado y su relación con la sociedad .........................
4. Capítulo II: El Estado y su origen ...................................................................
Opinión personal ..................................................................................................
Mapa conceptual ..................................................................................................
Conclusiones ........................................................................................................
Bibliografía ............................................................................................................
2
INTRODUCCIÓN
Sobre el estudio de esta Teoría de la Realidad sociojurídica de Georg Jellinek
en Derecho Constitucional sobre su Teoría General del Estado en su primer
libro, en su segundo libro aborda el tema de la doctrina general social del
Estado y el tercer libro denominado Teoría General del Derecho Político, el cual
es base para poder entender parte del Derecho Constitucional, para que poco a
poco nos va inculcando a aprender esta nueva teoría que va a tratar de ser
más explícitos en nuestros conceptos y estudio para tomar una idea más
concreta de las teorías que vamos aprender de este personaje que vamos a
estudiar ahora en este estudio que estamos realizando.
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1. BIOGRAFÍA INTELECTUAL DE GEORG JELLINEK
Estudió en Leipzig, fue profesor en las universidades de Viena, Basilea y de
Heidelberg en 1891. En sus obras sobre Filosofía del Derecho y ciencia
jurídica sostiene que la soberanía recae en el Estado y no en la nación,
concepción derivada de la revolución francesa, tal como expone en Teoría
General del Estado (Allgemeine Staatslehre), escrita en 1900.
En su Teoría General del Estado, en el primer libro, el autor se inicia por
estudiar cual debe ser el método de la doctrina del Estado; la Historia de su
doctrina, y las relaciones de la doctrina del Estado con el resto de las
ciencias. Para dar respuesta a este libro, escribió un libro titulado
"Fragmentos de Estado" para hablar de aquellos territorios que por sus
peculiaridades no encajaban de alguna manera en la "Teoría General del
Estado".
En su «Segundo Libro» aborda el tema de la Doctrina General Social del
Estado, donde analiza el nombre del Estado; su naturaleza; las doctrinas
sobre la justificación del Estado; los fines del Estado; el origen y la
desaparición de los Estados, los tipos históricos fundamentales de Estados
(antiguo Estado Oriental, helénico, romano, la edad media y el moderno); el
Estado y el Derecho.
En el «Libro tercero», denominado Teoría General del Derecho Político,
analiza las partes del Derecho público; la situación jurídica de los elementos
del Estado; las propiedades del poder del Estado, la Constitución del
Estado; los órganos del Estado, la representación y los órganos
representativos; las funciones y la estructura del Estado; las formas del
Estado (monarquía y república) las uniones de Estados (aparentes y
jurídicas) y finalmente lo que denomina las garantías del derecho público.
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En su obra Jellinek, cita a autores como Laband, Zorn, Weber, Wundt,
Fustel de Coulanges, Glafey, Carlyle, Weitzel, Pollock, Gierke, Gomperz,
Gothein, Frantz, Comte, Simmel, Stein, Mommsen, Gourd, Bryce, Hegel y
muchos otros.
Jellinek estudia al Estado desde dos enfoques: el jurídico y el sociológico.
En este gran tratado el Estado se justifica por su finalidad, que es la razón
de su existencia.
Desde el enfoque sociológico el Estado es la unidad de asociación dotada
originariamente de poder de mando y formada por hombres que viven
permanentemente en un territorio.
Desde el punto de vista jurídico el Estado es una corporación o sujeto de
derechos y obligaciones, formada por un pueblo, dotada de poder de mando
originario y asentada en un territorio determinado.
La investigación del Estado debe realizarse conforme a «tipos», que no
deben ser sólo ideales sino de igual forma empíricos. El tipo empírico ha de
expresar tan sólo la unificación de notas entre los fenómenos, la que
dependerá del enfoque que utilice el investigador. La unificación permite
extraer lo que les es común a los fenómenos
La obra de Jellinek es sistemática y denota una tendencia positivista.
González Uribe afirma que en Jellinek influyeron las escuelas neokantianas
de la escuela logística de Marburgo y la Escuela Axiológica de Baden.
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LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
La teoría general del Estado es una ciencia que se crea en Alemania
durante la segunda mitad del siglo XIX con el nombre de Allgemeine
Staatslehre, teniendo sus antecedentes en el iusnaturalismo del siglo XVIII.
Mediante la teoría general del Estado se pretende aportar una visión
panorámica y a su vez sintética sobre las características principales del
Estado, y que a su vez fuera aplicable a todos los Estados que han existido
a lo largo de la historia del hombre.
La palabra general pone de manifiesto ésta situación, ya que fue una
característica de las ciencias sociales del siglo XIX explicarlo todo a través
de un carácter universal.
Posteriormente, y a partir de los estudios de Hermann Heller en los años de
1930, se optó por retirar del nombre la palabra general, ya que se consideró
que era imposible crear una ciencia que pudiera explicar al Estado desde un
punto de vista de universalidad y generalidad y que además fuera objetiva,
por lo que terminó reduciéndose el nombre simplemente a teoría del
Estado.
El formalismo jurídico fue el primero que elaboró una teoría general del
Estado, a partir de la teoría del conocimiento de Kant y haciendo a un lado
toda realidad social y política. Como oposición al formalismo jurídico,
surgieron el historicismo y el sociologismo y más tarde Jellinek elaboraría
una teoría llamada de las dos facetas, mediante la cual analiza al Estado a
partir de un punto de vista sociológico y jurídico, aunque considerando a
cada aspecto de forma individual.
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Durante la primera y la segunda guerra mundial se evidenciaron los
problemas de la teoría general del Estado, al no haber podido prevenir y
posteriormente solucionar los problemas que se originaron, fue por ello que
después de la segunda guerra mundial se eliminó en Alemania ésta ciencia,
poniéndose en su lugar la politología. No obstante a su eliminación en los
programas académicos de las universidades de Alemania, ésta ciencia aun
es estudiada en muchas universidades alrededor del mundo.
Otros autores que contribuyeron en la elaboración de ésta ciencia fueron
Kelsen y Heller.
El sociologismo es una reacción violenta que surge en contra del
formalismo jurídico que considera que los individuos debían de apegarse a
la norma. Al formalismo jurídico le interesa solamente la construcción de
formas que parten de la realidad para elaborar un concepto. En cambio, el
sociologismo pone todo su énfasis en la sociedad, y considera que el
Estado no es más que un conjunto de relaciones sociales, donde
predominan los más fuertes sobre los más débiles o los gobernantes sobre
los gobernados.
Por su parte el historicismo también surge como contraposición al
formalismo jurídico. El historicismo se basa en la idea de que nada se debe
a sí mismo, ya que todo es un producto de la historia universal, es decir,
para conocer algo hay que conocer su historia, porque eso se debe al
transcurso de su historia.
Jellinek con su teoría de las dos facetas intentó superar el sociologismo y el
historicismo.
Por su parte, Hermann Heller, considera que el Estado es la organización
que surge en el mundo occidental a partir del renacimiento. Para elaborar
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esta teoría, considera principalmente los elementos de discontinuidad del
Estado como son: el ejército propio, la centralización del territorio, la
sumisión del Estado al derecho, la división de poderes, el sufragio, la
constitución, etc. Para estos autores, sólo existen el Estado moderno y el
contemporáneo, y antes del renacimiento no existían Estados en un sentido
propiamente dicho, sino que se trataba solamente de organizaciones
políticas.
Jellinek, en los tipos empíricos de Estado que expone en su obra teoría
general del Estado, considera que el Estado ha existido desde siempre y ha
evolucionado desde su forma más primitiva (Estado antiguo) hasta la
actualidad (Estado contemporáneo). Para elaborar ésta teoría se basa en
los elementos de continuidad del Estado, como lo son la existencia de un
grupo humano, que dicho grupo se encuentre subordinado a un poder de
mando y que dicho poder se ejerza a través de una serie de normas.
TEORÍA DE JORGE JELLINEK SOBRE EL ESTADO
Para Jellinek el estado es un objeto de conocimiento como ente que se da
en el mundo histórico –Estado empírico- y no una concepción ideal acerca
de “como debe ser”. Su pensamiento lo enfoca hacia el estudio del Estado
como es, como se presenta en la realidad o en la vida cultural de los
pueblos. No se preocupa por forjar un tipo ideal, deontológico de estado,
sino que lo analiza como un ser real, viviente que comprende a todas las
relaciones humanas y a todas las asociaciones entre los hombres. Jellinek
no es, pues, un idealista del Estado, sino un científico del mismo. Y para
estudiarlo emplea dos métodos complementarios pero distintos: el
sociológico y el jurídico. Conforme al primero examina al estado al través de
los hechos reales en que se manifiesta su vida específica en sus relaciones
internas y externas; y de acuerdo con el segundo, analiza al estado como
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objeto y sujeto del derecho y como relación jurídica. La adopción del
método sociológico, que toma como criterio básico la observación de la
realidad histórica, conduce a Jellinek a la constatación de datos
experimentales, los cuales, presentados dentro de un cuadro lógico y en
puntual sucesión conjuntiva, denotan el concepto social del estado es un
hecho innegable, afirma, que en el mundo ontológico existe una suma de
relaciones sociales entre los hombres que se manifiestan en variadas
actividades recíprocas que integran una función cuya naturaleza es síquica
por estar motivada en la mente y en la voluntad humanas. En esta función y
en las relaciones sociales quela generan encontramos, sostiene el
mencionado jurista, la primera manifestación del estado, el cual posee,
además, un territorio, pues las sociedades humanas, dentro de las que tal
función y tales relaciones se registran, no pueden vivir sin él. La idea de
territorio para Jellinek y conforme a la concepción sociológica del estado
implica en la comunidad, sin la que simplemente significaría “parte de la
superficie de la tierra”, o sea, un concepto físico. En las aludidas relaciones,
arguye, se advierte un fenómeno de dominación, en cuanto que su
permanencia sobre un territorio exige dos sujetos, los dominados y los
dominadores, es decir, un poder que a todos los individuos de una sociedad
los mantenga unidos por causas y fines comunes de diversa índole –unidad
casual y teleológica-. Ese poder y esa unidad constituyen otro de los datos
en que asoma el estado. Mediante la reunión lógica de todos los elementos
reseñados, Jellinek concibe la idea social de Estado afirmando que éste es
“la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y
formada por hombres asentados en unterritorio”. Ahora bien. Este poder,
que es de mando o imperio, tiene unacapacidad coactiva incondicionada
heterónomamente, por lo que es soberano, ya que no deriva de una fuerza
superior a él, sino de la propia sociedad humana, dentro de la que, sin
embargo, los hombres no pierden su individualidad ni libertad, ya que el
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mismo poder las asegura y garantiza dentro de la unidad causal y
teleológica que representa la comunidad. Como se ve, para Jellinek los
objetivos coincidentes y armónicos esenciales del poder soberano
consisten, por una parte, en mantener coactivamente esa unidad y, por otra,
en garantizar dentro de ella la esfera de acción de los gobernados como
miembros de la comunidad social. Esta consideración se explica por la idea
que expone acerca de la soberanía, en el sentido de que ésta no entraña
ilimitabilidad, sino la facultad de autodeterminación jurídica, la cual deriva de
la necesidad que tiene el estado de constituir, por sí mismo, cualquier orden
de derecho, ya que sin él, el mismo
Estado introduciría la anarquía y se autodestruiría. La existencia de un
orden jurídico determinado por la propia entidad estatal, sin compulsiones
exteriores, es esencial al estado, con cuya aseveración Jellinek niega el
poder estatal absoluto eilimitado. Para él, el derecho, creado por el estado,
no sólo obliga a losgobernados sino también a su poder, puesto que, como
dijera Ihering: “Derecho en el pleno sentido de la palabra es, por
consiguiente, la fuerza de las leyes uniendo bilateralmente; es el propio
sometimiento del poder del estado a las leyes que él mismo dictara”. En las
anteriores consideraciones fundamenta Jellinek el concepto jurídico de
estado, reputándolo como un sujeto de derecho dotado de personalidad, es
decir, dentro de la idea de “corporación formada por un pueblo con poder de
mando originario y asentado sobre un territorio”. “El estado, desde su
aspecto jurídico, dice, no puede considerarse sino como sujeto de derecho,
y en este sentido está próximo al concepto de la corporación, en el que es
posible subsumirlo. El substratum de ésta lo forman hombres que
constituyen una unidad de asociación cuya voluntad directora está
asegurada por los miembros de la asociación misma. El concepto de la
corporación es unconcepto puramente jurídico, al cual, como a todo
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concepto de derecho, nocorresponde nada objetivamente perceptible en el
mundo de los hechos; es una forma de síntesis jurídica para expresar las
relaciones jurídicas de la unidad de la asociación y su enlace con el orden
jurídico. Gran parte de los errores de ladoctrina de la persona jurídica
descansan en la identificación ingenua de lapersona con el hombre, no
obstante bastar a todo jurista una ojeada rápida a la historia de la
servidumbre, para darse cuenta fácilmente de que ambos conceptos no
coinciden.” En la destacada e importante obra que citamos en las distintas
notas al calce, Jellinek se plantea el problema de la justificación y de los
fines del estado. En lo concerniente a la primera de estas cuestiones,
estudia los diferentes criterios que la doctrina ha brindado para justificar al
estado, tales como el teológico-religioso, el d la fuerza, el jurídico dentro del
que incluye las teorías patriarcal y contractual, el ético y el psicólogo. Para
él, la justificación del estado radica en la afirmación o consolidación de los
principios de cultura y de las condiciones de existencia de la misma,
aduciendo que “las acciones humanas sólo pueden ser provechosas bajoel
supuesto de una organización firme, constante entre una variedad
devoluntades humanas, que ampare al individuo y haga posible el trabajo
común”,agregando: “si el hombre le es imposible alcanzar por sí mismo sus
finesparticulares, más difícil le será a una unidad colectiva de asociación los
fines totales, de la misma. Los fines sólo pueden alcanzarlos cuando existe
un orden jurídico que limite el radio de acción individual y que encamine la
voluntadparticular hacia los intereses comunes predeterminados”. En
cuanto a los fines del estado, Jellinek los hace consistir en la promoción
dela “evolución progresiva de la totalidad del pueblo y de sus miembros, ya
sea frente al individuo como parte del todo, frente al pueblo como totalidad
de miembros actuales y futuros, o en relación con la especie humana de la
que cada pueblo no es sino un miembro”, concluyendo con la siguiente
definiciónteleológica del estado: “asociación de un pueblo, poseedora de
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una personalidad jurídica soberana que de un modo sistemático y
centralizador, valiéndose de medios exteriores, favorece los intereses
solidarios individuales, nacionales y humanos en la dirección de una
evolución progresiva y común.
Para Jorge Jellinek el estado es un objeto de conocimiento como ente que
se da en el mundo histórico estado empírico. Jellinek es un científico del
estado, y para estudiarlo emplea dos métodos complementarios pero
distintos:1.-El sociológico: examina al estado a través de los hechos reales
en que se manifiesta su vida específica en sus relaciones internas y
externas.2.-El jurídico: analiza al estado como objeto y sujeto del derecho y
como relación jurídica. Es un hecho innegable, que en el mundo ontológico,
existe una suma de relaciones sociales entre hombres en variadas
actividades reciprocas que integran una función cuya naturaleza es psíquica
por estar motivada en la mente y en la voluntad humana. En esta función
encontramos la primera manifestación del estado, el cual posee, además un
territorio, la idea territorio está implícita en la de comunidad. Concibe la idea
social de estado, afirmando que este es “la unidad de asociación dotada
originalmente de poder de dominación y formada por hombres asentados en
un territorio. Ahora bien, ese poder ya no deriva de una fuerza superior a él,
sino dela propia sociedad humana, dentro de la que, sin embargo, los
hombres no pierden su individualidad ni libertad, ya que el mismo poder las
asegura y garantiza dentro dela unidad causal y teológica que representa la
comunidad. Jellinek se plantea el problema de la justificación y de los fines
del estado, a la primera de estas cuestiones, estudia los diferentes criterios,
que la doctrina ha brindado para justificar al estado. Los fines solo pueden
alcanzarlos cuando existe un orden jurídico que limite el radio de acciones
predeterminados. En cuanto a los fines del estado, Jellinek los hace
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consistir en la promoción de la evolución progresiva de la totalidad del
pueblo y de sus miembros, la asociación de un pueblo.
ELLINEK, GEORG, CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORÍA GENERAL
DEL ESTADO
La revisión frecuente de las obras clásicas resulta ser un ejercicio muy
conveniente para reafirmar los conceptos de la filosofía política. Mi profesor
titular solía recomendarme, en mis tiempos de ayudante, que no malgastara
mi tiempo abrumándome con múltiples lecturas de variados autores "lea los
clásicos" —por el contrario— recomendaba: "pero bien leídos" —insistía—
"de ese modo comprenderá mejor a razonar las cosas...".
Así como Maquiavelo, Hobbes, Bodin, Locke, Rousseau, Montesquieu,
Siéyes y Alexis De Tocqueville no pueden estar ausentes en cualquier serio
intento de hacer teoría política, lo cierto es que en la teoría del Estado no
pueden faltar los aportes de los tres grandes autores alemanes que fueron
Herman Heller, Hans Kelsen y Georg Jellinek, a quien cabría sumar a Carré
de Malberg, quien llevó el método alemán al análisis del Estado francés.
Será a partir de una construcción teórica sobre el estado el método en que
se arribe a una fundamentación del concepto de "Estado de derecho".
Cada una de estas teorías puso su énfasis o enfoque en algún aspecto
particular, así Herman Heller elaboró una teoría del Estado que tuvo en
cuenta la fenomenología, es decir, el análisis sociológico de los aspectos
fácticos que fundamentan la creación de instituciones. Por su parte, Hans
Kelsen construyó una teoría jurídica, al punto tal de identificar al Estado con
la totalidad del ordenamiento jurídico. El aporte de Jellinek no solamente ha
sido más descriptivo, sino también más amplio desde el punto de vista
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científico al partir de un criterio dualista que considera tanto los aspectos
sociológicos como los jurídicos del Estado.
Sucede que el Estado no existió siempre, no es un dato "dado" en el orden
de las cosas; sino que, por el contrario, estamos ante un epifenómeno que
aparece como consecuencia de una evolución cultural de los pueblos. Una
vez que se arribara a ese estadio histórico, ha quedado probada y ratificada
la necesidad de su existencia y su papel fundamental como árbitro de las
relaciones entre el capital y el trabajo.
Hay también una distinción previa que resulta necesario efectuar entre los
conceptos de "imperio de la Ley" y "Estado de derecho" (Rule of Law, Etat
de Droit, Rechstaat) que no solamente no son sinónimos sino que además
cada uno de estos términos se encuentra sujeto a disputas sobre su
definición normativa. Puede, sin embargo, afirmarse que la mayoría de las
definiciones tienen un núcleo común o denominador común, cuál es que el
sistema legal es un sistema jerárquico ordenado a partir de una
Constitución que aspira a su completitud como sistema a través de la
existencia de principios lógico-formales que se ordenan conforme a la lógica
de los antecedentes y que contiene normas de clausura del mismo sistema.
Georg Jellinek fue profesor en la Universidad de Heidelberg entre 1891
hasta su muerte acaecida en 1911. Allí también aparecería la contribución
alemana a la sociología a través de las enseñanzas de Max Weber que se
esparcían a través de los bellos paisajes frente al río. Jellinek había nacido
en 1851 y su obra titulada Teoría general del Estado ha sido una
contribución de enorme importancia, no obstante haber quedado pendiente
una segunda parte que planeaba escribir acerca de una "Teoría especial o
particular del Estado".
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En su Teoría general, Jelinek afirma que el Estado tiene una doble
naturaleza: es, primeramente, una formación histórica a la que se adosa el
derecho, pero que no pudo crear a éste, sino que es más bien el
fundamento de su existencia. El ser precede a la norma, el hecho hace
nacer el derecho, lo real se transforma en normativo. Pero, a su vez, la
norma origina, en virtud de un elemento racional y progresivo, un orden
superior al derecho positivo. Por ello, el Estado es al mismo tiempo una
formación social y una institución jurídica; de ahí que, para estudiarlo, sea
preciso el concurso de dos ciencias autónomas: la teoría jurídica del Estado
y la teoría social del Estado. A la primera corresponde la aplicación del
método jurídico, mientras que a la segunda el método de las ciencias
naturales.
Toda asociación permanente, y entre ellas el Estado, a los efectos de no
caer en la anarquía, necesita un ordenamiento mediante el cual pueda
constituirse y desenvolverse su voluntad, y que establezca al mismo tiempo
las relaciones de la asociación con sus miembros, y de éstos entre sí: tal
ordenamiento se llama Constitución. De manera que el Estado moderno ha
nacido como unidad de asociación, organizándose con base en una
Constitución.
El mundo antiguo no tuvo en cambio jamás idea de una Constitución
escrita, limitándose los griegos y los romanos a elaborar un concepto en
sentido material, como ordenación del Estado; pero la Constitución moderna
ha surgido como un desarrollo de la idea de pacto entre el soberano y los
súbditos y tuvo su fundamentación teórica en la obra de los juristas y
filósofos de la Escuela de derecho natural, y su manifestación práctica en
las cartas constitucionales de las colonias americanas de Inglaterra.
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Casi ninguna teoría nace por generación espontánea. Por lo general los
autores se encuentran condicionados por sus propias creencias, por su
perfil psicológico y también suelen estar influidos por el aporte previo de
otras lecturas o aportes que sirven de base a los razonamientos propuestos.
Jellinek no es una excepción en ese sentido. De manera que su traductor al
español que fue Fernando de los Rios Urruty se ocupó en la introducción a
la obra de la genealogía de la teoría de Jellinek, destacando dos influencias
principales: la de Gerber y la de Gierke.1
A la influencia de Gerber debe Jellinek la consideración del poder público
como un derecho del Estado, así como la consideración de la personalidad
moral del Estado como un concepto de carácter ético que se expresa a
través de una metodología jurídica. También se origina en Gerber el
concepto de órgano, que resultará fundamental en la teoría del Estado de
Jellinek toda vez que, será a través de la acción de los órganos que se
realizará la acción de la personalidad del Estado.
El poder de querer del Estado es, según Gerber, el derecho de éste, siendo
consecuentemente el derecho político, la doctrina del poder del Estado. Así,
las ideas fundamentales en la doctrina de Gerber son: el Estado-persona
moral; el Estado-poder público y el concepto de órgano; ideas que se
incorporan a la doctrina de Jellinek con algunas variantes.
De esa misma corriente se expresan en la obra de Jellinek una dirección
realista en el derecho político que proviene de la teoría de Max Seydel y
una justificación del organicismo frente al individualismo en el que se nota el
aporte de Van Krieken. Considerando que el derecho no está formado para
organismos sino para personas, llegó, sin embargo, a considerar la
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personalidad del Estado exclusivamente como un instrumento técnico para
la construcción jurídica y no como una personalidad dotada de vida interna.
Partiendo del individuo —dice— no hay posibilidad de fundar el derecho
político. El individuo o la reunión de individuos, la volonté de tous, es un
concepto que expresa la unidad de los sumandos, esto es, la unidad
extrínseca de las voluntades mismas. El principio del derecho político no es
la volonté de tous, sino la volonté generale. El momento jurídico siempre es
super-individual y surge en la fenomenología del espíritu al imputarnos
mutuamente una cualidad que nos iguala en condiciones como sujetos
dotados para la acción social.2
La influencia de Gierke, por su parte, se manifiesta en dos direcciones
principales de la ciencia jurídica que son el formalismo y el pragmatismo, a
las que además cabe agregar otras dos que son el realismo y el
individualismo.
La dirección formalista prescinde de todo lo vago, pero al hacer
abstracciones de relaciones jurídicas que pueden modificarse con el tiempo,
es en sí misma cambiable y tiene un valor, en cierto modo, relativo,
circunstancial. El pragmatismo, por su parte, se desarrolla con la vida
misma. El realismo sólo reconoce lo general y el individualismo construye la
propia verdad individual pero rompe el concepto de Estado, cuando en
verdad la vida de la comunidad prevalece sobre la vida del individuo.
Para Gierke el Estado es la más alta y comprensiva forma de la comunidad,
no perceptible para los sentidos, pero real para el espíritu, que nos revela
una existencia común humana sobre la existencia individual. Este elemento
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común es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y obra y en la
cual se encierra todo un pueblo.
El Estado no es el único órgano de producción del derecho, aunque sí el
más importante, de manera que la fuente última de todo derecho tampoco
es el Estado sino la existencia común de una conciencia social (legitimidad).
Aparece así nuevamente el carácter orgánico del Estado como producto de
fuerzas sociales que se manifiestan también en el propio individuo,
mostrándose como un organismo social humano con vida común, propia,
distinta de la de sus miembros y que forma una unidad.
El Estado tiene un poder político que nace de la voluntad general para
realizar un fin o fines determinados. Es Estado de derecho como se suele
llamar, porque no se exterioriza sino en el derecho y propone el orden
jurídico como norma y limitación de su voluntad soberana, pero el Estado de
derecho (Rechstaat) debe ser también Estado de cultura (Kulturstaat). de
ahí que el aspecto jurídico del Estado no agote la doctrina acerca del mismo
y habrá que hacer, por ende, estudios sobre la naturaleza física, económica,
ética y política del mismo.
Jellinek inició su labor de publicista con una tesis doctoral en la que analizó
la concepción del mundo de Leibniz y Schopenauer; esa experiencia sirvió
para despertar en él su preocupación por algunos problemas capitales de la
ética. Para Leibniz, la perfección y la búsqueda de la perfección es un
estado positivo (teodicea), en tanto para Schopenauer predomina una visión
más pesimista que interpreta que en el obrar humano el principio es
negativo (injuria).
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A esto responde Jellinek que si el obrar injusto fuera el principio positivo no
se podría fijar el concepto de derecho donde la referencia es positiva. De
allí también que para Jellinek el derecho tenga el valor de representar un
"minimun ético", de donde resulta el siguiente principio ético: "Si quieres que
la sociedad evolucione necesitas obrar de tal suerte que tu acción
contribuya al progreso".
La doctrina del Estado de Jellinek afirma que el derecho, encausado por
una voluntad para favorecer constantemente los intereses que está llamado
a amparar y auxiliar, da al Estado, su fin y la razón de su existencia:
favorecer los intereses solidarios, individuales, nacionales y humanos en la
dirección de una evolución progresiva y común. Se trata de fines que hacen
del Estado un valor categórico y un fenómeno consustancial en la historia.
Sostiene que el Estado puede ser considerado desde un doble punto de
vista: sociológico y jurídico, aunque el fundamento último del mismo es de
carácter metajurídico, de manera que la positividad del derecho no se
fundamenta en otra norma o principio del mismo ordenamiento sino que
descansa en la convicción de su obligatoriedad.
El derecho en sus últimos fundamentos no tiene carácter de creador. Tiene
una determinada fuerza normativa y transformadora de la sociedad; pero el
contenido de esa transformación lo presta la evolución histórico-social. Lo
creador del derecho no está en su aspecto jurídico reflexivo, sino en aquél
social e involuntario.
La positividad del derecho, escribe Jellinek, descansa en última instancia en
la convicción de su obligatoriedad: "sobre el elemento puramente subjetivo
se edifica todo el orden jurídico" ¿Y cómo puede ser obligatorio el derecho
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que formula el Estado, aun para el estado mismo? Por el principio de la
auto-obligación moral. Auto-obligación moral que tiene una naturaleza
metajurídica y en rigor estrictamente ética.
En materia de derechos subjetivos, Jellinek comienza por pasar revista a la
teoría de la voluntad y la teoría del interés. Para Hegel, "el hombre no es
libre sino en la sociedad de hombres libres conformada por el derecho", de
ahí se deriva que el derecho subjetivo sea concebido como un poder de la
voluntad reconocido por el derecho objetivo, o un poder de dominio
prestado al individuo por el orden jurídico, situación que plantea el problema
de excluir a los que no tienen voluntad como los niños o los locos que
entonces carecerían de derechos. Frente a esto, la teoría del interés
atribuida a Ihering se presenta en términos más concretos como un interés
jurídicamente protegido, pero esto tiene el problema de justificar de modo
trascendente el interés que protege el derecho.
Frente a ese dilema, Jellinek formula una propuesta intermedia partiendo
del hecho que no sólo debe haber voluntad pura, sino que también desde el
punto de vista psicológico, todo acto de voluntad humana necesita de un
contenido concreto, de manera que el derecho subjetivo es el poder de la
voluntad humana dirigido hacia un bien o interés y que es reconocido y
protegido por el orden jurídico.
Si todo derecho es relación entre sujetos de derecho, el Estado, para tener
derechos —como titular del orden jurídico público— necesita reconocer
otras personas de las que puede exigir; esto es, respecto de las cuales
tenga derechos. La existencia del derecho público depende, por tanto, de la
existencia de derechos por parte de sus miembros. El derecho objetivo de
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una parte y el subjetivo del Estado de otra, están condicionados por el
hecho de que tanto la soberanía como los súbditos son sujetos de derecho.
Sin perjuicio del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal,
tenemos también derechos públicos subjetivos y derechos privados
subjetivos. Mientras los derechos públicos subjetivos sólo contienen una
concesión de capacidad jurídica como ampliación a la libertad natural,
concesión por la que se obtiene una libertad de poder hacer, los derechos
privados implican un "permiso" de hacer lo licito y una concesión de
capacidad jurídica de poder hacer.
Otros de los aportes singulares de la Teoría general del Estado de Georg
Jellinek se encuentran al referirse a los fines del Estado y a los elementos
del Estado.
Los elementos del Estado forman parte de uno de los aportes más clásicos
desde una perspectiva descriptiva del Estado y son consecuencia de
concebir al mismo como una persona moral pero que se articula en lo físico
por la coexistencia de un elemento material (territorio) un elemento
sustancial (población) y un elemento formal (gobierno o poder) . Los
elementos del Estado según Jellinek son un aporte fundamentalísimo al
conocimiento de la ciencia politica y pasan a conformar parte de los
contenidos básicos en sus programas. Algunos autores han relacionado
alguno de los elementos entre sí, de modo que la relación entre el territorio
y el poder dará lugar a la forma de Estado, en tanto que la relación entre
población y poder dará lugar a la forma de gobierno.3
La tesis de la autolimitación que en buena medida ha motivado la redacción
de este artículo, también se fundamenta en la personalidad moral del
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Estado y en el "minimun ético" que constituye el derecho como
ordenamiento del orden social, aunque como ya hemos señalado, el
fundamento último es metajurídico. Pero la autolimitación no responde a
ningún orden moral superior como era el caso del derecho natural, sino en
un propio actuar del sujeto que al ejercer la función de gobierno comprende
que en su autor limitado no solamente reposa un deber ético sino el respeto
de la voluntad general.
Aquí aparece de manera palmaria una distinción clara y terminante de la
fundamentación del Estado de derecho en Jellinek con respecto a la
separación de poderes de Montesquieu, para quien sólo el poder controla al
poder y los poderes deben estar enfrentados y en antagonismo para
asegurar las libertades y los valores superiores del sistema. En Jellinek la
visión del Estado de derecho está librada a un obrar ético y a los fines del
propio Estado con relación al actuar individual, toda vez que ese obrar
individual debe contribuir a la solidaridad y al progreso general. La crítica a
esa doctrina se ha fundado en sostener que se trataría de una tautología y
que en definitiva queda supeditada a un obrar ético individual y no a un
requisito propio del sistema.
Jellinek desarrolla esta cuestión en el capítulo 11 del libro segundo cuando
se plantea la obligación del Estado respecto a su derecho. Según él,
acompaña a todo principio jurídico la seguridad de que el Estado se obliga a
sí mismo a cumplirlo. Ello es una garantía para los sometidos al derecho. El
Estado se obliga a sí mismo en el acto de crear un derecho respecto a sus
súbditos, cualquiera que sea el modo como el derecho nazca, a aplicarlo y
mantenerlo.
22
La convicción de que el Estado está obligado por su derecho tiene
profundas raíces psicosociales. Su fundamento último estriba en la
convicción inmediata de la obligatoriedad de su fuerza determinante y
normativa. El derecho se caracteriza porque sus normas regulan el
comportamiento recíproco exterior de los hombres; sus normas son
dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por último, su
obligatoriedad la garantiza una fuerza externa.4
El maestro de Heidelberg ha insistido en el papel decisivo que la
autobligación del Estado desempeña en la formación del constitucionalismo
moderno. De modo que no sólo intenta contener la omnipotencia estatal
fijando normas para manifestar su voluntad, sino que además la frena muy
especialmente para el reconocimiento de los derechos individuales
garantizados. "Esta garantía consiste en otorgar a los derechos protegidos
el carácter inmutable". Siempre, y hoy aún más, han existido en el derecho
de los pueblos cultos algunos puntos fundamentales que han sido
sustraídos al arbitrio del legislador.
Con la doctrina de la autolimitación estatal pensó Jellinek que el individuo,
en cuanto ciudadano, podría resguardar sus derechos subjetivos respecto al
Estado Guillermina, en el fondo frente al Káiser, mejor que en la posición
del positivismo legalista de Laband. En definitiva, si en contra del
positivismo legalista labandiano, los derechos individuales son inmutables;
si mediante la aprobación por la convicción popular los hechos sociales se
convierten en normas jurídicas; si el constitucionalismo moderno pretende
contener la omnipotencia estatal, si para limitar al Estado es menester
respetar la autonomìa moral; si el " minimun ético", que cimenta al derecho,
es un trasunto del decálogo, entonces las raíces teológicas judeo-cristianas
23
de varios de los supuestos jurídico-políticos de nuestro autor parecen
evidentes.
Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg
Jellinek ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron
fundamento en aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de
Carl Schmitt y su fundamentación decisionista del obrar del Estado,
conforme al cual la legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo
excepcional y la fuente última de decisión de los conflictos no sería el Poder
Judicial sino el Poder Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada
la soberanía popular.
Un correcto análisis exige ubicarse en el tiempo histórico en que nuestro
autor escribe a principios del siglo XX con la llegada tardía de Alemania al
Estado liberal de derecho y bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene
en mira durante su obra.
Pero respondiendo a las críticas, no debe dejar de observarse que, si bien
la tesis decisionista puede encontrar fundamentos a la construcción de un
derecho objetivo como poder del Estado y en la personalidad moral del
mismo; no obstante para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y
no solamente a una vertiente sociológica del poder, asegura un "minimun
ético" que también debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la
solidaridad y el progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo
diferencia del decisionismo de Schmitt; rescatando el formidable aporte de
Jellinek a la construcción de una doctrina orgánica del Estado que lo analiza
tanto en su composición como en la dinámica de su actuar.
24
Si todo derecho es relación entre sujetos de derecho, el Estado, para tener
derechos Como titular del orden jurídico público necesita reconocer otras
personas de las que puede exigir; esto es, respecto de las cuales tenga
derechos. La existencia del derecho público depende, por tanto, de la
existencia de derechos por parte de sus miembros. El derecho objetivo de
una parte y el subjetivo del Estado de otra, están condicionados por el
hecho de que tanto la soberanía como los súbditos son sujetos de derecho.
Sin perjuicio del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal,
tenemos también derechos públicos subjetivos y derechos privados
subjetivos. Mientras los derechos públicos subjetivos sólo contienen una
concesión de capacidad jurídica como ampliación a la libertad natural,
concesión por la que se obtiene una libertad de poder hacer, los derechos
privados implican un "permiso" de hacer lo lícito y una concesión de
capacidad jurídica de poder hacer. Otros de los aportes singulares de la
Teoría general del Estado de Georg Jellinek se encuentran al referirse a los
fines del Estado y a los elementos del Estado. Los elementos del Estado
forman parte de uno de los aportes más clásicos desde una perspectiva
descriptiva del Estado y son consecuencia de concebir al mismo como una
persona moral pero que se articula en lo físico por la coexistencia de un
elemento material (territorio)un elemento sustancial (población) y un
elemento formal (gobierno o poder). Los elementos del Estado según
Jellinek son un aporte fundamentalísimo al conocimiento de la ciencia
política y pasan a conformar parte de los contenidos básicos en sus
programas. Algunos autores han relacionado alguno de los elementos entre
sí, de modo que la relación entre el territorio y el poder dará lugar a la forma
de Estado, en tanto que la relación entre población y poder dará lugar a la
forma de gobierno. La tesis de la autolimitación que en buena medida ha
motivado la redacción de este artículo, también se fundamenta en la
personalidad moral del Estado y en el "minimun ético" que constituye el
25
derecho como ordenamiento del orden social, aunque como ya hemos
señalado, el fundamento último es metajurídico. Pero la autolimitación no
responde a ningún orden moral superior como era el caso del derecho
natural, sino en un propio actuar del sujeto que al ejercer la función de
gobierno comprende que en su autor limitado no solamente reposa un
deber ético sino el respeto de la voluntad general. Aquí aparece de manera
palmaria una distinción clara y terminante de la fundamentación del Estado
de derecho en Jellinek con respecto a la separación de poderes de
Montesquieu, para quien sólo el poder controla al poder y los poderes
deben estar enfrentados y en antagonismo para asegurar las libertades y
los valores superiores del sistema. En Jellinek la visión del Estado de
derecho está librada a un obrar ético y a los fines del propio Estado con
relación al actuar individual, toda vez que ese obrar individual debe
contribuir a la solidaridad y al progreso general. La crítica a esa doctrina se
ha fundado en sostener que se trataría de una tautología y que en definitiva
queda supeditada a un obrar ético individual y no a un requisito propio del
sistema. Jellinek desarrolla esta cuestión en el capítulo 11 del libro segundo
cuando se plantea la obligación del Estado respecto a su derecho. Según
él, acompaña a todo principio jurídico la seguridad de que el Estado se
obliga a sí mismo a cumplirlo. Ello es una garantía para los sometidos al
derecho. El Estado se obliga a sí mismo en el acto de crear un derecho
respecto a sus súbditos, cualquiera que sea el modo como el derecho
nazca, a aplicarlo y mantenerlo. La convicción de que el Estado está
obligado por su derecho tiene profundas raíces psicosociales. Su
fundamento último estriba en la convicción inmediata de la obligatoriedad de
su fuerza determinante y normativa. El derecho se caracteriza porque sus
normas regulan el comportamiento recíproco exterior de los hombres; sus
normas son dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por último, su
obligatoriedad la garantiza una fuerza externa.4El maestro de Heidelberg ha
26
insistido en el papel decisivo que la autobligación del Estado desempeña en
la formación del constitucionalismo moderno. De modo que no sólo intenta
contener la omnipotencia estatal fijando normas para manifestar su
voluntad, sino que además la frena muy especialmente para el
reconocimiento de los derechos individuales garantizados. "Esta garantía
consiste en otorgar a los derechos protegidos el carácter inmutable".
Siempre, y hoy aún más, han existido en el derecho de los pueblos cultos
algunos puntos fundamentales que han sido sustraídos al arbitrio del
legislador. Con la doctrina de la autolimitación estatal pensó Jellinek que el
individuo, en cuanto ciudadano, podría resguardar sus derechos subjetivos
respecto al Estado Guillermina, en el fondo frente al Káiser, mejor que en la
posición del positivismo legalista de Laband. En definitiva, si en contra del
positivismo legalista labandiano, los derechos individuales son inmutables;
si mediante la aprobación por la convicción popular los hechos sociales se
convierten en normas jurídicas; si el constitucionalismo moderno pretende
contener la omnipotencia estatal, si para limitar al Estado es menester
respetar la autonomía moral; si el "minimun ético", que cimenta al derecho,
es un trasunto del decálogo, entonces las raíces teológicas judeo-cristianas
de varios de los supuestos jurídico-políticos de nuestro autor parecen
evidentes.
Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg
Jellinek ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron
fundamento en aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de
Carl Schmitt y su fundamentación decisionista del obrar del Estado,
conforme al cual la legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo
excepcional y la fuente última de decisión de los conflictos no sería el Poder
Judicial sino el Poder Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada
la soberanía popular. Un correcto análisis exige ubicarse en el tiempo
27
histórico en que nuestro autor escribe a principios del siglo XX con la
llegada tardía de Alemania al Estado liberal de derecho y bajo el modelo de
Bismark a quien Jellinek tiene en mira durante su obra. Pero respondiendo
a las críticas, no debe dejar de observarse que, si bien la tesis decisionista
puede encontrar fundamentos a la construcción de un derecho objetivo
como poder del Estado y en la personalidad moral del mismo; no obstante
para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y no solamente a una
vertiente sociológica del poder, asegura un "minimunético" que también
debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la solidaridad y el
progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo diferencia del
decisionismo de Schmitt; rescatando el formidable aporte de Jellinek a la
construcción de una doctrina orgánica del Estado que lo analiza tanto en su
composición como en la dinámica de su actuar. Alberto Ricardo DALLA
VÍA** Director de la Maestría en magistratura de la Universidad de Buenos
Aires; vicepresidente de la Cámara Nacional Electoral.Notas:1 Jellinek,
Georg Teoría general del Estado, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1954.2
García Máynez, Compendio de la teoría general del Estado de Georg
Jellinek Profesor de la Universidad de Heidelberg, México, Librería del
Ángel Pol, 1936.3 Bidart Campos, Germán J., Lecciones elementales de
política, Buenos Aires, Ediar, 1975.4 Lucas Verdú, Pablo, estudio preliminar
a Reforma y mutación de la Constitución de Georg Jellinek, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, colección Clásicos Políticos.
28
2. TEORÍA DE LA REALIDAD SOCIOJURÍDICA DE GEORG JELLINEK
CAPÍTULO I: TEORÍAS DEL ESTADO Y SU RELACIÓN CON LA
SOCIEDAD
Este capítulo tiene como propósito hacer una revisión del concepto
del Estado, su evolución y la importancia que ha tenido dentro del
sistema internacional. El estudio de este capítulo se enfocará
principalmente en dos puntos: el primero versará sobre los cambios
que han sufrido los Estados modernos en su desempeño interno y su
relación con otros actores importantes del sistema internacional tales como,
las empresas transnacionales y las organizaciones intergubernamentales;
en segundo lugar, se estudiará la relación de los ciudadanos con el Estado
al que pertenecen y de qué manera el gobierno se legitima gracias al
apoyo de la población a estos Estados. Los puntos anteriores demuestran la
importancia del Estado dentro de las relaciones internacionales y el hecho
de que los ciudadanos de países desarrollados todavía tengan cierta
inclinación a resolver sus problemas inmediatos dentro de los límites de
los Estados y bajo el marco jurídico que éste ha definido.
Antes de abordar los dos puntos anteriormente señalados es necesario
hacer una revisión teórica del concepto de Estado. En primer lugar, se debe
señalar que es común encontrar en estudios del Estado un acercamiento
muy general de manera como si todos los Estados fueran iguales. Sin
embargo, en la presente tesis el término Estado se encontrará
delimitado. Pensadores como Herman Heller, Georg Jellinek o Hans Kelsen
tienen amplias referencias a este tipo de Estado, en específico al europeo,
como se puede encontrar en sus obras1; además considero que la
1 Teoría general del Estado de Georg Jellinek; Teoría del Estado de Hermann Heller y Teoría
general del Estado de Hans Kelsen.
29
estructura de sus trabajos y resultados son prácticos y todavía válidos a
pesar del tiempo que tienen ya desde su publicación.
Actualmente autores como Francis Fukuyama y John A. Hall consideran a
los Estados de Europa occidental y Estados Unidos como los más cercanos
al ideal de Estado. Cabe aclarar que la inclusión del caso norteamericano
se debió a su participación en la Primera Guerra Mundial pero más
específicamente en la re-configuración del orden internacional después
de la Segunda Guerra Mundial, momento en el cual se convierte en el
hegemón del mundo contemporáneo. Y es por esto que autores como Bob
Jessop, Anthony Giddens y Susan Strange hacen amplia referencia sobre
este nuevo actor estatal debido a su importancia en la arquitectura del
orden mundial actual.
Por consiguiente, en este trabajo se considerará el término “Estado” como
el Estado Occidental Europeo y/o Norteamericano, con el propósito de no
perder al lector en el amplio espectro de posibles Estados en el orden
internacional, es decir, las proposiciones o aseveraciones que del Estado se
hagan pueden, en muy contadas ocasiones, adecuarse a otros fuera de la
región señalada y con esto me refiero a otro tipo de sistemas estatales
como pueden ser los Estados orientales, islámicos, africanos e incluso
latinoamericanos. Dichas regiones tienen antecedentes culturales
completamente diferentes o en ocasiones contrarios a los valores
occidentales como religión o tradiciones.Además de que el propósito
general de esta tesis es demostrar una situación específica de países
europeos desarrollados.
Aunque Susan Strange, en su libro La retirada del Estado, menciona que
debemos dejar de lado los conceptos que tenemos del Estado puesto que
30
los cambios del sistema los hacen incompatibles con nuestra realidad
actual, considero que la revisión de conceptos fundadores de la teoría del
Estado son indispensables puesto que ofrecen una perspectiva desde la
cual podremos evaluar el grado de aplicación de tales conceptos.
1.1. Definición de Estado
La definición más aceptada es la de Max Weber, que se refiere al
Estado como un cuerpo autónomo que tiene jurisdicción territorial y
monopolio sobre el uso coercitivo de la fuerza dentro de su
jurisdicción2. Esta definición contiene los elementos más importantes
del Estado tanto físicos, como el territorio y la población sobre la que
se aplica su poder coercitivo, como los no tangibles, el ideal de
derecho demarcado por la jurisdicción, el gobierno y la autonomía de
éste.
John Hall nos provee de otra definición de lo que significa Estado,
que es un conjunto de instituciones enmarcadas dentro de un
territorio geográficamente delimitado, siendo la institución más
importante la que controla los medios de violencia y coerción, con lo
que el Estado monopoliza el establecimiento de normas dentro de su
territorio3. La definición de Hall sobre el Estado no difiere mucho de
la definición que Max Weber hace, en la que resalta el uso exclusivo
de la violencia por el personal que trabaja para el Estado. Otro caso
más lo encontramos con Ted Hondereich que coincide con la
importancia de la coerción al afirmar que, el Estado tiene el poder de
2 Clarke, Paul Barry. ‘State’. In Barry Clarke, Paul and Andrew Linzey (eds.), Dictionary of
Ethics, Theology and Society, (London, New York, Routledge, 1996) pg. 7923 Hall, John A. & G. John Ikenberry. El Estado. Madrid: Alianza Editorial. 1993. pg 11
31
regular el comportamiento de todos los individuos y cualquier otra
organización dentro de sus fronteras4.
A pesar de que la mayoría de las de las definiciones – y no sólo las
que aquí se han presentado- resaltan el uso de los medios
coercitivos, en el presente estudio retomaremos los aspectos del
Estado relacionados con el orden que establece en la sociedad. No
se estudiará en qué manera se ejerce la violencia por parte del
Estado puesto que es un tema que desviaría el objeto de estudio
principal, la sociedad.
1.2. Teorías del Estado
Dentro de las teorías del Estado existen ciertas divisiones, en esta
primera parte señalaré cuales son los criterios para dividirlas, para
después mencionar el tipo de teorías que se tomarán para el
presente trabajo. Georg Jellinek divide las teorías del Estado en
aquellas que lo consideran de una manera predominantemente
objetiva y otras que lo consideran desde un punto de vista subjetivo.
1.2.1. Teorías objetivas
Entre las teorías que consideran al Estado desde un punto de
vista objetivo tenemos aquellas que lo toman como un hecho, como
algo real y fuera de nuestra mente, desprecian los aspectos
psicológicos de las acciones del Estado. Otras teorías objetivas se
refieren al Estado como una situación, en específico se refieren
al status de dominación que se mantiene socialmente. El status
de dominación es mejor explicado por la teoría materialista de Marx,
4 Honderich, Ted. ‘State’ In Hondereich, Ted (ed.) The Oxford Companion to Philosophy,
(Oxford, New York, Oxford University Press, 1995) pg. 850
32
en donde se analiza la situación de la sociedad dentro del Estado
dividida en clases. En el Manifiesto Comunista de Marx se hace
referencia a un limitado número de clases, burguesía, clase obrera
y campesinado, sin embargo, en otros textos de Marx podemos
observar un número mayor de clases, explicados de una manera
más rica que la simple bipolaridad obrero-burguesa.
Con respecto al estudio de clases que es predominante en Marx se
puede agregar que las relaciones de dominación social se
desarrollan más, de acuerdo a Jellinek, en nuestro interior y por lo
tanto este tipo de teorías se encuentra entre lo objetivo, por sus
consecuencias visibles y lo subjetivo por sus fuentes intrapersonales.
Por consiguiente, la teoría materialista de Marx no puede
considerarse completamente como objetiva puesto que implica
apreciaciones subjetivas de sentimientos de identidad y pertenencia
a grupos en este caso, clases.
1.2.2. Teorías subjetivas
Dentro de las teorías subjetivas se encuentran las que identifican al
Estado con uno de sus elementos, especialmente el pueblo y el
gobierno; después tenemos las que explican aspectos histórico-
políticos y por último las que explican aspectos jurídicos.
La identificación del Estado con el pueblo tiene el problema de que
pasa por alto cómo una comunidad puede llegar a organizarse de tal
modo que tenga una organización coercitiva que vele por su bien. Un
grupo de personas en sí no son un Estado y no lo forman a menos
que éstos lleguen a acuerdos jurídicos que establezcan un orden en
sus relaciones. A esto Jellinek señala que “es preciso sentar como
base firme una proposición jurídica que ordene y dé el valor de
33
voluntad general a lo que sólo es una voluntad relativa”5. El pueblo es
una de las partes más importantes para el Estado, sin embargo, es
necesario aclarar que el pueblo en sí no es un Estado, para esto
necesita establecer un gobierno y contar con un territorio.
La concepción americana y la concepción europea sobre nación se
enfrentan en este punto por lo siguiente: Francis Fukuyama
menciona que los americanos no encuentran gran diferencia entre el
concepto de nación y Estado y que los europeos son más puntuales
en esto debido al número tan amplio de grupos nacionalistas en el
viejo continente6. Por lo tanto, los teóricos americanos se inclinan
más por la teoría subjetiva de identificación del Estado con el pueblo
o nación.
Siguiendo a las teorías de identificación del Estado con uno de sus
elementos tenemos aquel que lo identifica con el gobierno como
poder dominador o autoridad. Según esta categoría el gobernante
encarna no sólo el poder del Estado sino también su esencia pues se
cree que el poder lo recibe de sus relaciones con los súbditos y no de
una cesión voluntaria por parte de ellos al gobernante. Para
ejemplificar esto de una manera más sencilla podemos tomar la idea
del Leviatán de Hobbes, aquel soberano representación del Estado
que dirige sin rendir cuentas a ningún ente incluyendo al pueblo. A
lo anterior Jellinek señala:
Un soberano o un dominador con una apariencia tan empírica y
realista no es, en rigor, sino una abstracción jurídica, pues sólo 5 Jellinek, Georg. Teoría general del Estado. México D.F: Oxford University Press. 1999 pg.856 Fukuyama, Francis. State Building: Governance and World Order in the 21st Century. New
York: Cornell University Press. 2004
34
considerando al soberano como institución independiente del cambio
que es propio de los individuos, se puede evitar la consecuencia
que se desprende de esta concepción, a saber: que con la muerte
del soberano cese también de existir el Estado7.
De cualquier modo, la discusión anterior sobre la personificación del
poder no es algo común hoy en día en los Estados europeos. Existen
dos categorías más de las teorías subjetivas de explicación del
Estado de acuerdo a Jellinek; la primera tiene aquellos hechos reales
subjetivos y objetivos en que consiste la vida concreta del Estado8,
este es el aspecto histórico-político. Este tipo de concepción permite
un tipo de análisis amplio dando la opción de tomar como referencia
hechos pasados y percepciones tanto del pueblo como del gobierno.
La teoría liberal a mi parecer encaja perfectamente en esta categoría
pues se basa en la perspectiva del individuo y su relación con el
Estado, y aunque en ocasiones tiende a ser normativa, es decir,
proponer como debería de ser el Estado en su relación con el
individuo, predomina en su estructura un análisis de hechos reales y
subjetivos. La tesis principal del liberalismo consiste en que el valor
de la moral reside en el individuo y por lo tanto la labor del Estado
debería ser mínima y permitir al mercado funcionar libremente para
incrementar el crecimiento económico.
Algunos liberales extremistas, como Herbert Spencer, se mostraban
sumamente inclinados en llevar la idea de Estado minimalista hasta
sus últimas consecuencias: la desaparición del Estado. El mismo
7 Jellinek, Georg. Op. Cit. pg 868 Idem pg 80
35
Adam Smith se encontraba alejado de esta concepción apolítica
pues para él la paz y la administración de justicia requieren
una fuerte intervención del Estado. Hall e Ikenbery explican la
postura liberal sobre la necesidad del papel del Estado de una
manera más clara: “es necesaria una élite política sabia para poder
ofrecer resistencia ante las demandas egoístas de los capitalistas
más poderosos, ávidos de enriquecimiento mediante monopolios
incluso a costa de destruir el funcionamiento beneficioso y
dinámico del mercado”9.
La segunda concepción subjetiva para el estudio del Estado
corresponde al aspecto jurídico, este tipo de estudio es de carácter
normativo, es decir, hace referencia a lo que debe ser en base a
normas establecidas. La concepción subjetiva jurídica del Estado
tiene como inconveniente para el estudio de éste que se rige sobre el
deber ser y por esto, como menciona Jellinek, no nos sirve para
conocer sino para juzgar la realidad10.
En cuanto a la teoría Realista se refiere, resulta bastante complicado
ubicarla dentro de una de las dos categorías mayores como son la
subjetiva y la objetiva. La teoría realista apoya la idea de orden para
controlar la anarquía que imperaría sin leyes, este orden se busca
para promover la producción, el intercambio y la prosperidad. Los
objetivos de los Estados son concretos mientras que la manera
en que pueden ser conseguidos puede basarse en métodos
subjetivos, como el derecho y el uso de la persuasión sobre
ideologías. La teoría Realista se basa por lo tanto en hechos reales y
9 Hall, John A. & G. John Ikenberry. Op. Cit. pg 1510 Jellinek , Georg Op. Cit. pg 80
36
subjetivos, además de que considera al Estado fuera de nuestra
mente.
En esta tesis se utilizará la teoría subjetiva que hace referencia a los
aspectos jurídicos y la teoría Realista que a mi parecer es una teoría
híbrida entre objetividad y la subjetividad. El hacer uso de ambas
teorías permitirá hacer un análisis a través de una comparación
entre la realidad jurídica y los hechos reales. Es bien conocido que
los Estados en ocasiones utilizan razones jurídicas para defender o
evitar ciertos temas que pueden dañar sus propios intereses o puede
darse el caso en que los Estados ignoren parcial o totalmente las
normas de derecho internacional para obtener el mayor de los
beneficios en sus relaciones con otros miembros de la comunidad
internacional y así balancear el poder a su favor.
1.3. Elementos constitutivos del Estado
El estudio de los elementos constitutivos del Estado que a
continuación se presentan tiene fundamento jurídico debido a la
precisión de las definiciones jurídicas presentan. Es imposible un
conocimiento pleno del Estado, sin que a su vez haya un
conocimiento del derecho y consideran, como el caso de Jellinek,
que sería anticientífico no considerar al Estado sino desde el punto
de vista del derecho, y explicar la ciencia del Estado como una
disciplina exclusivamente jurídica, y aún es menos científica una
doctrina del Estado en que se olvida tratar el elemento jurídico del
mismo.
1.3.1. Territorio
37
Considerado desde el aspecto jurídico, el territorio es el espacio
sobre el que se levanta la comunidad Estado, significa el espacio en
que el poder del Estado puede desenvolver su actividad específica, o
sea la del poder público11. De acuerdo a Hall, no hubiera sido
posible para el Estado incrementar su poder si el poder ideológico y
militar no se hubiesen territorializado12. He aquí la importancia del
territorio para el Estado.
Aquella extensión territorial es la garantía de que ha de ser posible al
Estado llevar a cabo por completo la realización de sus fines.
Además, si existieran varios Estados independientes en un mismo
territorio se hallarían muy probablemente en conflicto, no sólo la
causa de la oposición permanente de los intereses, sino porque sus
conflictos no podrían resolverse por juez alguno13. De aquí que
puedan coexistir en un mismo territorio numerosas corporaciones
pero sólo un Estado.
A la regla de impenetrabilidad del territorio de un Estado pueden
oponerse las siguientes excepciones: que el Estado en cuestión se
encuentre en fuerza de un condominio o un co-imperium, en el cual
sea posible a varios Estados ejercer sobre un mismo territorio una
soberanía común; mediante los actos unilaterales o bilaterales del
derecho internacional que permiten a un Estado formar o autorizar a
otros para llevar a cabo actos de soberanía en su territorio, estas
limitaciones descansan en la voluntad del Estado y por consiguiente
no aminoran su soberanía; finalmente por ocupación militar el
11 Idem pg 23412 Hall, John A. & G. John Ikenberry. Op. Cit. pg 1213 Jellinek, Georg. Op. Cit. pg 235
38
territorio de un Estado puede ser controlado por otro en su totalidad o
en una parte14.
Cuando se trata de la nueva formación de un Estado, no es posible
afirmar que el poder del Estado toma posesión de la tierra, sino que
el Estado nace con la existencia efectiva de un territorio sobre el cual
ejerce un poder de dominación15. Una vez que se tiene un Estado
establecido el territorio será el supuesto necesario del ejercicio del
poder sobre los ciudadanos aunque éstos se encuentren en otros
países. Estos ciudadanos sólo pueden ser sometidos al poder de
su Estado, hasta que las consecuencias jurídicas de su
sometimiento puedan realizarse en el territorio16.
1.3.2. Población
Este término hace referencia al grupo humano que habita el territorio.
Existen ciertas diferencias entre los términos entre población y
ciudadanía, así como entre población y pueblo. La población de un
lugar simplemente se refiere a las personas que viven en un espacio,
el pueblo por su parte tiene por lo regular algún o varios factores
culturales comunes, que le permiten que se conforme como nación.
Por último, la ciudadanía se refiere a la población que tiene una
relación jurídica con el Estado, aceptando derechos y obligaciones
de dicha situación. La ciudadanía es un factor primordial para poder
actuar dentro del orden jurídico establecido dentro de los Estados,
por lo cual, si un Estado niega a una persona o grupo de estas el
14 Ídem pg. 23615 Ídem pg. 24016 Ídem pg. 237
39
derecho a la ciudadanía, en realidad lo que está negando es el
derecho a participar plenamente en la vida civil.
Jellinek considera que aunque un grupo de personas, el cual no
tenga un mínimo de identidad cultural común suficiente y por lo tanto
no se consideren pueblo, se encuentre bajo el control de una
autoridad común no podríamos llamar a esto un Estado porque a su
parecer un Estado no se puede formar sin un pueblo. El pueblo en su
cualidad subjetiva, forma una corporación pues todos sus miembros
están unidos en cuanto a sujetos del Estado. A causa de la autoridad
del poder del Estado, es el pueblo objeto del imperium, y se
encuentra en una subordinación; pero como los individuos, en su
cualidad de elementos del Estado, se hallan en la situación de
miembros y son sujetos que viven coordenados17.
De la subordinación del individuo al poder estatal surgieron ciertas
preguntas como hasta dónde el Estado podría controlar a la
población o en específico al individuo, pregunta de la cual se
desarrolla la teoría liberal que apela por la menor intervención del
Estado en la vida del individuo. A través de un proceso histórico
que retomó la declaración de Independencia Norteamericana y la
Revolución Francesa, como base principal, se llegó a formular un
status de persona. Éste le fue otorgado a los individuos y exige que
la persona esté sometida a un poder limitado, es decir, que la
subordinación del individuo al Estado se extienda hasta donde el
derecho ordene, pues toda exigencia del Estado respecto al
individuo necesita estar fundada jurídicamente; la relación entre el
individuo y el Estado debe ser jurídica y debido a que el derecho
17 Ídem pg. 243.
40
protege al individuo éste último tiene facultad de participar en la vida
jurídica; por último, la voluntad del Estado como voluntad humana
consigue la colaboración de las voluntades individuales de
dos modos, creando obligaciones o concediendo derechos18.
1.3.3. Gobierno
Las agrupaciones de hombres tienen fines comunes de asociación
que deben ser cuidados a través de la ordenación y ejecución de
ciertas medidas tomadas por un órgano encargado de ello, al cual
podemos denominar Estado si se trata de una autoridad jurídica que
rige sobre un pueblo. El hecho de que un Estado pueda hacer valer
su voluntad implica que ostenta poder, es decir, la capacidad de una
persona o grupo de personas para influir en la toma de decisiones de
tal forma que sus preferencias tengan prioridad sobre las
preferencias de los demás.
El poder del Estado es un poder dominante porque ordena a los
miembros de la asociación y ostenta con los medios propios para
obligar a la ejecución de sus órdenes19; sin embargo, las órdenes que
del Estado emanan no son órdenes particulares sino que siguen
reglas fijas, dentro de instituciones firmes que dan al Estado mismo,
seguridad.
El poder que del Estado emana no fue cedido gratuitamente por la
población ni por las organizaciones políticas y económicas que
dentro de él se desarrollan. El Estado se fortaleció en la lucha que
sostuvo con las fuerzas que lo combatían – Iglesia, señores feudales,
18 Ídem. pg. 250.19 Ídem. pg. 254
41
mercenarios- fue apropiándose de los poderes de todos los
miembros subordinados al Estado y así fue completando el
sometimiento de todos a su poder20.
1.3.3.1. Soberanía
La evolución histórica de los Estados modernos va íntimamente
unida, a partir de la Edad Media, al reconocimiento progresivo de la
soberanía. La evolución histórica de la soberanía demuestra que ésta
significó la negación de toda subordinación o limitación del Estado
por cualquier otro poder. A partir de esta concepción se aceptó que el
poder soberano de un Estado es aquel que no reconoce ningún otro
superior a sí21.
La afirmación anterior podría traer muchas críticas si es que no se
establece que la soberanía se limita a un término jurídico pues si hay
limitaciones para el Estado, estas limitaciones serán siempre reales
o morales, pero jamás de naturaleza jurídica22. La soberanía, por
lo tanto, es un concepto jurídico, que establece la independencia del
poder del Estado de toda otra actividad, por lo tanto, la soberanía
siempre se ha considerado como una independencia jurídica, pero no
como una independencia real.
Sin embargo, y continuando sobre aspectos jurídicos, el
derecho internacional presenta en cierta forma retos a la soberanía
del Estado pues, se reconoce que el Estado vive en la comunidad
internacional de los Estados y por lo tanto se encuentra obligado por
20 Ídem. pg. 25621 Ibídem pg. 28322 Ibídem pg. 283
42
el derecho internacional. Según ciertos autores, entre ellos
Jellinek, el Estado no ve afectada su soberanía al aceptar el
derecho internacional para regir las relaciones entre Estados y es
más, el aceptar por sí mismo el derecho internacional como
rector de relaciones reafirma su capacidad de tomar decisiones
aunque ésta lo limite. En el concepto de la auto-obligación del Estado
no existe contradicción puesto que ésta es exigida por las
convicciones jurídicas dominantes, con lo cual, existe también el
carácter jurídico de la obligación que el Estado se impone a sí
mismo.
Esta autolimitación deliberada que ejerce el Estado para aceptar
el derecho internacional ha ocasionado diferendos entre los
defensores de la soberanía y esto se debe en gran parte al tiempo
en que fue concebido dicho concepto. En la época en la que se
elaboró el concepto de la soberanía, sólo parecía posible una
obligación si revestía la forma de ordenación de un superior a un
subordinado, de acuerdo a esto, el Estado no podía aceptar ninguna
otra autoridad sobre él pues perdería su soberanía. Sin embargo,
esto se muestra diferente si se considera que la acción puede ser
plenamente moral si nosotros mismos nos sentimos plenamente
obligados en fuerza de nuestra naturaleza, no en virtud de una norma
que ha sido puesta por otro23.
Aceptando pues que el Estado es soberano tanto en lo interior como
en el exterior cabe solamente aclarar si un Estado soberano requiere
cierto tipo de poder para poder ser considerado como tal. A esto
Jellinek afirma que del concepto de soberanía, el cual es puramente
23 Ibídem pg. 286
43
formal, no puede deducirse en modo alguno nada respecto al
contenido del poder del Estado. Del hecho de que un Estado no
ejerza su actividad en determinadas direcciones y de que no posea
determinados derechos de dominación, no se puede sacar
consecuencia alguna respecto a la esencia de su poder. Debido a
esto Jellinek concluye que no hay poder del Estado necesario
para que el Estado pueda ser considerado como soberano24.
1.3.3.2. Autonomía
Este concepto se refiere a la capacidad del Estado de organizarse de
manera propia, este poder no puede derivarse de ningún otro sino
que tiene que proceder de sí mismo y según su propio derecho. El
Estado pues, hace su propia división y organización de cómo
efectuará sus funciones. A manera de ejemplo podemos señalar
lo siguiente: si una asociación con poder de dominación recibe su
organización de un Estado extraño a ella como ley de este último,
entonces la asociación primera no forma un Estado25.
Para caracterizar una nación como Estado, es menester que el
órgano supremo que pone en movimiento la actividad de la
asociación sea independiente; esto es, que no coincida
jurídicamente con el órgano de otro Estado. La identidad de órgano
lleva consigo necesariamente la identidad de los Estados26.
La primera característica que ha de tener un poder de dominación
independiente es que su organización descanse sobre leyes propias,
24 Ibídem pg. 28925 Ibídem pg. 29326 Ibídem pg. 293
44
de aquí la importancia suprema de las Constituciones de los Estados.
Además necesita poseer todas las funciones materiales y esenciales
de un poder del Estado.
Soberanía y autonomía se requieren mutuamente pues, la soberanía
es la capacidad para determinarse de un modo autónomo
jurídicamente; además de que el Estado soberano es el único que
puede, dentro de las limitaciones jurídicas que a sí mismo se haya
puesto, ordenar, de una manera plenamente libre, el campo de su
actividad. El Estado no soberano, por el contrario, se determina
libremente sólo en tanto que la esfera en que lo hace es aquella en
que obra como Estado.
1.4. Funciones del Estado
Las funciones del Estado han cambiado con el tiempo, por ejemplo,
en la Edad Media el soberano tenía sólo algunas de las funciones
que el Estado moderno reclama hoy en día, el poder y sus funciones
los compartía con la Iglesia, los nobles, propietarios, caballeros y
otros privilegiados; e incluso en ocasiones el soberano tenía que
realizar alianzas externas para poder controlar los grupos de interés
dentro de su territorio27.
Para Herman Heller la función del Estado viene de una situación
natural y cultural, pues, cuando una comunidad se asienta en un
lugar determinado tiene que organizarse de tal manera que pueda
proteger sus límites con pueblos adyacentes. Esta relación por lo
regular no es de una manera pacífica y genera mucha competencia
con pueblos vecinos, por esto, el Estado debe facilitar la organización
27 Heller, Hermann Teoría del Estado. México D.F.: Fondo de Cultura Económica.1998 pg 126
45
interna para la división del trabajo y establecer las relaciones de
intercambio e interdependencia28. La perspectiva realista de
Herman Heller es compartida también por John A. Hall y John
Ikenberry quienes proponen que la función estatal de proteger su
territorio impulsó la industrialización y en específico la relativa al
ramo militar29.
Aunque la función de protección es de suma importancia Heller
resalta el aspecto interno del Estado como el espacio donde se lleva
a cabo la función más importante, la cual en sus propias palabras
consiste en: “la organización y activación autónomas de la
cooperación social-territorial, fundada en la necesidad histórica de un
status vivendi común que armonice todas las oposiciones de
intereses dentro de una zona geográfica” 30.
A las relaciones entre grupos de interés que se den en el territorio
delimitado se le denominará política. En cuanto a esto, Susan
Strange apoya la idea de Bertrand De Jouvenal de que la política
está presente en situaciones en las que es necesario contar con la
participación de un grupo de personas o contar con la voluntad de
ciertos individuos para realizar un proyecto determinado por un grupo
o incluso por un individuo.
Consecuentemente, gran parte de la actividad del Estado estará
relacionada con esta última; sin embargo, no toda actividad del
28 Idem pg 25929 Hall, John A. & G. John Ikenberry. Op cit. pg 2730 Heller, Hermann Op. Cit. pg 260
46
Estado es política, sólo aquella relacionada directamente con la
dirección y que ocasiona cambios en la división del poder estatal31.
Aunque en ocasiones de tensión política cualquier actividad
administrativa puede utilizarse como tal, esta situación sólo se da en
contadas ocasiones y no es la regla en países con gobiernos
estables.
1.4.1. Funciones jurídicas del Estado
Dentro del Estado no sólo el gobierno es el que realiza actividades
políticas sino que también otros grupos de interés que pretenden por
lo menos dirigir cierto sector de la vida comunitaria, el objetivo
principal de estas organizaciones es tomar parte dentro de la
estructura estatal y plasmar su influencia de manera jurídica32.
Todo poder estatal, por necesidad existencial, tiene que aspirar a ser
poder jurídico; pero esto significa no solamente actuar como poder
en sentido técnico-jurídico sino valer como autoridad legítima que
obliga moralmente a la voluntad. Esto con el fin de lograr un
ordenamiento social territorial justo33.
El instrumento adecuado para regir la vida en comunidad bajo
criterios morales y de justicia es el derecho. El Estado pretende que
basándose en derecho cada uno reciba lo que le corresponda según
sus facultades y obligaciones y así se cree una justa relación. Por lo
tanto el Estado está justificado en lo que respecta a la organización
31 Ídem pg. 26332 Ídem pg. 26433 Ídem pg. 278
47
necesaria para asegurar el derecho en una determinada etapa de su
evolución34.
Para Herman Heller, es en el Estado moderno donde alcanza el más
alto grado de seguridad jurídica el status social del derecho, tanto en
relación con la certidumbre de sentido como con la de ejecución,
porque la organización jerárquica de aquél dispone de un cuerpo
extraordinariamente diferenciado desde el punto de vista técnico,
integrado por órganos dedicados al establecimiento, aplicación y
ejecución del derecho positivo. Para garantizar tan alto grado de
seguridad jurídica es supuesto necesario la soberanía del Estado35.
1.4.2. Funciones económicas del Estado
Una de las principales funciones del Estado dentro de la
economía es regular los intercambios, pues, causas económicas
tienen consecuencias políticas y viceversa, sin embargo, y como
señala Heller, la actividad del Estado en este sentido no se basa en
el poder económico sino en el poder político36.
La razón principal por la cual el Estado contemporáneo tiene que
influir en la economía es porque el sistema capitalista de libre
mercado no atiende a cuestiones de justicia y equidad, ni de
bienestar social, simplemente sigue la ley del máximo rendimiento.
Otro de los factores por los que el Estado se ve interesado en
participar en la economía es debido a que el poder político de los
34 Ídem pg. 28435 Ídem pg. 28736 Ídem pg. 273
48
Estados ve limitado por el de otros Estados mientras que las
fuerzas económicas mismasno tienen límites, la economía
nacional es en palabras de Heller, una ficción, pues ésta
simplemente se encuentra en los límites territoriales. El Estado
pretende que sus límites territoriales coincidan con los límites de
ciertas economías que permitan el bienestar de su población, puesto
que lo anterior le ofrece frutos políticos.
1.5. Cercanía de la ciudadanía con el Estado
La manera más directa de entender la cercanía del Estado con el
pueblo es la legitimación, en otras palabras, la aprobación que hace
el pueblo de la clase gobernante y de las reglas que rigen dentro de
la estructura política.
La falta de legitimación puede ocasionar en teoría la desaparición del
Estado pues, éste se encuentra ampliamente apoyado por las
grandes masas, los círculos culturales influyentes, y además por
los poseedores del poder económico. La causa principal de la crisis
de legitimación es la contradicción entre clases e intereses. El Estado
se encuentra frecuentemente en un dilema pues, debe asegurar la
lealtad de una clase mientras actúa en ventaja de otra clase.
Como la actividad estatal se expande y la transparencia de las
acciones del Estado también, el peligro de que este actuar asimétrico
del Estado se descubra es más probable37.
Las ideologías legitimadoras socialmente válidas en una comunidad
jurídica son las que deciden qué autoridad está llamada a
37 Held, David Political Theory and the Modern State. Stanford: Stanford University Press.1989
pg 84
49
establecer, aplicar y ejecutar los preceptos jurídicos positivos.
Esta autoridad ha de tener el poder de declarar, aplicar y también de
ejecutar el derecho, y únicamente tendrá este poder si, por lo menos,
los grupos que ejercen influencia decisiva están convencidos de que
esa autoridad se halla dispuesta a asegurar el derecho38.
1.5.1. Cercanía de la ciudadanía con el Estado a través de la
opinión pública
Una de las funciones de la opinión pública es que permite la
identificación del poder del Estado con el de la voluntad popular,
pues la opinión pública tiene cierto poder que fue menospreciado por
algún tiempo, por ejemplo en la obra de Thomas Hobbes el Leviatán,
dónde se afirma que el Soberano debe ser el único capaz de tomar
decisiones pues no debe responder a los deseos de nadie.
La postura de líderes políticos o culturales y de la misma población
hacia la opinión pública comienza a cambiar cuando se presentan
resultados de ésta última en el panorama político. La opinión pública
comienza a tener fuerza una vez que se consolida la educación y los
métodos de impresión mejoran, ya que a través de la prensa gran
número de personas tienen acceso a la información de lo que
acontece en su entorno comunitario39. Más adelante tomarían, el
lugar de la prensa, la radio, la televisión y actualmente el Internet.
Sin embargo, tener la información no es suficiente. Se requiere
de canales adecuados o foros en los cuales los ciudadanos puedan
expresarse. Si el Estado provee estos espacios se dará un diálogo
38 Heller Op. Cit. pg 286.39 Ídem, pg. 286
50
en el cual el Estado recibirá retroalimentación de los cambios y las
constantes de la opinión pública, si es que los hay. En caso de que el
Estado no conceda estos espacios de expresión se ocasionaría
descontento que podría provocar dudas sobre la legitimidad del
Estado pues el gobierno no estaría sirviendo a los intereses
comunitarios.
Un ejemplo del poder y la manipulación de la opinión pública se
presenta en el rompimiento de la Iglesia con el Estado ya que éste se
debió en gran medida a una falta de legitimación del poder de la
Iglesia pues, la sociedad deseaba ser dirigida en base a
argumentos racionales y no a ideas religiosas. La Iglesia no pudo
negociar esto pues de qué manera aceptaría perder poder político si
tendría que abandonar las bases de la religión que le daban
sustento. El Estado aprovechó esta situación y usó la opinión pública
para retirarle poder a la Iglesia. Aunque el nivel de educación
era bastante limitado aún, este fue suficiente para que el pueblo
se expresara a favor de una administración secular de la justicia y de
sus bienes materiales.
Aunque el pueblo no deseaba basarse en simples fundamentos
eclesiásticos tampoco deseaba apegarse a complejas teorías
científicas para decidir sobre sus asuntos. Por lo tanto, la opinión
pública se ha caracterizado por no ser compleja y representar juicios
y valores simples pero arraigados en la cultura comunitaria.
La opinión pública en su estado ideal es compartida tanto por el
gobierno como por los gobernados y está arraigada en principios y
doctrinas. El hecho de que el Estado comparta los mismos valores
51
expresados en la opinión pública fortalece la unidad estatal. Por lo
anterior, los Estados se esfuerzan por que sus actos sean vistos por
lo menos como jurídicos por la sociedad40.
La enorme importancia política de la opinión pública consiste en que,
en virtud de
su aprobación o desaprobación, asegura aquellas reglas
convencionales que son la base de la conexión social y de la unidad
estatal. La opinión pública ha venido a tomar sobre sí la función de
velar por la moral social y especialmente la política, tarea que nunca
hubiera podido llegar a realizar los preceptos jurídicos por sí solos41.
La opinión pública está regulada por un sector dirigente que
constituye siempre una minoría; sus opiniones son propagadas por
un gran número de intermediarios, para ser luego aceptadas por la
masa de quienes sólo intervienen pasivamente en la vida política42.
En cuanto a este aspecto Heller hace las siguientes observaciones.
Una distinción entre una clase políticamente activa y consciente y
otra clase que denomina como masa. El autor explica que dentro del
pueblo del Estado existe una pequeña elite política activa que
reflexiona sobre el modo de ser y el deber ser del Estado, sin
embargo, la otra parte, la masa, se rige sobre la rutina que más
adelante se convertirá en normatividad y la cual es justificación
suficiente del Estado43. Por lo consiguiente, el contenido de la opinión
pública es creado por aquella minoría política o económicamente
40 Ídem, pg. 22641 Ídem, pg. 22642 Idem pg 23043 Idem pg 277
52
más fuerte que, gracias a sus medios de poder, está en
condiciones de encauzar o apagar las diversas opiniones
existentes.
Para la exteriorización de la opinión pública se utilizan todos
los medios de expresión usuales entre los hombres, pero como
esa expresión busca siempre causar impresión, combatir y ganar,
todos esos medios de expresión se hallan sometidos a los patrones
de agitación, de la lucha y del engaño44.
1.6. Cambios a considerar en los Estados actuales.
La instauración de un nuevo orden internacional al final de la
Segunda Gran Guerra ocasionó cambios que se verían reflejados
no sólo en la realidad mundial sino también en las investigaciones
políticas académicas, los cuales han puesto en tela de juicio
los conceptos anteriormente expuestos o su aplicación en la realidad
política actual.
El periodo seguido de 1950 a la fecha ha tenido dos grandes
tendencias en las actividades de los Estados. En una primera fase
que va de 1950 a principios de los años setenta se caracterizó por un
crecimiento del estado de bienestar en los países europeos
principalmente, la seguridad social incluía entonces programas para
atención a accidentes laborales, pensiones para gente mayor,
desempleados y enfermos45.
44 Idem pg 23045 Kuhnle,Stein. Growth, adjustments and survival of European Welfare States. en Kuhnle,
Stein. Survival of the European Welfare State. Germany: Routledge Studies in European
Political Science. 2000 pg. 3
53
La segunda fase de 1970 a la fecha tuvo como marca principal la
tendencia de limitar las actividades del Estado sobre todo en cuanto
a los servicios que ofrecía a la población. La intervención del
mercado se apreciaba como positiva para tratar los servicios en lugar
de las tradicionales actividades del Estado. La razón del desprestigio
de la labor estatal se debió principalmente a las administraciones
de Margaret Thatcher en Gran Bretaña y Ronald Reagan en
Estados Unidos respectivamente, administraciones en las cuales la
ineficacia e ineficiencia en servicios ofrecidos por el gobierno
ocasionó que se cambiará la mirada al mercado como la mejor
alternativa.
El desprestigio del Estado benefactor hizo que éste perdiera fuerza
en la década de los ochenta en una gran cantidad de países
industrializados. Hubo países en el norte de Europa, como por
ejemplo Finlandia, donde la seguridad social no se despreció y esto
se convirtió en una gran ventaja para impulsar el desarrollo
económico de dicho país, pues el gobierno invirtió en capital humano,
educación y salud principalmente; obteniendo como resultado
beneficios en su competitividad. El Estado benefactor, como se
puede observar en el ejemplo finlandés, es un elemento clave para el
desarrollo de las economías, pues aunque las grandes empresas
multinacionales pueden impulsar el desarrollo tecnológico su
panorama de acción es limitado a la clase con cierto grado de
preparación, solo el Estado tiene un compromiso más serio con la
masa de la población y las resolución de sus necesidades46.
46 Castells, Manuel. The Information Age: Economy, Society and Culture Vol. II The Power of
Identity. Oxford: Blackwell Publishing. 2004 pg 312-315
54
El Estado benefactor no se limita a los individuos sino también actúa
a favor de las empresas transnacionales. La competitividad nacional
es todavía una función de políticas nacionales, y el atractivo de
economías depende todavía de las condiciones económicas locales,
por lo que las empresas multinacionales dependen de sus Estados
hogar para protección directa o indirecta47.
Son contados los casos en los que el Estado continuó su labor social
de cerca con la sociedad como el caso de Finlandia, sin embargo,
fue más común que los gobiernos dejaran en aras de las empresas
privadas gran parte de sus servicios sociales, resaltando educación y
salud. Esta estrategia para cubrir de una manera más efectiva y
eficiente las necesidades de la población de los Estados, como
deseaban los proliberales, no ha dado resultados positivos. Lo que
en realidad ha sucedido según Susan Strange es que algunas de las
responsabilidades básicas del Estado no están siendo cubiertas por
nadie48; entendemos por esto que el mercado ha sido excluyente al
proveer sus servicios de bienestar que si bien son en la mayoría de
casos de calidad, dejan fuera a sectores importantes de la población
que carece de recursos para cubrir las cuotas.
Esto se suma al hecho de que el Estado, de acuerdo a Manuel
Castells, no están siguiendo los procesos convencionales de
legitimación, dominación, redistribución y desarrollo. En cuanto a
los problemas en el proceso de legitimación las principales razones
por las que se da un estado de crisis de legitimidad de los Estados
en la actualidad es la falta de descentralización del poder nacional. 47 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 36448 Strange, Susan. La retirada del Estado: la diffusion del poder en la economía mundial.
Barcelona: Icaria editorial. 2003. pg.35
55
Los gobiernos locales y regionales pueden llegar a acuerdos para
balancear sus intereses y en ocasiones estos acuerdos pasan sobre
líneas partidistas del nivel nacional, cuando se tiene un poder
centralizado los acuerdos que se logran a niveles inferiores al
nacional no son tomados en cuenta o son menospreciados y es aquí
cuando se presenta la crisis de legitimidad49. Por lo tanto, la falta de
legitimidad de los gobiernos nacionales ha impulsado la
identificación de las comunidades con sus entidades políticas más
cercanas, locales y regionales.
La falta de dominación es debida por un lado a que los Estados
comparten las fuentes de poder en las decisiones económicas y
políticas con otros actores internacionales que socavan su soberanía
y autonomía, como son las empresas multinacionales, ONGs y el
crimen organizado que operan sobre fronteras nacionales. La
ausencia de un poder visible en el sistema ha dado lugar al término
gobernanza (governance) término muy socorrido en los estudios
políticos actuales y que a grandes rasgos se refiere al hecho
de ejercer autoridad sin gobierno.
Con respecto a la distribución y el desarrollo ha quedado claro que el
Estado no es el actor principal pero sí un factor clave. El desarrollo
de los países continúa siendo determinado por la efectividad de las
políticas públicas que genera mano de obra calificada y el lenguaje
político común que facilita el entendimiento entre las empresas y
los trabajadores. En términos de distribución de ingresos de manera
equitativa lamentablemente el Estado ha salido muy mal. Es una
tendencia general, inclusive en los países más desarrollados
49 Castells, Manuel. Op. Cit. pg. 334
56
podemos observar que la brecha entre acaudalados y desposeídos
sigue en aumentos.
Vale la pena mencionar cambios que se han producido en otros
sectores como los medios de comunicación y los cambios en la
agenda política global. La importancia de mencionar los medios en
este trabajo radica en el hecho de que la opinión pública tiene
nuevas alternativas de expresar su apego y descontento con el
actuar de sus gobiernos y hasta cierto punto calificar el desempeño
de los otros actores en la escena internacional que hemos
mencionado.
El Estado perdió sus principales medios de comunicación en los
últimos años, la mayoría de ellos ahora son propiedad privada. Hasta
cierto punto esto favorece el deseo de la sociedad de estar
informada a través de medios no manipulados por el Estado, aunque
no hay olvidar que los medios pueden seguir siendo manipulados
aunque no sea por el Estado sino por clases privilegiadas que
buscan generar poder político a través de los medios.
La única manera en que la relación entre Estado y medios no tenga
altibajos es que el Estado sea dueño y decida qué y qué no puede
saber la sociedad y sobre todo en qué momento. Como los medios
no pertenecen al Estado se presentan los siguientes problemas: la
pertenencia de éstos se divide en socios de los cuales algunos no
son nacionales, la penetrabilidad de los Estados es incuantificable y
el hecho de que gocen de cierto grado de autonomía los hace
incómodos para el desempeño de ciertos gobiernos50.
50 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 318
57
Los cambios en el sistema de mercado, en los avances
incontrolables en tecnología y en las nuevas tendencias políticas
que buscan solucionar problemas globales como desastres
ecológicos, crimen organizado o desequilibrios del cíclico sistema
capitalista de altas y bajas, ocasionan que el Estado tenga que
rearticularse o reestructurarse. Las fronteras políticas del Estado-
nacional se están expandiendo hacia otros aspectos mientras que su
poder de acción se limita a su propio territorio donde solo en
contadas ocasiones sus acciones satisfacen a la totalidad de sus
gobiernos locales y regionales. Como menciona Manuel Castells, el
Estado es muy pequeño para actuar dentro del nuevo orden
internacional y muy grande para atender las necesidades de los
individuos en sus sociedades.
El más grande problema para la agenda política global tiene
como principal problema no los fines sino los medios. Y es que
casi todas organizaciones no gubernamentales están de acuerdo
en los beneficios de hacer algo por el planeta, tomando como
ejemplo a los ecologistas; igualmente casi todas las multinacionales
están de acuerdo en el hecho de llegar primero a los nichos de
mercado y eliminar a la competencia dentro o fuera de las fronteras
de su Estado-hogar. Sin embargo, son los Estados los que aún no
pueden llegar a acuerdos congruentes de cómo lograr los objetivos
de la agenda política, sobre todo si eso implica que las élites políticas
nacionales pierdan aún más poder de decisión, que en términos de
política internacional podemos llamar soberanía.
58
Una de las posibles soluciones por la que los jefes de Estado
de los países desarrollados han optado ha sido la de apoyarse en
ciertas áreas formando redes de Estados donde tratarán de seguir
los procesos estatales de legitimación, dominación, redistribución y
desarrollo. Al mismo tiempo que no descuidan sus tres niveles de
acción, local, regional y nacional. Lo irónico de la situación es que
uno de los requisitos para que una red de Estados funcione
efectivamente es que los Estados miembros de esta red se olviden
de su soberanía, incluso los más grandes y poderosos porque
de lo contrario cada Estado decidiría dirigir los asuntos de sus
Estados a su manera y siguiendo sus propios intereses51.
Y el asunto es irónico puesto que una de las opciones que los
Estados tienen para defender su soberanía les pide simplemente que
la cedan a un poder central. La siguiente cita de Castells ejemplifica
perfectamente el sentir, en este caso de los Estados europeos, de
evitar a toda costa la pérdida de soberanía incluso si esto requiere
que se vea un poco más comprometida.
The formation of the European Union was not a process of building
the European federal state of the future, but the construction of a
political cartel, the Brussels cartel, in which European nation-states
can still carve out, collectively, some level of sovereignty from the
new global disorder, and then distribute the benefits among its
members, under endlessly negotiated rules52.
51 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 36352 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 329
59
Sería imprudente decir que la situación de los Estados no ha
cambiado y que siguen siendo el actor único y más importante del
panorama internacional. Lo que es un hecho es que de cierta manera
el Estado, a pesar de sus deficiencias, representa un baluarte como
arena política para el mundo occidental cuyo fin ideal es el de
solucionar los problemas entre los hombres a través del
enfrentamiento de sus posturas bajo un orden establecido.
Aunque ha habido cambios en el sistema estatal podemos decir que
el Estado es todavía un sitio de suma importancia para dirimir
conflictos entre fuerzas globales, supranacionales, nacionales,
regionales y locales por lo siguiente: las tendencias hacia la
globalización y regionalización provocan una tendencia contraria en
la búsqueda popular por transparencia, confianza democrática y
proximidad, además el deseo de identidad local, regional o nacional
refleja un fuerte poder, especialmente en los Estados nacionales,
para compensar de las amenazas de vecinos poderosos y
las crecientes instituciones supranacionales que carecen de
confianza democrática.
Así que, los Estados están todavía mejor situados para tratar con
problemas sociales en su escala subnacional. Mientras que los
cuerpos supranacionales parecen preocuparse más en la
internacionalización de capital y la competitividad estructural de
macro regiones y sus constituyentes economías nacionales y
regionales, estos cuerpos pierden interés en conflictos sociales y
políticas distributivas.
60
Por lo anterior, el Estado se encuentra en un dilema: debe ser
activamente comprometido con la administración del proceso de
internacionalización y al mismo tiempo es la única instancia política
con la capacidad de detener la creciente divergencia en la dinámica y
condiciones del mercado global.
61
CAPÍTULO II: EL ESTADO Y SU ORIGEN
2.1. ORIGEN DEL ESTADO
El Estado no ha sido el mismo desde su origen. Es un fenómeno que
ha estado en constante evolución, desde consistir en formas
organizativas simples hasta dimensiones más complejas. De
acuerdo a historiadores, antropólogos, etc. la sociedad humana
ha pasado desde el Estado Primitivo, que data de hace
aproximadamente cinco mil años, pasando por el Estado Feudal,
hasta llegar al Estado – Nación que actualmente conforma nuestra
sociedad, que se funda en el reconocimiento de la personalidad
jurídica de cada uno y en la aceptación de la interacción con las
entidades políticas autónomas del Estado.
Francisco Porrúa Pérez en su obra Teoría del Estado, relata los
hechos políticos más importantes que dieron origen al Estado53, los
cuales resumo a continuación:
ASIA ORIENTAL: Es a partir del siglo VIII, a. J. C., que se da la
existencia de sociedades políticas gobernadas por un
monarca. La monarquía se perpetuaba hereditariamente, por lo
que las familias titulares del poder se les conoce como dinastías
imperiales. En aquel tiempo, se suponía al emperador como el
representante del cielo y señor absoluto de todos los hombres,
aunque respondía ante el pueblo con la concordancia de sus
actos con las leyes54.53 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p.48 - 88.54 Posteriormente, apareció en China el feudalismo dividiéndose el ejercicio del poder que
recayó en una multitud de señores feudales, convirtiéndose el emperador en una figura
simbólica. El problema de esta época es que se caracterizó por la corrupción y decadencia de
las costumbres, por lo que filósofos como Confucio y Lao-Tsé trataron que renaciera la ética
de la vida y de la sociedad. PO RRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa,
62
ANTIGUO ORIENTE: Existieron culturas humanas de gran esplendor
como Egipto, Persia, Siria, Israel, etcétera. Al existir por milenios,
estos pueblos contaron con inagotables hechos políticos; sin
embargo, esta época se caracterizó por tener un “Estado
despótico o teocrático”. Al ser despótico, la autoridad era tan
regia que la capacidad de las personas en el derecho privado
estaba restringida, así como la capacidad para actuar dentro
del derecho público se limitaba a los individuos pertenecientes a
una clase o casta privilegiada. Y el ser teocrático significa que existía
una relación entre el soberano de la comunidad política y la divinidad.
GRECIA: Dos organizaciones políticas se dieron en la cultura griega,
la espartana y la ateniense55. Con el tiempo, los habitantes de las
polis tomaron parte en las tareas del Gobierno, reconociéndoseles
como hombres libres. No obstante, no participaron en un plano de
igualdad pues la sociedad se dividía en cuatro clases, según su
fortuna y los derechos y deberes estaban en proporción a su riqueza.
La característica fundamental de la organización política griega es la
potestad absoluta en relación con la misma, con la organización
política, que su capacidad para participar en ella a través de la
elaboración de las leyes. Ya formuladas las leyes eran impuestas a
los individuos, de tal manera que no tenían libertad, en el sentido
actual.
México, 32° ed, 1999.55 En Esparta, existieron los dorios que conquistaron la Península de Peloponeso y formaron la
clase de los ilotas quienes vivieron en un régimen militar. En Atenas, el grupo tribal los demos
impusieron su autoridad a los otros, surgiendo una sociedad política monárquica, y los jefes de
los demos tuvieron una vida privilegiada, formando la clase de los eupátridas o bien nacidos.
Ibídem.
63
ROMA: Su fundación data del año 750 a. J. C. En sus comienzos,
el gobierno era monárquica electiva y se dividía en dos clases: los
patricios y la plebe. Los patricios era la clase aristocrática tenía
derechos políticos, y que al reunirse en diez grupos formaban las
curias. En el año 506 a. J. C. aparece la República como forma de
gobierno, pero es a finales del siglo II a. J. C. que empieza el ocaso
de la República. Y se instaura el imperio como régimen monárquico
absoluto que perdura hasta la caída de Roma en el 476 d. J. C.
Cabe decir que tratándose de las relaciones de Derecho Público
existía una esfera de derechos de los hombres, pero limitada ya que
el hombre no siempre tenía la calidad de persona. Esta situación
perduró, incluso después de haber adoptado el Cristianismo.
EDAD MEDIA: Tuvo su florecimiento con la caída del imperio
romano de occidente en el año 476. En esta época siguen in
fluyendo las ideas del imperio romano recogidas por Carlomagno,
aunque dentro de las comunidades políticas desaparece el monismo
político. En la época feudal se acentúa el dualismo, es decir, al lado
del poder del soberano existía la justicia popular. El poder se fue
dividiendo de tal manera que se afirmó la posición de los señores
feudales dentro de la comunidad política.
ESTADO MODERNO: A finales de la Edad Media se hicieron
esfuerzos por unir al Estado, territorial y administrativamente, puesto
que ésta se encontraba dividida a causa del feudalismo. Con el
Renacimiento surgió la concepción del Estado Moderno, al igual que
revalorizó la razón humana la colocó como centro del universo.
Se supera el dualismo; el Estado está por encima de la Iglesia;
desaparece el feudalismo. En esta época nace el absolutismo que
64
logró nivelar las diferencias entre las clases y los ciudadanos
llegaron a tener igualdad jurídica con sus variantes desde 1789
hasta nuestros días. La estructuración constitucional del Estado
Moderno es de una comunidad nacional organizada de acuerdo a
las funciones correspondientes, además de contar con un orden
jurídico que regula las relaciones entre el Estado y los individuos;
reconociendo la libertad individual, y sometido al poder del Estado de
manera limitada, siempre con el fin de obtener el bien común.
Ciertamente, Massimo Severo Giannini, establece en su obra
Derecho Administrativo, que las guerras de finales del siglo XV
impulsaron a España, Francia e Inglaterra a constituirse en Estados.
Por lo tanto, el nacimiento del Estado comprende el período desde
finales del siglo XV, hasta el siglo XVII56.
Posteriormente, durante los siglos XVII, XVIII y XIX, el Estado
Constitucional tuvo su origen con J. Locke, Montesquieu, Rousseau,
T. Jefferson y el abate Siéyes, conforme a lo establecido por el
Diccionario de Historia Universal I, el cual indica que entre las
exigencias del pensamiento liberal constitucional, debía poseer
una constitución no otorgada, introducir la división de poderes y
garantizar los derechos fundamentales57.
El Estado es una realidad política. Es un hecho social de naturaleza
política, en el que los hombres se agrupan con sus semejantes,
estableciendo entre sí una serie de relaciones, una
intercomunicación de ideas y de servicios, fundamentalmente por la 56 SEVERO GIANNINI, Massimo . Derecho Administrativo. Ministerio para las Administraciones
Públicas (MAP), Madrid, 1991, p. 47.57 Diccionario de Historia Universal I. Ed. Rioduero, España, 1980, p. 35.
65
división de tareas. Tales hechos sociales han existido desde la
aparición del hombre y seguirán existiendo mientras subsista la
humanidad.
2.2. CONCEPTO DEL ESTADO
Existen distintas concepciones de la palabra Estado, desde su
magnificación hegeliana, al decir que todo lo que el hombre es,
se lo debe al Estado, hasta la consideración de Marx de ser un
instrumento de dominio de una clase sobre otras; sin embargo,
también se le puede entender como el territorio que cuenta con
organización jurídica para gobernar a la sociedad integrante del
mismo, en pro de la convivencia, la armonía, la paz social y el bien
común.
En realidad, ¿Qué es el Estado?. Muchos han tratado de dar
respuesta a esta interrogante suscitando otras preguntas. La
palabra ESTADO, etimológicamente, nace de la voz latina status, la
cual toma un sentido político de “unidad política moderna” con
Nicolás Maquiavelo, notable hombre de Estado y pensador florentino
(1469-1527). En 1513, a este filósofo se le atribuye la introducción
del “Estado” con su obra El Príncipe, estableciendo: “Los Estados y
soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres
fueron, y son, o repúblicas o principados”. En esta obra,
examinó las causas de la grandeza y decadencia de los Estados,
y en atención a ellas, propuso una serie de medidas a seguir por los
gobernantes para la adquisición, conservación y fomento de su
poder.
66
Se puede también definir al Estado como Poder, es decir, como el
órgano superior, soberano e independiente por encima del cual
no existe autoridad superior o, como estructura social, o sea, el
Pueblo. Maquiavelo, en sus reflexiones sobre el poder, lo
considera como uno de los ingredientes fundamentales de la
comunidad política, y que al convertirse en soberanía, dio origen al
Estado moderno.
Citando a Francisco Porrúa Pérez, nos da la siguiente idea:
“…El Estado como ente cultural tiene por objeto la obtención de un
fin. Ya sabemos que todo producto de la cultura se caracteriza por
llevar dentro de sí una finalidad, aquello para lo cual es creado por
el hombre. Siendo el Estado una institución humana, tiene
naturalmente un fin. No puede dejar de tenerlo. Los hombres que
componen el Estado, los gobernantes y los gobernados, al agruparse
formando la sociedad estat al, persiguen un fin. El Estado encierra en
su actividad una intención que es la determinante y el motor de toda
su estructura…El fin será el que determine las atribuciones, la
competencia material de los diferentes órganos del Estado, y en
función de esa competencia se crearán órganos. En este fin está la
razón última del Estado y su diferencia específica con otras
sociedades…”58.
Igualmente, comenta que en su acepción más amplia, el Estado
equivale a manera de ser o estar las cosas, o de estar construida
políticamente una comunidad humana. Pero dentro del Estado hay
otros grupos sociales en los que el hombre interactúa con sus
58 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 198.
67
semejantes, como la familia, las sociedades civiles, etc. y que en
una interacción más amplia forman lo que es el Estado.
Jellinek, estima que el Estado es una unidad de asociación,
constituida por hombres que viven en un territorio. Pero para él, esa
unidad no es real, sino que es producto de una síntesis mental.
Muchos critican la postura cognoscitiva de este autor, como Porrúa
Pérez, quien, al contrario, opina que el Estado no es un símbolo, sino
un ente que existe en la realidad y que lo podemos conocer en todos
sus diversos aspectos, auxiliados por nuestra razón y por el método
intuitivo. El Estado es un ente de la realidad y de la cultura59.
En el siglo XVIII, Carlos de Secondat, barón de la Bréde y de
Montesquieu (1689-1755) publicó su obra El espíritu de las leyes, en
la cual su doctrina política no considera al hombre como un ser
único, sino que le es imprescindible vivir en sociedad de la que es
sujeto de influencias, así como, hace mención de la división de los
poderes60.
El filósofo Hans Kelsen en su estudio de la Teoría General del
Estado, identifica al Estado con el Derecho, afirmando que el Estado
no puede ser concebido sin el Derecho, porque el Derecho positivo
no puede ser pensado aparte del Estado, ya que son una misma
cosa y afirma que el Estado es la totalidad de orden jurídico, en tanto
que las demás personas jurídicas son órdenes jurídicos parciales.59 PORRÚA PÉRE Z, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p.
145,153.60 Ibídem. p. 98.
68
De acuerdo a las palabras del Dr. Moisés Romero Beristáin,
“Nosotros formamos parte del Estado y éste forma parte nosotros, lo
sentimos, lo vemos actuar y se manifiesta en la sociedad a través del
órgano jurisdiccional que dice el derecho o a través de un órgano
administrativo prestando un servicio público…”61.
Para el pensador ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1721-1778),
en su obra más importante y conocida de su doctrina política El
Contrato Social de 1762, plasma que el hombre vivía en una edad
primitiva de total libertad, en un plano de igualdad con los demás.
Obviamente, la necesidad de subsistir hizo que el hombre empezara
a desarrollarse, naciendo con ello el enfrentamiento y la desigualdad
entre los hombres y dando fin al estado primitivo.
Sin embargo, para recuperar la libertad optaron por someterse a un
gobernante dando vida al Estado, en donde los hombres ceden a la
comunidad, quien fuera la depositaria de la soberanía, sus derechos
que serían devueltos mediante protección. Era un pacto habido entre
hombres en el cual le cedían al gobernante soberano la
voluntad colectiva, desafortunadamente, hubo abuso de poder y por
ello, fue necesario hacer uso del Derecho, quedando tanto los
gobernantes como los gobernados dentro del marco de la ley. Es
decir, los gobernantes sólo pueden hacer lo que la ley les permite, y
los gobernados pueden realizar todo lo que no les prohíban. Por
lo tanto, un Estado regido por normas jurídicas vigentes se considera
como Estado de Derecho.61 ROMERO BERISTAIN, Moisés. Fondo Monetario Internacional, sus implicaciones
financieras y constitucionales en nuestro país. México, 1991, p.1. Tesis para optar al grado de
Maestro en Derecho. Universidad Autónoma de Tlaxcala.
69
Cabe decir, que el artículo 39 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos establece que la soberanía de la nación
reside en el pueblo, pero que lo delega al Estado para que lo
ejerza a través de sus poderes, siempre y cuando, se respeten
las garantías de los ciudadanos y les permitan realizar sus fines
humanos.
Entonces, ¿qué es el Estado de Derecho?. De acuerdo al Diccionario
de Derecho de Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, “El Estado de
Derecho es aquel cuyo poder se encuentra determinado por
preceptos legales, de tal modo que no puede exigir de sus
miembros ninguna acción u omisión que no tenga su fundamento en
la existencia de una norma jurídica preestablecida”62.
El Estado no es un ente sustancial, es decir, no existe por sí mismo,
sino que es un ente accidental de la categoría que Aristóteles nominó
como relación. Es un complejo de relaciones entre sujetos en busca
del bien común, que para Gustavo Radbruch, citado por Ernesto
Gutiérrez y Gonzalez, el bien común, es el bien de todos o de un
gran número de individuos que está representado por el Estado63. Sin
embargo, para vivir bien se requiere de las voluntades colectivas, es
decir de la concordia, que es un acuerdo de las voluntades, de
intereses sociales en torno al interés común. Por lo tanto, si
hubieran individuos en contra de esto, cabría lo dicho por Aristóteles
que “si nadie cuida el bien común, este perece”.
62 DE PINA, Rafael y Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Ed. Porrúa, México, 27 ed,
1999, p.276.63 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo
al Estilo Mexicano. Ed. Porrúa, México, 1993, p. 18.
70
Para Platón (429-347 a. J. C.) en su obra principal La República, da
las bases para la estructuración de un Estado Ideal en el que debe
prevalecer la justicia como valor supremo.
De igual manera, menciona que las funciones del Estado se debían
dividir en tres clases: los labradores, los militares y los magistrados.
Estos últimos debían ser hombres selectos e inteligentes para estar
capacitados para gobernar. Posteriormente, en su obra Las Leyes
modificó su concepción del Estado Ideal ya que se percató que
debido a las imperfecciones de la persona humana era imposible
llegar a la perfección del Estado, por lo tanto, plasmó la necesidad de
implantar el orden jurídico como elemento imprescindible en la
comunidad política.
El francés Jean Dabin, se plantea la pregunta ¿El Estado es dado o
construido?. El Estado - dice el pensador belga - sólo existe por los
individuos y para los individuos, el Estado es una persona moral y
por serlo, no existe por sí y para sí, sino que existe creado por los
hombres y para los hombres64. Por otro lado, en la apreciación de
Aristóteles: “el estado nació de la necesidad de vivir, y existe por
causa de la necesidad de vivir bien”, así como “El hombre es un
animal social” incapaz de subsistir fuera de la comunidad de sus
semejantes, porque necesita debido a su naturaleza de la
sociedad para llegar a su perfección. El hombre, entonces, es
social por naturaleza, y su integración a la sociedad es parte de ese
impulso social.
64 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 238.
71
Pero, ¿qué es la Sociedad?. Se le puede considerar como el
conjunto de seres vivientes organizados para poder sobrevivir,
satisfaciendo sus necesidades como alimento, reproducción, así
como realización personal y en conjunto. Es el círculo o ambiente en
el que interactúa el individuo en concordancia con los demás
para lograr su máxima satisfacción.
Santo Tomás de Aquino, la figura de mayor categoría en la Edad
Media, toma de Aristóteles la concepción de la necesidad de la
sociedad política en la vida del individuo como ser social, justificando
la comunidad política como instrumento para el desarrollo de la
sociedad; para la obtención del bien común, y como unificador de la
sociedad para evitar su disolución a causa del egoísmo que existe
entre los hombres65.
Todas las corrientes filosóficas y políticas, concuerdan que los seres
humanos son seres individuales, sociales que para vivir y
desarrollarse requieren de la cooperación de los demás individuos
integrantes de la sociedad para lograr el bienestar común dentro del
Estado. No obstante, como una excepción, los sofistas y Maquiavelo
no profundizaron en la concepción del Estado; únicamente, se
ocuparon de dar a los hombres los medios para lograr el poder
político y dominación efectivamente, apoyando la frase maquiavélica
de ”el fin justifica los medios”. En cambio, Aristóteles, así como los
filósofos de la Escolástica de la Edad Media, muy a pesar de realizar
un estudio más profundo del Estado, no lograron expresar una
doctrina completa de la naturaleza del Estado.
65 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32°ed, 1999, p. 78.
72
Se puede concluir diciendo que el Estado es la comunidad que
engloba a todos los individuos que habitan un territorio determinado
en una corporación única, dotada de un poder de mando originario y
que fue fundada sobre la base del interés general y común que une
entre sí, a pesar de las diferencias que separan a los hombres que
viven juntos en un mismo país.
2.3. ELEMENTOS DEL ESTADO
Dentro de la Doctrina de Kelsen, intervienen conceptos que giran en
torno al Estado que se refieren a la validez y vigencia del orden
jurídico positivo como: Orden jurídico- voluntad del Estado.
Territorio- esfera espacial de validez del orden jurídico positivo.
Pueblo - esfera personal de validez del orden jurídico positivo.
Soberanía- cualidad del orden jurídico de ser supremo y total. Poder
de Estado- vigencia o validez del orden jurídico.
Centralización o descentralización- problema de articulación del
orden jurídico.
Kelsen toma al Estado como ente jurídico sin considerar los aspectos
sociológicos y de valoración jurídica por ser temas metajurídicos, sin
embargo, el mismo se contradice al decir que “El Estado no son los
hombres que vemos y tocamos, sino únicamente un sistema de
normas que tiene por contenido una conducta humana”.
El Derecho nace de la realidad social, puesto que el sistema jurídico
se basa en hechos en los que intervenga el hombre, en donde su
conducta hace efectivo al orden jurídico. Por lo tanto, así como el
Derecho nace de la realidad social, debe evolucionar con la misma.
73
Sustentando lo dicho, Francisco Porrúa Pérez comenta: “Por debajo
del Estado, en sentido puramente jurídico o kelseniano, existe
una realidad social que lo produce inicialmente, que lo elabora,
que después lo va condicionando, manteniendo, vitalizando, y
finalmente lo va desarrollando, adaptando ese orden jurídico a las
cambiantes realidades sociológicas que ha regular”66.
Para que pueda definirse correctamente al Estado, cualesquiera sea
la corriente o teoría, deben incluirse, en su definición, los tres
elementos personales indispensables en su estructuración:
a) Población, b) Territorio, siendo los elementos materiales del
Estado, y c) Poder Soberano, como elemento formal. De acuerdo
a R. Carré de Malberg, en su libro Teoría general del Estado, estos
elementos se definen como67:
a) POBLACIÓN
- En cada Estado se encuentra, desde luego, un cierto
número de hombres que componen la población.
- La pertenencia al Estado hállase condicionada por un vínculo
jurídico específico: la nacionalidad, que debe distinguirse de la
ciudadanía, que implica la facultad de intervenir, con el carácter
de órgano, en la vida pública.
- La población de un Estado vale sobre todo como pueblo,
constituyendo étnica y políticamente el núcleo de energías
convergentes mantenedor de aquél en el espacio y tiempo.
66 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 186.67 Ibídem.
74
b) TERRITORIO
- Conforme al artículo 42 de la Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos, es la superficie terrestre o subsuelo, espacio aéreo y
las porciones de mar que bañan el territorio, donde el Estado
pueda ejercer su soberanía, así como donde realice su unidad y
pueda imponer su potestad, de acuerdo a normas creadas o
reconocidas por el propio Estado.
c) PODER SOBERANO
- Imperio, potestad de dominio o jurisdicción ejercida
autoritariamente sobre los individuos que forman parte del grupo
nacional.
- Facultad del Estado para ordenar, mandar o hacer una cosa y
que en la esfera política se manifiesta como Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.
En efecto, como consecuencia del orden jurídico del país, la
comunidad nacional, considerada bien sea en el conjunto de sus
miembros actualmente en vida o de las próximas generaciones, está
organizada en un sujeto jurídico único con voluntad única, expresada
por los órganos de la Nación traduciéndola en la voluntad colectiva
de la comunidad.
2.4. GOBIERNO
Al gobierno se le puede considerar, en sentido amplio, como el
conjunto de los órganos mediante los cuales el Estado actúa a
través de un ordenamiento jurídico, en cumplimiento de sus
fines; y en sentido restringido, es el conjunto de los órganos
75
superiores del Poder Ejecutivo, bajo la presidencia del jefe de
Estado.
De la palabra Gobierno, Roberto Ríos Elizondo, sustentándose en la
Enciclopedia del Idioma –diccionario histórico y moderno de la lengua
española, de Martín Alonso, expresa lo siguiente: “gobierno” del latín
gubernus, con relación al verbo gobernare, es la acción y efecto de
gobernar una nación68.
Ahora bien, para que el Gobierno exista y funcione necesita de
dos elementos importantes que son: el Estado y el Derecho. Sin
embargo, los conceptos de Estado y Derecho entran en la
paradoja de determinar si el Estado se antepone al Derecho o,
viceversa. Por lo tanto, antes de analizarlos basta decir que como
quiera que se juzguen, ambos son realidades históricas de existencia
permanente.
La Escuela Analítica fundada en Inglaterra por John Austin a
principios del siglo XIX, considera al Estado por encima del
Derecho, argumentando que el Derecho es consecuencia de las
decisiones del jefe de Estado o de los órganos que los integran. En
cambio, los iusnaturalistas de la época moderna abarcando filósofos
como Hugo Grocio,
Juan Jacobo Rousseau, Kant y Fitche, en el siglo XVII y XVIII,
sostuvieron la preeminencia del Derecho sobre el Estado.
68 RÍOS ELIZONDO, Roberto. El acto de gobierno. Ed. Porrúa, México, 1975, p. 388.
76
Sin embargo, juristas tan distinguidos como León Duguit sostuvieron
la existencia de una regla jurídica que se antepone incluso al Estado.
Esta regla se refiere a que el Estado, aunque por encima del
mismo no existe un poder supremo, también cuenta con una
limitación al poder de sus funcionarios y que debe prevalecer en ellos
la solidaridad social en la prestación de los servicios públicos.
Sobre el tema el maestro francés León Duguit comenta:
“No solamente hay cosas que el Estado no puede hacer, sino que
hay también cosas que el Estado está obligado a hacer…y los
Estados modernos, Francia particularmente, han reconocido
expresamente, por leyes recientes, alguna de estas obligaciones y
organizado servicios públicos para asegurar su realización…Fácil es
determinar el fundamento de estas diversas obligaciones positivas
del Estado si se admite la doctrina de la solidaridad social…La regla
de derecho impone a todos la obligación de no hacer nada que
sea contrario a la solidaridad social, y de hacer todo cuanto es
menester para asegurar el desenvolvimiento de esta solidaridad. La
regla de derecho así fundamentada y comprendida, se impone a
todos, gobernados y gobernantes…En una palabra: se impone al
Estado, sean cuales fuesen sus formas políticas” 69.
Según nuestro criterio, el Estado es una organización creada
por la Nación y el Derecho Positivo es formulado y aplicado por el
Estado. El Estado y el Derecho son dos conceptos estrictamente
distintos, pero de suma relación entre sí, porque el ordenamiento
69 TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Ed. Porrúa, México, 10° ed,
1970, p. 86.
77
jurídico es la columna vertebral de la corporación política, así como
esta corporación o Estado es la base sociológica del Derecho.
Sobre este último comentario, Herman Heller expresa: “El Estado
viene realmente a ser la fuente de validez formal del derecho, por
cuanto él establece y asegura el derecho legal mediante órganos y
señala las condiciones para la validez del derecho consuetudinario”70.
La unión entre los conceptos Estado y Derecho es de gran relevancia
porque dan resultado a lo que conocemos como Estado de Derecho.
Puede afirmarse que el Estado Social de Derecho es resultado de la
creatividad humana que busca alcanzar la estabilidad gubernamental
que permita satisfacer las necesidades básicas y lograr su
ascenso sociocultural hacia una vida moderna, en donde la
solidaridad sea el elemento que atempere las desigualdades y logre
solucionar los problemas.
La democracia se asocia con el Estado de Derecho, porque es
el medio para constituirlo, así como el Estado de Derecho es su
base. Empero, debemos tener presente la frase de Mario de la
Cueva: “el Estado principia donde la democracia termina”71.
Aristóteles decía que el poder de mando o de gobierno podía residir
en un solo individuo, en una minoría o en una mayoría. Cuando
mencionó una mayoría se refería a la democracia, que existe
cuando ese poder favorecer a todos por igual. Cabe decir, que
70 HELLER, Herman. Teoría del Estado, Sección Tercera, Parte III. Fondo de Cultura
Económica, México, 1942, p. 211.71 Barra Mexicana de Abogados. Estado de Derecho, Colección Foro de la Barra Mexicana. Ed.
Themis, México, 1° ed, 1997, p. 54.
78
nuestra Constitución Política en su artículo 40 consagra a la
democracia, al expresar que estamos constituidos como un
gobierno democrático. Asimismo, en el artículo 39, se establece
que el poder público dimana del pueblo y para beneficio del mismo,
situación que caracteriza a la democracia.
Citando a Tena Ramírez nos da la siguiente idea:
“…La democracia moderna es resultante del liberalismo político, por
cuanto constituye la fórmula conciliatoria entre la libertad individual y
la coacción social.. Continúa diciendo que
…mediante la democracia dio respuesta el liberalismo político a la
pregunta de Rousseau en su obra del Contrato Social, de cómo
encontrar una forma de sociedad en la que cada uno, aún uniéndose
a los demás, se obedezca a sí mismo y mantenga, por consiguiente,
su libertad anterior”72.
Rousseau, visualizó a esta sociedad en donde el poder de gobierno
era determinado por el pueblo. Entonces, el individuo es partícipe de
la creación de la forma de gobierno, así como, subordinado de la
voluntad del Estado establecida en su ordenamiento jurídico.
Retomando las palabras de Tena Ramírez, la democracia significa
que la voluntad representada en el orden legal del Estado es idéntica
a las voluntades de los súbditos. Sin embargo, recalcando que los
gobernantes sólo pueden hacer lo que la ley les permite, y por
consiguiente, los gobernados pueden hacer todo lo que no les
prohíban. Por lo tanto, un Estado cuyos diferentes órganos de
72 TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Ed. Porrúa, México, 10° ed,
1970, p. 95.
79
gobierno y los individuos que lo integren se encuentren sometidos a
las normas jurídicas vigentes es reconocido como Estado de
Derecho.
2.5. ACTIVIDADES DEL ESTADO
La división de Poderes es una institución política proyectada en la
historia, pues desde Aristóteles hasta Montesquieu, inclusive todos a
quienes les preocupó la división de poderes, dedujeron sus principios
de acuerdo a una realidad histórica.
Considerada como la principal limitación interna del Poder Público, la
división de poderes halla su complemento en la limitación externa de
las garantías individuales, ya que si en un solo poder se acomodan
todas las facultades, hiciese lo que a su derecho convenga.
Al respecto, Locke en su ensayo sobre el gobierno civil afirmaba:
“Para la fragilidad humana la tentación de abusar del Poder sería
muy grande, si las misma personas que tienen el poder de hacer
las leyes tuvieran también el poder de ejecutarlas; porque
podrían dispensarse entonces de obedecer las leyes que formulan
y acomodar la ley a su interés privado, haciéndola y ejecutándola a la
vez, y, en consecuencia, llegar a tener un interés distinto del resto de
la comunidad, contrario al fin de la sociedad y del Estado”73.
Por ello, Montesquieu decía: “Para que no pueda abusarse del poder,
es preciso que por disposición misma de las cosas, el poder detenga
73 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al
Estilo Mexicano. Ed. Porrúa, México, 1993, p.69.
80
al poder” 74. Esto quiere decir que al limitar el poder público, a través
de la división, garantiza la libertad individual.
No se trata que la división de poderes sea rígida y no permita que un
poder intervenga en el otro, sino que cada uno en su competencia y
facultades logren la coordinación en sus funciones para lograr el fin
del Estado. Al respecto, Marcel de la Bigne de Villeneuve, en su libro
El fin del principio de separación de Poderes, desarrolla una idea de
Santo Tomás de Aquino: “No es separación de Poderes
estatales, sino una unidad de poder en el Estado…Diferenciación y
especialización de funciones…pero al mismo tiempo coordinación de
funciones, asegurada por la unidad del oficio estatal supremo…”75.
El Estado a través de las funciones delegadas, realiza sus fines. Al
respecto, Gabino Fraga dice: “que las funciones constituyen la forma
de ejercicio de las atribuciones” 76. Y entre las funciones que tiene
el Estado señalamos la seguridad, tranquilidad, justicia, bienestar
en el orden económico y cultural.
Herman Heller, sobre la función del Estado, comenta:
“La función del Estado, como la de todo fenómeno histórico, consiste,
pues, en la organización y activación autónomas de la cooperación
social-territorial, fundada en la necesidad histórica de un status
vivendi común que armonice todas las oposiciones de intereses
dentro de una zona geográfica, la cual, en tanto no exista un
74 Ibídem. 75 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administr ativo, Primer Curso . Ed. Porrúa, México, 28° ed,
2000, p. 2376 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Ed. Porrúa, México, 28° ed, 1989.
81
estado mundial, aparece delimitada por otros grupos territoria les
de dominación de naturaleza semejante” 77.
En nuestro Derecho Positivo se ha adoptado la doctrina clásica de la
división de poderes, siendo las funciones encomendadas a los
poderes públicos que deberán hacer, cumplir, ejercitar, siempre con
un fin jurídico. Al hablar de la función del Estado, Andrés Serra Rojas
menciona que “las funciones del Estado son los medios o formas
diversas que adopta el Derecho para realizar los fines del Estado”78.
En virtud del artículo 49 de nuestra Constitución, el Supremo
Poder de la Federación, se divide para su ejercicio en tres
funciones que son: la Ejecutiva, la Legislativa, y Jurisdiccional,
cada uno de estos Poderes con objetivos distintos. Esta misma
estructura es guardada para los 31 estados integrantes de nuestra
Federación, según el artículo 116 de la misma ley. Retomando el
artículo 49, se menciona que no podrán reunirse en una sola
persona a corporación, dos o más poderes, ni que el Legislativo le
corresponde a un solo individuo, salvo las facultades
extraordinarias del Ejecutivo, conforme al artículo 29 de la ley
suprema, establecidas para casos de emergencia nacional. En
ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.
Sin embargo, para hacer válido un acto puede ser necesaria la
participación de dos Poderes, por ejemplo, en la celebración de los
77 HELLER, Herman. Teoría del Estado, Sección Tercera, Parte III.. Fondo de Cultura
Económica, México, 1942, p. 213.78 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso . Ed. Porrúa, México, 28° ed,
2000, p. 39.
82
Tratados en los que participan el Presidente de la República y el
Senado, u otorgando a uno de los Poderes facultades concernientes
a otro poder, ejemplo, la facultad judicial del Senado para conocer de
delitos oficiales de los funcionarios con fuero. Así pues, aunque se
habla de división de poderes, no se trata de una organización
inflexible, sino de una coordinación de poderes.
2.5.1. Función Legislativa
La función legislativa consiste en la creación y elaboración del
derecho objetivo a través del Poder Legislativo que está
representado por el Congreso de la Unión, el cual, de acuerdo al
artículo 50 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se establece que se encuentra dividido en dos Cámaras,
una de Diputados y otra de Senadores.
La legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho
positivo, sobre todo en los sistemas jurídicos de derecho escrito,
siendo la ley producto de la misma. Por tal se entiende a la norma
jurídica que, con carácter general, obligatorio, abstracta y coercible
resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o
autoridad facultada al efecto, o sea, como producto del acto
legislativo, que regula a todos los que pertenecemos al Estado.
a) Abstracta, porque la ley debe estar establecida como un
supuesto que puede o no acaecer, pero que rige para todos los
casos posibles que, sucedidos en la realidad, se adecuen a los
rasgos fundamentales abstractamente descritos por la norma.
83
b) General, la ley exige que sea establecida dirigiéndose a
todos aquellos que estén contemplados en su hipótesis
normativa.
c) Obligatoria, porque sustentado el Derecho en los valores éticos y
jurídicos, garantiza por medio de la coacción el cumplimiento de
sus normas.
d) Coercible, porque puede ser impuesta la ley aún en contra
de la voluntad de los ciudadanos.
Asimismo, los artículos 71 y 72 Constitucional establecen las
reglas de cada momento del proceso legislativo. Estas fases son:
1. Iniciación, 2. Discusión, 3. Aprobación, 4. Sanción, 5. Publicación,
6. Iniciación de la vigencia.
En el artículo 71 antes mencionado, se presenta la Iniciación, pues
tienen derecho a iniciar leyes y decretos:
I. El Presidente de la República,
II. Los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión,
III. Las legislaturas estatales.
Ahora bien, en el artículo 72 constitucional se menciona:
La Discusión se suscita cuando las Cámaras de Diputados y
Senadores deliberan si una iniciativa se debe aprobar o no.
La Aprobación como su nombre lo dice sucede al momento que
las Cámaras aprueban una iniciativa de ley o decreto.
La Sanción es la facultad con la que cuenta el Ejecutivo para
sancionar esa iniciativa aprobada, si así lo conviniese.
84
La Publicación de la iniciativa le corresponde al Ejecutivo, después
de haberse discutido en la Cámara de Origen y en la Cámara
Revisora.
La Iniciación de vigencia de la ley o decreto se da en el momento de
la publicación de la misma.
2.5.2. Función Jurisdiccional
La función jurisdiccional es creada por el Estado como una
necesidad de organización y estabilidad del orden jurídico.
La palabra jurisdicción proviene del latín, jurisdictio, que significa
“decir del derecho”. Por lo tanto, la función jurisdiccional es la acción
jurídica que tiene como fin la declaración del derecho de un caso
determinado, contencioso o como “cosa juzgada”, que se manifiesta
a través de su acto fundamental que es la sentencia.
La sentencia es dictada por los juzgadores que reciben el nombre
de jueces y resuelve la controversia entre partes, siendo entonces
considerada con carácter de cosa juzgada y con fuerza ejecutoria.
Cuando se habla de cosa juzgada, significa que la decisión del juez
no puede controvertirse por las mismas partes en conflicto ya que al
Estado le interesa la seguridad jurídica y la tranquilidad social. Por lo
tanto, cuando se menciona que la sentencia tiene fuerza ejecutoria
es que el Estado puede hacer uso de la fuerza pública para el
cumplimiento de la sentencia dictada, si así lo necesitase.
En nuestro sistema político, de acuerdo al artículo 94 Constitucional,
la actividad jurisdiccional se atribuye al Poder Judicial, depositada en
una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en
85
Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de
Distrito, y en un Consejo de la Judicatura Federal, quienes deberán
cumplir cabalmente, con apego a la ley para no transgredir al orden
jurídico que impera en el Estado-Derecho existente.
En el artículo 100 de la ley suprema, el Consejo de la Judicatura
Federal, será el encargado de la administración, vigilancia y
disciplina del Poder Judicial Federal, con excepción de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
Según Andrés Serra Rojas, el Poder Judicial como órgano
jurisdiccional, a través de los jueces, al pronunciar imparcialmente
una sentencia, descubre la intención de la ley y la aplica al caso en
controversia79. Entonces, cuando el legislador hace las leyes, su
intención no es que se hagan arbitrariamente, sino dictar normas que
protejan las garantías e intereses de los gobernados.
La aplicación misma del Derecho a problemas concretos
correspondientes al juzgador o juez, conlleva una evaluación de
la realidad rodeada de muchas e imprevisibles circunstancias
propias de la realidad humana, cuyo desciframiento implica
operaciones lógicas y valorativas para las cuales se aplica el
método silogístico80.
79 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso . Ed. Porrúa, México, 28° ed,
2000, p. 53.80 Stephen F. Barker, citado por Mario I. Alvarez, explica en su obra Elementos de Lógica, que
el silogismo es un argumento o razonamiento que consta de tres proposiciones, la última de las
cuales llamada conclusión se deduce necesariamente de las otras dos. Mientras que las otras
se llaman, la primera, premisa mayor y la segunda, premisa menor. La premisa mayor se
constituye con la norma o normas jurídicas que prevean los supuestos aplicables al hecho.
Mientras que la premisa menor se compone por el hecho que se adapta al supuesto genérico
establecido a nivel de hipótesis en la norma. ALVAREZ, Mario I. Introducción al Derecho. Ed.
86
Mario I. Álvarez menciona que hasta apenas una parte de este siglo,
prevaleció la idea de que el jue z se concretaba a una labor de
lógica formal con base en el silogismo81. Durante el siglo XIX en
Francia, la Escuela de la Exégesis fue quien propagó este método de
aplicar el Derecho. Su tesis radicaba en que sólo la ley escrita podía
ser fuente de decisiones concretas. Luego entonces, la función
judicial era sólo de lógica formal y se reducía a una aplicación
mecánica del silogismo que partía de las premisas mayores que se
encuentran en las leyes.
Sin embargo, la actualidad conlleva a realizar un análisis minucioso
de todas los aspectos y circunstancias concernientes al problema
para así dar una resolución, lo más pegada a la realidad. Como
Carlos Santiago Nino ha escrito: “la función del juez es en este
sentido eminentemente creativa” 82.
Asimismo, Hans Kelsen consideraba que al aplicar el Derecho, el
juez o Tribunal siempre tiene un margen de acción o libertad,
poniendo en juego su imaginación e inteligencia. Decía que: “Por
precisa que la norma general pretenda ser, la especial creada por la
decisión del tribunal siempre añadirá a aquélla algo nuevo”83. Y eso
nuevo que la añade, debe cuadrarse a la seguridad del ciudadano ya
que el Poder Judicial debe dirigirse a proteger los intereses que
aparecen en todo grupo humano, enfrentándose a los conflictos que
McGraw- Hill, México, 1988, p. 251.81 Ibídem. 82 SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1983, p.
295 - 296.83 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. (Trad. Roberto J. Vernengo) UNAM, México, 1986,
p. 46-47.
87
se producen en un espacio y tiempo determinados para facilitar la
convivencia y cooperación social.
2.5.3. Función Administrativa
En lo que respecta a la función administrativa, el autor Andrés Serra
Rojas cita a Miguel S. Marienhoff, quien comenta:
“La función administrativa es la actividad que normalmente
corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurídico y
limita sus efectos a los actos jurídicos concretos o particulares y a los
actos materiales, que tienen por finalidad la prestación de un servicio
público o la realización de las demás actividades que le
corresponden en sus relaciones con otros entes públicos o con los
particulares, reguladas por el interés general y bajo un régimen de
policía o control” 84.
Según el artículo 80 de la Constitución Política Mexicana, el
Supremo Poder Ejecutivo de la Unión se deposita en un solo
individuo que es precisamente el Presidente de los Estados
Unidos Mexicanos, quien entre todas las funciones importantes a
realizar, le corresponde la función administrativa.
Para el Doctor Ignacio Burgoa, en su obra Derecho Constitucional
Mexicano, el Poder Administrativo implica la función pública
conocida como los actos de autoridad concretos, particulares e
individualizados que no requieren de controversias jurídicas por
84 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Porrúa, México, 2000, p.
67.
88
resolver para que valga su existencia85. Estos actos de autoridad
deben encaminarse a la satisfacción de las necesidades de interés
público y para ello, es necesario la ejecución de la ley a los casos
particulares, tomando en consideración el momento y modo de
aplicación de la misma.
Considerando lo dicho, así como es importante que implica la función
administrativa, en el próximo capítulo se ahondará en el tema de la
Administración Pública, pues sin duda es la tarea de mayor
trascendencia del Poder Ejecutivo Federal.
85 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano; 3° ed., Ed. Porrúa, México,
1979.
89
OPINIÓN PERSONAL
Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg Jellinek
ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron fundamento en
aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt y su
fundamentación decisionista del obrar del Estado, conforme al cual la
legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo excepcional y la fuente
última de decisión de los conflictos no sería el Poder Judicial sino el Poder
Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada la soberanía popular.
Un correcto análisis exige ubicarse en el tiempo histórico en que nuestro autor
escribe a principios del siglo XX con la llegada tardía de Alemania al Estado
liberal de derecho y bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene en mira
durante su obra.
Pero respondiendo a las críticas, no debe dejar de observarse que, si bien la
tesis decisionista puede encontrar fundamentos a la construcción de un
derecho objetivo como poder del Estado y en la personalidad moral del mismo;
no obstante para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y no solamente
a una vertiente sociológica del poder, asegura un "minimun ético" que también
debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la solidaridad y el
progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo diferencia del
decisionismo de Schmitt; rescatando el formidable aporte de Jellinek a la
construcción de una doctrina orgánica del Estado que lo analiza tanto en su
composición como en la dinámica de su actuar.
Si todo derecho es relación entre sujetos de derecho, el Estado, para tener
derechos Como titular del orden jurídico público necesita reconocer otras
90
personas de las que puede exigir; esto es, respecto de las cuales tenga
derechos. La existencia del derecho público depende, por tanto, de la
existencia de derechos por parte de sus miembros. El derecho objetivo de una
parte y el subjetivo del Estado de otra, están condicionados por el hecho de
que tanto la soberanía como los súbditos son sujetos de derecho. Sin perjuicio
del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal, tenemos también
derechos públicos subjetivos y derechos privados subjetivos. Mientras los
derechos públicos subjetivos sólo contienen una concesión de capacidad
jurídica como ampliación a la libertad natural, concesión por la que se obtiene
una libertad de poder hacer, los derechos privados implican un "permiso" de
hacer lo licito y una concesión de capacidad jurídica de poder hacer. Otros de
los aportes singulares de la Teoría general del Estado de Georg Jellinek se
encuentran al referirse a los fines del Estado y a los elementos del Estado. Los
elementos del Estado forman parte de uno de los aportes más clásicos desde
una perspectiva descriptiva del Estado y son consecuencia de concebir al
mismo como una persona moral pero que se articula en lo físico por la
coexistencia de un elemento material (territorio) un elemento sustancial
(población) y un elemento formal (gobierno o poder). Los elementos del Estado
según Jellinek son un aporte fundamentalísimo al conocimiento de la ciencia
política y pasan a conformar parte de los contenidos básicos en sus programas.
Algunos autores han relacionado alguno de los elementos entre sí, de modo
que la relación entre el territorio y el poder dará lugar a la forma de Estado, en
tanto que la relación entre población y poder dará lugar a la forma de gobierno.
La tesis de la autolimitación que en buena medida ha motivado la redacción de
este artículo, también se fundamenta en la personalidad moral del Estado y en
el "minimun ético" que constituye el derecho como ordenamiento del orden
social, aunque como ya hemos señalado, el fundamento último es metajurídico.
Pero la autolimitación no responde a ningún orden moral superior como era el
caso del derecho natural, sino en un propio actuar del sujeto que al ejercer la
91
función de gobierno comprende que en su autor limitado no solamente reposa
un deber ético sino el respeto de la voluntad general. Aquí aparece de manera
palmaria una distinción clara y terminante de la fundamentación del Estado de
derecho en Jellinek con respecto a la separación de poderes de Montesquieu,
para quien sólo el poder controla al poder y los poderes deben estar
enfrentados y en antagonismo para asegurar las libertades y los valores
superiores del sistema. En Jellinek la visión del Estado de derecho está librada
a un obrar ético y a los fines del propio Estado con relación al actuar individual,
toda vez que ese obrar individual debe contribuir a la solidaridad y al progreso
general. La crítica a esa doctrina se ha fundado en sostener que se trataría de
una tautología y que en definitiva queda supeditada a un obrar ético individual y
no a un requisito propio del sistema. Jellinek desarrolla esta cuestión en el
capítulo 11 del libro segundo cuando se plantea la obligación del Estado
respecto a su derecho. Según él, acompaña a todo principio jurídico la
seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo. Ello es una
garantía para los sometidos al derecho. El Estado se obliga a sí mismo en el
acto de crear un derecho respecto a sus súbditos, cualquiera que sea el modo
como el derecho nazca, a aplicarlo y mantenerlo. La convicción de que el
Estado está obligado por su derecho tiene profundas raíces psicosociales. Su
fundamento último estriba en la convicción inmediata de la obligatoriedad de su
fuerza determinante y normativa. El derecho se caracteriza porque sus normas
regulan el comportamiento recíproco exterior de los hombres; sus normas son
dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por último, su obligatoriedad
la garantiza una fuerza externa.4El maestro de Heidelberg ha insistido en el
papel decisivo que la autobligación del Estado desempeña en la formación del
constitucionalismo moderno. De modo que no sólo intenta contener la
omnipotencia estatal fijando normas para manifestar su voluntad, sino que
además la frena muy especialmente para el reconocimiento de los derechos
individuales garantizados. "Esta garantía consiste en otorgar a los derechos
92
protegidos el carácter inmutable". Siempre, y hoy aún más, han existido en el
derecho de los pueblos cultos algunos puntos fundamentales que han sido
sustraídos al arbitrio del legislador. Con la doctrina de la autolimitación estatal
pensó Jellinek que el individuo, en cuanto ciudadano, podría resguardar sus
derechos subjetivos respecto al Estado Guillermina, en el fondo frente al
Káiser, mejor que en la posición del positivismo legalista de Laband.
Endefinitiva, si en contra del positivismo legalista labandiano, los derechos
individuales son inmutables; si mediante la aprobación por la convicción
popular los hechos sociales se convierten en normas jurídicas; si el
constitucionalismo moderno pretende contener la omnipotencia estatal, si para
limitar al Estado es menester respetar la autonomía moral; si el "minimun
ético", que cimenta al derecho, es un trasunto del decálogo, entonces las
raíces teológicas judeo-cristianas de varios de los supuestos jurídico-políticos
de nuestro autor parecen evidentes.
Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg Jellinek
ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron fundamento en
aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt y su
fundamentación decisionista del obrar del Estado, conforme al cual la
legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo excepcional y la fuente
última de decisión de los conflictos no sería el Poder Judicial sino el Poder
Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada la soberanía popular. Un
correcto análisis exige ubicarse en el tiempo histórico en que nuestro autor
escribe a principios del siglo XX con la llegada tardía de Alemania al Estado
liberal de derecho y bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene en mira
durante su obra. Pero respondiendo a las críticas, no debe dejar de observarse
que, si bien la tesis decisionista puede encontrar fundamentos a la construcción
de un derecho objetivo como poder del Estado y en la personalidad moral del
mismo; no obstante para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y no
93
solamente a una vertiente sociológica del poder, asegura un "minimunético"
que también debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la solidaridad
y el progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo diferencia del
decisionismo de Schmitt; rescatando el formidable aporte de Jellinek a la
construcción de una doctrina orgánica del Estado que lo analiza tanto en su
composición como en la dinámica de su actuar. Alberto Ricardo DALLA VÍA**
Director de la Maestría en magistratura de la Universidad de Buenos Aires;
vicepresidente de la Cámara Nacional Electoral.Notas:1 Jellinek, Georg Teoría
general del Estado, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1954.2 García Máynez,
Compendio de la teoría general del Estado de Georg Jellinek Profesor de la
Universidad de Heidelberg, México, Librería del Ángel Pol, 1936.3 Bidart
Campos, Germán J., Lecciones elementales de política, Buenos Aires, Ediar,
1975.4 Lucas Verdú, Pablo, estudio preliminar a Reforma y mutación de la
Constitución de Georg Jellinek, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
colección Clásicos Políticos.
94
MAPA CONCEPTUAL
95
TEORÍAS DEL ESTADO Y SU RELACION CON LA SOCIEDAD
1. Definición del Estado
2. Teorías del Estado
3. Teorías objetivas
4. Teorías subjetivas
5. Elementos constitutivos
del Estado
6. Funciones del Estado
7. Cercanía de la ciudadanía con el Estado
6.1. Funciones jurídicos del
Estado
6.2. Funciones económicas del
Estado
7.1. Cercanía de la
ciudadanía con el Estado a través de la
opinión pública
5.1. Territorio
5.2. Población
5.3. Gobierno
5.3.1. Soberanía
5.3.2. Autonomía
CONCLUSIONES
De las conclusiones de la Teoría de la Realidad Sociojurídica de Georg
Jellinek, es la que estamos tratando de poder ahondarnos más en esta teoría
que forma parte del Derecho Constitucional, estamos aclarando las ideas que
como filósofo del Derecho y Ciencia Jurídica tratamos de entender sus ideas
sobre este punto del Estado que nos va a clarificar mejor para poder entender
esta teoría que nos va a servir como base fundamental estos datos
importantes.
96
BIBLIOGRAFÍA
Páginas web
https://www.google.com.pe/search?
q=TEORIA+GENERAL+DEL+ESTADO+PRECEPTOS+DOCTRINARIOS+
Y+CORRIENTES+CONSTITUCIONALES+SEGUN+JOREGE+JELLINEK&
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Y+CORRIENTES+CONSTITUCIONALES+SEGUN+JOREGE+JELLINEK&
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http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lri/samaniego_l_lm/
capitulo1.pdf
http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledf/priego_s_g/
capitulo2.pdf
97