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HISTORIADEL
DERECHO
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INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO
1. Concepto de Historia La palabra historia proviene del griego “historein”, que significa inquirir o determinar las
causas de un hecho. En este sentido, podemos decir que es una disciplina del acontecer.
Luego, el vocablo es tomado por los romanos con la denominación de “ istor” que se
entiende como investigación.
El profesor Jaime Eyzaguirre, conceptualiza la historia como “el conjunto de los hechos sociales del hombre que tienen un encadenamiento causal y que influyen en su desarrollo colectivo”. En ese sentido, podemos afirmar que la historia representa la vida
misma del hombre en la que germinan las distintas manifestaciones de su espíritu.
Parafraseando a un filosofo del derecho, podemos señalar que “no hay derecho sin historia, como no hay institución sin un fundador”.
Ahora bien, nos encontramos ante un primer gran problema que es el de determinar cuál es
el concepto espacio temporal en que vamos a situar el inicio de nuestras investigaciones,
toda vez que si partimos de la base de que el tiempo existe y que, por tanto, la vida del
hombre es una secuencia causal de hechos en donde existe un primer impulso creador,
podemos entender que estos hechos son clasificables en pasado, presente y futuro. Los
primeros son los que ya ocurrieron y, por lo mismo, se vuelven únicos e irrepetibles; los
segundos, son los que se están desarrollando en este momento, y los futuros, son aquellos
que aun no han ocurrido. En este sentido, la historia solo se hace cargo de los primeros
hechos (pasados), pues son los únicos que reúnen las condiciones mínimas para el estudio
de un hecho histórico. Estas condiciones son las siguientes:
1. Transcurso del tiempo. Si bien no existe un acuerdo de cuánto tiempo debe transcurrir, se
entiende que al menos debe ser el suficiente para que las investigaciones no se vean
afectadas por las pasiones y prejuicios del investigador.
2. Que los protagonistas del hecho histórico hayan desaparecidos o al menos se
encuentren marginados de la vida activa colectiva.
3. La formación de una adecuada perspectiva desde la cual se pueda observar las
consecuencias de los hechos históricos.
Sin embargo, debemos anotar que existe otra postura que plantea que el tiempo no existe y,
por lo tanto, el universo es una realidad encausada sin una creación interviniente, el tiempo
no es más que una categoría imaginaria creada por el hombre, “pura ilusión”(Sartre) y, en
este sentido, la determinación de un hecho histórico concreto resulta puramente arbitraria y
subjetiva, por lo que el análisis histórico de ninguna manera nos podría llevar a la obtención
de un conjunto de verdades, pues estas serían sólo lo que subjetivamente son para su autor.
2. Utilidad del estudio de la Historia No es posible concebir a una comunidad que desconozca el desarrollo de sus instituciones,
toda vez que aquellos pueblos que desconocen su historia están condenados a repetirla una
y otra vez y, por lo mismo, están condenados a cometer los mismos errores. Dicho de otro
modo, la historia no nos suministra soluciones, pero nos permite plantear correctamente los
problemas y todo el mundo sabe que un problema bien planteado, ya esta medio resuelto.
3. Etapas en la evolución de la Historia:
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Resulta tradicional clasificar la evolución de la historia en 3 grandes etapas:
1. La historia narrativa: Es aquella descripción de los hechos históricos revestida de las
formas literarias clásicas que la convierten en una disciplina de pretensiones verídicas,
pero también heroicas.
2. La historia pragmática : Es aquella que, además de describir los hechos, puede obtener
enseñanza del pasado haciendo del relato histórico una exposición de máximas morales.
3. La historia genética: Es aquella en que esta se transforma de arte a ciencia,
precisamente porque no sólo expone los hechos de forma secuencial, sino que, además,
los considera como un fenómeno que debe ser estudiado conjuntamente, tanto respecto
de sus causas, como sus efectos, pues de ellos pueden extraerse formulaciones que le
permitan a la sociedad una visión distinta de su realidad. En este sentido, la historia es
entendida como una disciplina total pues se hace cargo de todas las manifestaciones
humanas.
4. Historia del Derecho El derecho no es un fenómeno histórico por si mismo, sino por ser un producto del hombre
que es el único que se desarrolla con el tiempo. En este sentido, a la historia le interesan los
procesos dinámicos, pues sólo éstos consisten en una concatenación de hechos respecto de
los cuales puede investigarse la causalidad. El derecho, en cambio, es estático y solo por
obra del hombre va cambiando ( ej.: el Código Civil 1855). El derecho sólo adquiere una
dimensión temporal por adhesión y por esto podemos señalar que su evolución está
determinada claramente por las necesidades humanas. Sólo será derecho aquel que
satisfaga dichas necesidades, siendo esta característica la que interesa a nuestra
disciplina, pues nuestro estudio precisamente apunta a la investigación de las instituciones
más relevantes que han ayudado a la conformación de la sociedad civil y política.
Según lo dicho, la historia del derecho tiene como sujetos de conocimiento, a las personas
naturales y jurídicas y como objeto del mismo, a los hechos del hombre que han influido en
el origen, desarrollo, evolución y extinción del derecho directa o indirectamente.
5. Evolución de la Historia del Derecho La historia del derecho occidental atraviesa un largo camino, pues desde la Antigüedad el
derecho, entendido como fenómeno social, ha sido objeto de la atención de los estudiosos.
Así por ejemplo, observamos en Platón y Aristóteles grandes descripciones de instituciones
político- jurídicas, lo que también ocurre con Tácito, en sus Anales donde describe el
derecho de Roma.
Sin embargo, debemos señalar que la historia del derecho como ciencia, es un fenómeno
contemporáneo, que tiene fecha y lugar de origen: Alemania, a comienzos del siglo XIX. En
efecto, surge en esta época el jurista Federico Carlos Von Savigny (1769-1861), quien
comienza una investigación acerca de aquello en común que tienen los pueblos, lo que él
denomina “volkgeist”, que es lo que los distingue de otros pueblos y que de alguna
manera genera un conjunto de instituciones particulares (su carácter). Savigny sostiene que
le derecho no es una creación “ex novo”, sino que es el resultado de una larga elaboración
y fijación de hábitos y costumbres repetidos en el tiempo que cristalizan en la norma en
concreto y, en este sentido, el derecho evoluciona con la sociedad del mismo modo que lo
hace el lenguaje y la cultura. El papel de historia del derecho es, precisamente, advertir
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cuales son estas costumbres que han originado las diversas normas jurídicas, porque es ahí
donde encontramos el real espíritu del pueblo.
6. Fuentes históricas del Derecho El derecho surge de determinados acontecimientos históricos, que deben ser
necesariamente conocidos. Por lo mismo, debe echarse mano a las fuentes de dicho
conocimiento. Para efectos pedagógicos, suelen clasificarse estas fuentes en directas o
indirectas. Las primeras, son aquellas que nos permiten un conocimiento inmediato del
derecho, como los códigos, las leyes y los demás documentos jurídicos. Las segundas, por
su parte, son aquellas compuestas por documentos literarios que reflexionan sobre el
derecho y otros antecedentes que dan cuentan de hechos de relevancia jurídica. En todo
caso, de lo que se trata, en realidad, es de investigar cualquier vestigio que nos permitan
reconstruir el derecho.
HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL
I. Introducción El estudio del derecho español tiene como propósito situar al derecho chileno dentro de este
derecho occidental y así establecer cómo sus elementos formativos han intervenido en la
creación de nuestro sistema jurídico. Esto porque no es posible entender la génesis de
nuestro derecho sin hacer un estudio de las instituciones jurídicas que le dieron origen.
II. Elementos formativos del derecho español Los elementos que conforman el derecho español son los siguientes:
1. Elemento primitivo indígena . Lo proporcionan los primeros pueblos que habitaron la
Península antes de la llegada de las legiones romanas. Es la llamada época pre-románica,
en que se muestra sin contrapeso este elemento indígena. Cuando llegan los romanos, no
significa que este elemento se haya agotado, sino que coexiste con el elemento romano.
Hay épocas donde uno es más predominante que otro, especialmente en la época de la
Temprana Edad Media y Alta Edad Media.
2. Elemento románico en sus 2 vertientes : Romano Clásico y Romano Vulgar . Se
constata a partir del año 218 a.C., fecha en que desembarcan las legiones romanas en la
península Ibérica hasta la caída del Imperio. Durante este período, tenemos el fenómeno
jurídico llamado Romanización de España. Sin embargo, aun cuando desaparece Roma
como gran potencia y España queda libre, en su sociedad se mantiene el elemento
Románico Vulgar que va a pervivir hasta la Edad Moderna.
3. Elemento canónico . Es la vertebración jurídica de la Iglesia Católica, que no sólo se
manifiesta a partir de la propagación del Cristianismo en España, sino que va robusteciendo
su presencia durante todo el período posterior. Incluso el elemento Canónico llega a nuestro
continente, estructurando nuestro sistema jurídico.
4. Elemento germánico primitivo . Lo aportan los visigodos.
5. Elemento islámico o musulmán . Cobra vigencia en la Península Ibérica a partir del año
711, fecha de la llegada de las fuerzas islámicas a España.
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III. Periodificación del derecho español En la historia del Derecho Español se distinguen 5 etapas:
A. Edad Antigua (212 A. C. – 409) “Romanización y Cristianización de España”
B. Temprana Edad Media (409 – 711) “Aportación Germánica”
C. Alta Edad Media (711 – 1217) “Formación del Derecho Castellano Leonés”
D. Baja Edad Media (1217 – 1474) “Recepción del Derecho Común”
E. Edad Moderna (1474 – 1812) “Plenitud y expansión del Derecho Español”
A. EDAD ANTIGUA: “ROMANIZACIÓN Y CRISTIANIZACIÓN DE ESPAÑA ”
1. Introducción La historia del Derecho español se caracteriza por la presencia de varios elementos que
actúan en un mismo territorio. Es el resultado de un lento proceso en el que influyen diversos
pueblos. Primero, aquellos que habitaban en la Península Ibérica hasta antes de la llegada
de los romanos, luego la influencia ejercida por los romanos y la posterior influencia de los
germanos y los musulmanes, sin olvidar el aporte del cristianismo y el judaísmo.
Hispania era el nombre dado por los fenicios a la península Ibérica y que posteriormente fue
utilizado por los romanos. Etimológicamente significa 'tierra de conejos' y por evolución
lingüística, fue transformándose, primero en Spania y, finalmente, en España.
La península ibérica es una península situada en el suroeste de Europa, rodeada por el mar
Mediterráneo, el océano Atlántico y los Pirineos, que la separan del resto del continente
europeo. Está dividida políticamente entre Andorra, España, Portugal y el territorio bajo
soberanía británica de Gibraltar.
Hispania hasta antes de la conquista romana, no gozaba de unidad política, cultural ni
jurídica, sino que sólo era una denominación geográfica.
Los romanos llegan a Hispania, no para conquistarla, sino para combatir a los cartagineses.
Ello, pues Roma y Cartago habían firmado un tratado en virtud del cual se repartían su
influencia sobre el territorio de Hispania: Roma, al norte del Ebro y Cartago, al sur. En el año
219 A. C. se reanudan las hostilidades entre los cartagineses y los romanos e Hispania se
convierte en el escenario bélico de un enfrentamiento entre las dos potencias.
En el año 218 A. C. las legiones romanas al mando de Cneo Cornelio Escipión llegan por
primera vez a la Península Ibérica, a Ampurias y la conquista de la misma duró doscientos
años, hasta su conclusión a manos de César Augusto en el año 19 A. C., cuando las tropas
romanas consiguen someter el último foco de resistencia: cántabros y astures.
Durante esos doscientos años tuvo lugar la adaptación al modo de vida romano por parte de
las sociedades conquistadas, proceso que se conoce como “romanización”.
2. Romanización Roma en su proceso de expansión territorial no sólo se limitó a extender sus dominios, sino
que también difundió entre los pueblos conquistados su cultura y sus modos de vida. A este
fenómeno general de incorporación de los pueblos sometidos al orbe y a las formas de vida
romanos, se lo designa con el nombre de romanización.
La romanización fue, pues, un proceso general en cuanto a su contenido y en cuanto a su
extensión. En cuanto a su contenido, porque comprendió todos los aspectos de la cultura
romana, tales como la lengua, la religión, los usos sociales, el arte, la arquitectura, y también
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el derecho, y en cuanto a su extensión, porque se produjo en todos los territorios que en
algún momento estuvieron bajo la dominación romana.
Si bien fue un proceso general, no fue uniforme, ya que su grado de profundidad variaba
según el lugar y los aspectos culturales de los habitantes de los pueblos conquistados.
La historia de Hispania es, de alguna manera, la historia de la romanización de ese territorio
europeo, es decir, de la difusión de la cultura romana a través de una dominación colonial
especialmente interesada en las riquezas mineras peninsulares; de la propagación, en
definitiva, de la lengua latina, de la que surgirían la lengua española, la catalana, la
portuguesa o la gallega, y de la expansión del Derecho romano.
2.1 Agentes de la romanización Hubo una serie de agentes que contribuyeron a la romanización de los pueblos sometidos,
entre los cuales se pueden mencionar en el caso de Hispania los siguientes:
a) La división política que Roma hace de la Hispania: a.1) En el año 197 A. C., Roma divide la parte de Hispania conquistada, en dos provincias:
Hispania citerior (cercana), al norte y este, y la Ulterior (lejana), al sur y al oeste peninsular.
El gobierno de estas dos provincias correspondería a dos procónsules. Aunque
técnicamente dividían la Península Ibérica en dos mitades, en la práctica el dominio romano
se centraba en la costa mediterránea, quedando la mayor parte de la Península controlada
por los pueblos autóctonos.
a.2) El año 27 A. C. ,tras la conquista efectiva por Roma de la mayor parte de la Península,
César Augusto divide Hispania en tres provincias, Lusitania y Tarraconenses y Baética. Las
2 primeras eran provincias imperiales, lo que suponía que era el propio emperador quien
nombraba a sus gobernadores y Bética era una provincia senatorial, es decir, era el senado
el que nombraba a los gobernadores. Con pocos cambios, sería la división provincial de
Augusto la que perduraría durante prácticamente todo el periodo imperial.
a.3) A fines del siglo III , el imperio romano se desmoronaba. El emperador Diocleciano
comprende que no es posible mantener cohesionado a un imperio de la magnitud del
romano, por lo que decide dividirlo por primera vez en dos entidades independientes: el
Imperio Romano de Occidente y el Imperio Romano de Oriente. Diocleciano queda a cargo
de este último, mientras Maximiano gobernaría el primero. Diocleciano propone en el año
298 una nueva división administrativa para todo el imperio, lo cual afectará a Hispania en la
creación de dos nuevas provincias: la provincia Cartaginense y la provincia de Gallaecia.
El Imperio de Occidente lo divide en: 2 prefecturas Italia y las Galia, en 4 diócesis, la Galia
propiamente tal, Bretaña, Vienense e Hispania y en 7 provincias, 5 peninsulares, Lusitania,
Tarraconense, Baética, Gallaecia, la Cartaginense, 2 africanas, Mauritania y Tirgitania, y 1
insular, Baleádrica.
Otro de los efectos de la reorganización diocleciana, es la creación de la Diócesis
Hispanarium dependiente de la Prefectura de las Galias. Las provincias alto imperiales de
Hispania - Lusitania y Baética - mantienen sus límites, pero la provincia Tarraconense fue
dividida en tres provincias menores, Gallaecia, Cartaginenses y Tarraconenses, dependiente
de la Prefectura de las Galias. La provincia de Mauritania Tingitana, en el norte de África, se
incluye también en la diócesis.
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b) El ejército : Uno de los primeros agentes romanizadores fue el ejército, pues los
habitantes de los pueblos pre romanos precisamente entraban en contacto con Roma a
través de las legiones.
- Una de las vías a través de las cuales la presencia de las legiones operaba como agente
romanizador era mediante los asentamientos de tropas de ocupación, en las poblaciones pre
romanas recientemente conquistadas.
- Otra vía importante de romanización era la derivada del reclutamiento de auxilias, es decir,
de habitantes de los pueblos sometidos que se incorporaban como tropas auxiliares de las
legiones, los que eran recompensados con concesiones de latinidad o de ciudadanía.
- Por otra parte, también las legiones contribuían a través de la fundación de colonias
formadas por los militares licenciados, pues en diversas ocasiones los soldados al terminar
sus servicios en el ejército eran destinados a la fundación de alguna colonia que se convertía
en un centro difusor de la cultura romana entre los habitantes del territorio en el cual se
establecían.
c) Fundación de colonias : Uno de los medios más efectivos para la difusión de la cultura
romana fue el de la fundación de colonias de latinos y de ciudadanos romanos, en los
diferentes territorios incorporados al orbe romano, pues ellas se constituían en ciudades que
reproducían el modelo de vida urbano de Roma y se convertían en núcleos difusores de la
cultura al actuar como centros de relación e intercambio con los habitantes pre romanos.
d) Presencia de magistrados : Una vez conquistado algún territorio, Roma enviaba
magistrados para organizar su gobierno y luego para mantenerlo, en calidad de pro
magistrados dotados de imperio, quienes intentaban reproducir sus formas de vida romanas
en los lugares en los cuales servían, hecho que contribuía grandemente a la extensión de la
civilización romana.
e) El comercio : El mantenimiento de relaciones de comercio entre los romanos y los
habitantes de los pueblos conquistados contribuía eficazmente a la romanización, pues a
través de él se difundían diversos elementos culturales, económicos y sociales, tales como la
economía dineraria, la introducción de nuevos productos que posibilitaban la extensión de
costumbres, usos y modos de vida, todo ello facilitado por el desarrollo de vías terrestres de
comunicación.
f) Concesiones de latinidad y ciudadanía : Otro agente romanizador importante fue la
política de concesiones de la ciudadanía o de la latinidad a los habitantes de los pueblos
incorporados al orbe, producto de lo cual se permitía el acceso al derecho romano. Las
concesiones más importantes fueron las siguientes:
f.1) El edicto de Vespasiano del año 74: Un hito en el proceso romanizador fue la
concesión por el emperador Vespasiano del Ius Latii o derecho de ciudadanía latina, para
todos los hispanos libres de origen indígena.
f.2) La constitución Antoniniana del año 212: En el 212 el emperador Antonino Caracalla,
por medio de una Constitución Imperial, convierte a todos los habitantes libres del Imperio en
ciudadanos romanos.
2.2 Romanización jurídica
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Era uno de los aspectos que envolvía el proceso general de romanización, pues no era más
que la extensión del Ius Civile a los habitantes de los pueblos pre romanos, posibilitándoles
de tal modo la actuación en la vida jurídica conforme a las instituciones y principios romanos.
Roma en esta materia fue cauta y prudente, en cuanto entendía la justa superioridad de su
derecho, como el Ius Civile por excelencia, y en la medida en que este era el derecho común
a los cives, era necesario “civilizar”, esto es, volver civiles a los indígenas antes de
concederles el privilegio de regirse por su derecho “civilizado”. Por ello, la acción
romanizadora en el plano jurídico bien puede considerarse como una verdadera acción
“civilizadora” romana.
Conforme a esto, la política de romanización jurídica implicaba como finalidad permitir el
acceso a la ciudadanía a los indígenas una vez que estuvieran lo suficientemente
romanizados, de suerte tal que el alcanzarla sólo significara consagrar formalmente una
situación que de hecho habían conseguido a través de un largo proceso de romanización
cultural.
Roma concedía, pues, gradual y paulatinamente la ciudadanía y normalmente no la otorgaba
directamente, sino que dicha concesión regularmente iba precedida del otorgamiento del
“ius latii” en alguna de sus distintas calidades, lo que sólo significaba el acceso a algunas de
las facultades inherentes a la ciudadanía.
Para comprender este proceso de romanización jurídica en Hispania es preciso tratar tres
aspectos distintos:
a) El contenido u objeto de la romanización jurídica, es decir, las características del derecho
romano especialmente en cuanto a sus fuentes;
b) El sujeto de la romanización jurídica, esto es, los pueblos prerromanos de Hispania que
fueron los romanizados, particularmente en cuanto a los elementos jurídicos propios que
poseían al momento de entrar en contacto con Roma y;
c) El desarrollo histórico de este proceso de romanización jurídica y los ámbitos en los
cuales se manifestó, principalmente en las instituciones públicas y en las instituciones
privadas.
a) Contenido u objeto de la romanización jurídica: La romanización jurídica consistió
básicamente en el proceso de difusión del derecho romano entre los pueblos incorporados al
orbe, y como la romanización fue un proceso que comprendió varios siglos, mientras ella se
producía el propio derecho romano seguía su curso histórico.
La historia del derecho romano está estrechamente vinculada a sus fuentes de creación,
pues de ellas deriva el fundamento del carácter vinculante de sus disposiciones, a saber, la
auctoritas y la potestas que, constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus
grandes épocas, a saber, la Clásica y la Postclásica:
a.1) La Época Clásica del derecho romano abarcó el último siglo de la República y los dos
primeros siglos del Imperio, durante el cual el derecho romano se había configurado como
un derecho creado por juristas, es decir, un derecho de autoridad.
El Derecho es de creación jurisprudencial cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los
cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emanan de los
juristas, quienes dan existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido. La validez y
vigencia vinculante de un derecho jurisprudencial se funda en la auctoritas de los mismos
jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el
grado de aceptación de sus opiniones, no en el poder y, por lo tanto, se desenvuelve
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libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones
orales o escritas.
Si bien en esta etapa el Derecho Romano Clásico, es una de las más claras manifestaciones
de un derecho creado por juristas, también se presentaban expresiones del derecho
legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los edicta.
a.2) La Época Postclásica del derecho romano comprendió los últimos dos siglos y medio
del Imperio en Occidente, es decir el período que se acostumbra llamar Dominado o Bajo
Imperio, durante el cual el proceso de romanización jurídica se debilitó, y el derecho romano
se convirtió en un derecho legislado, esto es, un derecho de potestad.
El derecho es legislado cuando, al menos, la validez y vigencia vinculante de las
disposiciones emana del poder público que es denominado legislador. La validez y vigencia
vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pública que sanciona
formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante
se basan en el poder socialmente reconocido.
El derecho romano de la Época Postclásica correspondió al modelo de un derecho legislado,
pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las diversas formas de
constituciones imperiales.
b) Sujeto de la romanización jurídica: Al momento de la llegada de los romanos a
Hispania, existían en ella diversos pueblos, que podían agruparse en dos grandes áreas
histórico-culturales, una indoeuropea que se extendía en el norte y oeste y otra ibérica, que
ocupaba el sur. Dentro de cada una de estas áreas existía una pluralidad de pueblos con
manifestaciones culturales más o menos semejantes, que no constituían ninguna unidad
política territorial.
b.1) En el área indoeuropea se encontraban los celtíberos, los carpetanos, los vacceos, los
vetones, los verones, los várdulos, los cántabros, los astures, y los galaicos. La formación de
estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Hispania de los Celtas. Estos pueblos se
organizaban en comunidades denominadas gens (gentilitas), que eran unidades parentales
que actuaban dentro de cierto territorio.
b.2) En el área ibérica se encontraban los arenosios, andosinos, cerretanos, ausetanos,
indiketas, bergistanos y lacetanos, los ilergetas, sedetanos, suesetanos, los edetanos y
contestanos, los deitanos, mastienos y bastetanos, los oretanos y los turdetanos. La
formación de estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Hispania, de los Griegos, fenicios
y cartagineses. Se organizaban en pequeñas comunidades gobernadas por realezas o por
pequeñas aristocracias.
c) Desarrollo histórico de este proceso de romanización jurídicaEl sometimiento de los pueblos y su incorporación al modo de vida romano, planteó diversas
cuestiones, entre ellas:
c.1) Organización que se debía dar a los territorios que pasaban a poder romano : La
organización de los territorios conquistados se estructuró sobre la base del régimen
provincial, lo cual acarreaba una serie de consecuencias ligadas fundamentalmente a la
situación jurídica del territorio y a su gobierno, materias estas que escapaban al ámbito del
Derecho Romano, pues tocaban temas públicos.
c.2) Situación jurídica de las localidades prerromanas ubicadas en dichos territorios:
La situación de las localidades prerromanas generaba, a su vez, dos cuestiones distintas:
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Determinar el marco jurídico que iba a regular las relaciones entre ellas y Roma, aspecto
que era ajeno al Derecho Romano, ya que se regulaba conforme a una gran diversidad de
pactos.
La organización interna de las localidades, lo que no era enfrentado por Roma, ya que se
dejaba a las localidades con sus propias estructuras y formas de organización, pero se
pretendía que paulatinamente fueran adoptando el modelo de vida urbano de Roma, que era
el del municipium, cuestión ésta que sí tocaba al Derecho Romano en cuanto únicamente
se podía adoptar el modelo municipal cuando los habitantes prerromanos habían recibido la
latinidad o la ciudadanía, de tal manera que la romanización de las localidades pre romanas
se realizaba mediante el régimen municipal.
c.3) La condición jurídica de los habitantes de tales regiones : Finalmente, la
determinación de la condición jurídica personal de los habitantes de los territorios
incorporados al orbe estaba directamente vinculada al Derecho Romano, supuesto que
originariamente quedaban en la condición de peregrinos, pero paulatina y progresivamente
se les intentaba “civilizar”, es decir, que alcanzaran la condición de ciudadanos romanos y,
como tales, capaces de regular sus actuaciones jurídicas conforme al Derecho Romano.
d) Régimen provincial y romanización territorialEl sistema a través del cual Roma organizaba los territorios que incorporaba se fundaba en
un régimen provincial.
En un primer momento con la palabra “provincia” se significaba a la competencia de que se
dotaba a un magistrado para vencer a un ejército o pueblo enemigo (“pro vincere”, para
vencer). Luego, comenzó a ser utilizada para denominar a la suma de competencias que el
magistrado victorioso ejercía sobre el pueblo ya sometido, hasta que finalmente pasó a
designar al propio territorio sobre el cual eran ejercidas dichas facultades.
La conquista de Roma de nuevos territorios y su lejanía, dificultó la dependencia de los
mismos con el poder central y se hizo necesario designar autoridades para encargarse de
ellos, a los que se les denominó “Gobernadores provinciales”, los que gozaban de facultades
militares, administrativas y jurisdiccionales.
Una vez que Roma conquistaba un territorio, enviaba una comisión de senadores
encargados de establecer contacto con dicho lugar y con sus habitantes. Una vez que la
comisión aprobaba la conquista, se dictaba la “lex provinciae”, que era el estatuto supremo
de la provincia y en su virtud, se demarcaba el territorio, se lo organizaba
administrativamente, se le designaba un gobernador y se establecía el régimen jurídico y
político.
El año 81 a.C. Sila, mediante la “Lex Cornelia de provincias” estableció como regla general
para el gobierno de las provincias el sistema de la prórroga del imperio, de modo tal que
para ser designado gobernador de una provincia se requería haber ejercido una magistratura
pretorial o consular en Roma por un período mínimo de 5 años.
Posteriormente Augusto divide las provincias conquistadas en imperiales y senatoriales,
conservando el gobierno directo de algunas de las imperiales y dejando las senatoriales para
el Senado. Las provincias imperiales, eran aquellas que tenían una especial importancia
militar y que, por no estar suficientemente pacificadas, requerían la presencia permanente
del ejército y se encontraban bajo el dominio del emperador. Las provincias senatoriales,
eran aquellas que se encontraban pacificadas, cuyo gobierno era entregado por el Senado,
quién designaba un procónsul al efecto.
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Este sistema se mantuvo hasta el siglo III, cuando el emperador Severo dispuso que el
nombramiento de los gobernadores correspondiera al emperador, quien debía escoger de
entre los nombres que le eran presentados por el Senado. Tras esta reforma, desaparecía
en la práctica la distinción entre provincias imperiales y senatoriales.
Posteriormente, Diocleciano establece que todas las provincias estarán a cargo del
Emperador y dividió al Imperio en Oriente y Occidente, estos a su vez en prefecturas y éstos,
en diócesis. El Imperio de Oriente y de Occidente quedaba a cargo de un Emperador, las
prefecturas, al mando de un prefecto, las diócesis a cargo de un vicario y las provincias, de
gobernadores provinciales.
La romanización territorial mediante la organización provincial no tenía ninguna significación
en el plano local, pues las ciudades indígenas mantenían su organización y estructuras
propias, sólo que ahora se hallaban sometidas a la maiestas romana.
De su lado, la romanización territorial no tenía más consecuencia en el plano personal, es
decir, en el de los habitantes, que el de volverlos peregrinos.
En efecto, antes de anexarse un territorio a Roma, sus habitantes eran considerados
bárbaros o fuera del mundo romano, y desde su incorporación a él, pasaban a la condición
de peregrinos, lo que implicaba que, entre otras cosas, podían recurrir a la jurisdicción del
pretor peregrino.
e) Régimen municipal y romanización localLas ciudades o localidades prerromanas eran incorporadas al orbe romano conforme a un
estatuto jurídico particular que venía definido por las condiciones del pacto de paz que
celebraban con Roma, en el cual se consignaba el marco jurídico de sus relaciones
recíprocas, así, cada ciudad indígena gozaba de un estatuto jurídico de mayor o menor
libertad o privilegio respecto de la propia Roma, dependiendo de su conducta y fidelidad a
Roma.
La determinación de la situación jurídica en la que quedaba una ciudad incorporada a Roma
no afectaba su organización propia, pues ella se mantenía conforme a su estructura
prerromana, sin embargo, la política romana tendía a difundir su modelo urbano de vida que
estaba representado por el municipio al cual se pretendía que progresivamente se
adecuaran las localidades indígenas.
Desde este punto de vista, la condición jurídica de las ciudades incorporadas al orbe
romano podía ser:
Ciudades federadas: Eran aquellas que habían establecido la paz con Roma mediante
un pacto o foedus, que fijaba bilateralmente la condición jurídica de la ciudad en su relación
con Roma. Este pacto involucraba para la ciudad indígena el reconocimiento de la soberanía
romana, de modo tal que no podía establecer independientemente relaciones con otras
ciudades, pero gozaba de la exención del pago de impuestos y de la seguridad de no ver
afectada su condición jurídica de manera unilateral por parte de Roma, precisamente porque
se trataba de un pacto bilateral. Las ciudades federadas eran las que gozaban de un mejor
estatuto jurídico entre todas las que eran incorporadas por Roma, pero su número era el más
reducido, pues normalmente se fijaba esta condición para aquellas que se habían sometido
pacíficamente o que habían colaborados fielmente con Roma.
Ciudades libres : eran aquellas cuya relación jurídica con Roma les era fijada
unilateralmente, es decir, por un acto voluntario y gracioso de Roma, normalmente
expresado en una ley o en un senadoconsulto. Al igual que las ciudades federadas su
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condición de libres les significaba el reconocimiento de la soberanía romana, pero debían
pagar tributos y carecían de seguridad, pues el régimen jurídico de las ciudades libres podía
ser alterado por la sola voluntad de Roma. Si alguna ciudad libre, por una concesión
unilateral de Roma era liberada del pago de tributos pasaba a la condición de las ciudades
liberadas pero tal régimen de privilegio podía ser modificado por la sola voluntad romana.
Ciudades estipendiarias : eran aquellas que normalmente habían opuesto resistencia a
la dominación romana, y debido a ello eran sometidas bajo un régimen jurídico de menor
privilegio, pues Roma les imponía unilateralmente el pago de un estipendio que debían
satisfacer todos sus habitantes y además estaban sujetas a ciertas cargas militares, como la
del mantenimiento de los ejércitos asentados o de paso en ellas, e incluso a la contribución
de tropas auxiliares.
Los diversos estatutos jurídicos de las ciudades indígenas que se encontraban situadas en
una provincia eran recogidos en la llamada “lex provinciae”.
3. Derecho Romano Vulgar
3.1 Introducción.
Hasta la concesión general de ciudadanía efectuada por Caracalla el año 212, el derecho
romano era privilegio sólo de aquellos que tenían la calidad de latinos o ciudadanos
romanos, ya que a los peregrinos se les aplicaba el derecho indígena. La constitución
antoniniana, marcó el inicio de una transformación del derecho romano, producto de la
influencia ejercida sobre él por los usos y costumbres de los pueblos a los que
recientemente se había concedido la ciudadanía.
3.2 Concepto.
El germanista Heinrich Brunner fue el primero en emplear la expresión Derecho Romano
Vulgar, en un trabajo publicado en 1880, a propósito del estudio de documentos de la
temprana Edad Media. Sostenía en él, que así como el latín hablado en las provincias era
distinto del clásico, producto de su corrupción popular hasta dar pie al latín vulgar, en lo
tocante al derecho había ocurrido algo semejante, vale decir, el derecho romano clásico al
entrar en contacto con una población provincial de menor formación se había vulgarizado. Es
decir, entendía que el derecho romano vulgar surgió del encuentro de dos niveles culturales
diversos, uno superior, el derecho romano y uno inferior, el indígena.
3.3 Causas de la formación del derecho romano vulgarEl derecho romano desde el siglo III d.C. en adelante sufrió una serie de transformaciones
que iban diferenciándolo del de la época clásica. Tales transformaciones se produjeron
debido a las siguientes causas:
a) Derecho Romano Posclásico : Correspondió a una transformación del derecho romano
derivada de factores especialmente internos que afectaron principalmente a la creación del
derecho, al sobreponerse la potestad imperial a la autoridad jurisprudencial. Durante la
época postclásica, la jurisprudencia perdió su fuerza creadora, acabó por burocratizarse y
ligarse al poder imperial, tendió a compendiar o resumir obras del período clásico, a formar
otras que reunían ius y leges, algunos juristas se ocuparon en formar colecciones de
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constituciones imperiales y, finalmente, la potestad imperial limitó la autoridad de las obras
jurisprudenciales.
b) Vulgarización : Es la influencia que sobre el derecho romano ejercieron, particularmente
en provincias, los derechos de los pueblos indígenas a los cuales les fue concedida la
ciudadanía el año 212 y que lo transformaron al aplicarlo more propio. El derecho romano
jurisprudencial, que perdía su primacía en la creación del derecho frente a la fuerza invasora
de la potestad legislativa imperial, se vio fuertemente influido por las costumbres de los
provinciales a quienes se había hecho ciudadanos, pues las más de las veces no estaban
suficientemente romanizados. De tal manera, este derecho técnico y científico carente de su
vigor motriz, era incapaz de hacer frente a la nueva fuerza de los derechos vivos de las
provincias, adecuados sobre todo a las necesidades de la práctica, y entró, especialmente
en Occidente, en un proceso que contribuyó a la formación del derecho romano vulgar. El
derecho romano vulgar no fue homogéneo e igual en todas las provincias del Imperio,
supuesto el distinto nivel de romanización de cada una de ellas y las diversas prácticas y
usos locales que actuaron sobre el derecho romano. De otro lado, desde el siglo V se sumó
un nuevo factor al proceso de vulgarización del derecho romano, cual fue la influencia de los
derechos consuetudinarios de los diversos pueblos germanos que comenzaron a asentarse
en el antiguo suelo imperial, situación que, en alguna medida, contribuyó a marcar nuevas
diferencias en el derecho romano vulgar de las provincias.
c) Vulgarismo : en la legislación imperial del período posclásico comenzaron a introducirse
soluciones poco técnicas y alejadas de la fineza científica del período anterior, debido a
consideraciones propias del vulgus, que así obtenían sanción por parte de la potestad
imperial.
d) Cristianización del Derecho Romano : desde el siglo III a.C. el auge del cristianismo
dentro del Imperio significó que comenzara a influir sobre diversas concepciones e
instituciones propias del derecho romano, transformándolas desde la perspectiva de la visión
cristiana del mundo.
e) Germanización del Derecho Romano : algo más tardía que los fenómenos anteriores,
desde el siglo V cuando se produjo el asentamiento definitivo y más o menos estable de los
primeros pueblos germanos en suelo imperial, comenzaron a influir sobre el derecho
romano vigente en sus territorios, los usos y costumbres de estos pueblos, dando origen a
nuevas transformaciones sobre él. De esta forma aparecía un derecho romano con
caracteres distintos al de los siglos anteriores, con particularidades propias en cada zona
dependiendo del grado de influencia de los derechos de los provinciales, y que sufrió un
nuevo proceso de alteración con el asentamiento de pueblos germanos en las antiguas
provincias del Imperio, lo que contribuyó a crear nuevas diferencias entre el antiguo derecho
romano clásico y el de esta época, amén de generar peculiaridades en cada región
dependiendo del nivel y formas de influencia de sus costumbres sobre el derecho romano.
3.4 CaracterísticasLas principales características que presenta el derecho romano vulgar, son las siguientes:
a) No existe una clara diferencia entre las diversas instituciones o figuras jurídicas, como sí
ocurría en el derecho romano clásico (Ej.: se confunde dominio con posesión). Además, no
existe un análisis caso a caso de las instituciones jurídicas, por lo que tendían a confundirse
entre ellas.
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b) Se aplican consideraciones afectivas, carentes de racionalidad y de juridicidad para
juzgar las cuestiones jurídicas.
c) Se acomoda a las cambiantes necesidades jurídicas y a la variable situación económica
y social.
d) Existe una deficiente tipicidad de las instituciones jurídicas y aparecen bajo un mismo
nombre instituciones jurídicas diversas.
e) Sus fuentes de conocimiento son los resúmenes y las abreviaciones de textos jurídicos,
trabajos en los que no existe creación jurídica y que muchas veces implicó que se
desvirtuarán las instituciones jurídicas.
3.5 FuentesLas fuentes del derecho romano vulgar, son las siguientes:
a) Reelaboraciones resumidas de la jurisprudencia clásica : Sentencias de Paulo : Obra breve y simple que reúne las opiniones del jurista Paulo, que
no se conoce íntegramente y de la que sólo se sabe a través de otras obras que recogen
estas sentencias.
Epítome de Ulpiano : Obra elemental redactada a principios IV que contiene un resumen
del pensamiento de Ulpiano.
b) Colecciones de constituciones imperiales : Código Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano : Los dos primeros, son obras
privadas de fines del S. III y de comienzos del IV respectivamente, que compilan
constituciones imperiales. El Código Teodosiano por su parte, es un texto oficial que recopila
pasajes jurisprudenciales y constituciones imperiales de la época de Constantino en
adelante. Se dictó el S. V y es considerada la última obra legislativa común a ambos
imperios.
c) Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y de constituciones imperiales : Comparación de leyes hebreas y romanas : Obra que pretende comparar el sistema
jurídico hebreo y romano. Reúne una selección de Iura y de leyes. La primera, son
fragmentos de la “Ley de citas”, que establece un orden de prelación entre las opiniones de
los juristas Paulo, Papiniano, Ulpiano, Modestino y Gayo. La segunda contiene algunas
constituciones imperiales recopiladas en los códigos Gregoriano y Hermogeniano.
Consulta algunos antiguos jurisconsultos : Esta es una obra recopiladora de Iura y de
Leyes. La primera, contiene pasajes de la “Fragmenta vaticana” y las segunda, contiene
constituciones imperiales extraídas de los códigos Gregoriano y Hermogeniano.
Fragmenta vaticana : Obra que compila Iura y Leyes. Contiene algunos fragmentos de
juristas clásicos como Papiniano, Paulo y Ulpiano y también, algunas constituciones
imperiales, principalmente de Diocleciano.
d) Interpretaciones : Son aclaraciones de un pasaje jurisprudencial o de una constitución
imperial que tiene por finalidad hacer accesible su contenido.
e) Leyes romano bárbaras : Se encuentran 4 obras fundamentales: el Código de Eurico, el
Breviario de Alarico. Código de Leovigildo y el Liber Iudiciorum.
3.6 Ejemplo de derecho romano vulgar en EspañaLa institución más conocida es la “Ley del Ósculo”, que se conoce a través de la
constitución de Constantino del año 336, referido al destino de las donaciones esponsalicias
cuando el matrimonio no se lleva a efecto. Si el donante había sido el esposo y moría, la
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esposa podía retener la mitad de lo donado si había precedido ósculo al matrimonio y la otra
mitad le correspondía a los herederos del difunto. En cambio, si no había precedido ósculo,
los bienes los tenía que devolver íntegramente al difunto. Si la donante había sido la esposa
y moría, haya o no precedido ósculo al matrimonio, los bienes pasaban íntegramente a los
herederos de la difunta.
4. La influencia del Cristianismo en el mundo romano
4.1 IntroducciónRoma, como la mayoría de los pueblos de la antigüedad, adoptó una religión politeísta, que
contaba con dioses para todos los romanos, y con una religión familiar, que juntaba a sus
miembros, en torno a la adoración de sus antepasados muertos.
Los romanos practican la llamada religión romana, que se caracterizaba por:
a) La carencia de dogmas, es decir, por la falta de una verdad revelada por Dios o por un
ser supremo.
b) Tener una amplia tolerancia frente a otras religiones.
c) Incorporar creencias y otros Dioses a sus templos, es decir, se permitía el culto a todo
Dios, incluso, más adelante, se le rendirá culto al propio Rey.
Para entender como el Cristianismo logró expandirse a través del imperio romano e
influenciar a esta cultura, y como esta influencia llego a una de las áreas mas desarrolladas
por la civilización romana como fue el derecho, es necesario dar un vistazo histórico a esta
religión desde su génesis hasta su triunfo definitivo en occidente.
4.2 Cristianismo
Es la religión instituida por Cristo, basada en las Sagradas Escrituras. El Cristianismo tuvo su
cuna en Palestina y su aparición, constituyó el suceso histórico y espiritual de mayor
trascendencia en el mundo Romano.
4.2.1 Postulados Unir a todos los seres humanos sobre la base de dos elementos: el amor y la caridad,
partiendo de la base que todos somos hijos del mismo Dios. Esto conlleva a la observancia
de una nueva ética, la llamada moral cristiana. Esta moral cristiana, está constituida por
reglas, a las cuales debe ceñirse cada ser humano, bajo su responsabilidad individual. El
Cristianismo suponía una nueva universalidad, superior a la del mundo Romano.
4.2.2 Cambios que representa En primer lugar, desligar al ser humano del temor a la naturaleza y a los poderes ocultos.
Dotar al cristiano de una capacidad basada en la fe, en la firmeza de sus principios, que le
permite revelarse contra el poder político, civilizado, contra los actos omnímodos del Estado.
Así, el cristiano, surge como protestante de una nueva universalidad, o sea, están
constituyendo una sociedad superior a la romana.
Si bien el cristianismo nunca pretendió alterar el régimen político, social y económico,
tampoco trato de sustituir el Derecho vigente por otro. Lo que si trato de modificar fue
aquello que contradecía y dificultaba su propia doctrina.
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4.2.3 Expansión En el Imperio Romano, durante el siglo III se vivía una crisis enorme, con guerras civiles
constantes, invasiones de pueblos bárbaros, emperadores asesinados uno tras otro, y un
pueblo que fue dejando de creer que ser romano era un privilegio, que perdió el orgullo de
pertenecer a ese fantástico Imperio.
En el marco de esa crisis, también los Dioses fueron cayendo en desgracia, se fueron
mezclando con ídolos orientales y otras religiones de pueblos vecinos, que en el marco de la
total libertad de culto romana hacían crecer su influencia sobre un pueblo descreído.
Una de esas religiones, el Cristianismo, iba aumentando poco a poco su caudal de
seguidores, pero no sin sufrir de vez en cuando fuertes persecuciones, así como también
edictos de los emperadores de turno que los obligaban a rendir culto a los paganos.
El cristianismo no aceptaba a otro Dios que no fuera el suyo, por eso no pudo agregarse a
las religiones romanas, ya que las excluía a todas, de la misma manera que lo hacía el
judaísmo.
En el año 285 toma el poder Diocleciano, y allí se produce una de las más sangrientas
persecuciones de la historia: el emperador pudo ver el peligro que representaba para el
Imperio Romano tradicional la propagación de una religión tan distinta en su espíritu a las
religiones clásicas.
Luego de la guerra civil que envolvió por muchos años a Roma, con las victorias de
Constantino sobre Majencio, Maximiano y Licinio, el nuevo gobernante se dio cuenta del
poder que podría representar la nueva religión si se ponía de su lado, necesitado como
estaba de asentar su gobierno con una sólida base. Por esta razón, en el Concilio de Nicea,
en el año 325, ordenó imponer la unidad de acción en el cristianismo, condenando la herejía
del arrianismo, para que la religión fuera fuerte y unida, y oficializó el cristianismo que a partir
de allí usaría toda la estructura del estado romano y acompañaría al emperador siempre en
sus decisiones. Constantino hizo del cristianismo un instrumento de poder en el cual se irían
apoyando cada vez más los emperadores romanos.
El 27 de Febrero de 380, el emperador Teodosio pronuncia el Edicto de Tesalónica que
declara al Cristianismo religión oficial del Imperio.
Aquí termina de establecerse el cristianismo como religión oficial, apoyo del nuevo estado
romano, que poco a poco iría evolucionando hasta alcanzar enorme influencia e importancia,
que sería fundamental durante los mil años más de vida del Imperio Romano en Oriente.
Una vez superadas las primeras herejías, la herida provocada por el cisma monofisita no
pudo ser cerrada nunca, siendo una de las causas de la pérdida de Siria, Palestina y Egipto
a manos del Islam, que se ganó a la población poco a poco con su libertad de cultos.
4.2.4 Difusión del Cristianismo en España
En España el Cristianismo se difundió muy pronto, pero no se tienen datos concretos acerca
de los primeros cristianos que llegaron a la Península, siendo la leyenda de la llegada del
apóstol Santiago la más difundida. Según una antigua tradición, Santiago el Mayor se fue a
España. Primero a Galicia, donde estableció una comunidad cristiana, y luego a la cuidad
romana de Cesar Augusto, hoy conocida como Zaragoza. La Leyenda Aurea de Jacobus de
Voragine, nos cuenta que las enseñanzas del Apóstol no fueron aceptadas y solo siete
personas se convirtieron al Cristianismo. Estos eran conocidos como los "Siete Convertidos
de Zaragoza". Las cosas cambiaron cuando la Virgen Santísima se apareció al Apóstol en
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esa ciudad, aparición conocida como la Virgen del Pilar. Desde entonces, la intercesión de la
Virgen hizo que se abrieran extraordinariamente los corazones a la evangelización de
España.
En cuanto a la propagación, la zona de la costa del mediterráneo fue la que adopto más
rápido la nueva religión, en particular la región Bética por ser ésta la más romanizada. Al
igual que en la metrópoli y en el resto del imperio donde el cristianismo había llegado a
reunir numero importante de seguidores las persecuciones a los cristianos de la península
no se hicieron esperar produciéndose una gran cantidad de mártires.
4.2.4 Influencia del Cristianismo en el derecho - En el ejercicio del Derecho : La doctrina clásica se basa en el precepto que quien ejerce
un derecho, tiene la facultad de hacer lo que quiera. Sin embargo, a partir de Justiniano, la
legislación romana se ve suavizada por el espíritu cristiano y establece que el ejercicio del
derecho esta permitido, mientras su titular no cause perjuicios de los demás. Ejemplo de ello,
es que en el campo no puedo levantar una muralla si se corta el viento a mi vecino, trayendo
con esto que él no pueda separar el trigo del maíz.
- El Estado Frente al Derecho: Antes del Cristianismo, regía el principio de “Princepts
legibus solutus est”, que significaba que el Príncipe estaba exento del cumplimiento de las
Leyes. Con el Cristianismo esto cambia. La constante lucha por el poder de parte de los
emperadores, lleva a repartir el poder, gobernando dos emperadores a la vez. Tenemos que
los emperadores Teodosio y Valentiniano en el año 429 proclaman que es propio de la
dignidad del que gobierna, declararse sujeto a las Leyes. Señalan además, que el poder
que ejercen no es otro que el poder de las Leyes, y si hay algo más grande que mandar, es
someter este poder a las Leyes.
En cuanto al origen del poder para el cristiano, este es derivado del poder de Dios y como
tal, sujeto a sus preceptos. Esto quiere decir: Primero Dios y después el hombre.
- Derecho de Propiedad: El Cristianismo modificó el concepto y el empleo particular de la
propiedad. Dios es el dueño absoluto de los bienes creados, y los ha cedido a los hombres
para satisfacer sus necesidades. De tal manera que el ser humano tiene bienes porque
Dios se los entrega. En este sentido, el hombre es un simple administrador de los bienes,
por lo que tiene que dar cuenta de dicha administración a Dios.
- Derecho de Familia : Con el influjo cristiano, se realza y se fortalece el concepto de familia,
pasando a ser la base de la sociedad. Así por ejemplo, se establece que el matrimonio es
indisoluble, principio completamente contrario al Derecho Romano, que aceptaba el divorcio.
Con los hijos, también sucede un cambio significativo. Los padres podían vender, matar,
castigar a sus hijos. Pero con la influencia de Cristianismo, esto cambia pues se rechazan
estas conductas.
B. TEMPRANA EDAD MEDIA: “LA APORTACIÓN GERMÁNICA ”
1. Introducción Desde un punto de vista de la historia general, el período que va desde el año 476, que es él
de la deposición del último emperador Rómulo Augústulo a manos del Rey de los hérulos
Odoacro, que señala la caída del Imperio Romano Occidental, y la invasión de los
musulmanes y la destrucción del Reino Visigodo el año 711, es una etapa de transición, que
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suele ser denominada como Temprana Edad Media, ya que la antecede. Por una parte se
desintegra políticamente el Imperio Romano y surgen diversos reinos nacionales dominados
por grupos de origen germánico, que serán el embrión de las futuras naciones de Europa
Occidental. Pero, por otro lado, la cultura y el Derecho Romano subsisten, de tal manera
que, aunque existe un reino germano en España, ello no trae consigo una germanización del
país, sino influencias nuevas de carácter limitado.
2. Los Godos Los Godos son un pueblo cuyo pasado se pierde en la noche de los tiempos. Varios
investigadores sostienen que su punto de origen estuvo en las costas del Báltico. Tal vez,
sean los “guetas” que Heródoto sitúa en la estepa rusa meridional (s. V a.C.). Hablaban un
idioma germánico, y en la cuarta centuria de nuestra era ya se habían dividido en dos ramas:
los Visigodos (“godos del oeste” o, tal vez, “godos sabios”) y los Ostrogodos (“godos del
este” o “godos brillantes”). A partir de ese mismo siglo, se incentivan las relaciones de los
visigodos con el Imperio Romano, en cuya frontera del río Danubio se habían asentado, y
sellan varios acuerdos de federación: a cambio de prestar apoyo fronterizo, recibían un
subsidio y el derecho de instalarse pacíficamente es esas regiones (que de todos modos
eran incontrolables).
Cerca del año 376, la presión de las hordas de hunos se les hizo insoportable. Su reino
lindero, el de los alanos, fue destruido, y estos emigraron hacia el oeste. Otro tanto ocurrió
con los ostrogodos. Tras una acalorada discusión del Consejo de Guerreros, el rey visigodo
Atanarico II solicitó formalmente del aguerrido emperador oriental Valente el permiso para
ingresar al Imperio. El foedus se selló en condiciones muy desfavorables para los visigodos,
lo que llevó a una guerra, en cuyo curso Valente murió en la batalla de Adrianópolis el año
378, que sería sucedido por el “español” Teodosio I “el Grande”, quien, el año 382, autorizó a
los visigodos a asentarse masivamente en la Mesia (actual Bulgaria). Durante la década
siguiente, la romanización de este pueblo se intensificó y llegó hasta lo más íntimo de su
forma de vida.
La elección de Mesia no fue caprichosa, Teodosio había sido gobernador de esa provincia y
la conocía bien. En el año 341, Ulfila hijo de un visigodo y una romana, había sido
consagrado obispo en Constantinopla, adoptando el arrianismo, por entonces una vertiente
interpretativa de los Evangelios, que proponía una forma particular de encarar el dogma de
la Trinidad, y era muy aceptada en la corte y en círculos eclesiásticos, a pesar de haber sido
declarada herética en Nicea el año 325. Por sus antecedentes, fue destinado a la población
romanizada de la zona visigótica, fuera del Imperio. Aprovechó su ministerio para crear un
alfabeto godo y traducir la Biblia a ese idioma en la tradición exegética arriana. Con esa
herramienta, Ulfila predicó entre los campesinos godos y concretó varias conversiones,
hasta que los nobles se molestaron y lanzaron una persecución.
Ulfila y sus seguidores pidieron protección al Imperio y en el año 348 se les permitió
instalarse en Mesia, donde fundaron comunidades e iglesias. El grupo creció en las décadas
siguientes, con exiliados simpatizantes del cristianismo y de Roma que huían de las
persecuciones desatadas en el reino visigodo. Como lo previó Teodosio, al llegar los
grandes contingentes el año 382, los visigodos de la Mesia, con una generación de
cristianismo y de romanización, sirvieron como catalizador y de referente de sus paisanos.
En pocos años, la inmensa mayoría de los inmigrantes había adoptado el cristianismo de
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vertiente arriana y copiaba las costumbres latinas. Hasta el viejo idioma germánico era
reemplazado por el latín, especialmente, en los documentos oficiales.
Algunos elementos antiguos, sin embargo, permanecieron siempre, probablemente por
hallarse ligados a aspectos demasiado íntimos y profundos de la cosmovisión goda. Los
nombres seguirían siendo predominantemente germánicos. Esa resistencia a abandonar las
denominaciones antiguas probablemente se vinculase a la creencia, muy común en el
contexto germánico, en la sobrevivencia por medio de la fama, estrechamente vinculada al
nombre. Además, para los godos, los nombres daban poder a sus portadores, según su
significado, y el latín les resultaba todavía demasiado ajeno como para emplearlo con fines
tan metafísicos. Otro resabio fue el ajuar funerario que mantuvo el hábito germánico del
atavío militar y del entierro de las armas, derivados remotos de los imponentes sepulcros de
guerreros nórdicos, al estilo anglosajón.
La romanización del pueblo visigodo asentado en Mesia, motorizada por sus compatriotas
que ya residían allí, no mermó su sentimiento “nacional”, su identidad como grupo. Incluso,
mantuvieron la conciencia de pertenecer a un tronco común con los ostrogodos (que también
se latinizaron y se hicieron arrianos); los contactos entre ambos grupos fueron permanentes.
A los romanos, se los miraba como a extraños, sensación que se incentivó aun más, cuando
al tiempo que los visigodos se convertían masivamente al arrianismo, este era oficialmente
declarado herejía, condenado por el papado, y clausuradas sus iglesias. Los jefes visigodos
encontraron allí un nuevo medio de reafirmar su autonomía y transformaron al arrianismo en
su religión nacional. Por los dos siguientes siglos, serían los campeones de esa doctrina
cristiana, perseguida en el Imperio.
Teodosio I, creía al parecer, que la supervivencia del Imperio pasaba por la adopción
decidida del cristianismo como religión oficial y por la mezcla con los germanos. En las
últimas décadas del siglo IV, jefes francos y vándalos ascendieron en el ejército imperial,
mientras sus pueblos se romanizaban. A su muerte la regencia de Occidente fue ejercida por
primera vez por un bárbaro, el latinizado vándalo Estilicón, casado con una princesa imperial
y magíster militum, que había permitido a Teodosio ganar la guerra civil que lo dejó como
último emperador único del Imperio Romano.
Es en este momento, a la muerte de Teodosio I el año 395, que los visigodos, bajo la presión
de los hunos, eligen rey a Alarico I, quien penetrará en el Imperio rompiendo el foedus y
enfrentándose en diversas batallas con Estilicón, saqueando diversos territorios y provincias
hasta llegar al norte de Italia.
En estas condiciones el invierno del año 406 fue muy frío, y se congelaron el Rin y el
Danubio. Aprovechando que las guarniciones romanas habían sido debilitadas, una alianza
de alanos, suevos y vándalos cruzó las aguas heladas y se lanzó hacia la Galia. En este
contexto, Alarico exigió y obtuvo pagos en dinero para no atacar directamente al Imperio,
cuyas fuerzas se hallaban exhaustas. Al verlo tan poderoso, otros grupos germánicos se
adhirieron a su mandato, y entonces marchó sobre la misma Roma. Ante la negativa del
emperador Honorio a negociar después de un sitio de dos años, el año 410 sus tropas
burlaron las defensas de la ciudad y saquearon Roma por seis días, y luego siguieron por
dos años más cometiendo pillajes en Italia y Galia. Tras el “Saqueo de Roma”, se supone
que Alarico habría pronunciado las célebres palabras que siguen:
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“Desde que tomé Roma en mis manos, nadie ha vuelto a menospreciar el
poder de los godos. Lo que impulsó el afán de conquistas y el deseo de
aventuras dio grandeza a un pueblo necesitado de patria.”
Mientras tanto el usurpador Constantino III, que gobernaba desde Galia, enfrentó a los
alanos, suevos y vándalos con un ejército de francos y de burgundios, pero fracasó, y el año
409, los tres pueblos coligados atravesaron los Pirineos e ingresaron a la Península Ibérica.
El año 411 se les reconoció el estatus de federados, y se instalaron allí. Los suevos
formaron un reino estable en la zona noroeste con los alanos y los vándalos asdingos. Los
vándalos silingos se ubicaron cerca se ubicaron en la Baetica, la parte mas romanizada de
Hispania, que pronto sería llamada la Vandalucía.
Ataulfo el sucesor de Alarico, se considera a pesar de lo corto de su reinado (410 al 415) el
verdadero fundador del Reino Visigodo, ya que tomó como mujer a la hermana del
emperador Honorio y rehén a Gala Placidia en un intento de fundar una dinastía que dirigiría
un Imperio Gótico que sucedería al agónico Imperio Romano. El proyecto sin embargo nunca
se realizó ya que murió asesinado y tomó el trono el rey Walia.
Entretanto las noticias de Hispania eran desalentadoras ya que los alanos y los vándalos
silingos habían roto el foedus y se habían lanzado sobre las ricas tierras de la Baetica.
Walia, entonces pactó con Honorio la derrota de estos insurrectos a cambio de un suministro
de trigo que los visigodos necesitaban desesperadamente. Los alanos y los vándalos fueron
vencidos, y los visigodos obtuvieron el derecho de asentarse en el sur de Galia, la antigua
Aquitania, como federados.
Así comenzó el Reino Visigodo de Tolosa (Toulouse), dentro del Imperio Romano, con un
poder más personal sobre los Visigodos que territorial, subordinado teóricamente al
emperador. En el año 451, cuando las tropas romanas se unan bajo el general Aecio “el
último romano”, en su último gran esfuerzo, la Batalla de Campos Cataláunicos y derroten
definitivamente a Atila, su columna vertebral será el ejército visigodo, cuyo rey Teodorico I
muere gloriosamente en combate.
Bajo el gobierno de sus hijos, la corte de Tolosa adquiere gran esplendor y se convierte en
referente de los demás pueblos germánicos y de notables galorromanos, intelectuales y
juristas.
Durante este período es cada vez mayor la presencia de visigodos del otro lado de los
Pirineos. Al parecer los acuerdos del año 415 entre Walia y Honorio, permitían cierto poder-
deber de control y policía visigodo sobre la Península Ibérica, por lo menos en los sectores
no ocupados por el Reino Suevo que subsistía.
Desde el siglo IV, se registraban en todo el Imperio Occidental sublevaciones de
campesinos, que asolaban las ciudades y los asentamientos rurales ricos, provocando un
clima de inseguridad y de violencia en la población, superior, a veces al ocasionado por los
germanos. Para reprimir esas rebeliones, las tropas de Tolosa entraron en el 454 a Hispania,
al mando de Federico un hijo de Teodorico, y al parecer, entendieron conveniente dejar
gente armada allí con carácter preventivo. Esa población visigoda permanente en el norte de
la meseta española se iría incrementando en las décadas siguientes, y la región empezó a
ser llamada “Campos Góticos”.
También durante la etapa de Tolosa, maduró el proyecto de Ataulfo de sacar a los visigodos
de su “incontrolada barbarie” y transformarlos en personas “capaces de obedecer las leyes”
para poder, entonces edificar “un Estado que mereciera tal nombre”.
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El prestigio creciente del Reino de los Visigodos y el que hubiera quedado bajo su gobierno,
de hecho, la ciudad romana de Arlés, centro cultural con estudios de Derecho, y capital de la
Prefectura de las Galias, favorecieron esta tendencia. Los años en Mesia habían romanizado
el idioma y las costumbres; las décadas en Aquitania romanizarían el Derecho. El Konung
pasaría a ser un Rex (con muchas características de Dominus), y las instituciones
consuetudinarias germánicas cederían terreno a la legislación escrita redactada en latín.
Las fuentes indican que el proceso de romanización fue desigual según capas sociales,
fuerte en el grupo gobernante, y más débil al descender hacia las capas populares.
Con el asesinato por parte del emperador Valentiniano III del gran general Aecio el año 454,
Occidente se sumió en el caos final.
En este contexto, los suevo-vándalos (que eran católicos) se sublevaron y con apoyo de los
hispano-romanos se apoderaron de gran parte de la península, lo que provocó una campaña
de represalia por parte del rey Teodorico II que les inflingió una gran derrota y que si bien le
dio el control de la Baetica y la Cartaginensis, dio lugar a grandes tropelías a través de toda
Hispania, lo que marcaría la relación con la población Hispano-romana por el siguiente siglo
y medio. Luego de lo anterior, los Visigodos pasaron a controlar militarmente la Galia
Narbonensis, lo que impulsó a los reyes de Tolosa a legislar para los habitantes galo-
romanos que ahora gobernaban.
Esas leyes se arraigarían en la población Narbonense por centurias y fueron la base remota
del sistema jurídico romano característico del sur de Francia, que incidiría luego en la
codificación napoleónica.
2.1 La Idea del Rex reemplaza a la de KonungAntes de seguir adelante vale la pena detenerse en la evolución del término o idea de “rex”
que reemplazaría a la de “konung” entre los visigodos, así como la de “derectum” había
desplazado al término “ius” entre los romanos.
En efecto, como hemos visto a contar del siglo V, se comenzaron a establecer monarquías
germánicas dentro de las fronteras del aun, oficialmente, vivo Imperio Romano Occidental.
Sin embargo, no es casualidad, que en los territorios en que el término “Ius” fue reemplazado
por el de “Derectum” y sus acepciones derivadas, el término que perviviría para designar a
los gobernantes germánicos, fuera el de Rex (con el mismo origen etimológico de la palabra
“rectum”, “lo correcto”, y es el nombre que se da al que gobierna), del que derivarán entre
otras las palabras: regge, roi, rei y rey; y no, el que se impuso en el ámbito germánico que
quedaba fuera de los límites de la romanización que en esta época ya se vincula a la
cristianización, que es el de Konung, que se emparienta con: king, König, kynning, e incluso
el eslavo kniaz.
Así, aunque los términos rex y konung son muy semejantes por fuera, tienen características
muy distintas. En efecto, el konung es un sujeto despótico, del que sólo se exige que
gobierne con firmeza, un guerrero valiente que desdeña la paz y no teme quebrarla, que
derrota a sus enemigos para organizar, con la sangre de estos, “festines para los lobos”, y es
en extremo generoso para con sus hombres. El rex, en cambio, es completamente distinto.
Está imbuido del espíritu cristiano, como surge de texto transcrito. Es decir, la idea no es la
de un poderoso sanguinario y pródigo, sino la de un sabio y piadoso Salomón, rey dilecto de
Dios, hijo de David y antepasado de Jesús. Un monarca justo y piadoso, que vela por la
salud moral de su pueblo, que goza con la preservación de la paz, que no disfruta (al menos,
21
oficialmente) con la sangre derramada (no proclama orgulloso, como los nórdicos, que “el
lobo está satisfecho”). Por el contrario, se humilla públicamente ante su único Dios e implora
para que “El incline nuestro corazón hacia sí, para que andemos en todos sus caminos, y
guardemos sus mandamientos y sus estatutos y sus derechos, los cuales mandó a nuestros
padres” (1 Reyes, 8, 58).
2.2 La Concepción Germánica del DerechoEl concepto de Derecho Germánico proviene de una construcción intelectual, basada en
similitudes que se presentan en algunas de las tribus germánicas, pero en realidad no existe
un Derecho estructurado normativamente como lo es el Derecho Romano. Por lo tanto, esta
construcción unitaria no concuerda con la realidad de los hechos, esto se debe a que la
información con que se cuenta fue desarrollada por César y Tácito, quienes solamente
tuvieron relación con tribus del centro de Europa, y lo que ellos interpretaron desde su
prisma.
Los caracteres del Derecho germánico eran:
a) Un fuerte papel de la costumbre. La práctica continua y uniforme que tiene la mayor
antigüedad, fue creada por la propia comunidad a partir de sus costumbres reflejadas en sus
hábitos sociales. Su divulgación se hacía mediante transmisión oral de generación en
generación, para su aprendizaje y memorización se utilizaban versos y refranes. Se hacía de
esta forma, porque no conocían la escritura, por ende no existía otro medio, hasta que se
establecen en los territorios del Imperio Romano, donde reciben la influencia romano –
cristiana. Gracias a esto aparecen sus primeras leyes concretas, es decir, bien
estructuradas. Estas leyes no pierden su esencia, pero si adoptan varios aspecto jurídicos
romanos;
b) El Derecho se puede catalogar de primitivista. Sus instituciones tenían un fuerte
carácter arcaico, a causa de que se trata de una etapa pre-científica, donde el nivel técnico y
científico es bastante precario.
El primitivismo lo percibimos en una serie de aspectos, donde la construcción racional está
totalmente ausente; por ejemplo: no existía una reflexión para la solución de conflictos, sino
que se hacía con total espontaneidad. El uso de los sentidos como herramienta fidedignas
para resolver o justificar ciertos actos. Además, y quizás el elemento de mayor relevancia, es
la falta de independencia que presentaba el ámbito jurídico. No sólo era inspirado e influido
por la religión y valores bélicos, sino que también estaban estrechamente relacionados. Por
consiguiente, toman su lugar en ocasiones en que no existe derecho propiamente tal. Al no
estar separado el derecho de las otras áreas y valores de una sociedad, no es el espacio
ideal para que este tenga un buen funcionamiento, puesto que es importante tener
conocimientos que hechos corresponden al derecho y cuales no;
c) Las instituciones tenían un carácter asociativo. Es decir existía un fuerte espíritu de
comunidad, el cual se reflejaba en las instituciones y estructuras políticas, sociales o
jurídicas. El espíritu de comunidad se presentaba en la vida privada y social de los
germanos, sin importar el número de personas de conformaran el grupo, y
d) Existía un privilegio tribal. Lo anterior, consistía en que el derecho estaba vinculado a la
raza y no a la tierra. No existía un derecho basado en la tierra porque no tenían una estable,
por consiguiente, al cambiar de lugar llevaban consigo el derecho. Esto produjo una dualidad
22
jurídica en el momento que penetraron y se asentaron en el imperio entre su derecho y el
romano.
A la época de su penetración en el Imperio, los germanos concebían el Derecho “como la
organización estable de la paz”, a diferencia de los romanos, para los cuales el Derecho “era
el arte de lo bueno y justo”. Este Derecho se transmitía en forma consuetudinaria y estaba,
como ya veíamos, íntimamente vinculado con la religión y los usos sociales, y sus
disposiciones se transmitían a través de versos, para que el pueblo los pudiera memorizar.
Como resultado de lo anterior, todo delito producía entre los germanos “el rompimiento de la
paz”.
3. El Reino Visigodo Tolosano y su labor legislativa Las Leyes Teodoricianas son las leyes visigodas más antiguas que se conocen, las cuales
son atribuidas a Teodorico I (419-451) y a su hijo Teodorico II (453-465). Cabe señalar que
éstas fueron dictadas cuando todavía se mantenía en pie el Imperio Romano de Occidente,
sin embargo, el primero de los monarcas nombrados se atribuyó facultades de soberano
autónomo en cuanto a su elaboración.
Una afirmación de San Isidoro de Sevilla señala que Eurico (466-484) fue el primer rey
visigodo que creó leyes, lo cual podría comprometer la aceptación de la existencia de estas
leyes. A pesar de lo anterior, algunos autores no le han dado gran importancia a este
problema debido a que sostienen que San Isidoro no se refería a la autoría de leyes
aisladas, como serían éstas, sino a un cuerpo legal más extenso o inclusive a un código.
La legislación teodoriciana habla principalmente acerca del reparto de tierras entre visigodos
y galorromanos a causa del conocido foedus establecido entre el rey Walia y el Emperador
Honorio.
La existencia de estas leyes, y particularmente la actividad legisladora de Teodorico I, nos es
palpable por una referencia explícita de Eurico, quien al referirse en su código sobre ciertas
cuestiones relativas a la división de tierras, alude a la labor legisladora de su padre.
Así las cosas, en el año 465, con los visigodos ya gobernando de hecho la Península Ibérica,
el poder administrativo local había pasado a manos de los obispos, que reportaban a Tolosa,
y los jefes militares hispanorromanos habían adoptado el título de dux que tenían sus pares
visigodos. Los suevos se habían aproximado al arrianismo y habían aceptado un cierto
control godo. Ese mismo año, Tolosa dejó de respetar la autoridad imperial: Teodorico II fue
asesinado, y su hermano Eurico, al sucederlo, no renovó el foedus. Al caer el Imperio, el
Reino de los Visigodos era posiblemente la unidad política más fuerte de Europa Occidental.
Su poder atrajo a la corte a numerosos juristas romanos, desocupados al desaparecer la
estructura imperial, a quienes Eurico encargó una revisión y actualización del Codex
Teodosianus, para compatibilizarlo con el nuevo estado de cosas y con las normas dictadas
por los reyes de Tolosa.
El resultado de lo anterior, fue el Código de Eurico (476) que reúne junto a las anteriores,
las disposiciones legales realizadas por el rey del mismo nombre; quien tan pronto asumió la
dirección del reino visigodo, además de ser reformador en el aspecto militar, elaboró uno de
los más importantes aportes al Derecho Germánico.
Este cuerpo jurídico fue considerado por San Isidoro de Sevilla, uno de los más importantes
historiadores del Derecho Germano, la primera recopilación de leyes en un texto de manera
escrita.
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En cuanto al contenido conocido del Código de Eurico, principalmente graficado en una
palimgenesia del texto desarrollada por el profesor Alvaro D`ors, se puede señalar una
división aproximada de 350 capítulos, los cuales a su vez, estaban enmarcados en 31 títulos
de autoría reconocida por Eurico, y que se engloban explícitamente en cada una de las
ramas del derecho.
La influencia de este código traspasó las fronteras del reino visigodo, teniendo una amplia
difusión en las Galias, y también siendo utilizado por otros monarcas para la creación de
nuevas leyes en sus respectivos territorios, dentro de las más importantes, encontramos la
Lex Burgundionum, la Lex Salica, los Capítulos Gaudenzianos, y el Edicto de Rotario.
Era un cuerpo legal típicamente romano. Algunos creen que sólo iba destinado a la
población latina y que los germanos seguían prefiriendo el sistema consuetudinario y
llevando sus litigios ante los caudillos tribales, pero estudiosos como García Gallo y el ya
mencionado D’Ors sostienen que su aplicación fue territorial.
Existen ejemplos de su aplicación en Chile. En efecto, en virtud de una Sentencia del 02
de Enero de 1856, dictada por la Corte Suprema de Justicia por vía de consulta de un fallo
del juez de Valparaíso de fecha 28 de Diciembre de 1855, por un Delito de Incendio. Así,
para resolver el caso la Corte Suprema Invoca le Ley 1ª del título II, del libro 8° del Liber,
para que el incendiario José Arias responda por los daños del incendio y no la Novísima
Recopilación que había citado el Juez de Valparaíso. Es el caso que esa Ley que invoca la
Corte Suprema de Justicia es: Una Ley “Antiquae”, que aparentemente viene del Código de
Eurico.
El año 484, falleció Eurico, que había llevado el reino Visigodo-Tolosano a la cumbre de su
poder, y asumió el trono su hijo Alarico II, pero nuevos protagonistas aparecían en el
escenario europeo.
El año 486 Clovis (Clodoveo) unificó a los francos y los burgundios, y se proclamó Rey. El
año 493, casó a su hermana con el poderoso Teodorico “el Grande”, Rey de los Ostrogodos,
que gobernaba Italia y era tradicional aliado de los visigodos. Finalmente, el año 498 se
convirtió al catolicismo y obtuvo el apoyo de la población galorromana y del Imperio
Bizantino, con lo que comenzó a presionar al reino visigodo.
Lo anterior, indujo al Rey Alarico a intentar recuperar para su causa a la población
galorromana, lo que trataría de lograr por medio de un nuevo cuerpo legal, e l Breviario de Alarico, que comenzó a elaborarse en el año 506, cuando una asamblea de obispos y
nobles (Concilio) se reunieron en Aduris, aprobando un código creado por juristas y que
recibió el apoyo oficial de Alarico II.
Su nombre oficial es el de Lex Romana Visigothorum (Ley Romana de los visigodos).
Este ordenamiento, dividido en Siete partes, utiliza el Derecho Romano oficial de las leges y
los iura, lo cual contempla las constituciones imperiales y los escritos de los jurisconsultos.
Junto a cada pasaje, este texto presenta un resumen o explicación, denominada
interpretatio.
Las Leges, eran un compendio de constituciones imperiales tomadas del Código
Teodosianus y el Código de Eurico.
Los Iura, recogen parcialmente:
- Liber Gai, que era un compendio sobre las Instituciones de Gayo (3 primeros libros),
redactado en la segunda mitad del siglo V por juristas vulgares en las Galias, para uso en la
enseñanza elemental;
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- Pauli Sentienciae, que era una reunión de sentencias atribuidas a Paulo, Jurisprudente,
cuya autoridad había sido reconocida por Constantino y confirmada por la ley de citas, y
- Codex Gregorianus y Hermogenianus: Tomando 22 constituciones imperiales, contenidos
en estos, que aunque eran leges se incluyen en esta parte de la recopilación, por el carácter
privado de ambas colecciones.
La Interpretatio, que eran interpretaciones elaboradas en el sur de las Galias por juristas del
derecho romano vulgar, quienes probablemente seleccionaron las fuentes o tal vez fueron
reelaboradas por ellos a partir de un texto anterior. Su contenido y valor era desigual, a
veces tenían el carácter de leges, otras tenían un tono doctrinario. Eran explicaciones
prácticas simplistas redactadas en un latín vulgar y decadente. El único que carecía de estas
interpretatio era el Liber Gai por ser este una simplificación de las instituciones de Gayo.
Su promulgación significó una modificación de la antigua Ley de Citas, dado que Alarico
prohíbe que durante los pleitos se haga referencia a cualquier escrito de otro jurista que no
sea el Breviario mismo, para lo que cabe señalar que en el inicio del código se presenta una
disposición que le da fuerza legal al texto jurídico, nos referimos al llamado commonitorium,
en el cual el Rey da a conocer sus propósitos de que el ordenamiento cumpla; y con el fin de
aclarar cualquier duda o ambigüedad, amenaza a la autoridad a la que se dirige, en este
caso al Conde Timoteo, con el objetivo de que no se use en el tribunal ninguna obra distinta
al Breviario, bajo la pena de “la pérdida de la cabeza”.
El Breviario fue un cuerpo normativo de extraordinaria vigencia en el sur de Francia, y
constituyó la base del “Derecho Romano” del “Mediodía francés”, en el que se apoyaría el
Código de Napoleón. En efecto, en la comisión redactora, el jurista Portalis, propuso tomar el
“Derecho del sur” como base y obtuvo el apoyo de Napoleón (que se creía el restaurador del
Imperio Romano); de tal suerte que, como el Código Civil francés fue el gran responsable de
la adopción en Occidente de la codificación civil moderna, la importancia de los visigodos en
la historia del Derecho es mucho mayor de lo que normalmente se cree; así el Breviario,
surgido al calor de las difíciles circunstancias de principios del siglo VI, estaba llamado a
tener un papel en la transmisión del Derecho Romano que, probablemente, jamás
imaginaron sus autores.
4. El Reino Visigodo de Toledo Después de la derrota de Alarico, sólo gracias a la intervención del Rey Teodorico, quien
quedó como regente del reino visigodo, se mantuvieron los derechos de su nieto Amalarico
hijo de Alarico, quien mantuvo su capital en Narbona, siendo representado en la minoridad
por el general Teudis. Durante este período, se consolidó definitivamente la estructura del
país, y quedó establecido, por ejemplo, el poder real de autorizar los concilios e intervenir en
ellos.
Sin embargo, el conflicto con los francos volvió a resurgir y en el año 531 cayó en su poder
la ciudad de Narbona y murió Amalarico.
Después de esto, Teudis fue declarado Rey y la capital pasó a ser Toledo, ciudad de gran
importancia religiosa, y punto de contacto entre la población goda del norte y la romana del
sur, siendo el reino a partir de ese momento totalmente hispánico.
Tres grandes problemas debía enfrentar el reino toledano: la presencia de enemigos en
territorio peninsular, la división entre católicos y arrianos, y la falta de un mecanismo efectivo
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de sucesión en el trono. Los dos primeros fueron solucionados, el tercero acabaría con el
país.
Cuando Teudis establece un reino hispánico visigodo, la Península no estaba políticamente
vacía. En lo que había sido la Gallaecia romana, desde hacía más de un siglo existía el
Reino Suevo, en que la población germana se había amalgamado con la población
hispanorromana, favorecido lo anterior, por ser la mayoría de estos germanos católicos.
Finalmente, el año 585, el Rey Leovigildo sometió definitivamente a los suevos que seguirían
mencionándose como “reino suevo” en referencia a su identidad.
Por otra parte, el año 532 el Rey Atanagildo, sumido en una guerra civil pidió ayuda al
Emperador Justiniano, que desembarcó tropas y ocupó las Baleares, las ciudades costeras
del Levante y gran parte de la Bética, y estableció una provincia bizantina que duró hasta el
año 625, año en que fueron definitivamente expulsados.
Durante las largas décadas de ocupación imperial, al menos en teoría, la compilación
justinianea se aplicó en territorio hispánico y, en consecuencia, era conocida ampliamente,
sobre todo por los hispanorromanos. Pero el Derecho Bizantino y, por asociación con éste, el
romano clásico, también fueron vistos con desconfianza y susceptibilidad por los reyes y
nobles visigodos, aun después de su conversión al catolicismo, pues no dejaba de ser, por
bueno que fuera, el ordenamiento de sus enemigos. Adoptarlo, hubiese significado un
mensaje político contradictorio, pues la identificación nacional visigoda pasaba por su
arrianismo y la oposición al Imperio. De allí que se encontró el hábil expediente de prohibir el
uso de los cuerpos justinianeos como fuentes legales, pero de aceptarlos en carácter de
mera doctrina. Esta actitud permitió a los visigodos desarrollar sus propias respuestas
normativas, muy inspiradas en los Códigos Teodosiano, Euriciano y el Breviario, y
permeables al influjo bizantino pero, al mismo tiempo, diferentes y genuinas.
El año 568, el Rey Leovigildo asumió el trono, siendo el verdadero fundador del reino
toledano, al que buscó asentar definitivamente sobre los cimientos culturales y jurídicos
romanos. Adoptó los símbolos externos y de vida de un emperador romano y abandonó las
costumbres germánicas.
Si bien los casamientos entre personas de diferente religión estaban vedados, eran comunes
las dispensas y las uniones mixtas. Del matrimonio entre un alto funcionario hispanorromano
y una visigoda nacieron San Leandro y San Isidoro de Sevilla.
El propio Leovigildo se había casado con una hispanorromana, madre de sus dos hijos
Hermenegildo y Recaredo (quienes también tuvieron cónyuges católicas). Es probable que
Leovigildo haya intentado armonizar ambas religiones o favorecer la conversión al
arrianismo, pero su hijo primogénito, Hermenegildo nombrado gobernador de la Bética,
aprovechando que su padre se encontraba en campaña contra los vascones en el norte, se
sublevó y se convirtió al catolicismo por influencia de San Leandro y su esposa. Leovigildo lo
derrotó el año 584 y murió en prisión el año siguiente siendo desterrado San Leandro.
Sin embargo, el año 586, Leovigildo falleció, siendo sucedido por Recaredo, quien
comprendiendo que el reino requería unidad religiosa y que esto no podría lograrse por el
lado arriano, el año 587 anunció su conversión al catolicismo. Así, el año 589, bajo la égida
de San Leandro, se reunió el III Concilio de Toledo, donde, ante el Rey y su familia, los
obispos arrianos abjuraron en masa, seguidos por las altas figuras de la corte, nobles y jefes
militares.
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Esta conversión tuvo una importancia enorme para el devenir histórico de España, ya que
integrados los visigodos a los suevos y a los hispanorromanos, el reino se transformó en una
unidad política mucho más sólida y logró entrar a un siglo de notable estabilidad en medio
del traumático contexto europeo de entonces.
4.1 Derecho de los Visigodos en ToledoEl derecho hispanovisigodo se constituye por la mezcla de distintos elementos, el Derecho
Germánico, propio de los visigodos, el Derecho Romano, contenido en las constituciones del
Bajo
Imperio, el Derecho Romano Vulgar, el Derecho Canónico, y el derecho consuetudinario que
sobrevivía de los pueblos prerromanos. Es posible que existiera alguna influencia, como ya
se apuntaba, del Derecho Romano recogido en la compilación justinianea que se aplicó por
unos ochenta años en el sur de España, y se cita que al parecer fue conocido por San
Isidoro de Sevilla y se atribuye la división del Liber Iudiciorum en doce libros a imitación del
Codex.
4.1.1 Fuentes del Derecho HispanovisigodoEstas fuentes pueden clasificarse en tres grupos: Ley, Costumbre y Literatura Jurídica. La
Ley fue civil o secular y canónica.
a) Ley CivilJunto con los cuerpos ya estudiados y que corresponden al período tolosano del reino
visigodo, y como ya se vio aparentemente rigieron en forma territorial también en España,
con posterioridad siguió adelante la labor legislativa de los reyes visigodos, ambas
indudablemente de vigencia territorial para todos los habitantes del reino, estas obras fueron
el llamado Código de Leovigildo y el Código de Recesvinto, mejor conocido como Liber
Iudiciorum ó Libro de los Jueces.
a.1) Código de Leovigildo. Confeccionado en el período donde el rey del mismo nombre
gobernaba (568-586), se refiere principalmente a la corrección de determinadas leyes de
Eurico, incorporando algunas nuevas y excluyendo otras.
Este texto normativo, influido directamente por los intereses reales de convertir a la mayoría
católica al arrianismo, representados en la lucha entre el rey y su propio hijo Hermenegildo,
tienen el interés oculto por parte de la corona de formar y consolidar el reino Hispano-
Visigodo, para lo cual debe luchar contra el último bastión suevo, y a la vez, contra los
bizantinos de Justiniano.
Este texto ha permitido justificar de manera tradicional, y no de manera directa el
denominado Codex Revisus, siendo este último, la fuente de una gran cantidad de leyes que
aparecerán más tarde en el Liber Iudiciorum, precedidas de la inscripción “antiqua”. Para
muchos, estas leyes vendrían a constituir un nuevo cuerpo jurídico producto de la
recorrección ejecutada sobre los preceptos de Eurico.
a.2) Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces. Esta es la obra culminante de la Legislación
Visigoda y tuvo una relevancia sustantiva, en lo referente al derecho civil, rigiendo hasta el
siglo XIX.
El Liber Iudiciorum, fue el último gran cuerpo de derecho visigodo, promulgado por el Rey
Recesvinto en el año 654, tras haber sido revisado por el VIII Concilio de Toledo. Este texto
se divide en 12 libros, y éstos a su vez en títulos y leyes. Sus características principales,
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producto de su orden sistemático y riqueza de contenido, ha pasado a la historia como el
gran legado del reino visigodo. Su estructura recoge el conjunto de las leyes antiguas
incorporadas a través del Codex Revisus de Leovigildo, y también las Leyes dictadas desde
Recaredo al mismo Recesvinto. Su componente legal no autoriza a las leyes romanas, pero
permite su estudio en busca de su utilidad, y en caso de no existir leyes aplicables a una
situación contingente, se debe acudir al Rey.
Sin duda alguna, los más importantes fragmentos de este escrito lo componen la Revisión de
Ervigio y la redacción Vulgata. La primera, ante la intención del Rey Ervigio de hacer una
revisión del proyecto recesvindiano ante el XII Concilio de Toledo, que se lleva a cabo en el
año 680. Respecto de la segunda, vemos que producto de las revisiones oficiales, los
juristas que manejan el Liber añaden algunas disposiciones y corrigen otras. Se forman así
estas distintas variantes que logran amplia difusión y uso en la etapa alto medieval, a través
del Fuero Juzgo, directo sucesor del Liber Iudiciorum. Las disposiciones de este último se
aplicaron en el Reino chileno e incluso durante la República, de donde se deduce su
importancia e influencia en la actual legislación.
b) Derecho CanónicoLa importancia de la conversión del año 589, desde un punto de vista estrictamente jurídico,
radica principalmente, en que, al generar un vínculo estrechísimo entre la monarquía y la
Iglesia Católica peninsular, se potenció la creación del Derecho eclesiástico escrito hasta
niveles desconocidos en el Occidente. Ello, además, se vio fomentado por la sólida tradición
romanista existente en Hispania, sobre todo, en la Bética, indiscutible capital cultural del
reino.
El sistema normativo católico ya para entonces era llamado “canónico” porque sus artículos
se denominaban “cánones”. Con el activo apoyo monárquico, se reunieron cantidad de
sínodos y concilios que, además de sancionar disposiciones canónicas, eran aprovechados
por los reyes para promulgar leyes generales y obtener el visto bueno del clero, y desde
Recesvinto, para la confirmación de su asunción al trono. Es muy posible, además, que dada
la poca predisposición de los visigodos a las tareas administrativas y burocráticas, y la
solidez que, a esos fines, ofrecía la estructura eclesiástica, muchas funciones de esa índole
fueran confiadas a los obispos, con lo que las normas canónicas pasaron a abarcar materias
civiles (familia, personas), y no sólo cuestiones de fe.
Lo cierto es que esta extraordinaria producción cuajó en un cuerpo que sería llamado
HISPANA, y que constituiría una de las fuentes más importantes del Derecho Canónico
medieval. Atribuida a San Leandro y a San Isidoro, habría sido concretada a principios del
siglo VII.
En el VIII Concilio de Toledo, en el 653, se hizo una segunda versión que ordenó el material
en diez libros, subdivididos en títulos y capítulos debidamente rubricados, y al término del
siglo se realizó una versión Vulgata que recogía normas, incluyendo las del XVII Concilio de
Toledo (694).
La Hispana originalmente contenía normas de valor universal derivadas del Papa (que había
adoptado el estilo imperial de las “epístolas”), de los cinco Concilios Ecuménicos celebrados
hasta ese momento, de los particulares de Ancira, Neocesárea, Gangres, Antioquia,
Laodicea y Sárdica y los cánones de nueve Concilios africanos, treinta y seis hispanos y
diecisiete franceses. La Hispana fue por mucho tiempo la más relevante colección canónica,
hasta el siglo XII.
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c) La Costumbre.El estudio de la costumbre entre los visigodos, ha generado un gran interés entre los
historiadores del derecho, debido a que se han dedicado a resolver el interesante problema
consistente en saber si este pueblo, a pesar de su legislación fuertemente romanizada,
mantuvo sus costumbres jurídicas germánicas. Además, hay interés en saber si la
costumbre era una práctica general. Lo anterior se cree, porque en el período alto medieval,
existían una serie de instituciones que provenían de la legislación real, pero que
probablemente tengan un origen germano.
Así, para algunos autores como Hinojosa y Menéndez Pidal, entre otros, prueban la
supervivencia del derecho consuetudinario visigodo, basados en las siguientes razones:
- Tenía rasgos característicos en toda la península;
- Estos rasgos son distintos y contrarios al Liber Iudiciorum;
- Las coincidencias se explican por la subsistencia de un sistema existente en la época
anterior, y
- Las instituciones españolas en alto medioevo estaban reguladas de manera similar a la de
los países germánicos, por lo tanto ese derecho consuetudinario debe haber sido el mismo.
Otro aspecto que comprobaría esta situación es que en el siglo VI y VII los visigodos
mantenían costumbres y prácticas que no eran permitidas, tanto por el Liber (que no le da
ninguna cabida) como por el Breviario (que sólo permitía la costumbre conforme a ley).
Otros autores como el profesor García Gallo criticaba esta posición señalando que:
- No está comprobada la existencia de una unidad jurídica en el derecho español
altomedieval;
- En el reino visigodo no se presentó una oposición entre el derecho legislado y la práctica
que daba “Formulas Visigóticas”;
- Las instituciones del derecho visigodo altomedieval eran expresiones de derecho romano
vulgar, o de pueblos prerromanos que no vivieron la romanización. Por lo tanto, no eran de
origen germánico, y agrega el profesor D´Ors que la “germanización” producida desde
Leovigildo habría sido influenciada por el Reino Franco.
Sin embargo, ni el derecho germánico, ni las costumbres prerromanas desaparecieron con la
implantación del Liber Iudiciorum, sino que continuaron subsistiendo en la costumbre
popular. En las llamadas “Fórmulas Visigóticas”, que son modelo de aplicación del derecho,
y que sirven para comprobar la vigencia en España de instituciones germánicas silenciadas
por la ley o prohibidas por ésta, como la “Morgengabe”, o donación de joyas y telas hecha
por el novio a la novia a la mañana siguiente de la celebración del matrimonio, y las Ordalías
del “agua hirviendo” y del “hierro candente”. Estas costumbres se mantuvieron vivas durante
el reino visigodo y perduraron hasta la baja Edad Media.
d) Literatura Jurídica, San Isidoro de SevillaLos juristas abundaron en la España Visigoda a juzgar por su rica legislación, pero no se
conocen sus nombres. En un plano más de canonistas y teólogos, aunque con indudable
influencia en la legislación, a partir de la catolización del estado visigodo, hay que señalar a
diversos prelados. Uno es San Julián de Toledo, autor de un tratado perdido que
posiblemente se refirió a las leyes de Ervigio sobre los judíos. Otro es el Obispo Isidoro de
Sevilla.
San Isidoro, Obispo de Sevilla (560-636) es la figura cultural más excelsa de Occidente en
la etapa del cruce de la Edad Antigua a la Edad Media y el transmisor más representativo de
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la cultura romana a los nuevos tiempos. Su obra cumbre, “Etimologías”, es una enciclopedia
del saber clásico en todas las ciencias. El libro V trata de “Las leyes y de los tiempos”
contiene valiosas definiciones de orden jurídico. El libro IX alude a importantes temas de
orden político. En otra de sus obras “El libro de las Sentencias”, San Isidoro se refiere
también a esta última materia.
El pensamiento isidoriano fue recepcionado en el Liber Iudiciorum, que recoge textos de sus
obras y asimismo cánones por él inspirados.
4.1.2 El Derecho Privado Hispanovisigodoa) El sujeto de derecho y la capacidadEl hombre libre bautizado es sujeto de derecho. Pero si bien la legislación visigoda, inspirada
en el Derecho Romano, mira de preferencia al hombre como una individualidad aislada, el
derecho consuetudinario, mantiene la raíz germánica, afirma la importancia de la familia
como tutora de los derechos de sus miembros.
Entre las circunstancias modificatorias de la capacidad hay que considerar:
i) La Edad: Según el Liber desde los 10 años se inicia la capacidad procesal; los 20 años se
consideran la “edad perfecta”.
ii) La Religión: Los herejes están incapacitados del disfrute de sus bienes mientras
permanezcan en “el error”. En cuanto a los judíos, a partir del reinado de Sisebuto (612-621)
no pueden casarse con cristianos ni tener siervos de esta religión. Luego, a partir del IV
Concilio de Toledo se les priva del ejercicio de la patria potestad; y más adelante, al exigirse
el bautismo como requisito de la capacidad, la pierden por entero; política que llega al
extremo durante el reinado de Egica (687-702) en el cual, en el XVII Concilio de Toledo, se
reactiva la política antijudía, incluso contra los judíos conversos, y que ratifica leyes
anteriores y aprueba otras nuevas, principalmente centradas en el ámbito económico, como
la prohibición de comerciar o el incremento de los impuestos; y en el ámbito social, ordena la
disgregación de comunidades judías y la obligación de entregar al hijo a la edad de 7 años a
una familia cristiana.
iii) La clase social: Aunque todo hombre libre goza de la misma capacidad jurídica, el noble
es juzgado por tribunales especiales, y sufre penas pecuniarias en los casos en que los
demás reciben penas corporales.
iv) La Infamia: La comisión de ciertos delitos produce Infamia. Ella incapacita para ser juez,
acusar en juicio, prestar testimonio y representar a otra persona.
La personalidad jurídica se extingue con la muerte.
La legislación agrega también la entrada en servidumbre, por pena o prisión en guerra. Pero
subsiste la costumbre, en lugar de sancionar ciertos delitos con la privación de la paz y la
expulsión de la comunidad. Con ello se transforma en “lobo” o “wargr” y cualquiera puede
darle muerte.
b) El Derecho de Familia.La familia se constituye por el matrimonio que es precedido por los esponsales. En ambos,
la influencia canónica se va acentuando progresivamente, al punto de que habiendo sido en
un principio, a la manera germánica, la voluntad de los padres la decisiva en la celebración
del matrimonio y los esponsales, con el tiempo gana cada vez más en importancia la
voluntad de los contrayentes.
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Los esponsales se verifican ante testigos y la entrega del anillo como arras (especie de
garantía de celebración del contrato). La dote, de acuerdo a la costumbre germánica, la
aporta el marido y es obligatoria. La Morgengabe (donación de la mañana) no aparece en la
legislación, pero sí en las llamadas “Fórmulas Visigóticas”.
Los impedimentos para la celebración del matrimonio son, en general, de origen canónico:
parentesco hasta el sexto grado de consanguinidad o afinidad, voto de castidad, ordenación
sacerdotal, rapto, fuerza o miedo; y más tarde, entre herejes y judíos con católicos. Se
añaden otros impedimentos de carácter civil; así se prohíbe el matrimonio entre libres y
siervos o entre patronos y libertos.
El influjo canónico se advierte también en el rechazo del divorcio y en la moderación de la
patria potestad que no autoriza a los padres a vender, donar o dar en prenda a los hijos.
Sin perjuicio de lo anterior, la familia (sippe) es un órgano dotado de gran cohesión, que se
hace presente en el Derecho Penal, y que ejerce una tutela general sobre los huérfanos
menores y las mujeres solteras y viudas.
c) Los Derechos Reales.El concepto absoluto e individualista de la propiedad romana fue recogido, con las
limitaciones ya vistas, por el derecho legislado visigodo, pero en la práctica primó la
costumbre germánica en que el dominio se concibe en función de la familia.
d) Los Contratos.Los contratos son fuentes de obligaciones y exigen para su validez el libre consentimiento de
las partes. El uso de formalidades es muy frecuente. Así en la tradición de los bienes raíces,
el adquirente penetra en el inmueble y ejecuta actos de dominio, tales como cortar ramas o
expulsar (simbólicamente) a los ocupantes.
e) El Derecho Sucesorio.El testamento, desconocido por los antiguos germanos, es adoptado por los visigodos,
como, en general, todas las normas sucesorias del Derecho Romano. Merece recordarse por
su origen germánico el llamado Principio de Troncalidad o Reversión, que rige en la sucesión
“ab intestato” en el cual el difunto que muere sin descendientes, sus bienes patrimoniales
deben volver a la línea ascendente de donde procedieron.
4.3.3 El Derecho Penal y el Procedimiento PenalEn estas ramas del derecho se advierte de manera especial la conjunción de los influjos:
romano, germánico y canónico; como también la disociación de la ley escrita y la costumbre.
Como ya vimos, a la época de su penetración en el Imperio, los germanos concebían el
Derecho “como la organización estable de la paz”. Este derecho se transmitía en forma
consuetudinaria y estaba íntimamente vinculado con la religión y los usos sociales. Como
resultado de esta concepción, todo delito producía entre los germanos “la ruptura de la paz”.
La legislación disponía que la plena capacidad penal empezara a los 10 años. Asimismo, las
penas variaban tratándose del autor, cómplice o encubridor; y estas podían ir desde la
indemnización, confiscación, los azotes, la pérdida de miembros y la muerte.
Esta “ruptura de la paz” tenía diversos alcances, según se tratara de ciertos delitos
“calificados” o delitos ordinarios. Por lo que atañe a los primeros, como ofensa a los dioses
(más tarde herejía), traición, hechizos dañosos, deserción del ejército y otros, producen la
ruptura de la paz con la sociedad. El culpable pierde su condición de hombre y es
denominado “wargr”, lobo. Si está en manos de los jueces se le aplicaba la pena de muerte,
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y si estaba prófugo quedaba prohibido auxiliarlo o recibirlo y cualquiera podía darle muerte.
La pena de muerte era un acto ritual y antes de aplicarla se consultaba a los dioses por
medio de las Ordalías, el “Juicio de Dios”, por ejemplo: la “Prueba del Fuego”, poniendo la
mano en un brasero, andando con los pies desnudos por carbones encendidos o
atravesando con los pasos contados el espacio entre dos hogueras. Si la prueba favorecía al
reo, podría conmutársele la pena de muerte por esclavitud o dejarle en libertad mediante el
pago de una indemnización o wergeld.
Tratándose, en cambio, de delitos ordinarios, la ruptura de la paz se producía, no con la
sociedad, sino con la familia del ofendido. En esto consiste la faida o venganza de sangre,
que autorizaba a la sippe del afectado a perseguir y castigar al delincuente o poner término a
la ruptura mediante una composición o dinero (werdgeld), que concurrían a pagar todos los
miembros de la sippe culpable. Una parte de esta indemnización, denominada “fredus”, la
percibía el rey cuando había intervenido en la reconciliación.
A medida que la autoridad pública toma más importancia entre los germanos, tiende a
desaparecer la venganza privada y se regula el derecho procesal.
C. ALTA EDAD MEDIA “FORMACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO- LEONES ”
1. España islámica o musulmana de la edad media
1.1 Introducción Producto de la derrota de los visigodos, dos tercios de la Península Ibérica quedan en
manos de los musulmanes, en donde va a regir el derecho islámico.
Sin embargo, la llegada de los musulmanes a España no es por un hecho fortuito, sino por el
afán expansionista de éstos, el que se había iniciado con la muerte de Mahoma 100 años
antes. Por lo mismo, resulta clave en este proceso la figura de Mahoma.
1.2 Mahoma Nace en el año 570 en la ciudad de la Meca. Fue educado por un tío suyo que era juez: Abu
Taleb. Pertenecía a una tribu árabe influyente: los korichitas, que eran los guardianes de un
templo muy importante llamado La Kaaba (casa cuadrada), donde se adoraba a los ídolos.
El verdadero nombre de Mahoma era Mohadmad Ibn Abdallah Al Koraichi, que significa hijo
de Abdala de la tribu de los korichitas.
En la vida de Mahoma ocurren hechos que lo van a marcar. A los 25 años contrae
matrimonio con una mujer viuda de mucho dinero, lo que lo obliga a viajar para entablar
negocios, y es así como conoce la religión cristiana y la judía. Compara el politeísmo árabe
con el monoteísmo judeo - cristiano, y se da cuenta que estos últimos tienen un gran motor
que les permitió expandir su fe. Por lo mismo, él quiere darle fuerza a la religión de su pueblo
y expandirla. El año 610 comienza a predicar a su gente una nueva religión monoteísta. En
sus primeras prédicas se declara como un profeta a través del cual dios le hablaba a los
árabes. Decía que Alá le había hablado a través del arcángel San Gabriel, trasmitiéndole la
revelación de que su gente debía abandonar el politeísmo. Comienza así un conflicto entre
Mahoma y su tribu, siendo éste perseguido y amenazado de muerte, por lo que debe
escapar de La Meca el año 622 (16 de julio), refugiándose en la ciudad de Medina. Esta
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fecha es la que los musulmanes denominan la Hégira, que marcará el inicio de una nueva
era para los creyentes musulmanes.
En Medina, Mahoma continúa su predica y se transforma no sólo en un jefe religioso, sino
que pasa a tener poder político y militar, y se declara resuelto a usar la fuerza para que
triunfe su creencia.
Después de ocho años de guerra con sus enemigos de la Meca, logra derrotarlos y vuelve el
año 630. Dos años después fallece, dejando a los árabes unidos bajo una misma fe
monoteísta y preparados para la expansión.
1.3 Expansión islámicaEste proceso de expansión territorial se inicia con gran fuerza y tiene una gran vitalidad en
los 100 años que siguen a la muerte de Mahoma. En estos años los musulmanes se
expanden sobre África, Asia y Europa, alcanzando, de este modo, a España.
Al imperio romano de oriente lo despojaron de sus provincias más valiosas, entre ellas Siria,
Palestina y Egipto.
Por otro lado, destruyeron el imperio persa (lo que hoy es Irán e Irak), se expandieron sobre
territorio asiático hacia lo que hoy es la India (que hoy tiene un tercio de población islámica).
En Europa el avance islámico se produjo tanto en oriente como en occidente. De Palestina
pasaron a Grecia, y avanzaron a lo que hoy es Bosnia. En Europa occidental ocuparon dos
terceras partes de la Península Ibérica e intentaron pasar a Francia, sin embargo, en el año
732 fueron derrotados en la batalla de Poitiers por Carlos Martel (abuelo de Carlomagno)
quien los obligó a replegarse en España.
1.4 Principios básicos del IslámMahoma denominó a su nueva religión como el Islám, palabra árabe que significa "entrega a
la voluntad de Dios". Sus seguidores fueron conocidos como mahometanos o musulmanes.
La Palabra musulmán deriva de otra de origen turco: muslim. Que significa "el que cree en
el Islám".
El islamismo presenta en su contenido elementos de origen judío, cristiano y árabe, además
de elementos que son creación original de Mahoma.
Algunos elementos cristianos adoptados por Mahoma están presentes en el Corán (texto
que contiene la revelación de Alá a Mahoma), donde nos encontramos con que repite varias
veces que existe un solo Dios todopoderoso, pero a la vez clemente y misericordioso.
Mahoma, toma el concepto global de dios de la Biblia. Además, en el Corán se habla del
juicio Final, del paraíso como premio, y aparece también la figura de Satán. También,
encontramos que admite que algunos libros de la Biblia fueron revelados efectivamente por
Dios al hombre. Entre ellos están los cuatro evangelios. Por ejemplo, relata el Corán algunos
milagros de Jesús, y reconoce a Cristo como un profeta, pero no como hijo de Dios, porque
sostiene que Dios es único.
La religión musulmana es monoteísta y todas sus creencias están resumidas en la frase "No hay más dios que Alá, y Mahoma es su profeta". Mahoma estableció ciertas prácticas
obligatorias para los musulmanes que forman parte del culto islámico, las que son cinco,
llamadas los cinco pilares de la sabiduría:
(1) Oración: Obligatoria cinco veces al día con orientación hacia la ciudad de la Meca.
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(2) Limosna: Aporte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se
transformó en un impuesto equivalente al 10% de la renta.
(3) Peregrinación: Todo musulmán debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de
la Meca, siempre que tenga los medios económicos suficientes.
(4) Guerra santa: Mahoma enseñaba que todo musulmán debe difundir la fe usando la
fuerza sí es necesario. Hoy ésta es una práctica objeto de diversas interpretaciones en el
mundo islámico.
(5) Ayuno: Es obligatorio durante 40 días del año en el llamado mes del Ramadán. En esos
días, desde la salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir
alimentos, ni líquidos, ni tener relaciones sexuales.
En el islamismo es posible encontrar un fuerte contenido moral, que Mahoma impuso y que
significó a los árabes transformar su modo de vida y suprimir algunas costumbres
ancestrales crueles. Existen normas sobre el respeto a la dignidad de la mujer, de ahí que
las legislaciones islámicas prohíban ciertas actividades que en occidente aparecen como
normales. Prohíbe, además, los juegos de azar y las bebidas alcohólicas. Se destacan
virtudes como la caridad y el desinterés.
Además, Mahoma puso término a ciertas prácticas de los árabes, como la costumbre de dar
muerte a las niñas recién nacidas cuando escaseaban los alimentos.
Sin embargo, mantiene la poligamia. El varón musulmán puede contraer matrimonio hasta
con cuatro mujeres, las que pueden ser musulmanas, judías o cristianas. En cambio, la
mujer musulmana sólo puede contraer matrimonio con un varón, el que debe ser musulmán.
Además permite a los hombres tener concubinas.
1.5 Los musulmanes en EspañaLa presencia de los musulmanes en la Península Ibérica la podemos estudiar dividiéndola en
4 etapas:
(1) Etapa del Valiato (716 - 756): Durante esta primera fase los territorios musulmanes de
España dependen del califato de Damasco. Éste nombra para España un valí, que es la
autoridad administrativa y judicial de España.
(2) Etapa del Emirato (756 - 912): El territorio musulmán de España pasa a ser autónomo y
pasa a ser un emirato cuya primera autoridad es un emir (autoridad de gobierno que surgía
del linaje árabe de los omeya).
(3) Etapa del Califato (912 - 1031): La España musulmana pasa a tener la estructura de
un Califato con capital en Córdoba. Ahí vive el califa, jefe político, militar y judicial de
España). Es la época de mayor poderío musulmán en España. Córdoba fue la ciudad más
grande de Europa occidental en esta etapa.
(4) Etapa de los Reinos de Taifas (1031 - 1492): El año 1031 se disuelve el califato de
Córdoba producto de conflictos internos de poder, y es reemplazado por una serie de reinos
islámicos autónomos. Inicialmente fueron treinta, los que disminuyen a medida que pasa el
tiempo. Algunos fueron absorbidos por otros reinos musulmanes y otros por el avance de los
cristianos. Cuatro son los que al final se estabilizaron: Zaragoza, Sevilla, Badajoz y Granada,
último reino musulmán de España, que logró subsistir hasta el 2 de enero de 1492. Fecha en
la que último rey musulmán llamado Boabdil entrega las llaves de la ciudad a los reyes
católicos. Con este hecho termina la guerra de reconquista y la España musulmana.
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1.6 Bases del sistema jurídico musulmánEl derecho islámico posee, entre sus características, el ser un derecho confesional, es decir,
están unidos el derecho y la religión, porque buena parte de las normas jurídicas que lo
integran derivan de la revelación de Alá a Mahoma. Además, el ser confesional significa que
las normas del derecho islámico sólo se aplican a los creyentes, a los que profesan el islám:
los musulmanes.
Por lo mismo, en la España islámica, el derecho solo se aplica a los musulmanes, pero
ocurre que la mayoría no era musulmana, pues había cristianos y judíos. Los judíos y
cristianos se encontraban en una situación intermedia, pues no eran propiamente infieles.
Los musulmanes los llamaban “gente del libro” (la Biblia). Mahoma señalaba que judíos y
cristianos tenían una parte de la revelación de Dios al hombre, la que era incompleta pues
falta la parte de Mahoma.
A los cristianos que vivían en territorio islámico se les llamaba “mozárabes”, los que se
organizaban en comunidades, al frente de las cuales se encontraba un Conde que los
representaba ante la comunidad islámica.
La relación de los mozárabes con el islám estaba regulada por un pacto llamado Amam, el
que contenía dos cláusulas esenciales:
► Se declara que los mozárabes respetarían y obedecerían a la autoridad musulmana,
pagarían los impuestos y respetarían sus leyes.
► Los mozárabes, en sus pleitos, aplicarían el derecho cristiano. En materia civil, se
aplicaría el Liber Iudiciorum, y en asuntos canónicos, la Colección Hispana.
Pero, si el conflicto era entre un musulmán y un mozárabe, primaba el derecho islámico. Lo
mismo ocurría con los musulmanes en territorio cristiano (mudéjares), pues existía
reciprocidad entre la autoridad islámica y los reyes cristianos.
Hubo algunos cristianos que se convirtieron al islám, a los que se denominó “muladíes” , que
se regían por el derecho islámico.
1.6 Fuentes del derecho islámicoTodo el derecho islámico deriva, ya sea de forma directa o indirecta, de la revelación de Alá
a Mahoma, la que tuvo lugar de dos formas:
(1) Forma explícita: Es la revelación de Alá a Mahoma, que se contiene en el Korán.
(2) Forma implícita o indirecta: Con ella se suplen los vacíos del Korán. Para ello se
utilizan la Sunna, el Ichma y el Ray o razonamiento jurídico.
1.6.1 El KoránEs el libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de Alá transmitida al profeta
mediante el Arcángel San Gabriel. Es la primera fuente del derecho musulmán. Esta
revelación se conserva inicialmente de forma oral, pero con el tiempo fue necesario ponerla
por escrito para que no se perdiera, lo que se hizo a través de versos cortos, con una cierta
rima para así facilitar su memorización. Se conocen cuatro recopilaciones de este texto, obra
de juristas privados, además de una recopilación de carácter oficial redactada en época del
primer Califa Abu Bekr.
Como existían cinco recopilaciones, fue necesario fundirlas todas en una sola, trabajo que se
realiza en la época del califa Otman. Él ordena hacer este trabajo a Zoye Ibn Tabit,
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secretario de Mahoma. El texto resultante da origen al Korán, texto válido en todo el mundo
islámico.
El Korán está dividido en 114 capítulos, cada uno de ellos dividido en aleyas (milagro, signo
sobrenatural). Dentro del Korán se encuentra un contenido muy variado, pero la gran
mayoría de sus normas son de carácter religioso y moral, además de consejos que el profeta
da a los fieles, narraciones sacadas de la Biblia, y diálogos que terminan con una
advertencia que hace Mahoma a los que no creen en el islám.
Aproximadamente sólo un 10% de las normas del Korán son estrictamente jurídicas, de allí
la importancia de las fuentes supletorias, pues el contenido jurídico del islám es mínimo.
1.6.2 SunnaSe basa en la vida de Mahoma. El Korán dice que la vida del profeta debe servir de modelo
a los musulmanes, es un ejemplo a imitar. Así, surgen normas jurídicas obligatorias
derivadas de la conducta de Mahoma, lo que se manifiesta de tres maneras:
► Lo que Mahoma dijo, pero que no está en el Korán.
► Lo que Mahoma consintió. Se trata de hechos ocurridos durante su vida y que conoció y
no rechazó (silencios aprobatorios de Mahoma).
► Lo que Mahoma hizo. Los juristas enseñan que no todo lo que hizo el profeta debe ser
imitado, porque ciertos privilegios los entregó Alá exclusivamente a Mahoma, como por
ejemplo, el hecho de que tuvo 11 mujeres legítimas, en circunstancias que según el derecho
islámico sólo se podían tener 4.
La Sunna está constituida por narraciones de la vida de Mahoma que fueron escriturados,
conocidos con el nombre de hadiz. En el siglo IX se hizo una revisión de estos hadiz para
evitar que se falsearan las conductas del profeta. Producto de esto algunas de estas
narraciones fueron declaradas válidas, otras débiles o dudosas y otras enfermas o falsas.
Estas últimas no se pudieron utilizar más.
1.6.3 El IchmaEs el consentimiento universal de la comunidad musulmana, es decir, el sentir unánime de
ésta, genera normas de derecho y, además, ese sentir unánime sería infalible, no expuesto
al error. El fundamento de esto se basaría en la afirmación de Mahoma: "lo que a los musulmanes parece bueno, le parece también a Alá", pues éste no permitiría que toda la
comunidad se equivocara.
Dentro de los juristas del islám existe una discusión sobre qué debe entenderse por
comunidad islámica, es decir, quiénes deben consentir para que haya una norma de
derecho. Sobre este punto existen dos doctrinas:
(1) Bastaría con el consentimiento de los juristas de las ciudades santas de Medina y de la
Meca. Estos no opinan por su cuenta, pertenecen a escuelas jurídicas, y con el
consentimiento de éstas bastaría.
(2) Debe entenderse por comunidad musulmana al conjunto de todos los juristas del islám.
1.6.4 El Ray (o razonamiento jurídico)Significa que la ausencia de normas jurídicas se puede suplir a través del razonamiento
jurídico realizado por jueces y juristas. Este puede efectuarse de dos formas:
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(1) Razonamiento analógico, es decir, se puede extender la aplicación de una norma jurídica
a un caso o situación análoga a la que contempla esa norma.
(2) Aplicando principios generales del derecho.
Existe también jurisprudencia como fuente del derecho, esto es, los juristas pueden crear
derecho. Estos se agruparon desde el s. VIII al IX en escuelas jurídicas con igual visión o
interpretación de las fuentes del derecho. De éstas, existen a lo menos cinco de importancia.
En España se desarrolló una de ellas: la escuela Malequi, fundada por un jurista llamado
Malik ban Anas del s. VIII, quien había nacido en Medina (Arabia Saudita). Sus discípulos
formaron una escuela jurídica que hasta hoy tiene vigencia y que en España tuvo muchos
seguidores.
El derecho musulmán hizo ciertos aportes al derecho español. La institución de justicia
mayor en Aragón que defiende los derechos de las personas habría surgido teniendo como
modelo al señor de las injusticias del derecho islámico.
La institución de la Barragonia (unión de solteros sin bendición de la iglesia donde hay un
juramento de fidelidad y que da vigencia a obligaciones recíprocas), reconocida por el
derecho castellano, también habría sido tomada del derecho islámico.
2. España cristiana de la Edad Media (712-1492)
Se divide en dos etapas: Alta Edad Media (711 - 1212) y Baja Edad Media (1212 - 1492).
2.1 España cristiana de la Alta Edad MediaDenominada también como época de variedad jurídica o de dispersión normativa. Comienza
con la caída del reino hispano visigodo el 711 y termina con la batalla de las Navas de
Tolosa, que cambió el curso de la guerra de Reconquista.
2.1.1 Aspecto histórico de la Alta Edad Media cristianaTras la destrucción del reino hispano visigodo, España queda dividida en una parte
musulmana y un parte cristiana, esta última constituida por las regiones del norte de la
Península (Galicia, Asturias, Cantabria y Vasca). Además, existía una zona de frontera
despoblada (León y Castilla la Vieja), donde combatían musulmanes y cristianos. Es
precisamente en esta zona del norte de la Península, donde van a surgir los nuevos reinos
cristianos. El primero de ellos es el llamado reino de Asturias, en el cual se refugiaron los
cristianos para evitar quedar bajo dominio musulmán. Siete años después de la batalla de
Guadalete, en esa zona es proclamado rey, un noble de origen godo conocido como don
Pelayo. A los cuatro años de haber sido proclamado rey, se produce el primer
enfrentamiento con los musulmanes en la llamada batalla de Covadonga (722), en la que
triunfan los cristianos.
Avanzando en el tiempo se destaca el reinado de Alfonso II (789 - 842). Este rey es muy
recordado, porque durante su gobierno fue encontrado en un lugar de Galicia un sepulcro
que según se dijo contenía los restos de Santiago Apóstol. En ese lugar se levantó un
templo en torno al cual surgió la ciudad de Santiago de Compostela.
Otro rey importante en esta primera etapa es Alfonso III el Magno (866 - 910). Su gobierno
tiene relevancia por varias razones. En primer lugar, hace renacer la tradición jurídica y
política hispano visigoda. Este monarca organiza políticamente el reino con instituciones
muy similares a las del reino hispano visigoda y, además, reafirma la vigencia del derecho de
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ese reino en Asturias. El libro de los jueces desde esta época es ley territorial en Asturias y
se utiliza como ley de apelación. Además, Alfonso II logra ensanchar el territorio de Asturias
hacia el sur, firmándose además el primer tratado con los musulmanes (de límites). Este
límite quedó fijado en el río Duero.
El año 913 el hijo de Alfonso III, y su sucesor, García I traslada la capital a León, y el reino
comienza a denominarse reino Asturleonés. Entre los monarcas más importantes de este
reino podemos destacar a:
► Ordoño II: muy recordado porque estableció su dominio sobre toda Galicia.
► Fruela II: que tiene mucha importancia por sus triunfos militares.
► Ramiro II: quien logró avanzar la frontera hasta la zona de Madrid, en el corazón de
Castilla la Vieja.
A este reino se van incorporando regiones fronterizas reconquistadas al sur de León. Toda
esta zona va adquiriendo cada vez más importancia, aumentando su población cristiana y
levantando numerosas fortalezas, por lo que comienza a conocerse como Castilla (tierra de
castillos). Esta región, inicialmente, dependía políticamente del rey de León, el que
designaba un conde para su administración. Surge así lo que se denominó el Condado de
Castilla.
Este condado castellano poco a poco se va diferenciando de León en el aspecto social,
jurídico y finalmente en político. La población de Castilla va a ser distinta a la población de
León, porque Castilla fue repoblada principalmente con hombres libres, que se establecen
en tierra de frontera para hacerse pequeños propietarios.
Este proceso de diferenciación en lo social, va dando origen a una manera de ser
característica del castellano. Por ejemplo, se acostumbró a trabajar la tierra directamente,
pero, además de campesino, fue también soldado. Esta realidad tiene consecuencias
jurídicas, porque el castellano, entre otras cosas, se caracteriza por ser una persona muy
sensible a cualquier violación de sus derechos personales. Uno de los derechos más
importantes que resguarda es el de ser juzgado por su propio derecho, normalmente no
escrito y del lugar donde vive. Por ejemplo, el Liber para los castellanos es un derecho
extraño.
Esta diferenciación que se observa en Castilla respecto de León lleva finalmente a la
independencia política de Castilla. El hecho que marca la independencia se produce el año
950. Ese año los habitantes de Castilla eligen al Conde, y es proclamado como tal don
Fernán González. Desde ese momento los condes de Castilla van a ser elegidos por la
comunidad.
Este proceso de independencia sigue adelante, y en el año 1035 se transforma en un reino
(Estado con rey propio). Su primer rey fue Fernando I, quien gobernó durante 30 años.
Incluso durante su largo gobierno fue proclamado rey de Castilla y León, por la muerte del
rey de León Bernardo II.
El año 1065 fallece Fernando I y se vuelven a separar los dos reinos, cada uno va a tener su
propio rey, su propio gobierno. Asume como rey de León Alfonso VI y como rey de Castilla
Sancho II, ambos hijos del fallecido rey Fernando I.
Sancho II aspiraba a ser rey de León y Castilla como su padre. Como tenía esta intención
desplaza a su hermano y logra que los municipios leoneses lo reconozcan como rey de
León. Al poco tiempo Sancho II muere, y asume como rey su hermano. Esta es la época en
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que vive Rodrigo Díaz, el Cid, quien era súbdito de Castilla, y como tal presta juramento a
Sancho II.
Un par de años después Alfonso VI logra reconquistar Toledo (1085). Desde ese momento
Toledo pasa a ser la capital de Castilla, y en consecuencia la capital de la España cristiana.
Esta ciudad fue la capital hasta 1563, cuando por orden de Felipe II la capital se traslada a
Madrid.
Hubo otros tres reinos cristianos en la Península Ibérica que se forman en la alta edad
media: Navarra, Aragón (cuya ciudad más importante es Barcelona), y Portugal.
2.1.2 Proceso de repoblaciónEstos reinos cristianos se forman gracias a la repoblación de las tierras. En este proceso
podemos distinguir tres grandes etapas:
a) Repoblación de carácter privado (711 - 1031)
La repoblación en estos tres siglos la realizan hombres libres que mediante la simple
ocupación de las tierras se hacen dueños de ellas. Este es el origen de la pequeña
propiedad en Castilla.
b) Repoblación municipal (1031 - 1200)
Para los cristianos, el año 1031 (caída del califato de Córdoba), representa una fecha de
importancia, ya que se comienza a debilitar el poder musulmán, lo que facilita la repoblación.
En esta segunda fase, los monarcas cristianos van creando municipios en las tierras
reconquistadas, y son éstos los que regulan la repoblación estableciendo los derechos que
tendrán los repobladores.
Estas garantías están contenidas en documentos de derecho local, que el municipio debe
aplicar (Cartas Pueblas y fueros municipales).
c) Repoblación real (1200 en adelante)
En esta fase los reyes cristianos son apoyados en la reconquista por las órdenes militares y
por la nobleza. Por esto, los reyes entregan grandes extensiones de tierra reconquistada a
las órdenes militares y a los nobles para que estos las administren.
2.1.3 Aspecto social de la Alta Edad Media cristiana
2.1.3.1 Feudalismo en Europa y EspañaEl Feudalismo representa un sistema de organización social, política y económica que tiene
su origen en la fusión de la sociedad romana y germana.
En el bajo imperio romano, una de sus características fue la ruralización de la sociedad para
evitar la excesiva carga tributaria. Este proceso se mantiene prácticamente hasta la caída de
Roma.
El feudalismo alcanza su máxima expresión en los siglos IX, X y XI, a pesar de que en
algunas regiones de Europa se extiende hasta el siglo XVIII (como en Francia). El
feudalismo se desarrolla en los dominios que formaron el imperio de Carlomagno (Francia,
Alemania, Austria, norte de Italia, Escandinavia, Bolonia, Hungría, Inglaterra, Escocia y
Cataluña).
En España, salvo en Cataluña, no hubo feudalismo, y en reemplazo de éste surgió otra
relación de dependencia conocida con el nombre de señorío. En éste, la relación es entre un
noble y un hombre libre.
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La historia de España, hasta el 711, era idéntica a la del resto de Europa. Ese año el
itinerario común se rompe con la invasión islámica, lo que impide que en España surja el
feudalismo.
Como consecuencia de la invasión islámica en España son ocupados y destruidos la gran
mayoría de los grandes dominios territoriales. Por otro lado, en esta guerra de conquista y
reconquista muere gran parte de la nobleza hispano visigoda. De manera que la nobleza
queda debilitada, y predomina el hombre libre.
Otro factor que explica el porqué en España no hubo feudalismo, es que aquí se fortalece el
poder real mucho antes que en el resto de Europa. Esta necesidad de unirse en torno al
monarca para que él dirija la reconquista, hace que se le entreguen al monarca atribuciones
que no tenía en el resto de Europa. Por ejemplo, va a disponer de medios económicos
mayores, tropas permanentes, y se fortalece la jurisdicción real, entre otros.
Es muy difícil dar un concepto genérico de señorío, porque éste podría revestir diversas
formas. Supone eso sí, siempre la actuación de un noble o un representante del rey que
ejerce funcione públicas por concesión real.
2.1.3.2 Tipos de señorío en EspañaEn España podemos encontrar los siguientes tipos de señorío:
a) Señorío de Realengo : Quien actúa como señor es el mismo rey directamente.
b) Señorío de Infantazgo : El titular es un hijo del rey, un infante.
c) Señorío de Abadengo : Quien actúa como señor es una autoridad eclesiástica, que
puede ser un obispo o un Abad (jefe de un monasterio).
d) Señorío de Solariego : Quien actúa como señor es un noble.
e) Señorío de Maestrazgo : Quien actúa como señor es un maestre (jefe de una orden
militar). Estas corporaciones ayudaban al rey en la reconquista. En castilla hubo varias de
estas órdenes militares, como por ejemplo la orden de Santiago, la de Calatrava,
Alcántara y Montesa, entre otras.
2.1.4 Aspecto Jurídico de la Alta Edad Medía en la España cristianaEl derecho, en la España cristiana de la Alta Edad Media, se caracteriza por la variedad
jurídica o dispersión normativa. Esto quiere decir que en cada reino cristiano rigieron
simultáneamente varios tipos de derechos, y así vamos a hablar de un derecho territorial
(normas que rigen en todo el territorio de un reino y a todos sus súbditos); derecho local o
municipal, constituido por normas de alcance menor (normas que rigen en una villa, una
ciudad, y no en todo el reino); y derecho personal, que son normas de derecho que rigen a
cierto grupos de súbditos.
La variedad jurídica se manifiesta también en cuanto a los órganos y autoridades que crean
derecho, y así, crea derecho el rey (fundamentalmente a través de leyes), las comunidades
(nace principalmente de la costumbre), y el juez (a través de sus fazañas, es decir, de sus
sentencias).
La variedad también se manifiesta en cuanto a los órganos que aplican el derecho, pues no
había un solo tipo de tribunales, toda vez que junto a los jueces del rey, existió una justicia
local o municipal. Los jueces locales por excelencia se llamaban alcaldes. También existió
una justicia señorial, vinculada a los señoríos.
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2.1.4.1 Derecho territorialCada reino cristiano tiene su propio derecho territorial, es decir, normas jurídicas generales.
Así, observamos lo siguiente:
a)Derecho territorial de León o Asturias León En este reino, el derecho territorial estaba constituido por el Liber Iudiciorum de la etapa
visigoda, que se utilizaba como ley de apelación de segunda instancia.
Además del Liber, los monarcas dictan normas territoriales, y entre estos textos legales
destacaremos los más importantes:
a.1) Decreto o fuero de León (1017)Corresponde al rey Alfonso V. Este rey gobernó en una época bastante difícil para los
cristianos de España, aun existía el Califato de Córdoba y los musulmanes estaban reunidos
bajo una misma autoridad que disponía de toda la fuerza militar. La existencia de León
estuvo en peligro.
En el año 1002 un general musulmán: Almenzor, llegó con sus tropas al corazón de Galicia.
Alfonso V logra frenar la ofensiva musulmana y reorganiza el reino, en lo político
especialmente. Con este objetivo se dicta este decreto, dividido en 14 capítulos, que regula
la organización del gobierno real en León, y los decretos de los súbditos frente a la
autoridad.
a.2) Constitución del Rey Fernando I y de la Reina Sancha (1055)En este año, se reúne la curia real de León (parecida al Aula Regia) en un pueblo de
Asturias llamado Coyanza. Allí, se aprobaron leyes territoriales, y dentro de ellas, se destaca
una que confirma la vigencia del Liber en el reino de León como de segunda instancia, lo
que influye en el ámbito político.
a.3) Decreto de León o Carta Magna Leonesa (1188)Es el más importante texto territorial de León y corresponde al rey Alfonso IX.
Es una respuesta a una nueva realidad, en la que la población urbana es muy importante,
por el crecimiento que han experimentado las ciudades.
El gobierno central hasta esta época estaba formado por el rey, la nobleza y el alto clero
(curia real). Las ciudades no tenían participación en el gobierno. El hombre libre participaba
nada más que en los municipios, pero ellos aspiraban a tener participación como grupo
social en la curia. con normas jurídicas propias.
En esta época había estamentos y no clases sociales, estas nacen en el siglo XIX.
El Decreto de León reconoce una serie de garantías personales (derechos) a los súbditos,
como el acceso a la justicia (recurrir a los tribunales del rey); derecho a la defensa en juicio
(todos serán oídos antes de dictar sentencias, se les asegura asesoría jurídica, es decir, un
debido proceso); derecho a la honra; derecho de propiedad; y la más importante garantía, de
carácter político: el derecho de las ciudades para que, a través de sus municipios, elijan a
sus delegados que participarán en la Curia Real.
De esta forma, surgen en España (en León) las Cortes, esto es, asambleas políticas que
restringen el poder del monarca. Luego de León aparecen en Castilla (1225). Las cortes son
un fenómeno europeo, no sólo español, y así en Inglaterra se les llamó Parlamentos, en
Francia Estados Generales, en el centro de Europa (Alemania y Austria) Dieta; es la misma
institución, pero con distintos nombres. Tiene una gran importancia en la Baja Edad Media.
b) Derecho territorial en el reino de Castilla
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Hay que hacer una precisión sobre el origen de Castilla, pues fue un condado dependiente
del rey de León por lo menos hasta mediados del siglo X, y durante esa etapa inicial rigió en
Castilla el derecho territorial leonés. A medida que se aleja de León, va rechazando el
derecho leonés, por eso cuando se independiza va a generar su propio derecho territorial.
La gran diferencia entre el derecho territorial leonés y el castellano radica en que el primero
de estos deriva del rey, en cambio, en Castilla, el derecho territorial se construye sobre la
base de la costumbre, la equidad y la jurisprudencia.
El derecho territorial en Castilla recibió el nombre de Fuero de Albedrío. Aquí es el juez el
que crea el derecho a través de sus sentencias, basándose principalmente en la costumbre.
Estas sentencia así dictadas reciben el nombre de fazañas, las que sirven para resolver
otros casos futuros y análogos.
En consecuencia, las fazañas no sólo tienen importancia para el caso concreto que han
resuelto, sino que pasan a tener un valor de importancia general, porque sirven para resolver
otros casos. De ahí que resultara muy útil recopilarlas.
Hubo varias recopilaciones de estas fazañas, por ejemplo, podemos destacar una
denominada "Fueron viejo de Castilla", otra llamada "Libro de los fueros de Castilla" (s. XIII y
XIV).
Por todo lo anterior, la ley en Castilla, como fuente de derecho territorial en la Alta Edad
Media, tiene poca importancia.
2.1.4.2 Derecho local en la Alta Edad Media cristianaComo su nombre lo indica, está constituido por normas jurídicas de un alcance menor, o sea,
no rigen en todo el territorio del reino, sino que en un sector más pequeño, como una villa o
una ciudad, por ejemplo. Es un derecho vinculado al municipio, porque quienes aplican estas
normas son jueces municipales, llamados alcaldes o alcaldes foreros, porque entre las
normas municipales que ellos aplicaban se encontraban los fueros municipales.
En consecuencia, en los reinos cristianos de la alta edad media existe un derecho territorial,
y múltiples derechos locales dentro de un mismo reino.
Los documentos jurídicos en los que se contiene el derecho local son las Cartas Pueblas o
cartas de población y los Fueros Municipales o fueros locales.
a) Cartas Pueblas Son documentos cuyo principal objetivo es atraer personas a las tierras reconquistadas para
repoblarlas, asegurando así la soberanía de los pueblos cristianos.
Para atraer repobladores a estas tierras peligrosas, las cartas pueblas contenían beneficios
que tendrían estos repobladores desde el momento que se establecieran en estos lugares.
Las cartas pueblas las podía redactar el rey, o un señor laico o eclesiástico. En el caso de
Castilla podía redactarlas el conde.
Estos documentos comienzan a utilizarse en el s. IX. La más antigua que se conoce es del
año 824. Esta primera carta puebla fue otorgada por el conde de Castilla de esa época:
Munio Nuñez. Este documento se otorga a 5 campesinos y sus familias, que se habían
comprometido a repoblar una localidad castellana llamada Brañosera, En todo caso, es un
documento abierto a otras personas, es decir, los beneficios de éste no son exclusivamente
de estos 5 campesinos y sus familias, sino que además queda abierto a otras personas que
lleguen al lugar mientras se desarrolle el proceso de repoblación.
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Estos documentos, al igual que los fueron municipales, son de derecho local, pero son
distintos. El fuero y la carta puebla no deben confundirse. La diferencia más importante entre
ambos consiste en que la carta puebla, por su naturaleza jurídica, es siempre anterior a la
llegada de los repobladores al lugar. En cambio, el fuero normalmente se dicta cuando ya los
repobladores se han organizado en un municipio.
Otra diferencia importante consiste en que las normas de la carta puebla son de carácter
transitorio, ya que están vigentes mientras se lleve a cabo la repoblación. En cambio, el
fuero es permanente, rige sin limitaciones de tiempo. En la práctica, algunas normas de las
cartas pueblas se incorporan posteriormente al fuero. En ese caso, las normas de las cartas
pueblas pasan a ser permanentes
b)Fueros municipales Podemos definirlos como el conjunto de derechos, privilegios y facultades reconocidas a un
municipio y sus vecinos, y que regulaba la administración de la justicia y la vida en general
en una ciudad, villa o localidad. Los fueros surgen en España en el s. X, coincidiendo con el
nacimiento de los municipios.
En los reinos de Castilla y León rigieron muchos fueros distintos, porque cada lugar tenía el
suyo. Se han hecho verdaderos catálogos con los fueros conocidos en esas tierras, donde
podemos encontrar a lo menos 1000 distintos.
b.1) Elementos que sirven de base para el Fuero:(1) Carta puebla del lugar, si es que el lugar tenía este documento. Las normas de la carta
puebla se incorporan al fuero, pasando a tener permanencia.
(2) Privilegios reales o señoriales otorgados al lugar donde regirá el fuero, o sea, privilegios
otorgados por el rey o un señor a los habitantes del lugar.
(3) Costumbres del lugar, o sea, el derecho consuetudinario.
(4) Fazañas, es decir, sentencias judiciales dictadas por los tribunales de esa época en
Castilla.
(5) Ordenanzas municipales, es decir, las normas jurídicas que regulaban el funcionamiento
y composición del municipio. El municipio, llamado también en esa época cabildo, tenía sus
normas internas, que señalaban qué días se reunía, quienes lo integraban, cómo se elegían,
etc.
(6) Normas copiadas de otros fueros.
(7) Normas tomadas del derecho romano de Justiniano, especialmente en los fueros
repactados en los s. XII y XIII.
b.2) Clasificación de los fueros:Podemos clasificarlos, en primer lugar, en breves y extensos.
Los BREVES corresponden a los s. IX, X y XI, son textos que contienen normas sobre
derecho penal y derecho público, y no tenían en total más de 50 normas. Un buen ejemplo
de este tipo de fueros, es el de Castrojeriz del año 974.
Los EXTENSOS corresponden a los s. XII y XIII, tienen mucho más de 50 normas, y no sólo
se refieren a derecho penal y público, sino que además regulan materias de derecho
privado, como contratos, obligaciones, derecho de propiedad, derecho de familia, derecho
hereditario, derecho procesal, etc. En estos fueros se incorporaron elementos de derecho
romano. Un buen ejemplo de este tipo de fueros, es el Fuero de Cuenca del año 1190.
En algunos libros se incorpora un tercer tipo de fueros denominados FUEROS FRONTERIZOS, refiriéndose con esta denominación a algunos fueros dictados para regir
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lugares cercanos a la frontera con los musulmanes. Este tipo de documentos presentan
como característica común el incorporar más privilegios para los habitantes de esos lugares,
seguramente derivados de las cartas pueblas dictadas para esas zonas con el fin de atraer
población.
c)Derecho personal o de grupos sociales En aquella época existían normas jurídicas aplicables a ciertos grupos sociales, a ciertas
minorías (étnicas o religiosas), y no a toda la población de los reinos cristianos. Así, por
ejemplo, existieron normas jurídicas aplicables exclusivamente a la nobleza, contenidas en
diversos documentos, como el Fuero de Castilla, que sería en gran parte un texto nobiliario.
Otro grupo social con normas propias eran los pecheros de Castilla, o sea, personas que no
eran nobles y que debían pagar un impuesto personal llamado pechos. Entre los textos
jurídicos con normas para esta gente se destaca el Fuero de Burgos.
Hubo también normas especiales aplicables a los militares y al alto clero, además de un
estatuto propio para los judíos que se regían por el Talmud y la Torá.
Otro grupo social eran los mudéjares (musulmanes en tierras cristianas) que se regían por el
derecho musulmán para sus conflictos.
También tenían normas propias los gitanos. Este grupo social fue objeto de una regulación
limitativa, como por ejemplo, algunas normas les prohibían entrar en los mercados o lugares
de comercio.
D. BAJA EDAD MEDIA (1217 – 1474) “RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN”
1.Aspecto histórico de la Baja Edad Media en la España cristiana En esta parte interesa saber cómo la guerra de reconquista se inclina a favor de los
cristianos. El año 1212 el rey Alfonso VIII de Castilla logra derrotar a los musulmanes en la
batalla de las Navas de Tolosa, lo que tiene mucha importancia porque desde ese momento
la guerra se inclina a favor de los reyes cristianos, y los musulmanes se limitan a una guerra
defensiva, cuya característica principal es el tratar de mantener los reinos que tienen en
España.
En esa época (principios del s. XIII) el Papa Inocencio III había hecho un llamado a los
cristianos de Europa para que apoyaran a los españoles en esta guerra. Producto de este
llamado algunos caballeros franceses e ingleses ayudan a los españoles en la batalla de
Navas de Tolosa, ayuda que fue más bien de carácter simbólico.
A partir de este triunfo se fueron sucediendo los gobernantes, empezando con el gobierno de
Fernando III "el Santo", que logra algunos avances. Este monarca trabajó por la unidad
política de los cristianos de España. Bajo su autoridad, una medida importante fue declarar
e imponer el castellano como idioma oficial de todos sus territorios (1230).
Otro rey importante es Alfonso X “el Sabio” (hijo de Fernando III), quien logra reconquistar
Cádiz.
Posteriormente ya a fines del s. XIII, el rey Sancho V reconquista Tarifa (localidad costera). Y
en el s. XIV, Alfonso XI reconquista Algeciras.
Finalmente los reyes católicos el día 2 de enero de 1492, ponen término a la guerra de
reconquista, al recuperar la ciudad de Granada, que era el último bastión islámico en
España.
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2. Aspecto político institucional de la Baja Edad MediaEn toda Europa, y por cierto en España, surgen y se desarrollan las cortes, institución que
integran y representan los tres estamentos de la sociedad medieval y que, por otro lado,
limitan el poder del monarca.
El origen de las cortes es el documento de la Carta Magna que surge en León (1188). En
Castilla las cortes surgen a mediados del s. XIII. Estas aparecen en toda Europa con otros
nombres, por ejemplo, en Inglaterra se les conoce como Parlamento.
Podríamos definir las cortes como aquellas asambleas políticas bajo medievales integradas
por los tres estamentos de la sociedad de la época, esto es, nobleza, alto clero (obispos), y
las ciudades donde viven hombres libres (burgueses). Esta asamblea era convocada y
presidida por el rey, asesorándolo, en la administración y gobierno del reino.
2.1Funcionamiento de las Cortes Las cortes se reúnen previa convocatoria del monarca, fijando el lugar y la fecha a reunirse,
además de fijar las materias a discutir. El rey comunica la convocatoria a los tres
estamentos. En el caso del tercero de estos, la convocatoria se remite a los municipios, y
éste procede a elegir los representantes o delegados de la ciudad. Estos delegados se
llamaban en Castilla procuradores, son mandatarios, es decir, cumplen un mandato
(instrucción previa que les da el municipio), no pueden actuar por propia iniciativa.
Las cortes cumplen una función de asesoría general, o sea, ayudan al rey a gobernar, pero,
además, existen ciertas materias muy importantes para el gobierno en las cuales el
monarca no puede actuar sin las cortes, y es ahí donde las cortes limitan el poder real. Por
ejemplo:
► Para modificar o alterar el valor de la moneda.
► Para establecer o aprobar nuevos impuestos.
► Para derogar o modificar un fuero.
► Para declarar la guerra o firmar tratados de paz.
► Para nombrar un tutor al rey menor de edad.
► Para autorizar la salida de tropas del territorio del reino.
► Para tomar juramento al rey cuando asume el gobierno, juramento en el que declara
obligarse a cumplir los deberes que tiene como monarca. Este juramento era una fórmula, el
que pasó luego a las leyes de indias, y fue la base del juramento que hoy presta el
Presidente al asumir su gobierno.
Con el surgimiento de las cortes aparecen también nuevas formas de ley. Esencialmente en
la Baja Edad Media las dos formas de ley más importantes fueron los ordenamientos y las
leyes pragmáticas.
Los ordenamientos son leyes aprobadas por el rey y las cortes. En el derecho castellano se
dictaron numerosos ordenamientos, por ejemplo: Ordenamiento de Alcalá de Henares
(1348), Ordenamiento de Braviesca (1387), y el Ordenamiento de Toro (1505), entre otros.
El ordenamiento es la forma de ley más importante en la Baja Edad Media, y de acuerdo con
el derecho de la época, un ordenamiento sólo puede ser modificado a través de otro
ordenamiento (acordado en cortes sólo puede ser modificado por cortes).
En el año 1387 las cortes de Castilla se reúnen en Braviesca y aprueban un ordenamiento
muy importante, porque en este texto se regularon dos materias relevantes, políticamente
hablando:
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► Se fija el procedimiento y las causales para suplicar (pedir) la modificación o derogación
de una ley injusta. Lo que fue muy importante en el derecho medieval e indiano.
► Se autoriza al rey para legislar solo en algunas materias, leyes que van a recibir el
nombre de pragmáticas.
Las Cortes tienen su etapa de mayor importancia y actividad en la Baja Edad Media (s. XIII a
XIV). En España al finalizar el s. XV e iniciarse la España moderna se fortalece el poder real
(monarquías del antiguo régimen), y las Cortes pierden importancia porque el rey ya casi no
las convoca y comienza a gobernar asesorado por los consejos de Estado, órganos
formados por personas que designa el rey.
La monarquía española en la España moderna era una unión real de estados autónomos.
Cada rey tenía su consejo, como por ejemplo el Consejo Real de Castilla (el más
importante), de Aragón, de Navarra, y en 1523 se crea el Consejo de Indias, que asesora al
monarca en el gobierno de los territorios americanos, y que llega a ser, junto con el c
Consejo de Castilla, el más importante de la monarquía.
3.Aspecto jurídico de la Baja Edad Media en la España cristiana
3.1 El Derecho ComúnEs una doctrina jurídica elaborada en las universidades europeas de la Baja Edad Media,
sobre la base del estudio, glosa y comentario del derecho romano contenido en el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano, y del derecho canónico contenido en el Decreto de Graciano y
otras recopilaciones de leyes de la iglesia, y que tiene como elementos secundarios el
derecho feudal lombardo y el derecho estatutario italiano.
Es un derecho creado por juristas, glosadores, comentaristas, decretalistas a través de un
trabajo académico realizado en las universidades europeas, producto de un trabajo
espontáneo, no es un derecho creado oficialmente, por la autoridad, por eso se dice que es
una doctrina jurídica.
Se le llamó derecho común o ius comune, porque quienes lo crearon, especialmente los
glosadores, pretendieron que este derecho fuera de validez universal vigente en todas las
naciones que formaban la cristiandad, por sobre los derechos nacionales en el ámbito
temporal. Tiene relación con el proyecto político de los glosadores de cómo organizar
políticamente a Europa, debía reconstruirse el imperio y la institución del Emperador para
unir a toda la cristiandad, para poder enfrentar a los islámicos bajo una unidad espiritual y la
autoridad del Papa. Ya existía entre los cristianos una unidad espiritual, pero faltaba la
unidad temporal, es decir, una unidad política, un sólo derecho vigente. En frase de los
glosadores: "que uno sea el derecho, como uno es el imperio".
Este derecho común debía fundarse en los dos derechos más importantes: el derecho
romano y el derecho canónico hasta el s. XII. Se entendía que estos dos derechos unían a
toda la cristiandad, entonces, un buen jurista debía conocer bien estos dos derechos. Se
entendía que estos dos derechos eran complementarios.
El texto jurídico castellano más representativo del derecho común es el "Código de las Siete
Partidas", que corresponde a Alfonso X.
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3.2 Formación del derecho común en Europa El derecho común comienza a tomar forma a fines del s. XI. Entre los s. V y XI en Europa, la
enseñanza y estudio del derecho se basaba principalmente en resúmenes, extractos de los
textos de derecho romano. En general textos de derecho romano vulgar. En esos cinco o
seis siglos la enseñanza superior se impartía en las llamadas escuelas de artes liberales,
que son el antecedente de las universidades europeas. Se trata de escuelas o lugares de
estudio que surgen espontáneamente, vinculadas a un obispado o monasterio generalmente,
ya que eran esos lugares en donde se conservaron los libros.
En la práctica lo que ocurría era que en estos lugares una persona que sabía más que los
demás les enseñaba a otros, surgiendo de esta forma los profesores.
En estos centros de estudio los conocimientos que se entregaban estaban agrupados en dos
áreas. Por un lado encontramos lo que se llamaba quadrivium, y la otra denominada trivium.
El quadrivium corresponde a los hoy llamados ramos científicos, donde se encontraba la
geometría, álgebra, astrología y la música. En el trivium se agrupaban los tres ramos
humanistas: gramática (arte de expresarse correctamente), la dialéctica (arte de argumentar
en forma lógica), y la retórica (arte de convocar a través de la palabra). Como un apéndice
de la retórica se encontraban ciertos conceptos de derecho y es así como comienza la
enseñanza jurídica.
Esta situación de los estudios jurídicos comienza a cambiar a mediados del s. XI,
inicialmente en el centro de Italia, donde son descubiertos en bibliotecas los textos del
Corpus Iuris Civile de Justiniano, el que estaba formado por cuatro partes.
La primera de ellas era las Instituta.
En el Digesto, segunda parte del Corpus, encontramos las opiniones de los más importantes
juristas romanos ordenadas por materia.
La tercera parte es el Código de Teodosiano, esto es, una recopilación de las leyes
imperiales romanas hasta el año 438.
La cuarta parte es el texto de las Novelas, recopilación de constituciones imperiales romanas
posteriores al 438.
Con este material se va a comenzar a estudiar y enseñar el derecho. El primer jurista en
hacerlo fue el profesor de artes liberales de Bolonia Irnerio (o Guarnerio), que nace en el año
1055 y fallece en el 1125. Irnerio utiliza para estudiar y enseñar los textos romanos, el
método de la glosa.
3.2.1 Ventajas del método de enseñanza de Irnerio (1) Da a la enseñanza del derecho plena autonomía, es decir, separa la enseñanza del
derecho de la retórica, esto es, el derecho tiene ahora un lugar independiente en la
enseñanza superior, deja de ser un apéndice de la retórica.
(2) Se estudia el derecho de Justiniano en base a textos genuinos, esto es, utiliza las
distintas partes del Corpus, especialmente el Digesto, y abandona así la utilización de
extractos, epítomes y resúmenes del texto de Justiniano.
El método de trabajo de Irnerio y de sus discípulos consistió en la glosa, y de ahí que se les
conozca como glosadores. Su preocupación fundamental fue descubrir y explicar el sentido
de los textos de Justiniano. Para lograr esto hicieron glosas, que materialmente eran
anotaciones que se hacían al margen o entre líneas de los textos de Justiniano.
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Las glosas son breves aclaraciones del significado de cada frase o parte de la obra que se
estudia. Luego, hace concordancias con otras partes del texto donde se habla de la misma
materia. Además, coloca al final de cada glosa una abreviatura de su nombre, y a veces la
fecha en que se hizo la glosa.
Los glosadores utilizan un método analítico, exegético y casuístico. A través de la
interpretación de los textos se buscan conexiones entre conceptos. Los glosadores
prefirieron el Digesto, por su contenido jurisprudencial, tiene mucho material sobre el
derecho romano clásico, es un trabajo que se va a extender por uno y medio o dos siglos. El
trabajo de los glosadores permitió sistematizar el estudio del derecho.
Como consecuencia de este trabajo se pudieron redactar, por ejemplo, diccionarios o
vocabularios jurídicos, conocidos como "repertorios jurídicos”. Estos son textos donde por
orden alfabético se van revisando diversos conceptos de derecho, donde encontramos el
concepto mismo, la legislación aplicada, y la doctrina (lo que han dicho los juristas). Estos
diccionarios se redactaron desde el s. XIII en adelante, hasta el s. XIX. En el derecho indiano
y castellano se redactaron importantes diccionarios, como por ejemplo, el de Joaquín
Escriche de 1830, que se utilizó mucho en América y Chile.
Entre los glosadores de importancia de los s. XII y XIII tenemos:
► Jacobo
► Martín discípulos de Irnerio
► Hugo
► Búlgaro
► Rogelio Francia
► Placentino
Placentino, por ejemplo, escribe un texto titulado "Summa Codicum", donde reúne muchas
glosas hechas al Código Teodosiano. Este autor es uno de los fundadores de la más
antigua escuela de derecho de Francia, que comenzó a funcionar en el s. XII en Montpellier.
Placentino fallece en ese lugar en 1192.
También en Francia se destacó un glosador anónimo que trata de divulgar el derecho
romano de Justiniano no sólo entre los juristas eruditos, sino que, además, entre los juristas
prácticos (los que no hablaban ni escribían latín), para lo que redactó una recopilación de
glosas hechas al Código Teodosiano, en idioma provenzal (lengua de una parte de Francia).
El título de esta obra no erudita es "Lo Codi" (el Código). Este texto tuvo mucha importancia
en toda Europa, estaba tan bien escrito que fue traducido al latín, al castellano y al catalán.
Es en el s. XIII, cuando surgen los más famosos glosadores después de Irnerio. Se destaca
Azo de Bolonia, quien redacta una recopilación de glosas hechas al Código Teodosiano, y
conocida con el nombre de "Summa Codicis".
El más famoso glosador de este siglo es Acursio (1182 - 1259), contemporáneo de Azo,
quien es, según los estudiosos, el último glosador. Acursio realiza la mayor recopilación de
glosas de toda esta escuela, reuniendo en una sola obra todas las glosas que se habían
hecho a las distintas partes del Corpus, desde Irnerio en adelante. El trabajo de este
glosador se conoce con el nombre de "Glosa Ordinaria", y reúne en total más de 96.000
glosas.
Con la Glosa Ordinaria este método alcanza su máximo desarrollo, porque desde este
momento la glosa pasa a ser autónoma, debido a que los juristas ya no necesitan recurrir a
la fuente original, sino que les basta con utilizar las glosas.
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La segunda etapa en la formación del derecho común, teniendo como base al estudio del
derecho romano, está constituido por la escuela de los "comentaristas" o postglosadores,
también conocida como escuela del “mos italicus” (modo italiano), que corresponde a fines
del s. XIII, s. XIV y XV.
No existe contraposición entre la escuela de la glosa y la del comentario, más bien se
produce una evolución en el estudio del derecho romano y en la orientación de ese estudio.
Se considera como fundadores de esta escuela a dos juristas que enseñaban en la
universidad de Orleans a fines del s. XIII, Jacobo de Ravinis (fallece en 1296) y Pedro de
Bellapertica (fallece en 1308). Estos dos juristas iniciaron una forma de estudiar y enseñar el
derecho romano de Justiniano que se caracteriza por una mayor libertad del jurista en
cuanto al texto, los interpreta y busca soluciones prácticas a estos. En cambio, los
glosadores realizaban un estudio teórico.
En Orleans un jurista italiano que fue alumno de Ravinis y Bellapertica, llamado Cino de
Pistoia (fallece en 1336), es quien va a llevar este método a Italia para enseñarlo en las
universidades de ese país.
A su vez, Cino le enseño este método a Bartolo de Sassoferrato (muere en 1357), quien fue
el más importante exponente de esta escuela en Italia.
3.2.2 Características del método comentaristaPor una mayor preocupación de una aplicación práctica del derecho romano, los
comentaristas van a buscar en el derecho romano soluciones prácticas para casos
concretos. Orientan y dirigen el derecho romano a casos prácticos de la vida jurídica. Para
ellos el texto de Justiniano continúa teniendo un gran valor e importancia, porque de su
contenido e interpretación obtenían soluciones para casos concretos. Ellos decían que los
textos romanos no son ídolos a los que hay que adorar, sino que son instrumentos de los
que los juristas deben saber para resolver casos reales.
Una segunda característica, es que los comentaristas compatibilizaron y armonizaron dos
derechos: el derecho romano de Justiniano y el derecho estatutario de las ciudades italianas,
creando así un sistema jurídico armónico donde se integran estos elementos. Cada ciudad
italiana tenía su derecho propio, Italia era un conjunto de ciudades-estado.
Existían en Italia dos derechos, el estudiado por los glosadores, esto es, el derecho romano;
y el derecho estatutario, que era el derecho vigente. No estaba decidido cuál era el que se
aplicaba primero, y cual era supletorio, lo que llevaba a problemas. Los glosadores no se
preocuparon de esto, ya que ellos solo estudiaron el derecho romano; pero los
comentaristas, en cambio, si lo resuelven.
En efecto, Bartolo de Sassoferrato (comentarista) resuelve el problema con el principio de
que en cada ciudad italiana se debía aplicar primero el derecho estatutario y, en forma
supletoria, el derecho romano. Esto permite crear un sistema jurídico armónico. Este
principio se va a aplicar también en el resto de Europa. Por ejemplo, en el reino de Castilla,
en el ordenamiento de Alcalá de Henares de Alfonso XI, se contiene este mismo principio,
que dice que en Castilla los jueces deberán aplicar primero el derecho real de Castilla, y
luego, en forma supletoria, el derecho romano.
Así, el derecho común comienza a ser recepcionado orgánicamente (en textos), siendo el
más importante de ellos el Código de las Siete Partidas del s. XIII.
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Bartolo de Sassoferrato alcanzó una enorme fama dentro y fuera de Italia. A su muerte la
universidad de Pisa crea una cátedra exclusivamente para estudiar sus obras. Él fallece en
1357. Se decía que el que no conocía sus obras no podía ser un buen jurista.
Hubo discípulos que continuaron su método, entre los que se destaca Baldo de Ubaldi
(fallece en 1400), que fue un gran civilista y canonista. Otro destacado fue Nicolás de
Tudeschi (fallece en 1453), también conocido como el Abad Panormitano, obispo en
Palermo, que fue un destacado canonista.
3.2.3 Los humanistas o autores del modo francés (fines del s. XIV, s. XV y XVI)Tienen una actitud crítica frente a la labor de glosadores y comentaristas. Sostienen que el
derecho común y las leyes romanas no por provenir del emperador son siempre buenas y se
deben seguir. Buscan en el Corpus distinguir cierta etapas en la formación del derecho
romano: etapa clásica y postclásica, y la que más valoran es la etapa clásica.
El humanismo nace como un movimiento cultural donde se destacan los valores y la
importancia de la antigüedad greco romana, como una cultura anterior al cristianismo.
Admiran la sabiduría que alcanzaron griegos y romanos antes del cristianismo. Destacan
que la cultura griega y romana se desarrolla sin la orientación de los principios cristianos y
sin la revelación de Cristo y los Apóstoles, y se desarrolla sólo con la fuerza del ser humano.
Los humanistas tratan de dar a conocer la historia de Grecia y Roma sembrando una semilla
laica y racional. Por lo general, los humanistas no son juristas, pero admiran el derecho
romano no con una mentalidad práctica, sino como una cultura que quieren reconstruir. Ellos
consideran a la Filosofía y poesía clásica como esenciales para entender la cultura y el
derecho romano. Aquí está el origen del Renacimiento.
Este movimiento se desarrolla en Francia, pero también tiene representantes en Holanda
con Erasmo de Rotterdam ("Elogio de la locura"); en España, con Antonio de Nebrisca, y
Juan Luis Vives, quien fue un gran Filósofo.
Durante el s. XVI este movimiento alcanza en Francia el carácter de movimiento jurídico, sus
autores criticaban el trabajo de los comentaristas y de los glosadores. Los humanistas no
aceptan que los textos romanos sean usados como textos vigentes. Ellos quieren que sean
utilizados como fuentes históricas para reconstruir la historia y el derecho de Roma, usando
el derecho de Justiniano, la arqueología, y literatura.
Entre los humanistas italianos destaca Andrés Alciato, quien enseñó en Francia. En España
el más importante es Antonio Agustín.
III.2.4 Derecho canónico como elemento de formación del derecho común En el s. XI comienza un proceso de resurgimiento del derecho canónico a partir de la
Reforma Gregoriana (conjunto de reformas al gobierno de la iglesia hecha por el Papa
Gregorio VII, quien gobernó entre 1073 y 1085). Esta reforma estuvo dirigida a reafirmar el
poder del Papa como suprema autoridad de la iglesia, luego de muchos siglos en los que
tuvieron mucha relevancia los concilios. Algunas medidas tomadas por esta reforma son por
ejemplo, que los laicos no intervengan en el nombramiento de los obispos; que todo canon
conciliar, para regir como ley de la iglesia, debe contar con la previa autorización del Papa,
principio vigente hasta el día de hoy en el derecho de la iglesia, y que aparece en el nuevo
código del derecho canónico (canon 331).
50
A partir de la reforma gregoriana el Papa comienza a legislar a través de las epístolas
decretales. Como hubo una gran cantidad de legislación fue necesario recopilarlas, y así,
surgen las siguientes recopilaciones canónicas:
a)Decreto de Graciano (1140)Tuvo por objeto armonizar las leyes de la iglesia, principalmente las leyes que habían
dictado los Papas desde Gregorio VII en adelante. Este trabajo lo realiza Juan Graciano,
monje y profesor de teología en Bolonia, quien recopiló diversos textos legales canónicos,
como, por ejemplo, textos tomados de la Biblia, donde se contienen las leyes de la iglesia;
también textos de los más importantes autores de la iglesia (San Agustín y San Isidoro de
Sevilla, entre otros); cánones conciliares; epístolas decretales; leyes romanas relativas a la
iglesia de los textos de Justiniano. Utilizó además la Colección Hispana del s. VII.
Los distintos textos decretales del decreto llevan un comentario hecho por Graciano en un
estilo muy parecido al de la glosa. Estas aclaraciones se conocen como Dicta Graciani.
El decreto de Graciano fue la primera parte del Corpus Iuris Canonicis, que fue el
ordenamiento de la iglesia vigente hasta 1918.
Graciano tiene una gran importancia en la historia del derecho canónico, porque se le
considera como el fundador de lo que se ha llamado derecho canónico clásico, donde el
derecho canónico pasa a ser autónomo y se separa de la teología. Por eso, en algunos
textos se dice que Graciano es el último de los juristas teólogos, y el primero de los juristas
canonistas.
Hubo en la época de Graciano juristas canonistas que estudiaron y glosaron el decreto, a los
que se les conoce como decretistas. Entre los más importantes encontramos a:
► Pancapalea (discípulo de Graciano), quien escribió una suma al decreto.
► Rolando, quien luego fue Papa con el nombre de Alejandro III.
► Rufino, quien escribe una suma al decreto.
► Esteban de Turnai.
► Huguccio de Pisa.
► Juan Teutónico, último decretista, quien redacta una glosa ordinaria al Decreto de
Graciano, o sea, reúne en un solo texto todas las glosas que se habían hecho al decreto.
b)Decretales de Gregorio IX (1234)Durante el s. XII y en las primeras décadas del s. XIII, los Papas legislaron de manera
abundante a través de las epístolas decretales. Estas eran respuestas que daba el Papa
frente a consultas que se le formulaban en asuntos jurídicos particulares, esto es, asuntos en
los que conocen los jueces y tribunales de la iglesia.
Estas epístolas decretales tenían valor para el caso concreto, pero, además, como
emanaban del Papa, tenían un valor general para toda la Iglesia. De ahí que fuera útil
recopilarlas, para que fueran utilizadas por quienes las aplicaban.
Por eso el Papa Gregorio IX ordena hacer una recopilación de estas epístolas, trabajo que
fue encomendado a Raimundo Peñafort. Esta recopilación se denominó “Libro de las
Decretales", y fue promulgado en 1234. La obra se divide en 5 libros, donde se ordenan las
leyes papales por materia.
Al igual que lo ocurrido con el Decreto de Graciano, hubo canonistas que lo estudiaron y
glosaron, los que fueron conocidos como decretalistas. Los más famosos son:
51
► Enrique de Susa, conocido como el ostiense, porque fue cardenal en la ciudad italiana de
Ostia. Él escribió sobre el poder temporal del Papa, doctrina de mucha importancia en la
época del descubrimiento de América.
► Simbal de Frieschi, quien llegó a ser Papa con el nombre de Inocencio IV.
► Bernardo de Parma, autor de una glosa ordinaria a los decretales, o sea, reúne en un solo
texto todas las glosas hechas a las decretales de Gregorio IX.
c)Colección de leyes de la iglesia del Papa Bonifacio VIII (1298)Conocida con el nombre de Liber Sextus, porque se agregó a continuación de los cinco
libros de las decretales.
d) Colección de leyes de la iglesia del Papa Clemente V (principio del s. XIV)Conocida con el nombre de Liber Septimus, texto que lleva una glosa del canonista Juan
Andrés.
e)Colección extravagante del Papa Juan XXII (mediados del s. XIV)Se le llama extravagante, porque en esta colección, además de leyes canónicas, se agregan
leyes que regulaban materias relacionadas con lo canónico, pero que no eran estrictamente
canónicas.
En 1918, se reemplaza el Corpus Iuris Canonicis por el primer código de derecho canónico,
que a su vez, fue derogado por el nuevo código de derecho canónico, que entró en vigencia
en 1983, que corresponde al pontificado del Papa Juan Pablo II.
3.3 Difusión del derecho común en Europa y EspañaEs un proceso mediante el cual esta doctrina jurídica trasciende las fronteras de Italia para
ser conocido y estudiado en todas las universidades europeas. Estas universidades surgen a
partir de fines del s. XI. En el año 1100 en Italia y Francia surgen prácticamente con el
derecho común.
Las primeras universidades italianas son Bolonia, Roma, Ravela, Perugia, y la universidad
de Pisa. En Francia, las primeras son las de Montpellier y La Sorbone. En Inglaterra la más
antigua es la de Oxford (1100), de la que derivó la de Cambridge. En Portugal, la más
antigua es la de Coimbra (1238). En Castilla, las más antiguas son la de Palencia (1210),
Salamanca (1220) y la de Valladolid (1304).
Las universidades medievales fueron el lugar donde se elaboró, enseñó y difundió el
derecho común. Cada universidad se regia por su estatuto, eran autónomas, estos estatutos
eran parecidos y debían ser aprobados por el Papa. En general, todas funcionaban
similarmente y enseñaban las mismas materias. Existió el fuero universitario (tribunal),
donde se juzgaban las acciones dentro de la universidad. En todas las universidades
europeas existían obligaciones para los alumnos: uniforme, prohibido llevar armas y juegos
de azar, debían hablar en latín dentro de la universidad, que era el idioma académico.
Existía la enseñanza del derecho, la que se enseñaba de la misma manera en toda Europa:
derecho romano y canónico, decretistas y decretalistas, glosadores y comentaristas. La
carrera duraba 4 años, se ocupaba el Corpus, el Decreto de Graciano y las Decretales de
Gregorio IX.
La universidad de Bolonia fue siempre la mejor universidad en derecho. Fue el modelo a
seguir. Hubo muchos españoles que estudiaron en Bolonia, tanto fue, que un obispo español
formó una institución, el colegio, que era como una residencia universitaria, que además
tenía biblioteca, y que estaba destinada a ayudar a los estudiantes españoles.
52
3.3.1 Juristas españoles más famosos en el derecho comúnFueron juristas que actuaron en los s. XIII, XIV y XV demostrando gran conocimiento del
derecho canónico.
► Jacome Ruiz: Jurista del s. XIII que se desempeñó en Castilla como juez real, escribe
sobre derecho procesal varias obras jurídicas de importancia. Como "Las flores del derecho",
“Doctrinal de las leyes", "Suma de los nueve tiempos de los pleitos".
► Maestro Roldan: Autor de un opúsculo, que es una especie de reglamento que regula el
comportamiento de los casinos que dependían de los municipios o la corona. Este texto legal
estuvo vigente en Castilla y fue promulgado por Alfonso X "El sabio".
► Alfonso Díaz de Montalvo: Quien glosó el Fuero Real, y en 1492 se publicó una edición
del Código de las Siete Partidas (texto del s. XIII) que lleva glosas de este autor. Esta es la
primera edición de las partidas hecha con imprenta, y que fue muy importante en el derecho
indiano.
► Juan López de Palacios Rubio: Famoso juristas, redactor de las Leyes de Toro de 1505.
Además se destaca en el derecho indiano, porque a él corresponde redactar un documento
que tenía por finalidad notificar a los indígenas su condición de súbditos del rey de Castilla:
"El requerimiento" (1512).
3.4 Recepción del derecho común en CastillaFue el proceso en virtud del cual esta doctrina jurídica se incorpora en los ordenamientos
jurídicos vigentes en cada reino, atendida la calidad, importancia y valor que se reconocían a
los principios y normas del derecho común.
En este proceso de recepción en Castilla y, en general, en Europa, es posible hacer una
distinción entre dos formas de recepción:
a) Recepción inorgánica del derecho común: es una forma de recepción a través de la
jurisprudencia práctica y de la doctrina, es decir, el derecho común fue recepcionado en el
trabajo de los jueces castellanos, quienes lo utilizaron para resolver los pleitos de los que
ellos conocían, y en sus sentencias usan las normas de derecho común como normas
decisorias.
Además se recepciona el derecho común en la doctrina, a través de los escritos.
La razón por la cual los jueces y juristas de Castilla recepcionan el derecho común es porque
en la universidad, el derecho que ellos habían estudiado, era el derecho común cristiano
canónico, o sea, ese era el derecho que ellos conocían.
b) Recepción orgánica del derecho común: es recepcionado en los textos jurídicos
vigentes en Castilla, tanto en los textos de derecho local como de derecho territorial. En
Castilla, el texto jurídico que mejor representa esta recepción es el "Código de las Siete
Partidas" del rey Alfonso X (s. XIII). Esta forma de recepción está relacionada con el proceso
de unificación del derecho de Castilla.
El derecho común se ocupa para redactar los textos territoriales. La unificación del derecho
de Castilla se logra por dos vías: local y territorial, es decir, a través de textos jurídicos
locales (fueros), y a través de textos jurídicos territoriales.
3.4.1 Unificación por vía local
53
Tiene como instrumento unificador a los fueros. Consiste en que el mismo fuero, que es de
una villa, rija en varias villas o varias ciudades, que rija en un territorio más amplio.
Este procedimiento se realiza a través de los llamados fueros extensos, porque en esa
época (s. XII y XIII) algunos de éstos fueron adoptados por otras ciudades como ley local,
es decir, del fuero extenso derivaban otros fueros que regían en otros lugares, con otro
nombre, pero el mismo en definitiva. Este es el caso del Fuero de Cuenca de 1190, que es
un fuero extenso que contiene derecho consuetudinario de Castilla, pero que, además,
contenía normas de derecho privado tomadas del derecho romano canónico.
Otro fuero que también es una transcripción del de Cuenca es el de Salamanca, que también
sirvió para otros fueros de León y Portugal. El área de vigencia es muy amplia y por eso se
empieza a unificar. Se habla de fuero de Cuenca como un fuero tipo.
Los jueces también participan en la unificación por vía local, y lo hacen redactando y
otorgando un mismo fuero a varias ciudades.
Se habla de una labor oficial, en donde hay dos textos jurídicos locales de iniciativa real: a) Fuero Juzgo: Que es en esencia el libro de los jueces (Liber Iudiciorum) visigodo traducido
del latín al castellano romance. Esta traducción la ordenó Fernando III rey de Castilla. Este
rey (primera mitad del s. XIII) ordena traducirlo, porque el castellano era el idioma oficial de
los reinos de Castilla. Este fuero es mucho más que una simple traducción, porque se
incorporaron normas y principios del derecho romano y canónico. La finalidad de esta
traducción era que se aplicara como ley local en varias ciudades de Castilla a partir de 1241.
El fuero juzgo fue ley local en Córdoba, Sevilla, Jerez de la Frontera y Cartagena.
b) Fuero Real: Fue otro texto de iniciativa real, redactado por orden de Alfonso X "el Sabio",
hijo de Fernando III. En su redacción se utilizaron como fuentes el libro de los jueces, el
Fuero de Soria, y también el derecho común, cuyos principios se utilizaron para regular
materias de derecho privado.
Este texto fue otorgado como ley local a varias ciudades de España a partir de 1255: Aguilar
de Campo, Soria, Burgos, Valladolid, Madrid y Bejar.
No siempre fue fácil para los reyes imponer estas leyes locales. En Castilla hubo municipios
que se resistieron a abandonar su fuero y adoptar el real. En 1272 algunos municipios de
Castilla se revelaron ante el fuero real. En todo caso, el fuero real tuvo gran importancia,
pues lo aplicó el tribunal real en sus sentencias, se hizo incluso una colección basándose en
este fuero: "Leyes de Estilo" del s. XIV.
Quienes más lucharon por romanizar los fueros son los juristas españoles del derecho
común.
3.4.2 Unificación por vía territorialSe trata de textos jurídicos redactados y promulgados para que rijan en todo el reino y a
todos sus habitantes sin excepción, incorporando normas de derecho común. Algunos de
estos textos fueron obra de juristas privados, y luego, promulgados por los reyes (vigencia
oficial). Otros nacen desde un comienzo como textos territoriales oficiales.
3.4.2.1 Textos de Juristas privadosa) Libro de los Fueros de Castilla : (segunda mitad del s. XIII). Contiene esencialmente
cartas territoriales de Castilla, fazañas y privilegios sociales. Tiene 308 normas. Después de
54
un siglo de haber sido redactado, se le promulga oficialmente en 1348 como ley territorial en
el Ordenamiento de Alcalá de Henares, que corresponde al rey Alfonso XI.
b) Fuero Viejo de Castilla : Texto jurídico del 1360. Contenía numerosas normas
personales (nobiliares), pero también normas jurídicas territoriales. Se divide en un prólogo y
5 libros, y más tarde después de un siglo y medio fue promulgado a través de las leyes de
Toro en 1505, en la época de los reyes católicos.
3.4.2.2 Labor oficial de unificación jurídicaDurante toda la edad media los reyes de Castilla dictan leyes unificadoras que rigen en todo
el reino y a todos sus habitantes. De estos reyes los más importantes son: Fernando III "el
Santo", Alfonso X "el Sabio", ambos del s. XIII; y Alfonso XI "el Justiciero”, monarca del s.
XIV.
a) Obra de Fernando III "el Santo"Gobernó en la primera mitad del s. XIII, entre 1217 y 1252. Este monarca dicta dos textos
territoriales: "Septenario", texto jurídico filosófico que contiene el desarrollo de las siete
ramas que formaban la enseñanza que se impartía en las escuelas de artes liberales (trivium
y quadrivium); se incluyen algunos preceptos legales que aparecen en el capítulo referido a
la retórica. Otra obra es la denominada "Libro sobre la nobleza y la lealtad", que es una obra
de derecho político donde se enseña y desarrollan las virtudes y los méritos que debe reunir
una autoridad para ser un buen gobernante.
b) Obra de Alfonso X “el Sabio”Es el más importante rey legislador de la Baja Edad Media en España y Europa, porque
además de ser un buen gobernante, fue un rey muy preocupado por la cultura. Fue un gran
intelectual, muy tolerante en una época en que el mundo cristiano se ve arrastrado a un
conflicto religioso para defenderse de la expansión islámica. Además, fue astrónomo, poeta
y músico. Hizo traducir al castellano no sólo la Biblia, sino también el Corán y el Talmud, o
sea, los principales textos de la religión islámica y judía, lo que demuestra su tolerancia con
las demás religiones.
Escribe además sobre historia, donde podemos destacar dos obras: "Crónica general", que
es la historia de España desde sus orígenes hasta el 711 d.C. y "Grande y general Historia",
historia universal del mundo antiguo desde la época grecorromana.
Escribió también sobre astronomía, ajedrez, hizo una traducción de un libro sobre geografía
llamado “Lapidario" o "Libro de las piedras" de 1260.
Además, escribió obras musicales muy famosas, como “Cántigas de Santa María" que son
427 composiciones musicales árabes con letra gallega.
En el plano político, fue rey de Castilla y León entre 1252 y 1284. Pero, además, fue
candidato a la corona imperial alemana. En esa época Alemania no era un estado unitario,
sino que estaba dividido en más de 40 principados. Los príncipes alemanes elegían un
emperador según sus leyes políticas. Alfonso X por herencia de su madre era candidato a la
corona. En 1256 postula a esta corona a los 35 años de edad. La mayoría de los príncipes
alemanes lo reconocen como emperador, pero su candidatura surtió diferencias en Castilla,
entre la nobleza, que temía que de tener tanto poder dictara normas para todos los territorios
que iba a gobernar y restringiese los privilegios de la nobleza. Francia e Inglaterra también
se opusieron por miedo a que se formara una gran coalición política. Así, Alfonso X renunció
55
a esta candidatura el año 1273, no alcanzó a ser coronado emperador de Alemania. Esta
renuncia tenía como finalidad no provocar una guerra entre cristianos. Este episodio es
denominado "El hecho del imperio", ya que Alfonso X fue emperador de hecho y no de
derecho, en esta época un monarca llegaba a ser tal sólo cuando era coronado por el Papa.
Alfonso X nace en Toledo el año 1221 y muere en Sevilla el año 1284. Su obra jurídica
territorial está representada por tres textos jurídicos muy importantes: “El Espéculo” (espejo
del derecho)", "El Código de las Siete Partidas", y "Los Opúsculos Legales".
b.1) "El Espéculo” (1260)Su nombre inicial fue Libro de fuero o Libro de las leyes, que era el mismo nombre de otros
textos, y es por esto que se le cambia el nombre. Se le denomina "El espejo del derecho",
porque en el prólogo dice que este es un texto espejo para que los jueces encuentren
solución para los casos que ellos deben fallar. Se toma como base los mejores fueros de
Castilla y León, y las mejores normas de derecho común. Alfonso García – Gallo, español,
piensa que fue un proyecto preparatorio que sirvió de base al Código de las Siete Partidas,
pero la verdad es que no existen pruebas para demostrar esto.
Es un texto de aplicación para los jueces reales, ya que en esa época existían 2 tipos de
jueces: los reales que aplicaban la ley territorial y los alcaldes foreros que aplicaban los
fueros locales.
Este texto jurídico provocó una especie de rebelión de los municipios castellanos contra el
rey. Temían que se suprimiera la ley local, y exigían que se confirmasen los fueros locales.
Esto se produjo en 1270, y Alfonso X para tranquilizarlos cita a las cortes de Castilla, y se
reúnen en Zamora en 1274. El rey confirma la vigencia de los fueros locales, pero dice que
ciertos casos serán conocidos y fallados únicamente por los jueces reales, casos conocidos
como “casos de corte”:
► Ciertos delitos graves: homicidio calificado, delitos de violación, delitos de incendio y
delitos de traición al rey
► Pleitos entre nobles.
► Vacío legal en el fuero local.
b.2) Código de las Siete Partidas (1256 - 1265)Es la obra más representativa del derecho común en España. Se hicieron varias ediciones.
Las más conocidas son las realizadas después de la imprenta. Una importante fue la de
1491, que lleva glosas del jurista Alfonso Díaz de Montalvo; otra famosa es la de 1595, con
glosas de Gregorio López; otra es la de 1807 hecha por la Real Academia española de la
historia, este texto fue aplicado en América en lo que se refería a derecho privado (fue la que
más se usó).
Constituye una suma de derecho, un tratado completo de derecho común como no existe
otro en el mundo. Debido a la magnitud de la obra y el perfecto conocimiento de las
materias que trata, se compara este código con la suma teológica. Se dice que en el campo
del derecho esta es la obra más completa, y en el campo de la teología es la suma teológica
de santo Tomás (ambas del s. XIII).
La redacción de esta obra la realiza Alfonso X, pero no sólo, se menciona a Gaspar Ibánez
de Segovia y también a Jacome Ruiz. De este último, se dice que él redactó la tercera
partida de derecho procesal. También se mencionan al maestro Roldan y a Fernando
Martínez.
Fuentes:
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(1) Fuentes de derecho común: Corpus Iuris Civilis, leyes de la Iglesia, obras de los
glosadores, decretistas, decretalistas, y autores famosos de derecho común de esa época.
(2) Derecho tradicional de Castilla: Lo mejor de los fueros de Castilla (leyes locales).
(3) Religiosas y filosóficas: Cada ley de las partidas tiene dos partes: (a) fundamento, origen,
y este fundamento es de textos religioso - filosóficos; y (b) un mandato. Se utilizó también la
Biblia, teología escolástica (san Agustín, san Isidoro y santo Tomás), obras filosóficas
grecorromanas de Platón, Aristóteles, Seneca y Cicerón, obras orientales como "Josafat"
sobre la vida de Buda que se utilizaron para las normas de la educación del príncipe (partida
segunda).
Entrada en vigencia del Código de las Siete PartidasExiste una discusión doctrinaria, según algunos autores este texto fue promulgado y
redactado durante el gobierno de Alfonso X antes de 1284. El problema es que no existen
pruebas de que las partidas hayan entrado en vigencia durante el gobierno de este monarca.
Los que sostienen esta idea dan una explicación histórica. Al fallecer Alfonso X en el año
1284, el segundo hijo de éste, Sancho IV "el Bravo", habría ocultado el texto de las partidas,
porque las normas de ésta le habrían impedido ser rey de Castilla. Cuando fallece Alfonso X
ya había muerto su primogénito: Fernando de la Cerda (1275), y según las partidas tenía
derecho preferente para asumir el trono el nieto primogénito de Alfonso X, llamado Alonso de
la Cerda, y no su tío Sancho IV. Por eso se dice que Sancho habría ocultado las partidas,
con lo que logró ser rey de Castilla y gobernar hasta 1295.
Otros autores sostienen que las partidas nunca fueron promulgadas por Alfonso X, y es por
esta razón que no hay pruebas. Agregan que esto se explicaría porque la finalidad principal
por la que se redacta el Código de las Siete Partidas fue promulgarlo para todos los
territorios que iba a gobernar Alfonso X en Alemania, y como nunca fue oficialmente
emperador, el Código no se promulga.
De lo que no hay dudas es que las partidas fueron promulgadas a partir de 1348 por Alfonso
XI "el Justiciero". Este monarca promulga el Código en forma oficial a través del
Ordenamiento de Alcalá de Henares.
Contenido:Este texto consta de un prólogo y siete partes o partidas. Cada una dividida en títulos, y cada
título dividido en leyes. Son 182 títulos, y 2718 leyes.
Prólogo del CódigoAquí se señala el objetivo de la obra, que se busca con ella. Por una parte ilustrar a los
monarcas acerca del derecho para que puedan gobernar a su pueblo con justicia y paz.
También se busca demostrar a los gobernados la verdad religiosa y la verdad jurídica.
b.3) Opúsculos jurídicos o legalesSe trata de cuatro obras jurídicas menores:
(1) Leyes sobre los adelantados mayores: Regulan las atribuciones y los deberes de los
adelantados, esto es, personas que por su cuenta y riesgo, pero previa autorización del rey,
se comprometían a reconquistar un lugar ocupado por los musulmanes. Estos adelantados
tenían facultades administrativas, judiciales y militares, que ejercían en la zona que
reconquistaban.
Son importantes no sólo en España, sino que también en América durante el s. XVI
(Conquista).
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(2) Leyes de la mesta: La mesta era una corporación de ganaderos, a la que se le llamaba
el honrado consejo de la mesta. Eran ganaderos dedicados a las ovejas. Esta fue la
actividad principal de Castilla. El presidente de este consejo era muy importante en España.
Se regulan las funciones de este consejo, que esencialmente es un gremio que se preocupa
de defender los intereses que tienen sus afiliados.
También cumple un papel judicial, sirve de tribunal para resolver los conflictos que se
susciten entre los ganaderos.
(3) Ordenamiento de las tafurerías: Su redacción se atribuye a un jurista del s. XIII: el
maestro Roldan. En este ordenamiento encontramos normas de derecho que regulan el
funcionamiento de los casinos o casas de juego lícitas que dependían de la corona
directamente o de los municipios. Se establece cómo funciona, a quién tributa, y se castigan
ciertos delitos que solían ocurrir en estos lugares, se sanciona a los tramposos y a los
blasfemos.
(4) Leyes nuevas: Se referían a materias diversas y el préstamo de dinero con interés.
Se trata en general de leyes dictadas por el rey para resolver consultas que le formulan los
alcaldes de la ciudad de Burgos al aplicar el Fuero Real.
c. Obra de Alfonso XI "el Justiciero"Este monarca gobernó entre los años 1312 y 1350. Su principal obra jurídica es el
Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, texto constituido por 125 leyes aprobadas en
una reunión de cortes de Castilla con el rey realizada ese año en la ciudad de Alcalá de
Henares.
La mitad de estas 125 leyes se refieren a derecho procesal. Otras se refieren a derecho
nobiliario, normas de derecho contractual, de derecho hereditario y normas de derecho
penal.
Establece un orden de prelación para aplicar el derecho de Castilla, en el que se pretende
dar preferencia al derecho real por sobre el derecho común.
Este orden de prelación está contenido en la primera ley del título XXVIII de este
ordenamiento.
Alfonso XI lo que intentaba hacer era limitar la recepción inorgánica del derecho común en
Castilla, especialmente de la doctrina de derecho común, para lo que impone a los jueces de
Castilla este orden que aparece en esta ley y que, por el contrario, den preferencia al
derecho real, sean ordenamientos o pragmáticas.
Este orden de prelación se mantiene vigente en el derecho castellano hasta la codificación
en el s. XIX, porque fue confirmado primero en las Leyes de Toro de 1505, posteriormente
vuelve a ser ratificado a través de la nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567, y
finalmente es ratificado por tercera vez en la Novísima Recopilación de las Leyes de España
de 1805.
Tiene también importancia para América este orden de prelación, porque en América el
derecho de Castilla era una parte del derecho indiano que se aplicaba supletoriamente. Y
cuando así ocurría tenía que hacerse de acuerdo a este orden.
c.1) Orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá de HenaresSegún esta ley, en Castilla debe aplicarse primero las leyes del propio Ordenamiento de
Alcalá de Henares. Los juristas de España interpretaron este primer orden, señalando que
debía entenderse que en éste no sólo se encuentran las leyes del ordenamiento, sino todas
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las leyes reales de Castilla contenidas en los ordenamientos y pragmáticas principalmente.
Si no existía norma aplicable al caso en este primer orden, pasamos al segundo orden,
donde nos encontramos con el derecho local, es decir, los fueros. En cada ciudad, el juez
debía aplicar el fuero que estuviera vigente. Quedan excluidos, aquellos fueros que
estuvieren en proceso de revisión o enmienda, y también aquellos cuyas normas iban contra
Dios, contra el orden natural, o contra las leyes reales.
Si no existen normas en el fuero pasamos al tercer orden, donde nos encontramos con el
Código de las Siete Partidas que rige en Castilla como ley territorial, es decir, en tercer orden
está el derecho común recepcionado orgánicamente en este código.
Alfonso XI declara expresamente en este tercer orden que las partidas son promulgadas
oficial y expresamente por no existir pruebas de que hayan sido promulgadas antes.
Si el juez no encuentra norma en las partidas o tiene una duda en cuanto a cómo fallar, debe
acudir al rey para que este llene el vacío. Se ordena en consecuencia al juez no aplicar la
costumbre, ni decisiones judiciales anteriores, ni la opinión de los juristas.
Si nos atenemos a lo que dice esta ley primera podemos pensar que en Castilla el derecho
real se impone sobre el derecho común. Pero la verdad es que este es un triunfo más
aparente que real, porque en la práctica, después de promulgado este ordenamiento
continúa la recepción inorgánica del derecho común a través de la jurisprudencia, esto es, a
través de las sentencias que se dictan utilizando principalmente la doctrina del derecho
común. Esta recepción también continúa realizándose a través de la doctrina.
En consecuencia, esta lucha del derecho real y el derecho común en Castilla continúa. Los
jueces siguen dando preferencia a la doctrina del derecho común para resolver los pleitos,
dejando de lado las leyes reales.
Esto tiene una explicación: recordemos que los jueces y abogados en Castilla habían
estudiado derecho en la universidad, y lo que ellos habían estudiado era derecho común.
Estaban formados en esa tradición jurídica. Ese era el derecho que ellos conocían y que
sabían aplicar.
Es por esto que los reyes de Castilla durante los s. XIV y XV después del Ordenamiento de
Alcalá de Henares, intentan limitar la recepción inorgánica del derecho común en España y
en Castilla, para lo cual dictaron una serie de normas legales conocidas con el nombre de
“Leyes de Citas del Derecho Castellano".
Estas leyes, donde se indica qué opiniones de juristas del derecho común pueden ser
citadas en juicio son:
(1) Ley de Juan I de Castilla de 1386
(2) Pragmática del rey Juan II de Castilla de 1427
(3) Pragmática de Madrid de los reyes católicos de 1499
(4) Leyes de Toro de los reyes católicos de 1505
c.2) Ley de Juan I de Castilla (1386)En esta norma se prohíbe citar ante los tribunales castellanos las opiniones de los autores
de derecho común, con la sola excepción de Bartolo de Sassoferrato (civilista) y Juan
Andrés (canonista).
Como al parecer esta primera ley no produjo el resultado esperado, se dictó una segunda ley
de citas.
c.3) Pragmática de Juan II (1427)
59
En ella se prohíbe alegar y citar autores de derecho común ante los tribunales castellanos,
bajo sanción de pérdida del oficio y del pleito, salvo aquellas opiniones de autores
posteriores a Bartolo de Sassoferrato o a Juan Andrés. Para esto se fijó una fecha límite en
lo romano y en lo canónico. En el derecho romano la fecha es la del fallecimiento de Bartolo:
1357. En lo canónico, la fecha de referencia es la del fallecimiento de Juan Andrés: 1348.
c.4) Pragmática de Madrid (1499)En ella se dispone que ante los tribunales de Castilla sólo se podía citar en juicio las
opiniones de dos civilistas y dos canonistas. Los civilistas eran Bartolo de Sassoferrato y
Baldo de Ubaldi. Los canonistas eran Juan Andrés y Nicolás de Tudesqui, este último
conocido como el abad panormitano, porque fue obispo de Palermo.
c.5) Leyes de Toro (1505)Corresponden a los reyes católicos. Estas leyes fueron redactadas por un gran jurista de la
época: Juan López de Palacios Rubio. Son leyes aprobadas en cortes. En total son 83, de
las que respecto a este punto nos interesa estudiar las dos primeras.
La primera de estas leyes deroga la pragmática de Madrid de 1499.
La segunda impone que en el plazo de un año, contado desde la promulgación de las Leyes
de Toro, ningún letrado ni juez de Castilla podrán desempeñar sus cargos u oficios sin que
previamente hubieren estudiado el derecho real castellano contenido principalmente en los
ordenamientos y pragmáticas.
A partir de esta fecha (1505) se inicia un conflicto entre derecho común y castellano donde
comienza a imponerse el derecho real en Castilla, y donde los jueces van a ir dando
preferencia a este derecho por sobre el derecho común.
E. EDAD MODERNA “PLENITUD Y EXPANSIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL ”Su estudio se divide en tres etapas:
1. Etapa de los Reyes Católicos (1492 - 1516)
2. Etapa de la Casa de Austria (1516 - 1700)
3. Etapa de la Casa de Borbón (1700 - 1812)
En esta etapa se produce la expansión del derecho castellano, puesto que éste no se va a
aplicar sólo en Castilla, sino que además en América, donde, formando parte del derecho
indiano, se aplica como derecho supletorio.
1. Obra legislativa de los Reyes Católicos En primer texto jurídico de esta época, son las "Ordenanzas Reales de Castilla" de 1484. En
segundo lugar, corresponde a esta etapa la "Pragmática de Madrid" de 1499. En tercer lugar,
está el "Bulario de Ramírez", también conocido como "Colección de Bulas y Pragmáticas" de
1503. Y en cuarto lugar, tenemos las “Leyes de Toro" de 1505.
1.1 "Ordenanzas Reales de Castilla" (1484)Estas ordenanzas constituyen la primera recopilación de leyes reales de la España moderna.
Fue redactada por don Alfonso Díaz de Montalvo, quien recopiló, ordenando por fecha y por
materias, leyes reales de Castilla dictadas entre 1348 y 1484, o sea, desde el Ordenamiento
de Alcalá de Henares hasta la fecha de esta recopilación.
Este texto fue promulgado en 1484 y tuvo gran difusión porque fue editado por imprenta. El
trabajo se divide en 8 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por materias.
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Es importante destacar que esta es una recopilación de leyes, la primera de la España
moderna. Una recopilación, sea de cualquier época, es una forma de fijar el derecho, es
decir, para ordenar o sistematizar el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicación
práctica. La última recopilación de leyes españolas es de 1805. Es una forma de fijar el
derecho que antecede a la codificación.
En una recopilación encontramos derecho antiguo, esto es, solo se incorporan leyes que ya
estaban vigentes antes de promulgarse la recopilación. Se incluyen leyes de distintas
épocas, pero todas anteriores a la recopilación.
La recopilación presenta un problema como técnica: entre sus normas es posible que se
produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas épocas, de fechas diferentes,
muchas veces muy distantes. No es un sistema jurídico armónico, donde las reglas cuadran
perfectamente.
En cambio en el código, que es otra forma de fijar el derecho derivada del derecho natural
racionalista, sólo se incluye derecho nuevo. Son normas que entran en vigencia con el
código, se redactan simultáneamente, regulan una determinada área del derecho en forma
armónica, o sea, sin contradicciones. Esta es la ventaja más importante del código frente la
recopilación.
1.2 "Colección de Bulas y Pragmáticas" (1503)Conocida también como "Bulario de Ramírez", se trata de una recopilación de leyes
realizada por don Juan Ramírez, secretario del Consejo Real de Castilla, en la que se
incluyeron leyes pragmáticas sobre derecho político, y también algunas leyes papales que se
referían a los tribunales reales, concretamente, a la competencia de los tribunales.
1.3 “Leyes de Toro" (1505)Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron junto al
rey Fernando el Católico en la ciudad de Toro.
Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho común y derecho real. Pero, además,
regulan otras materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a las
personas y a los bienes. Por ejemplo, algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la
forma para probar el estado civil. También, se refieren a la filiación (situación jurídica de los
hijos frente al derecho). En este sentido, se clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos.
Clasificación tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiación en
América y en Chile.
En las leyes de Toro también encontramos normas sobre derecho testamentario, que
establecen las formalidades que deben tener los testamentos.
También se regula el orden de sucesión, en la sucesión por causa de muerte.
También encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institución de origen
germánico donde ciertos bienes se podían excluir de la herencia, los que se mantienen
indivisos, con el objeto que la familia conservase su prestigio social. Así, por ejemplo, ciertos
bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden dividir y los administra uno
solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas obligaciones
con los otros herederos que no los administran.
En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo: la
autorización del rey.
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Las leyes de Toro ratifican el orden de prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá
de Henares para aplicar las leyes en Castilla. El único cambio es que ahora en el primer
lugar se aplican las Leyes de Toro, y en los niveles inferiores se repite el orden anterior.
2. Obra legislativa de la Casa de Austria (1516 - 1700)Durante esta etapa se redacta y publica un texto jurídico de importancia, durante el reinado
de Felipe II, la “Nueva recopilación de las leyes de Castilla" de 1567. Se trata de una
recopilación de leyes que comenzó a preparase mucho antes. Los primeros antecedentes de
este texto los encontramos en 1504, donde Isabel la Católica había dispuesto que se
redactara otra recopilación de las leyes reales de Castilla. Intervienen en este procedimiento
de redacción varios juristas. Al parecer quien da inicio al proceso es don Lorenzo Galindez
de Carvajal. También participó Pedro López de Alcocer. Pero es don Bartolomé de Atienza
quien la concluye, ya en época de Felipe II. Este trabajo fue revisado por el Consejo Real de
Castilla y se promulga en 1567.
La nueva recopilación ratifica el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá de 1348, con
la única novedad que es ahora esta recopilación la que se ubica en primera posición.
El contenido de esta nueva recopilación está constituido por leyes reales, principalmente
ordenamientos y pragmáticas, además de ordenanzas reales dictadas entre 1484 y 1567.
Como después de 1567 se dictaron nuevas leyes reales, los reyes borbones como Felipe V
redacta y promulga un libro X que se agrega a esta recopilación.
3. Obra legislativa de la Casa de Borbón en España (1700 - 1812)En este período de 112 años, donde encontramos destacados reyes borbones en España,
monarcas ilustrados, que encarnan muy bien la idea de realización de los gobernados. Sin
duda que el monarca más destacado es Carlos III, monarca que sirve de ejemplo con
respecto a esta nueva idea de gobierno, donde se entiende que para lograr un buen
gobierno, el monarca debe buscar la felicidad pública. Para ello, los borbones se
preocuparon de la educación pública, crearon nuevas universidades y fortalecieron las que
ya existían.
Otro elemento que lleva a alcanzar la felicidad pública es mejorar las condiciones en que los
particulares desempeñan su actividad económica, o sea, mejorar la economía. En el fondo la
idea es que la corona debe intervenir propiciando mejores condiciones económicas para así
acrecentar la riqueza. Por ejemplo, crearon nuevos sistemas de regadío para así aumentar
la tierra cultivable.
De los borbones estudiaremos dos obras legislativas:
(1) "Ordenanzas de Bilbao" de 1737
(2) “La Novísima Recopilación de leyes de España" de 1805.
3.1 "Ordenanzas de Bilbao" (1737)Texto jurídico de derecho comercial promulgado por Felipe V. Se trata de un conjunto de
normas de derecho de comercio destinadas al consulado de Bilbao (tribunal de comercio del
norte de España). Los consulados eran por un lado un gremio, y por otro lado, un tribunal de
comercio que resuelve esencialmente pleitos entre comerciantes o juicio relacionados con el
comercio. Cada consulado tenía sus ordenanzas, las que tuvieron mucha importancia,
porque terminaron aplicándose en toda Europa y en América como leyes supletorias. Por
62
ejemplo, en Chile estas ordenanzas se aplicaron hasta la promulgación del Código de
Comercio de 1865. Este código mantuvo muchas normas tomadas de la ordenanza de
Bilbao.
3.1.1 Fuentes de las ordenanzas:Se usaron fuentes de distinto origen:
► Las antiguas ordenanzas del consulado de Bilbao de 1560.
► Ordenanzas de otros consulados españoles, por ejemplo, el de Burgos, San Sebastián y
Sevilla.
► El derecho de comercio francés, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de
comercio francesas de 1673 y 1681.
3.2 “La Novísima Recopilación de las leyes de España" (1805)Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilación de leyes reales dividida en 12
libros.
Este texto vuelve a confirmar el orden de prelación establecido en el Ordenamiento de Alcalá
de Henares. La única novedad es que ahora en primer lugar se ubica la Novísima
recopilación de las leyes de España.
En 1805 el orden que obliga al juez para aplicar las leyes en Castilla es:
PRIMER ORDEN: la Novísima recopilación de las leyes de España de 1805.
SEGUNDO ORDEN: la Nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567.
TERCER ORDEN: las Leyes de Toro de 1505.
CUARTO ORDEN: leyes del Ordenamiento de Alcalá de Henares.
QUINTO ORDEN: Derecho local (fueros).
SEXTO ORDEN: Código de las Siete Partidas.
SEPTIMO ORDEN: el Rey, el que debe suplir el vacío dictando una ley, o interpretando una
que ya existe.
La novísima recopilación fue objeto de algunas críticas en su época, la principal de las
cuales se refería a que se le consideraba un texto anacrónico. Se dijo que ya no era época
para recopilaciones, España debía ya codificar sus leyes. Incluso, un jurista de esta época
llamado Francisco Martínez Marina escribe un libro donde expone estas críticas,
denominado "Juicio crítico sobre la novísima recopilación”.
4. LA INQUISICIÓN
4.1 ConceptoLa inquisición fue una institución judicial creada por el Pontificado en la Edad Media, con la
misión de localizar, procesar y sentenciar a las personas culpables de herejía.
4.2 OrígenesLa Inquisición surge como un instrumento destinado a la defensa de la fe y de la sociedad
para reprimir la acción de los herejes.
Herejía es, por definición, todo aquello que va contra los dogmas, las tradiciones, las
enseñanzas, los sacramentos, ritos y creencias de la Iglesia Católica y el crimen de herejía,
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era la negación deliberada de un auto de fe y una pública y obstinada persistencia en ese
error, por lo que los herejes eran traidores de la convivencia social.
Se constituyó el año 1231, por medio de los estatutos del Papa Gregorio IX, denominados
“Excomunicamus”, en virtud de los cuales se reduce la responsabilidad de los Obispos en
materia de ortodoxia y somete a los inquisidores a la tutela, mandato y jurisdicción del
Pontificado. Esta labor generalmente se confiaba sólo a dos órdenes religiosas:
Franciscanos y Dominicos, ya que se entendía que tenían una mayor preparación teológica y
a su supuesto rechazo a las ambiciones mundanas. Eran nombrados directamente por el
Papa, quien designaba a dos inquisidores para cada tribunal, los que eran asesorados por
policías, notarios y asistentes y el cargo era de tal importancia y autoridad, que incluso
podían excomulgar a los príncipes
Sin embargo, la Inquisición no sólo se instituyó para aprehender y juzgar a los herejes, sino
también para poner orden y legalidad al proceso de castigo de los mismos, ya que hasta esa
fecha se castigaba con la hoguera a los que se consideraban sospechosos de tal delito, sin
que mediara juicio ni condena. Se pretendía enfocar las creencias de los herejes,
instruyéndolos y conminándolos en nombre de Dios y de la Santa Madre Iglesia de Roma a
que se arrepintieran y confesaran sus pecados volviendo al seno de ésta. Si ello no ocurría y
persistían en sus creencias, consideraban justo y necesario proteger a la comunidad católica
de esas personas y se entregaban a la ley secular para que se aplicara el castigo adecuado.
4.3 ProcedimientoLos inquisidores se establecían por un periodo definido de semanas o meses en alguna
plaza central, desde donde promulgaban órdenes ya fuera solicitando que todo culpable de
herejía se presentase voluntariamente a confesar su delito, o iniciando un juicio contra todo
aquel que considerase sospechoso de tal delito. En el primer caso, se les concedía un plazo
de un mes para realizar su espontánea confesión, producido lo cual se iniciaba el juicio en su
contra, aplicándose una pena menor a la que hubiera correspondido de no mediar dicha
confesión. En el segundo caso, el inquisidor del sospechoso publicaba la sospecha, lo que
se denominaba “requerimiento judicial” y con ello, la policía inquisitorial procedía a buscar a
los que se negaban a obedecer dicho requerimiento y les entregaban una declaración de
cargos en su contra. Estos, denominados acusados, estaban obligados a responder bajo
juramento de todos esos cargos, convirtiéndose en sus propios acusadores.
Los inquisidores actuaban en la sala de audiencias del tribunal, donde existían dos tipos de
celdas: las públicas, donde se encerraban a los acusados por el tiempo que durase el
proceso, y las secretas, donde se efectuaban las torturas. El año 1252 el papa Inocencio IV,
autorizó la práctica de la tortura para extraer la verdad de los sospechosos. Además, eran
asesorados por un consejo formado por clérigos y laicos, los que, junto con recoger toda la
información y medios de prueba, lo ayudaban a dictar sentencia.
La sentencia se pronunciaba en una ceremonia pública y se denominaba “Auto de fe” y los
castigos que ésta imponía podían consistir en multas, en un suplicio público (cargar la cruz),
en la confiscación de propiedades, el destierro, azotes, etc.
Sin embargo, aquellos acusados que al final de un proceso inquisitorial eran declarados
inocentes, eran reivindicados en su honor, vistiéndolos con una túnica blanca, con una
palma en la mano y los montaban sobre un caballo también blanco y lo paseaban por la
64
ciudad. Ahora si el acusado había muerto durante el proceso, se hacía una esfinge con una
placa con su nombre.
4.4 Tribunal del Santo OficioEl Papa Pablo III alarmado por la difusión del protestantismo, estableció en Roma en el año
1542, la Congregación de la Inquisición, denominada “Tribunal del Santo Oficio”. Esta
institución si bien se encontraba vinculada a la inquisición medieval, poseía menos control
episcopal y no sólo se dedicaba a perseguir y castigar a los herejes, sino que se preocupó
de la aparición de escritos de teólogos y eclesiásticos, del contrabando y de los pecados
contra natura.
Inicialmente su actividad se redujo a Italia, hasta que en el año 1555, el Papa Pablo IV,
emprende una activa persecución contra los sospechosos, incluidos Obispos y Cardenales y
encargó la elaboración de una lista de libros que atentaban contra la fe y la moral que
publicó en el año 1559.
4.5 La Inquisición EspañolaEste tribunal se instituyó en el año 1478 con la aprobación del Papa Sixto IV, a propuesta de
los Reyes Católicos, para que se ocupara del problema que constituía para la unidad de la fe
la existencia de los falsos conversos del judaísmo e islamismo. Si bien en un inicio fue
supervisado por el Pontificado, este renuncia a dicha tarea, la que asumen los Reyes
Católicos, quienes crean el Consejo de la Suprema Inquisición. Este Consejo aplicaba un
procedimiento similar al de la inquisición medieval, pero con ciertas particularidades: era
secreto y se iniciaba con una denuncia, luego de la cual se debía recibir información de
testigos. Si el tribunal estimaba que tenía antecedentes suficientes para acusar al
denunciado, decretaba su prisión preventiva. El acusado contaba con un abogado para
defenderlo, quien podía presentar testigos para acreditar su inocencia. Si el tribunal tenía
alguna duda acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado, podía resolver, con el
acuerdo unánime del tribunal, aplicar durante una sola vez en el proceso el tormento,
resolución de la que el acusado podía apelar. Además, para aplicar el tormento, se requería
que un médico certificase que el acusado se encontraba en condiciones de recibirlo y no
podía, en ningún caso, significar desgarramiento de miembros, sino sólo provocarle dolor.
La sentencia del tribunal se proclamaba pública y solemnemente en una plaza o en otro
lugar importante de la ciudad, luego de lo cual el acusado era puesto a disposición de los
Tribunales Ordinarios, quienes se encargaban de aplicar las penas, consistentes en multas,
penitencia, uso de una túnica amarilla con una cruz roja, prisión y muerte en la hoguera. Esta
última se aplicaba en un lugar ubicado fuera de la ciudad denominada “Quemadero”.
Generalmente se estrangulaba primero al acusado y luego se quemaba el cadáver.
Debido al excesivo rigor de los inquisidores españoles, el papado los censuró enérgicamente
y la Corona optó por independizar al Tribunal del Santo Oficio y convertirlo en una institución
estatal.
4.6 Inquisición y poder temporal
65
En el gran debate en torno a las relaciones del poder espiritual, de la Iglesia, con el poder
político o temporal en el orbe cristiano, surge, a menudo, la pregunta de la naturaleza real,
del fin último de la existencia de la Inquisición. Se cuestiona a menudo si los motivos de su
creación fueron espirituales, políticos o de ambos tipos. Sea como fuere, en lo que
actualmente no existen dudas prácticamente es en la honda repercusión e influencia que la
Inquisición tuvo en el poder temporal, muy especialmente en el caso español.
Los reinos de Castilla y Aragón no permanecieron ajenos a los cambios demográficos,
económicos, sociales y de mentalidad surgidos en la segunda mitad del siglo XV. A ello
había que sumar una realidad muy particular. La fragmentación de las distintas áreas
regionales tras el avance de la conquista de los territorios hispánicos al Islam vino a ser
solventada, al menos en parte, por la solución dinástica del matrimonio entre Isabel y
Fernando. El deseo de estos dos monarcas de imponer su voluntad a la nobleza, llevó a
reforzar los conceptos de unidad y centralización de ambos reinos.
La cohesión política necesitaba de la cohesión social. Esta necesidad, junto al hecho de que
la presencia islámica en la Península Ibérica había quedado reducida al espacio minúsculo
que era el reino nazarí de Granada, delimitado por la montaña y la costa de tal modo que se
fijaba una frontera estable, fomentó que la política simplificara sus métodos e hiciera más
rudimentarias y taxativas sus consignas contra el Islam. La sutileza, la táctica y el equilibrio
entre dos mundos completamente diferentes habían dejado de ser necesarias para una de
las partes, al no existir ya una frontera móvil.
Desde 1478 a 1530, aproximadamente, se registra la mayor intolerancia contra la herejía
judaizante, el criptojudaísmo, es decir, los acusados de practicar ritos y oraciones judías en
secreto, tras haberse comprometido, en principio, a abandonarlos una vez bautizados. La
mayor actividad contra estas personas se centró en Sevilla, Córdoba, Toledo y Barcelona.
Los métodos inquisitoriales se dirigían a romper la cohesión de las comunidades
sospechosas a toda costa, por medio de la fractura de los lazos de parentesco y de
vecindad. Antes de la diáspora de 1492, la presión del Santo Oficio era tal que la mayoría de
los bienes confiscados se debían a la autoinculpación de los propietarios.
En su estancia en Sevilla entre 1477 y 1478, los Reyes Católicos son informados de todo
tipo de ritos judíos practicados en secreto y de la existencia de supuestos planes de las
comunidades que los practicaban para conquistar el poder sin especificar nunca ninguno de
los aspectos de dichos planes. En medio de la inquietud de la Iglesia, Isabel y Fernando eran
recibidos en Sevilla como los nuevos reyes godos llamados a unificar a la cristiandad de la
Península Ibérica.
Quedaban de este modo asociadas la unidad política y religiosa en las mentalidades
colectivas. Todo ataque a la unidad religiosa era visto como un ataque a la unidad política de
los reinos de Castilla y Aragón. Siguiendo este razonamiento, judíos y musulmanes de la
Península pasaban a ser enemigos de la Corona. No sería descabellado reconocer, por lo
tanto, una doble intención de los Reyes Católicos a la hora de levantar el Santo Oficio, pues
la extirpación de la herejía pasó a formar parte del proyecto político de los monarcas desde
el primer momento y de forma consciente.
Esta institución se suprime en España en el año 1834
66
“DERECHO INDIANO”
1. INTRODUCCIÓN Hemos visto hasta el momento, el devenir histórico y el desarrollo del Derecho en España,
desde la conquista por Roma (e incluso antes) hasta la formación del Derecho Común que
implicó el renacimiento de los estudios jurídicos bajo una matriz romana, que será seguido,
teniendo como base todo el acervo anterior, del nacimiento de los derechos nacionales
modernos, no sólo en España, sino en el resto de Europa, y el surgimiento del Derecho
Internacional, tal como los conocemos hoy.
Sin embargo, un acontecimiento histórico va a cambiar a España y al Mundo. En efecto, el
12 Octubre de 1492, se produce el Descubrimiento de América, “las Indias”, que será
seguido por la Conquista de los nuevos territorios, lo que finalmente, habrá de transformar al
Imperio Español, en la potencia dominante en Europa durante más de un siglo, dando lugar
a un Estado que bajo una misma Corona, se mantendrá como el más grande del planeta
hasta su desintegración definitiva a comienzos de la tercera década del siglo XIX.
En el mundo del Derecho, esta Conquista dará a su vez lugar al nacimiento de un nuevo
Derecho, que informa como sustrato común a la totalidad de los estados sucesores de la
referida Monarquía, los actuales países hispanoamericanos, desde México hasta la
Argentina, que quedan desde su origen incorporados a la tradición jurídica romano-canónica
de España.
Así, dentro de esta comunión legal hispanoamericana destaca, de manera principal, el
llamado Derecho Indiano, o sea el orden Jurídico especial creado por la Corona española
durante su dominación para regir, junto con el Derecho Castellano, sus reinos de ultramar,
lo que entonces se conocía como las Indias Occidentales, de ahí el nombre de “indiano”.
Este nuevo Derecho habría de sobrevivir, al igual que muchas de sus instituciones a la
Independencia de los reinos, transformados en repúblicas, hasta la consolidación del
proceso guiado por el constitucionalismo y la codificación –y aun dentro de estos nuevos
cuerpos legales, que no pudieron apartarse de la tradición que informaba sus ordenamientos
jurídicos- en cada uno de los nuevos estados, proceso que en el caso chileno recién se
puede considerar concluido en la primera mitad del siglo XX.
2. FUENTES Y ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO INDIANO El Derecho Indiano es el conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias, o sea, los
territorios de América, Asia y Oceanía dominados por España.
En él se comprendían:
a) Las normas creadas especialmente para las Indias (Derecho Indiano propiamente tal”);
b) El Derecho Castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales, y
c) El Derecho Indígena, propio de los aborígenes.
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Respecto del Derecho Indiano propiamente tal, su fuente primordial era la Ley. Pero si bien
la mayor parte de estas normas estaban contenidas en leyes, sería erróneo pensar que todo
el Derecho Indiano era de origen legal. Efectivamente, las conductas eran también regladas
por las costumbres, por el reiterado estilo de fallar de los tribunales (jurisprudencia) y, en
medida muy importante, por la literatura jurídica, o sea, por los estudios elaborados por
expertos en Derecho (juristas).
Cuando en 1635 Antonio León de Pinelo, ex alumno de la limeña Universidad de San
Marcos, entregaba al Consejo de Indias la Recopilación que había realizado, ésta contenía
7.308 leyes (principalmente Reales Cédulas) que habían sido elegidas de las infinitamente
más numerosas que la Corona castellana había dictado para un buen gobierno en el Nuevo
Mundo. En 1680, a veinte años de la muerte de León Pinelo, sometido su proyecto a
múltiples discusiones, revisiones y aun incorporándosele mas disposiciones, fue promulgado
por Carlos II para regir en todos los dominios de ultramar de la Corona castellana con el
nombre de Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias.
Desde los Reyes Católicos en adelante, la Monarquía procuró crear en la “tabula rasa” que
eran las Indias, un sistema político, religioso y económico que correspondiera a su
concepción absolutista del poder, lo que requería una abundante legislación. Ella se centró
en el Derecho Público, lo que explica que el Derecho Privado fuera principalmente regido por
el Derecho Castellano. Si se examina el contenido de la Recopilación de 1680, puede
llegarse fácilmente a la conclusión de que prima allí el Derecho Público.
También hay una legislación, muy abundante, producida en América, a la que se suele
designar con el nombre de “ley criolla”. Todas las autoridades radicadas en Indias, cual más
cual menos, tenían facultades legislativas. Hubo Reales Provisiones y Autos Acordados
emanados de las Reales Audiencias; no menos importantes fueron las Ordenanzas de los
Virreyes y Gobernadores; que además solían dictar Bandos, que, reiterados por sus
sucesores, terminaban por perpetuarse. Hasta en los Corregimientos, sus autoridades
máximas, dictaban Bandos. La vida urbana estaba dirigida particularmente por las
Ordenanzas de los Cabildos que determinaban el trazado de las calles y acequias, la
limpieza de unas y otras, la utilización de tierras de uso común, los precios máximos que se
podrían cobrar por alimentos, productos y servicios, etc.
También hubo un Derecho Canónico Indiano, reflejado primordialmente en los cánones de
los concilios provinciales. Los hubo a contar del siglo XVI con el objeto primitivo de adecuar
las disposiciones de Trento a la vida americana. Al interior de cada diócesis, los obispos
convocaban a asambleas de notables (que incluían laicos) para tratar cuestiones pastorales:
eran los Sínodos, recibiendo igual nombre las normas de ellas emanadas. La puesta en
vigencia de estas normas canónicas estaba sujeta a la atenta revisión de las autoridades
civiles en virtud de los derechos concedidos a los reyes castellanos sobre la Iglesia de
Indias, cuyo conjunto es conocido con el nombre de Real Patronato.
Además de la ley, tiene gran importancia jurídica la Costumbre. Esta podría ser criolla o
indígena. La costumbre criolla era empleada por españoles y criollos en Indias. Como el
Derecho legislado no alcanzaba, por su casuismo, todas las situaciones que podrían
plantearse, el común actuar de los hombres, concebido como jurídicamente obligatorio,
constituía un patrón de conducta a seguir. Por otra parte, la tradición jurídica castellana daba
tal preponderancia a la costumbre que ésta, como se recordará, llenando ciertas
68
condiciones, podía hasta derogar la ley. Así, fue como a través de la costumbre, el Cabildo
adquirió en Indias una relevancia superior a la que tenía en España.
Frente a la “república de los españoles” existía “la república de los indios”. Contra lo que ha
dicho con insistencia la leyenda negra antiespañola, la Corona no acabó con las costumbres
indígenas, salvo en la medida en que estas contrariaban la religión católica –ritos
sangrientos, poligamia, incesto - o atentaban contra los derechos políticos del rey. El
reconocimiento del derecho aborigen quedó consignado, en definitiva, en la Recopilación de
las Leyes de Indias. Fue a causa de la posición española frente al derecho indígena que
subsistieron muchas instituciones prehispánicas. Juan Polo de Ondegardo, asesor del Virrey
Francisco de Toledo, escribió en el siglo XVI una “Relación de los fundamentos acerca del
notable daño que resulta de no guardar a los indios sus fueros”, cuyo título habla por sí
mismo.
La Jurisprudencia de los Tribunales tiene, asimismo, una función de creación jurídica. Los
jueces indianos gozaban de gran amplitud para sentenciar, siéndoles permitido salirse del
marco de la ley si estimaban que ésta podía resultar injusta para el caso concreto. A esto se
le llama “arbitrio judicial”, que era muy utilizado sobre todo en juicios criminales para
morigerar algunas penas draconianas.
Otro elemento, hasta ahora más ignorado, que contribuyó a la formación del Derecho
Indiano, es el de la Literatura Jurídica. Diversas investigaciones contemporáneas sobre
bibliotecas revelan que los más selectos autores del Derecho Común se encuentran ahí
representados. Pero los juristas radicados en Indias se dieron, además, a la tarea de escribir
sus propios trabajos jurídicos. Abarcaron los temas más variados: comentarios a la
legislación; tratados sobre Derecho Canónico, Derecho Financiero, Derecho Minero y
Derecho Mercantil. Un capítulo muy importante de la producción jurídica indiana es el
vinculado a la polémica sobre los Justos Títulos, que originara descollantes disquisiciones
sobre Derecho Natural de Francisco de Vitoria, a quien se considera hoy padre del Derecho
Internacional, y fray Bartolomé de las Casas, el gran defensor del indio. Con todo, el príncipe
de los tratadistas del Derecho Indiano es, sin dudas, Juan de Solórzano Pereira, oidor en el
Virreinato del Perú, promovido más tarde al Consejo de Indias, autor de una excelente
síntesis sobre este nuevo Derecho que se publicó con el título de “De Indiarum Iure” (Madrid
1629 y 1639) la que fue traducida al castellano como Política Indiana (Madrid 1647).
Rubrica como una constante esta amplia producción legal, consuetudinaria, jurisprudencial y
científica, la preocupación por el indio, y sobre todo, por aquel aspecto de la vida a que se
daba máxima prioridad, su salvación eterna. La evangelización de los naturales es un mar de
fondo siempre presente no sólo por la religiosidad imperante sino también, porque la
Donación Pontificia del Nuevo Mundo la había impuesto a los reyes castellanos. Isabel “la
Católica”, en sus últimas disposiciones, encarga a sus sucesores “procurar y traer a los
pueblos de las Indias y convertirlos a nuestra Santa Fe Católica”. Es por ello que los austrias
y borbones, cada uno en su estilo, procuraron hacer carne esta voluntad.
De lo dicho se desprende, pues, que hay tres elementos fundamentales que constituyen lo
que se llamó Derecho Indiano, a saber:
a) El Derecho Indiano propiamente tal, llamado también derecho municipal, esto es, el
producido en las Indias o para las Indias, principalmente el recopilado en la Recopilación de
Leyes de los Reinos de Indias de 1680.
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b) El Derecho Castellano, que es supletorio del Derecho Indiano propiamente tal y que se
aplica de acuerdo al orden de prelación establecido por las Leyes de Toro de 1505,
reproducidas en la Recopilación de Leyes de Castilla o Nueva Recopilación de 1567.
Consecuentemente, el orden en que el Derecho Castellano legislado se aplicaría hacia 1810
sería el siguiente:
1. La Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805 (sobre cuya aplicación hay por su
época de publicación muchas dudas);
2. La Nueva Recopilación de Felipe II de 1567;
3. Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484;
4. El Ordenamiento de Alcalá de 1348;
5. Los Fueros que pudieran estar en uso, y
6. El Código de las Siete Partidas de Alfonso X.
El Derecho Castellano es supletorio, ya que es el derecho general o común en
contraposición al Derecho Indiano propiamente tal, que el derecho especial de las Indias
(llamado por lo mismo, municipal). A pesar de su subsidiaridad, el Derecho Castellano se
aplicó mucho en Indias, sobre todo en materia de Derecho Privado, Penal y Procesal, en que
las disposiciones indianas propiamente tales fueron escasas.
c) El Derecho Indígena, que sólo se aplica a los aborígenes. Se permite su uso siempre que
no vaya contra el Derecho Natural, la religión Católica, ni atente contra los derechos de la
Corona. Muchas instituciones indígenas tuvieron amplia aplicación como el cacicazgo, el
yanaconaje, la mita, formas tributarias prehispánicas, la minga o mingaco, los indios
naborías, sistemas sucesorios y muchos más. Hubo materias, incluso, en que la Corona hizo
particular hincapié en que se aplicara el Derecho Indígena, como es el caso del Derecho de
Aguas. Francisco Pizarro, al fundar Lima en 1535, conservó las acequias dispuestas por los
emperadores incas, muchas de las cuales continuaron en uso por siglos. Carlos I de España,
por disposición del 20 de noviembre de 1536, incorporada a la Recopilación de Leyes de
Indias, ordenaba:
“Que la orden en que los indios tuvieren la división de sus tierras y partición de aguas,
aquella misma se guarde y practique entre los españoles en quien(es) estuvieren repartidas
y señaladas las dichas tierras. Y que para ello sean señalados los mismos naturales que de
antes tenían cargo de ello, con cuyo parecer las dichas tierras sean regadas y se dé el agua
debida sucesivamente de uno en otro, so pena que el que se quisiere preferir y por su propia
autoridad tomar y ocupar el agua le sea quitada hasta en tanto que todos los inferiores de él
rieguen las tierras que así tuvieren señaladas.”
Como se ve, hay una expresa remisión al Derecho Indígena y aun más, debía recurrirse a
los propios naturales para el reparto del agua.
2.1Características del Derecho Indiano propiamente tal Aunque en un primer momento se pensó que podría aplicarse sin mayores dificultades el
Derecho Castellano en Indias –en virtud de principios de Derecho Común de acuerdo a los
cuales a las tierras conquistadas y agregadas al señorío antiguo se les aplicaba el derecho
de éste, según lo estimaban Bártolo y Baldo-, bien pronto se observó que las nuevas tierras
presentaban situaciones tan novedosas que fue necesario ir creando nuevas normas. Estas
constituyeron lo que llamamos Derecho Indiano propiamente tal o municipal.
70
La definición de Derecho Indiano propiamente tal, que se ha dado más arriba, expresa que
éste es el creado en las Indias o para las Indias. Efectivamente, las cuatro fuentes de
Derecho: ley, costumbre, jurisprudencia de los tribunales y jurisprudencia doctrinaria o
literatura jurídica podrían darse tanto en América o para América.
En América se creaban leyes, como ya se dijo: audiencia, gobernadores, virreyes,
corregidores, etc., que tuvieron en mayor o menor medida facultades legislativas. Tanto
españoles, criollos como los indígenas, se regían por costumbres que se habían ido creando
por reiteración de actuaciones que pasaban a ser reglas obligatorias. También en Indias se
creaba una jurisprudencia de los tribunales, ya que muchísimos órganos judiciales radicados
ahí sentaban jurisprudencia con sus sentencias. Por último, fue muy abundante el número de
jurisconsultos que elaboraron interesantes obras de jurisprudencia doctrinal o literatura
jurídica en América misma.
Para América se creaban en Castilla reglas jurídicas: las más lo fueron a través de la ley,
cuya manifestación típica es la Real Cédula, emanada de la acción conjunta del Rey y del
Consejo de Indias. Pero hubo también costumbres creadas en España para las Indias, como
lo fueron, por ejemplo, reiteraciones de actos de comercio de Sevilla que, con el paso del
tiempo, se consideraron obligatorios. Por su parte, los tribunales radicados en la Península:
Consejo de Indias y Casa de Contratación, dictaban sentencias para las Indias, cuya
reiteración constituía jurisprudencia. Finalmente, juristas escribieron en España interesantes
obras para las Indias que constituyeron literatura jurídica.
Todo este Derecho, expresado en las referidas fuentes metropolitanas y criollas, presenta
algunas características que pasamos a referir:
a) El Derecho Indiano es Esencialmente Evangelizador. Siendo los reyes castellanos
profundamente católicos, su visión del mundo es espiritual. Por cierto que, además, les
interesa fomentar los ingresos económicos y, de hecho, hay una preocupación fiscal muy
evidente. Pero, por sobre todas las cosas, interesaba a los monarcas la extensión de la
religión católica. Constituye casi una cantinela la insistencia de los reyes en al conversión de
los naturales al cristianismo. Es con ese prisma que ellos miran la situación de las Indias: tan
supeditado estaba lo material a lo espiritual que hubo muchos lugares de América que los
reyes mantuvieron bajo su dominio a pesar de no ser rentables (Chile, Buenos Aires, Santo
Domingo, etc.).
La empresa indiana vino a ser la continuación de la tarea de ganar tierras a los infieles que
los reyes castellanos habían estado siguiendo desde la Alta Edad Media. Al sustrato
siguiente el Papa agregó:
“os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya prometisteis, y no dudamos
dada vuestra gran devoción y magnanimidad real que lo haréis, que debéis destinar a las
islas y tierras citadas varones probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para
instruir a los residentes y habitantes citados en la fe católica e inculcarles buenas
costumbres.”
b) El Derecho Indiano es altamente protector del Indígena. Para los reyes, tan súbditos
suyos eran los peninsulares, castellanos, leoneses, asturianos, vizcaínos, granadinos, etc.,
como los de Indias: criollos, españoles transplantados, mapuches, taínos, chichimecas,
tlaxcaltecas, onas, quechuas, filipinos, etc., a lo que hay que agregar las insospechadas
mezclas que entre todos estos grupos étnicos se produjeron. De entre todos estos grupos
los más cuidados y, por ende privilegiados, fueron los indios. Los muchos abusos que con
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ellos se cometieron, movieron a los monarcas, desde Isabel “la Católica” en adelante, a velar
por su conservación y prosperidad. Decía la reina en su testamento que:
“Nuestra principal intención fue al tiempo que lo suplicamos al Papa Alejandro VI, de buena
memoria, que nos hizo la dicha concesión, de procurar inducir y traer los pueblos de ellas y
convertirlos a nuestra santa fe católica y enviar a las dichas islas y Tierra firme prelados y
religiosos, clérigos y otras personas doctas y temerosos de Dios para instruir los vecinos y
moradores de ellas a la fe católica y doctrinarlos y enseñar buenas costumbres y poner en
ello la diligencia debida según más largamente en la dicha concesión se contiene. Suplico al
rey mi señor muy afectuosamente y encargo y mando a la princesa mi hija y al príncipe su
marido que así lo hagan y cumplan y que éste sea su fin principal y en ello pongan mucha
diligencia y no consientan ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas
islas y Tierra firme ganados y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y bienes:
más manden que sean bien y justamente tratados …….”
Es una lucha titánica la que los reyes afrontan. Para llevarla adelante no sólo crean un
legislación que en aspecto laborales es de las más avanzadas de su época, sino que
además estructuran una burocracia destinada a amparar al aborigen. Se crean los
Protectores de Naturales, los Defensores de Indios, los Juzgados de Indios, para ellos, y el
permanente encargo que se hace a las autoridades residentes en América para que
amparen a los súbditos más débiles. Por serlo, se los asimila a los “miserables” de Castilla y
en atención a que por lo general desconocen las prácticas jurídicas del grupo dominante, se
les declara “incapaces relativos”.
c) El Derecho Indiano, al igual que el castellano, es un Derecho Casuístico . En efecto,
como ya se vio, el casuismo como técnica para legislar era un sistema ampliamente usado
desde la Edad Media castellana y tenía en su haber el procurar una solución justa para cada
situación concreta. Incluso, después de dictada una disposición, si al confrontarla con la
realidad se detectaban ciertos vicios, podía ser suspendida su aplicación, suplicándose al
rey su modificación o derogación.
Así, en contadas circunstancias la Corona formuló disposiciones de carácter general, y lo
corriente fue que se solucionara uno a uno los problemas que se presentaban. Por cierto
que, detrás de todas estas normas, había unas políticas y, hasta podría decirse, una Teoría
del Derecho que quedaba tácita. El sistema casuístico se adecuaba muy bien a las
cambiantes situaciones que planteaban las Indias y sus habitantes, ya que de ese modo la
autoridad podía resolver con epiqueya adecuada a cada ocurrencia lo que resultara más
justo.
d) En el Derecho Indiano predomina el Derecho Público por sobre el Privado. La
Corona procura crear una estructura político–administrativa nueva en Indias, aprovechando
las circunstancias tan diversas que existían respecto de Castilla. En el Viejo Mundo, los
monarcas estaban limitados por una cantidad de derechos adquiridos y costumbres
inviolables que coartaban su libertad de acción. No ocurría lo mismo en Indias, donde las
posibilidades de construir nuevas entidades corrigiendo antiguos vicios estaban dadas. Poco
a poco, como quien va pintando un inmenso cuadro, los reyes fueron trazando el derrotero
de las nuevas autoridades: virreyes, gobernadores, audiencias, oficiales reales, y otros. El
punto de partida era el Derecho Castellano, que servía de modelo para las autoridades que
se iban estableciendo. Pero pronto se fueron separando unas instituciones de otras, ya que
las indianas fueron adquiriendo una fisonomía particular. Los virreyes de Indias difieren de
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sus homónimos en España; las audiencias tienen en América mucho mayor poder que en
Castilla, y así sucesivamente. Así, si bien no se llegó nunca a una diferencia tan marcada
respecto de los precedentes castellanos, las diferencias fueron importantes.
e) El Derecho Indiano toma muy en cuenta las circunstancias personales de los súbditos. Estas eran particularmente variadas en Indias por la heterogeneidad de los grupos
étnicos y culturales que coexistían. La concepción de la sociedad era corporativista, y se le
consideraba como un cuerpo, y al modo que los órganos tiene funciones diferentes, de igual
manera los estamentos de la sociedad tienen también funciones diversas.
Las diferencias en España eran sólo sociales, en Indias se complican, pues son étnico-socio-
culturales, lo que explica que cada uno de estos grupos haya tenido un derecho propio.
Pero, además, la Corona toma en consideración la ocupación de cada quien: si empleado
público, si clérigo, si militar, si juez, y también considera su situación social, pues no era
igual ser noble que plebeyo.
f) El Derecho Indiano es aparentemente poco Sistemático. En efecto, al entrecruzarse
las reglas provenientes de distintas fuentes del Derecho, suelen producirse contradicciones:
a lo mejor una Real Cédula disponía algo y una costumbre contraria a ella la dejaba sin
efecto. O bien podía ocurrir que una Real Cédula fuera suspendida por estimarse impropia
su aplicación a la inmediata realidad del momento. Si a ello se le añade el casuismo de que
se ha hecho referencia y la existencia de muchas disposiciones particulares para cada reino,
la carencia de sistema cobra más fuerza. Pero esto es aparente, detrás de todo ello hay
unas directrices fundamentales proporcionadas por los principios del Derecho Común y por
principios religiosos, los de la fe católica que se procura aplicar a las situaciones
contingentes.
g) El Derecho Indiano, a pesar de que es un Derecho especial para las Indias, la Corona trató, dentro de lo posible, que fuera Semejante al Derecho Castellano. Una
disposición de 1571 establecía que: “porque siendo de una Corona los reinos de Castilla y
de las Indias, las leyes y la manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo más
semejante y conforme que se pueda.”
h) El Derecho Indiano, está íntimamente vinculado con la moral cristiana y el Derecho Natural. La moral no sólo inspira las reglas jurídicas, sino que incluso regula directamente
algunas materias. Los varios problemas que planteará la presencia española en Indias como
justicia de sus títulos o derecho de hacer trabajar coactivamente a los indios y muchos más
fueron entregados al criterio de teólogos moralistas, como por ejemplo los reunidos con
juristas en la Junta de Burgos de 1512. El rey con gran frecuencia hace referencia a su
conciencia y a la de las autoridades que le colaboran. Separar a cabalidad la moral del
Derecho resulta muy difícil en algunas materias como lo relativo a intereses y su licitud.
Inextricablemente unido a la moral está el Derecho Natural que no sólo es visto como un
conjunto de principios sino que se le contempla en forma concreta. Una norma que cause
daño irreparable o escándalo conocido o que se haya dictado con desconocimiento de los
hechos, espontáneo o maliciosamente inducido, contraría el Derecho Natural, y por ello se le
puede suspender y suplicar al rey su cambio o derogación.
3. INCORPORACIÓN DE LAS INDIAS A LA CORONA CASTELLANALa ocupación del Cercano Oriente por los turcos había producido un serio problema en
Occidente, ya que el aprovisionamiento de especias y telas preciosas quedó cortado. A las
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obstaculizaciones que se establecieron en un primer momento, siguió el bloqueo absoluto
para el paso de mercaderías.
Las poderosas burguesías de Occidente ya se habían acostumbrado a un ritmo de vida
ascendente, un estilo de vida cada vez más refinado que se resistían a perder. La incipiente
medicina, por otra parte, utilizaba muchos elementos provenientes de Oriente.
Por lo anterior, los italianos primero, y los portugueses después, comienzan a buscar un
paso a la tierra de las especias –India, China y Japón- añadiendo a estas intenciones, otras
de carácter bélico. Se suponía que en el Lejano Oriente existía el legendario Preste Juan de
las Indias, quien colaboraría con las potencias occidentales en contra de los turcos.
Será Portugal la tierra donde se inicie, con caracteres científicos, la proyección de estos
deseos. El Infante Enrique “el Navegante”, abrirá en el promontorio de Sagres una suerte de
instituto de altos estudios náuticos en que se perfeccionarán navíos, instrumentos,
portulanos, observaciones de astronomía, etc. Fruto de ello fue el avance de Portugal por las
islas y costa occidental de África hacia el sur.
Pronto surgirá Castilla como competidora, la que consideraba sus vínculos históricos con el
norte de África, y la posesión de Ceuta desde tiempos remotos. Sería de gran interés la
conquista de las Islas Canarias desde la Edad Media.
Los reyes castellanos encaminaron su injerencia en las Canarias mediante la concesión de
señoríos, hasta que los Reyes Católicos captaron el peligro potencial que para su soberanía
ello implicaba. Consecuencia de lo anterior, es la generalización de las capitulaciones o
asientos de diversos particulares en que se entremezclaban proyectos económicos y
religiosos.
El Papa Nicolás V, el 08 de enero de 1455, otorgó la Bula “Romanus Pontifex” a la Corona
portuguesa, y a través de su Rey Alfonso V, el dominio de lo que descubriese desde los
cabos Bojador y Num navegando hacia el sur y hasta la India y la esclavitud de los enemigos
infieles. Otra Bula “Intercaetera”, esta vez de Calixto III, del 13 de marzo de 1456, ratificaba
lo concedido por el Papa Nicolás, recientemente fallecido, aumentando los derechos de los
portugueses.
Finalmente, las zonas de influencia de Portugal y Castilla quedaron aclaradas por el Tratado
de Alcáçovas, firmado el 06 de marzo de 1480, conforme el cual se desistían los
portugueses de los pretendidos derechos de Juana “la Beltraneja” a la Corona castellana
renunciando Fernando e Isabel a las islas y tierras al suroriente de una línea imaginaria que
corría al sur de las Canarias correspondiendo en consecuencia, a los portugueses la Guinea,
las costas de África y las Islas Madera, Porto Santo, Azores y Cabo Verde. Para los
castellanos quedaban las Islas Canarias y lo que se descubriese al Oeste de ellas. Lo
anterior fue ratificado por el Papa Sixto IV, mediante la Bula “Aeternis Regis” de 21 de junio
de 1481, dirigida a Fernando e Isabel y a Juan II de Portugal.
3.1 Capitulaciones de Santa FePor lo ya señalado, no resulta extraño que el primer documento jurídico relativo a las Indias
esté constituido por unas Capitulaciones, las de Santa Fe de Granada, de 17 de abril de
1492, que se extendieron antes del Descubrimiento cuando no se sabía nada exacto acerca
de lo que se podía descubrir. En ellas, los Reyes Católicos, conscientes que el Atlántico era
suyo, conceden a Colón una serie de cargos y derechos. Posiblemente esta pretensión de
dominio provenía de la cesión hecha por el Papa a los portugueses de las tierras por
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descubrir en África, a cambio de quedarles, según ellos entendían, las Islas Canarias y lo
que estuviese al Oeste de éstas y, consecuentemente, no había problema para establecer
un almirante para fines marítimos, y un virrey y gobernador para fines terrestres.
Producido el descubrimiento había títulos reconocidos por el Derecho Común, como eran el
de invención o descubrimiento, el de misión evangelizadora y el de ocupación. El primero era
evidente; el segundo se producía porque Colón enseñó algunas oraciones a los aborígenes
y el tercero, porque establece un fuerte –el de Navidad- que tuvo triste fin.
3.2 Bulas Alejandrinas y El Tratado de TordesillasSin embargo, y atendidas las dificultades que habían existido con Portugal, quisieron los
monarcas que, al igual que los reyes vecinos habían obtenido cesiones en África pudieran
los castellanos lograrlas respecto de las tierras recién descubiertas.
Que el Papa pudiese donar tierras que no perteneciesen a príncipes cristianos, era
reconocido por toda la Cristiandad desde que Enrique de Susa, apodado “el Ostiense”, autor
y decretalista del siglo XIII, sumamente considerado en la Edad Media, así lo había afirmado.
Para él, Cristo al asumir la naturaleza humana, había sido constituido en Rey del Universo.
Consecuentemente, los príncipes entonces existentes habían perdido sus derechos los que
se transfirieron al Salvador. Éste, a su vez, constituyendo en jefe de la Iglesia a Pedro, le
transmitió sus derechos, que pasaron a éste y sus sucesores los papas. Tal derecho papal
no sólo había favorecido a los portugueses, sino que había precedentes más remotos como
la donación de Adriano IV de Irlanda al Rey Enrique II de Inglaterra (Bula Laudabiter de
1155) y la otorgada por Clemente VI en 1344 respecto de las Islas Canarias a don Luis de la
Cerda.
Así fue como los Reyes Católicos obtuvieron del Papa Alejandro VI (Rodrigo de Borja) de
origen aragonés, las bulas pontificias de donación. Ellas fueron varias, pues se quería
igualar a los castellanos con los portugueses. Estas bulas fueron:
a) La Intercaetera Primera (del mismo nombre que la dada al Portugal), de 03 de mayo de
1493, comienza alabando el esfuerzo de Fernando e Isabel por la extensión de la fe
cristiana, que los había llevado a la reconquista de Granada y a buscar nuevas islas y tierra
firme enviando al efecto a Cristóbal Colón. Les solicita que no abandonen este esfuerzo y
que a los habitantes de las nuevas tierras, a los que se supone “aptas para abrazar la fe
católica” “queráis y debáis inducirlos a que reciban la profesión cristiana”. Por ello, por propia
iniciativa, usando Alejandro VI de la “autoridad de Dios omnipotente concedida a San Pedro
y del vicario de Jesuscristo que ejercemos en la tierra” dona, concede y asigna
perpetuamente, otorgando a los Reyes la “investidura” de las nuevas tierras, lo que, según
algunos autores, implicaría una relación feudal entre los Reyes Católicos y la Santa Sede.
b) La Eximiae Devotionis, también de 03 de mayo de 1493 –extendida en realidad el 02 de
julio de ese año, pero antedatada- insiste en recordar las concesiones hechas a los
portugueses y reitera la intención de honrar a los reyes castellanos “con no menores gracias,
prerrogativas y favores” y les otorga los mismos derechos dados a aquellos “como si palabra
por palabra en la presente estuviesen insertas” respecto de “las islas y tierras por vos o en
vuestro nombre hasta ahora descubiertas o por descubrir en adelante” “de tal manera de que
“podáis y debáis poseerlas y gozarlas libre y lícitamente en todo y por todo, tal como si todo
ello a vosotros y a vuestros herederos y sucesores citados especialmente les fuese
concedido por la autoridad apostólica”.
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c) La Intercaetera Segunda , que suponiendo equiparados a los castellanos y portugueses,
señala zonas de descubrimiento y apropiación para cada Corona, fechada el 04 de mayo de
1493 –extendida el 28 de junio de ese año, pero también antedatada-, una vez equiparados
los castellanos a los portugueses, hace donación a los reyes de Castilla y León y sus
sucesores de “todas las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir, halladas y por
hallar hacia el occidente y mediodía, haciendo y constituyendo un línea desde el polo ártico,
es decir el septentrión, hasta el polo antártico, o sea el mediodía, que estén tanto en tierra
firme como en las islas descubiertas y por descubrir hacia la India o hacia otra cualquier
parte, la cual línea diste de cualquiera de las islas que se llaman vulgarmente Azores y Cabo
Verde cien leguas hacia el occidente y el mediodía”; siempre que “por otro rey o príncipe
cristiano no estuviesen actualmente poseídas con anterioridad al día de la Navidad de
Nuestro Señor Jesucristo próximo pasado, en el cual comienza el presente año de mil
cuatrocientos noventa y tres” con cargo, en virtud de santa obediencia, de enviar
diligentemente “varones probos y temerosos de Dios, doctos peritos y expertos para instruir
a los residentes y habitantes citados en la fe católica e inculcarle buenas costumbres.”
Si bien fueron equiparados, a diferencia de los portugueses, a los castellanos se les exige la
evangelización de los indios –y no a los portugueses con respecto a los africanos-, pero
como contrapartida, se les reconoció la “investidura” sobre las nuevas tierras, o sea se
reconoce a los castellanos la posesión anticipada de ellas.
Lo anterior concluiría, a fin de prevenir un posible conflicto con los portugueses, con la firma
de un tratado, el Tratado de Tordesillas el 07 de junio de 1494. Conforme a éste, quedaban
para los reyes castellanos lo ya descubierto así como lo que se descubriese a futuro al
occidente de una línea que correría de polo a polo a 370 leguas de las Islas Azores y Cabo
Verde y para los portugueses lo que descubrieren al oriente de dicha línea. Como se ve, la
demarcación pontificia se corría a favor de Portugal. El tratado referido fue confirmado por el
Papa Julio II mediante la Bula Ea Quae Pro Bono Pacis, de 24 de enero de 1506.
Cuando se habla de donación, no se ha de entender una donación civil, sino una de carácter
público, toda vez que la referencia que se hace a los monarcas es respecto de León y
Castilla y no en cuanto personas privadas. Igualmente, la sucesión que se fija es la de los
sucesores en los reinos de Castilla y León. Las Indias constituyen un señorío ganado por los
reyes castellanos. De acuerdo con las normas tradicionales medievales, cuando los
monarcas adquirían un territorio, podían disponer de él a su arbitrio –bienes ganados-. No
haciéndolo, este se incorporaba a la Corona respectiva por herencia –bienes heredados- y
pasaba a ser inalienable.
Muerta Isabel “la Católica” en 1504, transmite su parte en el señorío de las Indias a su
sucesora, Juana “la Loca”, reteniendo Fernando la suya. En su codicilo de 23 de noviembre
de ese año, Isabel reconoce el esfuerzo de su marido y su colaboración para la recuperación
de Granada y obtención de las Indias y, en razón de ello, tomando además en consideración
que “el dicho reino de Granada y las islas de Canarias e islas y Tierra firme del Mar Océano
descubiertas y por descubrir, ganadas y por ganar, han de quedar incorporadas a estos mis
reinos de Castilla y León, según que en su bula apostólica a nos sobre ello concedida se
contiene” le cede, sólo por su vida, la mitad de los que rentasen las tierras hasta entonces
descubiertas y otros privilegios económicos.
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La total incorporación de las Indias a la Corona Castellana se produce cuando muere
Fernando, en 1516 y deja por testamento a Juana como heredera universal de sus estados,
lo que más tarde sería confirmado por la reina Juana junto a su hijo y heredero Carlos I.
3.3 Calidad Jurídica de las Indias frente a la Corona CastellanaLa incorporación de las Indias a la Corona Castellana no significa que éstas pasen a ser
colonias, o sea, territorios de inferior calidad jurídica, dependientes de Castilla e
incorporadas a su reino.
Las Indias son bienes de realengo, propiedad pública de la monarquía sobre la que ésta
tiene un dominio primordial, radical, originario o eminente, de Derecho Público, sin matices
civiles.
La Corona es un ente político supraestatal en cuyo seno se agrupan, bajo la dirección de un
mismo soberano, diversos reinos, señoríos, principados, etc., que tienen en común la
persona del monarca y, eventualmente, algunos órganos. Dentro de la Corona, los
elementos integrantes tienen su propio Derecho y organización. En la Corona Castellana se
encontraban, entre otros, los reinos de Castilla, León, Granada, Navarra, el Señorío de
Vizcaya, etc. Tan autónomas eran las Indias y Castilla que, por vía de ejemplo, desde 1614,
las disposiciones castellanas requerían autorización del Consejo de Indias para aplicarse en
América. Igualmente, ha de ponderarse que el Consejo de Indias es Supremo y Real, esto
es, no tiene a nadie, salvo el rey, por encima.
Se producirá entre las Indias y Castilla una UNION REAL. Habrá en el Señorío de las Indias
constituido por varios reinos –se lo llamará “estado” en varias disposiciones de la
Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias- un rey, el de Castilla. Todo aquel que sea
monarca de Castilla lo es también de Indias. Pero las autoridades castellanas no tienen,
salvo en los primeros momentos en que la personalidad de los nuevos territorios no está
bien definida, injerencia en su administración y gobierno, lo que se va puntualizando
permanentemente bajo los Austrias. Castilla y las Indias tienen un rey y algunos órganos en
común; pero fuera de ello su administración y personalidad política son diversos.
Así, a fines del siglo XVII, cuando ha madurado la concepción sobre la personalidad de las
Indias, se habla de ellas corrientemente como reinos de Indias, que es la expresión más
habitual que se halla en la Recopilación. Desde el comienzo del siglo XVI los reyes se
habían titulado reyes de España e Indias, lo que aparece resumido en las monedas:
“Hispaniarum et Indiarum rex”.
3.4 El Problema de los Justos TítulosSe da este nombre, así como el de “polémica de Indias” y algunos más a ciertas discusiones
doctrinarias sobre la licitud de la presencia de Castilla en Indias y la de sus relaciones
bélicas y laborales con los indígenas.
El hecho que detona estas discusiones, fue la célebre homilía pronunciada en Santo
Domingo, el 14 de diciembre de 1511, por el dominico Fray Antonio de Montesinos en
presencia de las más altas autoridades. Montesinos, haciendo de representante de su
comunidad, indignado por el mal tratamiento que se daba a los indios, intentó sacudir las
conciencias adormecidas de los españoles, sobre todo de los encomenderos, diciéndoles
cosas tan duras como las siguientes:
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“…Todos estáis en pecado mortal y en él vivís y morís por la crueldad y tiranía que usáis con
estas inocentes gentes. Decid ¿con qué derecho y con qué justicia tenéis en tal cruel y
horrible servidumbre a estos indios? ¿Con qué autoridad habéis hecho tan detestables
guerras a estas gentes que estaban en sus tierras mansas y pacíficas, donde tan infinitas de
ellas con muertes y estragos nunca oídos habéis consumidos? ¿Cómo los tenéis tan
opresos y fatigados sin darles de comer ni curarlos en sus enfermedades en las que, de los
excesivos trabajos que les dais incurren y se os mueren, y por mejor decís los matáis por
sacar y adquirir oro cada día? ¿Y qué cuidado tenéis de quien los doctrine y conozcan a su
Dios y criador, sean bautizados, oigan misa, guarden las fiestas y domingos? ¿Estos, no son
hombres? ¿No tienen almas racionales? ¿No estáis obligados a amarlos como a vosotros
mismos? ¿Esto no entendéis? ¿Esto no sentís? ¿Cómo estáis en tanta profundidad de
sueño tan letárgico, dormidos? Tened por cierto que en el estado que estáis no os podéis
salvar más que los moros o turcos, que carecen y no quieren la fe de Jesucristo.”
3.4.1 La Junta de BurgosBien pronto llegaron a oídos de Fernando “el Católico”, por carta de Diego Colón de 15 de
Enero de 1512, los reclamos de los que habían escuchado las palabras del dominico. La
posibilidad de que pudieran perder sus almas quienes habían recibido “encomiendas de
indios” resultaba tremendamente dura para gentes de profunda religiosidad. Es por ello que,
sin perjuicio de disponer que no se alborotase a los habitantes de Santo Domingo con
semejantes diatribas, convocó el monarca a una junta de teólogos y juristas, entre los que se
contaban el propio Montesinos, el sabio teólogo fray Matías de Paz, el teólogo fray Tomás
Durán, fray Pedro de Covarrubias, Juan Rodríguez de Fonseca, el gran jurista Juan López
de Palacios Rubios, autor de las Leyes de Toro y consejero del Rey Fernando.
Esta Junta, conocida con el nombre de Junta de Burgos, por haberse celebrado en esa
ciudad, se reunió en 1512, originando un cuerpo de disposiciones legales protectoras de los
indígenas. No discuten los integrantes de la Junta la validez de las bulas papales; sólo
aclaran que los indios han de ser considerados libres, pero sometidos a la Corona
Castellana. Lo están en virtud de las bulas desde antes de la llegada de los españoles por lo
que procede requerirles su sometimiento y procurar más tarde su conversión.
Atendiendo a que los indígenas no eran conocedores, ni podían serlo, de la Donación Papal,
se dispuso que Palacios Rubios redactara un documento en que se les comunicara tal
circunstancia. Ese documento, al que se ha llamado “Requerimiento De Palacios Rubios”,
relataba a los aborígenes que Dios había creado la Tierra y que los hombres, provenientes
de una sola pareja, se habían separado.
“De todas estas gentes Nuestro Señor dio cargo a uno, que fue llamado San Pedro, para que
de todos los hombres del mundo fuese señor y superior, a quien todos obedeciesen y fuese
cabeza de todo el linaje humano donde quiera que los hombres viviesen y estuviesen [……]
(Decía más adelante) Uno de los pontífices que en lugar de éste sucedió en aquella silla y
dignidad que he dicho, como señor del mundo, hizo donación de estas islas y Tierra firme del
Mar Océano a los dicho rey y reina y a sus sucesores en estos reinos, nuestros señores, con
todo lo que en ellas hay, según se contiene en ciertas escrituras que sobre ello pasaron,
según dicho es, que podéis ver si quisiereis. Así que Sus Altezas son reyes y señores de
estas islas y Tierra firme por virtud de dicha donación y como a tales reyes y señores
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algunas islas más y casi todas a quien esto ha sido notificado, han recibido Sus Altezas y les
han obedecido y servido [……].”
En atención a lo expresado, se les daba un tiempo para deliberar sobre lo que se les
acababa de comunicar y que “reconozcáis a la Iglesia por señora y superiora del universo
mundo y al Sumo Pontífice llamado Papa en su nombre y al rey a la reina, nuestros señores
y reyes de esas islas y Tierra firme [……]”. Se les pedía, además, su consentimiento para
que algunos religiosos les pudieran predicar. Si se sometían, serían recibidos por los reyes
“con todo amor y caridad” y se les harían muchas mercedes, permitiéndoseles la práctica de
su religión. Al contrario, “si no lo hiciereis, o en ello dilación maliciosamente pusiereis, os
certifico que con la ayuda de Dios yo entraré poderosamente contra vosotros y os haré la
guerra por todas las partes y manera que yo pudiere y os sujetaré al yugo y obediencia de la
Iglesia y de Sus Altezas, y tomaré vuestras personas y de vuestras mujeres e hijos y los haré
esclavos y como tales los venderé y dispondré de ellos como Su Alteza lo mandare y os
tomaré vuestros bienes, y os haré todos los males y daños que pudiere, como a vasallos que
no obedecen ni quieren recibir a su señor y le resisten y contradicen.”Como puede apreciarse, los integrantes de esa junta se apegaban totalmente al
pensamiento tradicional de Enrique de Susa. Por lo demás, tales facultades papales fueron
reconocidas expresamente en sendas obras escritas en el mismo 1512 por fray Matías de
Paz, “De dominio regnum Hispanae super Indos” y Juan López de Palacios Rubios, “De
insulis oceanis”.
Desde 1513 se empezó a utilizar este “Requerimiento”, que era leído en lengua aborigen.
Difícil resultaba que los aborígenes pudieran captar de buenas a primeras la concatenación
lógico-jurídica de esta pieza de Derecho Común, por lo que sus resultados no fueron los
esperados. Consta, de todas formas, su aplicación en diversos lugares de América desde
1513, habiéndose utilizado en Chile por Pedro de Valdivia en 1540.
3.4.2. Títulos basados en el Derecho ComúnEn un mundo cada vez más laico, la invocación de las bulas papales como fundamento del
dominio de las Indias resultaba ya fuera de lugar. Un monarca católico como el rey Enrique
VII de Inglaterra, pasó por encima de las bulas al enviar una expedición dirigida por Juan
Cabot en 1497 y lo mismo puede decirse del católico Francisco I de Francia, que patrocinó
las expediciones de Verrazzano en 1524 y Jacques Cartier en 1534, 1535 y 1541 y de
Roberval en 1541. Por lo anterior, es que como complemento de la Donación Papal, o
eventualmente, en vez de ésta, se comienza a estudiar la existencia de otros títulos. Así
como los juristas operaban con criterios de Derecho Común, acudían como es lógico, a
argumentaciones basadas en esos fundamentos; por lo que se comenzaron a mencionar los
siguientes títulos:
a) La ocupación. Lo anterior, implica que el descubridor de las tierras que no pertenecieran
a otro –“res nullius” o “res derelictae”- podían adquirir el dominio de ellas por aprehensión
material e intención de hacerlo. Sin embargo, eran muy pocas las tierras que en Indias no
tuvieran dueño.
b) Argumento de delitos contra natura. Si los indígenas eran culpables de delitos tales
como –sodomía, antropofagia, incesto, etc.-, habrían perdido no sólo el dominio de sus
tierras sino que también la libertad de sus personas, y consiguientemente, el derecho de
gobernarse.
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c) La calidad de emperador de Carlos V. Se argumentó que la calidad de Emperador de
Carlos V, desde 1520, le había otorgado los mismos derechos que a los antiguos
emperadores romanos. Así como éstos habían sido considerados señores de todo el orbe,
de igual manera debía serlo el actual emperador. Este argumento había sido tomado de
Bártolo de Sassoferrato, que se basaba en la aceptación por San José, de la validez del
censo ordenado por Augusto.
d) La providencia divina. Sostenían que Dios queriendo premiar a los españoles por haber
reconquistado las tierras de los musulmanes, los había premiado al permitir su
descubrimiento de las Indias. Sostenían que Dios había operado de la misma manera que
con Josué respecto de la Tierra Prometida.
e) La negativa de los indígenas de abrazar la fe. Se sostenía que una vez hecha la
predica, si no era aceptada por los indígenas, daba pie para que se les pudieran confiscar
sus bienes.
f) La aplicación de criterios griegos. Particularmente importante fue la invocación del
pensamiento aristotélico de la “servidumbre natural”, según el cual algunos hombres, por
naturaleza, estaban destinados a servir y ser dominados por otros, lo que se aplicaba a los
indios. El gran humanista y cronista de Castilla, Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573),
expuso dichas argumentaciones. Aunque Sepúlveda, siguiendo al teólogo escocés de la
Universidad de París, John Mayor, estima que puede atacarse a los indios para asegurar la
predicación evangélica, tal pensamiento ha sido frecuentemente caricaturizado atribuyéndole
una suerte de desaprensión respecto de los aborígenes, lo que no es verdadero, pues él
conjuntamente postula la elevación del nativo desde su estado cultural, que reputa inferior.
3.4.3 Fray Bartolomé de las CasasFray Bartolomé de las Casas (1474-1556) es el primer intelectual que se sale de los carriles
del Derecho Común y acude al Derecho Natural. Siguiendo a Santo Tomás y a su
comentarista Tomás de Vió, considera que por derecho natural, los infieles son legítimos
señores de lo suyo, aun cuando cometan pecados graves, pues constituyen verdaderas
sociedades políticas que deben ser respetadas.
“Entre los infieles que tienen reinos apartados, que nunca oyeron las nuevas de Cristo ni
recibieron la fe, hay verdaderos señores, reyes y príncipes y el señorío y dignidad y
preeminencia real les compete el derecho Natural y Derecho de Gentes, en cuanto el tal
señorío se endereza al regimiento y gobernación de los reinos confirmado por el derecho
divino evangélico.” Quitarles las tierras o destruir a sus señores constituían actos tiránicos. Aunque Bartolomé
de las Casas reconoce el valor de la Bula Intercaetera, va variando en el tiempo la manera
de entenderla. Hasta 1542 considera que hay una Donación Papal pura y simple a los reyes
castellanos y es posible someter a los indios, pero sólo por medios pacíficos. Desde 1542,
estima que hay en ella una condición suspensiva para la adquisición del dominio de las
indias que es la conversión de los aborígenes. Antes que ésta se produzca, sólo existe una
expectativa por parte de los reyes castellanos.
Hacia 1551, cambia nuevamente su posición, en cuanto a que ni aun a los convertidos,
podía exigírsele su sumisión, la que debía ser absolutamente voluntaria. La predica, por su
lado, debía ser hecha por medios suaves y caritativos, jamás impuesta por la guerra, de
suyo tiránica. La posición de las Casas, que sólo acogía el Derecho Natural cuando
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favorecía a los indígenas, lejos de ser ecléctica se resiente por el excesivo apasionamiento
en sus escritos.
En lo tocante a las guerras con los indios, las Casas estima que ellas son injustas, sobre
todo las basadas en la religión.
Los daños producidos por una guerra de esta naturaleza debían ser indemnizados. Así, las
Casas, como todos los teólogos de su época, estimaba que el único modo de salvarse que
tenían los hombres era el bautismo, por consiguiente, si se hacía la guerra a los indios y
éstos fallecían, se los condenaba irremisiblemente al infierno: “luego, ¿qué satisfacción,
decidme, podrán dar estos hombres infelices por tantos miles de almas que por su cruel
impiedad están ahora sufriendo los tormentos del fuego sempiterno?”. He ahí la razón de su
lucha denodada por un mejoramiento en el trato de los aborígenes.
3.4.4 Francisco de Vitoria.Bartolomé de las Casas, como es conocido, llevó adelante arduas campañas en pro de los
indios, para lo que no trepidó en atravesar innumerables veces el Atlántico, entrevistándose
con las más altas autoridades, incluso con el Rey Fernando “el Católico” y el mismo Carlos I.
Sus vehementes exhortaciones movieron a este último a pensar en el abandono del Perú,
donde eran palpables las vejaciones a que se había sometido a los indígenas, como lo
probaba la muerte de Atahualpa.
En estas circunstancias, interviene Francisco de Vitoria (1486-1546), dominico, doctorado en
teología por la Universidad de París, catedrático en ella y luego maestro en Valladolid, desde
donde pasó a catedrático de Prima de Teología en Salamanca. No era la primera vez que se
refería a temas de actualidad, pues acostumbraba a dar relecciones o conferencias
solemnes –a algunas de las cuales acudió el mismo Emperador- sobre materias de interés
como la nulidad del matrimonio de Enrique VIII con Catalina de Aragón, brujerías, homicidio,
etc. A los indios dedicó dos relecciones, una el 18 de enero de 1539, “Relectio prior de Indis
recenter inventis” y otra, el 18 de junio de 1539, “De iure belli”. La aportación de Vitoria,
además de ser muy original, se basa en el Derecho Natural, que utiliza tanto en lo favorable
como lo desfavorable para los indios. Además, su contribución da los primeros fundamentos
del Derecho Internacional Público.
La primera de estas relecciones está dividida en tres partes: en la primera, se analiza si las
Indias son “res nullius”, tierra de nadie de que pudiera hacerse dueño el primer ocupante; si
ello no fuera así, resultaría que los indios serían verdaderos dueños de sus tierras y,
consecuentemente , habría una serie de títulos ilegítimos que se habrían estado utilizando,
materia a la que dedica la segunda parte. La tercera se centra en los títulos que, en su
opinión, legitimarían la presencia castellana en Indias.
Que las Indias no eran “res nullius” lo demuestra con que, aunque fueran infieles los
aborígenes o pasto de pecados contra natura, tales circunstancias espirituales no impedirían
su ser de hombres y no los privarían de libertad o bienes. En cuanto a la pretendida
irracionalidad de los nativos, se muestra muy dubitativo como que “tienen, en efecto
ciudades que requieren orden y tienen instituidos matrimonios, magistrados, señores, leyes,
artesanos, mercados, todo lo cual supone uso de la razón”.
En la segunda parte Vitoria procede al rechazo de todos los títulos que hasta entonces se
habían esgrimido:
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a) Rechaza, por falta de efectividad, el relativo al Imperio de Carlos I y, en caso de ser
verdad, carecería de facultad para establecer nuevos señores, deponer los antiguos y cobrar
nuevos tributos.
b) Rechaza el título relativo al Papa en la forma como se entendía. Para Vitoria el Sumo
Pontífice “no es señor civil o temporal de todo el orbe, hablando con propiedad de dominio y
potestad civil. El Sumo Pontífice, aunque tuviera potestad secular en el mundo, no podría
darla a príncipes seculares. El Papa no tiene ninguna potestad temporal sobre los bárbaros
indios, ni sobre otros infieles”. Afirma al respecto que Cristo no tuvo, en cuanto hombre, el
dominio temporal, por lo que no puedo transmitir algo que no tuvo.
c) Discrepa de los que aceptan el título de la ocupación o “ius inventionis”, porque los indios
eran dueños de sus tierras, las que no constituían “res nullius” ni “res derelictae”.
d) Repudia el título de la necesaria conversión de los indios cuando se les predica el
Evangelio por deber ser la aceptación de la fe absolutamente voluntaria.
e) Repele igualmente que los indios por cometer delitos contra natura pierdan sus derechos,
ya que estos son de carácter natural, y siguiendo a Santo Tomás, postula que hay dos
órdenes autónomos: el natural y el sobrenatural; por ello, la falta de gracia no implica la
pérdida de aspectos meramente naturales como la libertad, los bienes, etc.
f) Desestima el título de sometimiento voluntario en cuanto pudiera hacerse “con miedo o
ignorancia que vician toda elección”.
g) Manifiesta su desacuerdo con el título de la predestinación divina por falta de prueba.
Producida esta envestida, señala en la tercera parte de su texto otros títulos basados no en
el Derecho Común sino en el Natural. Es claro que a Vitoria no se le puede abstraer del
medio en que se mueve; así, algunos aspectos que él atribuye al Derecho Natural no son
sino extrapolaciones de sentencias bíblicas. Su condición de religioso lo lleva a poner la
conversión de los naturales como fin último –el fin misional- de la presencia de los españoles
en Indias y, por ende, justificativa incluso de algunos abusos.
Los títulos legítimos y ciertos que acepta son:
a) El de la sociedad y comunicaciones naturales. Es el que más fama le granjeó, y se
refiere a la “sociedad y comunicación naturales entre los hombres”. Estos, en razón de que
los bienes son escasos y se hallan distribuidos por el mundo, tienen derecho a acudir de
unas partes a otras para intercambiar bienes, constituyendo ello un derecho que nadie –ni
los indios- pueden impedir.
Fundamenta lo anterior, sosteniendo que “en todas las naciones se tiene por inhumano
acoger mal a los huéspedes y extranjeros”, lo que se basa a su vez en el Derecho de Gentes
“que o es el Derecho Natural o se deriva del Derecho Natural”, y cita al efecto un texto de
Gayo en la “Instituta” que Vitoria instrumentaliza magistralmente. Tal texto dice
originalmente que: “lo que la razón natural establece entre todos los hombres se llama
Derecho de Gentes”; Vitoria, en cambio, dice que es Derecho de Gentes, el que la razón
natural establece entre todas las gentes o pueblos. La importancia de esta modificación
radica en que da la pauta para lo que más tarde será el Derecho Internacional Público, o sea
el conjunto de normas que rige la relación entre los pueblos o las naciones.
Siguiendo más adelante, nos dice que dado que las cosas eran comunes en un comienzo
para todos los hombres, cualquiera podía dirigirse a donde quisiera para procurárselas, lo
que no parece haberse abolido por la división de las mismas, y que por lo tanto en cuanto no
se injurie o atropellos a los visitados no hay razón para impedir el ingreso de los extranjeros,
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y que existe bienes comunes a todos los hombres como el mar, puertos y ríos, y que
consecuentemente a ellos pueden arribar los españoles como los demás hombres.
Que en consecuencia cualquier ley que prohibiese a los españoles andar entre ellos sería
contraria a los derechos natural y divino y por ende, inhumana y sin fuerza legal, y que si
nacen hijos de españoles en aquellas tierras y quieren ser ciudadanos de ahí no se les
puede negar el derecho; e igualmente, si los españoles contraen matrimonio con mujeres del
lugar se hacen ciudadanos de él y no se les pueden negar los derechos de los demás
ciudadanos.
Finalmente concluye que si el referido derecho basado en esta Sociedad y Comunicación
Naturales fuera conculcado por los indígenas, “los españoles pueden defenderse y hacer
todo lo que convenga para su seguridad porque la fuerza se puede rechazar con la fuerza”.
Por lo mismo pueden edificar fortificaciones “y si recibieren injuria, ésta con autoridad del
Príncipe pueden perseguirla con la guerra y ejercer otros derechos de guerra” como ocupar
ciudades si ello fuere necesarios. La defensa eso sí debe ser moderada. En principio, los
indígenas han de ser considerados inocentes, por consiguiente una vez vencidos no se los
puede matar, despojar u ocupar sus ciudades, pero una vez que los españoles comprueban
que los indios perseveran en “su malicia” se les podrá tratar como a “pérfidos enemigos”.
Como se va, plantea Vitoria que, en principio ha de considerarse a los aborígenes como
inocentes; pero destruida esta presunción, en vez de guerra defensiva se puede proceder a
la ofensiva.
b) La prédica del Evangelio. Su fundamento es que “los cristianos tienen derecho a
predicar y anunciar el Evangelio en las provincias de los bárbaros”, ya que, Vitoria parte de
la base de que lo mejor que se puede dar a un hombre es la salvación eterna, de la que los
aborígenes quedarían fuera si no se les evangelizara.
En principio, todo hombre puede evangelizar; pero el Papa, a quien compete la preocupación
primordial en estas materias, bien pudo encargar la propagación de la fe a determinados
príncipes, negándolo a otros. Por esta causa, lo encargó a los príncipes castellanos y
prohibió a los otros entrar en las Indias, aun a comerciar. Ello convenía así, porque de
ingresar otros príncipes cristianos en Indias podrían producirse conflictos entre sí en
desmedro de la evangelización.
Tiene el Papa facultad de hacerlo no porque tenga el dominio temporal, sino porque “tiene
potestad en las cosas temporales en orden a las espirituales”.
c) La protección de los convertidos. Derivado del anterior, pues los indios podrían
procurar volver a la idolatría a los ya convertidos, para lo cual los españoles, si de otra
manera no se puede evitar, podían hacer la guerra que sería justa.
d) La asignación que haga el Papa de un Príncipe cristiano a los indios que se han convertido. Lo anterior, aunque la conversión se hubiese hecho “con injuria, esto es, con
amenazas o por el terror o por medio de la opresión, con tal que fueren verdaderos
cristianos”. La razón de ello es el mantenimiento de la fe cristiana que podría estar en peligro
de conservarse con príncipes infieles.
e) La tiranía de los Príncipes aborígenes. Lo anterior, por cuanto, si se sacrifica a hombres
inocentes o son objeto de comida “sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir
a los bárbaros toda costumbre y rito nefasto, porque pueden defender a los inocentes de una
muerte injusta”.
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f) Elección voluntaria de un Príncipe cristiano. Si los indígenas aceptan voluntariamente
someterse “como si estos bárbaros comprendiendo la prudente administración y la
humanidad de los españoles quisieran en adelante tomar como príncipe al Rey de España”
pueden hacerlo, sin que sea necesario el acuerdo unánime, bastando sólo la mayoría.
g) Tratados de alianza. Deriva de la existencia de guerras entre los indios, algunas de las
cuales son justas. Pueden los españoles aliarse con los que tengan guerras justas y, al
terminar éstas, compartir el premio de la victoria. O sea, la justicia de la guerra de los indios
se comunica a sus aliados españoles.
h) Amencia de los Indios. Dudoso para el propio Vitoria, y se basa en la idea de la
“amencia” de los indios, esto es que sean “faltos de inteligencia”. Si este fuera su estado,
“para su utilidad pueden los príncipes españoles tomar su administración y establecerles
prefectos y gobernadores en sus ciudades y aun darles nuevos señores si constara que esto
era conveniente para ellos”.
Concluye declarando que “si faltaran todos estos títulos de tal modo que los bárbaros no
dieran ningún motivo para la guerra justa ni quisieran tener príncipes españoles, etc., cesaría
toda expedición y comercio con gran perjuicio de los españoles, y aun vendría gran
detrimento al interés del príncipe, lo que no sería tolerable”, así como tampoco el que,
habiéndose producido la conversión de muchos, se pudiera retroceder en lo avanzado: en
consecuencia, “no sería conveniente ni lícito al príncipe abandonar enteramente la
administración de aquellas provincias”.
La relección que siguió, complementa, si bien con menor originalidad, la primera relección
que, como se ha visto autoriza la guerra en determinados casos. Se muestra aquí Vitoria fiel
seguidor de San Agustín y Santo Tomás, centrándose en el tema de la “justicia de la guerra”,
la que debe darse no formalmente sino fundamentada en una “causa justa”. Tres requisitos
son necesarios para que la guerra sea justa:
a) Ser declarada por autoridad legítima;
b) Tener causa justa, y
c) Observancia de una conducta lícita en la guerra y su conclusión.
La guerra es un mal, pero si hubiera que emprenderla ha de serlo como una delegación de la
comunidad internacional que ejerce la justicia punitiva.
Las geniales intuiciones de Vitoria fueron imitadas por el belga Baltasar de Ayala (1549-
1584) y por el profesor de Derecho en Oxford, el protestante italiano Alberico Gentili (1551-
1608). Sólo en el siglo XVII se logrará, con el holandés Hugo Grocio (1583-1645), quien se
reconoce tributario de Vitoria, la independencia del Derecho Internacional Público como una
disciplina autónoma.
3.4.5 Solución definitiva al problema de los Justos TítulosLa solución definitiva de este problema se produce por influencia de Juan de Ovando en el
reinado de Felipe II, siendo las “Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones”
de 1573, un documento central al respecto. Hay que distinguir, en primer término: a) entre
territorios ya ocupados por españoles, y b) los no ocupados.
a) En los primeros, la autoridad castellana se basa en al sumisión voluntaria de los indios,
ya sea anterior o posterior a la ocupación. Donde no existe tal sumisión, la Corona española
sólo ejerce una especie de protectorado, pues quienes continúan siendo señores naturales
de los indios son sus príncipes y caciques. En Perú, por ejemplo, donde la adquisición
española había sido violenta y los títulos no eran límpidos, los incas siguen gobernando
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hasta 1571 en que, por averiguaciones de Francisco de Toledo, se concluyó que Atahualpa
no había sido un monarca legítimo sino un tirano. Los señores indígenas buscan, por otra
parte, la confirmación de sus títulos por la Corona aviniéndose a su supremacía.
b) En los territorios no ocupados, se considera que las bulas papales sólo otorgan poder
sobre los territorios mismos, mas no sobre las personas, que quedarán sometidas a la
Corona cuando voluntariamente lo manifiesten. Frente a éstas ha de actuarse con sumo
respeto sin utilización de la guerra ofensiva, pues deben los castellanos limitarse a la
defensa frente a los ataques indígenas. Este fue el tema de la Guerra Defensiva, que jugó un
rol importante en Chile a partir del siglo XVII.
4. REGIMEN DE LA EXPANSION CASTELLANA EN INDIAS La expansión castellana en las Indias se produce a través de la Hueste Indiana, que tiene
sus raíces en la Edad Media, ya que se inician con expediciones en el Mar Cantábrico,
contra ingleses y bayonenses, pasan luego al Estrecho de Gibraltar y, posteriormente, al
ámbito atlántico-africano de las Canarias, de las que serán su continuación. Habiendo sido el
inicio de los descubrimiento de carácter marítimo –lo son todas las expediciones que siguen
a las de Colón- ellas dieron la pauta de las que seguirían.
Aunque la Corona tenía ejércitos pagados, los que aparecen en Europa como un signo de
los nuevos tiempos modernos, sólo en contadas ocasiones organizó expediciones de
conquista, descubrimiento, etc. Entre los pocos casos que eso ocurrió pueden contarse los
viajes colombinos, la Expedición de Pedrarias Dávila organizada entre 1513 y 1514 y la
Expedición de Magallanes. Prefirió encauzar el ansia de gloria que anidaba en los pechos de
sus súbditos dejando a éstos la organización, financiamiento y desenvolvimiento de esas
empresas.
4.1. La Hueste IndianaEran las Huestes una particular agrupación de un caudillo con gente de guerra que,
voluntariamente y sin sueldo, se ponen bajo su tuición para llevar a cabo una expedición de
descubrimiento, conquista y poblamiento o rescate, con la esperanza de obtener mercedes
de la Corona.
Las Huestes podían organizarse en España o las Indias. En ciertos momentos prefirió la
Corona que se llevara gente de España por el riesgo de despoblamiento que se producía en
Indias. Su punto de partida es siempre una licencia que se otorga al caudillo para llevarla
adelante. Por las Bulas Alejandrinas y otros títulos, tenían los reyes castellanos el dominio
político de las Indias. Consecuencia de lo anterior, es que nadie podía adentrarse en ellas
sin la autorización de su señor, el rey. Además, el avance de los descubrimientos,
conquistas y poblamientos no podía quedar entregado al azar. Interesaba a la Corona que
los territorios ya ocupados no quedaran desmantelados por dirigirse sus habitantes a otros
sitios; era necesario que, como se decía en esa época, la tierra se “ennobleciese”, esto es,
se llenara de casas, habitantes, se explotaran sus recursos naturales, en fin, progresara. Fue
corriente que las bases de estas expediciones quedaran consignadas en unos documentos
llamados Capitulaciones, pero éstas no fueron indispensables para la formación de la
Hueste. Casos hay, como el de Pedro de Valdivia al dirigirse a Chile, en que no hubo
Capitulación; pero sí Licencia que otorgó el marqués Francisco Pizarro. Puede, pues, haber
Hueste sin Capitulación, pero nunca sin Licencia. De ahí los problemas de Hernán Cortés,
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quien personalmente carecía de ella para dirigirse a México, lo que le significó una perpetua
sospecha de parte de la Corona.
Un atávico formulismo presidía la formación de la Hueste: a son de tambores se noticiaba al
pueblo la posibilidad de inscribirse en ella, lo que podía hacerse en la casa del caudillo.
Interesaba que quedara constancia del aporte que hacía el enrolante, pues ello pesaba a la
hora de hacerse el reparto del botín. Por razones de justicia distributiva, debía darse al que
más aportes había hecho una mayor participación en aquél y un mayor número de
mercedes. Si alguien iba en la Hueste con un caballo de su propiedad –bien que en los
primeros años de la Conquista era de enorme valor económico- su recompensa debía ser
mayor.
Desde su inscripción en la Hueste, el enrolante quedaba sujeto a un régimen militar, que le
exigía fidelidad al caudillo y su permanencia como enrolado hasta que terminara la
expedición.
Los caudillos, al frente de tropas frecuentemente díscolas, hicieron duros escarmientos –
pena de muerte- respecto de los elementos subversivos. Un ejemplo, es Pedro de Valdivia,
en su expedición de Conquista a Chile quien, no obstante contar con un pequeñísimo
número de españoles, hizo ajusticiar a varios por complot.
El caudillo tenía facultad para hacer nombramientos de contenido militar para la mejor
organización de la expedición, como teniente general, maese de campo, capitanes, sargento
mayor, etc.
Siendo el objeto primordial de la expansión castellana en Indias la evangelización, se puso
trabas a la incorporación de los no católicos o de personas cuya catolicidad fuera discutible.
A raíz de ello, musulmanes, judíos, herejes y penitenciados por la Inquisición y sus
descendientes, quedaban excluidos de formar parte de las Huestes. Se prohibía también el
paso de gitanos, esclavos casados sin su mujer e hijos, mujeres solteras sin Licencia y
casadas sin sus maridos.
En cuanto a la composición social, el grupo principal debe haber sido el pechero y la
excepción el hidalgo con todos los matices que esto admite. En cuanto a las zonas de donde
provenían, predominó en un primer momento el elemento castellano, andaluz y extremeño.
La mayor parte de los grandes descubridores y conquistadores fueron precisamente
originarios de Extremadura, zona asaz pobre de donde salieron algunos de los principales
conquistadores como Cortés, Pizarro, Almagro, Valdivia, etc.
Desde temprano la Corona hace presente que ella no financiará este tipo de empresas, las
que quedan a cargo de los que se interesen por efectuarlas. Como fuera de su persona,
caballo o armas nada aportaba el enrolado y, aun la mayoría de los participantes no ponían
a disposición del caudillo más que sus personas, todo el gasto –a veces elevado- de la
expedición recaía sobre el organizador. No sólo debía éste planear los aspectos estratégicos
y políticos de la empresa, sino que aun los económicos. Siendo estas expediciones
costosas, fue difícil que el caudillo, aun cuando fuera de muchos recursos, pudiera afrontar
solo los ingentes gastos. Por ello es que fue común que se organizaran compañías o
sociedades para afrontar los desembolsos pertinentes. Entre las compañías más famosas
está la constituida por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y el cura Hernando de Luque
para la Conquista del Perú. Se aseguraba al capitalista una sustanciosa participación en los
resultados de la empresa.
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En lo económico, los participantes en la Hueste carecían de sueldo u otros ingresos
económicos permanentes. Su única aspiración eran los premios que podrían obtener de la
Corona a través del caudillo: mercedes de tierra y aguas, encomiendas, mejoramiento social,
oficios y otros. De ahí que se hable de un Sistema Premial en la organización de la
Conquista de América, ya que, amén de las motivaciones espirituales, honoríficas u otras
que pudieran impulsar a integrar la Hueste, los premios que la Corona otorgaría eran un
acicate poderoso.
De todo lo que se obtuviera en las expediciones debía pagarse a la Corona el quinto real. Lo
que restara se dividía de diversa manera. En principio y de acuerdo a disposiciones
castellanas medievales, correspondía a la Corona la persona y bienes del enemigo vencido.
Los indios, sometidos a la esclavitud, cuando había derecho a ello, eran repartidos como
cualquier otro bien, esto es, atendiendo a la aportación que se hubiese hecho.
Además de los enrolados en la Hueste, participaron coadyuvándole “gente de mar” (a la que
se pagaban emolumentos por sus servicios), clérigos para la atención espiritual (debían ir
dos por lo menos), oficiales reales para el control de las exacciones a favor de la Corona y
un número más o menos abundantes de indios auxiliares.
4.2. CapitulacionesLas Capitulaciones o Asientos son documentos suscritos entre el Monarca o quienes lo
representen –Consejo, Casa de Contratación, Audiencia, etc.- y un particular que efectuará
una expedición de descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (exploración
económica) regulando tales expediciones.
Técnicamente la mayor parte de ellas son Contratos Públicos; pero la Corona, que nunca
deja de lado su soberanía, expide además órdenes imponiendo determinadas obligaciones
al capitulante u otorgándole mercedes.
En virtud de la Capitulación se cede a un particular la ejecución de una tarea de orden
público que correspondería a la Corona emprender. Las más dadas para las Indias se
referían a los temas que se han señalado, pero también las hubo, por ejemplo, sobre las
tratas de negros y otras materias.
Las extendidas hasta 1512 aproximadamente, se referían fundamentalmente a
descubrimientos y comercio; desde 1512, en capitulaciones de ese año y 1514 con Juan
Ponce de León, se observa un interés por el poblamiento y desde 1518 en adelante, en que
se producen las grandes conquistas, serán para descubrir y conquistar o descubrir,
conquistar y poblar.
Como se ha dicho, su celebración era atribución regia que el Monarca delegó en la Casa de
Contratación, el Consejo de Indias, las Audiencias y los virreyes. Se necesitaba, cuando las
Capitulaciones eran celebradas en Indias, que el Consejo las ratificara.
Un elemento esencial de las Capitulaciones era la licencia que se otorga al capitulante para
llevar adelante la tarea de descubrimiento, conquista, etc. Se contemplaban las obligaciones
que asumía el caudillo: realizar la expedición a su “costa”, dentro de un plazo determinado,
disponer de cierto número de naves, llevar sacerdotes, establecer determinadas poblaciones
y una variedad de otras obligaciones que variaban según la Capitulación que se tratara.
Estas obligaciones eran impuestas por la Corona y asumidas por el caudillo, ya que todo
contrato es una ley para las partes: “pacta sunt servanda”. Tales obligaciones podían ser
compulsivamente exigidas por la autoridad real, como lo expresa una fórmula común en las
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Capitulaciones: “os mandaremos castigar y proceder contra vos como contra persona que no
guarda y cumple y traspasa los mandamientos de su rey y señor natural”. Se exigían fianzas
que garantizaran el cumplimiento de estas obligaciones, las que debían ser hasta el año
1524 “llanas y abonadas” y desde esa fecha “legas, llanas y abonadas”, lo que significaba
que el fiador debía ser lego y no eclesiástico; llano, no noble y con caudal suficiente.
En cuanto a las obligaciones asumidas por el caudillo, fue corriente, desde 1526 (Real
Provisión de Granada), que se limitaran sus facultades, debiendo someter muchas veces sus
determinaciones al parecer de los sacerdotes que los acompañaban.
Se encargaba a estos sacerdotes una particular preocupación por el buen tratamiento de los
aborígenes. Cualquier entrada en islas o continente debían ser autorizados por los oficiales
reales y los religiosos. Era de rigor el uso del Requerimiento, que debía leerse “por los
dichos intérpretes una y dos y más veces, cuantas pareciere a los dichos religiosos y
clérigos que conviniere y fuere necesario”. Si fuese menester erigir fortalezas, podía hacerse
con cuidado de no causar daño a los indios en sus personas o bienes. Los rescates
(compraventas) u otros contratos con los indios, debían hacerse “sin tomarles por la fuerza ni
contra su voluntad ni hacerles mal ni daño en sus personas”. Se prohibe la esclavitud de los
indios: “salvo que los dichos indios no consintieren que los dichos religiosos o clérigos estén
entre ellos y les instruyan buenos usos y costumbres y que les prediquen Nuestra Santa Fe
Católica o no quisieren darnos obediencia o no consintieren resistiendo o defendiendo con
mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni los otros metales que se
hallasen.”
Se prohíbe el servicio personal compulsivo de los indios para cualquier actividad. Si ellos
quisiesen voluntariamente trabajar se les permitiría “procurando la vida y salud de los dichos
indios como de las suyas propias, dándoles y pagándoles por su trabajo y servicio lo que
merecieren y fuese razonable considerada la calidad de sus personas y condición de la tierra
y a su trabajo” siguiéndose el parecer de los religiosos o clérigos. Si para apartar a los indios
de vicios conviniese encomendarlos a los españoles, podrían hacerlo los clérigos o religiosos
cuyo parecer debía enviarse al Consejo de Indias para su estudio y confirmación.
Se prohibía la entrada a los lugares a que se refiere la Capitulación de habitantes de otros
lugares de Indias, salvo “una o dos personas para lenguas y otras cosas necesarias a los
tales viajes”.
Por otra parte, figuran en las Capitulaciones una serie de “mercedes-condicionales” que la
Corona otorga al caudillo. Están sujetas a la condición suspensiva de cumplirse el
descubrimiento, conquista, u otro objetivo establecido. Estas obligaciones son, sin embargo,
para la Corona de carácter Natural: no hay acción para exigir su cumplimiento en su contra.
El Estado no abdica nunca de su rol garante del bien común por lo que, unilateralmente,
puede hacer variar las Capitulaciones. Esto ocurrió con la aplicación de las Leyes Nuevas de
1542, que modificaron todas las Capitulaciones anteriores y en curso, en lo tocante a los
derechos de los conquistadores respecto de los indios. El si cumple, no dona propiamente –
está cumpliendo una obligación-, pero si se niega a hacerlo, no hay como compelerlo a
aquello. Excepcionalmente, en el caso de Colón se facultó al Consejo de Castilla para
conocer del asunto, pero ello no deja de ser excepcional.
Se advierte que, en general, hay una diversa actitud frente a los premios desde la
perspectiva de la Corona y la de los conquistadores. Estos querían revivir en Indias
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costumbres señoriales de la Alta y la Baja Edad Media; la Corona, en cambio, actuaba con
criterio moderno propias de un Estado libre de trabas señoriales.
Entre las mercedes que la Corona otorgaba a los caudillos se contaban, entre otras:
a) Concesión de Cargos: Oficio de Gobernador (por una o más vidas), Capitán General,
Alférez Real, Cabo de Fortaleza (todos con salario y los derechos respectivos anexos a los
cargos);
b) Concesiones Económicas: Tierras de labranza, cierto porcentaje de lo que rentaren las
tierras descubiertas o conquistadas, ciertos monopolios, etc., y
c) Exenciones Tributarias: Exención de tributos como el almojarifazgo (aranceles de
importación) o alcabala (impuesto a las compraventas) desde que ésta se estableció,
reducción de otros como el quinto real, etc.
Para los integrantes de la Hueste, se establecían exenciones tributarias, otorgamientos de
mercedes de tierras y aguas (con la obligación correlativa de vecindad de cuatro años) ,
derecho a ocupar cargos de regidores en los cabildos que se fundasen, construcción de
hospitales y obras públicas, facultad de hacer esclavos a los indios rebeldes (antes de la
prohibición general de esclavitud de las Leyes Nuevas de 1542) y de comprar los “esclavos
de la usanza” (indios esclavos de los propios indios), promesa real de prohibir el paso de
abogados o procuradores, y mejoramiento de condición social: los pecheros, serían hidalgos;
quienes pasarían a hidalgos de solar conocido, y éstos lo puedan a caballeros de espuela
dorada, etc.
4.3. InstruccionesFinalmente, se pueden mencionar, ciertas disposiciones que, expedidas por el Consejo de
Indias o la autoridad que hubiese dado las autorizaciones para la expedición, señalaban los
aspectos más puntuales a que debían someterse los caudillos y la Hueste en su desempeño.
Guardan relación con la conducta de los expedicionarios, el buen tratamiento a los
indígenas, la toma de posesión de los lugares y su adecuada descripción. Recibían poder
real para administrar la justicia civil y criminal: jurídicamente son mandatos.
Aunque las Instrucciones se parecían unas a otras y constituyeron un factor homogenizador
de las expediciones, daban libertad a los caudillos para adecuarlas a las situaciones
particulares que fueran viviendo. En ellas estaban contenidas las disposiciones protectoras
para los indios de la Real Provisión de Granada de 1526, las Leyes Nuevas de 1542, y
finalmente, las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones de Felipe II de 1573,
todas ya mencionadas.
5. ESTATUTO JURIDICO DE LA POBLACION ABORIGENA diferencia del punto de partida de nuestro sistema jurídico actual, que es el de la igualdad,
establecido en las constituciones liberales que hoy nos rigen, el del antiguo régimen se
fundamentaba en la desigualdad. Y ello era así porque se estimaba que cada grupo social
tenía un rol que desempeñar dentro de la comunidad. Esta estaba integrada por “estados”,
palabra derivada del Derecho Romano, que implica la situación o condición jurídica de una
persona. Al estado se lo denomina “estamento” en algunas regiones de España. Así como
ya vimos nobles, eclesiásticos y ciudadanos pertenecen cada uno a estados diferentes.
Producido el Descubrimiento y Conquista de buena parte de las Indias, esta concepción no
desaparece para explicar la realidad sociopolítica del Nuevo Mundo, pero se adapta a las
89
situaciones allí existentes; y así, a diferencia de lo que ocurre en España donde, tras la
expulsión de los judíos y los moriscos, la población es homogénea, en Indias será la
diversidad la que prime. La Corona, atenta a esta realidad de gentes disímiles en su cultura y
etnia, dará regulaciones diferentes a esos grupos diversos.
5.1. El Indio Común, Incapaz RelativoEs sabido que cuando hablamos de indios nos estamos refiriendo a una enorme cantidad de
pueblos que tienen niveles culturales muy diferentes. Piénsese en las altas culturas
americanas –mayas, aztecas, incas- frente a las culturas más elementales como las de los
pueblos fueguinos del sur de Sudamérica. Los aborígenes americanos constituían un
mosaico de lenguas y razas, cosmovisiones, religiones, estructuras sociales diferentes.
Como los primeros que se conocieron eran de cultura elemental, hubo en un comienzo
dudas de cómo tratarlos: algunos incluso los creyeron “amentes”.
Vacilante la Corona en un primer momento –permitió que se vendieran como esclavos los
indios traídos por Colón, pero luego hizo retener su importe- su posición se va a uniformar en
cuanto a que el indígena es vasallo libre de la Corona, tan libre como un asturiano, un leonés
o cualquier otro peninsular. Pero atenta a que frente al europeo la mayor parte de ellos solía
ser objeto de abusos por su desconocimiento del Derecho Castellano y del nuevo Derecho
que se había ido constituyendo, para protegerlos, los asimiló en cuanto derechos a los
“miserables y rústicos” de Castilla. Desde el Derecho Romano había existido el concepto de
“personas miserables”, que requerían una particular protección. Este tipo de personas
aparece en Las Partidas de Alfonso X, y a ellos se asimilará a los indios comunes. Los
pleitos de miserables podían ser ventilados ante las Audiencias constituyendo casos de
Corte. Al igual que los miserables castellanos, los indios van a estar liberados de la
presunción de conocimiento de la ley. Gozarán además, de la misma protección que los
europeos como la mujer casada que generalmente no podía actuar en el mundo del derecho
por sí misma o el menor que requería de un representante para los mismos efectos. Así
también el indio común requería de un representante para su actuación jurídica, que será el
Protector de Naturales.
Por otra parte la Libertad del indio se va a ir configurando con fuerza cada vez mayor. Si en
el Requerimiento de Palacios Rubios se permitía someter a la esclavitud a los que no
acataran el poder del Rey u opusieren dilación maliciosa (así como a sus mujeres e hijos), si
en la Provisión de Granada de 1526 se contemplaron iguales circunstancias como causales
de esclavitud del indio agregando la de impedir la extracción de oro u otras riquezas, en las
Leyes Nuevas de 1542, en cambio, se declaró la general libertad de los indios. Sólo
circunstancias muy excepcionales como fue la condición de antropófagos, de los caníbales,
la sumisión y posterior rebelión de los mapuches o la conversión de los habitantes de
Mindanao al islamismo permitirán su esclavitud.
Hemos dicho que la incapacidad afectó a los indios comunes, toda vez que las dignidades
indias como eran los descendientes de emperadores, reyes o caciques gozaban de
capacidad. Prueba de ello es que, por ejemplo, cuando en Chile en 1580 se establecieron
pueblos de indios con cajas de comunidad éstas fueron administradas por una comisión en
la que intervenía el cacique.
90
5.2. Protector y Defensor de NaturalesEl primer Protector y Defensor de Naturales que hubo en Indias fue Bartolomé de las Casas
designado en el cargo en 1516.
En un comienzo (hasta 1554 aproximadamente) fue un encargo que recayó en los obispos,
pero más que todo por falta de tiempo se decidió encargarlo a seglares. A contar de 1563 se
encargó esta función a los Fiscales de las Audiencias, siendo en realidad, el Protector
General el Fiscal del Consejo de Indias, a quien representaban en América los referidos
Fiscales de las Audiencias.
Más adelante en el tiempo, como un cargo independiente de la fiscalía, lo que ocurre en
diversos lugares, como Perú a contar de 1575 y México a contar de 1592. En el caso de
Perú se crea un Protector General, cercano al Virrey y Protectores Particulares en las
ciudades y provincias. Recayó el cargo en legos de “capa y espada”, de modo que el titular
del cargo necesitaba contar con la asistencia de un letrado, lo que a la larga se demostró
problemático ya que hacía dependiente al Protector del letrado.
Hacia 1643 se estableció por la Corona, en la Audiencia de Lima y otras sedes de
audiencias, Fiscales Protectores, con lo que se establecen los Protectores letrados,
asimilándolos a los oidores y fiscales; pero tras un tiempo se volvió al sistema de Protectores
legos, manteniéndose los Protectores letrados sólo en algunas audiencias.
Finalmente, lo corriente sin embargo, fue que al Fiscal de la Audiencia se le agregase como
función la de fungir de Protector.
El Protector era designado por el Virrey o presidente entre “personas de edad competente y
ejerzan sus oficios con la cristiandad, limpieza y puntualidad que son obligados, pues han de
amparar y defender a los indios”. No podían ser removidos sin causa legítima examinada por
la Real Audiencia, según dispuso Felipe III en 1620.
El Virrey del Perú Francisco de Toledo en las referidas ordenanzas de 1575, expresaba que
muchos abogados habían esquilmado a los indios en sus defensas, razón por la cual, se
habían constituido en diversos lugares Jueces especiales para los indios, que conocieran
breve y sumariamente. Mas para los que debieran acudir a las Audiencias y otros tribunales,
se les nombró un Defensor General de los Naturales para que hiciera las solicitudes y
defensas sin cargo para los indios, pues recibirían un salario por ello.
Por regla general en todas las Audiencias debía existir, además del Protector un Abogado y
Procurador de Indios costeado por la Corona. Se encargaba a los virreyes les dieran “grata
audiencia”. Los Protectores debían informar a los virreyes y presidentes y éstos al Consejo
de Indias sobre el estado de los naturales, su aumento o disminución, tratamiento de que
eran objeto, si se les daba doctrina, etc.
Aunque se ideó el cargo de Protector vinculándolo a asuntos judiciales, también le
correspondió intervenir extrajudicialmente en asuntos en que requería el natural de un
representante para la celebración de contratos laborales, compraventas, etc., con los
españoles.
5.3. Privilegios de los IndiosPor ser los indios reputados miserables e incapaces relativos, fueron objeto de una cantidad
de privilegios que la Corona les fue concediendo poco a poco, y que comienzan, como se
recordará, desde el testamento de Isabel la Católica.
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a) Uno de los privilegios más importantes en su favor es el de Presunción de Libertad,
establecida primeramente en las Leyes Nuevas de 1542, que se ratificó por Real Cédula de
1553 dirigida a la Audiencia de México: “estos tales por la presunción que tienen la libertad
en su favor, son libres como vasallos nuestros”.
b) En lo procesal, los Juicios de Indios constituyen Casos de Corte. Estos como se recordará
existían desde la Edad Media en que ciertos asuntos por su gravedad eran sustraídos de los
jueces corrientes y llevados al rey. Pero no sólo los casos graves “per se” sino también otros
que, aunque menos trascendentes por su cuantía o materia, lo eran por afectar a
determinadas personas que merecen ayuda del monarca, como viudas, huérfanos, rústicos o
miserables. Lo anterior, aunque en un principio implicaba que se viesen como se decía ante
la Real Audiencia respectiva, iría cambiando al verse sus casos en Tribunales especiales
que favorecían al indígena, los Juzgados de Indios, que como fue en México estaba
presidido por el mismo Virrey.
c) Otro privilegio procesal era el de la “integrum restitutio”. Esta institución romana de corte
patrimonial, que favorecía a los menores de edad, en lo procesal significaba para los indios
que podían rendir prueba aun después de expirado el término probatorio”. Hoy se diría que
no operaba respecto de ellos el fenómeno de la preclusión; y en cuanto la prueba podían
presentar documentos, declaración e incluso confesión y luego desdecirse.
d) Dentro del mismo terreno procesal, los juicios debían ser tramitados breve y
sumariamente, lo que se aplicaba a sus asuntos civiles, criminales y eclesiásticos.
e) En cuanto los Juicios de Residencia, se estableció un privilegio, en cuanto “cuando se
pusieren edictos, publicaren y pregonaren las residencias, sea de forma que vengan a
noticia de los indios para que puedan pedir justicia de sus agravios con entera libertad”,
además, podían presentar cargos aunque estuviera agotado el período respectivo.
f) En materia penal los delitos cometidos por los indios eran castigados con mayor
benignidad que los cometidos por españoles y al revés, los cometidos contra los indios
debían ser reprimidos con mayor dureza.
g) Los indios están exentos de la jurisdicción del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición. Ellos son considerados siempre neófitos en la fe por recién convertidos y por consiguiente no
entran en la competencia de ese tribunal.
h) Un privilegio general que operaba a favor de los indios y que podía tener consecuencias
relevantes tanto civiles como criminales era que: “no se presume en ellos dolo ni engaño”
por lo que debía probarse fehacientemente a su respecto que habían actuado en forma
maliciosa.
i) En el orden civil las ventas de bienes de indios están sometidas a diversas solemnidades.
Cuando se trataba de inmuebles, era necesario cumplir con 30 pregones, cuya finalidad era
que se asegurara la participación de un mayor número de posibles compradores y, por ende,
el precio obtenido fuera mejor. Para los bienes muebles y semovientes también se daban
pregones, siempre que su monto excediese de $30 oro, pero de 9 en 9 días. Para el caso de
bienes de escaso valor, bastaba la autorización del juez ordinario; y procedía la retractación
de los indios respecto de la venta, si ellos hubiera producido lesión enorme.
j) En cuanto a los testamentos tenían los naturales el privilegio de extenderlos en forma
simple ante el cacique y se permitía que sus testigos no cumplieran con los requisitos que
exigía la ley castellana.
k) Otro privilegio civil era el de estar exentos de tutelas y otras cargas públicas.
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l) En materia minera, los indios podían registrar las pertenencias que encontraran en un
plazo de 3 meses, en circunstancia que a los que no lo eran sólo se les daban 30 días para
hacerlo.
m) Gozaban del fuero que se les aplicara su Derecho ancestral, lo que guarda relación con
lo visto en relación a las fuentes del Derecho Indiano.
n) Por último, y no menos importante, es el derecho al reconocimiento de la nobleza
indígena. Fray Bartolomé de las Casas afirmaba que los nobles indios eran “tan príncipes e
infantes como los de Castilla”, cosa que sería recogida por las Leyes de Indias.
5.4. Pueblos de Indios y Cajas de Comunidad Como afirmó Isabel “la Católica” en su testamento, había sido la evangelización de los indios
el motivo principal de la presencia castellana en Indias. Pronto se vio que el aislamiento en
que vivían los naturales y su propensión a la dispersión impedían la prédica de la fe, razón
por la cual se incentivó la “reducción” de los aborígenes a poblados (que por esto tomaron el
nombre de “reducciones”) que permitiría, además, la aculturación del natural.
El mayor o menor éxito de los pueblos de indios dependió en alguna medida del interés de
los españoles que los promovieron; pero también varió según la capacidad de organizarse
comunitariamente que tuvieron por tradición los aborígenes. En lugares como Chile, donde el
indígena era altamente individualista y resentía la vida en común, por más intentos que se
hicieron entre 1580 y 1780 por agruparlos en pueblos, no hubo mayor éxito. Bastaba
cualquier descuido para que los abandonaran y si no podían hacerlo, violentaban de tal
manera los proyectos urbanísticos españoles (reticulares como los pueblos y ciudades
españolas fundados en Indias) que de agrupaciones armónicas y geométricas quedaban
reducidas a calles interminables que permitían la vida separada que preferían los naturales.
En todo caso cabe mencionar algunos asentamientos indígenas en Chile que lograron
subsistir hasta el presente, varios de ellos establecidos sobre concentraciones de población
precolombinas, como son, entre otros: La Ligua, Putaendo, Quillota, Quilicura, Colina,
Melipilla, Llopeo, Teno, Chanco y Cauquenes.
En cambio, en lugares como el imperio incaico donde los indios tenían por ancestro
prehispánico organización en poblados, éstos -los ayllus- continuaron vigentes, debiendo
respetarse la propiedad indígena de las tierras. Las tierras de los ayllus se dividían en tres
partes: una que era trabajada para tributo del Inca; otra para mantener el culto y otra para los
propios indígenas de la comunidad, cuyo producto se dividía entre las familias tocando más
a las más numerosas.
Se mantuvieron las así llamadas Cajas de Comunidad destinadas primitivamente a reunir
bienes para estados de necesidades individuales –viudez, enfermedad, orfandad- o
colectivos –escasez, terremotos, desastres naturales-. La Recopilación Indiana estableció
que “en las cajas de comunidad han de entrar todos los bienes que el cuerpo y colección de
indios de cada pueblo tuviere para que de allí se gaste lo preciso en beneficio común de
todos”. El fondo de estas cajas se formaba con una contribución de real y medio por cada
indio más lo obtenido en los obrajes o talleres de tejido y los réditos de censos. La cobranza
y administración de los bienes de las Cajas de Comunidad estaba a cargo de oficiales reales
a los que se integraba el cacique. Los superávits se prestaban a interés asegurándose con
censos y para velar por el pago de los corridos o intereses se creó el Juzgado de Censos de
Indios constituido por un oidor de cuyas sentencias se apelaba ante la Audiencia.
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5.5. La Encomienda El tema de la Encomienda es bastante complejo ya que no existe un solo tipo de
encomiendas. Esta se fue perfilando poco a poco.
La primera clase o tipo de Encomienda que existe es la “Encomienda antillana o caribeña” o
“Encomienda-repartimiento”, que es la que se practica por los primeros españoles llegados a
América a dichos territorios. La relación que en un comienzo es armoniosa entre los
indígenas y los primeros habitantes, se torna al poco tiempo en abusiva, ya que los servicios
que en un comienzo prestan los indios en forma voluntaria se transforman en obligatorios, y
se exigen incluso por la fuerza.
Lo anterior deriva del hecho que los españoles, que eran gente a sueldo, consideraran
legítimo –atendido el constante atraso en sus pagos- que como contraprestación al servicio
dado a la Corona se les asignaran indios para su servicio. A consecuencia de la Gran
Rebelión de 1494-95, Colón impuso a los indios mayores de 14 años un tributo que debían
pagar en oro, algodón o trabajo. Esto último hizo que los colonos se sintieran con derecho a
exigir un servicio personal de los aborígenes. Y produciéndose pugna con las autoridades,
estalló con violencia una insurrección, presidida por Francisco Roldán, alcalde mayor
designado por el mismo Colón, que se hacía eco de los españoles por un repartimiento de
los indios al que la Corona y Colón se habían negado.
El repartimiento se produjo sin orden ni concierto al fragor de la lucha. Colón que carecía de
criterio político, no supo encauzar los acontecimientos y terminó capitulando al dar en
octubre de 1499 su aquiescencia a lo ocurrido imponiendo un tributo de un peso oro anual
por cada indio que se hubiera recibido; lo que provocó la pérdida de la gobernación para
Colón, que preso volvió en cadenas a España.
Al llegar al gobierno Diego Colón, el rey le extiende una provisión de fecha 14 de agosto de
1509 que tiene la importancia de ser el primer documento en que se habla de “encomendar”
a los indios. Se dispuso por la Corona que se ordenara el repartimiento, se mantuvo el
tributo de un peso oro por cada indígena recibido y se autorizó el traer indios de las islas
cercanas, por cuanto se veía un decrecimiento de los nativos del lugar.
Los abusos a que dio lugar la célebre homilía de fray Antón de Montesinos dieron lugar a la
Junta de Burgos de las que surgirían las Leyes de Burgos, que manteniendo el sistema ya
visto establecieron normas protectoras tendientes a educarlos en la fe cristiana, se establece
la cantidad de tierra que debían recibir en plena propiedad para cubrir sus necesidades, se
limita el trabajo a que estaban obligados, el trato del que eran objeto, el de la vestimenta que
debía dárseles, etc.
Estas normas fueron complementadas por las llamadas Leyes de Valladolid de 1513, que
aclarando algunos aspectos mejoraron la situación de las mujeres casadas, embarazadas y
menores:
a) “ordenamos y mandamos que ninguna mujer preñada después de que pase de cuatro
meses no las envíen a las minas, ni a hacer montones (trabajos de agricultura) sino que las
tengan en las estancias y se sirvan de ellas en las cosas de casa así como hacer pan, guisar
y comer; y después que pariere, críe a su hijo hasta que sea de tres años sin que en todo
ese tiempo le manden ir a las minas ni hacer montones ni a otra cosa en que la criatura
reciba perjuicio”;
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b) las mujeres casadas por regla general no debían ser enviadas a las minas, salvo que
voluntariamente quisieren hacerlo, y
c) traen también algunas normas de interés sobre la protección de menores al disponerse
que los de edad inferior a 14 años no debían trabajar salvo en oficios propios de su edad
como, por ejemplo, pastoreo.
Las disposiciones apuntadas, a pesar de su buena inspiración no dieron los resultados
esperados, ya que el cambio de costumbres había resultado demasiado violento para los
indios. Sacarlos de la prehistoria para transportarlos a criterios del Renacimiento era
demasiado para que pudieran soportarlo. Si a ello se agregan las enfermedades europeas
para las que carecían de anticuerpos, el resultado del descalabro demográfico no se hizo
esperar. Con todo, son disposiciones como las señaladas con antelación, un adelanto de
preocupaciones sociales que en Europa no se generalizaron sino hasta fines del siglo XIX.
No hubo en la Encomienda Antillana suficiente claridad en cuanto a su duración. En un
comienzo se extendía el repartimiento por dos o tres años, haciéndose indefinido más
adelante y extendiéndose a dos vidas a partir de 1513.
Después de las tristes experiencias en Antillas, la Encomienda da un nuevo paso en su
institucionalización en México.
En efecto, al llegar Hernán Cortés a México y conquistar el Imperio Azteca, enfrenta el
problema de tener que recompensar a quienes lo habían seguido en su aventura, teniendo
presente además el génesis irregular de la misma. Por ello, aunque no tenía facultades para
ello, comenzó a repartir indios, lo que hizo entre diversos encomenderos, pero a diferencia
del caso antillano, estableciendo desde un comienzo diversas obligaciones para estos
últimos a favor de los indígenas.
Para entender lo anterior, hay que tener presente que la capacidad de Cortés supera la
media de los conquistadores de Indias. Tuvo estudios de Derecho en Alcalá de Henares, que
aunque interrumpidos le habían dado una visión global de altura, que había completado con
su experiencia de más de 20 años en el Nuevo Mundo, algunos de los cuales los pasó
actuando como escribano.
En la regulación que hace Cortés conjuga varios aspectos: el tributario, laboral, cultural,
religioso, militar y estabilizador, estableciendo obligaciones para los indios (establece que la
obligación de tributar que corresponde a todo súbdito, también a los indios, sea transferida
de la Corona al encomendero; y de trabajo para el encomendero en una parcela en tierra de
los indígenas, para evitar los abusos a que solían ser sometidos si estaban en contacto
directo con los españoles); para los españoles (evangelizarlos; protegerlos; darles plantas y
árboles de España –aculturización-; y darles buen trato y en caso de maltrato que los
pierda); de los españoles para la Corona ( Militares, es decir el español que recibe una
encomienda queda obligado a servir militarmente a la Corona en caso de necesidad; de
asentamiento de casarse o traer a su mujer; y de avecindarse, es decir debe permanecer en
la provincia), y de la Corona para con los españoles (que es la estabilidad de la encomienda,
lo que se logró estableciéndolas como perpetuas).
Esta institucionalización, será la base de una serie de debates sobre la forma definitiva que
adquirirá la Encomienda que toma el nombre Encomienda Clásica, que será la que en
definitiva se establezca en casi toda la América indiana.
Se estableció que debía ser Perpetua; trasladándose la obligación tributaria (que es el objeto
de la Encomienda) de los antiguos señores al rey, y de éste al encomendero, debiendo
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pagar éstos últimos el quinto real a la Corona; se les negó a los encomenderos facultades
jurisdiccionales sobre los indígenas; y quedaron exceptuados algunos indígenas.
Jurídicamente, se le define como un “merced”, esto es, una graciosa concesión real. Aunque
haya derecho a heredar la encomienda (en definitiva se establece por dos o más vidas),
siempre se considera que el derecho del adquirente nace de la merced real y no de la
sucesión por causa de muerte. Esta merced sólo puede ser otorgada por el Rey o aquellos
en que él hubiese delegado dicha facultad, correspondiendo esta merced a los “beneméritos
de Indias”, entendiéndose por éstos a quienes han realizado algún hecho digno de premio
como un descubrimiento, conquista, poblamiento, acción militar heroica, desembolsos
cuantiosos, etc.; pudiendo pasar estos “méritos” a sus descendientes. Las encomiendas
favorecían a personas naturales y legas (seglares) nunca a personas jurídicas o la Iglesia.
Finalmente, la cesión que era por dos vidas: la del encomendero y su sucesor, transcurridas
las cuales se produce la “reversión”, esto es, vuelven los indios a estar “en cabeza del rey”
quien podrá encomendarlos o no a su arbitrio.
Se mantienen las obligaciones del encomendero de proteger y evangelizar a los indios
encomendados, y respecto de la Corona de defender la tierra y habitarla; y se solemniza
mediante un homenaje o juramento del encomendero al rey antes de tomar posesión de la
misma.
Sin perjuicio de lo ya señalado, y dentro del marco ya referido para la institución, los cierto es
que no todos los indígenas de América estaban en condiciones de trabajar por si mismos y
de poder satisfacer el tributo que se había establecido.
En Chile la Encomienda comienza con Pedro de Valdivia quien hará dos repartimientos de
indios: en 1542 y 1547. Toda Encomienda era otorgada y quitada por el gobernador en
nombre del rey. Los indios prestaban servicio personal, particularmente en las minas, y
eventualmente tributaban. De cada 1000, cien debían destinarse a los lavaderos de oro y los
otros novecientos a labores de agricultura. Aunque no hubo como en el caso mexicano una
reglamentación general se limitaron las demoras (temporadas) para las labores mineras, las
jornadas de trabajo y días de guardar, y el peso que podía cargar cada indio. Por su parte el
encomendero debía prestar servicio militar, avecindarse y evangelizar al indio.
La primera reglamentación de la Encomienda que se produjo en Chile, data de 1558 y se les
conoce como Tasa de Santillán.
Hernando de Santillán se dio cuenta que lo único que podían ofrecer los indígenas por su
estado de desarrollo a los españoles era su trabajo. El servicio personal reemplazaría al
tributo, el que fue limitado a mitas o turnos, conforme a las cuales sólo la quinta o sexta parte
de los indios de cada Encomienda trabajarían y ello por períodos de variaban de 2 a 4
meses, según la labor que desempeñaran. Los caciques debían vigilar el cumplimiento de
estas normas. Sólo podrían trabajar los indios durante ciertas temporadas mineras (desde el
1° de diciembre hasta fines de julio) y mientras estaban en ella debía dárseles vivienda y
comida; por cada 10 indios debía ir una india para cocinarles y dos pinches de cocina.
Quedaban exentos del trabajo minero los menores de 18 años y las mujeres. No les
correspondería una mita minera sino cada 5 o 6 años.
Uno de los aspectos más característicos de la Tasa de Santillán es un remuneración que se
asigna a los indígenas, a los que debía darse la sexta parte –el sesmo- de la producción de
oro (en un comienzo no se explotó la plata en Chile), que debía separarse después de
“quintado” (el pago del quinto real) por los oficiales reales. Este sesmo no era administrado
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por los indios dado su carácter de incapaces relativos, sino por una comisión de notables
integradas por un representante del Cabildo, de Justicia Mayor, etc. Se les encargaba su
inversión en objetos útiles para los indios y, sobre todo en ganado, de cuya multiplicación
debía darse cuenta periódica. Este sistema resultó extremadamente beneficioso para los
indígenas que llegaron a ser dueños de grandes rebaños. Lo producido se prestaba a censo,
lo que posibilitaba que los dineros no quedaran ociosos y ganaran intereses.
Este sistema de encomienda fue atacado por la Iglesia porque importaba un servicio
personal, y se intentó su reemplazo en 1580 por la llamada Tasa de Gamboa que sustituía el
trabajo por un tributo, pero fracasó, y se volvió al sistema anterior.
Más adelante se intentó una regulación en 1620 con la dictación de la llamada Tasa de
Esquilache que formalmente prohibe el servicio personal, pero que en el hecho lo acepta,
situación que se mantendrá con la dictación en 1635 de la Tasa de Laso de la Vega.
La Encomienda a partir de este momento sufriría una decadencia paulatina en Chile en
razón de la desaparición de los indígenas, no por su muerte, sino por su mestizaje, con lo
que las Encomiendas cada vez más raquíticas desaparecerán ya hacia la primera década
del siglo XVIII. A finales de ese último siglo Ambrosio O’Higgins las aboliría definitivamente.
5.6. Repartimientos de TrabajadoresAunque no es una institución que afectara solo a los indígenas (ya que podía referirse a
españoles, mestizos, negros y mulatos) se trata aquí porque se utilizó primordialmente con
los naturales.
Su punto de partida fue una Real Cédula de 1549 que prohibió el servicio personal, que
había subsistido (y lo seguiría haciendo al menos en los territorios más alejados como Chile)
a pesar sobre las normas referidas a la Encomienda Tributaria.
La idea de fondo era que todo súbdito –español, indio, mestizo o mulato- debía trabajar,
pero libremente. Los indios que tuvieran medios de producción –tierras o herramientas- o
particulares habilidades debían utilizarlas trabajando por sí mismos o para sus comunidades;
los que carecieran de esas facilidades debían laborar para los españoles por un salario en
tareas urbanas o rurales. Los ociosos cualquiera fuera su origen debían ser compelidos a
trabajar, lo que dio pie a los llamados repartimientos, que nada tienen que ver con las
Encomiendas.
Los Repartimientos consistían en la obligación que pesaba sobre todo individuo desocupado
de concurrir a la plaza de la villa o ciudad en que residía para que las autoridades, sirviendo
como intermediarias, lo conectaran con quienes necesitaran la mano de obra. Estas
autoridades debían velar por un salario justo a cambio del trabajo.
La Corona por medio de una Real Instrucción de 1601, incorporada en la Recopilación más
tarde, hizo general el sistema. Partiendo de la base que los indios eran personas libres, pero
al mismo tiempo no eran afectos al trabajo, por lo menos para los parámetros europeos de
ese tiempo, intenta conciliar ambos extremos. Se reguló el sistema para impedir abusos, y
se establecen a favor de obras que miran al bien común, y más adelante, por Real Cédula
de 1609, se establecen los salarios, alimentación, horarios, asistencia a los enfermos, etc.
5.7. Instituciones prehispánicas subsistentesHubo, como ya se mencionó, algunas instituciones prehispánicas que los españoles
conservaron, si bien alterando algunos aspectos.
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5.7.1. YanaconasTambién llamados anaconas o yanacunas, son una institución prehispánica. Eran servidores
de los incas y de sus casas principales y que tenían funciones bastante diversas: a veces
eran jefes de servicios públicos; en otras eran simples domésticos o labriegos. Era una masa
bastante relevante que quedó sin amos a raíz de la Conquista. Como no tenían caciques no
fueron encomendados y los españoles que los capturaban los ponían a su servicio,
primordialmente en tareas agrícolas. Fue ésta a razón por la que aumentaron, ya que los
indios huidos de los asentamientos mineros pasaron a engrosar este sector donde las
condiciones de vida eran mejores. La Corona por Real Cédula de 1541 insistió en su
carácter de libres. Su estatus quedó finalmente determinado a contar de 1572 cuando, el
Virrey Francisco de Toledo, a partir de una visita al altiplano peruano, reiterando su
condición de hombres libres dispuso sin embargo su adscripción obligatoria a la tierra tal
como los siervos de la España medieval. Entre las obligaciones que asumían sus amos
estaban la de vestirlos, pagar por ellos tributo a la Corona, evangelizarlos y darles una
parcela para su cultivo.
En otras partes de América el sentido de la voz yanacona fue diferente. En Chile, por
ejemplo, yanacona implica un indio desarraigado de su naturaleza: por ejemplo, los
esclavos, los encomendados trasladados a estancias de sus encomenderos, los “huarpes”
traídos desde San Juan o San Luis, los “boliches”, etc.
5.7.2. La MitaEs también una institución prehispánica consistente en un sistema de trabajo obligatorio por
turnos, sobre todo para obras públicas. Se le encuentra tanto entre los incas como entre los
aztecas, donde recibe el nombre de “cuatequil”, no siendo extraña a otras culturas influidas
por aquellas. Los españoles se valieron de estas formas de trabajo por considerarse justos y
útiles. La regulación de algunas encomiendas adoptó bastante de mita, por ejemplo la de
Santillán que ya vimos. Hubo mitas de distintas clases: por ejemplo para servicio doméstico,
agrícola, pastoril y minero. Una disposición de 1609 declaró la subsistencia de las mitas para
las “chacras, estancias y otras labores y ministerios públicos” dando como fundamento que
no solo interesaba a los españoles el adelantamiento de la tierra sino también a los mismos
indios. Esta disposición fue recogida en la Recopilación. Los salarios que se pagaran a los
indígenas debían concertarse con ellos mismos, y si los que pretendieran fueran
excesivamente altos, la justicia debía regularlos.
La Mita, a diferencia de la Encomienda, se presenta como una institución que favorecía a la
mayor parte de los españoles correspondiendo entre la quinta y la séptima parte de los
indios de cada pueblo a turnos para distintos objetos. Las personas interesadas en gozar de
una mita solicitaban al virrey el número de mitayos que le parecía para su estancia, obraje o
lo que fuese.
La autoridades indianas siempre se encontraron en al incertidumbre sobre la procedencia de
estas mitas. Se le reguló en Nueva España, normas que fueron luego adoptadas en Perú.
Sólo procedía por disposición de virrey, la Audiencia o el Juzgado de Indios. Debía pagarse
al indígena en sus manos en presencia del escribano o justicia del lugar.
Sin perjuicio de estas normas protectoras desgraciadamente la institución se prestó para
abusos en las comarcas con explotaciones mineras intensivas como Potosí en Charcas.
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5.8. La Esclavitud de los IndígenasComo ya hemos visto, a pesar de un primer tiempo en que subsistieron dudas acerca de la
situación de los indígenas; ya a contar de las normas establecidas por la Junta de Burgos de
1512, se impuso la idea de que sólo podía producirse su esclavitud por justas causas, tal
como se dispone, se debe informar a los naturales de su nueva situación por medio del
Requerimiento de Palacios Rubio.
La ya citada Real Provisión de Granada de 1526 permitía la esclavitud de los indios, además
de por inobediencia, cuando impidieran que los clérigos les predicaran “o defendiendo con
mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni de los otros metales que se
hallasen”.
En 1541, un año antes de las Leyes Nuevas, se prohibió a los españoles la adquisición de
los llamados “esclavos de usanza” y “de rescate”, que eran los esclavos de los indios o
vendidos por los indios. El 21 de mayo de 1542 se declara la libertad de los indios por punto
general, norma que se incorporó a las Leyes Nuevas de ese año. Serán éstas las que
establezcan de una manera prácticamente definitiva la abolición de la esclavitud india, la que
no procedería ni por guerra, rebelión o rescate (compra), ya que los indígenas son hombres
libres vasallos de la Corona castellana.
Como excepción hay algunos casos de esclavitud. Uno guarda relación con los “pijaos” de
Popayán, que eran antropófagos. Lo mismo ocurrió con los “mindanaos” por su conversión al
islamismo.
El caso de Chile muestra con claridad el proceso de incertidumbre que embargaba a la
Corona a la hora de decidirse por la esclavitud de los indios. El feroz alzamiento de 1598,
que implicó la muerte del Gobernador Martín García Oñez de Loyola y la destrucción de
todas las ciudades de Chile desde Concepción hasta Valdivia, fue mirado con horror por
todos los habitantes del Reino de Chile. Se pensó que era indispensable un castigo ejemplar
a estos aborígenes que se habían sometido primeramente alzándose con posterioridad.
Consultadas diversas autoridades en Lima dieron su parecer favorable a hacer esclavos a
estos alzados.
Por Real Cédula de 1608 Felipe III dispuso que se les hiciese la guerra abierta y se tomase
por esclavos a los indios mayores de 10 años y medio y a las indias mayores de nueve años
y medio cogidos en la guerra por militares, indios amigos, y los que actuasen en la
pacificación de la tierra. El fundamento era el haberse sometido estos indios a la Iglesia
negando luego obediencia tanto a ella como a la Corona sin causa legítima, cometiendo toda
clase de tropelías. Los menores de esa edad serían puestos en casas honestas de
españoles para su evangelización. A éstos se les llamó esclavos de servidumbre, si bien su
pérdida de libertad era momentánea, pues su condición duraba hasta los 20 años.
Recibida la Cédula en Chile, el Gobernador Alonso García Ramón se negó a promulgarla.
Más habiendo fallecido al poco tiempo, su sucesor el Gobernador interino, oidor Luis Merlo
de la Fuente, si la puso en vigor. Con ello comenzó una verdadera cacería de indios a los
que se esclavizaba, siendo la mayor parte de los capturados enviados a Lima donde se les
vendía.
Un sacerdote jesuita, Luis de Valdivia, convenció al Virrey Marqués de Montesclaros que se
prefiriese la prédica a la guerra ofensiva, y sólo hacer la defensiva. Este Virrey por carta de
1612, suspendió la esclavitud y la guerra ofensiva, que pasó a ser defensiva.
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Sin embargo, debido al fracaso de la prédica, incluso hubo un martirio de sacerdotes en
Elicura, Felipe IV volvió a expedir una nueva Real Cédula en 1625, por la que se reitera la
guerra ofensiva y la esclavitud.
El Gobernador Luis Fernández de Córdova dio por terminada la guerra defensiva,
iniciándose la ofensiva. Varios Parlamentos celebrados con los indios significaron treguas en
las acciones militares, las que no tuvieron carácter definitivo.
Con el paso de los años, se comenzaron a alzar diversas voces en contra de la esclavitud,
que implicaron consultas por parte de la Corona, incluso a Roma, hasta que por Real Cédula
de 1674 se prohibió la esclavitud de los indios prisioneros de guerra, de los de servidumbre y
de usanza, debiéndose poner en libertad a los cautivos.
El Gobernador Juan Henríquez cumple la Cédula en cuanto a prohibir que se tome esclavos
a los indios que se apresasen a futuro. Respecto de los ya esclavizados, suspende la
disposición real sugiriendo que permaneciesen en depósito. Después de diversos avatares,
finalmente por Real Cédula de 1686 se permitió el mantenimiento de los indios en depósito,
debiendo pagárseles sus servicios. El depósito terminó en 1703.
6. ESTATUTO JURIDICO DE LOS ESPAÑOLES, MESTIZOS Y NEGROS
6.1. Los EspañolesCuando hablamos de españoles nos estamos refiriendo tanto a los nacidos en la Península
Ibérica como en las Indias, llamados estos últimos criollos. Más se atendía al predominio de
las características de blanco y a la común estimación que a la pureza genética que, por lo
demás, era imposible de demostrar en esa época. Muchos de los que pasaban por blancos,
eran realmente mestizos. En los libros de bautismo, los sacerdotes solían calificar, según la
apariencia, la calidad de español o indio de la criatura que cristianizaban.
6.1.1. Deberes de los EspañolesLas obligaciones de los Españoles, que son extensibles a todo súbdito sin importar su
origen, frente a la Corona datan de la Edad Media y son las de fidelidad, consejo y auxilio,
dividiéndose esta última en auxilio militar y económico.
a) FidelidadTodo el sistema político de las Indias está basado en la fidelidad respecto del Monarca. Este
sistema considera que el origen del poder se encuentra en Dios, quien lo ha otorgado al
pueblo y éste al rey.
Una manifestación externa de fidelidad al monarca era el pleito-homenaje que en la época
de la Conquista hacían los caudillos como Pedro de Valdivia, quien lo practicó cuando fue
designado Gobernador de Chile. A él se refiere también Solórzano al tratar de las
Encomiendas, señalando que era obligación del encomendero practicar un juramento u
homenaje al monarca en que “le prometa y jure fidelidad, especial servicio y vasallaje por
esta merced”.
También guarda relación con esta obligación la corriente práctica que había en Indias de la
jura del rey, que daba lugar a una cantidad de festejos en que las autoridades y el pueblo
demostraban su adhesión irrestricta al nuevo monarca.
Particular fidelidad debían mostrar al monarca los obispos, a quienes se exigía un juramento
sobre el que trata la Recopilación. El obispo debía prometer respeto a los derechos del rey
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en materia eclesiástica, no vulnerar su intervención en los diezmos y, en general, no
menoscabar el Patronato regio.
b) ConsejoEs la famosa obligación de “consilium” que se halla presente en la Edad Media y que en
Castilla se materializaba mediante la participación de los diversos estamentos en las Cortes.
Estos hacían, presente ahí al monarca, sus peticiones y oían las solicitudes de auxilio
económico y militar que, a su vez, el rey les planteaba. Como en Indias no había Cortes, el
consejo se le daba al monarca a través de la correspondencia. La libertad para comunicarse
con el rey y sus representantes era irrestricta y uno de los delitos más graves que podía
cometer una autoridad en Indias era retener o abrir la correspondencia. Quienes lo hicieron,
como Nuño de Guzmán y la Primera Audiencia de México o Francisco de Meneses en Chile,
fueron castigados con gran severidad.
Mediante este sistema la Corona podía estar informada de los que ocurría realmente en
Indias y de lo que eran las aspiraciones de sus súbditos. Todas estas cartas debían ser
leídas consecutivamente en el Consejo de Indias, según una Ordenanza dada al efecto por
Felipe II.
Al mismo fin tendían las peticiones de los Procuradores de las ciudades. El Procurador
encarnaba particularmente los intereses de los vecinos y formulaba representaciones tanto a
las autoridades indianas como a las metropolitanas en provecho de sus representados. A
veces se mandaban representantes a España para gestionar peticiones de singular interés.
c) AuxilioCorresponde al “auxilium” de la época medieval que el rey pedía a los estamentos en las
Cortes y que podía referirse a socorro militar (que en la Reconquista tenía singular
importancia) o al socorro económico. Ambos auxilios se dieron en Indias, claro está que sin
Cortes, que no existían ahí.
1.- Auxilio MilitarEsta obligación tiene larga tradición en España, a tal punto que ya existía en tiempo de los
visigodos. Con cuanta mayor razón se hizo relevante durante la Reconquista en que la lucha
contra los musulmanes arreciaba. Los títulos 19 y 23 de la Partida Segunda afirman con
claridad esta obligación. El mismo sistema se transplantará a las Indias. En La Española
aparece esta obligación, pero no se le reguló debidamente. Sí lo hará en Nueva España
Hernán Cortés por disposición de 20 de marzo de 1524, quien hace obligatorio el servicio
militar para todos los españoles, pero cargando con mayores deberes a quienes recibían
Encomiendas y, de entre éstos, a los que mayor número de indios disfrutaban. Una Real
Cédula de 1540, dirigida a Santo Domingo, pero que pasará a regir en todas las Indias al
incorporarse a la Recopilación, preceptuaba que “los vecinos de esa ciudad tengan en sus
casas las armas necesarias para semejantes tiempos y los que pudieren, tengan caballos,
de manera que en todo tiempo estén lo más bien apercibidos que se pueda para cualquier
cosa que se ofrezca: y para que esto se continúe haréis alarde tres veces al año, de cuatro
en cuatro meses para saber la gente y caballos que en esa ciudad hay y qué armas y
aparejo tienen; y de cada alarde que hiciereis enviaréis testimonio signado de escribano
público al nuestro Consejo de Indias.”
En algunas partes de América, donde se asentó con facilidad la dominación española, esta
exigencia fue más bien nominal, y a menudo fue reemplazada por donativos económicos que
101
permitieron la construcción de fuertes o su artillamiento cuales fueron los casos de
Cartagena y Puerto Rico. Pero en otros sitios, donde la lucha fue cruenta o prolongada,
como Chile, el deber de auxilio militar de todos los súbditos y del encomendero en particular
fue muy relevante, al punto que hasta que se estableció el ejército permanente a comienzos
del siglo XVII el peso de la guerra lo llevaron los vecinos del reino.
2.- Auxilio EconómicoPor especial concesión de la Corona, ningún español pagaba “pechos” o impuestos directos,
los que sólo pesaban sobre los indios comunes. Aun hubo grupos indígenas liberados del
pago de tributos como las mujeres (generalmente), los padres de un gran número de hijos,
los caciques y sus primogénitos, y ciertos grupos indígenas como premio.
Los únicos impuestos que pagaban los españoles eran los impuestos indirectos, tales como:
i) La Alcabala: era un impuesto a las compraventas y permutas que Felipe II, por Real
Cédula de 1571, dispuso se aplicara en Indias, empezándose a cobrar a contar de 1591 en
el Virreinato del Perú a razón de 2% sobre el valor del bien que se compraba, vendía o
permutaba.
ii) El Almojarifazgo: el nombre de este tributo deriva de almojarife, encargado del cobro de
impuestos en la Edad Media. Era un impuesto Aduanero que se cobraba sobre las
mercaderías que entraban o salían de un lugar determinado.
En 1543 se cobraba respecto de todas respecto de todas las cosas que se trajesen a Indias
o se llevasen desde allí. Una disposición de septiembre de ese año ordenó que a la salida de
las mercaderías desde Sevilla se pagase el 2% y que el 5% se pagara al ingresar los bienes
a las Indias. En 1566 el impuesto de salida subió a un 5% y el de entrada a un 10% que,
desde 1568, se pagaba conforme el valor que las mercaderías tuviesen en Indias (que, por
cierto, era mayor que el que tenían en España) y el mismo año se aclaró que debía cobrarse
el impuesto por tramos dentro de las Indias con un cobro de salida de 2,5% y un 5% por la
entrada, lo que para las partes alejadas del Imperio, como era Chile encarecía enormemente
el valor de las mercaderías.
iii) El Quinto Real: es un impuesto cuyo sentido último era el reconocimiento de la soberanía
real. Se cobraba respecto de los botines en las empresas de Conquista y luego se extendió
a la producción de oro y plata. En un comienzo era de un 20% del valor del botín o de la
producción de oro y plata. Sin embargo con el paso del tiempo su valor se fue reduciendo.
iv) Papel Sellado: en forma indirecta gravaba a los súbditos la exigencia, introducida por
Real Cédula de 1638, de que los documentos oficiales presentados ante los tribunales,
escrituras y diversos instrumentos públicos debieran constar en papel sellado oficial
extendido por la Corona.
Existieron otros impuestos y estancos o monopolios que favorecían a la Corona como el
tabaco, naipes o azogue.
6.1.2. Derechos de los Españoles.Los que pasamos a referir se pueden aplicar a los otros grupos de las Indias. En el fondo
todos estos derechos no son sino la proyección de las libertades y exenciones que por
diversas circunstancias habían ido obteniendo los peninsulares desde los lejanos tiempos de
la Edad Media. Los conquistadores y quienes los siguieron, después, transplantaron a las
tierras del Nuevo Mundo su modo de vivir y lo desarrollaron ahí en los siglos XVI y XVII. Con
los Borbones hay un decaimiento en muchas libertades en razón del fuerte absolutismo
102
impuesto por estos monarcas. Hubo sin duda, mucha mayor libertad en Indias durante el
gobierno de los Austria que en el de la dinastía que le siguió.
a) Derecho a un Buen GobiernoEllo implica que ninguna autoridad en Indias se podía salir de los causes que le estaban
señalados por la ley y la costumbre. Cuando alguno lo hizo, la réplica popular no se hizo
esperar al grito de ¡Viva el rey, muera el mal gobierno!
Incluso en alguna oportunidad se consideró legítimo el “tiranicidio”, como cuando Francisco
Pizarro, acusado de tirano, fue asesinado.
b) Derecho a una Ley JustaLa suplicación de la Ley Injusta que ya aparece insinuada en las Partidas, se perfila con
mayor nitidez en las Cortes de Burgos de 1379 y Briviesca de 1387. Si la norma que dictara
el monarca fuera en contra de los derechos de los súbditos, se le podía suspender y suplicar
su enmienda o derogación. Este sistema tuvo particular trascendencia en Indias donde, por
las distancias que separaban al gobierno central de sus gobernados, podían darse
diferencias de consideración. Por ello es que podía adolecer la ley de los vicios de obrepción
(desinformación) o subrepción (información torcida) o bien podía producir la ley escándalo
conocido o daño irreparable, todo lo que daba mérito para su suspensión y suplicación. De
allí vendrá la celebre fórmula “se obedece pero no se cumple”.
En todo caso las normas dictadas a favor de los indios debían cumplirse aunque estuviere
pendiente la suplicación.
c) Derecho a Petición Dado a que el sistema jurídico indiano está constituido primordialmente con base en
mercedes que se solicitaban a la Corona, el derecho de petición, tanto a nivel personal como
colectivo, estaba muy desarrollado. Un título completo del Libro segundo de la Recopilación
trataba de cómo debían practicarse “las informaciones y pareceres de servicios” del
solicitante de una merced.
En las ciudades los Procuradores de ellas eran los encargados particularmente de hacer
peticiones de interés común, las que se formulaban ante virreyes, gobernadores, el mismo
rey o cualesquiera otra autoridades.
d) Derecho a la Libertad PersonalHay una cantidad de normas que privilegian la libertad de las personas. Así, los alcaides
debían llevar un libro en que registraran a los detenidos, los que debían ser puestos a
disposición del tribunal en un plazo rápido. También contribuía a la libertad de las personas
la visita de cárceles, que debían hacerla semanalmente y a la Audiencia toda en vísperas de
festividades importantes. La “fianza de de cárcel segura” o “fianza de la haz” significaba que
quien asegurara con fianza competente su comparecencia ante el tribunal, debía ser
entretanto dejado en libertad. Los protocolos de escribanos indianos están llenos de
escrituras de fianzas de la haz, lo que demuestra su extensiva utilización.
e) Derecho a la DefensaCada persona podía reclamar de los derechos que le habían sido violados ante los tribunales
de justicia. Como el sistema que existía era el de prevención, normalmente había un crecido
número de tribunales ante los cuales se podía llevar el conocimiento de un juicio. Si bien la
justicia era cara ya que había que pagar innumerables derechos, no es menos cierto que
para las personas de escasos recursos existía el beneficio de pobreza que les permitía
litigar, aun defendido por el abogado y procurador de pobres.
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f) Inviolabilidad de Domicilio y CorrespondenciaDesde las Partidas se encuentra garantizada la inviolabilidad del Domicilio, lo que pasa a las
Indias. Ningún domicilio podía ser violado sin autorización de la autoridad competente.
En cuanto la Correspondencia, ya se vio que era resguardada particularmente por la Corona,
constituyendo uno de los delitos más graves su violación.
g) Libertad de MovimientoPermitía el libre desplazamiento por los dominios de la Corona castellana. Sin embargo se
establecieron diversas limitaciones. En la época de la Conquista no se podía iniciar
expedición de descubrimiento, conquista o poblamiento sin Licencia real. Para resguardarse
de la evasión de impuestos, la Corona exigía a los que quisieran pasar de una provincia a
otra que recabaran de los oficiales reales un certificado de no adeudar sumas al fisco, etc.
Intentando la Corona que los habitantes de Indias permanecieran en ellas exigía licencia
para pasar a España en que se debía “declarar las causas y negocios a que vinieren los
pasajeros y si es para volver o quedarse o compelidos a hacer vida con sus mujeres o
llevarlas o por algún delito o el que es mercader y viniere a emplear, todo con mucha
distinción”. Con el absolutismo borbónico, a partir del siglo XVIII, se procuró que la autoridad
estuviera interiorizada de los desplazamientos de los súbditos, con lo que las limitaciones
antedichas se exageraron y tendieron a ampliarse.
6.1.3. Garantías del cumplimiento de los DerechosHabía varios mecanismos para que los referidos derechos no fueran ilusorios.
a) Juicio de ResidenciaToda autoridad indiana –desde la más alta, como los virreyes u oidores, hasta la más
modesta, como un teniente corregidor- debía ser sometida al término de sus funciones a un
Juicio de Residencia, cuyo objeto era recibir todas las quejas de los súbditos por presuntos
incumplimientos de las normas imperantes. Toda autoridad tenía en mente que al final de su
desempeño sería sometida a este juicio, lo que lo prevenía de malas actuaciones.
b) VisitasImplicaban una inspección pública o secreta al desempeño de ciertas autoridades para
detectar el grado de cumplimiento de sus funciones. En caso de ser éstas deficientes, se le
podía reconvenir o aun suspender.
c) Sistema de frenos y contrapesos.La Corona distribuía en tal forma las competencias de las diversas autoridades que impedía
con ello el desempeño despótico de cualquiera de ellas.
d) Correspondencia.Con el Monarca siempre estaba abierta, lo que permitía hacer peticiones que se estimaran
pertinentes y las denuncias por malos procederes.
e) Medidas de Probidad Administrativa.Fianzas, declaraciones juradas de patrimonios, prohibiciones de adquirir ciertos bienes, de
realizar ciertas actividades y de contraer matrimonio (tanto los empleados de la
administración pública como sus hijos), distanciamiento respecto de los gobernados y tantas
más, eran verdaderas garantías de un buen desempeño.
f) Apelaciones en materia de Gobierno.Permitieron que quien se viera afectado por alguna determinación arbitraria de virreyes o
gobernadores pudieran reclamar de ella ante la Audiencia.
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g) Juicios Criminales.Si la actuación de las autoridades rayara en el crimen, podía iniciarse acción criminal en su
contra.
6.2. Los Mestizos.La falta de mujeres españolas en los primeros tiempos de la Conquista fomentó el
entrecruzamiento entre los españoles e indígenas. Además de carecer los hispanos de
sentimientos racistas –tenían una larga experiencia de convivencia, con musulmanes y
judíos- se daba la circunstancia de que las indígenas, por su parte, no tenían los mismos
tabúes de inhibición sexual de los occidentales, de modo que no fue difícil que se
estableciera un puente entre ambos grupos. Ello explica que la mayor parte de los
conquistadores hayan dejado mestizos como Diego de Almagro, Francisco Pizarro,
Francisco de Aguirre, y tantos otros. La vinculación de los españoles y las indias se dio a
través de dos tipos de unión: uno esporádico, que no implicaba vida de familia entre el
conquistador y la aborigen y otro, que sí la implicaba. Este último podía ser a su vez
proveniente de un matrimonio o de una unión libre de solteros llamada barraganía.
Según fue la calidad de la unión entre el español y la india fue también la calidad del mestizo
originado. Los provenientes de una unión estable (incluso los hijos de barraganes) tuvieron
un estatuto similar a los españoles y los criollos. Se educaban al estilo español, hablaban
como españoles, tenían valores españoles, vestían a la española: en fin, fueron
considerados españoles. Por ello es que no hubo inconvenientes en que heredaran sus
Encomiendas, fueran corregidores, gobernadores, etc.
En cambio, los provenientes de una unión inestable carecieron de familia –no la tuvieron ni
india ni española- y desde la perspectiva sociológica resultaron personas psíquicamente
inestables, que no encajaban bien ni entre los indios (a los que muchas veces despreciaban)
ni entre los españoles (que a su vez, los miraban despectivamente). Tampoco era fácil para
estos mestizos captar la cultura y esquemas mentales de los españoles, siendo laboralmente
un grupo difícil de manejar. Gustaban del vagabundaje (origen de los peones del siglo XIX y
primera mitad del siglo XX), que tanto y tan infructuosamente combatieron las leyes indianas.
Por su mala fama, surgieron diversas restricciones que les afectaban: se prohibió su
ordenación, que finalmente terminó afectando a los ilegítimos, salvo dispensa; tampoco
podían ser escribanos públicos, también los afectaba sólo si eran ilegítimos; tampoco podían
ser protectores de indios o vivir en pueblos de indios, pues solían ser crueles con ellos, pero
esto también sólo afectaba a los ilegítimos; y tampoco podían ser soldados, pero esto
raramente se cumplió.
En la actividad minera por otra parte, dada la prohibición de que los indios fueran usados en
explotaciones de este tipo, salvo en la zona de La Serena, la mayor parte de la mano de
obra en dichos establecimientos, debido a al escasez de negros en Chile fue la mestiza.
Debido a su carácter inestable como mano de obra algunas veces a petición de los dueños
de las minas se establecieran por los corregidores, leyes secas y la prohibición de salir de
las faenas, pero también hubieron medidas destinadas atraer a los trabajadores como eran
la “dobla”, que era la autorización dada a un trabajador para que en un tiempo determinado
(una noche, un fin de semana o lo que se pactara) entrara en la mina y sacara todo el metal
que pudiese, lo que sería suyo.
En la actividad agrícola-ganadera fue corriente que los estancieros asignaran a mestizos
(que a veces eran hijos ilegítimos suyos o parientes) ciertas tierras excéntricas para que lasa
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cuidaran, dándoseles autorización para que las explotaran. Al principio esta persona era
precarista, pero con el paso del tiempo la tendencia fue a hacerlo hereditario. También era
corriente que los estancieros tuvieran dentro de las estancias gentes a las que arrendaban
retazos de tierras, a cambio de colaborar en faenas dentro de estancia, como la trilla,
siembra, rodeo, a los que se llamaba inquilinos. Finalmente el término precarista se
confundió con el de inquilino, término que sobrevivió en el tiempo hasta la segunda mitad del
siglo XX.
6.3. Los NegrosConstituyen una mano de obra que fue traída a América con el objeto de evitar trabajo a los
indios.
En un comienzo Carlos I dio autorizaciones por un cierto tiempo el ingreso de determinado
número de negros, cuyas calidades se determinaban, éstos debían ser cristianos. Desde
1526 se dispuso que los que vinieran a Indias no debían ser los llamados “ladinos”, que eran
los que ya habían habitado Europa, en razón de que se suponía habrían adquirido malas
costumbres. En cambio, se esperaba que los “bozales”, recién venidos de Africa, tuvieran
mejor disposición.
Durante el siglo XVII los abastecedores del mercado indiano eran comerciantes holandeses,
en el siglo que siguió serían los franceses e ingleses.
Tiempo después, cuando España adquirió en 1778 la Islas Fernando Poo y Annobón, se
permitió la libre traída de esclavos.
Aunque por regla general se consideraba el tráfico de esclavos como algo totalmente
legítimo, hubo algunas voces que la combatieron: entre ellas las de fray Tomás de Mercado
(1569), dominico residente en Nueva España, y el jesuita Alonso de Sandoval (1647), que
defiende vehementemente a los negros de la explotación de que eran objeto.
Jurídicamente el negro tiene una doble concepción: desde cierto punto de vista es una cosa,
un semoviente que puede venderse, empeñarse y, en general, ser objeto de todo acto
jurídico.
Pero por otra parte, se le considera ser humano; por tanto, tiene algunos derechos: puede
tener un peculio; pueden comprar su libertad; tienen derecho a un bien trato –podían
denunciar al amo que actuara con sevicia-; tienen derecho al pudor; tenían derecho a la
unidad familiar; se establece la obligación del amo de proporcionarles alimentos, no sólo al
esclavo, sino que a su familia; prohibición de dar libertad a los esclavos mayores de 50 años,
salvo que se les fije una pensión vitalicia; se limita su jornada de trabajo; condiciones de
habitación; se establecía libertad de matrimonio; se designaba al Procurador de la ciudad
como Protector de esclavos; la labor que se asignara a los esclavos debía guardar relación
con su edad, sexo y robustez; sólo podían trabajar los negros entre 17 y 60 años de edad;
los esclavos destinados al servicio doméstico reciben un salario de dos pesos anuales; los
días festivos debía permitirse descanso a los esclavos; sus enfermedades y funerales
debían ser costeados por sus amos y, los dueños de los esclavos debían hacer anualmente
una manifestación ante los tribunales ordinarios, de los esclavos que poseían, y si
desaparecía alguno, porqué.
En el siglo XVIII, en que hay una marcada tendencia humanitaria y filantrópica, hubo
preocupación por los esclavos, la que a la larga, va a concluir con la abolición de la
institución en el siglo siguiente. Una Real Orden de 1784, prohibió que se marcara en el
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rostro o en la espalda a los negros esclavos que se traían a las Indias “usando desde ahora
otros medios los ministros de la Real Hacienda para impedir su introducción fraudulenta sin
valerse del violento de la marca como opuesto a la humanidad”.
El negro libre debía tributar un marco de plata anual, lo que tenía numerosas excepciones en
razón de la pobreza, edad y otros.
Hay una clara tendencia (cuyos rastros pueden remontarse a Roma) a favorecer la libertad, y
al respecto se establecía que los españoles que hubieran tenido hijos con esclavas podían
comprarlos para darles la libertad, en lo que debían ser preferidos a otro comprador. Las
causas sobre libertad debían ser vistas por la Audiencia, por disposición de 1540
incorporada a la Recopilación.
7. Gobierno, Justicia, Guerra y Hacienda: Autoridades Metropolitanas
7.1. Las ramas de la Administración Pública HispanoindianaHay que dejar constancia desde un comienzo que el sistema político indiano difiere mucho
de lo que hoy conocemos. Estamos acostumbrados a una separación más o menos tajante
de los poderes: ciertas facultades corresponden al Ejecutivo, otras al Legislativo y otras al
Judicial. Ello se produjo fundamentalmente por la influencia que ejerció la Ilustración en
Europa y en las emergentes naciones hispanoamericanas en el siglo XVIII. Durante el
periodo indiano, en cambio no había tal separación de poderes.
No es que se ignorara la existencia de funciones diferentes para los diversos órganos. Se
conceptualizaban con bastante claridad desde el siglo XVI las funciones de gobierno,
justicia, guerra y hacienda, que eran los cuatro ramos de la administración pública. Incluso
dentro del gobierno se distinguía entre gobierno temporal y espiritual; y aun dentro de lo
temporal, lo que podría denominarse Alta Policía (Administración Política) y la Baja Policía
(Administración Urbana), terminología que se usa mucho en el siglo XVIII.
Las funciones de Gobierno corresponden a lo que hoy podríamos denominar Administración
General del Estado, cuyo fin primordial era mantener a los pueblos en paz y justicia. Para
ello, había que preocuparse de que se diera a cada “república o comunidad”, la de
españoles e indios, lo suyo. Ello implicaba crear los ambientes adecuados para que cada
grupo pudiera desarrollarse dentro de los principios del Bien Común. Por eso es que
respecto a los españoles, debía mantenerse el orden, evitar los sobresaltos, mantener una
cierta moralidad pública, promover la educación, facilitar las extracciones productivas, velar
por la existencia de mano de obra adecuada, etc. En lo tocan te a los indígenas, las
preocupaciones fundamentales de un gobernante eran las de transmitirles la religión
cristiana y, en seguida, insertarlos, dentro de lo posible, en la época que vivían los
españoles, comunicándoles valores europeos como el amor al trabajo, a ciertas modalidades
de vida como habitación, algunos cambios en su trabajo agrícola, minero, etc. Respecto de
ambas “repúblicas”, el gobernante debía de cumplir con las resoluciones judiciales y velar
porque ellas fueran cumplidas.
Las tareas de Justicia, apuntaban principalmente a la resolución de conflictos de
significación jurídica entre partes, si bien había, por influencia de la escolástica, una
tendencia a considerar la justicia ampliamente. Se concebía a la justicia como la voluntad
firme y constante de dar a cada cual lo suyo. Se distinguía entonces, entre justicia
conmutativa, distributiva y legal.
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Justicia Conmutativa era la que se daba entre iguales e implicaba igualdad en los contratos:
consecuentemente el juez debía velar porque en las relaciones entre las partes se
mantuviera esta suerte de igualdad o equilibrio.
Justicia Distributiva consistía en que a cada cual se le diera lo suyo –tanto en cargas como
beneficios- de acuerdo a su mérito y calidad; por ejemplo, que a los conquistadores se les
premiara adecuadamente, que los impuestos no fueran abusivos; allí intervenían los jueces
cuando se producían conflictos haciéndose litigiosa la cuestión.
Justicia Legal, implicaba las obligaciones del súbdito para con la Corona: lo que este debía
dar en pro del Bien Común. A este tipo de justicia corresponde la que ponían en ejercicio los
oficiales reales para el cobro de tributos.
Las funciones de Guerra guardaban relación con lo tocante al ejército y milicias. No sólo
cubrían lo puramente bélico o ejercicio de las armas, sino lo relativo a la administración de la
justicia en el fuero militar.
Las funciones de la Real Hacienda se refieren a la recepción de impuestos, conservación de
los fondos reales y su adecuada inversión. Alrededor de ello se teje una importante
estructura administrativa, uno de cuyos principales rubros era la rendición de cuentas.
Si bien la Corona tenía discriminados con bastante claridad estos cuatro ramos, entregaba
su ejercicio a unos mismos titulares; predominando ciertas funciones en cada autoridad,
como las Reales Audiencias son, primordialmente, órganos de administración de justicia. En
terminología moderna, se ha dado a este modo de actuar de la Corona el nombre de
“sistema de frenos y contrapesos”, con lo que se quiere evitar que ninguna autoridad se
excediera en sus funciones y que de algún modo unas controlen a las otras, y todas entre sí.
7.2. El ReyHabiendo sido donadas por el Papa a los reyes de Castilla las tierras e islas de la “Mar
Océana”, tenían éstos sobre ellas derecho dominical. Pero no se trataba, como ya se ha
visto, de un derecho privado, sino de un dominio de carácter público. Los reyes ejercían su
soberanía en estas tierras. Como soberanos, constituyen la cabeza del gobierno de Indias.
Todo quien fuese rey de Castilla y León lo sería también de las Indias y los habitantes de
éstas, cualquiera que fuese su origen, raza o situación social, eran súbditos del rey y debían
ser protegidos por éste.
El mismo concepto de “pacto” entre rey y súbditos que se había fraguado en España desde
tiempos de San Isidoro de Sevilla y que se había ido enriqueciendo a través del tiempo, se
va a utilizar para explicar y fundamentar las relaciones entre el rey y sus vasallos indianos.
Esta teoría, en resumen, señalaba que Dios otorgaba el poder al pueblo y que éste, a su
vez, lo entregaba al monarca pasando después por sucesión legítima a los sucesivos
descendientes. Surgían, así, obligaciones recíprocas entre el rey y sus súbditos. Esta
concepción pactista se va a mantener el gobierno de los Reyes Católicos, su hija Juana y la
dinastía de los Habsburgo. Los Borbones, no la van a aceptar y se irá debilitando hasta
desaparecer.
Una manifestación de este sistema pactista era la jura del rey, que revestía una particular
solemnidad en las ciudades indianas. Los mismos representantes del monarca, para ser
recibidos en sus respectivos cargos, debían prestar juramento de respetar los privilegios y
fueros de las respectivas ciudades y reinos.
108
Si bien el poder del rey era absoluto, no implicaba ello que pudiera actuar arbitrariamente.
Su desempeño estaba normado tanto por el Derecho Positivo –leyes y costumbres
fundamentalmente- como por el Derecho Natural. Al confundirse éste con la moral, resultaba
que el monarca que incumplía sus deberes cometía pecado con las consecuencias
ultraterrenales que ello conllevaba. Hubo teólogos morales que trataron sobre estas
obligaciones reales.
El rey debía gobernar bien, lo que implicaba su obligación de mantener sus súbditos en paz
y justicia mediante un derecho adecuado, que el propio monarca debía respetar. La Segunda
Partida daba pautas sobre este desempeño regio. Existía, como ya vimos, la posibilidad de
suspender y suplicar una norma injusta.
Tenía además, la obligación de mantener la inalienabilidad de las Indias, esto es, que no
serían separadas de la Corona Castellana; y como veíamos, dado el carácter misional que
tenía la Conquista, debían promover la difusión de la fe católica y, en particular, la
conversión de los indígenas.
7.3. El Real y Supremo Consejo de IndiasLos Austrias potenciaron el sistema de gobierno mediante los Consejos –ya había Consejo
Real en la Baja Edad Media-, los que utilizaron para gobernar determinados lugares a los
que se reconocía individualidad cuanto para manejar materias específicas. De la primera
clase eran el Consejo de Indias, el de Castilla, el de Flandes, etc. De la segunda, el Consejo
de Hacienda, de la Inquisición, etc.
Aunque en un comienzo, como vimos, era confusa la personalidad jurídica de las Indias, que
se confunde con la de Castilla, y por ende no existe un Consejo de Indias, sino que una
“Junta de Indias” dentro del Consejo de Castilla, finalmente el Rey Carlos I lo instala
definitivamente el 1524, siendo su primer presidente fray García de Loaysa, general de los
dominicos, obispo de Osma y futuro cardenal-arzobispo de Sevilla.
No tenía ordenanzas propias, rigiéndose por las del Consejo de Castilla hasta 1585, en que
se dictarán las propias que con algunas modificaciones subsistirían en el tiempo.
Integraba el Consejo un presidente, ocho consejeros letrados, un fiscal, un secretario
(después dos: uno para Nueva España y el otro para Perú), dos relatores (después tres), dos
contadores (después cuatro), un gran chanciller, un teniente de gran chanciller, un
cosmógrafo cronista y un alguacil mayor. Después de 1604 se agregaron, para satisfacer
necesidades militares, dos consejeros de capa y espada. A estos funcionarios se fueron
agregando más con el paso de los años.
Era el Consejo de Indias Real, Universal y Supremo. Real por cuanto asesoraba al monarca
y actuaba con éste. Universal, porque conocía todo tipo de materias, tanto temporales como
espirituales y, además, le estaban sujetos todos los estados y reinos de las Indias. Supremo,
porque por encima suyo no había otro. Solo el Rey está por sobre el Consejo de Indias. Este
era, por lo demás, el segundo en categoría, sólo precedido por el de Castilla.
La dinastía borbónica, que buscaba un gobierno más expedito que el burocrático que el de
los Consejos, sin suprimir al de Indias, le fue restando atribuciones. Un Real Decreto de
1718, secuela de la creación cuatro años antes de la Secretaría de Marina e Indias, lo
reduce a asesor del monarca y Tribunal Supremo de Justicia. Con diversos avatares, y
salvo cortos intervalos, duraría hasta 1834.
109
7.3.1. Funciones de ConsejoEl Consejo operaba de diversas maneras:
a) Sala de GobiernoEran reuniones plenarias en que se oían las relaciones que hacían los secretarios de los
diversos expedientes que llegaban sobre asuntos de gobierno temporal o eclesiástico.
i) Gobierno Temporal. Tenían prioridad en su examen “las cartas de los virreyes,
audiencias y otras personas así públicas como particulares, que de las Indias y de la Casa
de Contratación de Sevilla y otras partes se nos escriben [porque] resultan las mayores
noticias para materia de gobernación”. Se ordenaba que se leyeran, todas y
consecutivamente, como ya vimos, exceptuando sólo aquellas dirigidas personalmente al
Soberano “en sus reales manos”.
Si no se podía resolver directamente la petición, se solicitaba un dictamen de fiscal. Recibido
o no, si el asunto era de fácil despacho, se decidía por votación que se decidía por simple
mayoría. Quienes estaban en desacuerdo podían elaborar sus votos de minoría. Originábase
del voto mayoritario una proposición llamada “consulta” que, era llevada al Rey.
Si el Rey estaba de acuerdo -“como parece” o “está bien esto” u otra parecida, era su
resolución, a que se llamaba Decreto que podía ser escrito de su mano o solo rubricado-, se
pasaban los antecedentes al consejero de turno y éste al personal de secretaría para que
elaborara las Reales Cédulas o Reales Provisiones pertinentes, que eran pasadas por este
consejero al Rey para su firma.
La confirmación de la legislación indiana –ordenanzas de virreyes, ordenanzas de cabildos,
provisiones, etc.- correspondía también a este alto órgano.
De la misma manera, la confirmación de mercedes otorgadas en Indias era de resorte del
Consejo. Los oficios vendibles que habían sido adquiridos en América debían ser sometidos
a confirmación en el plazo de 5 años (seis en el caso de Lima, Charcas, Chile y Manila).
El paso de libros a las Indias era también de atingencia del Consejo tanto por las razones
morales involucradas como por las políticas. Hubo libros prohibidos de pasar a los reinos
indianos en razón de los conflictos políticos que planteaban.
ii) Gobierno Espiritual. El Consejo de Indias en virtud del Real Patronato, del que se
hablará, tenía una serie de atribuciones en relación a la Iglesia. Entre éstas se contaban:
-El Derecho de Presentación, que consistía en el Derecho del Rey de presentar para que se
proveyeran los cargos de arzobispos, obispos, abadías, etc.; en virtud de la bula “Universalis
Ecclesiae” otorgada en 1508 por el Papa Julio II; lo que hacía el rey con intervención del
Consejo, ante el Papa (en el caso de las dignidades superiores) y el Obispo (en el caso de
las inferiores) que confirmaban la presentación.
-Podía además el Rey, ordenar por razones de buen gobierno eclesiástico, Dividir los
Obispados, estudios en los que participa el Consejo.
-Execuatur o Pase Regio. No proviene de una concesión papal como las facultades
anteriores, sino que los mismos reyes se la tomaron. Consistía en que ninguna disposición
papal podía aplicarse en Indias si antes no era aprobada por el Consejo. Su objetivo era
retener aquellas disposiciones pontificias que pudieran afectar a los derechos del Patronato
Regio.
110
-Aprobación de cánones conciliares y sínodos. Se celebraban en Indias Concilios
Provinciales cuya primera motivación había sido la de acomodar a las circunstancias
indianas el Derecho Canónico.
Igualmente había otro tipo de reuniones eclesiásticas, de menor entidad, que se celebraban
al interior de una Diócesis para tratar temas pastorales. Se les denominaba Sínodos y el
mismo nombre se daba a sus resoluciones.
Las resoluciones de ambos debían, antes de poder entrar a regir –que era la regla general-
debían pasar previamente por el Consejo para su revisión.
- Fundación de Iglesias, conventos, obras de beneficencia, hospitales, etc. Se exige Licencia
previa del Rey para poder erigir alguna de las instituciones ya mencionadas, Licencia que en
este caso debía otorgar el Consejo de Indias.
b) Sala de JusticiaAun cuando desde 1604 existieron consejeros de capa y espada, éstos no podían participar
en esta sala, que estaba limitada a los letrados. El respeto ante éstos era tanto que ni
siquiera el Rey intervenía en sus asuntos. La política general de la Corona fue que el
Consejo se limitara a sus funciones de gobierno y por ello limitó sus facultades
jurisdiccionales que quedaron restringidas a los asuntos de mayor trascendencia.
Era el Consejo de Indias el Tribunal Supremo respecto de todos los territorios de Indias.
-Conocía en Unica instancia de acuerdo a lo ordenado por la Ley de Malinas de 1545, de los
juicios sobre encomiendas que implicaran tributos superiores a los 1000 ducados. Estos se
los había reservado el Rey, pasando a conocer el Consejo. La práctica fue que se tramitaran
estos pleitos en las Reales Audiencias indianas, y cuando el asunto estaba en estado de
fallo, se remitieran los expedientes al Consejo para su resolución.
-También conocía en Unica instancia de los juicios sobre comisos, sobre contrabando y
arribadas de naves de esclavos que “de las Indias se remitieren”.
-Podía avocarse al conocimiento de asuntos que estuvieran en tramitación ante las Reales
Audiencias o ante cualquier tribunal respecto de situaciones indianas siempre que
fuere”negocio grave y de calidad”, “aunque en los dichos tribunales se hayan comenzado a
introducir por demanda o por querella o en grado de apelación o por vía ordinaria o ejecutiva
o en cualquier otra forma o instancia”.
-En Segunda instancia conocía de las apelaciones respecto de materias civiles de que
hubiera conocido la Casa de Contratación en materias de cuantía superior a los 600.000
maravedís.
-También en Segunda instancia conocía de las apelaciones respecto de las sentencias
criminales dictadas por la Casa de Contratación, que imponían penas de muerte o
mutilación.
-Podía conocer en todas las instancias “de todas las residencias y visitas de los
corregidores, gobernadores, oficiales reales, oidores, presidentes, virreyes y otros
cualesquier ministros, aunque sean militares”.
-Conocía del Recurso de Segunda Suplicación, que procedía sólo en contra de las
sentencias recaídas en causas “graves y de mayor cuantía”, lo que implicaba asuntos civiles
de cuantía superior a 6.000 pesos de oro ensayado de los que habían conocido las Reales
Audiencias indianas en grado de vista y de revista. Esto significa que al conocer esas
Audiencias de las apelaciones (vistas), dictaban sentencia de vista. Pues bien, ante las
mismas Audiencias la parte perdedora podía ejercer el Recurso de Primera Suplicación para
111
que revisara lo actuado (revista). La sentencia recaída en este Recurso se llamaba revista.
No procedía el Recurso de Segunda Suplicación en causas posesorias ni en causas
criminales.
-Correspondía también al Consejo el conocimiento de los Recursos de Fuerza “que en la
Corte o dentro de España se ofrecieren” relativos a juicios eclesiásticos con relación a las
Indias de que hubiese conocido el nuncio papal u otro juez eclesiástico”.
Los asuntos de justicia se resolvían por mayoría de votos siempre que hubiera tres votos
conformes, tratándose de asuntos de mayor cuantía. Si hubiese dispersión de votos, bastaba
en asuntos de menor cuantía con que hubiera voto favorable de dos consejeros.
Si en asuntos de mayor cuantía se produjere empate o dispersión de votos, había que llamar
a tres jueces que, juntándose con los que habían votado, dictaran sentencia.
Las sentencias dictadas por tribunales castellanos para cumplirse en Indias, debían ser
autorizadas por el Consejo. Por ejemplo, las que reconocían hidalguía eran objeto de una
“real cédula auxiliatoria” para ser puesta en ejecución en América.
c) Junta de GuerraDesde 1597, debía reunirse dos veces a la semana, una Junta de Guerra compuesta por el
presidente del Consejo, los cuatro consejeros de Indias y cuatro consejeros de los más
antiguos del de guerra.
Se trataban ahí de “la consulta de todos los oficios militares de mar y de tierra y de los que
tocan a la distribución, cuenta y razón de la Hacienda que se gasta en las armadas y flotas
de la carrera de las Indias”.
Para los cargos político-militares intervenía también la Junta, exigiéndose, además,
intervención de la Junta de Indias, de la que se hablará. Tal ocurría con los nombramientos
de gobernadores de Chile, Santo Domingo, Panamá, etc.
También conocía de las “apelaciones de todas las causas así civiles como criminales que los
virreyes de las Indias y demás presidentes, gobernadores y capitanes generales que tienen
a cargo lo militar de ellas hubieren sustanciado y pronunciado como tales contra alguno de
los que gozan de este fuero y jurisdicción”.
La competía por último, “proveer el despacho de las flotas y armadas que han de ir a las
Indias y volver con el tesoro de su Majestad y particulares”, dando a los “generales” de ellas
las instrucciones pertinentes.
d) Junta de HaciendaEl Consejo de Indias había recibido amplias atribuciones por parte del monarca en asuntos
de hacienda, lo que es bastante particular, pues ningún otro Consejo de los que existían en
España tenía tales características. Las funciones en esta materia, del de Indias eran: a) velar
por el desarrollo y fomento de la Real Hacienda y b) asegurar la corrección en las
actuaciones de los oficiales reales. Lo último se lograba mediante las visitas a los distritos
fiscales y también por medio de la revisión de las cuentas respectivas, lo que hace el
contador del Consejo.
e) Junta de Indias o Consejo de Cámara o Cámara de Indias.En un comienzo, correspondía a la Sala de Gobierno del Consejo proponer al Rey los
candidatos para los puestos indianos. Pero se notó que se hacía muy difusa la
responsabilidad de los consejeros respecto de las personas propuestas. Por ello se juzgó
conveniente que un comité específico cumpliera estas funciones. Surge así la Junta o
Cámara de Indias, que es creada el 12 de agosto de 1600. Además de las tareas indicadas
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le correspondía atender en todo lo relativo a mercedes (encomiendas, reconocimiento de
servicios, gratificaciones, etc.) y gracias (como fundación de mayorazgos, reconocimiento de
hijos ilegítimos por rescripto, etc.).
7.4. La Casa de ContrataciónEl primer órgano relativo a las indias que creó la Corona Castellana fue la Casa de
Contratación.
Francisco Pinelo, jurado y fiel ejecutor de Sevilla, es posiblemente a quien se debe la
propuesta para la creación de un órgano que velara por los asuntos financieros y
económicos de Indias, sobre todo del comercio ultramarino.
Fue creada el 20 de enero de 1503 y se instaló en Sevilla por una doble razón: las
excelencias de la ciudad como puerto fluvial, que por ser interior estaba resguardad de
posibles incursiones de piratas, y porque en esa urbe había una actividad comercial
internacional de gran desarrollo. Permanecería allí hasta 1717 en que se le trasladó a Cádiz.
Las primeras ordenanzas de la Casa de Contratación son muy sucintas. Establecen un
Factor, que era la autoridad superior, un tesorero y un escribano o contador. Se instaló la
nueva organización en el llamado “Cuarto de los Almirantes” del Alcázar viejo de Sevilla.
Se establecía “para que en ella se recojan y estén al tiempo que fuere necesario todas las
mercancías y mantenimientos y todos los otros aparejos que fueran menester para proveer
todas las cosas necesarias para la contratación de las Indias y para las otras islas y partes
que Nos mandaremos y para enviar allá todo lo que convenga enviar y para que se reciban
todas las mercancías y otras cosas que de ella se enviaren a estos nuestros reinos y para
que allí se venda de ello todo lo que se hubiere de vender o se enviare a vender y contratar
a otras partes donde fuere necesario.”
En consecuencia, su finalidad era comercial.
Más adelante, sus funciones fueron creciendo, y en consecuencia, en 1508, se creó el
puesto de piloto mayor, en 1514 el cargo de correo mayor de Indias, en 1523 el de
cosmógrafo y en 1579 el de presidente, todo ello sin perjuicio de la Audiencia.
7.4.1. Atribuciones de la Casa de ContrataciónDentro de las muchas atribuciones que llegó a tener la Casa, examinaremos las más
importantes.
a) Atribuciones ComercialesEstas fueron las facultades más características de la primitiva Casa de Contratación. De la
idea de un monopolio comercial real se pasó a la de un comercio entregado a los
particulares, pero con vigilancia de la Casa, encaminada a que se satisficieran los impuestos
pertinentes. Hubo en un comienzo una relativa libertad para realizar viajes comerciales a las
Indias, dentro de un sistema de derrota libre. Los barcos se desplazaban de Europa al
Nuevo Mundo pronto se verían sin embargo, obstaculizados por las guerras en que se
involucraron los Austrias así como los ataques de piratas berberiscos que infectaban las
costas mediterráneas, los de piratas de las Antillas y de corsarios de las potencias
enemigas. Estos inconvenientes condujeron a disponer resguardos militares a los navíos
mercantes lo que, a su vez, produjo la implantación del “sistema de flotas y galeones”, que
constituyó el modo de realizar el comercio hispano-indiano sistema que en la Casa de
Contratación tuvo un papel protagónico.
113
Desde 1526 se prohibió que los navíos surcaran solo los mares en estos viajes y en 1537
una armada fue enviada a Indias para proteger el cargamento de oro y plata que se traería
desde allá. Otra armada se organizó en 1542 y al año siguiente se dispuso que todas las
naves que quisieran hacer viajes a Indias lo hicieran en convoy o conserva, navegando
todas juntas, protegidas por naves de guerra. Hacia 1556 se despachaban dos armadas,
una, a la que se dio el nombre de galeones (por los barcos de guerra de este nombre que las
custodiaban), que llevaba desde Sevilla mercaderías a Panamá o Tierra Firme y otra, la
flota, a Nueva España. La primera partía en agosto y estaba destinada a Panamá, islas
antillanas, Santa Marta, Cartagena y otros puertos de Sudamérica septentrional. Su lugar
clave era Porto Belo, donde se desarrollaba una feria durante el invierno donde se
intercambiaban productos de Europa por los de Indias.
Tras pasar el invierno en América, flotas y galeones se juntaban en La Habana y desde ahí
hacían el viaje de regreso. Estos convoyes llegaron a transportar 90 navíos. Para el pago de
dichos acompañamientos militares se exigía una contribución, la avería, que dependía del
monto de los productos que se transportaran y del mayor o menor peligro que se presentara,
por ello resultaba particularmente alta en tiempo de guerra. Era administrada por la Casa y
varió entre un 6 y un 30% del valor de la mercadería. Fue eliminada en 1660.
La Casa de Contratación, para la organización de los viajes, contaba con al colaboración de
la Universidad de los mareantes, que era el gremio que albergaba a los dueños de navíos,
pilotos, maestre, contramaestres, guardianes, marineros y grumetes.
El sistema de flotas y galeones parecía, a primera vista, adecuado, pero rara vez se cumplió
con lo presupuestado; incluso hubo años en que, a raíz de las guerras, no se surtía a los
reinos indianos. Los Borbones iniciarán un sistema de liberalización de este comercio que
terminará con la supresión de la Casa de Contratación en el año 1790.
b) Custodia y paso de inmigrantesCorrespondió a la Casa la custodia de todo el oro, plata, piedras preciosas y alhajas que
vinieran de las Indias así como la de las mercaderías que iban y venían. También intervenía
en la compra de pólvora y artillería para prácticas de tiro. Los metales preciosos eran
entregados a la Casa de Moneda de Sevilla para su acuñación.
Correspondía también a la Casa de Contratación ver quienes podían pasar a las Indias
cuidando en lo posible, en un primer tiempo, que fueran cristianos viejos y de buenos
antecedentes. Los clérigos y religiosos requerían igualmente pase.
c) Correo Mayor de IndiasHabía en Sevilla un Correo Mayor, al que se encargaba la custodia, despacho y transporte
de la correspondencia que llegaba a esa ciudad y que debía ser llevada a diversos lugares
de España y viceversa.
d) Labor NáuticaComienza a desarrollarse esta atribución de la Casa de Contratación, con la creación del
cargo de Piloto Mayor de Castilla dependiente de la Casa, nombrándose por primera vez a
Américo Vespucio, quien sería el primero en comprender que las Indias occidentales en
realidad eran un continente nuevo, que él hábilmente al parecer, logró llamar con su nombre,
cuando se publicó en una abadía de Lorena una obra llamada “Cosmographiae Introductio”
acompañado por una traducción al latín de la “Lettera”, una obra del mismo Vespucio bajo el
título "Quattuor Americi navigationes" ("Cuatro Viajes de Américo"), y publicarlos bajo la
forma de un panfleto. El 25 de abril de 1507 salieron del taller las dos primeras ediciones. En
114
el capítulo IX del texto se sugería que el nombre del Nuevo Mundo debería ser "América"
(femenino por analogía a "Europa", "Asia" y "África") en honor de quien la reconociera como
tal: "ab Americo Inventore (...) quasi Americi terram sive Americam" ("De Américo el
descubridor (...) como si fuese la tierra de Américo o América". Las funciones serían las de
enseñar las habilidades de navegación (en especial el manejo del cuadrante y del
astrolabio), cosmografía y pilotaje en la nueva escuela naval de la ciudad; de seguir y
calificar el progreso de los aprendices; de aplicar sanciones por violación de las normas; de
inspeccionar instrumentos de navegación e investigar sobre los problemas relacionados con
la actividad. Además tenía a su cargo la responsabilidad de los registros cartográficos e
hidrográficos, siendo una labor central la confección del Padrón Real, el mapa donde
figurarían todos los hallazgos nuevos. En 1552 se estableció el puesto de cosmógrafo que
daría clases de acuerdo a un programa de estudios que la Corona fijó. Piloto y Cosmógrafo
debían examinar cartas de marear e instrumentos.
e) CapitulacionesComo ya vimos, la facultad de celebrar Capitulaciones de descubrimiento, conquista, etc.,
que competía al monarca, la delegó en diversas autoridades, entre ellas, la Casa de
Contratación, que quedó mediatizada, más tarde, en estas funciones por el Consejo de
Indias.
f) Funciones JudicialesLos oficiales de la Casa bien pronto intervinieron en el conocimiento de los conflictos que se
planteaban entre los comerciantes que giraban con el comercio indiano. Por una Real
Provisión de 1511 se les da competencia criminal y civil en todo lo relacionado con el
comercio y la carrera de Indias o navegación entre América y España. Para estos efectos
cuentan con un asesor letrado, pero carecen de imperio, pues las sentencias debían ser
hechas cumplir por lo jueces de Sevilla.
En 1539, mediante las ordenanzas de ese año, se le dio plena competencia para conocer en
asuntos civiles relativos a la navegación, de los que se apelaba ante la Audiencia de los
Grados de Sevilla, si la cuantía era inferior a los 40.000 maravedís o ante el Consejo de
Indias si era superior. En materia criminal, fallaba la Casa los delitos de la carrera de Indias y
hacía ejecutar lo fallado, salvo que se tratara de pena aflictiva –muerte o mutilación- en que
la sentencia era revisada por el Consejo.
En 1583 se establecieron finalmente jueces letrados que constituyeron una Audiencia. Con
lo anterior, cesó la dependencia de la Audiencia sevillana y todas las apelaciones, tanto
civiles como criminales, son conocidas por el Consejo de Indias.
8. Gobierno, Justicia, Guerra y Hacienda: Autoridades radicadas en Indias. Las autoridades radicadas en Indias podían ser unipersonales o colegiadas. Entre las
primeras pueden mencionarse a los virreyes, gobernadores, corregidores. Entre las
segundas, Reales Audiencias y Cabildos. Hay que comenzar con una autoridad personal “sui
generis”, Cristóbal Colón y las gobernaciones que le sucedieron hasta el fin de los llamados
“pleitos colombinos”.
8.1. La administración en los comienzos de la ConquistaLas “Capitulaciones de Santa Fe”, firmadas entre Colón y los Reyes Católicos antes de
emprender su primer Viaje de Descubrimiento, y las Instrucciones que los Monarcas le
115
dieron para su segunda expedición, pueden considerarse como los documentos iniciales
sobre la organización y gobierno de las nuevas tierras. Colón es designado Almirante, Virrey
y Gobernador de todas las islas y territorios que se descubrieron. Como Almirante tiene
jurisdicción marítima al oeste de las Azores y Cabo Verde, gobierna las flotas, administra en
ellas justicia y participa de las ganancias que por ellas se obtienen. Por los cargos de Virrey
(título que no existió originalmente en Castilla sino en la Corona de Aragón) y de
Gobernador, ejercía en las tierras por él descubiertas, funciones políticas y judiciales.
Como sabemos la pericia de Cristóbal Colón como marino no fue a la par con la de
gobernador y los muchos errores cometidos provocaron, insurrecciones y descontento de los
colonos. Por ello que en 1500 se le releva del gobierno, conservando el almirantazgo.
Siguieron los gobiernos de Francisco de Bobadilla (1500-1502), y de Nicolás de Ovando
(1502-1509), y finalmente el de don Diego Colón (1509-1523) hijo de don Cristóbal, quien
recuperó parte de la herencia, ya que fue reconocido por la Corona como Gobernador y
Virrey pero sólo con respecto de La Española y las islas descubiertas por su padre y frustró
su interés de impartir justicia con la creación de Real Audiencia de Santo Domingo creada en
1511, para contrarrestar las ansias de poder de don Diego, inútiles serían sus reclamos al
observar como se creaban nuevas gobernaciones en tierra firme.
Las vicisitudes de los pleitos colombinos –respecto de los cuales la Corona autorizó fueran
demandados ante los tribunales reales- terminaron con una avenencia en virtud de la cual
don Luis Colón y Toledo, nieto del Descubridor, renunciaba a todos sus derechos
reconociéndosele el de Almirante en carácter de hereditario, con una renta vitalicia de
10.000 ducados, el ducado de Veragüa en el istmo de Panamá y el marquesado de Jamaica.
Años más tarde, después de haber intentado colonizar Veragüa, desistió de su empeño y,
renunciando a sus señoríos indianos obtuvo un aumento de su renta de 7.000 ducados más.
Por otra parte la experiencia adquirida, y por otra, la amplitud cada vez mayor de los
descubrimientos, hace que la organización se torne cada vez más compleja.
Las nuevas gobernaciones, son en un principio independientes entre sí y están sólo
sometidas a las autoridades metropolitanas. Igualmente se otorga a diversos conquistadores
durante esta etapa temprana de la organización de las Indias (de forma vitalicia o en
propiedad) el título de Adelantado (que implican gobierno y Justicia Mayor) de las tierras que
descubriese, conquistase y poblase. Podría decirse que, como el resto de conquistadores,
los aspirantes a adelantado emprendían sus expediciones con medios privados con la
esperanza de verse recompensados tanto económicamente como por un reconocimiento
político y social por parte de la Corona. Este cargo –que cayó en desuso ya a mediados del
siglo XVI- reúne atribuciones judiciales y militares. Vasco Núñez de Balboa y Diego de
Almagro, entre otros, ostentaron esta dignidad.
8.2. La Administración organizada por los AustriasLa necesidades de dar una estructura definitiva y orgánica a la administración de las Indias,
cuando ya era posible apreciar la magnitud de los territorios descubiertos, como la
conveniencia de asegurar en ellos la soberanía de la Corona, amenazada ya más de una
vez por los conquistadores que habían ejercido labores de gobierno, estimula la creación de
los órganos superiores de la nueva administración territorial: los Virreyes y las Reales
Audiencias.
116
Bajo los Austrias se instituyen dos grandes Virreinatos: Nueva España con Antonio de
Mendoza como su primer Virrey en 1535, y el del Perú en 1542 con Blasco Núñez de Vela
(de triste final).
Del primero dependían las Audiencias de Santo Domingo, México, Guatemala, Guadalajara
y Manila; y del segundo las Audiencias de Panamá, Lima, Santa Fe, Charcas, Quito,
Santiago y Buenos Aires.
a) Los Virreyes son el alter ego u otro yo del rey, vicarios o representantes suyos “de donde
procede que regularmente en las provincias que se les encargan y en todos los casos y
cosas que especialmente no llevan exceptuados tienen y ejercen el mismo poder, mano y
jurisdicción que el rey que los nombra”. Eran pues, designados por el monarca a propuesta
del Consejo de Indias. Sus atribuciones eran amplias en el orden administrativo y militar. Les
corresponde como Superintendentes de la Real Hacienda, velar sobre ésta, sin que pudieran
instituir gastos nuevos que no tuviesen la venia del Rey. Eran además Presidentes de la
Audiencia que residía en la capital del virreinato y tenían bajo su tuición las demás
audiencias instaladas en el territorio virreinal. Tratándose de Chile, el virrey del Perú proveía
las acefalías que podían producirse en la Audiencia y proveía también interinamente la
presidencia de esta última en caso de vacancia. Tocante al Patronato Indiano, los virreyes
eran considerados Vice-Patronos, y como tales mantenían cierta tuición sobre el gobierno
eclesiástico y controlaban la vigencia de las bulas pontificias. Los virreyes duraban
generalmente 5 años en sus funciones y al término de ellas debías someterse al Juicio de
Residencia, en el cual debían dar detallada cuenta de su administración y respondían a los
cargos que sus antiguos súbditos pudieran formular en su contra.
b) Subordinados a los Virreyes funcionaban los Capitanes Generales y los Gobernadores.
Chile fue una Capitanía General dependiente del Virreinato del Perú. En consecuencia de lo
anterior, su autoridad superior ostentaba los títulos de Gobernador, Presidente de la Real
Audiencia, y Capitán General del Ejército.
c) Cabe por último señalar a los Corregidores encargados de la Administración de un
Partido o Departamento, donde ejercían funciones judiciales (era Justicia Mayor de su
Distrito), y presidían los Cabildos de las ciudades de su residencia.
d) Las Reales Audiencias, tuvieron como modelos las de Castilla en cuanto a sus funciones
de orden judicial, pero sobrepasaron a sus modelos en autoridad, pues ejercieron además
atribuciones de tipo político y administrativo.
Bajo los Austrias es posible distinguir dos etapas en la historia de las Audiencias indianas:
1.- El período Ejecutivo, que se inicia con la creación de la primera Audiencia en Santo
Domingo en 1511 y se extiende hasta la sanción de las Ordenanzas para las Audiencias de
1563. Durante ese período las Audiencias intervinieron directamente en el Gobierno con
atribuciones de carácter ejecutivo. Perteneció a este tipo la primera Audiencia que hubo en
Chile (Concepción), aunque se creó después de dictadas las Ordenanzas.
2.- El Período Político, que se inicia con la dictación de las referidas Ordenanzas y se
extiende hasta 1776. Aunque en el no ejercen directamente funciones ejecutivas, mantiene
un fuerte control sobre los funcionarios de gobierno y administración.
Las Audiencias se dividieron también en Virreinales, cuando funcionaban en la cabecera de
un Virreinato; Pretoriales, presididas por un presidente-gobernador; y Subordinadas, si eran
presididas por un letrado.
117
El motivo de la creación de la primera Real Audiencia en Chile fue establecer una autoridad
con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la
condición de los indígenas como asimismo realizar una estricta fiscalización de la Real
Hacienda. Fue instituida en 1565, comenzando en realidad a funcionar dos años más tarde
con sede en Concepción, habiéndosele concedido facultades no sólo judiciales, sino también
de gobierno. En 1575 se disolvió, siendo suprimida en razón de los desastres de la guerra de
Arauco que aconsejaban colocar frente al reino a un experto militar y no letrados.
Se reestablecería con asiento en Santiago en 1606, aunque funcionó en realidad sólo desde
1609, manteniendo su existencia ininterrumpidamente hasta 1811.
Durante los Austrias se rigió por las Ordenanzas especiales dadas para ella por el Rey
Felipe III, el 17 de febrero de 1609, obra, entre otros, del celebre jurisconsulto Rodrigo de
Aguiar, uno de los iniciadores de la Recopilación de Indias. Supletoriamente la regían las
Ordenanzas para las Audiencias de Valladolid y Granada.
La Real Audiencia estaba integrada por el Gobernador que era su Presidente, 4 oidores, un
fiscal, un alguacil mayor y un teniente de Gran Canciller.
Las atribuciones de la Audiencia eran judiciales, gubernativas, administrativas y
eclesiásticas.
i) Atribuciones JudicialesNo se debe olvidar que son tribunales fundamentalmente de Segunda Instancia.
-En Primera Instancia de los llamados Casos de Corte, civiles y criminales, que se sacaban
del territorio donde estaban radicados para reservarse su conocimiento a la Audiencia a
través de un Oidor. Eran entre otros, los juicios contra corregidores o alcaldes, los pleitos de
viudas, huérfanos y personas miserables.
-En Segunda Instancia (grado de vista) de las apelaciones interpuestas contra las sentencias
dictadas por Alcaldes y Corregidores en asuntos civiles superiores a 60.000 maravedís y en
asuntos criminales.
-Del Recurso de Suplicación, llamado así porque no se ejercitaba como derecho, sino que se
pedía como merced al Rey o a la Audiencia, como autoridad representativa del mismo, para
que corrigiera o revocara la primera sentencia, llamada de “vista” por una segunda llamada
de “revista”. Este recurso no era admisible en causas civiles inferiores a 200 pesos.
-Del Recurso de Nulidad contra sentencias dictada con infracción a las formas sustanciales
del juicio (incompetencia del tribunal, cohecho del juez, ultra petita, etc.). Dado que se podía
presentar ante el mismo Tribunal que dictó la resolución o el superior, en el caso de la
Audiencia, se debía intentar conjuntamente con el de apelación o suplicación, en un plazo de
60 días.
-Del Recurso de Fuerza, que procedía cuando un tribunal eclesiástico carecía de jurisdicción
por introducirse en materias privativas de la Corona o había dictado alguna resolución
contraria a Derecho, por ejemplo, no otorgando una apelación o concediéndola
erróneamente. La intervención de la Audiencia en estos asuntos debía hacerse de acuerdo
con el Derecho y prácticas castellanos, limitándose a declarar si el juez había hecho fuerza o
no, debiendo conocer por proceso aparte lo que correspondiese.
ii) Atribuciones Gubernativas-Tomar el mando en corporación a falta de Gobernador, correspondiendo el cargo de
Capitán General al Oidor más antiguo.
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-Servir de órgano consultivo en materias de Gobierno, reuniéndose para este efecto
periódicamente con el Presidente, en sesiones llamadas “salas de acuerdo”, donde se
adoptaban resoluciones denominadas “autos acordados”.
-Vigilar la conducta de los Corregidores mediante las “visitas de la tierra” practicadas por los
oidores.
-Examinar las Ordenanzas de los Cabildos y otorgarles una vigencia interina de dos años
hasta la definitiva aprobación por el Consejo de Indias.
iii) Atribuciones Administrativas-Recibir y Ejecutar las reales provisiones, pudiendo suspender su cumplimiento (las de
carácter propiamente legislativo) si contienen vicios de obrepción y subrepción, o causan
daño irreparable o escándalo, debiendo en tales casos entablar de inmediato el Recurso de
Suplicación.
-Velar por el buen tratamiento de los indios.
-Requisar los libros de circulación prohibida.
iv) Atribuciones en materia Eclesiástica-Velar por el Derecho de Patronato Real en Chile, informando al Rey el mérito de los
eclesiásticos que podían ser promovidos a dignidades.
-Comprobar que las bulas pontificias contaban con el pase del Consejo de Indias.
8.3. La Administración organizada por los BorbonesEl propósito centralizador de los Borbones en el gobierno territorial de América se traduce,
de una parte, en la creación de nuevos Virreinatos, que refuerzan la tuición de la Corona
sobre vastos territorios de Indias, y de la otra en la creación de nuevas autoridades –
Regentes e Intendentes- que, junto con reducir las atribuciones económicas y judiciales de
los virreyes y gobernadores y las atribuciones administrativas de las Audiencias, y se definen
con más exactitud la esfera de acción de cada uno de estos poderes y extiende hacia
mayores ámbitos el control de Rey.
Veamos con más detalles las medidas entonces tomadas:
a) Del Virreinato del Perú surgen dos nuevos: el de Nueva Granada (en 1717, suprimido
después y reestablecido en 1739) y el de Buenos Aires (1776), al que se incorpora la
provincia de Cuyo hasta entonces dependiente de Chile.
b) El 20 de Junio de 1776 se dicta la Instrucción de Regentes, que crea en las Audiencias
estos funcionarios letrados, encargados de presidir las salas de justicia en ausencia del
Virrey o Presidente, repartir las salas, distribuir las acusas y dirigir las Audiencias en lo
contencioso y económico.
c) Se transplanta a las Indias el régimen francés de los Intendentes, aplicado ya en la
península. En 1782 se dictó la Ordenanza de Intendentes para ser aplicada en el Río de la
Plata. Fue extendida a Chile en 1786, dividiéndose el territorio chileno en dos Intendencias:
la de Santiago, que se extendía desde los límites con el Perú hasta el Río Maule, y la de
Concepción que partía de éste hasta los últimos fuertes de la frontera de Arauco,
conservándose el Archipiélago de Chiloé, que pasa a ser el Gobierno de Chiloé, bajo la
jurisdicción directa del Virrey del Perú.
Los Intendentes tienen funciones administrativas, judiciales, militares y de hacienda. Entre
las administrativas están las de visitar la provincia a su cargo y supervigilar a sus
autoridades, reemplazando así, en estas tareas a la Audiencia; presidir los Cabildos de sus
119
capitales; cuidar de la policía de seguridad, ornato y obras públicas; y actuar de Vice-Patrono
de la provincia. La función judicial la desempeña el Intendente a través de un Teniente
Letrado que ejerce la jurisdicción contenciosa civil y criminal en el territorio de la Intendencia
y de cuyas sentencias se apela a la Audiencia. Además este Teniente Letrado actúa de
asesor del Intendente en los asuntos administrativos, militares y de hacienda. Las
atribuciones del Intendente en este último ramo comprende la de inspeccionar las rentas de
la Real Hacienda y supervigilar los propios y arbitrios de los municipios. En materia militar
tiene a su cargo la mantención del ejército y la organización de la defensa del territorio.
d) Por las Ordenanzas de Intendentes se suprimieron los Corregidores, reemplazándoseles
en Chile por los Subdelegados. En los pueblos de Indios que eran cabeceras de partidos,
se nombraron subdelegados españoles para administrar justicia, sin perjuicio de respetar la
costumbre, donde la hubiere, de elegir por los indios cada año sus propias autoridades.
Tanto la Instrucción de Regentes como la Ordenanza de Intendentes tendieron a deslindar
las atribuciones Virreyes y Capitanes Generales, por un lado, y las de las Audiencias, por
otro, y además quitar a ésta, para entregarlas a los Intendentes las facultades de orden
administrativo reduciendo así a estos últimos cuerpos a las funciones de Tribunal y órgano
de consulta del Gobernador. Desde este momento las Audiencias entran a la Tercera etapa
de su historia: la de las Audiencias preferentemente judiciales.
e) Un paso más en el propósito de quitar a la Audiencia atribuciones gubernativas, fue la
Real Orden de 1806 que privó a este organismo del derecho de suceder en cuerpo al
Gobernador en caso de ausencia, y estableció el siguiente orden de sucesión interina: 1.- la
persona que con anterioridad designare para este efecto el Virrey del Perú; 2.- el oficial de
mayor graduación que residiere en Chile; 3.- el Regente de la Audiencia; 4.-el Oidor Decano.
Este nuevo sistema tuvo su aplicación práctica en 1808 a la muerte del Gobernador Luis
Muñoz de Guzmán, en que correspondió el mando al Brigadier Francisco Antonio García
Carrasco, por no haberse designado con anterioridad ningún sucesor por el Virrey del Perú.
f) La emancipación administrativa de Chile del Virreinato del Perú se acentúa cada vez más,
hasta declararse por Real Orden de 15 de marzo de 1798, en respuesta a una consulta del
Gobernador Avilés, que el Capitán General de Chile es independiente del Virrey del Perú
“como siempre debió entenderse”.
g) Creación de los nuevos Tribunales de Minería y el Tribunal de Comercio. A partir de las
Ordenanzas mineras de Nueva España que se aplican en Chile a contar del año 1787,
ejercerán funciones judiciales el Administrador general del cuerpo de minería y los diputados de minas elegidos anualmente por los mineros de cada región. Los delitos
penados con sanciones corporales se reservan a la justicia ordinaria.
Por Real Cédula del 26 de febrero de 1795, como corolario a la virtual liberación del
comercio entre España y las Indias desde la dictación del “Reglamento y Aranceles Reales
para el Libre Comercio de España a Indias” de 1778, se creó al fin en Santiago el Tribunal del Consulado. Tenía la doble función de Tribunal de Justicia y de Instituto de Fomento
Económico. Esta última tarea la realizaba la Junta Económica formada por el Prior, dos
Cónsules, un Síndico, y 9 consiliarios. Como Tribunal actuaba compuesto por el Prior y los
dos Cónsules. Conocía de todos los pleitos suscitados entre comerciantes por negocios de
comercio. La sustanciación de juicios era verbal y sumaria y se aplicaban como ley de fondo
las Ordenanzas de Bilbao y en subsidio las Leyes de Indias y de Castilla. De las sentencias
recaídas en pleitos de una cuantía superior a 1.000 pesos entraba a conocer el Tribunal de
120
Alzada integrado por el Oidor Decano de la Audiencia y dos individuos conocedores en
materias comerciales escogidos por el primero de los nombres propuestos por cada parte.
8.4. El CabildoLa fundación de las ciudades en la Indias es directamente estimulada por los monarcas en
las capitulaciones e instrucciones y en las Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y
poblaciones. Se aconseja escoger sitios fértiles y sanos, dotados de aguas y bosques. Se
reglamenta asimismo la planta de la ciudad, que ha de ser en forma de “plano de damero”,
con una plaza rectangular al centro, donde se sitúan la iglesia y la casa del cabildo. Se
contempla además la existencia de recursos que pueden ser: bienes propios, que
pertenecen al Municipio como persona jurídica y sirven para sufragar sus gastos ordinarios
(bienes raíces, muebles o derechos que le pertenecían por costumbre o concesión real);
bienes comunales, que se destinan al usufructo de todos los vecinos (praderas y bosques,
denominados ejidos o dehesas); y arbitrios, que son los recursos extraordinarios y
discontinuos, para u fin determinado, por ejemplo para recibir al nuevo Gobernador, para los
trabajos de desagüe, etc., que sirven para subvenir a las necesidades locales.
La administración local está entregada al Cabildo. El representa los intereses de la
comunidad o “república”.
El 07 de marzo de 1541, esto es, pocos días después de haber fundado la ciudad de
Santiago, Pedro de Valdivia procedió a designar a los miembros que debían constituir el
primer Cabildo de Chile, que tuvo por Alcaldes a Francisco de Aguirre y Juan Dávalos Jufré.
A partir de entonces el Cabildo funcionó integrado por dos Alcaldes Ordinarios y seis
Regidores, un Procurador que tenía la representación legal de la comunidad y como tal
tomaba la palabra en nombre del pueblo en los Cabildos Abiertos; el Alférez Real que
cuidaba el Estandarte Real; el Fiel Ejecutor, que fijaba los precios y aranceles.
Los cargos edilicios duraban un año y era obligatorio aceptarlos. Para ser elegido miembro
del Cabildo era necesario ser vecino de la ciudad, esto es, tener “casa poblada” en ella. El
conjunto de vecinos se denominó “república”. Al iniciarse cada año, los concejales que
cesaban elegían a sus sucesores. Sin embargo, la Corona fue interviniendo progresivamente
en la generación de los Cabildos vendiendo en subasta pública (se vendían los oficios que
no fueran de justicia –jueces o labores del mismo-) el cargo de regidor y otorgando estos
cargos a perpetuidad. En 1757, la totalidad de los regidores de Santiago tenían este origen.
Aunque las sesiones eran presididas por el Gobernador o su Teniente, o el Corregidor, sólo
los capitulares (regidores) tenían derecho a voto. Las reuniones del Cabildo podían ser de
tres tipos: Ordinarias, que se desarrollaban en los días prefijados por las ordenanzas;
Extraordinarias, que tenían lugar en día diverso del prefijado, debiendo citarse
oportunamente a quienes debían concurrir (que son cerradas); y, Cabildo Abierto, que era
aquel en que se invitaba a los vecinos a fin de tratar algún tema de particularísima
importancia, siendo por eso muy poco corrientes (por ejemplo, la elección de Pedro de
Valdivia como Gobernador en 1541, el nombramiento de la Primera Junta de Gobierno de
1810).
Las atribuciones del Cabildo eran muy variadas, pudiendo clasificarse de la siguiente forma:
a) Funciones Políticas
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Fueron preferentemente ejercidas por el Cabildo de Santiago que se consideraba cabeza del
Reino. Entre ellas se destacaron las siguientes:
Designar Gobernador “interino” mientras el Rey proveyese en definitiva (por ejemplo, el
Cabildo de Veracruz a Cortés; el de Santiago a Valdivia); recibir el juramento del Gobernador
designado por el Monarca; destituir al Gobernador “tiránico” en nombre de la comunidad
(Acuña y Cabrera en 1655, por Cabildo Abierto de Concepción).
Estas atribuciones estaban reguladas por el Derecho Consuetudinario y fueron mayores en
el siglo XVI. Con la creación en Chile de la Real Audiencia disminuyeron en la práctica.
b) Funciones Administrativas.Redactar las Ordenanzas de la ciudad; atender la construcción y reparación de los puentes,
caminos y demás obras públicas; cuidar del hospital de pobres, otorgar licencias a los
médicos; conceder el derecho de vecindad, etc.
c) Funciones Económicas.Fijar precios, calidad y forma de venta de las mercaderías; regular la producción y la
exportación de los artículos de primera necesidad; controlar el ejercicio de los oficios
organizados en gremios y fijar los aranceles a que éstos debían sostenerse; nombrar los
Fieles Ejecutores encargados de hacer cumplir las disposiciones anteriores; fijar los pesos y
medidas; supervigilar el “tianguis” o mercado.
d) Funciones Judiciales.Ejercía funciones Judiciales a través de los Alcaldes y como cuerpo colegiado.
Los Alcaldes, constituyen la justicia ordinaria. Les compete conocer de todos los asuntos
civiles y criminales que se produzcan dentro de los límites de la ciudad o en cinco leguas a la
redonda. Se incluían, donde así fuese la costumbre, los juicios de indios con españoles.
También podían conocer casos de “Santa Hermandad”, o sea, delitos cometidos en
despoblado.
La competencia de los Alcaldes era preventiva o acumulativa entre sí y respecto de otras
autoridades que también administraran justicia de primera instancia. Consecuentemente,
cuando empezaba a conocer uno, el otro debía abstenerse.
Siendo comúnmente legos, se hacían auxiliar en casos de trascendencia por un asesor
letrado que nombraban para cada caso.
El Cabildo conocía de las apelaciones respecto de sentencias dictadas por sus Alcaldes
Ordinarios cuando la cuantía era inferior a 60.000 maradevíes.
9. REGULACION DE LA IGLESIA EN INDIAS
9.1. El Patronato RegioEl interés demostrado por los Reyes Católicos en favorecer la expansión del cristianismo en
las nuevas tierras, como también las muestras de adhesión a la fe católica dadas durante su
reinado en España, explican la concesión a favor suyo y de sus sucesores del Real
Patronato sobre la Iglesia de Indias.
En términos generales, el Patronato consistió en la delegación de la Santa Sede de algunos
derechos sobre la Iglesia en Indias en beneficio de los monarcas castellanos.
Ya en las bulas Intercaetera de 1493 hay una primera delegación de facultades por parte de
Papa, pues, a cambio de la Donación de las nuevas tierras, se obliga a los reyes a enviar allí
misioneros. Una nueva bula de Alejandro VI, la Eximiae Devotionis, de 1501, dio a los
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monarcas castellanos el derecho de cobrar el Diezmo de la Iglesia de América con cargo a
mantener el culto (Las Partidas 1,20,1, definía el Diezmo como “la décima parte de todos los
bienes que los hombres ganan derechamente y ésta mandó Santa Iglesia que sea dada a
Dios porque El nos da todos los bienes”).
La institución da otro paso fundamental en 1508, con la dictación de la bula Universalis
Ecclesia de Julio II, por la que se otorgó a los reyes el derecho de Presentación de personas
idóneas para los cargos de Arzobispos Obispos y Canónigos de las Catedrales de Indias.
Por último, por la bula Sacris Apostolatus Ministerio dada por León X, de 1518, se concedió
a los monarcas del derecho de dividir y delimitar las Diócesis americanas.
9.2. Constitución del Vicariato RegioAparte de las concesiones recibidas de los papas, los monarcas ejercieron otros derechos
sobre la Iglesia, que juzgaron atributos inherentes a su soberanía que generó nuevas
prácticas, que muchas veces la Santa Sede intentó, en vano, resistir. Esto es lo que
constituyó el Vicariato Regio.
-Exequatur o Pase Regio. Era el pase regio, que era el permiso previo que debían recibir las
bulas pontificias para su vigencia en Indias. Esta función la tuvo a su cargo el Consejo de
Indias.
-Cartas de Ruego y Encargo. Por ellas se ponía en posesión del gobierno de las Diócesis
vacantes a los presentados a ellas, entes de recibir del Papa la bula de nombramiento.
-Recurso de Fuerza. Como ya vimos, consiste en una reclamación por la que quien se
considera agraviado por algún juez eclesiástico, recurre ante el tribunal secular implorando
se protección para que ponga fin a la violencia o fuerza.
En la segunda mitad del siglo XVI la hipertrofia del Vicariato Regio fue derivando a la
formación de la teoría Vicarial, según la cual la suma de poderes delegados por el Papa en
los reyes castellanos importaba constituir a éstos en Vicarios del Sumo Pontífice en las
Indias, o sea en sus suplentes en asuntos espirituales. Religiosos radicados en México y
Perú plantearon al doctrina de su deseo de conseguir el apoyo de la Corona frente a los
obispos, de cuya jurisdicción querían liberarse. Pero quien dio forma a la teoría fue el jurista
Juan de Solórzano Pereira en su obra “De Indiarum Iure”. La Santa Sede condenó en 1642
la doctrina de Solórzano, pero éste insistió en ella en al versión castellana de su citado libro
que publicó en 1646 con el nombre de “Política Indiana”.
9.3. El Regalismo BorbónicoEn el siglo XVIII, con el absolutismo de los reyes borbones, las importantes atribuciones que
se autoasignaban los reyes castellanos, ya que hasta el siglo anterior los vicarialistas,
aunque sostenían la plena validez de estas atribuciones, siempre consideraron que éstas
provenían del Papa. Por el contrario, la tendencia dieciochesca será a considerar estas
facultades como derechos inherentes a la Corona, que esta posee por derecho propio y no
por concesión pontificia.
No son extrañas a este proceso la circunstancia de que la Corona reclamara para sí una
mayor concentración de poderes, que encuentran en el “despotismo ilustrado” su fórmula de
expresión, como asimismo la infiltración en España de las doctrinas galicanas, que sin
romper dogmáticamente con la Santa Sede aspiraron a reducir su ingerencia al orden
puramente espiritual y a construir en Francia una Iglesia Nacional al servicio del Estado (bajo
Luis XIV y sus sucesores).
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Además la exaltación de los tiempos visigodos sirve al Conde de Campomanes, ministro de
Carlos III, para justificar históricamente la ingerencia estatal en al vida eclesiástica y poner
así a España a tono con las línea más extrema de estas ideas.
La fuerte intervención del Estado en los asuntos eclesiásticos, lleva a adoptar medidas de
trascendencia. Fue una de ellas, la expulsión decretada en 1767 por Carlos III de los
Jesuitas de todos sus dominios; como también la convocatoria a Concilios Provinciales sobre
la base de un temario preestablecido por el Rey –el “Tomo Regio”, como en los tiempos de
los visigodos- que tocaba asuntos de disciplina eclesiástica, fomento de las misiones y
proscripción de doctrinas atribuidas a los jesuitas ya expulsados. Uno de estos Concilios se
celebró en Lima en 1772 y a él acudieron los dos Obispos de Chile (Santiago y Concepción).
Carlos III no logró obtener las medidas que deseaba y por ello no prestó su aprobación a los
acuerdos del Concilio.
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