disolucion de sociedad conyugal

7/25/2019 Disolucion de Sociedad Conyugal

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Voces:SOCIEDAD CONYUGAL ~ DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ MATRIMONIO ~UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ ADMINISTRACION DE BIENES ~ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGALTtulo: Disolucin del rgimen patrimonial del matrimonio. Indivisin postcomunitaria. Liquidacin yrecompensas en el nuevo Cdigo Civil y Comercial

Autores:Arianna, Carlos A. Bertini, Adriana S.Publicado en: Suplemento Especial Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Familia 2014 (diciembre),04/12/2014, 31 - LA LEY2014-F,Cita Online:AR/DOC/4291/2014

Sumario: I. Causas de extincin. II. Indivisin postcomunitaria. III. Liquidacin de la Comunidad. IV. Rgimen de separacin de bienes.

(*)y(**)

I. Causas de extincin

En el rgimen del cdigo civil la llamada sociedad conyugal slo concluye por las causas enumeradas por laley, no existe la disolucin fundada en el acuerdo de los cnyuges. Las causales que determinan su disolucinno reconocen otra fuente que la voluntad legislativa.

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en adelante el nuevo cdigo o el cdigo civil y comercial,concede un mayor grado de autonoma de la voluntad a los cnyuges quienes podrn optar por alguno de los dosregmenes que prev (art. 446 inc. d), es decir por el rgimen de comunidad o por el de separacin de bienes. Afalta de opcin los cnyuges quedan sometidos al rgimen de comunidad de ganancias (art. 463).

A su vez, despus de la celebracin del matrimonio el rgimen patrimonial puede modificarse porconvencin de los cnyuges, otorgada mediante escritura pblica y habiendo transcurrido al menos un ao deaplicacin del rgimen patrimonial anterior.

Al analizar las causales de disolucin en el nuevo cdigo podemos establecer un nuevo criterio declasificacin a los ya reseados por la doctrina (1). As podemos distinguir las causales de disolucin delrgimen de comunidad previstas en el art. 475 del nuevo cdigo y las causales de disolucin del rgimen deseparacin de bienes que establece el art. 507 del mismo ordenamiento legal.

A su vez, existen causas comunes de extincin en ambos regmenes. En rigor todas las causas que hacencesar el rgimen de separacin de bienes son tambin causas que extinguen el rgimen de comunidad; en

cambio las causales de separacin judicial de bienes (art. 477) son exclusivas del rgimen de comunidad.El art. 475 establece que la comunidad se extingue por:

a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cnyuges;

b) la anulacin del matrimonio putativo;

c) el divorcio;

d) la separacin judicial de bienes;

e) la modificacin del rgimen matrimonial convenido.

Por su parte, el art. 507 menciona como causas que hacen cesar la separacin de bienes:

a) la disolucin del matrimonio

b) la modificacin del Rgimen convenido

En cuanto a la primera de estas causales cabe acotar que conforme el art. 435 el matrimonio se disuelve por:a) muerte de uno de los cnyuges

b) sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento

c) divorcio declarado judicialmente

Es decir que la causal de disolucin del matrimonio que menciona el art. 507 inc. a) comprende a los incisosa y c del art. 475.

Por otra parte, la anulacin del matrimonio putativo tambin se incluye en las causales de disolucin delrgimen de separacin de bienes a tenor de lo dispuesto en el art. 428 segundo prrafo en tanto seala que lasentencia firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal supletorio, aunque en rigor, como luegoveremos, la disolucin surte efecto desde la notificacin de la demanda.

La modificacin del rgimen constituye una causal comn a ambos regmenes, en tanto disuelve el vigente y

establece el otro rgimen posible.Tambin es posible clasificar las causales, segn impliquen la extincin del matrimonio, y por tanto de

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cualquier rgimen patrimonial, y aquellas que implican slo el cambio de rgimen.

As, extinguen el matrimonio, y por tanto cualquier rgimen de bienes: la muerte, la anulacin delmatrimonio putativo y el divorcio vincular. Por el contrario implicaran un cambio de rgimen, las causales deseparacin de bienes (enumeradas en el art. 477) que llevaran a pasar de un rgimen de comunidad a unrgimen de separacin y la modificacin del rgimen convenido entre los cnyuges. (arts. 475 inc. e, y 507)

A.- Causales comunes a ambos regmenes.

Abordaremos el anlisis de las causas comunes a ambos regmenes segn las causas operen de plenoderecho o a peticin de los cnyuges, cindonos a las diferencias que presentan con el rgimen actual.

A.1. Causales que operan de pleno derecho.

a.-La muerte comprobada o presunta de uno de los cnyuges. En orden a la muerte comprobada no haydiferencia con el rgimen vigente. La extincin del rgimen de comunidad se produce el da del fallecimiento,tanto entre el cnyuge sobreviviente cuanto para los terceros. La liquidacin de la comunidad se har de acuerdoa las normas que rigen la divisin de la herencia (arts. 2363 y siguientes).

El art. 498 dispone que si la divisin se produce por muerte de uno de los cnyuges, los herederos reciben suparte sobre la mitad de los gananciales que hubiese correspondido al causante. Al igual que en el rgimen delcdigo an vigente el cnyuge al concurrir con descendientes no hereda sobre los bienes gananciales del otrocnyuge (art. 2433) y si concurre con ascendientes recibe la mitad de la herencia participando de ese modo enlos gananciales que correspondan al otro cnyuge (art. 2434).

Resulta de aplicacin al nuevo cdigo la doctrina elaborada en el cdigo actual, en no admitir la continuidadde la comunidad. Vlez sigui la solucin del Cdigo Francs, que suprimi la institucin denominada"comunidad continuada", vigente en el antiguo derecho francs(2).

La prohibicin de convenir la continuidad de la comunidad no impide que en ciertos supuestos la ley faculteal testador, a los herederos, o al cnyuge suprstite a establecer la indivisin forzosa de la herencia o parte deella por el plazo de 10 aos (arts. 2330, 2331 y 2332). Estas disposiciones no constituyen aspectos parciales deuna comunidad continuada, sino una indivisin temporal y por ende una excepcin al principio de divisinforzosa que el nuevo cdigo consagra de modo ms atenuado que el cdigo civil de Vlez, en el art. 2365.Prueba elocuente de que no hay continuidad es que el activo y el pasivo hereditario quedan fijados al da defallecimiento.

Respecto de la muerte presunta, el nuevo cdigo mejora la regulacin de la ausencia con presuncin defallecimiento, en orden a la disolucin del vnculo matrimonial y por consecuencia como causal de disolucin

del rgimen patrimonial; fijando como fecha de extincin el da presuntivo de fallecimiento (art. 476), que serestablecido por el juez al declarar el fallecimiento presunto con arreglo a lo dispuesto por el art. 90.

En el cdigo actual, la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento no disuelve el vnculomatrimonial. El art. 213 inc. 2 del Cd. Civil establece que la extincin del vnculo se produce con el nuevomatrimonio que contrajere el cnyuge del ausente, creando una ficcin de que el cnyuge de una personapresuntamente muerta es casado hasta que contrae nueva nupcias.

El rgimen del cdigo de Vlez a la luz de esa suposicin ha generado un debate doctrinario acerca delimpacto de la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento. Provoca la disolucin de la sociedadconyugal?, y en su caso, opera de pleno derecho o requiere peticin de parte?, y a su vez, ambos cnyugesestn legitimados? Las respuestas a estos interrogantes han enfrentado a la doctrina, al confrontar lasdisposiciones de los arts. 1307 a 1311 del Cd. Civil con las de la ley 14.394, que modific todo el rgimen dela ausencia con presuncin de fallecimiento regulado en los arts. 110 a 125 del Cd. Civil (3).

El nuevo cdigo pone fin a esa discusin al establecer en el art. 435 inc. b) que la sentencia firme deausencia con presuncin de fallecimiento extingue el vnculo matrimonial y a la vez produce la disolucin de lacomunidad con efecto retroactivo al da presuntivo fijado en la sentencia. Extingue asimismo el rgimen deseparacin de bienes de conformidad con lo dispuesto en el art. 508.

b.- El divorcio. El cdigo civil y comercial reproduce la solucin del cdigo civil de Vlez modificado porley 23.515. La sentencia de divorcio disuelve el vnculo matrimonial y provoca, sin necesidad de peticinexpresa, la extincin del rgimen patrimonial con efecto retroactivo a la fecha de notificacin de la demanda ode la peticin conjunta de los cnyuges (art. 480). La retroactividad constituye una excepcin a los efectos delas sentencias constitutivas que crean o modifican el estado de familia ex novo.

El nuevo cdigo adopta un sistema de divorcio judicial, sin expresin de causas y a peticin de uno o amboscnyuges, lo que redundar, presumiblemente, en un plazo ms breve entre la presentacin y el dictado de lasentencia, y por lo tanto mitigar la incertidumbre que genera la retroactividad en orden a la extincin delrgimen patrimonial, sobre todo en cuanto al rgimen de comunidad.

En este rgimen la extincin de la ganancialidad a partir de la notificacin de la demanda importar que lasmedidas precautorias no puedan afectar bienes que cualquiera de los cnyuges hubiese adquirido con

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posterioridad.

c.- La anulacin del matrimonio putativo. La frmula que emplea el nuevo cdigo es ms precisa que la delcdigo civil que utiliza la expresin "declararse nulo el matrimonio", (art. 1291), pues no en todas las hiptesisse produce el efecto que enuncia dicha disposicin.

En principio, como la nulidad del matrimonio significa que el matrimonio no ha llegado nunca a existir, msque tratarse de una comunidad disuelta debera considerarse una comunidad inexistente. Esta regla quedadescartada por el favor que el ordenamiento jurdico concede al matrimonio putativo por haber procedido uno oambos cnyuges de buena fe; es entonces que en puridad podemos apreciar en la nulidad una causa dedisolucin del rgimen patrimonial.

Si bien el nuevo cdigo no reproduce la disposicin del art. 1312 del cdigo civil, texto segn ley 23.515,que en caso de anulacin del matrimonio manda observar, en cuanto a la disolucin de la sociedad conyugal, loque est dispuesto en aquella materia (arts. 221, 222, y 223), no cabe duda que debe seguirse igual criterio, puesel silencio del legislador conduce necesariamente a aplicar las reglas especficas de la anulacin del matrimonio.

En consecuencia, del mismo modo que en el sistema actual, deben discriminarse los efectos en funcin de labuena fe de uno o de ambos cnyuges. Adelantamos que el proyecto mantiene en sus lneas fundamentales elrgimen del cdigo civil.

1. Buena fe de ambos cnyuges: Si ambos esposos han contrado matrimonio de buena fe, la anulacin noproduce efectos sino en el porvenir; las nupcias han de considerarse vlidas hasta el da de la sentencia. As lo

consagra el art. 428 del nuevo cdigo que, en lo aqu interese prescribe: "Efectos de la buena fe de amboscnyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contrado de buena fe por ambos cnyuges produce todos losefectos del matrimonio vlido hasta el da en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el rgimenmatrimonial convencional o legal supletorio."

Segn parece desprenderse del ltimo prrafo, la disolucin del rgimen patrimonial ocurrira el da que lasentencia de nulidad quede firme, retomando la solucin de la derogada ley 2393 (art. 87). No obstante dichoefecto se produce el da de notificacin de la demanda o la peticin conjunta de los cnyuges, en tanto el nuevocdigo unifica en el art. 480 el momento en que se produce la extincin del rgimen patrimonial para todas lascausales, con excepcin de la muerte comprobada y presunta.

2. Buena fe de uno de los cnyuges: Los efectos del matrimonio putativo slo se conceden al cnyuge debuena fe, para el de mala fe la sentencia de nulidad tiene efecto retroactivo al da de celebracin del matrimonio,careciendo de efectos para l (art. 429).

Respecto del rgimen patrimonial distingue segn los cnyuges se hallen sometidos al rgimen decomunidad o de separacin de bienes. En el primer caso el art. 429 establece "Si los cnyuges hubieran estadosometidos al rgimen de comunidad, el de buena fe puede optar:

i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el rgimen de separacin de bienes;

ii) por liquidar los bienes mediante la aplicacin de las normas del rgimen de comunidad;

iii) por exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a efectos de dividir los bienes en proporcin aellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente (4).

El nuevo cdigo mantiene la solucin que consagr la ley 23.515, aunque ha mejorado su redaccin,eliminando la inexactitud que contiene el inciso 3 del art. 223 cuando alude a los bienes adquiridos oproducidos antes o despus del matrimonio, pues las adquisiciones anteriores al matrimonio en ningn supuestopueden ser aprovechadas por el otro cnyuge.

Resulta evidente que si los cnyuges hubieran estado sometidos al rgimen de separacin de bienes no

existen bienes que dividir. No obstante, conforme el art. 426 del nuevo cdigo, la nulidad de matrimonio y labuena o mala fe de los cnyuges no puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayancontratado con los cnyuges, disposicin que se aplica cualquiera sea el rgimen patrimonial. En este sentido,con arreglo a lo dispuesto en el art. 461, ambos cnyuges responden en forma solidaria por las obligacionescontradas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos,conforme la remisin que efecta el art. 505 segundo prrafo.

3. Mala fe de ambos cnyuges: En caso de mala fe de ambos contrayentes no hay efectos civiles paraninguno de ellos; por lo tanto, no hay rgimen patrimonial que disolver, lo cual no es bice para que la vida encomn haya generado una comunidad de bienes que deba liquidarse.

Dispone el art. 430 del nuevo cdigo: "El matrimonio anulado contrado de mala fe por ambos cnyuges noproduce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos deterceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese unasociedad no constituida regularmente."

Para probar la sociedad habr que acreditar aportes sea en bienes y/o servicios.

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El segundo prrafo de la disposicin protege a los terceros de buena fe que hubiesen contratado con lossupuestos cnyuges.

A.2.- Causales que operan a peticin de ambas partes.

De un rgimen nico e inmutable que establece el cdigo civil de Vlez, el nuevo cdigo pasa la reglaopuesta, permite, por un lado optar, mediante convencin matrimonial por uno de los dos regmenes autorizado,comunidad o separacin de bienes (art. 446 inc. d) y por otro admite la mutabilidad del rgimen con ciertalimitacin temporal, as lo atestigua la primera parte del art. 449: "Despus de celebrado el matrimonio elrgimen patrimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges".

No fija lmite alguno en cuanto a la cantidad de veces que deseen mutarlo. El cambio deber hacersemediante convencin matrimonial, pero a diferencia de la celebrada antes de matrimonio no est sujeta aninguna "condictio iuris", y requiere tambin su inscripcin en el registro civil como requisito de oponibilidad aterceros.

Cuando la convencin tenga por objeto el cambio del rgimen de comunidad al de separacin de bienes,importar un supuesto de extincin de aquella (art. 475 inc. e), y deber procederse a su liquidacin.

Si por el contrario tiene por objeto el cambio del rgimen de separacin de bienes al de comunidad nacerpara cada uno de los cnyuges la participacin en las ganancias que en adelante el otro genere; participacin quese har efectiva al disolverse la comunidad.

B. Causales propias del rgimen de comunidad

El nuevo cdigo introduce algunas modificaciones en materia de extincin de la sociedad conyugal, que,con mayor propiedad denomina "Rgimen de Comunidad".

Por lo pronto, en tanto elimina la separacin personal como institucin que aborda el conflicto conyugal yslo admite el divorcio, aquella ha sido suprimida como causal de extincin del rgimen.

Tambin introduce algunas modificaciones en materia de separacin judicial de bienes.

En cuanto al momento en que se produce la disolucin del rgimen por la causal de separacin de bienes,conforme surge del art. 480 se establece el da de notificacin de la demanda. Recordemos que el Cdigo deVlez nada estableci al respecto en el art. 1294, omisin que sustent diversas posturas acerca de la fecha enque debe considerarse disuelta la sociedad conyugal: el da de interposicin de la demanda, el da de lanotificacin, el da que quede firme la sentencia que declara la separacin de bienes, y en el caso de abandono elmomento en que se verific.

A partir de la modificacin que estableci la ley 23.515 al art. 1306, y por aplicacin analgica de lasolucin all dispuesta, entendemos que la solucin en el cdigo de Vlez es la misma que ha adoptado el nuevocdigo.

B.1.- Enumeracin y anlisis.

Las causales exclusivas del rgimen de comunidad derivan de la ley, y operan a peticin de parte, en tantoproducen la extincin del rgimen de modo facultativo, como resultado de una sentencia dictada a peticin deuno de los cnyuges fundada en alguno de los supuestos establecidos en la ley.

En el cdigo de Vlez se hallan contempladas en los arts. 1290 y 1294. El nuevo cdigo las agrupa en el art.477, que dice: "Separacin judicial de bienes. La separacin judicial de bienes puede ser solicitada por uno delos cnyuges:

a) si la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienesgananciales;

b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge;c) si los cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse;

d) si por incapacidad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador del otro a un tercero."

a. Mala administracin. Se mantiene la redaccin del cdigo civil, por lo tanto ser de utilidad la doctrinaautoral y jurisprudencial elaborada en torno a aqul.

El concepto "mala administracin" plantea algunos interrogantes en orden a su conceptualizacin, puesparticipa de las dificultades propias del acto jurdico de administracin, que incide en los alcances de la norma.

La ley no define el acto de administracin, sealndose que tal omisin se debe a que se est frente a uncriterio econmico y no jurdico. Contraponiendo los actos de administracin con los de disposicin, se hasealado que los primeros tienen por finalidad la conservacin del patrimonio o la obtencin de rentas, en tantolos segundos provocan una alteracin sustancial del capital del patrimonio.

La doctrina se ha encargado de otorgarle una significacin acorde con la finalidad protectora de la norma enla economa del rgimen patrimonial. En ese orden de ideas el trmino se emplea en un sentido amplio,comprensivo de los actos propiamente de gestin y los de disposicin que hagan peligrar el eventual derecho

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sobre los bienes gananciales del otro cnyuge (5).

Las diversas definiciones que se han elaborado desde la doctrina y la jurisprudencia, participan de un datocomn, abarcan situaciones que constituyen una amenaza para el inters econmico del otro cnyuge. En esesentido, la mala administracin consiste "en la gestin ineficiente de los bienes gananciales y/o propios, causadapor falta de aptitudes o de diligencias del administrador o por el nimo de perjudicar al cnyuge" (6).

La jurisprudencia ha entendido que los hechos acreditados para solicitar la separacin de bienes "configuranuna conducta del cnyuge al menos desaprensiva o inepta en lo que hace a la administracin de los bienesgananciales, que genera el peligro para los derechos de la esposa en los trminos del art. 1294 citado (textosegn Ley 23.515)." (7)

El concepto conjuga tanto los hechos externos que constituyen la evidencia del manejo irregulardisminucin del patrimonio, endeudamiento excesivo, disipacin de rentas como la responsabilidad quecabe al cnyuge en su resultado, de modo que queda fuera de la norma aquellas situaciones en que, pese a quese verifica un resultado negocial disvalioso, se halla ausente el factor de imputabilidad (8).

Si bien no todo acto de mala administracin configura un acto fraudulento, si lo ser cuando mediante doloespecfico uno de los cnyuges pretenda defraudar al otro en el derecho sobre los gananciales. En tal casopodrn acumularse ambas acciones. Destacamos que el nuevo cdigo recoge de modo expreso la accin defraude en el art. 473, an cuando el cnyuge acte dentro de los lmites de sus facultades de administracin,pero con el propsito de defraudarlo.

La consecuencia de la accin de fraude es que har inoponible el acto al otro cnyuge.Ha de considerarse que la gestin impropia puede recaer no slo sobre los bienes gananciales sino tambin

sobre los propios, en tanto los frutos son comunes, y adems estos constituyen la garanta que por recompensastuviera el otro cnyuge.

El precepto protege tanto el derecho eventual a participar en los bienes gananciales a la extincin delrgimen, como un derecho actual, cual es controlar la gestin del otro cnyuge durante su vigencia.

b.- Concurso preventivo o quiebra de uno de los cnyuges. La insolvencia de uno o de ambos cnyugessuscita la incumbencia del rgimen concursal y del patrimonial matrimonial. Como toda cuestin dondeconfluyen distintas reas del derecho que apuntan a fines diversos, exige una labor interpretativa de integracinde ambas disciplinas, ya que resulta dificultoso resolver el problema desde la ptica exclusivamente concursal ofamiliar.

El inters del cnyuge in bonis y el de los acreedores concursales sobre los gananciales constituye, sin duda,

el aspecto ms importante de la falencia del cnyuge, por cuanto el derecho a participar por mitades de losbienes comunes aparece seriamente comprometido.

No nos ocuparemos en estas reflexiones del impacto que produce el concurso o la quiebra sobre el rgimende administracin de la comunidad y otras cuestiones que vinculan a ambos sistemas, sino de la facultad delcnyuge in bonis de pedir la extincin del rgimen de comunidad de ganancias en el caso de concurso o quiebradel otro.

Por lo pronto, el nuevo cdigo precisa mejor el tipo que autoriza a demandar la disolucin. En el cdigo deVlez el art. 1294 establece que uno de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso leacarree peligro de perder su eventual derecho sobre los gananciales. Frente a los formas originarias del juicioconcursal: el concurso preventivo y la quiebra, hay consenso en que la causal comprende la declaracin dequiebra, pero la doctrina discrepa si tambin la accin de separacin de bienes procede ante concurso preventivo(9).

El nuevo cdigo pone fin a la discusin habilitando la accin ante ambos procesos concursales.

El ejercicio de esta facultad por el cnyuge in bonis no implicar que puede anteponer su derecho departicipacin sobre los gananciales del concursado.

En primer lugar, debe tenerse presente la fecha en que se produce la disolucin de la sociedad conyugal. Elartculo 480 reputa disuelta la comunidad al momento de notificacin de la demanda de separacin de bienes.

Lo nico que debe probar el cnyuge in bonis es la apertura del concurso preventivo o la declaracin dequiebra.

Ello nos alerta que a la fecha de disolucin los bienes del concursado o fallido, sean propios o gananciales,ya estn afectados al resultado del concurso o quiebra.

En efecto, la separacin de deudas y de administracin de los gananciales, que el proyecto mantiene (arts.467 y 470), importar que el patrimonio del concursado, integrado por los bienes comunes de su titularidad ypropios, constituyen la garanta de sus acreedores. Adems, el estado de quiebra abarca la totalidad de los

bienes, derechos y acciones del fallido, incluidos los que adquiere mientras contine en esa situacin, hasta surehabilitacin.

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Si el cnyuge no concursado apelara a la separacin de bienes, la extincin de la comunidad quesobrevendr, importara la liquidacin de los gananciales de ambos cnyuges, con lo cual el no concursado nopodr hacer efectivo su eventual derecho sobre los gananciales del otro, que sern absorbidos por el concurso(salvo que quede un remanente) y deber partir los gananciales de su administracin, beneficiando a la masa.

Mantenindose en definitiva la causal en el nuevo cdigo, aunque con una mayor precisin en su redaccin,resulta aplicable en consecuencia lo sealado por la doctrina y jurisprudencia respecto a la causal en el cdigo

de Vlez: "La disolucin de la sociedad conyugal posterior al concurso de uno de los cnyuges no beneficia alotro, porque no le es posible sustraer gananciales de la masa ni obtener las recompensas debidas a su favor conpreferencia al pago de los acreedores del concurso (art. 1259 del Cdigo Civil). Igualmente la normativa actualdel art. 1294 no permite concluir que el cnyuge no fallido que obtiene la separacin de bienes por quiebra delotro pueda lograr la mitad de los gananciales antes que se desinterese a los acreedores del fallido, pues elloimplicara convertir al cnyuge "in bonis" en una suerte de titular de un derecho a la separacin, o en unacreedor preferido a todos los dems. Esto ltimo no es posible ya que el reconocimiento de tal jerarquapreferencial exige la existencia de una norma clara y concreta, que en el caso no concurre, pues los privilegiosno pueden crearse por analoga y, ante la duda, debe estarse en contra de su existencia, al ser stos unaexcepcin a la universalidad concursal ya la nocin del patrimonio como garanta de todos los acreedores." (10).

El nico supuesto en que el cnyuge no concursado podr obtener alguna ventaja es cuando carezca debienes gananciales y en el futuro, tenga perspectivas de adquirirlos, los cuales administrar sin las limitacionesdel artculo del art. 470.

c.- la separacin de hecho sin voluntad de unirse. El nuevo cdigo sustituye el abandono por la separacinde hecho sin voluntad de unirse, lo cual resulta coherente con el sistema de divorcio que establece. Comosealamos supra el nuevo cdigo, al adoptar un sistema de divorcio sin expresin de causas, elimina el divorciofundado en la culpa de uno o ambos cnyuges, que ningn beneficio individual o social produce, e instaura unrgimen sin expresin de causas a peticin de uno o ambos cnyuges.

El art. 1294 del cdigo civil de Vlez segn texto de la ley 23.515, habilita la separacin bienes cuando unode los cnyuges hubiere hecho abandono de la convivencia.

El supuesto que contempla el cdigo de Vlez obliga a distinguir el abandono de la convivencia de la meraseparacin de hecho. El abandono, conceptualizado por la doctrina como una separacin calificada, trasunta unobrar culpable incompatible con los deberes emergentes del vnculo matrimonial. El factor de imputabilidad esel que permite distinguirlo de la separacin de hecho, que si bien tiene en comn con el abandonado el datoobjetivo del cese de la convivencia, la nota distintiva se halla en el acuerdo de los cnyuges que decidensepararse(11).

Tal criterio, sin embargo, no es pacfico; algunos autores sostienen que si ambos cnyuges resolvieronsepararse de mutuo acuerdo, los dos son culpables en cuanto a los efectos jurdicos de dicha separacin, porcuanto la voluntad de las partes es inoperante para dispensarse de los deberes matrimoniales que son de ordenpblico(12).

Siguiendo esa lnea de pensamiento, la norma tambin sera aplicable cuando ha mediado mutuo acuerdopara concluir la convivencia, pues en tal caso habra abandono recproco, estando legitimado cualquiera de loscnyuges para demandar la separacin de bienes.

Entendemos que teniendo en cuenta los antecedentes que informa el art. 1294, la norma ha dejado fuera desu alcance la separacin de hecho pactada, limitndose al abandono.

Esta cuestin incide en la legitimacin activa para articular la accin, pues en el concepto de abandono alcual adherimos slo el abandonante estar legitimado, en cambio para quienes admitan el llamado "abandono dehecho recproco" cualquiera de los cnyuges estar habilitado para promover la accin.

La causal del nuevo cdigo resulta, como dijimos, congruente con el sistema de divorcio adoptado, quesuprime las causales subjetivas de divorcio, y con los fundamento de la ganancialidad, es decir la convivencia ycolaboracin entre cnyuges.

Por otra parte, conforme el art. 2437 la separacin de hecho sin voluntad de unirse y la decisin judicial decualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cnyuges.

d.- Incapacidad o excusa de uno de los cnyuges. En el rgimen vigente se trata del supuesto previsto en losarts. 1289 y 1290 del cdigo civil de Vlez. Luego de la reforma de la ley 17711, la incapacidad de cualquierade los cnyuges no incide en las facultades de gestin del otro. Por lo tanto slo en el caso que se designecurador a un tercero, el cnyuge puede pedir la separacin bienes. Se pretende con ello evitar que laadministracin de los bienes del cnyuge sano quede sometida al control del curador o en su caso a laautorizacin judicial.

En el nuevo cdigo se mantiene la causal con la misma redaccin, aunque hubiera sido ms acertadocomprender tanto a la persona con incapacidad como a la persona con capacidad restringida, conforme elrgimen previsto en los arts. 32 y siguientes.

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Quedar fuera de la causal el supuesto de inhabilitacin que en el proyecto queda reservada para losprdigos (art. 48), pues el curador slo cumple funciones de asistencia en el otorgamiento de los actos.

B.2.- Accin por los acreedores.

El nuevo cdigo establece en el art. 478 que la accin de separacin de bienes no puede ser promovida porlos acreedores del cnyuge mediante la accin subrogatoria. Recoge el criterio predominante en la doctrina, queentiende que si bien en esta accin se halla comprometido el aspecto patrimonial existe una inherencia a lapersona por lo que no parece conveniente dejar en manos de terceros la extincin de la comunidad.

C.- Separacin de hecho preexistente

Establece el segundo y tercer prrafo del art. 480 "Si la separacin de hecho sin voluntad de unirse precedia la anulacin del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivo al da de esa separacin. El

juez puede modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de fraude o abuso delderecho".

La disposicin reemplaza el ltimo prrafo del art. 1306 del cdigo de Vlez, que en el contexto de unsistema de divorcio en que coexisten causales subjetivas y objetivas, priva al culpable de participar de losgananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable, en cambio elinocente conserva ese derecho. Solucin que la jurisprudencia y doctrina mayoritaria extendi a los supuestosde mutua culpabilidad y de divorcio sin atribucin de culpas (13).

La solucin del nuevo cdigo resulta aqu tambin congruente con el sistema de divorcio que adopta y conel fundamento de la ganancialidad, que queda enervada con el cese de la convivencia.

Llama la atencin que se omita extender la retroactividad al supuesto previsto en inciso c) del art. 477, entanto concurren los mismos fundamentos.

No hay diferencias si la separacin de hecho precedi al divorcio o nulidad del matrimonio, o si precedi ala separacin de bienes fundada precisamente en ese dato fctico.

El proyecto introduce una excepcin a la retroactividad cuando exista fraude o abuso del derecho.

Entendemos que ni el ejercicio abusivo de los derechos ni el fraude pueden derivarse de las razones quellevaron a uno de los cnyuges a poner fin a la convivencia, pues ello se halla dentro del margen de libertadconcedido por el ordenamiento. Habr que acreditar el propsito de defraudar al otro en el caso de fraude o bienlos extremos del art. 10 en el supuesto de abuso del derecho. Bien entendido que en este ltimo caso no cabereputar contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres el hecho de abdicar unilateralmente de laconvivencia, habida cuenta del modo en que se regulan los deberes matrimoniales.

D.- Proteccin de los terceros

Conforme el cuarto prrafo del art. 480 los terceros de buena fe se hallan protegidos ante la fecha dedisolucin. La buena fe consiste en el desconocimiento de la causal que extingue la comunidad y se vincula conla caracterizacin de la indivisin postcomunitaria y con la publicidad de las mutaciones del rgimenpatrimonial.

En principio para los terceros la oponibilidad regir hasta que se haga efectiva la particin de los bienes.

La proteccin slo alcanza a los terceros que sean adquirentes a ttulo oneroso.

II. Indivisin postcomunitaria

El cdigo de Vlez no contempla esta situacin que nace a raz de la disolucin de la sociedad conyugal y seextiende hasta que concluye el procedimiento de liquidacin de la sociedad conyugal.

Por otra parte esta indivisin postcomunitaria puede coexistir con la indivisin hereditaria cuando ladisolucin se produce por muerte o muerte presunta.

Todo ello ha llevado a innumerables debates doctrinarios y a soluciones jurisprudenciales dispares, en ordena la administracin y disposicin de los bienes, y al rgimen de responsabilidad por las deudas durante dichoperodo, como as tambin cuestiones concernientes a la utilizacin de los bienes indivisos.

El nuevo cdigo ha regulado la indivisin postcomunitaria en la seccin sexta del captulo segundo referenteal rgimen de comunidad

As establece en el artculo 481 que si se extingue el rgimen por muerte de uno de los cnyuges seaplicarn al perodo de indivisin postcomunitaria las reglas de la indivisin hereditaria. Por el contrario si lacomunidad se extingue en vida de ambos cnyuges, la indivisin se rige por los artculos que surgen de lamisma seccin.

A.- Administracin y disposicin

Cuando la comunidad se extingue en vida de ambos cnyuges, se faculta a los cnyuges a acordar reglas deadministracin y disposicin de los bienes indivisos, otorgando un mayor margen de autonoma de la voluntad

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(art. 482).

Para el caso que los cnyuges no acuerden dichas reglas persisten las relativas al rgimen de comunidadcuando ste todava se encontraba vigente.

Recoge, con matices, la tesis de Zannoni quien entiende, respecto al cdigo de Vlez, que continansubsistentes las normas de administracin vigentes durante la sociedad conyugal, en tanto la indivisin notrasciende como cotitular dad frente a terceros.

Por lo tanto, si no se acuerdan las reglas, sern de aplicacin las disposiciones de los arts. 470 y 471 delcdigo civil y comercial, con la salvedad que cada uno de los copartcipes debe informar al otro, con antelacinrazonable, su intencin de otorgar actos que excedan la administracin ordinaria; pudiendo el otro cnyugeformular oposicin cuando el acto proyectado vulnera sus derechos referentes al rgimen de comunidad (art.482, prrafo segundo).

En el supuesto de disolucin por muerte, en virtud de la remisin que efecta el art. 481 primera parte, laadministracin se regir por las disposiciones de los arts. 2324 y 2325, si no hay administrador judicialdesignado. En tal caso los actos conservatorios puede ser ejecutados por cualquiera de los herederos; los deadministracin y disposicin requieren del consentimiento de todos los herederos quienes pueden dar a uno ovarios de ellos o a terceros un mandato general de administracin. Se admite el mandato tcito si uno de losherederos toma a su cargo la administracin con conocimiento de los otros y sin oposicin de stos.

Si se hubiese designado administrador judicial, los actos meramente conservatorios se imponen a ste,

incluyendo los de disposicin de cosas muebles perecederas, que se deprecien rpidamente o cuya conservacinresulte manifiestamente onerosa.

En cambio para la enajenacin de otra clase de bienes, el administrador judicial requiere del acuerdounnime de los herederos o en su defecto autorizacin judicial (art. 2353).

En esta materia, la solucin del nuevo cdigo innova respecto del cdigo de Vlez. En efecto, en ste, enfuncin del ius prohibendi, los actos de disposicin de bienes del acervo hereditario deben ser otorgados por launanimidad de los herederos. Si falta tal unanimidad el acto no podr ser otorgado ni an con autorizacin

judicial (art. 3451 del Cd. Civ.).

Tambin ha innovado respecto de los crditos, que integraran la indivisin hereditaria al igual que el restode los bienes (art. 2376), a diferencia del rgimen actual que se dividen de pleno derecho desde la muerte delautor de la sucesin (arts. 3485 y concordantes del Cd. Civ.).

B.- Uso y goce de los bienes indivisos

Se regula en el art. 484 del nuevo cdigo el uso y goce de bienes indivisos, conforme los principioselaborados por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria durante la vigencia del cdigo de Vlez.

Cualquiera de los cnyuges podr utilizar los bienes indivisos y a falta de acuerdo decide el juez.

Frente a la oposicin de uno de los cnyuges, al uso y goce de un bien indiviso por parte del otro, podrestablecerse una indemnizacin a favor del oponente, y a partir que ste exteriorice en forma fehaciente suoposicin.

La misma solucin se aplica en el supuesto de disolucin por muerte (art. 2328).

Se trata de una compensacin por la utilizacin exclusiva del bien ganancial, a la cual habrn de aplicarselos criterios doctrinarios y jurisprudenciales mayoritariamente admitidos.

As si se tratara de la utilizacin exclusiva de un inmueble, a fin de que la indemnizacin que se establezcaconstituya una justa compensacin, deber estarse al valor locativo del mismo, entendiendo que cuando uno de

los ex cnyuges hace uso exclusivo de un bien ganancial deber abonar el 50% del valor locativo desde laoposicin por parte del otro. Y como ya dijimos este valor debe ser retribuido desde que es reclamado, astambin lo ha entendido la jurisprudencia ante la ausencia de normativa en el cdigo de Vlez; interpretando lafalta de reclamo como consentimiento tcito con la ocupacin gratuita (14).

C.- Frutos y rentas

Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisin (art. 485). El nuevo cdigo sigue el criteriode la doctrina, que sin norma expresa, sostiene que los frutos y rentas de los bienes gananciales acrecen laindivisin, dado su carcter accesorio. Si bien el art. 485 no menciona los productos, entendemos que debeaplicarse el mismo criterio que a los frutos, en funcin de lo dispuesto por el art. 465 inc. g) (15).

D.- Responsabilidad frente a terceros

Establece el nuevo cdigo, en su artculo 486, que durante la indivisin postcomunitaria en las relacionescon terceros se aplican las normas de los artculos 461, 462 (llamado rgimen primario o comn) que fija la

responsabilidad solidaria de ambos cnyuges, por las obligaciones contradas para solventar las necesidades delhogar y la educacin de los hijos; y el art. 467, aplicable slo al rgimen de comunidad, que establece laresponsabilidad separada, salvo que la deuda hubiese sido contrada para reparar o conservar bienes gananciales,

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en cuyo se extiende al cnyuge que no contrajo la deuda, quien responde con sus bienes gananciales.

En lnea con la doctrina autoral y jurisprudencial, el nuevo cdigo concede, de modo expreso, a losacreedores el derecho de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la particin de la masa comn(art. 486 in fine).

Por su parte el art. 487 agrega que la disolucin del rgimen no puede perjudicar los derechos de losacreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor.

Recientemente, la jurisprudencia ha invocado los principios que emergen del nuevo cdigo frente al temaque estamos tratando: "Si bien la disolucin de la sociedad conyugal por muerte de uno o ambos cnyugesprovoca una disminucin en cuanto al rgimen de gestin separada de bienes, dicha alteracin no puedeimportar un menoscabo de los derechos del acreedor. Es decir, no se lo puede colocar en una situacin peor a laque se configurara s, al vencimiento de la obligacin, no hubiese tenido lugar la disolucin por causa demuerte. Por ende la responsabilidad ante terceros sigue comprometiendo todo el caudal de la administracin queal causante le corresponda, manteniendo toda su vigencia el rgimen establecido por los arts. 5 y 6 de la ley11.357. A mayor abundamiento, no puede perderse de vista que el artculo 487 del proyecto de Cdigo Civil yComercial de la Nacin adopta la postura mencionada" (16).

El nuevo cdigo ha tomado una postura que viene a disipar, en parte al menos, como veremos, las dudasexistentes en el rgimen actual, en torno a si resultaban aplicables los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 despus de ladisolucin del rgimen de comunidad.

As resulta clara la regulacin de la responsabilidad de los cnyuges frente a terceros cuando la disolucinse ha operado en vida de ambos cnyuges.

Pero, a nuestro juicio, la solucin no es tan clara cuando la comunidad se extingue por muerte comprobada opresunta.

Arduamente se ha discutido en el cdigo de Vlez el problema que suscita el pasivo en la indivisinpostcomunitaria sobre todo cuando sta coexiste con la indivisin hereditaria.

Para Zannoni, si la comunidad concluye por muerte o muerte presunta, las deudas del difunto debernsatisfacerse con imputacin al acervo y sern ejecutables sobre la masa, compuesta por los propios ygananciales de cualquier titularidad, con arreglo a lo dispuesto por los arts. 3431, 3490, 3474 y 3475 del cd.civil. En cuanto a las contradas por el suprstite, sus acreedores quedan emplazados como acreedores delheredero (aunque el cnyuge no herede); en consecuencia podrn cobrarse de los bienes propios, y sobre lacuota de gananciales que le corresponde en la particin, pudiendo activarla si el cnyuge fuese remiso (17).

En este sentido, recogemos el siguiente fallo: "Por el fallecimiento del cnyuge opera la trasmisinhereditaria del cnyuge pre fallecido sin lapso alguno, de manera que coexisten la indivisin postcomunitraria,entre el suprstite y los herederos, y la comunidad hereditaria entre herederos exclusivamente, por lo cual losacreedores del causante no pueden ejecutar un bien ganancial que an cuando contina inscripto a nombre de sudeudor, pas a formar parte de la universalidad sucesoria, por lo que el tratamiento de las deudas ha de seguirseconforme a los principios generales determinados por las relaciones de comunidad que la disolucin ysimultnea transmisin hereditaria producen." (18).

Mndez Costa, Fassi-Bossert y Kemelmajer de Carlucci, en cambio, se inclinan por la subsistencia de laresponsabilidad separada, an en la disolucin por muerte. Incluso esta ltima autora ha introducido un nuevomatiz a la cuestin, al considerar relevante el momento en que se ha contrado la deuda. Seala que los arts. 5 y6 de la ley 11.357 subsisten an en la disolucin por muerte si la deuda fue contrada por el suprstite conanterioridad a la muerte del causante; en cambio, si la deuda naci con posterioridad les ser oponible laindivisin y por lo tanto, respecto de los bienes gananciales, les queda el recurso de propiciar la particin y

adjudicacin de los bienes indivisos (19).Reflejo de la inacabada polmica son las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil

celebradas en San Miguel de Tucumn en el ao 2011, que se limit a declarar: "Se constatan numerosasinterpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que se consignan en las fundadas ponencias presentadas, sinque haya sido posible arribar a lneas de coincidencia tiles". En cambio de lege ferenda, la mayora sostuvo"En el perodo de indivisin postcomunitaria, cualquiera fuere la causa de disolucin de la sociedad conyugal,en las relaciones de los cnyuges con terceros acreedores deben aplicarse las disposiciones previstas durante lavigencia del rgimen (arg. art. 5 ley 11.357, vigente al 2011). Fundamos esta posicin, adems de las reglassucesorias, en los principios de buena fe, seguridad jurdica y publicidad registral".

El nuevo cdigo parece resolver el problema al remitir expresamente a las reglas de la indivisin hereditaria.Ello indicara que ha tomado partido por la tesis que no subsiste la limitacin de responsabilidad, y enconsecuencia los acreedores del causante podrn agredir, adems de los propios, toda la masa ganancialincluidos los adquiridos por el cnyuge sobreviviente.

Pero ocurre que el art. 497 referente a la particin de la comunidad dispone que la masa partible se integracon la suma de los activos gananciales lquidos de cada uno de los cnyuges. Si cada masa soporta su propio

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pasivo, parecera indicar que la responsabilidad se mantiene separada. A menos que se interprete que dichadisposicin slo es aplicable en los supuestos de particin en vida de ambos cnyuges.

En definitiva, nos parece que la regulacin del nuevo cdigo no resuelve de modo definitivo las disputasdoctrinarias en torno al pasivo durante este perodo de la comunidad.

Habr que tener en cuenta que en el nuevo cdigo la indivisin hereditaria comprende tambin las deudas(art. 2376), a diferencia del cdigo actual en que se dividen de pleno derecho desde la muerte del causante (arts.3490 y concordantes del cd. de Vlez).

E.- Medidas cautelares o protectorias

E.1. Distintos supuestos.

Las medidas cautelares, precautorias o protectorias, como las denomina el nuevo cdigo (art. 483), dictadasdentro de un proceso que lleve a la disolucin de la sociedad conyugal o rgimen de comunidad revistencaractersticas especiales en tanto se otorgan como modo de cautelar el derecho en expectativa que abrigan loscnyuges con motivo de la disolucin del rgimen comunitario.

"La existencia del matrimonio y del conflicto que la accin judicial de las que son accesorias suponen, lesotorgan una particularidad que las distingue de las cautelares que se dictan en otros juicios tendientes a protegerel inters de los acreedores." (20).

Lo que se persigue con estas medidas es garantizar o salvaguardar la integridad del patrimonio de la

comunidad y, por extensin, la del cnyuge que las solicita con miras en la recuperacin de sus bienespropios, su cuota en los gananciales y la percepcin de lo que corresponde por sus crditos no para lasatisfaccin de un crdito singular, sino para hacer efectiva la participacin en la totalidad de los bienes quecomponen la sociedad conyugal, de modo semejante al que se verifica en los procesos concursales, y en lamedida que ello resulte necesario (21).

Vlez Sarsfield previ las mismas en el captulo de la disolucin de la sociedad conyugal, art. 1295. Dichoartculo alude a las medidas precautorias que puede pedir la mujer, en el contexto original del cdigo en que elmarido era el administrador de todos los bienes de la sociedad conyugal e incluso de los propios de la mujer.

En la actualidad, a partir de la sancin de las leyes 11.357 y 17.711, y ms recientemente de la ley 26.618, laprerrogativa de solicitar medidas precautorias se otorga a ambos cnyuges, que gozan de similares facultades degestin. Asimismo, se entiende que las medidas establecidas en el art. 1295 no resultan exclusivas de la accinde separacin de bienes, como parecera colegirse de la letra de la norma, siendo extensivas a los casos deseparacin personal y divorcio vincular.

Con la sancin de le ley 23.515 se incorpor al Cdigo Civil el art. 233 que supera la solucin del 1295,tambin vigente, al extender expresamente la legitimacin a ambos cnyuges y disponer no slo la posibilidadde trabar embargo sino "las medidas de seguridad idneas", e incluso solicitar medidas para indagar laexistencia y cuanta de los bienes gananciales.

Ambas normas permiten solicitar medidas cautelares an antes de la promocin de la demanda deseparacin de bienes, separacin personal o divorcio vincular en caso de urgencia, como seala el art. 233 o siexistiera peligro en la demora, en los trminos del artculo 1295; es decir, en estos casos, la ley muestra mayorestrictez requiriendo la prueba del peligro en la demora o la urgencia (22). Con ms razn, dichas medidaspodrn ser pedidas una vez disuelta la sociedad conyugal, durante el estado de indivisin postcomunitaria casoen el cual resultar innecesario acreditar la urgencia.

El nuevo cdigo prev en su art. 483 dentro del captulo referente a la indivisin postcomunitaria: "En casoque vean afectado sus intereses los partcipes pueden solicitar adems de las medidas que prevean losprocedimientos locales las siguientes:

a) autorizacin para realizar por s solo un acto para el que sera necesario el consentimiento del otro, si lanegativa es injustificada

b) Su designacin o la de un tercero como administrador de la masa del otro, su desempeo se rige por lasfacultades y obligaciones de la administracin de la herencia".

En cuanto a las medidas previstas en los ordenamientos locales, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de laNacin establece una serie de medidas, cuya enumeracin no resulta taxativa a tenor de lo dispuesto por el art.232.

As se han dispuesto medidas que en rigor estn enderezadas a conocer el patrimonio ganancial, tales comopedidos de informe, inventario, informes periciales, compulsa de libros comerciales, etc.; y otras que puedenresultar ms gravosas, por ejemplo el nombramiento de interventores informantes o recaudadores, intervencinde sociedades o de fondos de comercio.

El artculo 479 del nuevo cdigo establece por otra parte que las medidas cautelares que otorga el artculo483 pueden solicitarse en la accin judicial de separacin de bienes.

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Respecto a las medidas establecidas en los ordenamientos procesales ya se ha expedido largamente ladoctrina y la jurisprudencia sobre ellas. Nos detendremos en el anlisis de las medidas que se regulanexpresamente en el nuevo cdigo.

a) Autorizacin para realizar por s solo un acto para el que sera necesario el consentimiento del otro, si lanegativa es injustificada.

Ahora bien al establecer que el cnyuge podr solicitar autorizacin para aquellos actos que requieran"consentimiento" del otro cnyuge, parecera situarse en que durante este perodo disponen ambos cnyugesrespecto de los gananciales de cualquier titularidad. Pero ocurre que el cdigo establece que subsisten las reglasrelativas al rgimen de comunidad, salvo pacto en contrario, y el deber de informar al otro cnyuge la intencinde otorgar actos que excedan la administracin ordinaria de los bienes indivisos (art. 482).

Durante la vigencia del rgimen de comunidad la administracin y disposicin de los bienes gananciales esseparada, y se exige el "asentimiento", y no el "consentimiento" para enajenar o gravar determinados bienes yderechos (art. 470). Slo es necesario el consentimiento respecto de los bienes adquiridos conjuntamente (art.471).

Pero interpretar que el inc. a) del art. 483 comprende exclusivamente los bienes gananciales adquiridosconjuntamente, conduce a un resultado disvalioso, pues si el juez pude autorizar el acto, supliendo elconsentimiento del renuente, con mayor razn podr suplir el asentimiento del no titular del bien ganancial.

Por lo tanto interpretamos que el juez podr autorizar tanto los actos que requieren consentimiento como

asentimiento del otro, si la negativa es injustificada.b) Designacin de un cnyuge o de un tercero como administrador de la masa del otro: esta medida se

encontraba prevista en el art. 74 de la ley 2.393, en cuanto a la remocin del marido quien resultabaadministrador de la sociedad conyugal pero no fue recogida por la Ley 23.515. No obstante se ha entendido quela misma podr ser ordenada a tenor de lo dispuesto en el art. 233 del Cdigo Civil.

Pero la doctrina discrepa en cuanto a su procedencia requiriendo en general una mayor prudencia en suaplicacin.

As, Vidal Taquini ha sealado: "No se debe olvidar que el art. 1277 ha eliminado casi todos los riesgosrespecto a los actos de disposicin, por lo cual, si no se advierten con claridad los peligros en la administracinde los bienes, se torna innecesaria la aplicacin de los preceptos a los que nos referimos, que deben limitarse ensu aplicacin a lo indispensable para resguardar los intereses de los cnyuges, sin causar perjuicio ni entorpecerel desarrollo de los negocios del cnyuge a quien se agrede, ni afectar los derechos de terceros" (23).

Por su parte, Belluscio sostiene que si bien no se encuentra prevista, puede ser dispuesta si se suministraprueba, aunque fuese sumaria, que la conducta del administrador hace temer enajenaciones fraudulentas odisipacin de los bienes de la sociedad conyugal; siendo aceptada en caso de conducta malvola, no sloimprudente y fundada en la prueba de hechos graves; tratndose en ese caso de una medida de seguridad idneapara evitar el perjuicio del otro cnyuge (24).

Zannoni tambin se inclina por su aceptacin, entendiendo que bajo el rgimen de gestin separada de losbienes cada cnyuge puede obtener medidas precautorias sobre los bienes administrados por el otro, y de esamanera garantizar su derecho. "No obstante podr sustituirse a uno de los cnyuges como administrador desociedades comerciales que l preside. Ello a fin de evitar que a travs de su administracin pudiese afectarse laintangibilidad del patrimonio ganancial."(25).

Di Lella por su parte, la acepta con fundamento en el art. 233 del cdigo de Vlez modificado por ley23.515, y seala al respecto: "Muchas veces se olvida que la ley no siempre coincide con la realidad.Legalmente hay dos masas pero en la prctica frecuentemente uno de los cnyuges es el generador o proveedor

de los bienes y la otra masa permanecer vaca, por lo que la administracin de los gananciales se transforma, altiempo de la disolucin, en un nico administrador de los gananciales." (26).

El nuevo cdigo la contempla expresamente por lo que no cabr ya discutir acerca de su procedencia.

No obstante, entendemos que subsisten las razones para considerar que la misma reviste carcterexcepcional atento su gravedad.

A la luz de lo previsto en el art. 483 inc. b), la designacin del cnyuge o de un tercero como administradorde la masa del otro podra comprender la participacin de ste en sociedades comerciales.

En ese orden, se ha dispuesto la adopcin de medidas sobre sociedades comerciales, en el supuesto que losderechos patrimoniales del cnyuge no titular corran peligro; y en la medida que no entorpezcan la marcha yadministracin de los negocios de la sociedad.

Si el cnyuge sobre cuyo patrimonio ganancial se solicita la medida tiene facultades de administracin ygestin de la sociedad comercial, la medida debe revestir carcter excepcional, resultando viable si el cnyugees titular de la mayora de capital social de modo que pueda formar con su exclusiva voluntad la decisin social;es que en principio no correspondera poner la decisin social en manos de quien es ajeno a la sociedad (27).

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La jurisprudencia ha adoptado un criterio prudente en la materia sosteniendo que "prevaleciendo enprincipio la existencia formal de la persona jurdica, debe acreditarse prima facie, que la sociedad ha servido osirve al propsito de ocultar, sustraer o hacer inciertos los bienes de la sociedad conyugal". As se revoc elnombramiento de un interventor informante en tanto estos extremos no haban sido acreditados. Se entendi quela intervencin judicial es una medida de excepcin, a la que se puede recurrir agotadas todas las posiblesinstancias para conjurar el peligro potencial que provendra de acciones y u omisiones; ya que la intervencin

judicial no puede importar una injustificada intromisin o interferencia en los negocios de la sociedad para noprovocar un dao mayor del que se quiere evitar (28).

Igual criterio deber aplicarse a los fondos de comercio de administracin de uno de los cnyuges.

En cuanto al desempeo del cnyuge o de un tercero como administrador de la masa ganancial del otro seaplicarn las reglas de la administracin de la herencia.

E.2. Bienes sobre los que pueden recaer las medidas precautorias

Ser de utilidad la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno al cdigo actual, que establece que enprincipio recaern sobre los bienes gananciales que se encuentran bajo la administracin del cnyuge nopeticionante. No obstante "resulta procedente que la medida cautelar recaiga sobre un bien propio cuando losgananciales resultan insuficientes para cubrir los crditos existentes a la fecha de la liquidacin de la sociedadconyugal provenientes de recompensas, habindose sostenido que resulta una medida excepcional para cubrirparte de gananciales que hubieran desaparecido del patrimonio en forma fraudulenta o para garantizar crditos

de carcter propio."(29).No resulta admisible trabar embargo sobre los frutos de los bienes propios percibidos despus de lanotificacin de la demanda, ni sobre los sueldos, honorarios o remuneraciones devengados tambin despus deesa notificacin, pues no se encuentran incluidos dentro de la liquidacin, por lo que el cnyuge que lossolicitaba careca de inters(30).

En el caso de peticionarse embargo sobre sumas de dinero, depsitos, honorarios, rentas o frutos de bienesgananciales el mismo ser procedente sobre el 50% de aqullos, salvo reclamos de recompensas u ocultacinfraudulenta.

III. Liquidacin de la Comunidad

Extinguida la comunidad se proceder a su liquidacin. Una vez "producida la disolucin de la sociedadconyugal se actualiza entre los cnyuges o sus herederos la expectativa de participacin en el conjunto debienes, adquiridos durante la unin" (31).

Esta participacin, tanto en el cdigo de Vlez como en el nuevo cdigo, es por partes iguales entre amboscnyuges o sus herederos (art. 1315 y 498 respectivamente). Si se produce por muerte de uno de los cnyugeslos herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiesen correspondido al causante.

Ahora bien, antes de proceder a la particin deben realizarse una serie de operaciones a fin de establecer lamasa a dividir.

En efecto resulta necesario determinar el carcter de los bienes, tasarlos, hacer frente al pasivo ganancial yestablecer la recompensas entre la comunidad y los cnyuges; todo ello a fin de poder arribar a la masa partible.

Dentro de las operaciones que deben efectuarse para liquidar el rgimen de comunidad, reviste fundamentalimportancia el anlisis de las recompensas que el nuevo cdigo regula en la seccin sptima del captulocorrespondiente al rgimen de comunidad.

A) Recompensas

La extensin de la recompensas entre la llamada sociedad conyugal y uno de los cnyuges, oportunidad para

su reclamo, valuacin e intereses, constituyen aspectos que el Cdigo de Vlez no regula, por lo menos, demodo sistemtico. Incluso no utiliza el vocablo recompensa, pero de su articulado se desprende la existencia delinstituto de manera indubitable. As lo atestiguan los arts. 1259, 1260, 1266, 1272, 1306, y 1316 bis.

Las modificaciones que propone el nuevo cdigo receptan, en general, los criterios mayoritarios de ladoctrina autoral y jurisprudencial, y mejora sensiblemente la regulacin del rgimen de recompensas.

Los puntos ms relevantes de la regulacin proyectada son los siguientes:

1.- Oportunidad. Aunque el cdigo de Vlez no lo dice expresamente, es doctrina recibida que el crdito porrecompensa se origina a partir de la disolucin de la sociedad conyugal, durante su vigencia no es exigible. Elnuevo cdigo recoge esta regla en el art. 488 "Extinguida la comunidad, se procede a su liquidacin. A tal fin, seestablece la cuenta de la recompensas que la comunidad debe a cada cnyuge y la que cada uno debe a lacomunidad, segn las reglas de los artculos siguientes."

Las recompensas constituyen una de las operaciones de la liquidacin de la comunidad para arribar a la

masa partible.2.- Extensin. Si bien la admisin de las recompensas no ofrece reparos, su mbito de aplicacin ha

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motivado dos corrientes de interpretacin. Una tesis amplia y mayoritaria en la doctrina autoral yjurisprudencial que propugna su procedencia no slo en los casos explcitamente contemplados en el cdigo,sino siempre que se vulnere la intangibilidad de las distintas masas; y una restrictiva que las admite slo en loscasos en que el cdigo las recepte de modo expreso.

El nuevo cdigo se pronuncia por la primera tesis al establecer, en el art. 491 primer prrafo, como principiogeneral de procedencia de las recompensas, lo siguiente "La comunidad debe recompensa la cnyuge si se ha

beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha beneficiado endetrimento del haber de la comunidad."

3.- Prueba. El nuevo cdigo recoge el criterio de la doctrina nacional, que carga con la prueba a quieninvoca el derecho a recompensa, sin limitacin respecto de los medios probatorios (art. 492).

4.- Monto y valuacin de la recompensa: Dispone el art. 493 de la nueva legislacin: "El monto de larecompensa es igual al menor de los valores que representan la erogacin y el provecho subsistente para elcnyuge o para la comunidad, al da de su extincin, apreciados en valores constantes. Si de la erogacin noderiv ningn beneficio, se toma en cuenta el valor de aquella." (32).

Ahora bien, si no hay provecho subsistente para la comunidad o para el cnyuge, segn el caso, se toma elmonto de la erogacin. Tal situacin se verificara en el supuesto que se realizan mejoras en un inmueble propiocon fondos gananciales, y al momento de la disolucin el bien se ha destruido; aunque el beneficio no perdurepara el cnyuge titular del bien propio mejorado hubo un empobrecimiento de la comunidad. Idntica solucin

se aplica al supuesto de un bien comn mejorado con inversin de dinero propio. Adems, las cosas crecen yperecen para su dueo. Otro ejemplo sera la donacin de gananciales para quienes admiten su procedencia, enel cual el donante no obtiene ningn beneficio.

La disposicin alude a "valores constantes" con lo cual corrige las distorsiones derivadas de la depreciacino revalorizacin de la moneda.

El nuevo cdigo abandona la solucin del art. 1316 bis del cdigo civil que toma como pauta para ladeterminacin del monto de la recompensa la fecha en que se hizo la inversin y dems circunstancias del caso,concediendo un amplio margen a la discrecionalidad judicial.

En punto a la valuacin el art. 494 establece "Los bienes que originan recompensas se valan segn suestado al da de la disolucin del rgimen y segn su valor al tiempo de la liquidacin."

Con ello se evita la distorsin que conllevara valuar el bien que da lugar a la recompensa al momento de laextincin del rgimen y el resto de los bienes al tiempo de la particin. La situacin es similar a lo que ocurre

con el clculo del valor colacionable (art. 3477 del cdigo civil).5.- Liquidacin. En cuanto al modo de liquidar la recompensa establece el art. 495 "Efectuado el balance delas recompensas adeudadas por cada uno de los cnyuges a la comunidad y por sta a aqul, el saldo en favor dela comunidad debe colacionarlo a la masa comn, y el saldo en favor del cnyuge le debe ser atribuido a stesobre la masa comn. En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la particin se atribuye un crdito a uncnyuge contra el otro".

El artculo dispone que las recompensas se liquiden mediante una operacin contable. Efectuado el balance,si la comunidad resulta acreedora el monto se adiciona a la masa comn y se imputa a la porcin del cnyugedeudor, si lo es el cnyuge su monto se le atribuye en su hijuela, debitndose del haber comn.

Slo se resuelve en un pago de un cnyuge al otro ante la insuficiencia del activo ganancial.

6.- Prescripcin. En tanto el derecho a reclamar recompensa no tiene establecido un plazo de prescripcinespecial en el nuevo cdigo, se encuentra sujeto al plazo genrico de cinco aos (art. 2560).

As se ha entendido que al no tener plazo especfico la accin para reclamar recompensas se rige por el plazogenrico, que en el cdigo de Vlez es de diez aos (art. 4023) (33).

El nuevo cdigo al igual que el cdigo de Vlez establece que el curso de la prescripcin se suspende entrecnyuges durante el matrimonio (art. 2453 inc. a).

Ahora bien, dado que existen causas que determinan la disolucin del rgimen hasta all vigente (como serel caso de cambio de rgimen o separacin de bienes) sin que se extinga el vnculo matrimonial, entendemosque el cnyuge que pasa de un rgimen de comunidad a uno de separacin de bienes no deber esperar a que sedisuelva el matrimonio para plantear su crdito por recompensa.

Por lo tanto, el crdito por recompensa prescribe a los cinco aos desde que se extingui la comunidad.

7.- Supuestos especficos de recompensas. El nuevo cdigo ha ampliado y precisado minuciosamente losbienes propios y gananciales (arts. 464 y 465), estableciendo en cada caso el derecho a recompensa.

Al calificar tanto bienes propios como gananciales (arts. 464 y 465) el nuevo cdigo establece las siguientes

recompensas:

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Nos detendremos, ahora, en algunos supuestos de recompensas que importan o bien una novedad sobre elrgimen an vigente, o bien resuelven supuestos controvertidos.

a. Cras de ganados. En el rgimen todava vigente la calificacin de las cras de ganados propios de uno delos cnyuges ha suscitado dificultades ante la ausencia de norma expresa. La jurisprudencia ha admitido lasolucin del cdigo civil de Uruguay (art. 1963) que reputa gananciales las cabezas que excedan las aportadas.Solucin que no contempla la mejora de la calidad del ganado que pudo haberse verificado durante la vigencia

de la sociedad conyugal.Esta solucin no es unnime. Recientemente, se ha resuelto: "En el caso del ganado el transcurso del tiempo

producir, ya sea por la muerte o desaparicin o por la ganancialidad de las cras, la conversin del lote propioen ganancial. Ello ser as salvo que el titular cuide de acreditar la subrogacin real por venta y recompra paraasegurar la preservacin de su capital, lo que ser mucho ms fcil de lograr respecto de otros bienes mueblescomo alhajas, obras de arte o valores cuya identificacin por inventario bastar para producir tal efecto. Enconsecuencia si no existe prueba fehaciente que acredite la cantidad, calidad y especies del ganado aportadocomo propio a la sociedad conyugal corresponde que sea considerado como ganancial" (34).

El nuevo cdigo resuelve el problema del siguiente modo: Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:inc. f) las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquiercausa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las cras son gananciales y la comunidaddebe al cnyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado (art. 464). Es decir, si se hamejorado la calidad del plantel aportado por el cnyuge la regla se invierte, reputando a las cras como

gananciales y fijando una recompensa a favor del cnyuge por el plantel original.En caso inverso, en el art. 465 inc. i reputa gananciales a las cras de los ganados gananciales que remplazan

en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Entendemos que all existe un error de tcnicalegislativa en tanto las cras de los ganados gananciales siempre son gananciales, sea que remplacen al plantelganancial original, lo incrementen o disminuyan.

Sern tambin gananciales las cras del ganado propio que excedan el plantel original.

b. Carcter del mayor valor adquirido por las participaciones societarias de carcter propio. El nuevo cdigotrae un nuevo supuesto de recompensa vinculado con el mayor valor que puedan adquirir las acciones propias araz de la capitalizacin de utilidades. Dispone el ltimo prrafo del art. 491 "Si la participacin en una sociedadcomercial de carcter propio de uno de los cnyuges ha adquirido un mayor valor a causa de la capitalizacin deutilidades durante la comunidad, el cnyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solucin se aplica alos fondos de comercio.

La cuestin que resuelve el nuevo cdigo es sin duda, un tema complejo, como otros en que se superponenla comunidad conyugal y las sociedades comerciales, tales como el momento en que se deben considerardevengados los dividendos, acciones suscriptas en ejercicio del derecho de preferencia de acciones propias,acciones que provienen de la capitalizacin de reservas, y dividendos distribuidos mediante la emisin deacciones.

El mayor valor que durante la vigencia de la comunidad han adquirido las acciones propias, es tambinpropio, solucin que deriva del principio que las cosas perecen y acrecen para su dueo; y que se encuentranreafirmado en el art. 464 inc. k en cuanto establece que revisten el carcter de propios "los valores nuevos yotros acrecimientos de los valores mobiliarios propios..."

El precepto en anlisis, es decir el art. 491 del nuevo cdigo, sigue ese criterio, pero en caso que ese mayorvalor derive de la capitalizacin de utilidades durante la comunidad, el cnyuge titular de la participacin propiadebe recompensa a la comunidad por ese mayor valor.

La solucin es discutible porque el mayor valor adquirido no se origin en el empleo de fondos gananciales.La utilidad que se capitaliza es de la sociedad comercial y no del cnyuge socio, pues no media en la especieningn desembolso del socio accionista.

El nuevo cdigo reputara ganancial lo "distribuible" no distribuido, tal las utilidades capitalizadas parafundar el derecho a recompensa.

Si las utilidades se hubieran distribuido y el cnyuge titular de la participacin propia en la sociedad retiradividendos en efectivo como beneficio lquido y realizado de la sociedad, tales dividendos revestiran el carcterde gananciales en tanto se hubieran devengado durante la vigencia de la comunidad de conformidad con loestablecido en el art. 465 inc. d.

La cuestin se torna discutible si los dividendos se distribuyeran mediante la emisin de nuevas acciones, entanto no se encuentra resuelto en el nuevo cdigo por lo que habr de remitirse a las posiciones doctrinariasexpuestas hasta el presente frente al silencio guardado por el cdigo de Vlez en la materia (35).

En cuanto al mayor valor que adquieran las acciones propias por el revalo de bienes del activo entendemosque de acuerdo a lo establecido en el art. 464 inc. k (acrecimiento de los valores mobiliarios propios) losmismos resultan de carcter propio.

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Respecto a la inversin de bienes gananciales para la adquisicin de valores nuevos y otros acrecimientos delos valores mobiliarios propios, que sern calificados tambin como propios, de conformidad con el mismoartculo antes citado, generar recompensa a favor de la comunidad.

c. Pago de deudas: Tambin el nuevo cdigo lo contempla de modo expreso mediante una disposicin decarcter general; establece el art. 468 "El cnyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales,debe recompensa a la comunidad; y sta debe recompensa al cnyuge que solvent con fondos propios deudas

de la comunidad".Para determinar la procedencia de la recompensa habr de estarse a la enunciacin de las deudas comunes,

tradicionalmente denominadas cargas de la comunidad, que efecta el art. 489, y las personales que detalla elart. 490.

d. Enajenacin de bienes propios sin reinversin. Dispone el art. 491 tercer prrafo "Si durante la comunidaduno de los cnyuges ha enajenado bienes propios a ttulo oneroso sin reinvertir su precio se presume, exceptoprueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad". En consecuencia nacera un crdito contrala comunidad y a favor de la masa propia del cnyuge por el total del valor consumido.

Recoge as el criterio mayoritario de la jurisprudencia que establece que el dinero obtenido por laenajenacin se presume gastado en cargas de la comunidad, sujeto a prueba en contrario.

En este sentido se ha dicho: "Al cnyuge que reclama el derecho a recompensa por el producido de la ventade bienes propios le basta acreditar el carcter del bien, su venta y que recibi los fondos correspondientes; en

cambio quien se opone a la recompensa negando que el dinero haya sido empleado en beneficio de la sociedadconyugal sea por haberse donado u ocultado no puede contentarse con la simple negativa debiendoacreditar alguno de dichos extremos." (36).

"Si bien es cierto que hay quienes sostienen que se encuentra a cargo del cnyuge enajenante la prueba deque el dinero se invirti en beneficio de la comunidad para hacer procedente el derecho a recompensa (Borda,G. A. "Tratado de Derecho Civil Familia" 9a. ed. t, I, pg. 387 y sgtes., nm. 473, apart. a, nota 817;Mazzinghi, J. A., 3 ed. T. 2, pg. 628 y sgtes., nm. 453; Guastavino, E. P. "El sistema de indemnizaciones orecompensas de la sociedad conyugal", en Rev. de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe, n 32), esteTribunal participa del criterio opuesto, o sea, del que es sostenido por la mayora de nuestra doctrina y

jurisprudencia, la cual ha entendido que es suficiente que aqul acredite la venta y la recepcin del precioextremo ste que aqu no se discute para que se presuma "iuris tantum" que ste de no subsistir se aplic ala satisfaccin de gastos que se encuentran a cargo de la sociedad conyugal, correspondiendo, en consecuencia,al otro cnyuge, justificar que los fondos no fueron realmente empleados en beneficio de aqulla, sea porque se

reinvirtieron en la compra de otro bien propio, o se gastaron en beneficio exclusivo del enajenante, o bien, sedestinaron a actos extraos a la comunidad (conf.:Belluscio, A. C.-Zannoni, E. A. en "Cdigo Civil y leyescomplementarias", 2a. ed. T. 6, coment. art. 1299, pg. 248, nm. 19; Belluscio, "Manual de Derecho deFamilia", t. 2 pgs. 205, nm. 412; Mndez Costa, M. J. "Las deudas de los cnyuges", n 102 y sgtes.; Fassi, S.C.-Bossert, G. A. "Sociedad Conyugal", coment. art. 1299, pg. 267 y sgtes., nm. 80; Hernndez, L. en Bueres,A.-Higthon, E. "Cdigo Civil y normas complementarias", t. 3-C, coment. art. 1299, pg. 223 y sgte., nm. 3;Guaglianone, A. H. "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal", pg. 281 y sgte., nm. 289; Zannoni, E.A. "Derecho de Familia", 5 ed., t. 1 pg. 780 y sgte., nm. 600; CNCiv. Sala "C" en E.D. 63-364 y LA LEY,1977-D, 620; CNCiv. Sala "D" en E.D. 6-799; CNCiv. Sala "F" en causa R n 8.545 del 28/12/1984; CNCiv.Sala "I" del en E.D. 186-280, entre otras). En esa inteligencia, como bien lo destaca Zannoni en su obra, sihubiese existido dilapidacin por parte de cnyuge enajenante, lo perdido por su causa tambin carga sobre lasociedad conyugal en funcin de lo prescripto por el art. 1275, inciso 5 del Cdigo Civil. Sin embargo, ser acargo del cnyuge demandado la prueba de aqulla, y no de quien pretende la recompensa, demostrar que nodespilfarr o agot en satisfacciones personales los valores obtenidos. Por aplicacin de la presuncin deganancialidad, se presume que los valores propios no reinvertidos han beneficiado a la comunidad, salvo pruebaen contrario"(37).

IV. Rgimen de separacin de bienes

Sobre las causas de disolucin del rgimen patrimonial de separacin de bienes ya nos hemos explayado alanalizar las causas de extincin comunes a ambos regmenes, a las que nos remitimos.

Si bien este rgimen se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio, y no hay expectativasde un cnyuge sobre los bienes adquiridos por el otro en tanto no existe una masa partible comn al momentode la disolucin, ello no impide la existencia de bienes indivisos. El nuevo cdigo establece una presuncin"iuris tantum": "Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen aambos cnyuges por mitades" (art. 506).

En tal supuesto, a falta de acuerdo, deber procederse a la particin de acuerdo a lo establecido en materiade particin de herencia (art. 508).

Amn de la divisin de los bienes en comn, tambin podr surgir un crdito de un cnyuge con el otro,cuando uno de ellos ha pagado ntegramente una deuda comn, que son las enunciadas en el art. 455.

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Claro que ello depender de los recursos de cada uno, y de la dedicacin total o parcial a las tareas delhogar, en tanto es computable como contribucin a las cargas (art. 455 segundo prrafo).

(*) Abogado. Profesor Adjunto Regular y profesor de la Carrera de Especializacin en Derecho de Familia,Facultad de Derecho, UBA.

(**) Abogada. Docente de "Derecho de Familia y Sucesiones", Facultad de Derecho, UBA.

(1) Sobre los criterio para clasificar las causas que provocan la disolucin del la sociedad conyugal en elCdigo de Vlez ver: ARIANNA, Carlos A.; "La extincin de los regmenes patrimoniales en el Proyecto deCdigo Civil y Comercial" ; en Revista de Derecho de Familia N 64 Mayo 2014, Abeledo Perrot, Pg. 49.

(2) Las costumbres de Pars, entre otras, admitan que la comunidad se continuase entre el cnyugesobreviviente y los herederos del otro, pero si aquel no realizaba el inventario de la comunidad los herederospodan exigir que la particin incluyese todas las adquisiciones pstumas del sobreviviente hasta el da de lademanda de particin. JOSSERAND; "Derecho Civil" T VI p. 166.

(3) Una sntesis de las distintas posturas puede verse en BELLUSCIO, Augusto Csar; "Manual de Derechode Familia" T 2 p. 155 y sgtes.; ZANNONI Eduardo; "Derecho Civil - Derecho de Familia", Bs. As., EditorialAstrea, 5 Edicin, T I p. 605. Resumiendo las distintas posiciones doctrinarias, la disolucin de la sociedadconyugal depender de que se admita o no la subsistencia de los arts. 1307 o 1311 del Cd. Civil. En el primer

caso se producir: 1) cuando expire el perodo de prenotacin de los bienes (art. 30, ley 14.394); 2) cuando lamujer contrajera nuevas nupcias, y 3) cuando la mujer optare por la disolucin. Huelga destacar que paraquienes consideran subsistentes estos artculos deberan extenderse al hombre los derechos otorgados a la mujer,y por otra parte conforme lo previsto en el art. 42 de la ley 26.618 los derechos se haran extensivos paracualquiera de los cnyuges en el matrimonio de personas del mismo sexo. En definitiva la disolucin se operaraen los apartados segundo y tercero sin discriminar entre los cnyuges de acuerdo a su sexo. En el segundo casola disolucin de la sociedad conyugal operaria de pleno derecho el da presuntivo de fallecimiento.

(4) La opcin para el cnyuge de buena fe resulta clara, en dos supuestos: 1) cuando l hubiera producidomayor cantidad de bienes, y 2) cuando las ganancias las hubiera acumulado el de mala fe. En el primer casoelegir la primera opcin que le permitir retener sus ganancias y adquisiciones, en el segundo optara por lacomunidad, reclamando la mitad de los bienes adquiridos por el otro. En cambio, ms dificultoso es determinaren qu casos le resulta ms ventajoso liquidar los bienes como si se tratare de una sociedad no constituidaregularmente. Pareciera que esta opcin queda en gran parte absorbida por la primera, su utilidad podra quedar

reducida a aquellos casos en que del ttulo de los bienes no sugiera el mayor aporte efectivo del cnyuge debuena fe.

(5) GROSMAN, Cecilia; "La mala administracin de un cnyuge como causal de separacin de bienes","Revista Tribunales", ao II, n 8, p. 79.

(6) MENDEZ COSTA, Mara Josefa, XII Jornadas de Derecho Civil, Comisin N 5.

(7) CNCiv, Sala E "V.M.M. c/V.E.M. s/Disolucin de Sociedad Conyugal" 7/02/89.

(8) En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil Universidad de Comahue, 1989 la Comisin N5"Derecho de Familia. Disolucin de la sociedad conyugal por las causales de mala administracin y deabandono", concluy: De lege lata: I. RESPECTO A LA CAUSA DE MALA ADMINISTRACION (porunanimidad) 1ro.) Concepto: La "mala administracin" a que se refiere el artculo 1294 Cdigo Civil implica unelemento objetivo gestin inepta , trtese de bienes propios o gananciales, evidenciada por gastosexcesivos, disipacin, insolvencia, etc. y un elemento subjetivo falta de aptitud, negligencia o dolo en lagestin de los bienes. Ello exigir valorar la administracin en su conjunto, no en base a un acto aislado, salvoque ste, por su magnitud o entidad, apareje el peligro que la ley tiende a evitar. 2do.) Fundamento: Laseparacin de bienes en razn de esta causa se funda en el propio rgimen de la sociedad conyugal, ante elpeligro serio y efectivo do que la gestin inepta de uno de los cnyuges impida o frustre el derecho del otro acompartir los gananciales de aqul, o no satisfaga las necesidades econmicas de la familia. En consecuencia elartculo 1294 no protege slo un derecho en expectativa, sino un derecho actual que se manifiesta en la facultadde controlar la gestin del otro cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal.

(9) MENDEZ COSTA, Mara J. en "La mala administracin y el concurso o quiebra de uno de loscnyuges como causales de disolucin de la sociedad conyugal", Revista del Notariado, n 744, p. 1895 seexpide por la negativa; en cambio FASSI-BOSSERT en "Sociedad Conyugal", t II, p. 143 se pronuncia por laafirmativa.

(10) CNCiv. Sala G, "M., M.B. c/ M.O. s/Liquidacin de la sociedad conyugal" 23/12/02 Sumario N15196 de la Base de datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).

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(11) FASSI, Santiago; "La separacin de hecho, el abandono de hecho y la disolucin de la sociedadconyugal", LL 91-977; CAPPARELLI, JULIO; "La mutacin del rgimen patrimonial matrimonial en el art.1294 del Cdigo Civil", LL 1988-B, Seccin doctrina.

(12) BARBERO, Omar; "Separacin judicial de bienes entre los cnyuges" Doctrina Judicial, ao IV N14.

(13) C.N.Civ., Sala C 29/4/1982, ED 99-629; C.N.Civ. en pleno 29/9/1999, LL 1999-F-3.

(14) CNCiv "C.R. c/G., N.J. s/Fijacin de valor locativo", 4/7/00 R213395; CNCiv Sala F 18/02/11,Sumario N 21394 de la Base de datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil) entre otros.

(15) "Siendo a partir de la disolucin de la sociedad conyugal que los cnyuges actualizan su derecho aleventual 50% de la masa ganancial conforme art. 1315 del C. Civil, corresponde establecer cules han sido losfrutos percibidos por cada cnyuge de la administracin de los bienes gananciales como consecuencia de habercontinuado administrando en los trminos del art. 1276 Cd. Civil. El activo de la indivisin postcomunitariaest integrado por los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin de la sociedad conyugal, losadquiridos despus por ttulo o causa anterior a la disolucin, los que los sustituyeron por subrogacin real, ascomo todos los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales, como consecuencia de haber continuado dehecho el esposo como administrador de la sociedad conyugal no liquidada ( art. 1315 Cdigo Civil"). CNCiv,Sala B febrero 22-1983 y Tribunal de Menores N 1 de Mar del Plata del 5/5/2006 CITA ON LINE:AR/JUR/3881/2006.

(16) CNCiv Sala H "Warner Music S.A. C/ herederos de Muiz Abel s/ Ejecucin" del 16/08/12; SumarioN 22125 de la Base de datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil)

(17) ZANNONI, Eduardo ob. cit pg. 719.

(18) Cm. 1 de Apelaciones Civil y Comercial de San Nicols "lvarez Francisco Jos con Doval Ral yotro" 23/04/2009. Cita on Line AR/JUR/8848/2009. SUMARIO.

(19) MNDEZ COSTA; Mara Josefa "Las deudas de los Cnyuges", pg. 123 N 51; FASSI, Santiago,BOSSERT Gustavo, "Sociedad Conyugal", T 2, Pg. 237. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada ver susvotos en fallos SCMendoza, Sala 1 sept.- 17-1984, en autos "Unin Soc. Cooperativa de Crdito Limitada c/Lobiondo, Jos y otro" en JA 1985-I-496 y SCMendoza Sala I, nov-10-1992, en autos "de la Rosa de Gaviola en

Gaviola Alberto Sucesin", LL 1993.C-244.(20) HERNNDEZ, Lidia Beatriz; "Medidas cautelares respecto de los bienes en el juicio de divorcio", en

Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 16, Abeledo Perrot, Bs. As.,2000, pg. 95 y ss.

(21) KIELMANOVICH, Jorge A.; "Las medidas cautelares en la liquidacin de la sociedad conyugal"; enRevista de Derecho Privado y Comunitario, 2008 I. Sociedad conyugal I. Rubinzal-Culzoni Editores, Pg. 315 yss .

(22) HERNNDEZ, Lidia Beatriz, "Medidas..."ob. cit. pg. 103

(23) VIDAL TAQUINI, Carlos; "Rgimen Patrimonial del Matrimonio"; pg. 398

(24) BELLUSCIO, Csar Augusto; ob. cit, 10 Edicin pg. 665.

(25) ZANNONI, Eduardo; ob. cit., Tomo I, pg. 741.

(26) DI LELLA, Pedro; "Medidas cautelare en juicios de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal";en Revista de Derecho Privado y Comunitario. T, pg. 250

(27) "Poner la administracin en manos de un tercero con el que los otros socios ni formaron la sociedad, nile confiaron la administracin, es un exceso de proteccin al cnyuge en desmedro de los derechos de dichosterceros, que son ajenos a los conflictos matrimoniales" DI LELLA, Pedro; "Medidas cautelares..." ob. cit., pg.254.

(28) CNciv. Sala B "De Biase, Mara Teresa c/Lemesoff, Nstor Mario s/ art. 250 CPC - Incidente familiadel 28/05/2003, publicado en www.microjuris.com, 6/08/2003.

(29) HERNNDEZ, Lidia Beatriz, "Medidas..." ob.cit. pg. 107 y jurisprudencia all citada.

(30) HERNNDEZ, Lidia Beatriz, "Medidas..." ob. cit., pg. 107.

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(31) ZANNONI, Eduardo; ob.cit., Tomo I, pg. 727.

(32) Adopta el criterio del cdigo francs (art. 1469) tomado del enriquecimiento sin causa, que se atiene almenor de los valores entre la erogacin y el beneficio subsistente al da de la disolucin de la rgimen decomunidad.

(33) CSJ de Mendoza, Sala I 06/07/2005. Causa 81699.

(34) CNCiv Sala H. J., J.J. y J.P. y otros s/Incidente Civil y J., C.E. S/ INC. Calificacin de bienes"31/03/13 Sumario N 23141 de la Base de Datos de la Secretara de Documentacin y Jurisprudencia de laCmara Civil.

(35) As si la sociedad en vez de distribuir las utilidades las transformara en acciones para parte de ladoctrina, en tanto la adquisicin se funda en un derecho apoyado en otro que es propio del adjudicatario, lasacciones sern propias; sin perjuicio del derecho a recompensa de la sociedad, en tanto se pagan con ganancias ofrutos materiales de bienes propios (FASSI Santiago, BOSSERT Gustavo "Sociedad Conyugal" T 1 pg. 252).Para otra parte de la doctrina si la emisin de acciones responde a capitalizacin de ganancias, las nuevasacciones emitidas revisten carcter de ganancial (conf. ZANNONI, E, ob. cit pg. 559; BELLUSCIO, AugustoC. ob. cit 10 Edicin, pg. 448).

(36) Cm. de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro sala I del 19/11/02 citando el fallo de S.C.B.A.

del 17/11/1987.

(37) CNCiv, sala F, 30/05/2006. Cita on line: AR/JUR/ 2736/2006.

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