11. ¿ES LA DOGMÁTICA JURIDICA "DOGMÁTICA"?

La  denominación "dogmática jurídica" con la que, entre otras, corrientemente se hace referencia a la actividad de los juristas, nos parece que es de todas (doctrinas de los autores, "jurisprudencia", "ciencia del derecho") la que nos orienta más profundamente en la caracterización de la misma, ya que pone de  manifiesto  el   lugar  central  que  ocupa  en esta  actividad la aceptación dogmática de determinados presupuestos.

1. SOBRE EL CONCEPTO DE DOGMA

Mientras la aceptación científica de la verdad de una proposición empírica supone que se cuente con pruebas de validez intersubjetiva, la creencia dogmática se integra con la mera convicción subjetiva, la fe.  El dogma no está abierto al debate crítico ni  al   test  de los hechos; se obvian los criterios que determinan nuestro derecho a estar seguros de la verdad de una proposición (que es uno de los requisitos del conocimiento).  Nos inclinamos a pensar que la distinción entre creencia científica y creencia dogmática no es absoluta sino que es relativa a los criterios mencionados, ya que el límite entre ambas puede variar según las exigencias de aquéllos. Además, los criterios con que se juzga el carácter científico de una creencia pueden ser aceptados, ellos mismos, no científicamente sino dogmáticamente. O sea que la distinción que consideramos no está dada por elementos definidos y terminantes sino que, presupuestas determinadas pautas   (tal   vez   dogmáticamente)   que  nos   habilitan   a   sostener   la verdad de   una  proposición, cualquier aceptación de una proposición por debajo de las exigencias estipuladas será dogmática; si cumple o ellas será admitida como científica.  Los criterios vigentes definitorios de  la cientificidad de una creencia requieren que ella no sea el producto de una mera convicción subjetiva, sino que haya sido confirmada directa o indirectamente por experiencias comunicables de un conjunto de individuos. Esta exigencia, se afirma,  es el único medio que permite cierto grado de seguridad y control sobre las ilusiones, los prejuicios, las ideologías deformantes, etcétera, que pueden motivar una convicción individual.

El dogma referido a las normas

También   se   habla   de   "dogma"   con   referencia   a   las   prescripciones  mandatos   o   normas.   La dogmática religiosa por ejemplo, comprende, además de teorías sobre aspectos fundamentales de la realidad, prescripciones acerca de cursos de conducta vitales.

Aquí,  por   supuesto,   la   calificación  de  dogmática  no   se   refiere  al  modo  de  aceptar   la   verdad de enunciados,   ya   que   estas expresiones   lingüísticas   no   son   susceptibles   de   predicación veritativa, sino a otro tipo de actitudes respecto a ellas. Las normas no son pasibles de ser calificadas como verdaderas o falsas, pero sí como justas o injustas, convenientes o inconvenientes, oportunas o inoportunas, gravosas o tolerantes, razonadas o caprichosas, etcétera.

Dada esta característica distintiva del uso del lenguaje normativo, se dirá que se acepta "racionalmente" una norma si se la sostiene u obedece luego de haberla confrontado con determinados criterios de justicia, conveniencia, oportunidad, etcétera, y que se la acepta "dogmáticamente" si 

se la sostiene u obedece sin una previa confrontación con criterios de esa especie (los criterios, a su vez, pueden ser aceptados dogmáticamente). 

La estimación axiológica puede ser directa o derivándola de otra norma que la implica y que ya ha sido objeto de apreciación valorativa. Pero este proceso de derivación no puede ser indefinido y, por lo tanto, habrá normas que por no ser derivadas de otras deben ser confrontadas directa mente con criterios axiológicos. Esto es análogo a lo que sucede con las proposiciones: una forma de justificar la verdad de una proposición es mostrando que deriva lógicamente de otra proposición cuya verdad está demostrada. Con respecto a las proposiciones la derivación tampoco puede ser indefinida, y en algún punto nos encontraremos con pi-oposiciones que no se las haga derivar de otras, por consiguiente, su verdad ha de ser establecida confrontándolas con los hechos.

2. EL JURISTA Y EL DOGMA

Existe un conjunto amplísimo de prescripciones: desde la que ordena que no se obligue a nadie a declarar contra sí mismo, por ejemplo, hasta la del asaltante que reclama al transeúnte: "Entrégueme su dinero". Todo científico selecciona su objeto de investigación de acuerdo con determinados criterios clasificatorios metacientíficos y el jurista debe hacer lo propio. Uno de los problemas fundamentales de la teoría general del derecho consiste en establecer criterios para acotar el objeto de la ciencia del derecho. Aquí supondremos que él mismo está constituido por normas  (malgré, los ególogos y ciertos realistas), o sea por el contenido (le ciertas expresiones lingüísticas con las que se intenta dirigir, justificar, criticar, etcétera, la conducta de los individuos. Por supuesto que esto acosta sólo trivialmente el objeto de la dogmática: habría que intentar separar, como es usual, las normas morales, religiosas, de usossociales, etcétera, de las jurídicas. Como tal tarea nos embarcaría en un tratado de filosofía del derecho, supondremos obviado el problema. Tampoco entraremos en el tema referido a cómo ci dogmático selecciona por su vigencia territorial las normas son el objeto de su estudio. Y,por último, tampoco nos preocuparán aquí los criterios utilizados para seleccionar por su contenido las normas de que se ocupan los juristas

de las distintas materias. Lo único que nos interesará en esta oportunidad

es resolver las siguientes cuestiones: a) ¿la inclusión de tales o cuales

normas en ámbito de investigación del jurista, supone algún tipo de

aceptación o reconocimiento de las mismas?;

b)

en caso de que la res-puesta a la pregunta anterior sea afirmativa, ¿esa aceptación o recono-

cimiento de las normas incluidas en su sistema, es "racional" o "dog-

mática", en los sentidos que acabamos de establecer?

La elucidación de estos interrogantes nos obligará a hacer una digre-

sión previa relativamente extensa.

it(iuitUralismO ) f)O.1tiViSmO

po

¡diro

Algunas concepciones muy difundidas sostienen que el derecho lleva

iniphcito algún tipo de propiedad ética específica que lo distingue de

un orden de pura fuerza, por lo cual el jurista para determinar su objeto

debe hacer una estimación axiolóqica de las principales normas vigentes.Afirmar esto y postular, más o menos vagamente, los criterios valorativos

respecto a los cuales debe juzgarse a un ordenamiento para determinar

s u   c a r á c t e r   j u r í d i c o ,   c o n s t i t u y e   e l p r o g r a m a   i u s n a t u r a l i s t a .   P a r a   e s t a   p o s i -

ción la idea (le justicia integra necesariamente el concepto de derecho.

Un orden que no está basado en la justicia, aunque sea imperfectamente,

carece de

-validez

o

fuerza obiigiíoria,

que son propiedades definitorias

del orden jurídico. La validez no es una característica observable o seaverificable empíricamente, sino que es aprehensible por medio de unacaptación intelectual, por intuición.

Esta caracterización extremada-

mente superficial del iusnaturalismo nos sirve, sin embargo, para con-cluir que es una consecuencia de esta concepción la afirmación de (1Ueel jurista estaría mal encaminado si no hace una apreciación valorativa

de las normas que pretenden ingresar a su sistema; en caso contrario, su c e g u e r a   d o g m á t i c a   l o l l e v a r í a   a   c o n f u n d i r l o   t o d o ,   p o n i e n d o   e n e l   m i s m o c a s o   a l   d e r e c h o   c o n   e l   r é g i m e n   d e u n   g á n s t e r .

Frente a esta posición se levanta el positivismo jurídico. Algunas (lelas corrientes que integran esta concepción opondrán una teoría ética

d i s t i n t a   a   l a   q u e   f u n d a m e n t a   l a   e x p u e s t a p r e c e d e n t e m e n t e .   S e   d i r á   q u e

los términos éticos no designan propiedades objetivas cuya existencia

s e a   v e r f i c a b l e .   L o s   j u i c i o s   é t i c o s   n o   s o n d e c i d i b l e s   p o r   c r i t e r i o s   d e   v e r d a d

o

f a l s e d a d .   A l g u n a s   d e   l a s   p o s i c i o n e s   m á s e x t r e m a s   d i r á n   q u e   n o   e s t a m o s

ante verdaderos juicios sino ante expresiones de emociones o frente a

d i r e c t i a s   t e n d i e n t e s   a   i n f l u i r   e n   l a c o n d u c t a   d e   o t r o s .   P a r a   e s t a   c o n c e p -

c i ó n   l a s   p r o p o s i c i o n e s   i u s n a t u r a l i s t a s s o n   m e t a f í s i c a s   p o r q u e   n o   c u m p l e n

c o n   l o s   c r i t e r i o s   d e   s i g n i f i c a d o   e m p í r i c o ,   p o r l o   c u a l ,   n o   s i e n d o   a n a l í t i c a s , c a r e c e n   d e s i g n i f i c a d o   a l g u n o .

Los términos "validez" o "fuerza obligatoria", corno lo concede el

i u s n a t u r a l i s t a ,   n o   h a c e n   r e f e r e n c i a   a   u n a p r o p i e d a d   o b s e r v a b l e   d e l   o r d e n

jurídico y, por lo tanto, y esto no lo admite aquél, no se refieren a pro-

p i e d a d   a l g u n a ,   s i n o   q u e   s u   a s i g n a c i ó n   a   u n s i s t e m a   e x p r e s a   l a   a p r o b a c i ó n

d e l   q u e   l a   h a c e   y   s u   d e s e o   d e   q u e   e l o r d e n a m i e n t o   e n   c u e s t i ó n   s e a   a p l i -

cado y obedecido. De esto se deduce que el derecho debe ser descrito

en términos puramente fácticos, es decir, basándose en características

O b s e r v a b l e s .   P a r a   o t r a s   p o s i c i o n e s   i u s p o s i t i v i s t a s e s t a   c o n c l u s i ó n   s e   i m p o n e

a u n   s i n   t e n e r   e n   c u e n t a   l a s   a r g u i n e n a c i o n e s a n t e r i o r e s ,   f u n d a m e n t á n d o s e

e n   l a   c o n v e n i e n c i a   d e   m a n t e n e r m e t ó d i c a m e n t e   s e p a r a d o s   e l   d e r e c h o   y   l a

moral y en la dificultad para obtener un acuerdo axiológico. En base

a   e s t o   e l   p o s i t i v i s m o   j u r í d i c o   p r e s c r i b i r á   a l j u r i s t a   q u e ,   s i   d e s e a   d e s c r i b i r

científicamente el derecho, deberá dejar de lado toda estimación valo-

rativa del sistema normativo. Su objeto deberá acotarlo teniendo en

c u e n t a   e x c l u s i v a m e n t e   c r i t e r i o s b a s a d o s   e n   p r o p i e d a d e s   e m p í r i c a s .

E s   p o s i b l e   q u e   a m b a s   p o s i c i o n e s   t a c h e n   a   l o s j u r i s t a s   e m b a r c a d o s   e n   l a

corriente contraria de dogmáticos, en sentido peyorativo. El iusnatura-

l i s t a   p o d r í a   d e c i r   q u e   l a   i n c l u s i ó n ,   e n   e l o b j e t o   d e   e s t u d i o   d e l   j u r i s t a ,   d e n o r m a s   q u e n o   h a n   s i d o   o b j e t o   d e   u n a   p r e v i a d i s c r i m i n a c i ó n   v a l o r a t i v a e s   l a   p r u e b a   m á s c a b a l   d e   u n a   a c e p t a c i ó n   d o g m á t i c a   d e   l a s m i s m a s .   E l p o s i t i v i s t a   p o s i b l e m e n t e   s e d e f e n d e r í a   a f i r m a n d o   q u e   e s a   i n c l u s i ó n m e -

d i a n t e   c r i t e r i o s   n e u t r o s   a l   v a l o r ,   n o   i m p l i c a , n a t u r a l m e n t e ,   n i   a c e p t a c i ó n

n i   r e c h a z o   d e   e s a s   n o r m a s   y   a l g u n o s d e v o l v e r á n   l a   c r í t i c a   c o n   r e d o b l a d a f u e r z a a c u s a n d o   a l   i u s n a t u r a l i s t a   d e   c a e r   e n   e l p e o r   d e   l o s   d o g m a t i s m o s

al

a c e p t a r   e   i n c l u i r   e n   s u   e l a b o r a c i ó n   t e ó r i c a p o s t u l a d o s   v a l o r a t i v o s   i n d i s -

cernibles científicamente, al pretender influir ideológicamente bajo la

c u b i e r t a   d e   s e u d o p r o p o s i c i o n e s   t e ó r i c a s ,   a l a f i r m a r   l a   e x i s t e n c i a   d e   v a l o -

r e s   a b s o l u t o s   y   o b j e t i v o s   s i n   p r o p o r c i o n a r c r i t e r i o s   a d e c u a d o s   d e   v e r i f i -

cación. La polémica continúa indefinidamente sin que sea prudente seguirla en todas sus derivaciones. Lo importante es ahora averiguar

cómo se reflejan estas concepciones en la dogmática jurídica.

3.

LA IDEOLOGÍA BÁSICA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA

Frente a las posiciones expuestas en el parágrafo precedente es rnly

difícil determinar qué grado de adhesión reciben por parte de los juristas

dogmáticos. Naturalmente hay juristas que aceptan la tesis del iusnatu-ralismo y hay otros que se adhieren al positivismo jurídico. No es inte-

resante aquí hacer una encuesta acerca de la proporción en que predo-

minan una u Otra posición entre los juristas. Es obvio, no obstante, quela concepción iusnaturalista tuvo una vigencia más extensa en la historia

del derecho, y que los embates del positivismo jurídico sólo se hicieron

sentir con fuerza en época cercana.

A pesar de este hecho, hay que señalar algo que es (le fundamentalimportancia para lo que seguirá: no obstante la más clara adhesión al

derecho natural, incluso en tiempos en que esta posición era la 'bsoluta-

mente predominante, cuando los juristas desarrollan elaboraciones dog-

máticas formulan proposiciones en apariencia francamente positivistas.

Así, no debe sorprendernos encontrar en tratados jurídicos, en cuya parte

general se había hecho profesión de fe iusnaturalista, afirmaciones deeste tipo dirigidas a apoyar determinada interpretación de una norma

Jurídica: "el jurista debe describir la ley le guste o no le guste"; "la

ciencia del derecho se integra con proposiciones de

lege

lata

y no de

lege ferenda";

"la jurisprudencia comprende materiales que una auto-

ridad exterior le ha impuesto y de la que no es responsable".

¿Cómo se explica este hecho? ¿Contradicción entre los ideales y la reali-

zación práctica? Creemos que la explicación es más profunda que la

proporcionada por la mera imputación de una inconsecuencia de esa

especie.

Cuando se habla de iusnaturalismo no es posible hacerlo con la gene-

ralidad con que lo hicimos precedentemente. La doctrina del dei-echonatural tiene muchas y complejas variantes. Generalmente se tiende a

discutir sobre el tema teniendo en mente la concepción teológica propia

(le la escolástica. Para Santo Tomás la ley natural es el conjunto de

prescripciones que Dios puso en la razón humana. El orden positivo que

no estuviera basado en esa ley era propio, como decía San Agustín, de

"una banda de ladrones". Esta concepción daba un marco amplio y gene-

ral dentro de cuyos límites debía moverse un orden humano para ser

considerado derecho. El iusnaturalismo teológico ni comenzó ni se extin-

guió con Tomás (le Aquino, a pesar de que éste le dio su formulación

magistral y aún hoy continúa vigente en corrientes que generalmente

se autodetcrminan "neotomistas".

Pero el racionalismo significó en este punto, como en tantos otros,

una verdadera conmoción intelectual. Al mismo tiempo que se sustitu-

yeron los dioses religiosos por la razón, también se reemplazaron las

bases teológicas del derecho natural por pretendidos fundamentos racio-

nales. El camino ya estaba marcado por Grocio, quien afirmaba que el

derecho natural podía constituirse aun suponiendo la inexistencia deDios. Pero los iluministas llevaron la concepción a sus últimas conse-

cuencias. El derecho debía reconstruirse sobre bases racionales. De unos

pocos principios, fundados sobre pretendidas generalizaciones acerca de

la estructura de la razón humana, se proponía deducir conclusiones refe-rentes a los más circunscriptos temas jurídicos.

Algunos juristas llevaron, efectivamente, este programa adelante y

formularon sistemas de soluciones jurídicas, que pretendían ser dedu-

cidas totalmente de unos pocos axiomas autoevidentes, con absoluta

independencia del derecho positivo. Esto llevó, como afirma

ROSS 4

a

una duplicación del derecho; al lado de las normas positivas del momento

—inorgánicas imprecisas, muchas veces contradictorias—, se opuso un

sistema supuestamente consistente, completo y racional. Además, según

el mismo autor, cambió la ideología respecto a los destinatarios de las

normas del derecho natural; antes se entendía que estaban dirigidas al

l e g i s l a d o r p a r a q u e s i g u i é n d o l a s , d i e r a a s u s n o r m a s v a l i d e z m o r a l y f u e r z a

obligatoria; ahora se sostenía que esas normas se dirigían directamentea los súbditos que tenían en virtud de ellas derechos y obligaciones.

Las consecu ocias de esto, según el autor que seguirnos, fueron decidi-

damtnte funestas. Se creó una tremenda confusión entre el sistema positi-

vo y e] formulado por los juristas. Se desatendió totalmente el análisis del

derecho vigente. Mientras, en la concepción teológica, la teoría del dere-

cho natural se limitaba a enunciar pautas muy generales, no perturbaba

mayormente la investigación científica del derecho positivo. Pero con el

racionalismo, el derecho natural llegó a los contratos, a las hipotecas,

a las sucesiones, al derecho de familia y a cualquier relación jurídica porinsignificante que fuese. De este modo, la investigación jurídica se sumió

en la más deleznable de las confusiones.

Nosotros creemos que esta concepción no fue, sin embargo, tan per-

turbadora para la ciencia del derecho a causa de un fenómeno paralelo.

El hecho fue que el racionalismo iusnaturalista influyó efectivamenteen la reforma del derecho positivo. Sus cáusticas críticas acerca de la inorganicidad e imprecisión de las normas vigentes —muchas de ellas

c o n s u e t u d i n a r i a s — d i e r o n i m p u l s o , a m e d i a d o s d e l s i g l o x v i i i y d u r a n t e

el siglo xix, al movimiento de codificación. Al mismo tiempo, las ideasde la Ilustración se hicieron sentir con fuerza en el plano político ini-

ciándose un proceso que llevó a la burguesía al poder, manifestándose

a través de parlamentos que pretendían reflejar la voluntad general

r o u s s o n í a n a .

D e e s t e m o d o , e l s i s t e m a j u r í d i c o i d e a l q u e , e n c o n t r a p o s i c i ó n a l o r d e n

positivo, formulaba el racionalismo iusnaturalista pasó a concretarse

l e g i s l a t i v a m e n t e . E s t e h e c h o t r a s c e n d e n t a l e n l a   h i s t o r i a d e l d e r e c h o m o -

d i f i c ó s u s t a n c i a l m e n t e l a a c t i t u d   d e   l o s j u r i s t a s h a c i a e l o r d e n   p o s i t i v o .

L o s n u e v o s c ó d i g o s e j e r c i e r o n u n a r e a l f a s c i n a c i ó n s o b r e l o s h o m b r e s d e

derecho; no pudieron eludir la sugestión —en parte justificada por las

e v i d e n t e s v e n t a j a s t é c n i c a s q u e p r e s e n t a b a n   e s o s c u e r p o s s o b r e e l d e r e c h o

anterior— de que por fin se había dado con un sistema racional que

r e f l e j a r a e n s u s   m á s í n t i m o s   a s p e c t o s l a n a t u r a l e z a h u m a n a y s e   f u n d a -

mentara en la voluntad general. Pensaban que se habían descubierto

l o s p r i n c i p i o s ú l t i m o s , i n m u t a b l e s y a b s o l u t o s , q u e r i g e n l a c o n v i v e n c i a

d e l h o m b r e e n s o c i e d a d .

Ante el nuevo orden, los revolucionarios de antes se convirtieron, al

v e r c o n c r e t a d o s s u s i d e a l e s , e n l o s m á s   s e v e r o s c o n s e r v a d o r e s d e l m i s m o .

E l p r o p i o N a p o l e ó n s e n t ó l a t ó n i c a c o n s u s p r e v e n c i o n e s s o b r e c u a l q u i e r

interpretación deformadora de su código y su reacción ante el primer

c o m e n t a r i o a l m i s m o

(mon Code est perdu) . Los

j u r i s t a s n o f u e r o n   l e r d o s

e n e s t a a c t i t u d d e r e v e r e n c i a a l a g r a n o b r a . L a u r e n t d e c í a : " L o s c ó d i g o s

no dejan nada de arbitrio al intérprete. Éste no tiene ya por misión

hacer el derecho. El derecho está hecho. No existe incertidumbre pues

el derecho está escrito en textos auténticos." Bugner afirmaba: "No

conozco derecho civil, sólo enseño el Código de Napoleón. Demolombe

se exaltaba: "Mi divisa, mi profesión de fe es la siguiente: ;Los textos

ante todo " Aubry describe así la nueva ideología: "La ley toda, tanto

e n s u   e s p í r i t u c o m o e n   s u l e t r a , c o n u n a e x t e n s a   a p l i c a c i ó n d e s u s p r i n -

cipios y el más completo desenvolvimiento de sus consecuencias,

pero

nada más que la ley,

tal ha sido la divisa de los profesores del Código

de Napoleón. Sus alumnos han sido conducidos en esta vía de conser-

v a c i ó n p r o g r e s i v a . "

A pesar de responder a la misma ideología iusnaturalista, hay una

r e l e v a n t e d i f e r e n c i a d e   a c t i t u d   e n t r e l o s j u r i s t a s a n t e r i o r e s a l m o v i m i e n t o

d e c o d i f i c a c i ó n . D o m a t y P o t h i e r , p o r e j e m p l o , e n s u s t r a t a d o s , c o n s t r u í a n

un sistema de normas jurídicas según su orden natural (tal como se

llamaba la obra del primero) y sólo basado parcialmente en el derecho

r o m a n o y e n l a s c o s t u m b r e s f r a n c e s a s — e n t a n t o y e n c u a n t o c o i n c i d i e r a n ,

por accidente, con la

razón

aplicable a todos los países y a todos los

tiempos. Los comentaristas del Código de Napoleón, en cambio, como

T r o p l o n g y D e m o l o m b e , p o r c o n s i d e r a r a e s e c u e r p o l a e x p r e s i ó n m i s m a

de la razón natural, se veían obligados a justificar todas las soluciones

e n a l g ú n a r t í c u l o   c o n c r e t o d e l c ó d i g o .   L a m i s m a i d e o l o g í a f u n d a m e n t a b a a c t i t u d e s   o p u e s t a s a l a s o r i g i n a d a s d a d o e l c a m b i o d e l a l e g i s l a c i ó n p o s i -

tiva en el sentido postulado por el racionalismo.

L a n u e v a a c t i t u d s e e x t e n d i ó   y d e s a r r o l l ó t a n t o e n t r e l o s j u r i s t a s q u e

estableció una cesura muy clara entre los presupuestos, los métodos y

l a s f u n c i o n e s d e   l a l a b o r j u r í d i c a e n   l o s p e r i o d o s a n t e r i o r y p o s t e r i o r a l a

codificación. La labor de los exegéticos se puede distinguir aún neta-

mente de la de los glosadores. Obsérvese si no la diferencia que existe

r e s p e c t o a l m i s m o t e m a e n t r e , p o r e j e m p l o , e l d e s a r r o l l o d e l o s c o m e n -

t a r i s t a s d e l a r t í c u l o 3 9 , i n c i s o 3 9 d e l C ó d i g o C i v i l f r a n c é s q u e d e t e r m i n a l a e x t r a t e r r i t o r i a l i d a d d e l e s t a t u t o p e r s o n a l y l a f a m o s a g l o s a d e A c u r s i o

que extrajo una conclusión equivalente de la ley

cunctos populus

del

C ó d i g o d e J u s t i n i a n o , c u y o t e x t o a f i r m a b a s i m p l e m e n t e q u e l o s s ú b d i t o s

del imperio debían profesar la religión cristiana. Aunque se diga que

c o n r e s p e c t o a e s t a e s c u e l a s ó l o h a y u n a d i f e r e n c i a d e   g r a d o d e   s u j e c i ó n a l o s t e x t o s , a f i r m a c i ó n q u e d e b e   t o m a r s e c o n   r e s e r v a s , l a m i s m a e s   t a n g r a n d e y   c l a r a q u e   j u s t i f i c a q u e d i g a m o s q u e e n   e s t e p e r i o d o s u r g i ó u n a f o r m a o r i g i n a l d e l a b o r   j u r í d i c a y u n a a c t i t u d d e l j u r i s t a h a c i a e l d e r e c h o

p o s i t i v o . E s n e c e s a r i o d e s t a c a r q u e   l a a c t i t u d   d e r e s p e t o y s u j e c i ó n d e l a   e x é g e s i s

h a c i a e l o r d e n e s t a b l e c i d o n o s e d e b i ó s ó l o a l a c o i n c i d e n c i a d e é s t e c o n

los ideales a los que se adherían los juristas de la época, sino también

a d e t e r m i n a d a s c a r a c t e r í s t i c a s t é c n i c a s q u e o f r e c í a   a h o r a e l d e r e c h o . E l d e r e c h o a n t e r i o r a l a c o d i f i c a c i ó n d e l o s s i g l o s x v i i i   y x i x e r a u n c o n j u n t o

d e d i s p o s i c i o n e s a s i s t e m á t i c a s , i n c o m p l e t a s , m u c h a s   v e c e s c o n t r a d i c t o r i a s ,

dictadas bajo la presión de necesidades específicas, con un grado muy

g r a n d e d e i m p r e c i s i ó n , q u e v a r i a b a n s e g ú n   l a s d i s t i n t a s r e g i o n e s y c o n -

dados y cuyo origen era generalmente consuetudinario. Estas caracte-

r í s t i c a s h a c í a n q u e f u e r a , e n g e n e r a l , m u y d i f í c i l i d e n t i f i c a r c o n p r e c i s i ó n

el derecho positivo, por lo cual el jurista tenía un amplio juego de nor-

m a s p a r a j u s t i f i c a r d e t e r m i n a d a s o l u c i ó n . S i e m p r e e r a p o s i b l e e n c o n t r a r

una disposición legal o una

coutume

en apoyo de determinada tesis

jurídica. Ahora el jurista se encontraba con un cuerpo orgánico y con

u n a l t o g r a d o d e c o m p l e t i t u d y   c o h e r e n c i a c o m p u e s t o p o r r e l a t i v a m e n t e

pocas normas. Esto representó un fenómeno nuevo en la historia del

derecho. Ni aun la célebre codificación justiniana reunía estas propiedades, ya que era simplemente una recopilación sistemática de leyes,

edictos, senadoconsultos, opiniones de los juristas, etcétera. Con la codi-

ficación el jurista podía identificar con precisión el derecho positivo, y

su campo de posibilidades interpretativas se estrechaba considerable-

mente. Además, conocía las razones que daban origen a las distintas

normas y reconocía a un legislador de carne y hueso detrás de las mismas,

que expresaba sus fines al sancionarlas, que daba ejemplos de aplicabi-

lidad de esas normas, que señalaba su extensión, etcétera."

Cuando decimos que este fenómeno histórico, determinado por un

cambio en la legislación positiva y una modificación de la actitud del

jurista respecto a la misma, estableció una verdadera censura en la his-

toria de la jurisprudencia, no queremos significar que este hecho sea

absolutamente singular. Por cierto que hubo periodos en que se produ-

jeron cambios re levantes en e l papel de   jur is ta , como e l que re lata

Ihering7 cuando se refiere a la influencia que tuvo la institución de la

pretura en Roma respecto a la modificación de la labor de los juristas.

Esos cambios generales estuvieron determinados por la misma causa

que provocaron el que en esta oportunidad estudiamos: una modificación

del derecho positivo de modo de hacerlo más fácilmente identificabley una coincidencia del nuevo orden con los ideales de los juristas. Es

posible que haya un movimiento de avance y regreso y que transcurridocierto tiempo los juristas comiencen a hacer lo que Ihering

8

ha llamado

"una guerra tranquila contra la ley" una vez que sus ideales van cam-

biando, las circunstancias fácticas se van modificando, el derecho se va

haciendo menos sistemático, completo y coherente (por vía de reformas

parciales, agregados, interpretaciones jurisprudenciales contradictorias

etcétera) . Pero el movimiento que consideramos se destaca de los ante-

riores por varias razones: nunca los ideales de los juristas fueron tan

explícitos e influyeron tanto en la reforma del derecho positivo como

los del racionalismo, nunca la legislación positiva tuvo un grado tan altode sistematización como la codificación de los siglos

XVIII y XIX

y nunca

los juristas reflexionaron tanto sobre su nuevo papel y sus nuevos pre-supuestos como después de esa codificación. De tal modo que aunque

en periodos posteriores, como en seguida veremos, se sintieron pequeños

movimientos del

torno e ritorno, a los

que acabamos de referirnos, en

ese momento se lanzaron las bases de una nueva ideología de los juristas

que todavía está vigente.

E n l a s é p o c a s p o s t e r i o r e s h u b o f u e r t e s r e a c c i o n e s c o n t r a l a e x é g e s i s y ,

en general, contra el llamado conceptualismo jurídico .

10

L a s m i s m a s

vinieron por vía de escuelas jurídicas como la llamada "científica", la

"del derecho libre", la "jurisprudencia de intereses" y por corrientes

de motivación netamente política, como las que correspondían al marxis-

mo y al fascismo que atacaban las bases ideológicas de la escuela exegé-tica. Las críticas eran variadas y con distinto fundamento; unos oponíanuna concepción iusnaturalista diferente a la que fundamentaba el racio-

nalismo (muchos proponían una vuelta al derecho natural teológico)otros clamaban contra el congelamiento del derecho que llevaba esta

escuela; se exigía atender a las fuentes "reales", a la realidad social; se

rechazaba la restricción de la función judicial implicada por la teoría

exegética, afirmando que la sentencia judicial no es la conclusión de un

silogismo, sino que es el resultado de la apreciación de una serie de

factores axiológicos y sociológicos; se imputaba a la exégesis responder

solapadamente a los intereses de la burguesía, etcétera.Significaría una grave imprudencia despreciar la profundidad de algu-

nas de estas críticas y la influencia que ejercieron en la tarea de los

juristas. Sin embargo, lo cierto es que tales reacciones no pudieron alte-

rar sustancialmente la adhesión de los juristas posteriores a uno de los

principios básicos sentados por la exégesis. Esta escuela había formulado

dos axiomas para la tarea del jurista, como bien lo afirma el profesor S e b a s t i á n S o l e r :

12

1) la preeminencia otorgada a la ley como fuente

d e l d e r e c h o ; 2 ) l a v o l u n t a d d e l l e g i s l a d o r c o m o ú n i c o c r i t e r i o p a r a a s i g -

n a r s i g n i f i c a d o a l a l e y .   L o s d u r o s e m b a t e s d e l a r e a c c i ó n l o g r a r o n , e f e c -

tivamente, circunscribir y relativizar el segundo axioma proponiendo

nuevos criterios para adjudicar sentido a la ley; pero con respecto al

p r i m e r p o s t u l a d o , l a s c r í t i c a s t u v i e r o n   u n   e f e c t o a b s o l u t a m e n t e a t e n u a d o . L a s c o s t u m b r e s , l a s c o n s i d e r a c i o n e s p r a g m á t i c a s , l a s c i r c u n s t a n c i a s s o c i a -

les, el juego de intereses, fueron tenidos en cuenta explíticamente para

justificar una solución jurídica dentro del ámbito de la ley o en el

c a s o d e l a g u n a s n o r m a t i v a s ; p e r o r a r a m e n t e e s o s e l e m e n t o s f u e r o n s u f i -

c i e n t e s p a r a f u n d a m e n t a r u n a   s o l u c i ó n e n c o n t r a p o s i c i ó n a l t e x t o d e l a

ley. Todos los embates de la reacción no pudieron desalojar a la ley

positiva del primer lugar en la ideología de las fuentes del derecho. Las

c r í t i c a s a l a e x é g e s i s f u e r o n   e s c l a r e c e d o r a s a l p o n e r d e r e l e v a n c i a l a s m ú l -

t i p l e s c o n s i d e r a c i o n e s q u e i n f l u y e n e n l a s d e c i s i o n e s j u r i s p r u d e n c i a l e s y

cumplieron una efectiva función al relativizar el papel de la voluntad

del legislador en el proceso de asignar sentido a la ley; pero no modifi-

c a r o n s u s t a n c i a l m e n t e l a a c t i t u d d e l o s j u r i s t a s h a c i a e l d e r e c h o l e g i s l a d o ,

a c t i t u d q u e   d e s d e   l a c o d i f i c a c i ó n s e m a n t i e n e c o n s t a n t e h a s t a n u e s t r o s

d í a s y c o n s t i t u y e u n a c a r a c t e r í s t i c a d i s t i n t i v a d e l a l a b o r d o g m á t i c a .