doctorado en derecho - noviembre

DOCTORADO EN DERECHO

TEMA : “COMPRENDER LAS TEORIAS, PRECEPTOS

DOCTRINARIOS Y CORRIENTES CONSTITUCIONALES”

TEORÍA DE LA REALIDAD SOCIOJURÍDICA DE

GEORG JELLINEK

CATEDRÁTICO : DR. CABREJOS ORMACHEA, NAPOLEÓN

ALUMNO : QUIROZ HOSTOS, LUCIO RENÉ

CÓDIGO : 2013210176

CURSO : DERECHO CONSTITUCIONAL

MÓDULO : PRIMERO

FECHA : 16/11/13

2013

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ÍNDICE

Introducción ..........................................................................................................

1. Biografía Intelectual de Georg Jellinek ...........................................................

2. Teoría de la realidad sociojurídica de Georg Jellinek ....................................

3. Capítulo I: Teorías del Estado y su relación con la sociedad .........................

4. Capítulo II: El Estado y su origen ...................................................................

Opinión personal ..................................................................................................

Mapa conceptual ..................................................................................................

Conclusiones ........................................................................................................

Bibliografía ............................................................................................................

2

INTRODUCCIÓN

Sobre el estudio de esta Teoría de la Realidad sociojurídica de Georg Jellinek

en Derecho Constitucional sobre su Teoría General del Estado en su primer

libro, en su segundo libro aborda el tema de la doctrina general social del

Estado y el tercer libro denominado Teoría General del Derecho Político, el cual

es base para poder entender parte del Derecho Constitucional, para que poco a

poco nos va inculcando a aprender esta nueva teoría que va a tratar de ser

más explícitos en nuestros conceptos y estudio para tomar una idea más

concreta de las teorías que vamos aprender de este personaje que vamos a

estudiar ahora en este estudio que estamos realizando.

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1. BIOGRAFÍA INTELECTUAL DE GEORG JELLINEK

Estudió en Leipzig, fue profesor en las universidades de Viena, Basilea y de

Heidelberg en 1891. En sus obras sobre Filosofía del Derecho y ciencia

jurídica sostiene que la soberanía recae en el Estado y no en la nación,

concepción derivada de la revolución francesa, tal como expone en Teoría

General del Estado (Allgemeine Staatslehre), escrita en 1900.

En su Teoría General del Estado, en el primer libro, el autor se inicia por

estudiar cual debe ser el método de la doctrina del Estado; la Historia de su

doctrina, y las relaciones de la doctrina del Estado con el resto de las

ciencias. Para dar respuesta a este libro, escribió un libro titulado

"Fragmentos de Estado" para hablar de aquellos territorios que por sus

peculiaridades no encajaban de alguna manera en la "Teoría General del

Estado".

En su «Segundo Libro» aborda el tema de la Doctrina General Social del

Estado, donde analiza el nombre del Estado; su naturaleza; las doctrinas

sobre la justificación del Estado; los fines del Estado; el origen y la

desaparición de los Estados, los tipos históricos fundamentales de Estados

(antiguo Estado Oriental, helénico, romano, la edad media y el moderno); el

Estado y el Derecho.

En el «Libro tercero», denominado Teoría General del Derecho Político,

analiza las partes del Derecho público; la situación jurídica de los elementos

del Estado; las propiedades del poder del Estado, la Constitución del

Estado; los órganos del Estado, la representación y los órganos

representativos; las funciones y la estructura del Estado; las formas del

Estado (monarquía y república) las uniones de Estados (aparentes y

jurídicas) y finalmente lo que denomina las garantías del derecho público.

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En su obra Jellinek, cita a autores como Laband, Zorn, Weber, Wundt,

Fustel de Coulanges, Glafey, Carlyle, Weitzel, Pollock, Gierke, Gomperz,

Gothein, Frantz, Comte, Simmel, Stein, Mommsen, Gourd, Bryce, Hegel y

muchos otros.

Jellinek estudia al Estado desde dos enfoques: el jurídico y el sociológico.

En este gran tratado el Estado se justifica por su finalidad, que es la razón

de su existencia.

Desde el enfoque sociológico el Estado es la unidad de asociación dotada

originariamente de poder de mando y formada por hombres que viven

permanentemente en un territorio.

Desde el punto de vista jurídico el Estado es una corporación o sujeto de

derechos y obligaciones, formada por un pueblo, dotada de poder de mando

originario y asentada en un territorio determinado.

La investigación del Estado debe realizarse conforme a «tipos», que no

deben ser sólo ideales sino de igual forma empíricos. El tipo empírico ha de

expresar tan sólo la unificación de notas entre los fenómenos, la que

dependerá del enfoque que utilice el investigador. La unificación permite

extraer lo que les es común a los fenómenos

La obra de Jellinek es sistemática y denota una tendencia positivista.

González Uribe afirma que en Jellinek influyeron las escuelas neokantianas

de la escuela logística de Marburgo y la Escuela Axiológica de Baden.

5

LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO

La teoría general del Estado es una ciencia que se crea en Alemania

durante la segunda mitad del siglo XIX con el nombre de Allgemeine

Staatslehre, teniendo sus antecedentes en el iusnaturalismo del siglo XVIII.

Mediante la teoría general del Estado se pretende aportar una visión

panorámica y a su vez sintética sobre las características principales del

Estado, y que a su vez fuera aplicable a todos los Estados que han existido

a lo largo de la historia del hombre.

La palabra general pone de manifiesto ésta situación, ya que fue una

característica de las ciencias sociales del siglo XIX explicarlo todo a través

de un carácter universal.

Posteriormente, y a partir de los estudios de Hermann Heller en los años de

1930, se optó por retirar del nombre la palabra general, ya que se consideró

que era imposible crear una ciencia que pudiera explicar al Estado desde un

punto de vista de universalidad y generalidad y que además fuera objetiva,

por lo que terminó reduciéndose el nombre simplemente a teoría del

Estado.

El formalismo jurídico fue el primero que elaboró una teoría general del

Estado, a partir de la teoría del conocimiento de Kant y haciendo a un lado

toda realidad social y política. Como oposición al formalismo jurídico,

surgieron el historicismo y el sociologismo y más tarde Jellinek elaboraría

una teoría llamada de las dos facetas, mediante la cual analiza al Estado a

partir de un punto de vista sociológico y jurídico, aunque considerando a

cada aspecto de forma individual.

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Durante la primera y la segunda guerra mundial se evidenciaron los

problemas de la teoría general del Estado, al no haber podido prevenir y

posteriormente solucionar los problemas que se originaron, fue por ello que

después de la segunda guerra mundial se eliminó en Alemania ésta ciencia,

poniéndose en su lugar la politología. No obstante a su eliminación en los

programas académicos de las universidades de Alemania, ésta ciencia aun

es estudiada en muchas universidades alrededor del mundo.

Otros autores que contribuyeron en la elaboración de ésta ciencia fueron

Kelsen y Heller.

El sociologismo es una reacción violenta que surge en contra del

formalismo jurídico que considera que los individuos debían de apegarse a

la norma. Al formalismo jurídico le interesa solamente la construcción de

formas que parten de la realidad para elaborar un concepto. En cambio, el

sociologismo pone todo su énfasis en la sociedad, y considera que el

Estado no es más que un conjunto de relaciones sociales, donde

predominan los más fuertes sobre los más débiles o los gobernantes sobre

los gobernados.

Por su parte el historicismo también surge como contraposición al

formalismo jurídico. El historicismo se basa en la idea de que nada se debe

a sí mismo, ya que todo es un producto de la historia universal, es decir,

para conocer algo hay que conocer su historia, porque eso se debe al

transcurso de su historia.

Jellinek con su teoría de las dos facetas intentó superar el sociologismo y el

historicismo.

Por su parte, Hermann Heller, considera que el Estado es la organización

que surge en el mundo occidental a partir del renacimiento. Para elaborar

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esta teoría, considera principalmente los elementos de discontinuidad del

Estado como son: el ejército propio, la centralización del territorio, la

sumisión del Estado al derecho, la división de poderes, el sufragio, la

constitución, etc. Para estos autores, sólo existen el Estado moderno y el

contemporáneo, y antes del renacimiento no existían Estados en un sentido

propiamente dicho, sino que se trataba solamente de organizaciones

políticas.

Jellinek, en los tipos empíricos de Estado que expone en su obra teoría

general del Estado, considera que el Estado ha existido desde siempre y ha

evolucionado desde su forma más primitiva (Estado antiguo) hasta la

actualidad (Estado contemporáneo). Para elaborar ésta teoría se basa en

los elementos de continuidad del Estado, como lo son la existencia de un

grupo humano, que dicho grupo se encuentre subordinado a un poder de

mando y que dicho poder se ejerza a través de una serie de normas.

TEORÍA DE JORGE JELLINEK SOBRE EL ESTADO

Para Jellinek el estado es un objeto de conocimiento como ente que se da

en el mundo histórico –Estado empírico- y no una concepción ideal acerca

de “como debe ser”. Su pensamiento lo enfoca hacia el estudio del Estado

como es, como se presenta en la realidad o en la vida cultural de los

pueblos. No se preocupa por forjar un tipo ideal, deontológico de estado,

sino que lo analiza como un ser real, viviente que comprende a todas las

relaciones humanas y a todas las asociaciones entre los hombres. Jellinek

no es, pues, un idealista del Estado, sino un científico del mismo. Y para

estudiarlo emplea dos métodos complementarios pero distintos: el

sociológico y el jurídico. Conforme al primero examina al estado al través de

los hechos reales en que se manifiesta su vida específica en sus relaciones

internas y externas; y de acuerdo con el segundo, analiza al estado como

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objeto y sujeto del derecho y como relación jurídica. La adopción del

método sociológico, que toma como criterio básico la observación de la

realidad histórica, conduce a Jellinek a la constatación de datos

experimentales, los cuales, presentados dentro de un cuadro lógico y en

puntual sucesión conjuntiva, denotan el concepto social del estado es un

hecho innegable, afirma, que en el mundo ontológico existe una suma de

relaciones sociales entre los hombres que se manifiestan en variadas

actividades recíprocas que integran una función cuya naturaleza es síquica

por estar motivada en la mente y en la voluntad humanas. En esta función y

en las relaciones sociales quela generan encontramos, sostiene el

mencionado jurista, la primera manifestación del estado, el cual posee,

además, un territorio, pues las sociedades humanas, dentro de las que tal

función y tales relaciones se registran, no pueden vivir sin él. La idea de

territorio para Jellinek y conforme a la concepción sociológica del estado

implica en la comunidad, sin la que simplemente significaría “parte de la

superficie de la tierra”, o sea, un concepto físico. En las aludidas relaciones,

arguye, se advierte un fenómeno de dominación, en cuanto que su

permanencia sobre un territorio exige dos sujetos, los dominados y los

dominadores, es decir, un poder que a todos los individuos de una sociedad

los mantenga unidos por causas y fines comunes de diversa índole –unidad

casual y teleológica-. Ese poder y esa unidad constituyen otro de los datos

en que asoma el estado. Mediante la reunión lógica de todos los elementos

reseñados, Jellinek concibe la idea social de Estado afirmando que éste es

“la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y

formada por hombres asentados en unterritorio”. Ahora bien. Este poder,

que es de mando o imperio, tiene unacapacidad coactiva incondicionada

heterónomamente, por lo que es soberano, ya que no deriva de una fuerza

superior a él, sino de la propia sociedad humana, dentro de la que, sin

embargo, los hombres no pierden su individualidad ni libertad, ya que el

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mismo poder las asegura y garantiza dentro de la unidad causal y

teleológica que representa la comunidad. Como se ve, para Jellinek los

objetivos coincidentes y armónicos esenciales del poder soberano

consisten, por una parte, en mantener coactivamente esa unidad y, por otra,

en garantizar dentro de ella la esfera de acción de los gobernados como

miembros de la comunidad social. Esta consideración se explica por la idea

que expone acerca de la soberanía, en el sentido de que ésta no entraña

ilimitabilidad, sino la facultad de autodeterminación jurídica, la cual deriva de

la necesidad que tiene el estado de constituir, por sí mismo, cualquier orden

de derecho, ya que sin él, el mismo

Estado introduciría la anarquía y se autodestruiría. La existencia de un

orden jurídico determinado por la propia entidad estatal, sin compulsiones

exteriores, es esencial al estado, con cuya aseveración Jellinek niega el

poder estatal absoluto eilimitado. Para él, el derecho, creado por el estado,

no sólo obliga a losgobernados sino también a su poder, puesto que, como

dijera Ihering: “Derecho en el pleno sentido de la palabra es, por

consiguiente, la fuerza de las leyes uniendo bilateralmente; es el propio

sometimiento del poder del estado a las leyes que él mismo dictara”. En las

anteriores consideraciones fundamenta Jellinek el concepto jurídico de

estado, reputándolo como un sujeto de derecho dotado de personalidad, es

decir, dentro de la idea de “corporación formada por un pueblo con poder de

mando originario y asentado sobre un territorio”. “El estado, desde su

aspecto jurídico, dice, no puede considerarse sino como sujeto de derecho,

y en este sentido está próximo al concepto de la corporación, en el que es

posible subsumirlo. El substratum de ésta lo forman hombres que

constituyen una unidad de asociación cuya voluntad directora está

asegurada por los miembros de la asociación misma. El concepto de la

corporación es unconcepto puramente jurídico, al cual, como a todo

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concepto de derecho, nocorresponde nada objetivamente perceptible en el

mundo de los hechos; es una forma de síntesis jurídica para expresar las

relaciones jurídicas de la unidad de la asociación y su enlace con el orden

jurídico. Gran parte de los errores de ladoctrina de la persona jurídica

descansan en la identificación ingenua de lapersona con el hombre, no

obstante bastar a todo jurista una ojeada rápida a la historia de la

servidumbre, para darse cuenta fácilmente de que ambos conceptos no

coinciden.” En la destacada e importante obra que citamos en las distintas

notas al calce, Jellinek se plantea el problema de la justificación y de los

fines del estado. En lo concerniente a la primera de estas cuestiones,

estudia los diferentes criterios que la doctrina ha brindado para justificar al

estado, tales como el teológico-religioso, el d la fuerza, el jurídico dentro del

que incluye las teorías patriarcal y contractual, el ético y el psicólogo. Para

él, la justificación del estado radica en la afirmación o consolidación de los

principios de cultura y de las condiciones de existencia de la misma,

aduciendo que “las acciones humanas sólo pueden ser provechosas bajoel

supuesto de una organización firme, constante entre una variedad

devoluntades humanas, que ampare al individuo y haga posible el trabajo

común”,agregando: “si el hombre le es imposible alcanzar por sí mismo sus

finesparticulares, más difícil le será a una unidad colectiva de asociación los

fines totales, de la misma. Los fines sólo pueden alcanzarlos cuando existe

un orden jurídico que limite el radio de acción individual y que encamine la

voluntadparticular hacia los intereses comunes predeterminados”. En

cuanto a los fines del estado, Jellinek los hace consistir en la promoción

dela “evolución progresiva de la totalidad del pueblo y de sus miembros, ya

sea frente al individuo como parte del todo, frente al pueblo como totalidad

de miembros actuales y futuros, o en relación con la especie humana de la

que cada pueblo no es sino un miembro”, concluyendo con la siguiente

definiciónteleológica del estado: “asociación de un pueblo, poseedora de

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una personalidad jurídica soberana que de un modo sistemático y

centralizador, valiéndose de medios exteriores, favorece los intereses

solidarios individuales, nacionales y humanos en la dirección de una

evolución progresiva y común.

Para Jorge Jellinek el estado es un objeto de conocimiento como ente que

se da en el mundo histórico estado empírico. Jellinek es un científico del

estado, y para estudiarlo emplea dos métodos complementarios pero

distintos:1.-El sociológico: examina al estado a través de los hechos reales

en que se manifiesta su vida específica en sus relaciones internas y

externas.2.-El jurídico: analiza al estado como objeto y sujeto del derecho y

como relación jurídica. Es un hecho innegable, que en el mundo ontológico,

existe una suma de relaciones sociales entre hombres en variadas

actividades reciprocas que integran una función cuya naturaleza es psíquica

por estar motivada en la mente y en la voluntad humana. En esta función

encontramos la primera manifestación del estado, el cual posee, además un

territorio, la idea territorio está implícita en la de comunidad. Concibe la idea

social de estado, afirmando que este es “la unidad de asociación dotada

originalmente de poder de dominación y formada por hombres asentados en

un territorio. Ahora bien, ese poder ya no deriva de una fuerza superior a él,

sino dela propia sociedad humana, dentro de la que, sin embargo, los

hombres no pierden su individualidad ni libertad, ya que el mismo poder las

asegura y garantiza dentro dela unidad causal y teológica que representa la

comunidad. Jellinek se plantea el problema de la justificación y de los fines

del estado, a la primera de estas cuestiones, estudia los diferentes criterios,

que la doctrina ha brindado para justificar al estado. Los fines solo pueden

alcanzarlos cuando existe un orden jurídico que limite el radio de acciones

predeterminados. En cuanto a los fines del estado, Jellinek los hace

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consistir en la promoción de la evolución progresiva de la totalidad del

pueblo y de sus miembros, la asociación de un pueblo.

ELLINEK, GEORG, CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORÍA GENERAL

DEL ESTADO

La revisión frecuente de las obras clásicas resulta ser un ejercicio muy

conveniente para reafirmar los conceptos de la filosofía política. Mi profesor

titular solía recomendarme, en mis tiempos de ayudante, que no malgastara

mi tiempo abrumándome con múltiples lecturas de variados autores "lea los

clásicos" —por el contrario— recomendaba: "pero bien leídos" —insistía—

"de ese modo comprenderá mejor a razonar las cosas...".

Así como Maquiavelo, Hobbes, Bodin, Locke, Rousseau, Montesquieu,

Siéyes y Alexis De Tocqueville no pueden estar ausentes en cualquier serio

intento de hacer teoría política, lo cierto es que en la teoría del Estado no

pueden faltar los aportes de los tres grandes autores alemanes que fueron

Herman Heller, Hans Kelsen y Georg Jellinek, a quien cabría sumar a Carré

de Malberg, quien llevó el método alemán al análisis del Estado francés.

Será a partir de una construcción teórica sobre el estado el método en que

se arribe a una fundamentación del concepto de "Estado de derecho".

Cada una de estas teorías puso su énfasis o enfoque en algún aspecto

particular, así Herman Heller elaboró una teoría del Estado que tuvo en

cuenta la fenomenología, es decir, el análisis sociológico de los aspectos

fácticos que fundamentan la creación de instituciones. Por su parte, Hans

Kelsen construyó una teoría jurídica, al punto tal de identificar al Estado con

la totalidad del ordenamiento jurídico. El aporte de Jellinek no solamente ha

sido más descriptivo, sino también más amplio desde el punto de vista

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científico al partir de un criterio dualista que considera tanto los aspectos

sociológicos como los jurídicos del Estado.

Sucede que el Estado no existió siempre, no es un dato "dado" en el orden

de las cosas; sino que, por el contrario, estamos ante un epifenómeno que

aparece como consecuencia de una evolución cultural de los pueblos. Una

vez que se arribara a ese estadio histórico, ha quedado probada y ratificada

la necesidad de su existencia y su papel fundamental como árbitro de las

relaciones entre el capital y el trabajo.

Hay también una distinción previa que resulta necesario efectuar entre los

conceptos de "imperio de la Ley" y "Estado de derecho" (Rule of Law, Etat

de Droit, Rechstaat) que no solamente no son sinónimos sino que además

cada uno de estos términos se encuentra sujeto a disputas sobre su

definición normativa. Puede, sin embargo, afirmarse que la mayoría de las

definiciones tienen un núcleo común o denominador común, cuál es que el

sistema legal es un sistema jerárquico ordenado a partir de una

Constitución que aspira a su completitud como sistema a través de la

existencia de principios lógico-formales que se ordenan conforme a la lógica

de los antecedentes y que contiene normas de clausura del mismo sistema.

Georg Jellinek fue profesor en la Universidad de Heidelberg entre 1891

hasta su muerte acaecida en 1911. Allí también aparecería la contribución

alemana a la sociología a través de las enseñanzas de Max Weber que se

esparcían a través de los bellos paisajes frente al río. Jellinek había nacido

en 1851 y su obra titulada Teoría general del Estado ha sido una

contribución de enorme importancia, no obstante haber quedado pendiente

una segunda parte que planeaba escribir acerca de una "Teoría especial o

particular del Estado".

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En su Teoría general, Jelinek afirma que el Estado tiene una doble

naturaleza: es, primeramente, una formación histórica a la que se adosa el

derecho, pero que no pudo crear a éste, sino que es más bien el

fundamento de su existencia. El ser precede a la norma, el hecho hace

nacer el derecho, lo real se transforma en normativo. Pero, a su vez, la

norma origina, en virtud de un elemento racional y progresivo, un orden

superior al derecho positivo. Por ello, el Estado es al mismo tiempo una

formación social y una institución jurídica; de ahí que, para estudiarlo, sea

preciso el concurso de dos ciencias autónomas: la teoría jurídica del Estado

y la teoría social del Estado. A la primera corresponde la aplicación del

método jurídico, mientras que a la segunda el método de las ciencias

naturales.

Toda asociación permanente, y entre ellas el Estado, a los efectos de no

caer en la anarquía, necesita un ordenamiento mediante el cual pueda

constituirse y desenvolverse su voluntad, y que establezca al mismo tiempo

las relaciones de la asociación con sus miembros, y de éstos entre sí: tal

ordenamiento se llama Constitución. De manera que el Estado moderno ha

nacido como unidad de asociación, organizándose con base en una

Constitución.

El mundo antiguo no tuvo en cambio jamás idea de una Constitución

escrita, limitándose los griegos y los romanos a elaborar un concepto en

sentido material, como ordenación del Estado; pero la Constitución moderna

ha surgido como un desarrollo de la idea de pacto entre el soberano y los

súbditos y tuvo su fundamentación teórica en la obra de los juristas y

filósofos de la Escuela de derecho natural, y su manifestación práctica en

las cartas constitucionales de las colonias americanas de Inglaterra.

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Casi ninguna teoría nace por generación espontánea. Por lo general los

autores se encuentran condicionados por sus propias creencias, por su

perfil psicológico y también suelen estar influidos por el aporte previo de

otras lecturas o aportes que sirven de base a los razonamientos propuestos.

Jellinek no es una excepción en ese sentido. De manera que su traductor al

español que fue Fernando de los Rios Urruty se ocupó en la introducción a

la obra de la genealogía de la teoría de Jellinek, destacando dos influencias

principales: la de Gerber y la de Gierke.1

A la influencia de Gerber debe Jellinek la consideración del poder público

como un derecho del Estado, así como la consideración de la personalidad

moral del Estado como un concepto de carácter ético que se expresa a

través de una metodología jurídica. También se origina en Gerber el

concepto de órgano, que resultará fundamental en la teoría del Estado de

Jellinek toda vez que, será a través de la acción de los órganos que se

realizará la acción de la personalidad del Estado.

El poder de querer del Estado es, según Gerber, el derecho de éste, siendo

consecuentemente el derecho político, la doctrina del poder del Estado. Así,

las ideas fundamentales en la doctrina de Gerber son: el Estado-persona

moral; el Estado-poder público y el concepto de órgano; ideas que se

incorporan a la doctrina de Jellinek con algunas variantes.

De esa misma corriente se expresan en la obra de Jellinek una dirección

realista en el derecho político que proviene de la teoría de Max Seydel y

una justificación del organicismo frente al individualismo en el que se nota el

aporte de Van Krieken. Considerando que el derecho no está formado para

organismos sino para personas, llegó, sin embargo, a considerar la

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personalidad del Estado exclusivamente como un instrumento técnico para

la construcción jurídica y no como una personalidad dotada de vida interna.

Partiendo del individuo —dice— no hay posibilidad de fundar el derecho

político. El individuo o la reunión de individuos, la volonté de tous, es un

concepto que expresa la unidad de los sumandos, esto es, la unidad

extrínseca de las voluntades mismas. El principio del derecho político no es

la volonté de tous, sino la volonté generale. El momento jurídico siempre es

super-individual y surge en la fenomenología del espíritu al imputarnos

mutuamente una cualidad que nos iguala en condiciones como sujetos

dotados para la acción social.2

La influencia de Gierke, por su parte, se manifiesta en dos direcciones

principales de la ciencia jurídica que son el formalismo y el pragmatismo, a

las que además cabe agregar otras dos que son el realismo y el

individualismo.

La dirección formalista prescinde de todo lo vago, pero al hacer

abstracciones de relaciones jurídicas que pueden modificarse con el tiempo,

es en sí misma cambiable y tiene un valor, en cierto modo, relativo,

circunstancial. El pragmatismo, por su parte, se desarrolla con la vida

misma. El realismo sólo reconoce lo general y el individualismo construye la

propia verdad individual pero rompe el concepto de Estado, cuando en

verdad la vida de la comunidad prevalece sobre la vida del individuo.

Para Gierke el Estado es la más alta y comprensiva forma de la comunidad,

no perceptible para los sentidos, pero real para el espíritu, que nos revela

una existencia común humana sobre la existencia individual. Este elemento

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común es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y obra y en la

cual se encierra todo un pueblo.

El Estado no es el único órgano de producción del derecho, aunque sí el

más importante, de manera que la fuente última de todo derecho tampoco

es el Estado sino la existencia común de una conciencia social (legitimidad).

Aparece así nuevamente el carácter orgánico del Estado como producto de

fuerzas sociales que se manifiestan también en el propio individuo,

mostrándose como un organismo social humano con vida común, propia,

distinta de la de sus miembros y que forma una unidad.

El Estado tiene un poder político que nace de la voluntad general para

realizar un fin o fines determinados. Es Estado de derecho como se suele

llamar, porque no se exterioriza sino en el derecho y propone el orden

jurídico como norma y limitación de su voluntad soberana, pero el Estado de

derecho (Rechstaat) debe ser también Estado de cultura (Kulturstaat). de

ahí que el aspecto jurídico del Estado no agote la doctrina acerca del mismo

y habrá que hacer, por ende, estudios sobre la naturaleza física, económica,

ética y política del mismo.

Jellinek inició su labor de publicista con una tesis doctoral en la que analizó

la concepción del mundo de Leibniz y Schopenauer; esa experiencia sirvió

para despertar en él su preocupación por algunos problemas capitales de la

ética. Para Leibniz, la perfección y la búsqueda de la perfección es un

estado positivo (teodicea), en tanto para Schopenauer predomina una visión

más pesimista que interpreta que en el obrar humano el principio es

negativo (injuria).

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A esto responde Jellinek que si el obrar injusto fuera el principio positivo no

se podría fijar el concepto de derecho donde la referencia es positiva. De

allí también que para Jellinek el derecho tenga el valor de representar un

"minimun ético", de donde resulta el siguiente principio ético: "Si quieres que

la sociedad evolucione necesitas obrar de tal suerte que tu acción

contribuya al progreso".

La doctrina del Estado de Jellinek afirma que el derecho, encausado por

una voluntad para favorecer constantemente los intereses que está llamado

a amparar y auxiliar, da al Estado, su fin y la razón de su existencia:

favorecer los intereses solidarios, individuales, nacionales y humanos en la

dirección de una evolución progresiva y común. Se trata de fines que hacen

del Estado un valor categórico y un fenómeno consustancial en la historia.

Sostiene que el Estado puede ser considerado desde un doble punto de

vista: sociológico y jurídico, aunque el fundamento último del mismo es de

carácter metajurídico, de manera que la positividad del derecho no se

fundamenta en otra norma o principio del mismo ordenamiento sino que

descansa en la convicción de su obligatoriedad.

El derecho en sus últimos fundamentos no tiene carácter de creador. Tiene

una determinada fuerza normativa y transformadora de la sociedad; pero el

contenido de esa transformación lo presta la evolución histórico-social. Lo

creador del derecho no está en su aspecto jurídico reflexivo, sino en aquél

social e involuntario.

La positividad del derecho, escribe Jellinek, descansa en última instancia en

la convicción de su obligatoriedad: "sobre el elemento puramente subjetivo

se edifica todo el orden jurídico" ¿Y cómo puede ser obligatorio el derecho

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que formula el Estado, aun para el estado mismo? Por el principio de la

auto-obligación moral. Auto-obligación moral que tiene una naturaleza

metajurídica y en rigor estrictamente ética.

En materia de derechos subjetivos, Jellinek comienza por pasar revista a la

teoría de la voluntad y la teoría del interés. Para Hegel, "el hombre no es

libre sino en la sociedad de hombres libres conformada por el derecho", de

ahí se deriva que el derecho subjetivo sea concebido como un poder de la

voluntad reconocido por el derecho objetivo, o un poder de dominio

prestado al individuo por el orden jurídico, situación que plantea el problema

de excluir a los que no tienen voluntad como los niños o los locos que

entonces carecerían de derechos. Frente a esto, la teoría del interés

atribuida a Ihering se presenta en términos más concretos como un interés

jurídicamente protegido, pero esto tiene el problema de justificar de modo

trascendente el interés que protege el derecho.

Frente a ese dilema, Jellinek formula una propuesta intermedia partiendo

del hecho que no sólo debe haber voluntad pura, sino que también desde el

punto de vista psicológico, todo acto de voluntad humana necesita de un

contenido concreto, de manera que el derecho subjetivo es el poder de la

voluntad humana dirigido hacia un bien o interés y que es reconocido y

protegido por el orden jurídico.

Si todo derecho es relación entre sujetos de derecho, el Estado, para tener

derechos —como titular del orden jurídico público— necesita reconocer

otras personas de las que puede exigir; esto es, respecto de las cuales

tenga derechos. La existencia del derecho público depende, por tanto, de la

existencia de derechos por parte de sus miembros. El derecho objetivo de

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una parte y el subjetivo del Estado de otra, están condicionados por el

hecho de que tanto la soberanía como los súbditos son sujetos de derecho.

Sin perjuicio del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal,

tenemos también derechos públicos subjetivos y derechos privados

subjetivos. Mientras los derechos públicos subjetivos sólo contienen una

concesión de capacidad jurídica como ampliación a la libertad natural,

concesión por la que se obtiene una libertad de poder hacer, los derechos

privados implican un "permiso" de hacer lo licito y una concesión de

capacidad jurídica de poder hacer.

Otros de los aportes singulares de la Teoría general del Estado de Georg

Jellinek se encuentran al referirse a los fines del Estado y a los elementos

del Estado.

Los elementos del Estado forman parte de uno de los aportes más clásicos

desde una perspectiva descriptiva del Estado y son consecuencia de

concebir al mismo como una persona moral pero que se articula en lo físico

por la coexistencia de un elemento material (territorio) un elemento

sustancial (población) y un elemento formal (gobierno o poder) . Los

elementos del Estado según Jellinek son un aporte fundamentalísimo al

conocimiento de la ciencia politica y pasan a conformar parte de los

contenidos básicos en sus programas. Algunos autores han relacionado

alguno de los elementos entre sí, de modo que la relación entre el territorio

y el poder dará lugar a la forma de Estado, en tanto que la relación entre

población y poder dará lugar a la forma de gobierno.3

La tesis de la autolimitación que en buena medida ha motivado la redacción

de este artículo, también se fundamenta en la personalidad moral del

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Estado y en el "minimun ético" que constituye el derecho como

ordenamiento del orden social, aunque como ya hemos señalado, el

fundamento último es metajurídico. Pero la autolimitación no responde a

ningún orden moral superior como era el caso del derecho natural, sino en

un propio actuar del sujeto que al ejercer la función de gobierno comprende

que en su autor limitado no solamente reposa un deber ético sino el respeto

de la voluntad general.

Aquí aparece de manera palmaria una distinción clara y terminante de la

fundamentación del Estado de derecho en Jellinek con respecto a la

separación de poderes de Montesquieu, para quien sólo el poder controla al

poder y los poderes deben estar enfrentados y en antagonismo para

asegurar las libertades y los valores superiores del sistema. En Jellinek la

visión del Estado de derecho está librada a un obrar ético y a los fines del

propio Estado con relación al actuar individual, toda vez que ese obrar

individual debe contribuir a la solidaridad y al progreso general. La crítica a

esa doctrina se ha fundado en sostener que se trataría de una tautología y

que en definitiva queda supeditada a un obrar ético individual y no a un

requisito propio del sistema.

Jellinek desarrolla esta cuestión en el capítulo 11 del libro segundo cuando

se plantea la obligación del Estado respecto a su derecho. Según él,

acompaña a todo principio jurídico la seguridad de que el Estado se obliga a

sí mismo a cumplirlo. Ello es una garantía para los sometidos al derecho. El

Estado se obliga a sí mismo en el acto de crear un derecho respecto a sus

súbditos, cualquiera que sea el modo como el derecho nazca, a aplicarlo y

mantenerlo.

22

La convicción de que el Estado está obligado por su derecho tiene

profundas raíces psicosociales. Su fundamento último estriba en la

convicción inmediata de la obligatoriedad de su fuerza determinante y

normativa. El derecho se caracteriza porque sus normas regulan el

comportamiento recíproco exterior de los hombres; sus normas son

dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por último, su

obligatoriedad la garantiza una fuerza externa.4

El maestro de Heidelberg ha insistido en el papel decisivo que la

autobligación del Estado desempeña en la formación del constitucionalismo

moderno. De modo que no sólo intenta contener la omnipotencia estatal

fijando normas para manifestar su voluntad, sino que además la frena muy

especialmente para el reconocimiento de los derechos individuales

garantizados. "Esta garantía consiste en otorgar a los derechos protegidos

el carácter inmutable". Siempre, y hoy aún más, han existido en el derecho

de los pueblos cultos algunos puntos fundamentales que han sido

sustraídos al arbitrio del legislador.

Con la doctrina de la autolimitación estatal pensó Jellinek que el individuo,

en cuanto ciudadano, podría resguardar sus derechos subjetivos respecto al

Estado Guillermina, en el fondo frente al Káiser, mejor que en la posición

del positivismo legalista de Laband. En definitiva, si en contra del

positivismo legalista labandiano, los derechos individuales son inmutables;

si mediante la aprobación por la convicción popular los hechos sociales se

convierten en normas jurídicas; si el constitucionalismo moderno pretende

contener la omnipotencia estatal, si para limitar al Estado es menester

respetar la autonomìa moral; si el " minimun ético", que cimenta al derecho,

es un trasunto del decálogo, entonces las raíces teológicas judeo-cristianas

23

de varios de los supuestos jurídico-políticos de nuestro autor parecen

evidentes.

Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg

Jellinek ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron

fundamento en aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de

Carl Schmitt y su fundamentación decisionista del obrar del Estado,

conforme al cual la legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo

excepcional y la fuente última de decisión de los conflictos no sería el Poder

Judicial sino el Poder Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada

la soberanía popular.

Un correcto análisis exige ubicarse en el tiempo histórico en que nuestro

autor escribe a principios del siglo XX con la llegada tardía de Alemania al

Estado liberal de derecho y bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene

en mira durante su obra.

Pero respondiendo a las críticas, no debe dejar de observarse que, si bien

la tesis decisionista puede encontrar fundamentos a la construcción de un

derecho objetivo como poder del Estado y en la personalidad moral del

mismo; no obstante para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y

no solamente a una vertiente sociológica del poder, asegura un "minimun

ético" que también debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la

solidaridad y el progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo

diferencia del decisionismo de Schmitt; rescatando el formidable aporte de

Jellinek a la construcción de una doctrina orgánica del Estado que lo analiza

tanto en su composición como en la dinámica de su actuar.

24


derechos Como titular del orden jurídico público necesita reconocer otras

personas de las que puede exigir; esto es, respecto de las cuales tenga

derechos. La existencia del derecho público depende, por tanto, de la

existencia de derechos por parte de sus miembros. El derecho objetivo de

una parte y el subjetivo del Estado de otra, están condicionados por el

hecho de que tanto la soberanía como los súbditos son sujetos de derecho.

Sin perjuicio del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal,

tenemos también derechos públicos subjetivos y derechos privados

subjetivos. Mientras los derechos públicos subjetivos sólo contienen una

concesión de capacidad jurídica como ampliación a la libertad natural,

concesión por la que se obtiene una libertad de poder hacer, los derechos

privados implican un "permiso" de hacer lo lícito y una concesión de

capacidad jurídica de poder hacer. Otros de los aportes singulares de la

Teoría general del Estado de Georg Jellinek se encuentran al referirse a los

fines del Estado y a los elementos del Estado. Los elementos del Estado

forman parte de uno de los aportes más clásicos desde una perspectiva

descriptiva del Estado y son consecuencia de concebir al mismo como una

persona moral pero que se articula en lo físico por la coexistencia de un

elemento material (territorio)un elemento sustancial (población) y un

elemento formal (gobierno o poder). Los elementos del Estado según

Jellinek son un aporte fundamentalísimo al conocimiento de la ciencia

política y pasan a conformar parte de los contenidos básicos en sus

programas. Algunos autores han relacionado alguno de los elementos entre

sí, de modo que la relación entre el territorio y el poder dará lugar a la forma

de Estado, en tanto que la relación entre población y poder dará lugar a la

forma de gobierno. La tesis de la autolimitación que en buena medida ha

motivado la redacción de este artículo, también se fundamenta en la

personalidad moral del Estado y en el "minimun ético" que constituye el

25

derecho como ordenamiento del orden social, aunque como ya hemos

señalado, el fundamento último es metajurídico. Pero la autolimitación no

responde a ningún orden moral superior como era el caso del derecho

natural, sino en un propio actuar del sujeto que al ejercer la función de

gobierno comprende que en su autor limitado no solamente reposa un

deber ético sino el respeto de la voluntad general. Aquí aparece de manera

palmaria una distinción clara y terminante de la fundamentación del Estado

de derecho en Jellinek con respecto a la separación de poderes de

Montesquieu, para quien sólo el poder controla al poder y los poderes

deben estar enfrentados y en antagonismo para asegurar las libertades y

los valores superiores del sistema. En Jellinek la visión del Estado de

derecho está librada a un obrar ético y a los fines del propio Estado con

relación al actuar individual, toda vez que ese obrar individual debe

contribuir a la solidaridad y al progreso general. La crítica a esa doctrina se

ha fundado en sostener que se trataría de una tautología y que en definitiva

queda supeditada a un obrar ético individual y no a un requisito propio del

sistema. Jellinek desarrolla esta cuestión en el capítulo 11 del libro segundo

cuando se plantea la obligación del Estado respecto a su derecho. Según

él, acompaña a todo principio jurídico la seguridad de que el Estado se

obliga a sí mismo a cumplirlo. Ello es una garantía para los sometidos al

derecho. El Estado se obliga a sí mismo en el acto de crear un derecho

respecto a sus súbditos, cualquiera que sea el modo como el derecho

nazca, a aplicarlo y mantenerlo. La convicción de que el Estado está

obligado por su derecho tiene profundas raíces psicosociales. Su

fundamento último estriba en la convicción inmediata de la obligatoriedad de

su fuerza determinante y normativa. El derecho se caracteriza porque sus

normas regulan el comportamiento recíproco exterior de los hombres; sus

normas son dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por último, su

obligatoriedad la garantiza una fuerza externa.4El maestro de Heidelberg ha

26

insistido en el papel decisivo que la autobligación del Estado desempeña en

la formación del constitucionalismo moderno. De modo que no sólo intenta

contener la omnipotencia estatal fijando normas para manifestar su

voluntad, sino que además la frena muy especialmente para el

reconocimiento de los derechos individuales garantizados. "Esta garantía

consiste en otorgar a los derechos protegidos el carácter inmutable".

Siempre, y hoy aún más, han existido en el derecho de los pueblos cultos

algunos puntos fundamentales que han sido sustraídos al arbitrio del

legislador. Con la doctrina de la autolimitación estatal pensó Jellinek que el

individuo, en cuanto ciudadano, podría resguardar sus derechos subjetivos

respecto al Estado Guillermina, en el fondo frente al Káiser, mejor que en la

posición del positivismo legalista de Laband. En definitiva, si en contra del

positivismo legalista labandiano, los derechos individuales son inmutables;

si mediante la aprobación por la convicción popular los hechos sociales se

convierten en normas jurídicas; si el constitucionalismo moderno pretende

contener la omnipotencia estatal, si para limitar al Estado es menester

respetar la autonomía moral; si el "minimun ético", que cimenta al derecho,

es un trasunto del decálogo, entonces las raíces teológicas judeo-cristianas

de varios de los supuestos jurídico-políticos de nuestro autor parecen

evidentes.

Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg

Jellinek ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron

fundamento en aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de

Carl Schmitt y su fundamentación decisionista del obrar del Estado,

conforme al cual la legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo

excepcional y la fuente última de decisión de los conflictos no sería el Poder

Judicial sino el Poder Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada

la soberanía popular. Un correcto análisis exige ubicarse en el tiempo

27

histórico en que nuestro autor escribe a principios del siglo XX con la

llegada tardía de Alemania al Estado liberal de derecho y bajo el modelo de

Bismark a quien Jellinek tiene en mira durante su obra. Pero respondiendo

a las críticas, no debe dejar de observarse que, si bien la tesis decisionista

puede encontrar fundamentos a la construcción de un derecho objetivo

como poder del Estado y en la personalidad moral del mismo; no obstante

para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y no solamente a una

vertiente sociológica del poder, asegura un "minimunético" que también

debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la solidaridad y el

progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo diferencia del

decisionismo de Schmitt; rescatando el formidable aporte de Jellinek a la

construcción de una doctrina orgánica del Estado que lo analiza tanto en su

composición como en la dinámica de su actuar. Alberto Ricardo DALLA

VÍA** Director de la Maestría en magistratura de la Universidad de Buenos

Aires; vicepresidente de la Cámara Nacional Electoral.Notas:1 Jellinek,

Georg Teoría general del Estado, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1954.2

García Máynez, Compendio de la teoría general del Estado de Georg

Jellinek Profesor de la Universidad de Heidelberg, México, Librería del

Ángel Pol, 1936.3 Bidart Campos, Germán J., Lecciones elementales de

política, Buenos Aires, Ediar, 1975.4 Lucas Verdú, Pablo, estudio preliminar

a Reforma y mutación de la Constitución de Georg Jellinek, Madrid, Centro

de Estudios Constitucionales, colección Clásicos Políticos.

28

2. TEORÍA DE LA REALIDAD SOCIOJURÍDICA DE GEORG JELLINEK

CAPÍTULO I: TEORÍAS DEL ESTADO Y SU RELACIÓN CON LA

SOCIEDAD

Este capítulo tiene como propósito hacer una revisión del concepto

del Estado, su evolución y la importancia que ha tenido dentro del

sistema internacional. El estudio de este capítulo se enfocará

principalmente en dos puntos: el primero versará sobre los cambios

que han sufrido los Estados modernos en su desempeño interno y su

relación con otros actores importantes del sistema internacional tales como,

las empresas transnacionales y las organizaciones intergubernamentales;

en segundo lugar, se estudiará la relación de los ciudadanos con el Estado

al que pertenecen y de qué manera el gobierno se legitima gracias al

apoyo de la población a estos Estados. Los puntos anteriores demuestran la

importancia del Estado dentro de las relaciones internacionales y el hecho

de que los ciudadanos de países desarrollados todavía tengan cierta

inclinación a resolver sus problemas inmediatos dentro de los límites de

los Estados y bajo el marco jurídico que éste ha definido.

Antes de abordar los dos puntos anteriormente señalados es necesario

hacer una revisión teórica del concepto de Estado. En primer lugar, se debe

señalar que es común encontrar en estudios del Estado un acercamiento

muy general de manera como si todos los Estados fueran iguales. Sin

embargo, en la presente tesis el término Estado se encontrará

delimitado. Pensadores como Herman Heller, Georg Jellinek o Hans Kelsen

tienen amplias referencias a este tipo de Estado, en específico al europeo,

como se puede encontrar en sus obras1; además considero que la

1 Teoría general del Estado de Georg Jellinek; Teoría del Estado de Hermann Heller y Teoría

general del Estado de Hans Kelsen.

29

estructura de sus trabajos y resultados son prácticos y todavía válidos a

pesar del tiempo que tienen ya desde su publicación.

Actualmente autores como Francis Fukuyama y John A. Hall consideran a

los Estados de Europa occidental y Estados Unidos como los más cercanos

al ideal de Estado. Cabe aclarar que la inclusión del caso norteamericano

se debió a su participación en la Primera Guerra Mundial pero más

específicamente en la re-configuración del orden internacional después

de la Segunda Guerra Mundial, momento en el cual se convierte en el

hegemón del mundo contemporáneo. Y es por esto que autores como Bob

Jessop, Anthony Giddens y Susan Strange hacen amplia referencia sobre

este nuevo actor estatal debido a su importancia en la arquitectura del

orden mundial actual.

Por consiguiente, en este trabajo se considerará el término “Estado” como

el Estado Occidental Europeo y/o Norteamericano, con el propósito de no

perder al lector en el amplio espectro de posibles Estados en el orden

internacional, es decir, las proposiciones o aseveraciones que del Estado se

hagan pueden, en muy contadas ocasiones, adecuarse a otros fuera de la

región señalada y con esto me refiero a otro tipo de sistemas estatales

como pueden ser los Estados orientales, islámicos, africanos e incluso

latinoamericanos. Dichas regiones tienen antecedentes culturales

completamente diferentes o en ocasiones contrarios a los valores

occidentales como religión o tradiciones.Además de que el propósito

general de esta tesis es demostrar una situación específica de países

europeos desarrollados.

Aunque Susan Strange, en su libro La retirada del Estado, menciona que

debemos dejar de lado los conceptos que tenemos del Estado puesto que

30

los cambios del sistema los hacen incompatibles con nuestra realidad

actual, considero que la revisión de conceptos fundadores de la teoría del

Estado son indispensables puesto que ofrecen una perspectiva desde la

cual podremos evaluar el grado de aplicación de tales conceptos.

1.1. Definición de Estado

La definición más aceptada es la de Max Weber, que se refiere al

Estado como un cuerpo autónomo que tiene jurisdicción territorial y

monopolio sobre el uso coercitivo de la fuerza dentro de su

jurisdicción2. Esta definición contiene los elementos más importantes

del Estado tanto físicos, como el territorio y la población sobre la que

se aplica su poder coercitivo, como los no tangibles, el ideal de

derecho demarcado por la jurisdicción, el gobierno y la autonomía de

éste.

John Hall nos provee de otra definición de lo que significa Estado,

que es un conjunto de instituciones enmarcadas dentro de un

territorio geográficamente delimitado, siendo la institución más

importante la que controla los medios de violencia y coerción, con lo

que el Estado monopoliza el establecimiento de normas dentro de su

territorio3. La definición de Hall sobre el Estado no difiere mucho de

la definición que Max Weber hace, en la que resalta el uso exclusivo

de la violencia por el personal que trabaja para el Estado. Otro caso

más lo encontramos con Ted Hondereich que coincide con la

importancia de la coerción al afirmar que, el Estado tiene el poder de

2 Clarke, Paul Barry. ‘State’. In Barry Clarke, Paul and Andrew Linzey (eds.), Dictionary of

Ethics, Theology and Society, (London, New York, Routledge, 1996) pg. 7923 Hall, John A. & G. John Ikenberry. El Estado. Madrid: Alianza Editorial. 1993. pg 11

31

regular el comportamiento de todos los individuos y cualquier otra

organización dentro de sus fronteras4.

A pesar de que la mayoría de las de las definiciones – y no sólo las

que aquí se han presentado- resaltan el uso de los medios

coercitivos, en el presente estudio retomaremos los aspectos del

Estado relacionados con el orden que establece en la sociedad. No

se estudiará en qué manera se ejerce la violencia por parte del

Estado puesto que es un tema que desviaría el objeto de estudio

principal, la sociedad.

1.2. Teorías del Estado

Dentro de las teorías del Estado existen ciertas divisiones, en esta

primera parte señalaré cuales son los criterios para dividirlas, para

después mencionar el tipo de teorías que se tomarán para el

presente trabajo. Georg Jellinek divide las teorías del Estado en

aquellas que lo consideran de una manera predominantemente

objetiva y otras que lo consideran desde un punto de vista subjetivo.

1.2.1. Teorías objetivas

Entre las teorías que consideran al Estado desde un punto de

vista objetivo tenemos aquellas que lo toman como un hecho, como

algo real y fuera de nuestra mente, desprecian los aspectos

psicológicos de las acciones del Estado. Otras teorías objetivas se

refieren al Estado como una situación, en específico se refieren

al status de dominación que se mantiene socialmente. El status

de dominación es mejor explicado por la teoría materialista de Marx,

4 Honderich, Ted. ‘State’ In Hondereich, Ted (ed.) The Oxford Companion to Philosophy,

(Oxford, New York, Oxford University Press, 1995) pg. 850

32

en donde se analiza la situación de la sociedad dentro del Estado

dividida en clases. En el Manifiesto Comunista de Marx se hace

referencia a un limitado número de clases, burguesía, clase obrera

y campesinado, sin embargo, en otros textos de Marx podemos

observar un número mayor de clases, explicados de una manera

más rica que la simple bipolaridad obrero-burguesa.

Con respecto al estudio de clases que es predominante en Marx se

puede agregar que las relaciones de dominación social se

desarrollan más, de acuerdo a Jellinek, en nuestro interior y por lo

tanto este tipo de teorías se encuentra entre lo objetivo, por sus

consecuencias visibles y lo subjetivo por sus fuentes intrapersonales.

Por consiguiente, la teoría materialista de Marx no puede

considerarse completamente como objetiva puesto que implica

apreciaciones subjetivas de sentimientos de identidad y pertenencia

a grupos en este caso, clases.

1.2.2. Teorías subjetivas

Dentro de las teorías subjetivas se encuentran las que identifican al

Estado con uno de sus elementos, especialmente el pueblo y el

gobierno; después tenemos las que explican aspectos histórico-

políticos y por último las que explican aspectos jurídicos.

La identificación del Estado con el pueblo tiene el problema de que

pasa por alto cómo una comunidad puede llegar a organizarse de tal

modo que tenga una organización coercitiva que vele por su bien. Un

grupo de personas en sí no son un Estado y no lo forman a menos

que éstos lleguen a acuerdos jurídicos que establezcan un orden en

sus relaciones. A esto Jellinek señala que “es preciso sentar como

base firme una proposición jurídica que ordene y dé el valor de

33

voluntad general a lo que sólo es una voluntad relativa”5. El pueblo es

una de las partes más importantes para el Estado, sin embargo, es

necesario aclarar que el pueblo en sí no es un Estado, para esto

necesita establecer un gobierno y contar con un territorio.

La concepción americana y la concepción europea sobre nación se

enfrentan en este punto por lo siguiente: Francis Fukuyama

menciona que los americanos no encuentran gran diferencia entre el

concepto de nación y Estado y que los europeos son más puntuales

en esto debido al número tan amplio de grupos nacionalistas en el

viejo continente6. Por lo tanto, los teóricos americanos se inclinan

más por la teoría subjetiva de identificación del Estado con el pueblo

o nación.

Siguiendo a las teorías de identificación del Estado con uno de sus

elementos tenemos aquel que lo identifica con el gobierno como

poder dominador o autoridad. Según esta categoría el gobernante

encarna no sólo el poder del Estado sino también su esencia pues se

cree que el poder lo recibe de sus relaciones con los súbditos y no de

una cesión voluntaria por parte de ellos al gobernante. Para

ejemplificar esto de una manera más sencilla podemos tomar la idea

del Leviatán de Hobbes, aquel soberano representación del Estado

que dirige sin rendir cuentas a ningún ente incluyendo al pueblo. A

lo anterior Jellinek señala:

Un soberano o un dominador con una apariencia tan empírica y

realista no es, en rigor, sino una abstracción jurídica, pues sólo 5 Jellinek, Georg. Teoría general del Estado. México D.F: Oxford University Press. 1999 pg.856 Fukuyama, Francis. State Building: Governance and World Order in the 21st Century. New

York: Cornell University Press. 2004

34

considerando al soberano como institución independiente del cambio

que es propio de los individuos, se puede evitar la consecuencia

que se desprende de esta concepción, a saber: que con la muerte

del soberano cese también de existir el Estado7.

De cualquier modo, la discusión anterior sobre la personificación del

poder no es algo común hoy en día en los Estados europeos. Existen

dos categorías más de las teorías subjetivas de explicación del

Estado de acuerdo a Jellinek; la primera tiene aquellos hechos reales

subjetivos y objetivos en que consiste la vida concreta del Estado8,

este es el aspecto histórico-político. Este tipo de concepción permite

un tipo de análisis amplio dando la opción de tomar como referencia

hechos pasados y percepciones tanto del pueblo como del gobierno.

La teoría liberal a mi parecer encaja perfectamente en esta categoría

pues se basa en la perspectiva del individuo y su relación con el

Estado, y aunque en ocasiones tiende a ser normativa, es decir,

proponer como debería de ser el Estado en su relación con el

individuo, predomina en su estructura un análisis de hechos reales y

subjetivos. La tesis principal del liberalismo consiste en que el valor

de la moral reside en el individuo y por lo tanto la labor del Estado

debería ser mínima y permitir al mercado funcionar libremente para

incrementar el crecimiento económico.

Algunos liberales extremistas, como Herbert Spencer, se mostraban

sumamente inclinados en llevar la idea de Estado minimalista hasta

sus últimas consecuencias: la desaparición del Estado. El mismo

7 Jellinek, Georg. Op. Cit. pg 868 Idem pg 80

35

Adam Smith se encontraba alejado de esta concepción apolítica

pues para él la paz y la administración de justicia requieren

una fuerte intervención del Estado. Hall e Ikenbery explican la

postura liberal sobre la necesidad del papel del Estado de una

manera más clara: “es necesaria una élite política sabia para poder

ofrecer resistencia ante las demandas egoístas de los capitalistas

más poderosos, ávidos de enriquecimiento mediante monopolios

incluso a costa de destruir el funcionamiento beneficioso y

dinámico del mercado”9.

La segunda concepción subjetiva para el estudio del Estado

corresponde al aspecto jurídico, este tipo de estudio es de carácter

normativo, es decir, hace referencia a lo que debe ser en base a

normas establecidas. La concepción subjetiva jurídica del Estado

tiene como inconveniente para el estudio de éste que se rige sobre el

deber ser y por esto, como menciona Jellinek, no nos sirve para

conocer sino para juzgar la realidad10.

En cuanto a la teoría Realista se refiere, resulta bastante complicado

ubicarla dentro de una de las dos categorías mayores como son la

subjetiva y la objetiva. La teoría realista apoya la idea de orden para

controlar la anarquía que imperaría sin leyes, este orden se busca

para promover la producción, el intercambio y la prosperidad. Los

objetivos de los Estados son concretos mientras que la manera

en que pueden ser conseguidos puede basarse en métodos

subjetivos, como el derecho y el uso de la persuasión sobre

ideologías. La teoría Realista se basa por lo tanto en hechos reales y

9 Hall, John A. & G. John Ikenberry. Op. Cit. pg 1510 Jellinek , Georg Op. Cit. pg 80

36

subjetivos, además de que considera al Estado fuera de nuestra

mente.

En esta tesis se utilizará la teoría subjetiva que hace referencia a los

aspectos jurídicos y la teoría Realista que a mi parecer es una teoría

híbrida entre objetividad y la subjetividad. El hacer uso de ambas

teorías permitirá hacer un análisis a través de una comparación

entre la realidad jurídica y los hechos reales. Es bien conocido que

los Estados en ocasiones utilizan razones jurídicas para defender o

evitar ciertos temas que pueden dañar sus propios intereses o puede

darse el caso en que los Estados ignoren parcial o totalmente las

normas de derecho internacional para obtener el mayor de los

beneficios en sus relaciones con otros miembros de la comunidad

internacional y así balancear el poder a su favor.

1.3. Elementos constitutivos del Estado

El estudio de los elementos constitutivos del Estado que a

continuación se presentan tiene fundamento jurídico debido a la

precisión de las definiciones jurídicas presentan. Es imposible un

conocimiento pleno del Estado, sin que a su vez haya un

conocimiento del derecho y consideran, como el caso de Jellinek,

que sería anticientífico no considerar al Estado sino desde el punto

de vista del derecho, y explicar la ciencia del Estado como una

disciplina exclusivamente jurídica, y aún es menos científica una

doctrina del Estado en que se olvida tratar el elemento jurídico del

mismo.

1.3.1. Territorio

37

Considerado desde el aspecto jurídico, el territorio es el espacio

sobre el que se levanta la comunidad Estado, significa el espacio en

que el poder del Estado puede desenvolver su actividad específica, o

sea la del poder público11. De acuerdo a Hall, no hubiera sido

posible para el Estado incrementar su poder si el poder ideológico y

militar no se hubiesen territorializado12. He aquí la importancia del

territorio para el Estado.

Aquella extensión territorial es la garantía de que ha de ser posible al

Estado llevar a cabo por completo la realización de sus fines.

Además, si existieran varios Estados independientes en un mismo

territorio se hallarían muy probablemente en conflicto, no sólo la

causa de la oposición permanente de los intereses, sino porque sus

conflictos no podrían resolverse por juez alguno13. De aquí que

puedan coexistir en un mismo territorio numerosas corporaciones

pero sólo un Estado.

A la regla de impenetrabilidad del territorio de un Estado pueden

oponerse las siguientes excepciones: que el Estado en cuestión se

encuentre en fuerza de un condominio o un co-imperium, en el cual

sea posible a varios Estados ejercer sobre un mismo territorio una

soberanía común; mediante los actos unilaterales o bilaterales del

derecho internacional que permiten a un Estado formar o autorizar a

otros para llevar a cabo actos de soberanía en su territorio, estas

limitaciones descansan en la voluntad del Estado y por consiguiente

no aminoran su soberanía; finalmente por ocupación militar el

11 Idem pg 23412 Hall, John A. & G. John Ikenberry. Op. Cit. pg 1213 Jellinek, Georg. Op. Cit. pg 235

38

territorio de un Estado puede ser controlado por otro en su totalidad o

en una parte14.

Cuando se trata de la nueva formación de un Estado, no es posible

afirmar que el poder del Estado toma posesión de la tierra, sino que

el Estado nace con la existencia efectiva de un territorio sobre el cual

ejerce un poder de dominación15. Una vez que se tiene un Estado

establecido el territorio será el supuesto necesario del ejercicio del

poder sobre los ciudadanos aunque éstos se encuentren en otros

países. Estos ciudadanos sólo pueden ser sometidos al poder de

su Estado, hasta que las consecuencias jurídicas de su

sometimiento puedan realizarse en el territorio16.

1.3.2. Población

Este término hace referencia al grupo humano que habita el territorio.

Existen ciertas diferencias entre los términos entre población y

ciudadanía, así como entre población y pueblo. La población de un

lugar simplemente se refiere a las personas que viven en un espacio,

el pueblo por su parte tiene por lo regular algún o varios factores

culturales comunes, que le permiten que se conforme como nación.

Por último, la ciudadanía se refiere a la población que tiene una

relación jurídica con el Estado, aceptando derechos y obligaciones

de dicha situación. La ciudadanía es un factor primordial para poder

actuar dentro del orden jurídico establecido dentro de los Estados,

por lo cual, si un Estado niega a una persona o grupo de estas el

14 Ídem pg. 23615 Ídem pg. 24016 Ídem pg. 237

39

derecho a la ciudadanía, en realidad lo que está negando es el

derecho a participar plenamente en la vida civil.

Jellinek considera que aunque un grupo de personas, el cual no

tenga un mínimo de identidad cultural común suficiente y por lo tanto

no se consideren pueblo, se encuentre bajo el control de una

autoridad común no podríamos llamar a esto un Estado porque a su

parecer un Estado no se puede formar sin un pueblo. El pueblo en su

cualidad subjetiva, forma una corporación pues todos sus miembros

están unidos en cuanto a sujetos del Estado. A causa de la autoridad

del poder del Estado, es el pueblo objeto del imperium, y se

encuentra en una subordinación; pero como los individuos, en su

cualidad de elementos del Estado, se hallan en la situación de

miembros y son sujetos que viven coordenados17.

De la subordinación del individuo al poder estatal surgieron ciertas

preguntas como hasta dónde el Estado podría controlar a la

población o en específico al individuo, pregunta de la cual se

desarrolla la teoría liberal que apela por la menor intervención del

Estado en la vida del individuo. A través de un proceso histórico

que retomó la declaración de Independencia Norteamericana y la

Revolución Francesa, como base principal, se llegó a formular un

status de persona. Éste le fue otorgado a los individuos y exige que

la persona esté sometida a un poder limitado, es decir, que la

subordinación del individuo al Estado se extienda hasta donde el

derecho ordene, pues toda exigencia del Estado respecto al

individuo necesita estar fundada jurídicamente; la relación entre el

individuo y el Estado debe ser jurídica y debido a que el derecho

17 Ídem pg. 243.

40

protege al individuo éste último tiene facultad de participar en la vida

jurídica; por último, la voluntad del Estado como voluntad humana

consigue la colaboración de las voluntades individuales de

dos modos, creando obligaciones o concediendo derechos18.

1.3.3. Gobierno

Las agrupaciones de hombres tienen fines comunes de asociación

que deben ser cuidados a través de la ordenación y ejecución de

ciertas medidas tomadas por un órgano encargado de ello, al cual

podemos denominar Estado si se trata de una autoridad jurídica que

rige sobre un pueblo. El hecho de que un Estado pueda hacer valer

su voluntad implica que ostenta poder, es decir, la capacidad de una

persona o grupo de personas para influir en la toma de decisiones de

tal forma que sus preferencias tengan prioridad sobre las

preferencias de los demás.

El poder del Estado es un poder dominante porque ordena a los

miembros de la asociación y ostenta con los medios propios para

obligar a la ejecución de sus órdenes19; sin embargo, las órdenes que

del Estado emanan no son órdenes particulares sino que siguen

reglas fijas, dentro de instituciones firmes que dan al Estado mismo,

seguridad.

El poder que del Estado emana no fue cedido gratuitamente por la

población ni por las organizaciones políticas y económicas que

dentro de él se desarrollan. El Estado se fortaleció en la lucha que

sostuvo con las fuerzas que lo combatían – Iglesia, señores feudales,

18 Ídem. pg. 250.19 Ídem. pg. 254

41

mercenarios- fue apropiándose de los poderes de todos los

miembros subordinados al Estado y así fue completando el

sometimiento de todos a su poder20.

1.3.3.1. Soberanía

La evolución histórica de los Estados modernos va íntimamente

unida, a partir de la Edad Media, al reconocimiento progresivo de la

soberanía. La evolución histórica de la soberanía demuestra que ésta

significó la negación de toda subordinación o limitación del Estado

por cualquier otro poder. A partir de esta concepción se aceptó que el

poder soberano de un Estado es aquel que no reconoce ningún otro

superior a sí21.

La afirmación anterior podría traer muchas críticas si es que no se

establece que la soberanía se limita a un término jurídico pues si hay

limitaciones para el Estado, estas limitaciones serán siempre reales

o morales, pero jamás de naturaleza jurídica22. La soberanía, por

lo tanto, es un concepto jurídico, que establece la independencia del

poder del Estado de toda otra actividad, por lo tanto, la soberanía

siempre se ha considerado como una independencia jurídica, pero no

como una independencia real.

Sin embargo, y continuando sobre aspectos jurídicos, el

derecho internacional presenta en cierta forma retos a la soberanía

del Estado pues, se reconoce que el Estado vive en la comunidad

internacional de los Estados y por lo tanto se encuentra obligado por

20 Ídem. pg. 25621 Ibídem pg. 28322 Ibídem pg. 283

42

el derecho internacional. Según ciertos autores, entre ellos

Jellinek, el Estado no ve afectada su soberanía al aceptar el

derecho internacional para regir las relaciones entre Estados y es

más, el aceptar por sí mismo el derecho internacional como

rector de relaciones reafirma su capacidad de tomar decisiones

aunque ésta lo limite. En el concepto de la auto-obligación del Estado

no existe contradicción puesto que ésta es exigida por las

convicciones jurídicas dominantes, con lo cual, existe también el

carácter jurídico de la obligación que el Estado se impone a sí

mismo.

Esta autolimitación deliberada que ejerce el Estado para aceptar

el derecho internacional ha ocasionado diferendos entre los

defensores de la soberanía y esto se debe en gran parte al tiempo

en que fue concebido dicho concepto. En la época en la que se

elaboró el concepto de la soberanía, sólo parecía posible una

obligación si revestía la forma de ordenación de un superior a un

subordinado, de acuerdo a esto, el Estado no podía aceptar ninguna

otra autoridad sobre él pues perdería su soberanía. Sin embargo,

esto se muestra diferente si se considera que la acción puede ser

plenamente moral si nosotros mismos nos sentimos plenamente

obligados en fuerza de nuestra naturaleza, no en virtud de una norma

que ha sido puesta por otro23.

Aceptando pues que el Estado es soberano tanto en lo interior como

en el exterior cabe solamente aclarar si un Estado soberano requiere

cierto tipo de poder para poder ser considerado como tal. A esto

Jellinek afirma que del concepto de soberanía, el cual es puramente

23 Ibídem pg. 286

43

formal, no puede deducirse en modo alguno nada respecto al

contenido del poder del Estado. Del hecho de que un Estado no

ejerza su actividad en determinadas direcciones y de que no posea

determinados derechos de dominación, no se puede sacar

consecuencia alguna respecto a la esencia de su poder. Debido a

esto Jellinek concluye que no hay poder del Estado necesario

para que el Estado pueda ser considerado como soberano24.

1.3.3.2. Autonomía

Este concepto se refiere a la capacidad del Estado de organizarse de

manera propia, este poder no puede derivarse de ningún otro sino

que tiene que proceder de sí mismo y según su propio derecho. El

Estado pues, hace su propia división y organización de cómo

efectuará sus funciones. A manera de ejemplo podemos señalar

lo siguiente: si una asociación con poder de dominación recibe su

organización de un Estado extraño a ella como ley de este último,

entonces la asociación primera no forma un Estado25.

Para caracterizar una nación como Estado, es menester que el

órgano supremo que pone en movimiento la actividad de la

asociación sea independiente; esto es, que no coincida

jurídicamente con el órgano de otro Estado. La identidad de órgano

lleva consigo necesariamente la identidad de los Estados26.

La primera característica que ha de tener un poder de dominación

independiente es que su organización descanse sobre leyes propias,

24 Ibídem pg. 28925 Ibídem pg. 29326 Ibídem pg. 293

44

de aquí la importancia suprema de las Constituciones de los Estados.

Además necesita poseer todas las funciones materiales y esenciales

de un poder del Estado.

Soberanía y autonomía se requieren mutuamente pues, la soberanía

es la capacidad para determinarse de un modo autónomo

jurídicamente; además de que el Estado soberano es el único que

puede, dentro de las limitaciones jurídicas que a sí mismo se haya

puesto, ordenar, de una manera plenamente libre, el campo de su

actividad. El Estado no soberano, por el contrario, se determina

libremente sólo en tanto que la esfera en que lo hace es aquella en

que obra como Estado.

1.4. Funciones del Estado

Las funciones del Estado han cambiado con el tiempo, por ejemplo,

en la Edad Media el soberano tenía sólo algunas de las funciones

que el Estado moderno reclama hoy en día, el poder y sus funciones

los compartía con la Iglesia, los nobles, propietarios, caballeros y

otros privilegiados; e incluso en ocasiones el soberano tenía que

realizar alianzas externas para poder controlar los grupos de interés

dentro de su territorio27.

Para Herman Heller la función del Estado viene de una situación

natural y cultural, pues, cuando una comunidad se asienta en un

lugar determinado tiene que organizarse de tal manera que pueda

proteger sus límites con pueblos adyacentes. Esta relación por lo

regular no es de una manera pacífica y genera mucha competencia

con pueblos vecinos, por esto, el Estado debe facilitar la organización

27 Heller, Hermann Teoría del Estado. México D.F.: Fondo de Cultura Económica.1998 pg 126

45

interna para la división del trabajo y establecer las relaciones de

intercambio e interdependencia28. La perspectiva realista de

Herman Heller es compartida también por John A. Hall y John

Ikenberry quienes proponen que la función estatal de proteger su

territorio impulsó la industrialización y en específico la relativa al

ramo militar29.

Aunque la función de protección es de suma importancia Heller

resalta el aspecto interno del Estado como el espacio donde se lleva

a cabo la función más importante, la cual en sus propias palabras

consiste en: “la organización y activación autónomas de la

cooperación social-territorial, fundada en la necesidad histórica de un

status vivendi común que armonice todas las oposiciones de

intereses dentro de una zona geográfica” 30.

A las relaciones entre grupos de interés que se den en el territorio

delimitado se le denominará política. En cuanto a esto, Susan

Strange apoya la idea de Bertrand De Jouvenal de que la política

está presente en situaciones en las que es necesario contar con la

participación de un grupo de personas o contar con la voluntad de

ciertos individuos para realizar un proyecto determinado por un grupo

o incluso por un individuo.

Consecuentemente, gran parte de la actividad del Estado estará

relacionada con esta última; sin embargo, no toda actividad del

28 Idem pg 25929 Hall, John A. & G. John Ikenberry. Op cit. pg 2730 Heller, Hermann Op. Cit. pg 260

46

Estado es política, sólo aquella relacionada directamente con la

dirección y que ocasiona cambios en la división del poder estatal31.

Aunque en ocasiones de tensión política cualquier actividad

administrativa puede utilizarse como tal, esta situación sólo se da en

contadas ocasiones y no es la regla en países con gobiernos

estables.

1.4.1. Funciones jurídicas del Estado

Dentro del Estado no sólo el gobierno es el que realiza actividades

políticas sino que también otros grupos de interés que pretenden por

lo menos dirigir cierto sector de la vida comunitaria, el objetivo

principal de estas organizaciones es tomar parte dentro de la

estructura estatal y plasmar su influencia de manera jurídica32.

Todo poder estatal, por necesidad existencial, tiene que aspirar a ser

poder jurídico; pero esto significa no solamente actuar como poder

en sentido técnico-jurídico sino valer como autoridad legítima que

obliga moralmente a la voluntad. Esto con el fin de lograr un

ordenamiento social territorial justo33.

El instrumento adecuado para regir la vida en comunidad bajo

criterios morales y de justicia es el derecho. El Estado pretende que

basándose en derecho cada uno reciba lo que le corresponda según

sus facultades y obligaciones y así se cree una justa relación. Por lo

tanto el Estado está justificado en lo que respecta a la organización


47

necesaria para asegurar el derecho en una determinada etapa de su

evolución34.

Para Herman Heller, es en el Estado moderno donde alcanza el más

alto grado de seguridad jurídica el status social del derecho, tanto en

relación con la certidumbre de sentido como con la de ejecución,

porque la organización jerárquica de aquél dispone de un cuerpo

extraordinariamente diferenciado desde el punto de vista técnico,

integrado por órganos dedicados al establecimiento, aplicación y

ejecución del derecho positivo. Para garantizar tan alto grado de

seguridad jurídica es supuesto necesario la soberanía del Estado35.

1.4.2. Funciones económicas del Estado

Una de las principales funciones del Estado dentro de la

economía es regular los intercambios, pues, causas económicas

tienen consecuencias políticas y viceversa, sin embargo, y como

señala Heller, la actividad del Estado en este sentido no se basa en

el poder económico sino en el poder político36.

La razón principal por la cual el Estado contemporáneo tiene que

influir en la economía es porque el sistema capitalista de libre

mercado no atiende a cuestiones de justicia y equidad, ni de

bienestar social, simplemente sigue la ley del máximo rendimiento.

Otro de los factores por los que el Estado se ve interesado en

participar en la economía es debido a que el poder político de los


48

Estados ve limitado por el de otros Estados mientras que las

fuerzas económicas mismasno tienen límites, la economía

nacional es en palabras de Heller, una ficción, pues ésta

simplemente se encuentra en los límites territoriales. El Estado

pretende que sus límites territoriales coincidan con los límites de

ciertas economías que permitan el bienestar de su población, puesto

que lo anterior le ofrece frutos políticos.

1.5. Cercanía de la ciudadanía con el Estado

La manera más directa de entender la cercanía del Estado con el

pueblo es la legitimación, en otras palabras, la aprobación que hace

el pueblo de la clase gobernante y de las reglas que rigen dentro de

la estructura política.

La falta de legitimación puede ocasionar en teoría la desaparición del

Estado pues, éste se encuentra ampliamente apoyado por las

grandes masas, los círculos culturales influyentes, y además por

los poseedores del poder económico. La causa principal de la crisis

de legitimación es la contradicción entre clases e intereses. El Estado

se encuentra frecuentemente en un dilema pues, debe asegurar la

lealtad de una clase mientras actúa en ventaja de otra clase.

Como la actividad estatal se expande y la transparencia de las

acciones del Estado también, el peligro de que este actuar asimétrico

del Estado se descubra es más probable37.

Las ideologías legitimadoras socialmente válidas en una comunidad

jurídica son las que deciden qué autoridad está llamada a

37 Held, David Political Theory and the Modern State. Stanford: Stanford University Press.1989

pg 84

49

establecer, aplicar y ejecutar los preceptos jurídicos positivos.

Esta autoridad ha de tener el poder de declarar, aplicar y también de

ejecutar el derecho, y únicamente tendrá este poder si, por lo menos,

los grupos que ejercen influencia decisiva están convencidos de que

esa autoridad se halla dispuesta a asegurar el derecho38.

1.5.1. Cercanía de la ciudadanía con el Estado a través de la

opinión pública

Una de las funciones de la opinión pública es que permite la

identificación del poder del Estado con el de la voluntad popular,

pues la opinión pública tiene cierto poder que fue menospreciado por

algún tiempo, por ejemplo en la obra de Thomas Hobbes el Leviatán,

dónde se afirma que el Soberano debe ser el único capaz de tomar

decisiones pues no debe responder a los deseos de nadie.

La postura de líderes políticos o culturales y de la misma población

hacia la opinión pública comienza a cambiar cuando se presentan

resultados de ésta última en el panorama político. La opinión pública

comienza a tener fuerza una vez que se consolida la educación y los

métodos de impresión mejoran, ya que a través de la prensa gran

número de personas tienen acceso a la información de lo que

acontece en su entorno comunitario39. Más adelante tomarían, el

lugar de la prensa, la radio, la televisión y actualmente el Internet.

Sin embargo, tener la información no es suficiente. Se requiere

de canales adecuados o foros en los cuales los ciudadanos puedan

expresarse. Si el Estado provee estos espacios se dará un diálogo

38 Heller Op. Cit. pg 286.39 Ídem, pg. 286

50

en el cual el Estado recibirá retroalimentación de los cambios y las

constantes de la opinión pública, si es que los hay. En caso de que el

Estado no conceda estos espacios de expresión se ocasionaría

descontento que podría provocar dudas sobre la legitimidad del

Estado pues el gobierno no estaría sirviendo a los intereses

comunitarios.

Un ejemplo del poder y la manipulación de la opinión pública se

presenta en el rompimiento de la Iglesia con el Estado ya que éste se

debió en gran medida a una falta de legitimación del poder de la

Iglesia pues, la sociedad deseaba ser dirigida en base a

argumentos racionales y no a ideas religiosas. La Iglesia no pudo

negociar esto pues de qué manera aceptaría perder poder político si

tendría que abandonar las bases de la religión que le daban

sustento. El Estado aprovechó esta situación y usó la opinión pública

para retirarle poder a la Iglesia. Aunque el nivel de educación

era bastante limitado aún, este fue suficiente para que el pueblo

se expresara a favor de una administración secular de la justicia y de

sus bienes materiales.

Aunque el pueblo no deseaba basarse en simples fundamentos

eclesiásticos tampoco deseaba apegarse a complejas teorías

científicas para decidir sobre sus asuntos. Por lo tanto, la opinión

pública se ha caracterizado por no ser compleja y representar juicios

y valores simples pero arraigados en la cultura comunitaria.

La opinión pública en su estado ideal es compartida tanto por el

gobierno como por los gobernados y está arraigada en principios y

doctrinas. El hecho de que el Estado comparta los mismos valores

51

expresados en la opinión pública fortalece la unidad estatal. Por lo

anterior, los Estados se esfuerzan por que sus actos sean vistos por

lo menos como jurídicos por la sociedad40.

La enorme importancia política de la opinión pública consiste en que,

en virtud de

su aprobación o desaprobación, asegura aquellas reglas

convencionales que son la base de la conexión social y de la unidad

estatal. La opinión pública ha venido a tomar sobre sí la función de

velar por la moral social y especialmente la política, tarea que nunca

hubiera podido llegar a realizar los preceptos jurídicos por sí solos41.

La opinión pública está regulada por un sector dirigente que

constituye siempre una minoría; sus opiniones son propagadas por

un gran número de intermediarios, para ser luego aceptadas por la

masa de quienes sólo intervienen pasivamente en la vida política42.

En cuanto a este aspecto Heller hace las siguientes observaciones.

Una distinción entre una clase políticamente activa y consciente y

otra clase que denomina como masa. El autor explica que dentro del

pueblo del Estado existe una pequeña elite política activa que

reflexiona sobre el modo de ser y el deber ser del Estado, sin

embargo, la otra parte, la masa, se rige sobre la rutina que más

adelante se convertirá en normatividad y la cual es justificación

suficiente del Estado43. Por lo consiguiente, el contenido de la opinión

pública es creado por aquella minoría política o económicamente

40 Ídem, pg. 22641 Ídem, pg. 22642 Idem pg 23043 Idem pg 277

52

más fuerte que, gracias a sus medios de poder, está en

condiciones de encauzar o apagar las diversas opiniones

existentes.

Para la exteriorización de la opinión pública se utilizan todos

los medios de expresión usuales entre los hombres, pero como

esa expresión busca siempre causar impresión, combatir y ganar,

todos esos medios de expresión se hallan sometidos a los patrones

de agitación, de la lucha y del engaño44.

1.6. Cambios a considerar en los Estados actuales.

La instauración de un nuevo orden internacional al final de la

Segunda Gran Guerra ocasionó cambios que se verían reflejados

no sólo en la realidad mundial sino también en las investigaciones

políticas académicas, los cuales han puesto en tela de juicio

los conceptos anteriormente expuestos o su aplicación en la realidad

política actual.

El periodo seguido de 1950 a la fecha ha tenido dos grandes

tendencias en las actividades de los Estados. En una primera fase

que va de 1950 a principios de los años setenta se caracterizó por un

crecimiento del estado de bienestar en los países europeos

principalmente, la seguridad social incluía entonces programas para

atención a accidentes laborales, pensiones para gente mayor,

desempleados y enfermos45.

44 Idem pg 23045 Kuhnle,Stein. Growth, adjustments and survival of European Welfare States. en Kuhnle,

Stein. Survival of the European Welfare State. Germany: Routledge Studies in European

Political Science. 2000 pg. 3

53

La segunda fase de 1970 a la fecha tuvo como marca principal la

tendencia de limitar las actividades del Estado sobre todo en cuanto

a los servicios que ofrecía a la población. La intervención del

mercado se apreciaba como positiva para tratar los servicios en lugar

de las tradicionales actividades del Estado. La razón del desprestigio

de la labor estatal se debió principalmente a las administraciones

de Margaret Thatcher en Gran Bretaña y Ronald Reagan en

Estados Unidos respectivamente, administraciones en las cuales la

ineficacia e ineficiencia en servicios ofrecidos por el gobierno

ocasionó que se cambiará la mirada al mercado como la mejor

alternativa.

El desprestigio del Estado benefactor hizo que éste perdiera fuerza

en la década de los ochenta en una gran cantidad de países

industrializados. Hubo países en el norte de Europa, como por

ejemplo Finlandia, donde la seguridad social no se despreció y esto

se convirtió en una gran ventaja para impulsar el desarrollo

económico de dicho país, pues el gobierno invirtió en capital humano,

educación y salud principalmente; obteniendo como resultado

beneficios en su competitividad. El Estado benefactor, como se

puede observar en el ejemplo finlandés, es un elemento clave para el

desarrollo de las economías, pues aunque las grandes empresas

multinacionales pueden impulsar el desarrollo tecnológico su

panorama de acción es limitado a la clase con cierto grado de

preparación, solo el Estado tiene un compromiso más serio con la

masa de la población y las resolución de sus necesidades46.

46 Castells, Manuel. The Information Age: Economy, Society and Culture Vol. II The Power of

Identity. Oxford: Blackwell Publishing. 2004 pg 312-315

54

El Estado benefactor no se limita a los individuos sino también actúa

a favor de las empresas transnacionales. La competitividad nacional

es todavía una función de políticas nacionales, y el atractivo de

economías depende todavía de las condiciones económicas locales,

por lo que las empresas multinacionales dependen de sus Estados

hogar para protección directa o indirecta47.

Son contados los casos en los que el Estado continuó su labor social

de cerca con la sociedad como el caso de Finlandia, sin embargo,

fue más común que los gobiernos dejaran en aras de las empresas

privadas gran parte de sus servicios sociales, resaltando educación y

salud. Esta estrategia para cubrir de una manera más efectiva y

eficiente las necesidades de la población de los Estados, como

deseaban los proliberales, no ha dado resultados positivos. Lo que

en realidad ha sucedido según Susan Strange es que algunas de las

responsabilidades básicas del Estado no están siendo cubiertas por

nadie48; entendemos por esto que el mercado ha sido excluyente al

proveer sus servicios de bienestar que si bien son en la mayoría de

casos de calidad, dejan fuera a sectores importantes de la población

que carece de recursos para cubrir las cuotas.

Esto se suma al hecho de que el Estado, de acuerdo a Manuel

Castells, no están siguiendo los procesos convencionales de

legitimación, dominación, redistribución y desarrollo. En cuanto a

los problemas en el proceso de legitimación las principales razones

por las que se da un estado de crisis de legitimidad de los Estados

en la actualidad es la falta de descentralización del poder nacional. 47 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 36448 Strange, Susan. La retirada del Estado: la diffusion del poder en la economía mundial.

Barcelona: Icaria editorial. 2003. pg.35

55

Los gobiernos locales y regionales pueden llegar a acuerdos para

balancear sus intereses y en ocasiones estos acuerdos pasan sobre

líneas partidistas del nivel nacional, cuando se tiene un poder

centralizado los acuerdos que se logran a niveles inferiores al

nacional no son tomados en cuenta o son menospreciados y es aquí

cuando se presenta la crisis de legitimidad49. Por lo tanto, la falta de

legitimidad de los gobiernos nacionales ha impulsado la

identificación de las comunidades con sus entidades políticas más

cercanas, locales y regionales.

La falta de dominación es debida por un lado a que los Estados

comparten las fuentes de poder en las decisiones económicas y

políticas con otros actores internacionales que socavan su soberanía

y autonomía, como son las empresas multinacionales, ONGs y el

crimen organizado que operan sobre fronteras nacionales. La

ausencia de un poder visible en el sistema ha dado lugar al término

gobernanza (governance) término muy socorrido en los estudios

políticos actuales y que a grandes rasgos se refiere al hecho

de ejercer autoridad sin gobierno.

Con respecto a la distribución y el desarrollo ha quedado claro que el

Estado no es el actor principal pero sí un factor clave. El desarrollo

de los países continúa siendo determinado por la efectividad de las

políticas públicas que genera mano de obra calificada y el lenguaje

político común que facilita el entendimiento entre las empresas y

los trabajadores. En términos de distribución de ingresos de manera

equitativa lamentablemente el Estado ha salido muy mal. Es una

tendencia general, inclusive en los países más desarrollados

49 Castells, Manuel. Op. Cit. pg. 334

56

podemos observar que la brecha entre acaudalados y desposeídos

sigue en aumentos.

Vale la pena mencionar cambios que se han producido en otros

sectores como los medios de comunicación y los cambios en la

agenda política global. La importancia de mencionar los medios en

este trabajo radica en el hecho de que la opinión pública tiene

nuevas alternativas de expresar su apego y descontento con el

actuar de sus gobiernos y hasta cierto punto calificar el desempeño

de los otros actores en la escena internacional que hemos

mencionado.

El Estado perdió sus principales medios de comunicación en los

últimos años, la mayoría de ellos ahora son propiedad privada. Hasta

cierto punto esto favorece el deseo de la sociedad de estar

informada a través de medios no manipulados por el Estado, aunque

no hay olvidar que los medios pueden seguir siendo manipulados

aunque no sea por el Estado sino por clases privilegiadas que

buscan generar poder político a través de los medios.

La única manera en que la relación entre Estado y medios no tenga

altibajos es que el Estado sea dueño y decida qué y qué no puede

saber la sociedad y sobre todo en qué momento. Como los medios

no pertenecen al Estado se presentan los siguientes problemas: la

pertenencia de éstos se divide en socios de los cuales algunos no

son nacionales, la penetrabilidad de los Estados es incuantificable y

el hecho de que gocen de cierto grado de autonomía los hace

incómodos para el desempeño de ciertos gobiernos50.

50 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 318

57

Los cambios en el sistema de mercado, en los avances

incontrolables en tecnología y en las nuevas tendencias políticas

que buscan solucionar problemas globales como desastres

ecológicos, crimen organizado o desequilibrios del cíclico sistema

capitalista de altas y bajas, ocasionan que el Estado tenga que

rearticularse o reestructurarse. Las fronteras políticas del Estado-

nacional se están expandiendo hacia otros aspectos mientras que su

poder de acción se limita a su propio territorio donde solo en

contadas ocasiones sus acciones satisfacen a la totalidad de sus

gobiernos locales y regionales. Como menciona Manuel Castells, el

Estado es muy pequeño para actuar dentro del nuevo orden

internacional y muy grande para atender las necesidades de los

individuos en sus sociedades.

El más grande problema para la agenda política global tiene

como principal problema no los fines sino los medios. Y es que

casi todas organizaciones no gubernamentales están de acuerdo

en los beneficios de hacer algo por el planeta, tomando como

ejemplo a los ecologistas; igualmente casi todas las multinacionales

están de acuerdo en el hecho de llegar primero a los nichos de

mercado y eliminar a la competencia dentro o fuera de las fronteras

de su Estado-hogar. Sin embargo, son los Estados los que aún no

pueden llegar a acuerdos congruentes de cómo lograr los objetivos

de la agenda política, sobre todo si eso implica que las élites políticas

nacionales pierdan aún más poder de decisión, que en términos de

política internacional podemos llamar soberanía.

58

Una de las posibles soluciones por la que los jefes de Estado

de los países desarrollados han optado ha sido la de apoyarse en

ciertas áreas formando redes de Estados donde tratarán de seguir

los procesos estatales de legitimación, dominación, redistribución y

desarrollo. Al mismo tiempo que no descuidan sus tres niveles de

acción, local, regional y nacional. Lo irónico de la situación es que

uno de los requisitos para que una red de Estados funcione

efectivamente es que los Estados miembros de esta red se olviden

de su soberanía, incluso los más grandes y poderosos porque

de lo contrario cada Estado decidiría dirigir los asuntos de sus

Estados a su manera y siguiendo sus propios intereses51.

Y el asunto es irónico puesto que una de las opciones que los

Estados tienen para defender su soberanía les pide simplemente que

la cedan a un poder central. La siguiente cita de Castells ejemplifica

perfectamente el sentir, en este caso de los Estados europeos, de

evitar a toda costa la pérdida de soberanía incluso si esto requiere

que se vea un poco más comprometida.

The formation of the European Union was not a process of building

the European federal state of the future, but the construction of a

political cartel, the Brussels cartel, in which European nation-states

can still carve out, collectively, some level of sovereignty from the

new global disorder, and then distribute the benefits among its

members, under endlessly negotiated rules52.

51 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 36352 Castells, Manuel. Op. Cit. pg 329

59

Sería imprudente decir que la situación de los Estados no ha

cambiado y que siguen siendo el actor único y más importante del

panorama internacional. Lo que es un hecho es que de cierta manera

el Estado, a pesar de sus deficiencias, representa un baluarte como

arena política para el mundo occidental cuyo fin ideal es el de

solucionar los problemas entre los hombres a través del

enfrentamiento de sus posturas bajo un orden establecido.

Aunque ha habido cambios en el sistema estatal podemos decir que

el Estado es todavía un sitio de suma importancia para dirimir

conflictos entre fuerzas globales, supranacionales, nacionales,

regionales y locales por lo siguiente: las tendencias hacia la

globalización y regionalización provocan una tendencia contraria en

la búsqueda popular por transparencia, confianza democrática y

proximidad, además el deseo de identidad local, regional o nacional

refleja un fuerte poder, especialmente en los Estados nacionales,

para compensar de las amenazas de vecinos poderosos y

las crecientes instituciones supranacionales que carecen de

confianza democrática.

Así que, los Estados están todavía mejor situados para tratar con

problemas sociales en su escala subnacional. Mientras que los

cuerpos supranacionales parecen preocuparse más en la

internacionalización de capital y la competitividad estructural de

macro regiones y sus constituyentes economías nacionales y

regionales, estos cuerpos pierden interés en conflictos sociales y

políticas distributivas.

60

Por lo anterior, el Estado se encuentra en un dilema: debe ser

activamente comprometido con la administración del proceso de

internacionalización y al mismo tiempo es la única instancia política

con la capacidad de detener la creciente divergencia en la dinámica y

condiciones del mercado global.

61

CAPÍTULO II: EL ESTADO Y SU ORIGEN

2.1. ORIGEN DEL ESTADO

El Estado no ha sido el mismo desde su origen. Es un fenómeno que

ha estado en constante evolución, desde consistir en formas

organizativas simples hasta dimensiones más complejas. De

acuerdo a historiadores, antropólogos, etc. la sociedad humana

ha pasado desde el Estado Primitivo, que data de hace

aproximadamente cinco mil años, pasando por el Estado Feudal,

hasta llegar al Estado – Nación que actualmente conforma nuestra

sociedad, que se funda en el reconocimiento de la personalidad

jurídica de cada uno y en la aceptación de la interacción con las

entidades políticas autónomas del Estado.

Francisco Porrúa Pérez en su obra Teoría del Estado, relata los

hechos políticos más importantes que dieron origen al Estado53, los

cuales resumo a continuación:

ASIA ORIENTAL: Es a partir del siglo VIII, a. J. C., que se da la

existencia de sociedades políticas gobernadas por un

monarca. La monarquía se perpetuaba hereditariamente, por lo

que las familias titulares del poder se les conoce como dinastías

imperiales. En aquel tiempo, se suponía al emperador como el

representante del cielo y señor absoluto de todos los hombres,

aunque respondía ante el pueblo con la concordancia de sus

actos con las leyes54.53 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p.48 - 88.54 Posteriormente, apareció en China el feudalismo dividiéndose el ejercicio del poder que

recayó en una multitud de señores feudales, convirtiéndose el emperador en una figura

simbólica. El problema de esta época es que se caracterizó por la corrupción y decadencia de

las costumbres, por lo que filósofos como Confucio y Lao-Tsé trataron que renaciera la ética

de la vida y de la sociedad. PO RRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa,

62

ANTIGUO ORIENTE: Existieron culturas humanas de gran esplendor

como Egipto, Persia, Siria, Israel, etcétera. Al existir por milenios,

estos pueblos contaron con inagotables hechos políticos; sin

embargo, esta época se caracterizó por tener un “Estado

despótico o teocrático”. Al ser despótico, la autoridad era tan

regia que la capacidad de las personas en el derecho privado

estaba restringida, así como la capacidad para actuar dentro

del derecho público se limitaba a los individuos pertenecientes a

una clase o casta privilegiada. Y el ser teocrático significa que existía

una relación entre el soberano de la comunidad política y la divinidad.

GRECIA: Dos organizaciones políticas se dieron en la cultura griega,

la espartana y la ateniense55. Con el tiempo, los habitantes de las

polis tomaron parte en las tareas del Gobierno, reconociéndoseles

como hombres libres. No obstante, no participaron en un plano de

igualdad pues la sociedad se dividía en cuatro clases, según su

fortuna y los derechos y deberes estaban en proporción a su riqueza.

La característica fundamental de la organización política griega es la

potestad absoluta en relación con la misma, con la organización

política, que su capacidad para participar en ella a través de la

elaboración de las leyes. Ya formuladas las leyes eran impuestas a

los individuos, de tal manera que no tenían libertad, en el sentido

actual.

México, 32° ed, 1999.55 En Esparta, existieron los dorios que conquistaron la Península de Peloponeso y formaron la

clase de los ilotas quienes vivieron en un régimen militar. En Atenas, el grupo tribal los demos

impusieron su autoridad a los otros, surgiendo una sociedad política monárquica, y los jefes de

los demos tuvieron una vida privilegiada, formando la clase de los eupátridas o bien nacidos.

Ibídem.

63

ROMA: Su fundación data del año 750 a. J. C. En sus comienzos,

el gobierno era monárquica electiva y se dividía en dos clases: los

patricios y la plebe. Los patricios era la clase aristocrática tenía

derechos políticos, y que al reunirse en diez grupos formaban las

curias. En el año 506 a. J. C. aparece la República como forma de

gobierno, pero es a finales del siglo II a. J. C. que empieza el ocaso

de la República. Y se instaura el imperio como régimen monárquico

absoluto que perdura hasta la caída de Roma en el 476 d. J. C.

Cabe decir que tratándose de las relaciones de Derecho Público

existía una esfera de derechos de los hombres, pero limitada ya que

el hombre no siempre tenía la calidad de persona. Esta situación

perduró, incluso después de haber adoptado el Cristianismo.

EDAD MEDIA: Tuvo su florecimiento con la caída del imperio

romano de occidente en el año 476. En esta época siguen in

fluyendo las ideas del imperio romano recogidas por Carlomagno,

aunque dentro de las comunidades políticas desaparece el monismo

político. En la época feudal se acentúa el dualismo, es decir, al lado

del poder del soberano existía la justicia popular. El poder se fue

dividiendo de tal manera que se afirmó la posición de los señores

feudales dentro de la comunidad política.

ESTADO MODERNO: A finales de la Edad Media se hicieron

esfuerzos por unir al Estado, territorial y administrativamente, puesto

que ésta se encontraba dividida a causa del feudalismo. Con el

Renacimiento surgió la concepción del Estado Moderno, al igual que

revalorizó la razón humana la colocó como centro del universo.

Se supera el dualismo; el Estado está por encima de la Iglesia;

desaparece el feudalismo. En esta época nace el absolutismo que

64

logró nivelar las diferencias entre las clases y los ciudadanos

llegaron a tener igualdad jurídica con sus variantes desde 1789

hasta nuestros días. La estructuración constitucional del Estado

Moderno es de una comunidad nacional organizada de acuerdo a

las funciones correspondientes, además de contar con un orden

jurídico que regula las relaciones entre el Estado y los individuos;

reconociendo la libertad individual, y sometido al poder del Estado de

manera limitada, siempre con el fin de obtener el bien común.

Ciertamente, Massimo Severo Giannini, establece en su obra

Derecho Administrativo, que las guerras de finales del siglo XV

impulsaron a España, Francia e Inglaterra a constituirse en Estados.

Por lo tanto, el nacimiento del Estado comprende el período desde

finales del siglo XV, hasta el siglo XVII56.

Posteriormente, durante los siglos XVII, XVIII y XIX, el Estado

Constitucional tuvo su origen con J. Locke, Montesquieu, Rousseau,

T. Jefferson y el abate Siéyes, conforme a lo establecido por el

Diccionario de Historia Universal I, el cual indica que entre las

exigencias del pensamiento liberal constitucional, debía poseer

una constitución no otorgada, introducir la división de poderes y

garantizar los derechos fundamentales57.

El Estado es una realidad política. Es un hecho social de naturaleza

política, en el que los hombres se agrupan con sus semejantes,

estableciendo entre sí una serie de relaciones, una

intercomunicación de ideas y de servicios, fundamentalmente por la 56 SEVERO GIANNINI, Massimo . Derecho Administrativo. Ministerio para las Administraciones

Públicas (MAP), Madrid, 1991, p. 47.57 Diccionario de Historia Universal I. Ed. Rioduero, España, 1980, p. 35.

65

división de tareas. Tales hechos sociales han existido desde la

aparición del hombre y seguirán existiendo mientras subsista la

humanidad.

2.2. CONCEPTO DEL ESTADO

Existen distintas concepciones de la palabra Estado, desde su

magnificación hegeliana, al decir que todo lo que el hombre es,

se lo debe al Estado, hasta la consideración de Marx de ser un

instrumento de dominio de una clase sobre otras; sin embargo,

también se le puede entender como el territorio que cuenta con

organización jurídica para gobernar a la sociedad integrante del

mismo, en pro de la convivencia, la armonía, la paz social y el bien

común.

En realidad, ¿Qué es el Estado?. Muchos han tratado de dar

respuesta a esta interrogante suscitando otras preguntas. La

palabra ESTADO, etimológicamente, nace de la voz latina status, la

cual toma un sentido político de “unidad política moderna” con

Nicolás Maquiavelo, notable hombre de Estado y pensador florentino

(1469-1527). En 1513, a este filósofo se le atribuye la introducción

del “Estado” con su obra El Príncipe, estableciendo: “Los Estados y

soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres

fueron, y son, o repúblicas o principados”. En esta obra,

examinó las causas de la grandeza y decadencia de los Estados,

y en atención a ellas, propuso una serie de medidas a seguir por los

gobernantes para la adquisición, conservación y fomento de su

poder.

66

Se puede también definir al Estado como Poder, es decir, como el

órgano superior, soberano e independiente por encima del cual

no existe autoridad superior o, como estructura social, o sea, el

Pueblo. Maquiavelo, en sus reflexiones sobre el poder, lo

considera como uno de los ingredientes fundamentales de la

comunidad política, y que al convertirse en soberanía, dio origen al

Estado moderno.

Citando a Francisco Porrúa Pérez, nos da la siguiente idea:

“…El Estado como ente cultural tiene por objeto la obtención de un

fin. Ya sabemos que todo producto de la cultura se caracteriza por

llevar dentro de sí una finalidad, aquello para lo cual es creado por

el hombre. Siendo el Estado una institución humana, tiene

naturalmente un fin. No puede dejar de tenerlo. Los hombres que

componen el Estado, los gobernantes y los gobernados, al agruparse

formando la sociedad estat al, persiguen un fin. El Estado encierra en

su actividad una intención que es la determinante y el motor de toda

su estructura…El fin será el que determine las atribuciones, la

competencia material de los diferentes órganos del Estado, y en

función de esa competencia se crearán órganos. En este fin está la

razón última del Estado y su diferencia específica con otras

sociedades…”58.

Igualmente, comenta que en su acepción más amplia, el Estado

equivale a manera de ser o estar las cosas, o de estar construida

políticamente una comunidad humana. Pero dentro del Estado hay

otros grupos sociales en los que el hombre interactúa con sus

58 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 198.

67

semejantes, como la familia, las sociedades civiles, etc. y que en

una interacción más amplia forman lo que es el Estado.

Jellinek, estima que el Estado es una unidad de asociación,

constituida por hombres que viven en un territorio. Pero para él, esa

unidad no es real, sino que es producto de una síntesis mental.

Muchos critican la postura cognoscitiva de este autor, como Porrúa

Pérez, quien, al contrario, opina que el Estado no es un símbolo, sino

un ente que existe en la realidad y que lo podemos conocer en todos

sus diversos aspectos, auxiliados por nuestra razón y por el método

intuitivo. El Estado es un ente de la realidad y de la cultura59.

En el siglo XVIII, Carlos de Secondat, barón de la Bréde y de

Montesquieu (1689-1755) publicó su obra El espíritu de las leyes, en

la cual su doctrina política no considera al hombre como un ser

único, sino que le es imprescindible vivir en sociedad de la que es

sujeto de influencias, así como, hace mención de la división de los

poderes60.

El filósofo Hans Kelsen en su estudio de la Teoría General del

Estado, identifica al Estado con el Derecho, afirmando que el Estado

no puede ser concebido sin el Derecho, porque el Derecho positivo

no puede ser pensado aparte del Estado, ya que son una misma

cosa y afirma que el Estado es la totalidad de orden jurídico, en tanto

que las demás personas jurídicas son órdenes jurídicos parciales.59 PORRÚA PÉRE Z, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p.

145,153.60 Ibídem. p. 98.

68

De acuerdo a las palabras del Dr. Moisés Romero Beristáin,

“Nosotros formamos parte del Estado y éste forma parte nosotros, lo

sentimos, lo vemos actuar y se manifiesta en la sociedad a través del

órgano jurisdiccional que dice el derecho o a través de un órgano

administrativo prestando un servicio público…”61.

Para el pensador ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1721-1778),

en su obra más importante y conocida de su doctrina política El

Contrato Social de 1762, plasma que el hombre vivía en una edad

primitiva de total libertad, en un plano de igualdad con los demás.

Obviamente, la necesidad de subsistir hizo que el hombre empezara

a desarrollarse, naciendo con ello el enfrentamiento y la desigualdad

entre los hombres y dando fin al estado primitivo.

Sin embargo, para recuperar la libertad optaron por someterse a un

gobernante dando vida al Estado, en donde los hombres ceden a la

comunidad, quien fuera la depositaria de la soberanía, sus derechos

que serían devueltos mediante protección. Era un pacto habido entre

hombres en el cual le cedían al gobernante soberano la

voluntad colectiva, desafortunadamente, hubo abuso de poder y por

ello, fue necesario hacer uso del Derecho, quedando tanto los

gobernantes como los gobernados dentro del marco de la ley. Es

decir, los gobernantes sólo pueden hacer lo que la ley les permite, y

los gobernados pueden realizar todo lo que no les prohíban. Por

lo tanto, un Estado regido por normas jurídicas vigentes se considera

como Estado de Derecho.61 ROMERO BERISTAIN, Moisés. Fondo Monetario Internacional, sus implicaciones

financieras y constitucionales en nuestro país. México, 1991, p.1. Tesis para optar al grado de

Maestro en Derecho. Universidad Autónoma de Tlaxcala.

69

Cabe decir, que el artículo 39 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos establece que la soberanía de la nación

reside en el pueblo, pero que lo delega al Estado para que lo

ejerza a través de sus poderes, siempre y cuando, se respeten

las garantías de los ciudadanos y les permitan realizar sus fines

humanos.

Entonces, ¿qué es el Estado de Derecho?. De acuerdo al Diccionario

de Derecho de Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, “El Estado de

Derecho es aquel cuyo poder se encuentra determinado por

preceptos legales, de tal modo que no puede exigir de sus

miembros ninguna acción u omisión que no tenga su fundamento en

la existencia de una norma jurídica preestablecida”62.

El Estado no es un ente sustancial, es decir, no existe por sí mismo,

sino que es un ente accidental de la categoría que Aristóteles nominó

como relación. Es un complejo de relaciones entre sujetos en busca

del bien común, que para Gustavo Radbruch, citado por Ernesto

Gutiérrez y Gonzalez, el bien común, es el bien de todos o de un

gran número de individuos que está representado por el Estado63. Sin

embargo, para vivir bien se requiere de las voluntades colectivas, es

decir de la concordia, que es un acuerdo de las voluntades, de

intereses sociales en torno al interés común. Por lo tanto, si

hubieran individuos en contra de esto, cabría lo dicho por Aristóteles

que “si nadie cuida el bien común, este perece”.

62 DE PINA, Rafael y Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Ed. Porrúa, México, 27 ed,

1999, p.276.63 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo

al Estilo Mexicano. Ed. Porrúa, México, 1993, p. 18.

70

Para Platón (429-347 a. J. C.) en su obra principal La República, da

las bases para la estructuración de un Estado Ideal en el que debe

prevalecer la justicia como valor supremo.

De igual manera, menciona que las funciones del Estado se debían

dividir en tres clases: los labradores, los militares y los magistrados.

Estos últimos debían ser hombres selectos e inteligentes para estar

capacitados para gobernar. Posteriormente, en su obra Las Leyes

modificó su concepción del Estado Ideal ya que se percató que

debido a las imperfecciones de la persona humana era imposible

llegar a la perfección del Estado, por lo tanto, plasmó la necesidad de

implantar el orden jurídico como elemento imprescindible en la

comunidad política.

El francés Jean Dabin, se plantea la pregunta ¿El Estado es dado o

construido?. El Estado - dice el pensador belga - sólo existe por los

individuos y para los individuos, el Estado es una persona moral y

por serlo, no existe por sí y para sí, sino que existe creado por los

hombres y para los hombres64. Por otro lado, en la apreciación de

Aristóteles: “el estado nació de la necesidad de vivir, y existe por

causa de la necesidad de vivir bien”, así como “El hombre es un

animal social” incapaz de subsistir fuera de la comunidad de sus

semejantes, porque necesita debido a su naturaleza de la

sociedad para llegar a su perfección. El hombre, entonces, es

social por naturaleza, y su integración a la sociedad es parte de ese

impulso social.

64 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 238.

71

Pero, ¿qué es la Sociedad?. Se le puede considerar como el

conjunto de seres vivientes organizados para poder sobrevivir,

satisfaciendo sus necesidades como alimento, reproducción, así

como realización personal y en conjunto. Es el círculo o ambiente en

el que interactúa el individuo en concordancia con los demás

para lograr su máxima satisfacción.

Santo Tomás de Aquino, la figura de mayor categoría en la Edad

Media, toma de Aristóteles la concepción de la necesidad de la

sociedad política en la vida del individuo como ser social, justificando

la comunidad política como instrumento para el desarrollo de la

sociedad; para la obtención del bien común, y como unificador de la

sociedad para evitar su disolución a causa del egoísmo que existe

entre los hombres65.

Todas las corrientes filosóficas y políticas, concuerdan que los seres

humanos son seres individuales, sociales que para vivir y

desarrollarse requieren de la cooperación de los demás individuos

integrantes de la sociedad para lograr el bienestar común dentro del

Estado. No obstante, como una excepción, los sofistas y Maquiavelo

no profundizaron en la concepción del Estado; únicamente, se

ocuparon de dar a los hombres los medios para lograr el poder

político y dominación efectivamente, apoyando la frase maquiavélica

de ”el fin justifica los medios”. En cambio, Aristóteles, así como los

filósofos de la Escolástica de la Edad Media, muy a pesar de realizar

un estudio más profundo del Estado, no lograron expresar una

doctrina completa de la naturaleza del Estado.

65 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32°ed, 1999, p. 78.

72

Se puede concluir diciendo que el Estado es la comunidad que

engloba a todos los individuos que habitan un territorio determinado

en una corporación única, dotada de un poder de mando originario y

que fue fundada sobre la base del interés general y común que une

entre sí, a pesar de las diferencias que separan a los hombres que

viven juntos en un mismo país.

2.3. ELEMENTOS DEL ESTADO

Dentro de la Doctrina de Kelsen, intervienen conceptos que giran en

torno al Estado que se refieren a la validez y vigencia del orden

jurídico positivo como: Orden jurídico- voluntad del Estado.

Territorio- esfera espacial de validez del orden jurídico positivo.

Pueblo - esfera personal de validez del orden jurídico positivo.

Soberanía- cualidad del orden jurídico de ser supremo y total. Poder

de Estado- vigencia o validez del orden jurídico.

Centralización o descentralización- problema de articulación del

orden jurídico.

Kelsen toma al Estado como ente jurídico sin considerar los aspectos

sociológicos y de valoración jurídica por ser temas metajurídicos, sin

embargo, el mismo se contradice al decir que “El Estado no son los

hombres que vemos y tocamos, sino únicamente un sistema de

normas que tiene por contenido una conducta humana”.

El Derecho nace de la realidad social, puesto que el sistema jurídico

se basa en hechos en los que intervenga el hombre, en donde su

conducta hace efectivo al orden jurídico. Por lo tanto, así como el

Derecho nace de la realidad social, debe evolucionar con la misma.

73

Sustentando lo dicho, Francisco Porrúa Pérez comenta: “Por debajo

del Estado, en sentido puramente jurídico o kelseniano, existe

una realidad social que lo produce inicialmente, que lo elabora,

que después lo va condicionando, manteniendo, vitalizando, y

finalmente lo va desarrollando, adaptando ese orden jurídico a las

cambiantes realidades sociológicas que ha regular”66.

Para que pueda definirse correctamente al Estado, cualesquiera sea

la corriente o teoría, deben incluirse, en su definición, los tres

elementos personales indispensables en su estructuración:

a) Población, b) Territorio, siendo los elementos materiales del

Estado, y c) Poder Soberano, como elemento formal. De acuerdo

a R. Carré de Malberg, en su libro Teoría general del Estado, estos

elementos se definen como67:

a) POBLACIÓN

- En cada Estado se encuentra, desde luego, un cierto

número de hombres que componen la población.

- La pertenencia al Estado hállase condicionada por un vínculo

jurídico específico: la nacionalidad, que debe distinguirse de la

ciudadanía, que implica la facultad de intervenir, con el carácter

de órgano, en la vida pública.

- La población de un Estado vale sobre todo como pueblo,

constituyendo étnica y políticamente el núcleo de energías

convergentes mantenedor de aquél en el espacio y tiempo.

66 PORRÚA PÉREZ, Francisco. Teoría del Estado. Ed. Porrúa, México, 32° ed, 1999, p. 186.67 Ibídem.

74

b) TERRITORIO

- Conforme al artículo 42 de la Constitución de los Estados Unidos

Mexicanos, es la superficie terrestre o subsuelo, espacio aéreo y

las porciones de mar que bañan el territorio, donde el Estado

pueda ejercer su soberanía, así como donde realice su unidad y

pueda imponer su potestad, de acuerdo a normas creadas o

reconocidas por el propio Estado.

c) PODER SOBERANO

- Imperio, potestad de dominio o jurisdicción ejercida

autoritariamente sobre los individuos que forman parte del grupo

nacional.

- Facultad del Estado para ordenar, mandar o hacer una cosa y

que en la esfera política se manifiesta como Poder Ejecutivo,

Legislativo y Judicial.

En efecto, como consecuencia del orden jurídico del país, la

comunidad nacional, considerada bien sea en el conjunto de sus

miembros actualmente en vida o de las próximas generaciones, está

organizada en un sujeto jurídico único con voluntad única, expresada

por los órganos de la Nación traduciéndola en la voluntad colectiva

de la comunidad.

2.4. GOBIERNO

Al gobierno se le puede considerar, en sentido amplio, como el

conjunto de los órganos mediante los cuales el Estado actúa a

través de un ordenamiento jurídico, en cumplimiento de sus

fines; y en sentido restringido, es el conjunto de los órganos

75

superiores del Poder Ejecutivo, bajo la presidencia del jefe de

Estado.

De la palabra Gobierno, Roberto Ríos Elizondo, sustentándose en la

Enciclopedia del Idioma –diccionario histórico y moderno de la lengua

española, de Martín Alonso, expresa lo siguiente: “gobierno” del latín

gubernus, con relación al verbo gobernare, es la acción y efecto de

gobernar una nación68.

Ahora bien, para que el Gobierno exista y funcione necesita de

dos elementos importantes que son: el Estado y el Derecho. Sin

embargo, los conceptos de Estado y Derecho entran en la

paradoja de determinar si el Estado se antepone al Derecho o,

viceversa. Por lo tanto, antes de analizarlos basta decir que como

quiera que se juzguen, ambos son realidades históricas de existencia

permanente.

La Escuela Analítica fundada en Inglaterra por John Austin a

principios del siglo XIX, considera al Estado por encima del

Derecho, argumentando que el Derecho es consecuencia de las

decisiones del jefe de Estado o de los órganos que los integran. En

cambio, los iusnaturalistas de la época moderna abarcando filósofos

como Hugo Grocio,

Juan Jacobo Rousseau, Kant y Fitche, en el siglo XVII y XVIII,

sostuvieron la preeminencia del Derecho sobre el Estado.

68 RÍOS ELIZONDO, Roberto. El acto de gobierno. Ed. Porrúa, México, 1975, p. 388.

76

Sin embargo, juristas tan distinguidos como León Duguit sostuvieron

la existencia de una regla jurídica que se antepone incluso al Estado.

Esta regla se refiere a que el Estado, aunque por encima del

mismo no existe un poder supremo, también cuenta con una

limitación al poder de sus funcionarios y que debe prevalecer en ellos

la solidaridad social en la prestación de los servicios públicos.

Sobre el tema el maestro francés León Duguit comenta:

“No solamente hay cosas que el Estado no puede hacer, sino que

hay también cosas que el Estado está obligado a hacer…y los

Estados modernos, Francia particularmente, han reconocido

expresamente, por leyes recientes, alguna de estas obligaciones y

organizado servicios públicos para asegurar su realización…Fácil es

determinar el fundamento de estas diversas obligaciones positivas

del Estado si se admite la doctrina de la solidaridad social…La regla

de derecho impone a todos la obligación de no hacer nada que

sea contrario a la solidaridad social, y de hacer todo cuanto es

menester para asegurar el desenvolvimiento de esta solidaridad. La

regla de derecho así fundamentada y comprendida, se impone a

todos, gobernados y gobernantes…En una palabra: se impone al

Estado, sean cuales fuesen sus formas políticas” 69.

Según nuestro criterio, el Estado es una organización creada

por la Nación y el Derecho Positivo es formulado y aplicado por el

Estado. El Estado y el Derecho son dos conceptos estrictamente

distintos, pero de suma relación entre sí, porque el ordenamiento

69 TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Ed. Porrúa, México, 10° ed,

1970, p. 86.

77

jurídico es la columna vertebral de la corporación política, así como

esta corporación o Estado es la base sociológica del Derecho.

Sobre este último comentario, Herman Heller expresa: “El Estado

viene realmente a ser la fuente de validez formal del derecho, por

cuanto él establece y asegura el derecho legal mediante órganos y

señala las condiciones para la validez del derecho consuetudinario”70.

La unión entre los conceptos Estado y Derecho es de gran relevancia

porque dan resultado a lo que conocemos como Estado de Derecho.

Puede afirmarse que el Estado Social de Derecho es resultado de la

creatividad humana que busca alcanzar la estabilidad gubernamental

que permita satisfacer las necesidades básicas y lograr su

ascenso sociocultural hacia una vida moderna, en donde la

solidaridad sea el elemento que atempere las desigualdades y logre

solucionar los problemas.

La democracia se asocia con el Estado de Derecho, porque es

el medio para constituirlo, así como el Estado de Derecho es su

base. Empero, debemos tener presente la frase de Mario de la

Cueva: “el Estado principia donde la democracia termina”71.

Aristóteles decía que el poder de mando o de gobierno podía residir

en un solo individuo, en una minoría o en una mayoría. Cuando

mencionó una mayoría se refería a la democracia, que existe

cuando ese poder favorecer a todos por igual. Cabe decir, que

70 HELLER, Herman. Teoría del Estado, Sección Tercera, Parte III. Fondo de Cultura

Económica, México, 1942, p. 211.71 Barra Mexicana de Abogados. Estado de Derecho, Colección Foro de la Barra Mexicana. Ed.

Themis, México, 1° ed, 1997, p. 54.

78

nuestra Constitución Política en su artículo 40 consagra a la

democracia, al expresar que estamos constituidos como un

gobierno democrático. Asimismo, en el artículo 39, se establece

que el poder público dimana del pueblo y para beneficio del mismo,

situación que caracteriza a la democracia.

Citando a Tena Ramírez nos da la siguiente idea:

“…La democracia moderna es resultante del liberalismo político, por

cuanto constituye la fórmula conciliatoria entre la libertad individual y

la coacción social.. Continúa diciendo que

…mediante la democracia dio respuesta el liberalismo político a la

pregunta de Rousseau en su obra del Contrato Social, de cómo

encontrar una forma de sociedad en la que cada uno, aún uniéndose

a los demás, se obedezca a sí mismo y mantenga, por consiguiente,

su libertad anterior”72.

Rousseau, visualizó a esta sociedad en donde el poder de gobierno

era determinado por el pueblo. Entonces, el individuo es partícipe de

la creación de la forma de gobierno, así como, subordinado de la

voluntad del Estado establecida en su ordenamiento jurídico.

Retomando las palabras de Tena Ramírez, la democracia significa

que la voluntad representada en el orden legal del Estado es idéntica

a las voluntades de los súbditos. Sin embargo, recalcando que los

gobernantes sólo pueden hacer lo que la ley les permite, y por

consiguiente, los gobernados pueden hacer todo lo que no les

prohíban. Por lo tanto, un Estado cuyos diferentes órganos de

72 TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Ed. Porrúa, México, 10° ed,

1970, p. 95.

79

gobierno y los individuos que lo integren se encuentren sometidos a

las normas jurídicas vigentes es reconocido como Estado de

Derecho.

2.5. ACTIVIDADES DEL ESTADO

La división de Poderes es una institución política proyectada en la

historia, pues desde Aristóteles hasta Montesquieu, inclusive todos a

quienes les preocupó la división de poderes, dedujeron sus principios

de acuerdo a una realidad histórica.

Considerada como la principal limitación interna del Poder Público, la

división de poderes halla su complemento en la limitación externa de

las garantías individuales, ya que si en un solo poder se acomodan

todas las facultades, hiciese lo que a su derecho convenga.

Al respecto, Locke en su ensayo sobre el gobierno civil afirmaba:

“Para la fragilidad humana la tentación de abusar del Poder sería

muy grande, si las misma personas que tienen el poder de hacer

las leyes tuvieran también el poder de ejecutarlas; porque

podrían dispensarse entonces de obedecer las leyes que formulan

y acomodar la ley a su interés privado, haciéndola y ejecutándola a la

vez, y, en consecuencia, llegar a tener un interés distinto del resto de

la comunidad, contrario al fin de la sociedad y del Estado”73.

Por ello, Montesquieu decía: “Para que no pueda abusarse del poder,

es preciso que por disposición misma de las cosas, el poder detenga

73 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al

Estilo Mexicano. Ed. Porrúa, México, 1993, p.69.

80

al poder” 74. Esto quiere decir que al limitar el poder público, a través

de la división, garantiza la libertad individual.

No se trata que la división de poderes sea rígida y no permita que un

poder intervenga en el otro, sino que cada uno en su competencia y

facultades logren la coordinación en sus funciones para lograr el fin

del Estado. Al respecto, Marcel de la Bigne de Villeneuve, en su libro

El fin del principio de separación de Poderes, desarrolla una idea de

Santo Tomás de Aquino: “No es separación de Poderes

estatales, sino una unidad de poder en el Estado…Diferenciación y

especialización de funciones…pero al mismo tiempo coordinación de

funciones, asegurada por la unidad del oficio estatal supremo…”75.

El Estado a través de las funciones delegadas, realiza sus fines. Al

respecto, Gabino Fraga dice: “que las funciones constituyen la forma

de ejercicio de las atribuciones” 76. Y entre las funciones que tiene

el Estado señalamos la seguridad, tranquilidad, justicia, bienestar

en el orden económico y cultural.

Herman Heller, sobre la función del Estado, comenta:

“La función del Estado, como la de todo fenómeno histórico, consiste,

pues, en la organización y activación autónomas de la cooperación

social-territorial, fundada en la necesidad histórica de un status

vivendi común que armonice todas las oposiciones de intereses

dentro de una zona geográfica, la cual, en tanto no exista un

74 Ibídem. 75 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administr ativo, Primer Curso . Ed. Porrúa, México, 28° ed,

2000, p. 2376 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Ed. Porrúa, México, 28° ed, 1989.

81

estado mundial, aparece delimitada por otros grupos territoria les

de dominación de naturaleza semejante” 77.

En nuestro Derecho Positivo se ha adoptado la doctrina clásica de la

división de poderes, siendo las funciones encomendadas a los

poderes públicos que deberán hacer, cumplir, ejercitar, siempre con

un fin jurídico. Al hablar de la función del Estado, Andrés Serra Rojas

menciona que “las funciones del Estado son los medios o formas

diversas que adopta el Derecho para realizar los fines del Estado”78.

En virtud del artículo 49 de nuestra Constitución, el Supremo

Poder de la Federación, se divide para su ejercicio en tres

funciones que son: la Ejecutiva, la Legislativa, y Jurisdiccional,

cada uno de estos Poderes con objetivos distintos. Esta misma

estructura es guardada para los 31 estados integrantes de nuestra

Federación, según el artículo 116 de la misma ley. Retomando el

artículo 49, se menciona que no podrán reunirse en una sola

persona a corporación, dos o más poderes, ni que el Legislativo le

corresponde a un solo individuo, salvo las facultades

extraordinarias del Ejecutivo, conforme al artículo 29 de la ley

suprema, establecidas para casos de emergencia nacional. En

ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del

artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.

Sin embargo, para hacer válido un acto puede ser necesaria la

participación de dos Poderes, por ejemplo, en la celebración de los

77 HELLER, Herman. Teoría del Estado, Sección Tercera, Parte III.. Fondo de Cultura

Económica, México, 1942, p. 213.78 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso . Ed. Porrúa, México, 28° ed,

2000, p. 39.

82

Tratados en los que participan el Presidente de la República y el

Senado, u otorgando a uno de los Poderes facultades concernientes

a otro poder, ejemplo, la facultad judicial del Senado para conocer de

delitos oficiales de los funcionarios con fuero. Así pues, aunque se

habla de división de poderes, no se trata de una organización

inflexible, sino de una coordinación de poderes.

2.5.1. Función Legislativa

La función legislativa consiste en la creación y elaboración del

derecho objetivo a través del Poder Legislativo que está

representado por el Congreso de la Unión, el cual, de acuerdo al

artículo 50 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, se establece que se encuentra dividido en dos Cámaras,

una de Diputados y otra de Senadores.

La legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho

positivo, sobre todo en los sistemas jurídicos de derecho escrito,

siendo la ley producto de la misma. Por tal se entiende a la norma

jurídica que, con carácter general, obligatorio, abstracta y coercible

resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o

autoridad facultada al efecto, o sea, como producto del acto

legislativo, que regula a todos los que pertenecemos al Estado.

a) Abstracta, porque la ley debe estar establecida como un

supuesto que puede o no acaecer, pero que rige para todos los

casos posibles que, sucedidos en la realidad, se adecuen a los

rasgos fundamentales abstractamente descritos por la norma.

83

b) General, la ley exige que sea establecida dirigiéndose a

todos aquellos que estén contemplados en su hipótesis

normativa.

c) Obligatoria, porque sustentado el Derecho en los valores éticos y

jurídicos, garantiza por medio de la coacción el cumplimiento de

sus normas.

d) Coercible, porque puede ser impuesta la ley aún en contra

de la voluntad de los ciudadanos.

Asimismo, los artículos 71 y 72 Constitucional establecen las

reglas de cada momento del proceso legislativo. Estas fases son:

1. Iniciación, 2. Discusión, 3. Aprobación, 4. Sanción, 5. Publicación,

6. Iniciación de la vigencia.

En el artículo 71 antes mencionado, se presenta la Iniciación, pues

tienen derecho a iniciar leyes y decretos:

I. El Presidente de la República,

II. Los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión,

III. Las legislaturas estatales.

Ahora bien, en el artículo 72 constitucional se menciona:

La Discusión se suscita cuando las Cámaras de Diputados y

Senadores deliberan si una iniciativa se debe aprobar o no.

La Aprobación como su nombre lo dice sucede al momento que

las Cámaras aprueban una iniciativa de ley o decreto.

La Sanción es la facultad con la que cuenta el Ejecutivo para

sancionar esa iniciativa aprobada, si así lo conviniese.

84

La Publicación de la iniciativa le corresponde al Ejecutivo, después

de haberse discutido en la Cámara de Origen y en la Cámara

Revisora.

La Iniciación de vigencia de la ley o decreto se da en el momento de

la publicación de la misma.

2.5.2. Función Jurisdiccional

La función jurisdiccional es creada por el Estado como una

necesidad de organización y estabilidad del orden jurídico.

La palabra jurisdicción proviene del latín, jurisdictio, que significa

“decir del derecho”. Por lo tanto, la función jurisdiccional es la acción

jurídica que tiene como fin la declaración del derecho de un caso

determinado, contencioso o como “cosa juzgada”, que se manifiesta

a través de su acto fundamental que es la sentencia.

La sentencia es dictada por los juzgadores que reciben el nombre

de jueces y resuelve la controversia entre partes, siendo entonces

considerada con carácter de cosa juzgada y con fuerza ejecutoria.

Cuando se habla de cosa juzgada, significa que la decisión del juez

no puede controvertirse por las mismas partes en conflicto ya que al

Estado le interesa la seguridad jurídica y la tranquilidad social. Por lo

tanto, cuando se menciona que la sentencia tiene fuerza ejecutoria

es que el Estado puede hacer uso de la fuerza pública para el

cumplimiento de la sentencia dictada, si así lo necesitase.

En nuestro sistema político, de acuerdo al artículo 94 Constitucional,

la actividad jurisdiccional se atribuye al Poder Judicial, depositada en

una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en

85

Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de

Distrito, y en un Consejo de la Judicatura Federal, quienes deberán

cumplir cabalmente, con apego a la ley para no transgredir al orden

jurídico que impera en el Estado-Derecho existente.

En el artículo 100 de la ley suprema, el Consejo de la Judicatura

Federal, será el encargado de la administración, vigilancia y

disciplina del Poder Judicial Federal, con excepción de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación.

Según Andrés Serra Rojas, el Poder Judicial como órgano

jurisdiccional, a través de los jueces, al pronunciar imparcialmente

una sentencia, descubre la intención de la ley y la aplica al caso en

controversia79. Entonces, cuando el legislador hace las leyes, su

intención no es que se hagan arbitrariamente, sino dictar normas que

protejan las garantías e intereses de los gobernados.

La aplicación misma del Derecho a problemas concretos

correspondientes al juzgador o juez, conlleva una evaluación de

la realidad rodeada de muchas e imprevisibles circunstancias

propias de la realidad humana, cuyo desciframiento implica

operaciones lógicas y valorativas para las cuales se aplica el

método silogístico80.

79 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso . Ed. Porrúa, México, 28° ed,

2000, p. 53.80 Stephen F. Barker, citado por Mario I. Alvarez, explica en su obra Elementos de Lógica, que

el silogismo es un argumento o razonamiento que consta de tres proposiciones, la última de las

cuales llamada conclusión se deduce necesariamente de las otras dos. Mientras que las otras

se llaman, la primera, premisa mayor y la segunda, premisa menor. La premisa mayor se

constituye con la norma o normas jurídicas que prevean los supuestos aplicables al hecho.

Mientras que la premisa menor se compone por el hecho que se adapta al supuesto genérico

establecido a nivel de hipótesis en la norma. ALVAREZ, Mario I. Introducción al Derecho. Ed.

86

Mario I. Álvarez menciona que hasta apenas una parte de este siglo,

prevaleció la idea de que el jue z se concretaba a una labor de

lógica formal con base en el silogismo81. Durante el siglo XIX en

Francia, la Escuela de la Exégesis fue quien propagó este método de

aplicar el Derecho. Su tesis radicaba en que sólo la ley escrita podía

ser fuente de decisiones concretas. Luego entonces, la función

judicial era sólo de lógica formal y se reducía a una aplicación

mecánica del silogismo que partía de las premisas mayores que se

encuentran en las leyes.

Sin embargo, la actualidad conlleva a realizar un análisis minucioso

de todas los aspectos y circunstancias concernientes al problema

para así dar una resolución, lo más pegada a la realidad. Como

Carlos Santiago Nino ha escrito: “la función del juez es en este

sentido eminentemente creativa” 82.

Asimismo, Hans Kelsen consideraba que al aplicar el Derecho, el

juez o Tribunal siempre tiene un margen de acción o libertad,

poniendo en juego su imaginación e inteligencia. Decía que: “Por

precisa que la norma general pretenda ser, la especial creada por la

decisión del tribunal siempre añadirá a aquélla algo nuevo”83. Y eso

nuevo que la añade, debe cuadrarse a la seguridad del ciudadano ya

que el Poder Judicial debe dirigirse a proteger los intereses que

aparecen en todo grupo humano, enfrentándose a los conflictos que

McGraw- Hill, México, 1988, p. 251.81 Ibídem. 82 SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Ed. Ariel, Barcelona, 1983, p.

295 - 296.83 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. (Trad. Roberto J. Vernengo) UNAM, México, 1986,

p. 46-47.

87

se producen en un espacio y tiempo determinados para facilitar la

convivencia y cooperación social.

2.5.3. Función Administrativa

En lo que respecta a la función administrativa, el autor Andrés Serra

Rojas cita a Miguel S. Marienhoff, quien comenta:

“La función administrativa es la actividad que normalmente

corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurídico y

limita sus efectos a los actos jurídicos concretos o particulares y a los

actos materiales, que tienen por finalidad la prestación de un servicio

público o la realización de las demás actividades que le

corresponden en sus relaciones con otros entes públicos o con los

particulares, reguladas por el interés general y bajo un régimen de

policía o control” 84.

Según el artículo 80 de la Constitución Política Mexicana, el

Supremo Poder Ejecutivo de la Unión se deposita en un solo

individuo que es precisamente el Presidente de los Estados

Unidos Mexicanos, quien entre todas las funciones importantes a

realizar, le corresponde la función administrativa.

Para el Doctor Ignacio Burgoa, en su obra Derecho Constitucional

Mexicano, el Poder Administrativo implica la función pública

conocida como los actos de autoridad concretos, particulares e

individualizados que no requieren de controversias jurídicas por

84 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Primer Curso. Ed. Porrúa, México, 2000, p.

67.

88

resolver para que valga su existencia85. Estos actos de autoridad

deben encaminarse a la satisfacción de las necesidades de interés

público y para ello, es necesario la ejecución de la ley a los casos

particulares, tomando en consideración el momento y modo de

aplicación de la misma.

Considerando lo dicho, así como es importante que implica la función

administrativa, en el próximo capítulo se ahondará en el tema de la

Administración Pública, pues sin duda es la tarea de mayor

trascendencia del Poder Ejecutivo Federal.

85 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano; 3° ed., Ed. Porrúa, México,

1979.

89

OPINIÓN PERSONAL

Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg Jellinek

ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron fundamento en

aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt y su

fundamentación decisionista del obrar del Estado, conforme al cual la

legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo excepcional y la fuente

última de decisión de los conflictos no sería el Poder Judicial sino el Poder

Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada la soberanía popular.

Un correcto análisis exige ubicarse en el tiempo histórico en que nuestro autor

escribe a principios del siglo XX con la llegada tardía de Alemania al Estado

liberal de derecho y bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene en mira

durante su obra.

Pero respondiendo a las críticas, no debe dejar de observarse que, si bien la

tesis decisionista puede encontrar fundamentos a la construcción de un

derecho objetivo como poder del Estado y en la personalidad moral del mismo;

no obstante para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y no solamente

a una vertiente sociológica del poder, asegura un "minimun ético" que también

debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la solidaridad y el

progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo diferencia del



composición como en la dinámica de su actuar.


derechos Como titular del orden jurídico público necesita reconocer otras

90

personas de las que puede exigir; esto es, respecto de las cuales tenga

derechos. La existencia del derecho público depende, por tanto, de la

existencia de derechos por parte de sus miembros. El derecho objetivo de una

parte y el subjetivo del Estado de otra, están condicionados por el hecho de

que tanto la soberanía como los súbditos son sujetos de derecho. Sin perjuicio

del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal, tenemos también

derechos públicos subjetivos y derechos privados subjetivos. Mientras los

derechos públicos subjetivos sólo contienen una concesión de capacidad

jurídica como ampliación a la libertad natural, concesión por la que se obtiene

una libertad de poder hacer, los derechos privados implican un "permiso" de

hacer lo licito y una concesión de capacidad jurídica de poder hacer. Otros de

los aportes singulares de la Teoría general del Estado de Georg Jellinek se

encuentran al referirse a los fines del Estado y a los elementos del Estado. Los

elementos del Estado forman parte de uno de los aportes más clásicos desde

una perspectiva descriptiva del Estado y son consecuencia de concebir al

mismo como una persona moral pero que se articula en lo físico por la

coexistencia de un elemento material (territorio) un elemento sustancial

(población) y un elemento formal (gobierno o poder). Los elementos del Estado

según Jellinek son un aporte fundamentalísimo al conocimiento de la ciencia

política y pasan a conformar parte de los contenidos básicos en sus programas.

Algunos autores han relacionado alguno de los elementos entre sí, de modo

que la relación entre el territorio y el poder dará lugar a la forma de Estado, en

tanto que la relación entre población y poder dará lugar a la forma de gobierno.

La tesis de la autolimitación que en buena medida ha motivado la redacción de

este artículo, también se fundamenta en la personalidad moral del Estado y en

el "minimun ético" que constituye el derecho como ordenamiento del orden

social, aunque como ya hemos señalado, el fundamento último es metajurídico.

Pero la autolimitación no responde a ningún orden moral superior como era el

caso del derecho natural, sino en un propio actuar del sujeto que al ejercer la

91

función de gobierno comprende que en su autor limitado no solamente reposa

un deber ético sino el respeto de la voluntad general. Aquí aparece de manera

palmaria una distinción clara y terminante de la fundamentación del Estado de

derecho en Jellinek con respecto a la separación de poderes de Montesquieu,

para quien sólo el poder controla al poder y los poderes deben estar

enfrentados y en antagonismo para asegurar las libertades y los valores

superiores del sistema. En Jellinek la visión del Estado de derecho está librada

a un obrar ético y a los fines del propio Estado con relación al actuar individual,

toda vez que ese obrar individual debe contribuir a la solidaridad y al progreso

general. La crítica a esa doctrina se ha fundado en sostener que se trataría de

una tautología y que en definitiva queda supeditada a un obrar ético individual y

no a un requisito propio del sistema. Jellinek desarrolla esta cuestión en el

capítulo 11 del libro segundo cuando se plantea la obligación del Estado

respecto a su derecho. Según él, acompaña a todo principio jurídico la

seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo. Ello es una

garantía para los sometidos al derecho. El Estado se obliga a sí mismo en el

acto de crear un derecho respecto a sus súbditos, cualquiera que sea el modo

como el derecho nazca, a aplicarlo y mantenerlo. La convicción de que el

Estado está obligado por su derecho tiene profundas raíces psicosociales. Su

fundamento último estriba en la convicción inmediata de la obligatoriedad de su

fuerza determinante y normativa. El derecho se caracteriza porque sus normas

regulan el comportamiento recíproco exterior de los hombres; sus normas son

dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por último, su obligatoriedad

la garantiza una fuerza externa.4El maestro de Heidelberg ha insistido en el

papel decisivo que la autobligación del Estado desempeña en la formación del

constitucionalismo moderno. De modo que no sólo intenta contener la

omnipotencia estatal fijando normas para manifestar su voluntad, sino que

además la frena muy especialmente para el reconocimiento de los derechos

individuales garantizados. "Esta garantía consiste en otorgar a los derechos

92

protegidos el carácter inmutable". Siempre, y hoy aún más, han existido en el

derecho de los pueblos cultos algunos puntos fundamentales que han sido

sustraídos al arbitrio del legislador. Con la doctrina de la autolimitación estatal

pensó Jellinek que el individuo, en cuanto ciudadano, podría resguardar sus

derechos subjetivos respecto al Estado Guillermina, en el fondo frente al

Káiser, mejor que en la posición del positivismo legalista de Laband.

Endefinitiva, si en contra del positivismo legalista labandiano, los derechos

individuales son inmutables; si mediante la aprobación por la convicción

popular los hechos sociales se convierten en normas jurídicas; si el

constitucionalismo moderno pretende contener la omnipotencia estatal, si para

limitar al Estado es menester respetar la autonomía moral; si el "minimun

ético", que cimenta al derecho, es un trasunto del decálogo, entonces las

raíces teológicas judeo-cristianas de varios de los supuestos jurídico-políticos

de nuestro autor parecen evidentes.

Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg Jellinek

ha contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron fundamento en

aquél y se continuaron en la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt y su

fundamentación decisionista del obrar del Estado, conforme al cual la

legitimidad consistiría en un poder para legislar sobre lo excepcional y la fuente

última de decisión de los conflictos no sería el Poder Judicial sino el Poder

Ejecutivo en quien se encontraría mejor representada la soberanía popular. Un

correcto análisis exige ubicarse en el tiempo histórico en que nuestro autor

escribe a principios del siglo XX con la llegada tardía de Alemania al Estado

liberal de derecho y bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene en mira

durante su obra. Pero respondiendo a las críticas, no debe dejar de observarse

que, si bien la tesis decisionista puede encontrar fundamentos a la construcción

de un derecho objetivo como poder del Estado y en la personalidad moral del

mismo; no obstante para Jellinek el obrar estatal al ajustarse al derecho y no

93

solamente a una vertiente sociológica del poder, asegura un "minimunético"

que también debe reflejarse en los fines del Estado para asegurar la solidaridad

y el progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo diferencia del



composición como en la dinámica de su actuar. Alberto Ricardo DALLA VÍA**

Director de la Maestría en magistratura de la Universidad de Buenos Aires;

vicepresidente de la Cámara Nacional Electoral.Notas:1 Jellinek, Georg Teoría

general del Estado, Buenos Aires, Editorial Albatros, 1954.2 García Máynez,

Compendio de la teoría general del Estado de Georg Jellinek Profesor de la

Universidad de Heidelberg, México, Librería del Ángel Pol, 1936.3 Bidart

Campos, Germán J., Lecciones elementales de política, Buenos Aires, Ediar,

1975.4 Lucas Verdú, Pablo, estudio preliminar a Reforma y mutación de la

Constitución de Georg Jellinek, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

colección Clásicos Políticos.

94

MAPA CONCEPTUAL

95

TEORÍAS DEL ESTADO Y SU RELACION CON LA SOCIEDAD

1. Definición del Estado

2. Teorías del Estado

3. Teorías objetivas

4. Teorías subjetivas

5. Elementos constitutivos

del Estado

6. Funciones del Estado

7. Cercanía de la ciudadanía con el Estado

6.1. Funciones jurídicos del

Estado

6.2. Funciones económicas del

Estado

7.1. Cercanía de la

ciudadanía con el Estado a través de la

opinión pública

5.1. Territorio

5.2. Población

5.3. Gobierno

5.3.1. Soberanía

5.3.2. Autonomía

CONCLUSIONES

De las conclusiones de la Teoría de la Realidad Sociojurídica de Georg

Jellinek, es la que estamos tratando de poder ahondarnos más en esta teoría

que forma parte del Derecho Constitucional, estamos aclarando las ideas que

como filósofo del Derecho y Ciencia Jurídica tratamos de entender sus ideas

sobre este punto del Estado que nos va a clarificar mejor para poder entender

esta teoría que nos va a servir como base fundamental estos datos

importantes.

96

BIBLIOGRAFÍA

Páginas web

https://www.google.com.pe/search?

q=TEORIA+GENERAL+DEL+ESTADO+PRECEPTOS+DOCTRINARIOS+

Y+CORRIENTES+CONSTITUCIONALES+SEGUN+JOREGE+JELLINEK&

oq=TEORIA+GENERAL+DEL+ESTADO+PRECEPTOS+DOCTRINARIOS+

Y+CORRIENTES+CONSTITUCIONALES+SEGUN+JOREGE+JELLINEK&

aqs=chrome..69i57.66479j0j8&sourceid=chrome&espv=210&es_sm=93&ie

=UTF-8#e

http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lri/samaniego_l_lm/

capitulo1.pdf

http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledf/priego_s_g/

capitulo2.pdf

97

doctorado en derecho - noviembre

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