D i r e c t o r : R a f a e l d e M e n d i z á b a l A l l e n d e

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A Fondo: El ilí cito penal y el ilícito administrativo y su distinto «fundamento» como justificación de la imposición de la doble sanción en el ámbito de las relaciones de sujeción especial

Comentarios de Jurisprudencia: Prueba de cargo en el procedimiento sancionador. Datos obtenidos de cinemómetro. Tráfico y seguridad vial

Estudios de Jurisprudencia: La expropiación por ministerio de la ley o expropiación provocada

Fundamentos de Casación: La Ley de Transparencia ante su entrada en vigor

Primera quincena enero de 200Enero de 2015 Número 1

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA PROFESIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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Rafael de Mendizábal Allende. Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional.

Javier Delgado Barrio (Ex Presidente del TS y del CGPJ. Magistrado del TC). Francisco González Navarro (Catedrático de Derecho Administrativo. Magistrado del TS). Agustín A. Gordillo (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires). Eligio Hernández Gutiérrez (Ex Fiscal General del estado, Magistrado). Joaquín Huelin Martínez de Velasco (Magistrado del TS). Fernando Ledesma Bartret (Consejero Permanente del Consejo de Estado). León Martínez Elipe (Letrado de las Cortes Generales). Eduardo Mertehikián (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Revista Argentina de Régimen de la Administración Pública). Ricardo Miñarro Montoya (Abogado del Estado). Luciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo). Francisco Pera Verdaguer (Ex-Presidente de la Sala 3.ª del TS). Jaime Rodríguez-Arana Muñoz (Catedrático de Derecho Administrativo). Pascual Sala Sánchez (Ex Presidente del TS y del CGPJ). Santiago Soldevila Fragoso (Magistrado de la AN). Ramón Trillo Torres (Presidente Sala 3.ª TS).

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Carta al Lector ....................................................................................................... 3

A Fondo

El ilícito penal y el ilícito administrativo y su distinto «fundamento» comojustificación de la imposición de la doble sanción en el ámbito de las rela-ciones de sujeción especial, por María Jesús Gallardo Castillo .................. 5

El constitucionalismo económico en la Unión Europea frente a la defensade los derechos fundamentales en el Tratado de Lisboa, por Jaime PintosSantiago ...................................................................................................... 14

Comentarios de jurisprudencia

Prueba de cargo en el procedimiento sancionador. Datos obtenidos de ci-nemómetro. Tráfico y seguridad vial .......................................................... 45

Emplazamiento de interesados en el proceso contencioso-administrativo 47

Legitimación de representantes políticos para impugnar actuaciones admi-nistrativas .................................................................................................... 48

Valoración de la prueba. Acceso a la casación. Suelo no urbanizable quecrea ciudad ................................................................................................. 50

Declaración de incompetencia. Consecuencias ......................................... 52

Relaciones de puestos de trabajo. Adscripción de puestos indistintos a fun-cionarios de escalas generales y especiales ............................................... 53

Exclusión de los sindicatos de subvenciones estatales a cargo de la asigna-ción tributaria del IRPF ................................................................................ 55

Imposibilidad de realizar campañas institucionales de fomento de la parti-cipación y del voto ..................................................................................... 57

Denegación de pensión por el régimen especial de clases pasivas, proce-diendo pensión por el régimen general de la Seguridad Social .................. 58

La cotitularidad a los efectos del IBI. Nulidad de las previsiones de la Orde-nanza sobre la división de la cuota tributaria .............................................. 60

Reseña de Sentencias ............................................................................................ 63

Estudios de Jurisprudencia

La expropiación por ministerio de la ley o expropiación provocada, porHilario Hernández Jiménez .......................................................................... 75

Sumario

1

Fundamentos de Casación

La Ley de Transparencia ante su entrada en vigor, por José Ramón Rodrí-guez Carbajo ............................................................................................... 87

Práctica Profesional

Recursos contra la inactividad de la Administración Pública, por Víctor Man-teca Valdelande .......................................................................................... 102

Recursos contra la vía de hecho en el ámbito de la Administración Pública,por Víctor Manteca Valdelande ................................................................. 112

Sumario

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Entre la moral y el derecho: la autorregulacióndeontológica del periodismo

El Tribunal Constitucional ha calificado la libertad de expresión yel derecho a recibir y suministrar información veraz (art. 20 CE) como«pilar de la democracia». El otro, añado yo, al igual que las columnasde Hércules de nuestro escudo, es el poder judicial, tan distinto apa-rentemente del periodismo y tan parecidos en la esencia de su funciónconsiderada «pública» (STC 176/1995). Por su trascendencia hoyquiero desvelar a quien me lea la existencia de una original instituciónque cuenta ya con más de un lustro de experiencia durante el cual hacreado silenciosamente un valioso cuerpo de doctrina. Se llama Co-misión de Arbitraje, Quejas y Deontología del Periodismo, encuadradaen la Fundación homónima y respaldada por la Federación de Aso-ciaciones de Periodistas de España. La idea matriz tuvo un autorconocido, Antonio Fontán, que defendió numantinamente el diario«Madrid» hasta su voladura en 1973. Presidente del Senado en lasprimeras Cortes democráticas, humanista insigne, recibió merecida-mente la merced regia del marquesado de Guadalcanal.

Pues bien, la Comisión no es un órgano del Estado ni de las Co-munidades Autónomas sino de la Sociedad. La dicotomía Sociedad/Estado, negada por los Sistemas totalitarios desde que se implantó elprimero en 1917, la Unión Soviética, es propia de los regímenes deconcepción liberal y estructura democrática que nacieron a la historiaen 1787 con la primera Constitución del mundo, todavía vigente, lade los Estados Unidos de América, cuya primera «enmienda», cabe-cera del bill of rights o carta de derechos establece la más absolutalibertad de palabra y de prensa, prohibiendo legislar sobre ella porquela ley es por esencia regulación y en definitiva límite. Un vasco, Va-lentín de Foronda, lo vio claro a principios del siglo XIX y así lo dejóescrito.

Pues bien, la FAPE tiene un carácter corporativo, sin potestades,creada y formada por periodistas sin carácter público o si se prefiere,oficial. En palabras del Código civil es

Su función consiste en la autocomposición interna de los conflic-tos surgidos del ejercicio del derecho a suministrar información veraz

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entre quienes son noticia y quienes la cuentan, ponderando —es decir, pesando— ética o mo-ralmente, tanto monta, la práctica profesional del periodismo. Para ello dispone del CódigoDeontológico aprobado por la Federación de Asociaciones de Periodistas, conjunto de reglassalidas de la propia entraña de los «chicos de la prensa» sin el carácter de cuerpo legal a pesarde su denominación equívoca.

Desde otra perspectiva esta Comisión no impide ni coarta en ningún caso el acceso a lajusticia o dicho en otras palabras, la «tutela judicial efectiva sin indefensión» (art 24 CE) pero esun potente filtro para canalizar disfunciones evitando pleitos o querellas, un filtro asequible confacilidad, sin formalismos, gratuito y rápido, con un beneficio indirecto para nuestros sobrecar-gados Jueces y Tribunales.

No tiene poder o potestas y aspira a tener la auctoritas que le proporciona su actuaciónobjetiva e imparcial. A tal fin, está formada mayoritariamente por periodistas veteranos, cuyabiografía pone de manifiesto su dedicación profesional y su adhesión efectiva a los principioséticos de los que ahora han de ser guardianes. Una minoría testimonial son juristas, el SecretarioGeneral, y dos más que a lo largo de su vida se haya distinguido en la defensa de la libertad deexpresión. Alguno —como quien esto escribe— y me complace hacerlo público, periodista frus-trado y poseedor de un Premio Nacional, el «África» por siete reportajes en caliente sobre ladescolonización de Guinea Ecuatorial y que en etapas difíciles creé en el Tribunal Supremo unajurisprudencia que recortaba drásticamente el art. 2º de la entonces vigente Ley de Prensa,sentencias que entre 1972 y 1975 están publicadas en las colecciones de jurisprudencia. Porellas la Asociación de la Prensa de Madrid me otorgó en 2010 (¿) el premio «Miguel Moya».Disculpad, admirados colegas, que en el último tramo de mi larga vida me vanaglorie de ello.

La Comisión es por tanto un órgano arbitral, carácter que su propia denominación ha queridoponer de relieve, incorporándolo a su denominación sin ser por ello sustitutivo de los órganosjurisdiccionales. Aplica normas deontológicas no jurídicas, aun cuando éstas se encuentrenmuchas veces presentes por tener un contenido ético. Sobre todo la Constitución, cuyo art. 20es nuestra legitimación y también nuestra cobertura, pues como dijo hace un siglo ese grandemócrata, presidente de los Estados Unidos que fue Woodrow Wilson, «la democracia no estanto una forma de gobierno como un conjunto de principios». En fin, sus resoluciones, siempremotivadas, tienen carácter declarativo y nunca sancionador. En el peor de los casos son sim-plemente un reproche, un «tirón de orejas» cordial y comprensivo para que las malas prácticasdetectadas ocasionalmente no se repitan. Un vistazo rápido a las ya copiosas decisiones de laComisión muestra que el periodismo se ejerce entre nosotros con limpieza y sentido de laresponsabilidad.

Rafael de Mendizábal AllendeMagistrado Emérito del Tribunal Constitucional

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El ilícito penal y el ilícito administrativo y su distinto«fundamento» como justificación de la imposiciónde la doble sanción en el ámbito de las relaciones

de sujeción especial

Por María Jesús Gallardo CastilloCatedrática de Derecho Administrativo. Universidad de Jaén

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. EL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO EN LOS DELITOS COMETIDOSPOR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

III. ILÍCITO PENAL E ILÍCITO ADMINISTRATIVO EN LAS RELACIONES DE SU-JECIÓN ESPECIAL. DISTINTOS SUPUESTOS..

I. INTRODUCCIÓN

Afirmaba GARCÍA DE ENTERRÍA que uno de los capítulos más im-perfectos de nuestro Derecho público es el Derecho sancionatorioadministrativo, que ha aparecido durante mucho tiempo como un De-recho primario y arcaico, en donde siguen teniendo cabida las antiguasy groseras técnicas (1). La aseveración no ha perdido vigencia. Y aúnmás certera se hace en el caso del principio non bis in ídem cuandonos movemos en el ámbito de las relaciones de sujeción especial, enque corre el riesgo de acabar por convertirse en una mera fórmularetórica sin apenas proyección práctica, y para cuya inaplicación, dadala incertidumbre que genera el silencio que de él guarda el EBEP, lasimplicidad con que se encuentra regulado en la LRJPAC y la forma enque ha sido tratado por la Jurisprudencia. Por eso ha bastado con sóloechar mano de un concepto tan poco perfilado como es el distinto«fundamento» de las varias reacciones punitivas con que es susceptiblede sancionarse una determinada conducta (2), o, como se afirma conharta frecuencia, la concurrencia de «distintos bienes jurídicos prote-

(1) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas,2006.

(2) Para constatar esta realidad basta con consultar la STS de 4 de julio de 2005 (Rec. 8098/1999;Ponente: González Rivas) o la STC 180/2004, de 2 de noviembre.

A Fondo

La aplicación delprincipio non bis in

ídem en lasrelaciones de

sujeción especial hasido siempre una

cuestión nadapacífica y en muchos

aspectos se haprestado a

confusiones por suconexión con las

técnicasconcursales. Por ello

en este artículo seanaliza el ámbito de

aplicación delprincipio a la vista

de la jurisprudencia,su grado real de

vigencia y sudelimitación con lasfiguras de Derechopenal que resultan

trasladables alrégimen

disciplinario.

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gidos» (3) en las normas reguladoras de un determinado sector (4) para que históricamente nose haya cuestionado la compatibilidad y normal convivencia entre sanción penal y sanción ad-ministrativa en este tipo de relaciones de supremacía especial. Ciertamente, como señalaARROYO ZAPATERO (5), «el ordenamiento penal y ordenamiento sancionador administrativocaminaron a la vez, pero sin mirarse entre sí». Y por ello quizá tampoco le falte razón a NIETOcuando considera que tan proclamada garantía ha terminado quedando como un «generosoverbalismo» y una «mera declaración dogmática».

Ciertamente el panorama dista mucho de ser claro y cierto. La aplicabilidad del non bis inídem en este ámbito sigue generando una serie de interrogantes y dudas que aconsejan unanálisis reflexivo sobre el ámbito de aplicación del principio a la vista de la jurisprudencia, sugrado real de vigencia y su delimitación con las figuras de Derecho penal que, aunque con ciertasmatizaciones, resultan trasladables al régimen disciplinario. Por eso en las siguientes líneas setratará de clarificar cuándo, en qué casos y bajo qué condiciones resultaría invocable, exigible,y otorgable, por las distintas instancias de poder en que se residencian las diversas potestadessancionadoras y, llegado el caso, por los Tribunales de Justicia.

II. EL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO EN LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS FUN-CIONARIOS PÚBLICOS

A poco que se analice el principio non bis in idem en ámbito de la potestad disciplinaria,fácil es inferir que el presupuesto que más confusiones da lugar es la identidad de fundamento,lo que resulta fácilmente explicable desde el momento en que las normas que tipifican unaconducta como infracción, falta o delito raramente delimitan el bien jurídico que tratan de pro-teger, lo que supone que el operador jurídico se vea en la tesitura de indagarlo o deducirlo dela mens legislatoris.

(3) Esta posibilidad la recoge, entre otras muchas, la STS de 26 de septiembre de 1996 (Rec. 3730/1989; Ponente: Conde Martínde Hijas) en que afirmaba: «... resta por ver si la mencionada sanción obedeció a la realización de hechos distintos de los yasancionados en vía ordinaria o si, aun tratándose de los mismos hechos, la duplicidad de sanciones venia justificada en este caso.En el entendimiento, claro está, de que, para que así fuese, sería necesario que con la sanción extraordinaria se estuviese prote-giendo un interés distinto al tutelado con las sanciones ordinarias y que la sanción fuese proporcionada a la necesidad de protecciónadicional». Por su parte, la STC 159/1985, de 27 de noviembre considera que «la regla non bis in idem no siempre imposibilitala sanción por unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes(por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)» y la STC 234/91, de 10 de diciembre sostienen quepara la admisibilidad de la dualidad de sanciones es necesario que la normativa que las impone contemple los mismos hechosdesde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido distinto a aquél que la primera sanción intenta salvaguardar o, si sequiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. La STS de 19 de abril de 1999(Rec. 408500/1982; Ponente: Fernández Montalvo) afirmaba que «no resulta imposible que unos mismos hechos no merezcanreproche estrictamente penal y sí en cambio que lo sea desde la perspectiva del ilícito administrativo, siempre que la tipificaciónen uno y otro ámbito resulten diferentes al contemplar la protección de diversos bienes jurídicos». En el mismo sentido, la SANde 6 de abril de 1998 (Rec. 116/1997; Ponente: Resa Gómez), la STSJ de Murcia de 4 de diciembre de 1996 (Rec. 2298/1994y 2347/1994; Ponente: Martínez Blanco) y STSJ de Asturias de 20 de enero de 1998 (Rec. 1235/1995; Ponente: FonsecaGonzález).

(4) NIETO, A. «El principio non bis in ídem», en Revista Vasca de Administración Pública, n.o 28, 1990, pág. 161 en donde afirma que«nuestros Tribunales se mueven con prudencia y han dejado de ser radicalmente abiertos y generosos con el principio: enocasiones no lo aceptan y, cuando lo hace, introducen toda clase de restricciones y matizaciones limitativas a través de precisionestécnicas, algunas de subido valor».

(5) ARROYO ZAPATERO, L. «El ne bis in ídem en las infracciones al orden social, la prevención de riesgos laborales y los derechos de lostrabajadores y la seguridad social», en la obra colectiva dirigida por Picó Lorenzo, C., Las fronteras del Código Penal de 1995 y elDerecho administrativo sancionador, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1997, pág. 291.

(6) BENLLOCH PETIT, G. «El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario», PoderJudicial, núm. 51, 1998, págs. 342 a 346.

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Ahora bien, la indagación del distinto fundamento dista mucho de ser una cuestión pacíficaen la doctrina. Para BENLLOCH PETIT (6) no cabe identificar «fundamento» con «bien jurídico

protegido» (7) en tanto que la fórmula que adopta el Derecho penal para el caso en que unsolo hecho lesione bienes jurídicos diversos no es precisamente la adición de penas, sino elconcurso ideal de delitos, en cuyo caso en lugar de adicionar todas las penas, se impondrá ensu mitad superior la pena prevista para el delito más grave, siempre que no supere la suma delas que corresponden a cada uno de los delitos en concurso (art. 77 CP) para así mitigar, enaras del principio de proporcionalidad, el rigor de la simple suma de las sanciones. Tampococabe entenderlo como la finalidad de la norma, pues ello conduciría al absurdo de entendercompatible la pena de prisión con la prisión preventiva, puesto que los fines de una y otraprivación de libertad son distintos, por lo que no bastaría el hecho de que se persigan finalidadesdistintas para legitimar la imposición de un castigo penal y una sanción disciplinaria. La razónes obvia para NIETO (8): por definición, una y otra han de tener distinto fundamento normativoy una probable diferencia de los bienes jurídicos protegidos y de los intereses en juego. Lapropia finalidad del injusto penal y del injusto administrativo son distintas: la primera presuponela lesión o puesta en peligro de un bien jurídico relevante para el Derecho penal; el segundo serefiere a las conductas previstas como infracciones administrativas y sancionadas en interés dela propia Administración. De ahí que sea clásica la afirmación de que el Derecho penal tiene unafinalidad retributiva y el Derecho disciplinario, una finalidad preventiva interna a la organización.

La emblemática STC 234/1991, de 10 de diciembre partía de la base de que existe distintofundamento en el momento en que existe dualidad normativa, afirmando que en nuestro De-recho no hay más fundamento posible de una sanción que la norma previa que tipifica lainfracción y prevé la sanción o elenco de sanciones que de ella se siguen. No obstante, el TCno deja de manejar con cierta inseguridad sus propios argumentos, y continuaba afirmando queno basta simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de unadoble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera el principio non bis inídem no tendría más alcance que el que el legislador quisiera darle. De ahí que para que seaconstitucionalmente admisible la dualidad de sanciones es necesario que cada normativa con-temple los mismos hechos desde «la perspectiva de un interés jurídicamente protegido» distintode la otra normativa o «desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionadory sancionado», si bien —seguía afirmando— «la existencia de esta relación de sujeción especialtampoco basta por sí misma para justificar la dualidad de sanciones», pues en el ámbito de estasrelaciones los sujetos no han de quedar «despojados de sus derechos fundamentales». «Estasrelaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y, por lo tanto, también dentrode ellas tienen vigencia los derechos fundamentales».

Dicho en otros términos: en principio, cabe admitir la dualidad de castigos tomando comobase y fundamento la existencia de una relación jurídica calificada de sujeción especial pero,atención, si —y sólo si—, el desvalor del hecho no ha sido abarcado plenamente por una solanorma sino por varias.

(7) A su vez, conviene precisar, por «bien jurídico» debe entenderse, según reiterada jurisprudencia, «el valor social o individual cuyalesión o puesta en peligro encarna la acción típica de la infracción». Este mismo concepto ha sido manejado por la doctrina. Así,GONZÁLEZ NAVARRO lo concibe como el objeto de la infracción u objeto protegido. Vid. GONZÁLEZ NAVARRO, F. Comentarios a la Leyde Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y Procedimiento administrativo común, Madrid, Civitas, 2ª ed., 1999, pág.2690. Para DEL REY GUANTER, debe entenderse por bien jurídico «un valor digno de garantía jurídica y al que, en consecuencia, elOrdenamiento jurídico presta su protección, sancionando al eventual sujeto que lo lesione». DEL REY GUANTER, Potestad sancionadorade la Administración y jurisdicción penal en el orden social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1990, pág. 137.

(8) NIETO, A. Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Ed. Tecnos, 1994, pág. 531.

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Ahora bien, esta afirmación ha de contemplarse en paralelo con otra que ha de tenersepermanentemente en cuenta. Y es que no siempre que diferentes normas tipifican una mismaacción como infracciones independientes debe entenderse que el sujeto las ha realizado deforma autónoma y ello aun en el supuesto en que sea posible subsumir el hecho o conducta entipos diferentes, ya que las normas han podido contemplar acciones similares para proteger unmismo bien jurídico. Sin embargo, ello no autoriza a adicionar las penas y sanciones previstaspara cada una de ellas, pues ello supondría castigar varias veces «lo mismo». REBOLLO PUIG(9) lo explica con singular acierto cuando afirma que en los casos de concurso de normaspunitivas sólo se ha cometido una infracción, aunque el supuesto de hecho sea subsumible endos o más normas sancionadoras diferentes: en todos estos casos hay una única infracciónpero varias normas que la castigan. Esas distintas normas están en concurso, y más concreta-mente, en concurso conflictivo u opositivo, porque no se pueden aplicar conjuntamente. Si seaplicasen todas las normas punitivas en concurso se estaría castigando varias veces la mismainfracción porque se trata de la misma acción u omisión, con la misma antijuridicidad y culpa-bilidad. Por eso en tales caso, habrá de elegirse sólo una, pues sólo una es la aplicable. La otranorma quedará desplazada en el caso concreto. Por tanto, únicamente se impondrá una de lassanciones. De acumular todas las sanciones previstas en todas las normas concurrentes que-brantaría el principio non bis in ídem.

Por esta razón, la clave está en determinar si la norma penal es o no portadora de la totalidaddel desvalor de la acción, porque si lo es estaríamos en presencia de un concurso aparente deleyes. El total contenido del injusto estaría contemplado suficientemente por el tipo penal porlo que la imposición de la pena impide la aplicación de la sanción disciplinaria, pues de locontrario se estaría castigando dos veces la vulneración de un mismo deber jurídico.

Y, a sensu contrario, si el delito no abarca la totalidad de los intereses jurídicos en juegocabría aplicar la sanción disciplinaria de forma añadida a la penal puesto que en este caso es-taríamos en presencia de un concurso de infracciones, si bien en este caso este incremento dela sanción ha de ser proporcionado al mayor desvalor concurrente, de tal forma que la sancióntotal resultante no puede desbordar la necesidad de protección aparecida con la concurrenciade plurales intereses o fundamentos jurídicos (F.J. 2º STC 234/1991 y F.J. 7º STC 270/1994)(10).

Como acertadamente afirma IZQUIERDO CARRASCO (11), el concurso de infracciones nadatiene que ver con el non bis in ídem. En este caso, ninguna de las normas «capta en su totalidadel contenido disvalioso del hecho» en la medida en que cada una de las normas tipificadoras deinfracciones lo hace para proteger bienes jurídicos diversos. Por ello imponer varias sancionesno vulnera esta garantía por no concurrir los requisitos que habitualmente se exigen para suaplicación: un solo hecho ha lesionado o pone en peligro varios bienes jurídicos o el mismobien jurídico ha sido lesionado varias veces. Por eso, en caso de concurso de infracciones seproducirá una suma de todos los castigos previstos para ellas pues deben exigirse todas las

(9) REBOLLO PUIG, M. en la obra colectiva Derecho Urbanístico de Andalucía, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pág. 694.(10) No obstante, la STS de 31 de mayo de 1999 (Rec. 94/1998; Ponente: Querol Lombardero) afirmaba que no es la extensión de

la pena impuesta en vía penal vinculante en cuanto a la proporcionalidad de la sanción disciplinaria, pues «en estos casos, penay sanción no se encuentran necesariamente en una relación jerárquica, de mayor a menor gravedad, sino que, tutelando interesesy persiguiendo objetivos muy diversos una y otra, es perfectamente posible que la represión encauzada por vía administrativasuponga un mayor contenido aflictivo que la impuesta en vía jurisdiccional».

(11) IZQUIERDO CARRASCO, M. «La determinación de la sanción administrativa», Justicia Administrativa, Revista de Derecho Administrati-vo, número extraordinario de 2001, pág. 231. A mayor abundamiento, GÓMEZ PADILLA, R. «Concurso de normas y de infraccionesen el Derecho administrativo sancionador», en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, 41, 2006.

El ilícito penal y el ilícito administrativo y su distinto «fundamento» como ...

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responsabilidades que el legislador ha previsto para cada una de las infracciones cometidas puescon cada una de ellas el sujeto ha realizado una vulneración distinta del ordenamiento jurídicoy, por ello, es merecedor de todos los reproches punitivos que, de forma independiente, con-templa la norma. Obviamente, no sólo es que el concurso ideal y el concurso real de infraccionesno vulneran el principio non bis in ídem, sino que si se impusiera una sola sanción se dejaríanimpune parte de la antijuridicidad y de la culpabilidad de la conducta. En consecuencia, el sujetodebe ser castigado tantas veces como ilícitos haya perpetrado. Tal fue el caso enjuiciado por laSTS de 31 de marzo de 2006 (12). El funcionario encausado había impartido sin autorizaciónde compatibilidad, diversos cursos sobre tráfico y seguridad vial en otros Ayuntamientos, ela-boraba, valiéndose de su condición y para terceras personas, con los medios del Ayuntamientoy durante la jornada de trabajo, recursos y otros escritos, contra otras Administraciones, yademás se servía de la identidad de personas cuyos datos obraban en los archivos de la GuardiaCivil para hacerles pasar por los conductores que habían cometido las infracciones y, por último,manifestó deslealtad e insubordinación contra la Corporación local. La STS afirma que no esta-mos ante un concurso de leyes, ante dos tipos sancionadores parcialmente coincidentes, sinopor el contrario, ante un concurso real de infracciones en el que varios hechos antijurídicosdistintos constitutivos de infracciones independientes son objeto de sanción como consecuen-cia de un único expediente disciplinario contra el mismo funcionario. Y ello nada tiene que vercon el non bis in ídem pues falta en este caso la identidad de hechos y fundamentos jurídicos.

III. ILÍCITO PENAL E ILÍCITO ADMINISTRATIVO EN LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL.DISTINTOS SUPUESTOS.

Afirma con acierto QUINTANA LÓPEZ (13) que si el actual orden constitucional acepta laduplicidad de sanciones en caso de las relaciones de sujeción especial, es porque se parte dela independencia de ordenamientos: el general, que pretende con la sanción penal la proteccióndel orden social y, por ello, impone al funcionario como a cualquier ciudadano una pena por lacomisión de un hecho tipificado penalmente; y el de orden interno, que permite paralelamentea la Administración sancionar a funcionario que, con su actividad, ha puesto en peligro su propiofuncionamiento (14). Pero esta argumentación se antoja insuficiente porque podrá valer cuandola sanción penal obedece a un delito que no está singularizado por poder ser única y exclusi-vamente cometido por los funcionarios, pero es de dudosa convivencia con el principio non bisin ídem cuando el delito por el que se impone la sanción penal es de lo que únicamente puedenser cometidos por personas sometidas al régimen funcionarial. En este caso, una pretendidadiferencia cualitativa entre los delitos específicos de funcionarios y las infracciones disciplinariasjustificaría la imposición de pena y sanción administrativa por unos mismos hechos tipificadoscomo ilícito penal específico de los funcionarios y, a la vez, infracción administrativa.

Dicho de otra manera: la condición de funcionario como sujeto activo de un delito, cuandoes considerada para la calificación penal de unos hechos, puede ser ponderada de dos formas

(12) Rec. 3679/2000; Ponente: Murillo de la Cueva.(13) QUINTANA LÓPEZ, T. «El principio non bis in ídem y la responsabilidad administrativa de los funcionarios», en Revista Española de

Derecho Administrativo, núm. 52, 1986, págs. 593 y 594.(14) De ahí que FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. y GARCÍA DE ENTERRIA, E. hayan sostenido que el ámbito disciplinario sea admisible la doble

sanción. Pues «la constatación de que una persona ha cometido un delito puede tener, por sí misma, una significación directa enel ámbito interno de la organización que la potestad disciplinaria protege; que un notario haga un uso indebido de la fe pública,que un médico falsee sus diagnósticos, o que un funcionario trafique con informaciones que está obligado a mantener secretas,afecta, sin duda, al orden general o la reacción penal estará justificada; pero también revela la presencia en el seno de la corporacióno de la organización de agentes contra los que puede estar justificada una actuación disciplinaria que tutele o depure el propioaparato, si las penas accesorias correspondientes no producen por sí esa depuración». FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. y GARCÍA DE

ENTERRIA, E., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Ed. Tecnos, 1990, op. cit., págs. 169 y 182.

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distintas: O como elemento imprescindible para que una determinada acción tenga relevanciapenal o como circunstancia sobreañadida a la acción cometida. En el primer caso, la normapenal refleja el propósito de reprimir determinadas conductas funcionariales porque se estimancontrarias al interés propio de la Administración pública de la que dicho funcionario es agenteo elemento integrante. En el segundo, el interés propio de la Administración no constituye elbien jurídico protegido por la norma. Por eso, en este caso, se produce una mayor culpabilidadpor el hecho de haberse cometido la acción por un funcionario público, pero no es elementoimprescindible para cometer la acción, que hubiera podido cometerse igualmente por un sujetoen el que no concurra tal condición.

Veámoslo por separado.

1. Delitos propios de los funcionarios. En el caso en que un mismo hecho sea contempladosimultáneamente en el Derecho disciplinario y en el Código penal supone un concurso de leyesque habrá que resolver acudiendo al principio de consunción en tanto que existe una conexiónindudable entre el delito y la falta administrativa. Como acaba de referirse, estos delitos sóloadmiten como sujeto activo a un funcionario público y de ahí que esta condición deba enten-derse como un elemento que el legislador ha tenido en cuenta tanto para que una determinadaconducta tenga relevancia penal como para la determinación de la pena u otras consecuenciasjurídicas del delito. En consecuencia, el bien jurídico está constituido por la función públicaejercida correctamente y se proyecta hacia la corrección de su ejercicio frente a las posiblesactuaciones contrarias a estos deberes propios de una determinada función, cargo u oficio. Eso,por una parte. Por otra, las penas constituyen la respuesta penal que abarca tanto la restauracióndel orden social general como la protección del buen funcionamiento de la Administración;circunstancia que goza por sí misma de virtualidad suficiente como para que no esté justificadoel doble reproche aflictivo y, en consecuencia, de no hacerlo así se estaría vulnerando el prin-cipio non bis in ídem (15). Es por ejemplo, el supuesto en que el funcionario haya cometidodelito de cohecho. El reproche penal consume la totalidad del ilícito y si la Administración pre-tendiera castigar la conducta integrándola en la falta consistente en «la comisión de cualquierconducta constitutiva de delito doloso», se estaría vulnerando el principio non bis in ídem, yaque ambas vulnerarían el mismo interés jurídicamente protegido, esto es, el eficaz y correctofuncionamiento de la Administración, ya que no se trata de ilícitos independientes, sino que eldisciplinario queda comprendido en el tipo penal. Como afirmara la STS de 12 de junio de 1998(16), cierto es que no debe permitirse que los funcionarios utilicen la función pública que ejercenpara cometer delitos, pero ello no autoriza a la Administración a imponer una sanción discipli-naria por los mismos hechos que han dado lugar a la condena penal, basándose en la necesidadde proteger un bien jurídico consistente en el correcto funcionamiento de la Administración oen la irreprochabilidad como policía, ya que "la sanción disciplinaria persigue una finalidad másamplia, conectada indudablemente con la legítima, correcta y eficaz actuación de la Adminis-tración por medio de sus funcionarios", lo que hace que el bien jurídico protegido sea el mismoen ambos casos (17). En parecido sentido se expresó el TS en sentencia de 28 de julio de 1997(18) al afirmar que cuando la condena penal ha contemplado expresamente la condición defuncionario la imposición de una sanción disciplinaria por igual motivo incurre en la infracción

(15) NISTAL BURÓN, J. «El interés jurídicamente protegido en los delitos cometidos por los funcionarios públicos. La posibilidad de aplicaruna doble sanción: penal y disciplinaria», en Actualidad Administrativa, núm. 16, 2011, págs. 2040 a 2042.

(16) Rec. 5585/1995; Ponente: Goded Miranda.(17) En idéntico sentido, la STS de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 468/2006 Ponente: Díaz Delgado).(18) Rec. 4485/1995; Ponente: Lescure Martín.

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del principio non bis in ídem: «el doble reproche, penal y disciplinario no está justificado cuandose trata de unos mismos hechos que se imputan a una misma persona y que son tratados porlos Tribunales y la Administración teniendo en cuenta la cualidad funcionarial del sujeto res-ponsable, lo que determina que las penas impuestas le afecten tanto en la esfera personal comoen la de funcionario».

2. Delitos comunes que no requieran como elemento típico el ejercicio de un determinadocargo, función u oficio.

En este caso deben distinguirse dos situaciones:

a) Cuando el delito no tiene relación alguna con el servicio. Obvio es decir que en este casono estamos en presencia del concurso ideal porque no ha sido vulnerado ningún bien jurídicode la Administración, salvo que se parta de la consideración que el solo hecho de pertenecer auna organización y prestar un servicio público constituye ya por sí mismo un elemento que hacepresuponer su afectación si se comete un delito por el sujeto que está ligado por una relaciónde servicio con dicha organización puesto que tal comportamiento ha puesto en serio compro-miso el crédito, eficacia e imagen de la Administración como institución pública al servicio delos ciudadanos. Partiendo de la consideración de que no existen delitos, por muy comunes queéstos sean, que puedan considerarse plenamente ajenos a la Administración si han sido come-tidos por el personal a su servicio también en este caso habría que hablar de concurso ideal.Sin embargo, y pese a que se revela como una verdad irrefutable el hecho de que la comisiónde un delito realizado por un funcionario público no puede desligarse de un posible descréditopara la Administración, sin embargo, no dejaría ser una desmesura fundamentar el reprocheaflictivo de carácter disciplinario en el prestigio o imagen menoscabados. Coincido en estesentido con MARINA JALVO (19) en considerar que en cada caso particular habrá que poner laconducta del funcionario en relación con la naturaleza del servicio público o con la función quetiene encomendada para determinar en qué medida dicho servicio público resulta o no afectado.

b) Cuando el delito tiene relación con el servicio. Distinto del supuesto anterior es el dedelitos comunes (por tanto, que pueden ser cometidos por cualquier ciudadano) pero en queal concurrir en el sujeto, además, la cualidad de funcionario la acción se comete prevaleciéndosede tal condición (ej. la detención ilegal, descubrimiento de secretos, allanamiento de morada,apropiación indebida, falsedad, estafa, etc.).

Se entiende que la conducta constitutiva de delito común está relacionada con el serviciopúblico cuando perjudique de una forma contrastable y concreta el correcto funcionamientodel mismo. Entiendo que en este caso se produce un claro concurso ideal de infraccionesporque, habiéndose cometido un solo hecho, hay distintas lesiones de bienes jurídicos y, portanto, distintas vulneraciones del ordenamiento jurídico, siendo conceptualmente diferentescada una de ellas por lo que si dejara de castigarse disciplinariamente se estaría dejando impuneuna parte de la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta y habría dejado de aplicarse elreproche que el Derecho tiene previsto para estos casos.

Por otra parte, no debe olvidarse que en estos supuestos la condición de funcionario no haoperado en el ámbito penal como elemento expresivo de la protección de un determinadointerés previo o exclusivo de la Administración, sino como factor demostrativo de una superior

(19) MARINA JALVO, B. El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2001, 2ª ed., pág. 192.

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culpabilidad o de una mayor perversidad moral, en esas acciones que serían delictivas, aunquelas hubiera realizado un sujeto no funcionario, lo que las hace merecedoras de una mayorpenalidad (20). Se produce entonces un solo hecho que ha lesionado dos bienes jurídicos y,por ello en tal caso sería posible castigarlo con una doble sanción: la penal y la disciplinaria sinriesgo a incurrir en el non bis in ídem (21). Ahora bien, para que ello sea así es necesario, deuna parte, acreditar que se ha causado daño a la Administración o a los ciudadanos y, de otra,que el reproche penal no haya incluido pena accesoria que castigue el «interés» lesionado dela Administración.

Especialmente es ésta la valoración que hace el TS cuando de los Cuerpos y Fuerzas deSeguridad del Estado se trata. Así, la STS 7 de junio de 2004 (22) recuerda que «de ningúnmodo el Estado puede admitir que aquella persona a quien encarga la persecución y descubri-miento de los delitos, se aproveche de estas funciones para cometerlos él mismo. Este daño,muy grave, producido en el funcionamiento de los servicios policiales es por sí mismo suficientepara justificar que al policía J.C. se le sancione con la separación del servicio. Como decíamosen sentencia de 22 de diciembre de 2000, la sanción administrativa forzosamente ha de con-siderar que el culpable del hecho es un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que tienecomo deber principal la investigación y persecución de los delitos, y que el funcionario queprocede a apoderarse de los objeto que se descubren en el ejercicio de estas funciones, nopuede desempeñar las propias del Cuerpo Nacional de Policía, ni es razonable que la Adminis-tración confíe en él para atribuirle en el futuro el desempeño de dichas tareas, que exigen unasingular probidad».

En igual sentido se expresó la STS de 31 de marzo de 2011 (23): «Mientras el reprochepenal se impone al recurrente en su condición de sujeto activo de un ilícito penal común, lacorrección disciplinaria encuentra su apoyatura en la relación de sujeción especial que vinculaal funcionario con la Administración, de la que resultan una serie de obligaciones y deberesespecíficos exigibles, cuya vulneración está en la base del segundo procedimiento (aspectoformal o procesal del referido principio non bis in ídem) y de la sanción disciplinaria (aspectomaterial). En la medida en que ambos reproches obedecen a la vulneración de distintos bienesjurídicos objeto de protección y que, por ello, la dualidad pena-sanción administrativa se revelanecesaria para abarcar la totalidad del injusto penal y disciplinario, no cabe conceptuar la su-cesión de dichas respuestas de excesiva, desproporcionada y lesiva del derecho a la legalidadsancionadora en que se inscribe el referido principio (…). En la infracción disciplinaria se protegeprevalentemente el interés legítimo de la Administración en la irreprochabilidad penal de losmiembros de la Guardia Civil, pues, como ha señalado el TC, la eficacia del servicio que cumpledicha institución se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputarla perpetración de aquellos mimos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misiónimpedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coacti-vamente su cumplimiento (STC 180/2004, de 2 de noviembre)». Es más, la referida STS insistecon especial rotundidad que «la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil

(20) En este sentido, la STS de 30 de mayo de 2000 (Rec. 513/1996; Ponente: Maurandi Guillén)(21) La STS de 20 de mayo de 2002 (Rec. 715/1997, Ponente: Goded Miranda), en la que afirma que el dato de que la sentencia

penal aprecie o no la agravante de prevalimiento del carácter público del culpable, al tratarse de una circunstancia modificativa dela responsabilidad, no altera el interés jurídicamente protegido por el tipo penal, y carece de eficacia para estimar la concurrenciadel principio non bis in ídem. En igual sentido la STS de 7 de junio de 2004 (Rec. 1698/1999; Ponente: Goded Miranda), concita de la STS de 16 de febrero de 2004.

(22) Rec. 513/1996; Ponente: Maurandi Guillén.(23) Rec. 51/2010; Ponente: Pignatelli Meca.

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constituye un interés legítimo de la Administración, y por ello representa un bien jurídico pro-tegible hasta el punto de erigirse la condena penal por delito, en determinadas condiciones,como falta muy grave prevista en el Régimen Disciplinario de dicho Cuerpo (STS de 11 de juliode 2006, que su vez cita las de 3 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, entre otras), habiendorecordado también que en parecidos términos se había pronunciado el TC (Sentencia180/2004, de 2 de noviembre) al afirmar que con la firmeza de la Sentencia penal condenatoriapor delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del Guardia Civil condenado para eldesempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentespenales se configura como condición para acceso al instituto, también la condena firme pordelito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifestó la pérdida de esaaptitud o idoneidad profesional» (24).

No obstante, debe imponerse la cautela en la valoración de cada bien jurídico que se entiendeconculcado, porque, como bien afirman GÓMEZ TOMILLO Y SANZ RUBIALES (25), el problemaque en este caso se presenta es, de una parte, la inexistencia de un régimen legal regulador dela situación descrita y, por otra, la inaplicación del régimen del concurso ideal característico delDerecho Penal (art. 77 CP) en tanto que este precepto está concebido para los casos en los queconcurren sanciones de idéntica naturaleza (concurrencia de penas) pero no para los conflictosexistentes cuando las sanciones son diferentes (penas y sanciones administrativas). Ante estatesitura, cabrían dos soluciones: Una, aplicar exclusivamente una de las dos sanciones, quenecesariamente tendría que ser la penal, en tanto que ni el juez penal puede abstenerse deactuar para dar preferencia a la Administración, ni tampoco puede imponer la sanción admi-nistrativa. Esta solución se revela, no obstante, inadecuada pues dejaría sin castigar el injustotípico administrativo. La segunda solución sería imponer conjuntamente ambas sanciones, loque puede suponer una sobrerreacción punitiva.

(24) En igual sentido, la STS de 28 de enero de 2014 (Rec. 108/2013; Ponente: Mendoza Fernández.(25) GÓMEZ TOMILLO, M. y SANZ RUBIALES, I. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho

Penal Administrativo. Pamplona, Aranzadi, págs. 632 y 633.

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El constitucionalismo económico en la UniónEuropea frente a la defensa de los derechos

fundamentales en el Tratado de Lisboa

Por Jaime Pintos SantiagoCuerpo Superior Jurídico de la Administración de Castilla-La Mancha

SUMARIO

I. APROXIMACIÓN MARCO.

II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.

III. EL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA.

1. Características generales del fallido proyecto de Constitución europea.

2. Principios y normas fundamentales en el fallido proyecto de Constitu-ción europea.

IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE1978.

1. De la aproximación a la armonización de las legislaciones internas delos Estados miembros de la Unión Europea.

2. La armonización de la legislación interna española.

3. Preceptos de la Constitución española referidos a materia económica.

4. Modelo económico contenido en la Constitución española.

V. CONCLUSIONES FINALES: EL TRATADO DE LISBOA O TRATADO DE RE-FORMA.

1. El refuerzo de los derechos y valores de la Unión Europea.

2. Una mayor democracia gracias al mayor protagonismo del ParlamentoEuropeo, de los Parlamentos nacionales y de la iniciativa ciudadana.

VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. APROXIMACIÓN MARCO

No se puede negar la evolución que ha existido en las constitucioneseconómicas de los Estados miembros de la Unión Europea, de formaque donde se establecían a mediados del siglo XX mercados casi ex-

El presente trabajotiene por objeto

estudiar, desde laperspectiva de los

derechos de losciudadanos de la

Unión Europea, elconstitucionalismo

económico en laUnión a través delintento fallido de

implantación de unaConstitución

económica europeay las característicasde la misma, frenteal éxito del Tratado

llevado a caboinmediatamente

después, esto es, elTratado de Lisboa,

Tratado queconstituye en estos

momentos el últimoeslabón en el

proyecto deintegración

europea.

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clusivamente nacionales ahora encontramos a países que forman un mercado único. Evolucióny cambios que se han ido produciendo por la existencia y superposición de una normativaeuropea de carácter económico frente a las diferentes constituciones de cada nación (1), y esque el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ya fue establecido por el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Costa contra Enel (2). Según esteprincipio el Derecho de la Unión Europea tiene un valor superior a los Derechos nacionales delos Estados miembros, de forma que sobre los Estados miembros y los jueces nacionales pesala obligación de no aplicar una norma nacional contraria al Derecho de la Unión Europea. Demodo que junto a los principios de autonomía y de efecto directo del Derecho de la UniónEuropea (3), el principio de primacía debe ser obligatoriamente tenido en cuenta por los poderespúblicos y los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la normativa interna (4).

Pensemos así qué ocurriría en caso de colisión entre el Derecho de la Unión Europea y lasConstituciones internas de los distintos Estados miembros. Pues bien, cabría decir, en primerlugar como ya se adelantaba, que el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea esuna regla dirigida fundamentalmente a los jueces y tribunales nacionales, los cuales han de vigilarla legalidad de los actos y disposiciones comunitarias (no sólo las nacionales) que deban aplicara los litigios que conozcan, de forma que si un juez o tribunal nacional llega a la conclusión deque la norma comunitaria puede ser inválida por ser contraria a otra norma comunitaria debedirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante el planteamiento de la cuestiónprejudicial (5); además, el Tribunal de Justicia europeo ha señalado que pesa sobre los Estadosuna obligación autónoma de derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de laUnión Europea, tratando con ello de garantizar el principio de seguridad jurídica. En segundolugar, es necesario señalar que la primacía incluye a cualquier norma de Derecho comunitario,tanto de Derecho originario como de Derecho derivado; y en tercer y último lugar que era lacuestión que nos planteábamos, hay que decir, en relación con las normas internas, que el altoTribunal europeo también ha afirmado que la primacía opera sobre cualquier norma interna,

(1) Basta como ejemplo interno la modificación del artículo 135 de la Constitución española de 1978 (BOE núm. 233, de 27 deseptiembre de 2011). Qué decir de esta modificación que se tramitó en un tiempo record, entre el 28 de agosto y el 27 deseptiembre de 2011, tras una Proposición conjunta del Partido Socialista Obrero Español, a la sazón en el Gobierno del Estado,y del Partido Popular, tramitándose por el procedimiento de urgencia y mediante la tramitación en lectura única, con un plazo deenmiendas de dos días tras el que se rechazaron la totalidad de las 29 presentadas, siendo verdaderamente de tal importancia suregulación que en puridad afecta y forma parte del bloque de constitucionalidad, sin haber «tocado» para ello ningún otro preceptode la propia Constitución y, por si fuera poco, con una previsión coyuntural y de transitoriedad para los límites establecidos en elart. 135.2, cuya entrada en vigor se producirá a partir de 2020, que no ha sido incluida en la Constitución sino en una Disposiciónadicional única del texto de la reforma, publicado en el BOE núm. 233, de 27 de septiembre de 2011.

(2) Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel.(3) El principio de efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la Sentencia de 5 de febrero

de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.(4) Sobre las relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales véanse en especial los siguientes trabajos: AA.VV. (Dir.

HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.) (2007): La articulación entre el Derecho Comunitario y los Derechos Nacio-nales: algunas zonas de fricción, Consejo General del Poder Judicial, Madrid; ALONSO GARCÍA, R. (1989); Derecho comunitario,derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UniversidadComplutense, Madrid y también, de este último autor, (1999): Derecho comunitario y derechos nacionales: autonomía, integracióne interacción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

(5) Esta figura permite a un órgano jurisdiccional nacional que está conociendo de un litigio que requiere la aplicación de una normacomunitaria, dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para solicitarle que interprete o determine la validez de la normaen cuestión. Constituye el mecanismo más importante del sistema de control jurisdiccional comunitario, de carácter descentrali-zado, que convierte a los jueces y tribunales nacionales en los garantes ordinarios del Derecho de la Unión Europea. Permite,asimismo, asegurar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea y el control de la legal aplicación de los actos y normas comunitarias mediante un examen de validez de dichos actos ynormas. Esta figura es similar a la cuestión de inconstitucionalidad recogida en el artículo 163 de la Constitución española de 1978para el caso del Derecho nacional.

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incluso ha llegado a decir que sobre las Constituciones internas (6). También el Tribunal Cons-titucional, en su sentencia de 14 de febrero de 1991, ha dicho que los jueces y tribunalesespañoles están plenamente facultados para inaplicar las normas internas, incluso de rangolegal, contrarias al Derecho de la Unión Europea, de forma que el Tribunal Constitucional aplicael principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y sus consecuencias (7).

Un ejemplo lo encontramos en el Acta Única Europea, que constituye la primera gran reformade los Tratados de París y Roma (8) y en la cual uno de sus puntos más relevantes era elestablecimiento de las condiciones jurídicas para la creación de un mercado único, donde nohubiera ningún tipo de discriminación ni a personas, ni a productos, ni a servicios. En ella laidea de fondo era, en definitiva, conseguir un mercado interior, lo que tuvo como derivaciónque se produjeran cesiones de competencias y se previeran en el Tratado de la ComunidadEuropea toda una serie de medidas para eliminar, no sólo las barreras de tipo arancelario entrelos Estados, sino también las trabas u obstáculos físicos, técnicos y fiscales, ya que el mercadointerior aparece definido por el Acta Única como un espacio sin fronteras internas en el que lalibre circulación de mercancías, personas y capitales están garantizadas. En ella se fijó el 31 dediciembre de 1992 como fecha tope para la consecución del objetivo perseguido, objetivo quefinalmente hay que decir se consiguió en fecha, para lo cual hubo necesariamente de evolucionaren aquél momento el Derecho económico y constitucional de los distintos Estados miembros.

Otro ejemplo lo encontramos también en el Tratado de Maastricht o Tratado de la UniónEuropea (9), que es un resultado directo, tanto de la culminación de los objetivos previstos porel Acta Única Europea como de la reunificación alemana tras la caída del Muro de Berlín, quetiene consecuencias inmediatas que se traducen en un deseo de mayor integración europea,provocando el surgimiento de la unión económica y monetaria, con divisa única, y la creaciónde un Sistema Europeo de Bancos Centrales, con el Banco Central Europeo a la cabeza, aunquefinalmente dicho banco no fuera creado hasta 1998.

De esta manera, si nos remontamos a la génesis del proyecto de Constitución europea, endiciembre de 2001 a fin de responder a los muchos desafíos a los que la Unión Europea tendríaque hacer frente como consecuencia de la adhesión de los países de Europa Central y Oriental(10), el Consejo Europeo estableció una Convención para preparar un proyecto de tratadoconstitucional. La Convención adoptó el proyecto de tratado por consenso en junio de 2003 y,finalmente, el 29 de octubre de 2004 los Jefes de Gobierno de los países que formaban la UniónEuropea en aquél entonces firmaron en Roma el Tratado por el que se establecía una Consti-

(6) Ejemplo de ello en España fue la necesidad de modificar la Constitución española de 1978 para no contradecir la entrada en vigorel 1 de noviembre de 1993 del Tratado de Maastricht. Pues bien, para ello el 28 de agosto de 1992 se modificó el artículo 13.2de la Constitución al objeto de permitir el sufragio pasivo de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea en laselecciones municipales.

(7) En relación al Tribunal Constitucional y el Derecho de la Unión Europea véase BALAGUER CAJELLÓN, F. (2002): El Tribunal Constitucionalante el control del Derecho comunitario derivado, Civitas, Madrid.

(8) Fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados, a saber, Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos,Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal y España, y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia,entrando en vigor el 1 de julio de 1987 tras un período de ratificación que presentó algunos problemas en Irlanda, donde senecesitó de un referéndum al igual que en Dinamarca.

(9) Tratado de extraordinaria importancia en el desarrollo de la Unión Europea. Fue firmado el 7 de febrero de 1992 y entró en vigorel 1 de noviembre de 1993. El Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea fue ratificado por España a través de La LeyOrgánica 10/1992, de 28 de diciembre, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de la Unión Europea, firmadoen Maastricht, el 7 de febrero de 1992 (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 1992, pág. 44246). Con este Tratado la ComunidadEconómica Europea (CEE) pasa a denominarse simplemente Comunidad Europea (CE) o Unión Europea. Son doce los paísesfirmantes, Francia, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Portugal y España, Dinamarca, Italia y Grecia,exactamente todos los que en aquel entonces formaban parte de la Comunidad.

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tución para Europa, conocido como Tratado de Roma o Tratado Constitucional. La UniónEuropea se basó en los Tratados Constitutivos (Tratados de Roma (11) y los Tratados y Actasque los modifican (Bruselas, Maastricht, Ámsterdam, Niza y Tratados de Adhesión) para fijar susnuevas normas de funcionamiento y actuación, con un carácter ambicioso de forma que estenuevo documento reemplazaría dichos tratados y sería similar a la constitución de un país, peroen este caso aplicable a todo el ámbito de sujetos que conformaban la Unión Europea, a saber,instituciones y organismos de la propia Unión, Estados miembros, ciudadanos y particulares,empresas y organizaciones, etc.

Pues bien, partiendo del texto del fallido proyecto de Constitución europea, que fue másuna suerte de Constitución económica europea por lo que a continuación se señalará, cabeindicar que en las próximas líneas se abordan precisamente cuestiones como el concepto deconstitución económica; las características generales, principios y normas fundamentales quetenía esta Constitución para Europa; así como otros factores de influencia en el constituciona-lismo económico español, junto con las principales razones que en materia de derechos de laspersonas le diferenciaban en gran medida del Tratado de Lisboa, que sí ha llegado a entrar envigor y se aplicado.

II. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

La primera vez que se utilizó el concepto de «Constitución económica» fue en Alemania conla Constitución de Weimar de 1924. Concepto del que se apropiaron los ordoliberales de laescuela de Friburgo, escuela que fue de gran importancia en este aspecto, primero, por llevara máximos la noción de Constitución económica; segundo, por haber establecido el nexo im-plícito entre derecho y economía y, sobre todo y muy importante, porque a ella se debe laposición de relevancia de la competencia en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Fue el 9 de mayo de 1950 cuando Robert Schuman, ministro francés de Asuntos Exterioresen aquel entonces considerado después uno de los «padres de Europa» y a la postre Presidentede la primera Asamblea Parlamentaria Europea, propuso la creación de una institución europeasupranacional encargada de administrar el carbón y el acero. Fue la denominada «DeclaraciónSchuman» (12), a partir de la cual surgió en origen la primera Comunidad Europea (13), siendoseis los países (14) que respondieron a este llamamiento y firmaron casi un año después, el 18de abril de 1951, el Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Económica del Carbóny del Acero (CECA) (15).

(10) Se trataba de Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia, que se incor-poraron a partir del 1 de mayo de 2004, en virtud del Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 16 de abril de 2003. Posteriormentese incorporarían Bulgaria y Rumanía a partir del 1 de enero de 2007, en virtud del Tratado de Adhesión de 25 de abril de 2005.El último Estado en incorporarse recientemente a la Unión Europea ha sido Croacia, que lo hizo el 1 de julio de 2013 mediante elTratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012.

(11) El Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA), que entró en vigor el 23 dejulio de 1952, había perdido su vigencia al transcurrir los 50 años establecidos para la misma.

(12) Teniendo en cuenta las consecuencias que tuvo esta declaración en la historia de Europa, en la Cumbre de Milán de junio de 1985se decidió celebrar cada 9 de mayo como el «Día de Europa». La misma en la que se eligió como himno europeo el últimomovimiento de la Novena Sinfonía de Ludwig van Beethoven, el denominado «Himno de la Alegría».

(13) Véase PUNZÓN MORALEDA, J. (2009): Los orígenes de la política regional comunitaria, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca.(14) Los países que respondieron a la «Declaración Schuman» y firmantes del Tratado fueron Bélgica, República Federal de Alemania,

Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos.

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(15) Tratado que entró en vigor el 23 de julio de 1952 con una vigencia de 50 años. Transcurridos esos cincuenta años el Tratado hacumplido su vigencia, por lo que en la actualidad no se encuentra en vigor. Si bien con anterioridad a su derogación fue objeto

Estados miembros de la CECA decidieron construir una comunidad económica basada en lalibre circulación de las mercancías, los servicios, las personas y los trabajadores, es decir, en ellibre ejercicio de la competencia. Así, el 25 de marzo de 1957 se firmaron los Tratados de Romapor los que se creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de laEnergía Atómica (CEEA o EURATOM (16), los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.

El Tratado CEE, que era el más importante de los dos, pretendía ya entonces establecer unmercado común y la aproximación de las políticas económicas de los distintos Estados. Paraello previó como objetivos más relevantes los siguientes:

— La supresión de los derechos de aduana entre los Estados miembros, que quedaron to-talmente eliminados el 1 de julio de 1968.

— El establecimiento de un arancel aduanero exterior común y de una política común en elsector de la agricultura y de los transportes.

— La creación de un Fondo Social Europeo.

De este modo, para realizar estos objetivos el Tratado CEE estableció unos principios direc-tores y unas políticas comunes. Éstas fueron la Política Agrícola Común (PAC), la política detransportes y la política comercial común, de forma que este mercado común debía permitir lalibre circulación de los trabajadores y de las empresas, la libre prestación de servicios y laliberación de los movimientos de capitales, con lo que el sistema económico y el jurídico que-daron integrados, colocando de este modo en el centro del orden jurídico de la economía ladisciplina legislativa de la competencia en el seno de una unión y una Comunidad económica,la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea.

III. EL CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO EN LA UNIÓN EUROPEA

1. Características generales del fallido proyecto de Constitución europea

Tratado de Roma o Tratado Constitucional por el que se pretendía una Constitución paraEuropa pretendía ser una Constitución económica. Ese nacimiento de carácter exclusivamenteeconómico de la Comunidad Europea como una comunidad económica fue trasladado de unamanera muy pronunciada a este texto constitucional europeo, que también aportaba otrascuestiones como la referida al tratamiento de los derechos fundamentales de los ciudadanoseuropeos, si bien es cierto que ocupando posiciones relegadas a un segundo plano detrás delplano económico, tal y como abordaremos. De lo anterior precisamente se deriva que el TratadoConstitucional fue en su origen una Constitución económica, conservando en su tramitación yen su texto final sometido a aprobación esa fuerte caracterización económica (17).

de sucesivas modificaciones. Este Tratado no ha sido objeto de publicación oficial pero puede ser consultado en alemán, francés,inglés y neerlandés en la Web http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:11951K/TXT:ES:NOT [fecha últimaconsulta: 16-septiembre-2014].

(16) Véase la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DOUE C 84, de 30 demarzo de 2010, pág. 1).

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Pues bien, años más tarde, después de un periodo de retraso en la integración europea quese va a superar en 1955 con una iniciativa italiana de creación de un mercado común, los seis

(17) Véase FERNÁNDEZ ESTEBAN, M.L. (1994): «La noción de Constitución Europea en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 241 y, también, el análisis que de este texto

sistema de fuentes del Derecho de la Unión Europea es de jerarquía normativa (Derecho deri-vado subordinado al Derecho originario), y en el sentido de que la Constitución económicaeuropea vincula a instituciones y organismos de la propia Unión, Estados miembros, personasfísicas y jurídicas, etc. Lo cual permite afirmar que se hubiera tratado de una Constitución máscompleja que las nacionales a las que hubiera englobado.

Por tanto, podemos referirnos al fallido texto de Constitución europea como una auténticaConstitución económica europea, constituida como un cuerpo de principios en busca de la librecompetencia, la unión económica y el mercado único que hubiera evolucionado como unaConstitución abierta conforme a factores de desarrollo como el del mutuo reconocimiento,consistente en la obligación de los Estados de permitir el comercio de productos procedentesde otros Estados, aunque no respondan a las condiciones previstas por las legislaciones nacio-nales y mientras cumplan las condiciones impuestas por la legislación del Estado de origen; lainiciativa de los particulares para equilibrar las condiciones en el ámbito de mercado; o la com-petencia de las reglas, técnica que consiente aceptar el Derecho más favorable.

Así, si se hubiera aprobado la Constitución europea se podría ahora prever que hubiera sidodiferente pasada una década, partiendo de la base que era una Constitución incompleta porquede hecho no toda la Constitución económica se hubiera aplicado a los quince Estados miembrosde la Unión Europea en aquél momento, lo cual ya hacía dudar en demasía de su eficacia,digamos, constitucional. Si bien la idea que subyacía en la Constitución económica europea, eraque esta se integraría en las constituciones nacionales en virtud del principio de primacía delDerecho de la Unión Europea, con la función de que aunque su peso y sus efectos variaran, laUnión Europea desempeñaría un rol dominante de integración que haría ya imposible las dis-tinciones netas entre la Constitución económica europea y las nacionales, aspecto que nosllevaría a considerar que todas estarían insertadas, las unas en la otra y viceversa.

2. Principios y normas fundamentales en el fallido proyecto de Constitución europea

La construcción de la Unión Europa se fundamenta en unos principios vertebrales con losque los Estados miembros se tienen obligatoriamente que comprometer y cuya aplicación seconfía a las instituciones de la Unión. Entre ellos cabría destacar la consecución de una pazduradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la seguridad y, cómo no, la protecciónde los derechos y libertades fundamentales y, por ende, de la democracia, del Estado de De-recho y del respeto a la identidad nacional de sus Estados miembros. Es necesario indicar quetodos estos principios son transversales, aplicándose por tanto en todos los ámbitos del orde-namiento jurídico de los Estados miembros y de la Unión Europea, pero además que estáníntimamente relacionados entre sí, de forma que unos derivan de otros o son corolario de losanteriores. No obstante el proyecto de Constitución europea incidía en los siguientes:

constitucional hace SABINO CASSESE en la Conferencia que impartió en los Cursos de Postgrado en Derecho para Iberoameri-canos de la Universidad de Castilla-La Mancha con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa de dichaUniversidad el día 21 de enero de 2002, en el que ponía de manifiesto el marcado carácter económico que el proyecto deconstitución europea poseía.

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Características que nos llevan a hablar directamente de la existencia de una Constitucióneconómica europea, Constitución que podríamos calificar de compuesta, en el sentido que el

2.1. La unidad del mercado

Unidad e igualdad son dos principios fundamentales que van de la mano. Sólo puede existirunidad donde reine la igualdad, tanto entre los ciudadanos y empresas u organizaciones de laUnión Europea como entre sus Estados miembros.

Así, entre los ciudadanos europeos no puede haber discriminación de ningún tipo por mo-tivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientaciónsexual, por lo que todos los ciudadanos europeos son iguales ante la ley. Por su parte, para losEstados miembros, el principio de igualdad significa que ninguno de ellos tiene primacía sobreotro y que las diferencias de orden natural, como la extensión, la población o la estructuraorganizativa y territorial propia, deben resolverse únicamente en el marco del principio de igual-dad.

Hasta aquí lo que supone la unidad e igualdad con carácter general, pero la Constitucióneconómica europea se asentaba con un valor fundacional el principio de unidad de mercado yel que de él deriva, el principio de prohibición de discriminación en este mercado. Este principiocomporta la continua equiparación de las condiciones y circunstancias, lo que a su vez conllevados implicaciones que se complementan entre sí, de manera que la primera es organizada y lasegunda espontánea, siendo que la segunda tiene bajo control a la primera. Son:

1. La eliminación, desde arriba, de los factores estatales y no estatales de desigualdad.2. La acción, desde abajo, de todos los operadores económicos para construir un sistema

sin discriminaciones.

2.2. El relego de los derechos fundamentales y la importancia de los principios generales delDerecho comunitario para una correcta construcción de la Unión Europea

Resulta inevitable hablar de los derechos fundamentales individuales de los ciudadanos dela Unión Europea, sin los cuales jamás puede existir democracia ni Estado de Derecho. Losmismos son, evidentemente, otro de los ejes sobre los que gira y debe girar siempre el funcio-namiento de la Unión Europea, el principal no cabe duda. Su respeto es y debe ser parteintegrante de los sistemas constitucionales de la mayoría de los países civilizados y en particularcondición sine qua non de todos los Estados miembros de la Unión, cuyos ordenamientosjurídicos, como fundamentos del orden político y de la paz social, se basan en la tutela de ladignidad de la persona, de los derechos inviolables que le son inherentes, del libre desarrollode la personalidad, del respeto a la ley y a los derechos de los demás, tal y como reconoce yampara por ejemplo el artículo 10.1 de nuestra Constitución de 1978.

Además de lo establecido en los ordenamientos nacionales existen suscritos numerososacuerdos internacionales sobre la protección de los derechos humanos, entre los cuales des-tacan, a título de ejemplo y por orden cronológico, la Declaración Universal de DerechosHumanos proclamada por la Organización de Naciones Unidas (ONU) en 1948; el ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, másconocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos, que se firmó en Roma en 1950 yentró en vigor en el año 1953, inspirado en la anterior Declaración y cuyo máximo exponentees el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tribunal internacional independiente que noforma parte de la Unión Europea (18); o la Declaración Universal de los Derechos del Niño,proclamada también por la ONU en el año 1959.

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(18) No se debe confundir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los distintos tribunales que lo componen (Tribunal de PrimeraInstancia y Tribunal de la Función Pública) con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, también conocido como Tribunal de

No se puede obviar la importancia capital y por tanto dejar pasar, para una completa com-prensión en este punto del Derecho de la Unión Europea, una referencia a lo que son y suponenlos principios generales dentro del ordenamiento jurídico comunitario y también, cómo no,dentro de cualquier ordenamiento jurídico propio de un Estado social y democrático de Dere-cho.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su misión de garante del respeto del Derechoen la interpretación y aplicación de los Tratados, formula con mucha frecuencia categorías ge-nerales (principios) que unas veces tienen el carácter de desarrollo de categorías ya contem-pladas normativamente, y otras, las más, implican una construcción ex novo ante el silencionormativo al respecto. Para el desarrollo de esta labor creativa, el Tribunal acude con normalidada los Derechos de los distintos Estados miembros de la Unión Europea. En efecto, es doctrinareiterada por el máximo órgano judicial europeo la que señala que en el ejercicio de los poderesque les confieren las Directivas comunitarias los Estados miembros deben respetar los principiosgenerales del Derecho que forman parte del ordenamiento jurídico comunitario (véanse, en estesentido, las sentencias de 8 de junio de 2000, Schlossstrasse (19), apartado 44, y de 26 deabril de 2005, Goed Wonen (20), apartado 32).

Entre los principios generales formulados por el Tribunal Europeo de Justicia es precisodestacar los derechos fundamentales de las personas (21). Según reiterada jurisprudencia delTribunal, que recuerda la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, de14 de mayo de 1998 (22):

… los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del derechocuyo respeto garantiza este Tribunal (véase, en particular, el dictamen del Tribunal de Justicia,de 28 de marzo de 1996, 2/94, Rec., p. I-1759, apartado 33, y la sentencia del Tribunal deJusticia de 29 de mayo de 1997, Kremzow, C-299/95, Rec. p. I-2629, apartado 14), de con-formidad con las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como conlos instrumentos internacionales en los que los Estados miembros han intervenido o a los quese han adherido. El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 presenta en este ordenuna singular relevancia. Por otra parte, a tenor del apartado 2 del artículo F del Tratado de laUnión Europea, la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en elConvenio Europeo de Derechos Humanos y tal como resultan de las tradiciones constitucionalescomunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.

Junto a los derechos fundamentales, el Tribunal ha ido estableciendo toda una serie deprincipios generales cuyo respeto impone no sólo a las instituciones comunitarias, sino tambiéna todas las autoridades nacionales encargadas de aplicar el Derecho de la Unión Europea. Entre

Estrasburgo (que es donde tiene su sede), dado que éste es un tribunal que no tiene ningún vínculo ni relación con la UniónEuropea. Se trata, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de un tribunal internacional independiente, máximo exponente enla defensa del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocidocomo Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma en 1950 e inspirado en la Declaración Universal de DerechoHumanos proclamada por la Organización de Naciones Unidas (ONU) en 1948.

(19) Sentencia de 8 de junio de 2000, Schlossstrasse, C-396/98, Rec. p. I-4279.(20) Sentencia de 26 de abril de 2005, Goed Wonen, C-376/02, Rec. p. I-3445.(21) Véase COMISIÓN EUROPEA (1999): Afirmación de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Ha llegado el momento de

actuar: informe del grupo de expertos sobre derechos fundamentales, Oficina de publicaciones de las Comunidades Europeas,Luxemburgo.

(22) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de la Unión Europea, de 14 de mayo de 1998, asunto T-348/94.

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estos principios hay que resaltar, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea: el principio de igualdad, en el que como ha señalado el alto Tribunal, las normassobre igualdad de trato no sólo prohíben las discriminaciones abiertas basadas en la nacionali-dad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, aplicando otros criteriosde distinción, abocan de hecho al mismo resultado (23); el de seguridad jurídica, que tiene porfinalidad garantizar la previsibilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas que entrandentro del ámbito del Derecho de la Unión Europea (24); el de confianza legítima, muy ligadoal anterior, en el que el derecho a reclamarlo se extiende a todo particular que se encuentre enuna situación de la que se desprenda que la Administración comunitaria le hizo concebir espe-ranzas fundadas, siendo preciso determinar si un operador prudente hubiera podido protegersede los riesgos en que se incurran en un determinado supuesto y que los operadores económicosigualmente deben soportar los riesgos económicos inherentes a sus actividades, teniendo encuenta las circunstancias de cada caso (25), que viene a suponer, en definitiva, que la Admi-nistración no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por larazonable estabilidad en las decisiones de aquella, derivándose de ello el respeto de aquellasactuaciones realizadas por los particulares confiando en la legalidad del comportamiento de laAdministración; o, por último, el de proporcionalidad, que exige que los actos de las institucionescomunitarias no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de losobjetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuan-do se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos gravosau onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto alos objetivos finalmente perseguidos (26).

Sin embargo, como una prueba del marcado carácter económico del proyecto de Consti-tución europea el grupo de derechos garantizados por la Constitución económica, era el de lapropiedad; el de empresa; el de trabajo y el de los consumidores. Es cierto que por otra parte,al lado de estos cuatro grupos de derechos establecía que «la Unión respetará los derechosfundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y talcomo resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como prin-cipios generales del Derecho Comunitario». Lo que nos llevaría a concluir que en materia dederechos de los ciudadanos de la Unión Europea lo que nos encontramos en el fallido proyectoConstitucional europeo es un listado específico de derechos de carácter económico, seguidopor una fórmula general que remite a los ordenamientos nacionales como elemento caracte-rístico de la Constitución económica europea en materia de derechos fundamentales. Basteseñalar en este sentido que su enumeración en el articulado del Tratado Constitucional eraposterior a las cuestiones de carácter económico.

2.3. Las cuatro libertades y sus instrumentos

La libertad es el resultado de la paz, la unidad y la igualdad. La creación de un gran espacioeuropeo garantiza al mismo tiempo la libertad de circulación a través de las fronteras nacionales,concretamente la libre circulación de las personas y trabajadores, la libertad de establecimientoy de prestación de servicios, la libre circulación de mercancías y la libre circulación de capitales.

(23) STJUE de 12 de junio de 1997.(24) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 17 de febrero de 1998.(25) STJUE de 26 de junio de 1990, asunto C-152/88.(26) STJUE de 5 de mayo de 1998, asunto 157/96, relativa a la enfermedad conocida como «fiebre de las vacas locas».

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Estas cuatro libertades básicas son el garante del principio fundamental de libertad dentrode la Unión Europea, garantizando, por ejemplo, a las empresas la libertad de ofrecer sus bienesy servicios a un número de consumidores incomparablemente mayor, a los trabajadores la libreelección de su lugar de trabajo o a los consumidores la libertad de elegir dentro de un variadoabanico de productos.

Por tanto, el referido principio de la unidad de mercado queda asegurado ahora por lascuatro libertades de circulación cuyo contenido podríamos concretar en:

— Libre circulación de capitales: esta libertad consiste en la prohibición total de las restric-ciones a los movimientos de capitales y a los pagos. Las excepciones a la misma se limitanfundamentalmente a los movimientos y transacciones con terceros países y están sometidas auna decisión conjunta de la Unión Europea.

— Libre circulación de mercancías: la Unión Europea se basa en una unión aduanera queabarca la totalidad de los intercambios de mercancías y que implica la prohibición, entre losEstados miembros, de establecer e imponer derechos de aduana de importación y exportacióny de cualesquiera exacciones de efecto equivalente, como pueden ser por ejemplo las de ca-rácter fiscal, así como la adopción de un arancel aduanero común en sus relaciones con tercerospaíses. Asimismo, también quedan prohibidas en base a esta libertad entre los Estados miem-bros las restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación, si bien esto último lo escon alguna excepción.

— Libertad de circulación de personas y trabajadores: libertad que incluye el derecho parabuscar trabajo en otro Estado miembro; el derecho a trabajar en otro Estado miembro de laUnión; el derecho a residir en otro Estado miembro con este objetivo y el derecho a permanecerallí después de haber ejercido en él un empleo; así como el derecho a la igualdad de condicionesde acceso al empleo, condiciones de trabajo y todas las ventajas que el país de acogida prestea sus propios nacionales. Se trata de una libertad que no es aplicable a trabajadores por cuentapropia, estudiantes o jubilados, que sí están cubiertos por otras disposiciones de los Tratadosde la Unión Europea. Existen dos limitaciones esenciales al ejercicio de este derecho:

1. Por razones de seguridad y salud pública, la cual permite a los Estados miembros denegarla entrada o la estancia en su territorio a un nacional comunitario.

2. Limitaciones al acceso a la función pública que incluyan el ejercicio de autoridad inherentea los poderes públicos (27).

— Libertad de establecimiento y de prestación de servicios: esta libertad, que afecta a lasactividades de carácter industrial, mercantil, artesanal y a las denominadas profesiones liberales,sienta el principio de libre ejercicio de la actividad no asalariada bajo dos aspectos, de formaque la persona física o jurídica podrá:

1. Establecerse en otro Estado miembro con la finalidad de prestar servicios en dicho Estado,que es la primera parte de esta libertad, esto es, libertad de establecimiento;

2. y/o prestar sus servicios en otros Estados miembros aun siguiendo establecido en su paísde origen, que es la segunda parte de esta libertad, es decir, la libre prestación de servicios.

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(27) Para alcanzar el significado del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos debemos acudir a la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea que ha interpretado la noción de empleo público como excepción a la libertad de circulación

cional, sin embargo son funcionalmente diferentes y aunque los derechos citados no estuviesengarantizados, la Unión Europea podría existir, pero si no lo estuviesen las libertades de circula-ción la Unión Europea no existiría. De este modo, las libertades de circulación son instrumentalespara la Unión Europea y, por otro lado, la unidad del mercado, las normas sobre la competencia,así como las de las ayudas de Estado y las de la armonización de las legislaciones nacionalesson, a la vez, instrumentales para las cuatro libertades de circulación que reconocía y garantizabala fallida Constitución económica europea.

2.4. Las liberalizaciones de los servicios públicos y las privatizaciones de las empresas públicasLa externalización de servicios públicos es ya hoy en día una práctica habitual entre los

distintos Estados miembros y sus Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, así comoen los diversos ámbitos de competencias de éstas y éstos. Como en tantas otras cuestionesexisten opiniones a favor y en contra, bien afirmando, por ejemplo en el primer caso, que laexternalización del sector público garantiza la provisión de un bien o servicio público a losciudadanos y que en aras de la eficiencia de este servicio se encomienda su producción al sectorprivado; bien aseverando, en el caso contrario, que la externalización es una forma encubiertade privatización de los servicios públicos. Lo cierto es que, al margen de estas opiniones, elobjetivo aquí no es otro que analizar brevemente los hechos objetivos que abundan o no enesta externalización que recogía como uno de sus principios la Constitución económica europea.

Para ello es obligatorio analizar en primer lugar cuál ha sido la dirección que ha tomado laUnión Europea y, por tanto, el Derecho de la Unión Europea, en este sentido, donde parece fácilllegar a la conclusión que el conjunto de la hoy Unión Europea de los veintiocho ha abogadopor una tendencia a la externalización con políticas como la de liberalización de los servicios ola de déficit cero. Prueba evidente de esta marcada tendencia es la nueva Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicaciónde contratos de concesión (28), de la que se puede destacar que conforme a la misma losEstados miembros siguen teniendo la libertad para decidir cómo deben llevarse a cabo las obraso servicios públicos, esto es, bien de manera interna o bien externalizando a través de empresasprivadas, de forma que si bien la nueva directiva no exige la privatización de las empresas que

de trabajadores, prevista en el hoy Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, argumentando que se sustraen del ámbitode la libre circulación de trabajadores un conjunto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el ejercicio dela potestad pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otrascolectividades públicas. Tales empleos presuponen, por parte de sus titulares, efectivamente, la existencia de una relación (...) desolidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que contribuyen al fundamento del vínculo dela nacionalidad (sentencias de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia y de 17 de diciembre de 1980, asunto149/79, Comisión contra Bélgica). Sin embargo, lo anterior tampoco nos lleva con exactitud a conocer cuáles son aquéllasactividades que suponen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos y, si bien, esta precisión exacta es prácticamenteimposible de realizar, sí que podemos ceñirla lo más posible sin temor a errar acudiendo a la Comunicación de la Comisión C/88(DOCE no C 72, de 18 de marzo de 1988), donde se dispone que la excepción referida al empleo público de la libre circulaciónde trabajadores se refiere a las funciones específicas del Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas, como porejemplo son las fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la magistratura, la Administración fiscal y ladiplomacia (en el mismo sentido se expresa el Abogado General MANCINI, en sus conclusiones previas a la Sentencia del TJUEde 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia). Ahora bien, es necesario aclarar que este concepto de autoridadque se ha venido definiendo exige un plus, un añadido, sobre las funciones que corresponden al empleado público conforme seva descendiendo en los distintos Cuerpos o Escalas que corresponde a estos empleados públicos, de forma que realmente parallevar a cabo el ejercicio de esta autoridad inherente a los poderes públicos se deberán, en puridad, realizar funciones o trabajosque suponga el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de autoridad, es decir, ese añadido al que se hacía referenciase corresponde en realidad con ser depositario de una autoridad o potestad pública y no con el simple hecho de ser un empleadopúblico perteneciente a alguna de las colectividades aludidas.

(28) DOUE, serie L, núm. 94, de 28 de marzo de 2014.

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Ocurre que las libertades de circulación son estructuralmente semejantes a los derechos depropiedad, de empresa, de trabajo y de los consumidores que reconocía el Tratado Constitu-

presten servicios al público, siendo por tanto, en definitiva, los Estados miembros y las autori-dades públicas las que determinen los medios que consideren más correctos para la realizaciónde obras y la prestación de servicios, no es menos cierto que por primera vez en el ámbitocomunitario se regulan, a través de una Directiva específica y diferente de la Directiva que regulalos contratos públicos, las concesiones tanto de obras como de servicios públicos. Esto es, seregulan así por primera vez de manera independiente las concesiones de obras y, a su vez, seregula por primera vez, de forma diferenciada o no, las concesiones de servicios públicos quehasta ahora no encontraba cobijo en el seno del Derecho de la Unión Europea, de forma queello supone una clara apuesta y reconocimiento al recurso de la externalización.

En España la técnica de la externalización es, podríamos decir, añeja. Desde sus comienzosallá por la década de los años 80 del siglo pasado por medio de las concesiones de recogida ylimpieza de residuos sólidos urbanos hasta la extensión actualmente a prácticamente la totalidaddel catálogo de servicios públicos. A título de ejemplo se pueden citar los ya comunes conciertossanitarios y educativos o la también ya habitual externalización de servicios sociales como puedeser el caso de centros de día, residencias de mayores, centros ocupacionales para personascon discapacidad, etc., como lo prueba en este último punto la Ley 39/2006, de 14 de diciem-bre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación dedependencia, que plantea bastantes posibilidades de externalización.

Aunque ésta no ha sido la única norma que en España ha impulsado la tendencia hacia laexternalización de los servicios públicos como así ocurrió por ejemplo, en su momento, en lapropia normativa en materia de contratos, también por influencia de la Directivas europeas, conla Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, al incorporar la misma anuestro Derecho positivo la figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sectorprivado que define el actual art. 11 del TRLCSP (29) o al ampliar notablemente el ámbito deactuación del contrato de gestión de servicios públicos exigiendo como único requisito que losservicios por gestión indirecta no supusiesen el ejercicio de autoridad inherente a los poderespúblicos, noción de autoridad a la que se ha aludido con anterioridad. De modo que en estemomento, la noción de servicios de interés económico general ha sido apartada y los serviciosde utilidad pública se han ido liberalizando sustancialmente (30). En este sentido, en el intentode texto constitucional europeo se preveía que las empresas encargadas de la gestión de ser-vicios de interés económico general quedaban sometidas a las normas del Tratado por el quese establecía una Constitución europea y a las reglas de la competencia.

Ya en lo concerniente a la privatización de las empresas públicas, es una materia en la quelo referido a las «ayudas de Estado», declaradas posteriormente incompatibles y sometidas a unrégimen especial de control por parte de la Unión Europea, asumió inicialmente un peso rele-vante como incentivo de esta privatización.

En este punto, si bien el ordenamiento comunitario, en principio, es neutral respecto a lapropiedad y gestión, que pueden ser tanto públicas como privadas, en los procedimientos de

(29) MIGUEZ MACHO, L. (2008): «Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español», RAP, núm. 175, págs. 177-182.(30) La normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas, con carácter general, siempre ha exigido para la prestación

mediante gestión indirecta de los servicios públicos el doble requisito de tener un contenido económico (requisito que al sersuprimido como hemos visto ha supuesto un aumento de su ámbito de utilización) y que no supongan el ejercicio de la autoridadinherente a los poderes públicos. Así lo hacían el art. 63 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el textoarticulado de la Ley de Contratos del Estado (BOE núm. 97, de 23 de abril de 1965); el art. 156.1 de la Ley 13/1995, de 18 demayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1995) o el art. 155.1 del Real DecretoLegislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas (BOE núm. 148, de 21 de junio de 2000).

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control de las ayudas de Estado se ha planteado varias veces el problema de la participaciónestatal como forma de ayuda, lo que ha empujado a la Comisión a tomar decisiones enfocadasa limitar la extensión de la mano pública en la economía. Como ocurrió cuando España fuesancionada en virtud del recurso de incumplimiento en las conocidas como «acciones de oro»,golden share o action spécifique, mecanismo éste que permitía a los Gobiernos nacionalesintervenir en algunas operaciones de empresas privatizadas. Ejemplo de este caso fue la Sen-tencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno) de 13 de mayo de 2003,en el asunto C-463/2000, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España,que puso de actualidad en España la posible compatibilidad de ciertas medidas adoptadas porparte del Estado español, para mantener el poder de control y dirección de las empresas públicasque habían sido privatizadas, con determinados principios recogidos en el Tratado de la Co-munidad Europea, en particular, el relativo a la libertad de establecimiento y la libre circulaciónde capitales.

O como ocurrió también en el caso de las acciones de oro de la República Italiana (Sentenciadel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de mayo de 2000, dictada en elasunto C-58/99) (31); o de la República Portuguesa (Sentencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto C-367-1998); o de la RepúblicaFrancesa (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de junio de2002, en el asunto C-483/1999); o del Reino de Bélgica (Sentencia del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas de 4 de junio de 2002, en el asunto C-503/1999).

O de forma más reciente demostrando la actualidad del siempre recurrente asunto de lasacciones de oro, pero en este caso resolviendo a favor del Estado alemán en la Sentencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de octubre de 2013, en el asunto C-95/12, quetiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra laRepública Federal de Alemania y en la que el Tribunal declara conforme al artículo 260 delTratado de Funcionamiento de la Unión Europea la normativa nacional alemana por la que seestablece una minoría de bloqueo del 20% para la adopción de determinadas decisiones porlos accionistas de la Volkswagen AG.

2.5. Las políticas sectoriales y la política monetaria

En el centro de la Unión Europea están los Estados miembros y sus ciudadanos y aunquetodos ellos son países soberanos e independientes, han cedido parte de esa soberanía al objetode buscar el bienestar común. Ese es el rasgo distintivo de la Unión Europea, que en la prácticasignifica que los Estados miembros delegan algunos de sus poderes decisorios en las institu-ciones europeas comunes. Por lo tanto, la Unión Europea se sitúa a medio camino entre elsistema federal pleno de los Estados Unidos de América y el débil sistema de cooperaciónintergubernamental de otras organizaciones internacionales como las Naciones Unidas.

Con base en esta idea, existen una serie de acciones públicas en el campo de la economíaque están sometidas al control comunitario. Este control se lleva a cabo separando las materias

(31) Sobre el caso italiano se puede consultar el trabajo de MORENO MOLINA, J.A. (2000): «Las acciones de oro y el Derecho comunitario:la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de mayo de 2000», Justicia Administrativa, núm. 9.

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entre la Unión Europea y los Estados miembros (32). Siendo la separación de las responsabili-dades, que subordina las intervenciones estatales a las comunitarias, diferente según el sector.Así era reconocido por el proyecto de Tratado Constitucional. Quizás las dos más conocidas eimportantes sean la Política Agraria Común (PAC) y la política de cohesión económica y social.

De este modo, la PAC regula la producción, el comercio y el tratamiento de los productosagrícolas en la Unión Europea. Para lograr los objetivos de la PAC se han creado distintas Or-ganizaciones Comunes de Mercados Agrícolas (OCM’s) para cada uno de los diferentesproductos agrarios, de forma que les corresponde a estas organizaciones regular la produccióny comercialización de los productos agrícolas. Tres son los principios fundamentales que ca-racterizan a estas organizaciones: un mercado unificado, la preferencia comunitaria y lasolidaridad financiera.

Como se ha dicho, la PAC es una de las políticas sectoriales más importantes (sino la másimportante para muchos de los Estados miembros) y uno de los elementos esenciales del sis-tema institucional de la Unión. Gestiona las subvenciones que se dan a la producción agrícolaen la Unión Europea con la finalidad de mejorar su productividad, garantizar el nivel de vida delos trabajadores y asegurar el suministro alimentario a precios razonables a los consumidores.Anteriormente se gestionaba a través del Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola(FEOGA) dedicado precisamente a estos fines, pero este se vio sustituido por el Fondo EuropeoAgrícola de Garantía (FEAGA) y el Fondo Europeo Agrícola para el Desarrollo Rural (FEADER).A título de ejemplo se podría decir que con el FEADER se financian únicamente los programasde desarrollo rural, mientras que con el FEAGA son financiados, entre otros, los gastos referidosa intervenciones destinadas a la regularización de los mercados agrarios o a medidas de infor-mación y promoción de los productos agrícolas tanto en el mercado interior como exterior a laUnión Europea.

En cuanto a la política de Cohesión Económica y Social consiste en la cooperación territorialeuropea con el fin de promover e instaurar definitivamente una cooperación transfronteriza,transnacional e interregional en sectores como el del desarrollo urbano, rural y costero, el cultivode relaciones económicas y la interrelación entre pequeñas y medianas empresas, objetivoséstos que son financiados a través de fondos específicos de la Unión Europea. La política decohesión económica y social se apoya en un concepto relativo que se basa en la comparaciónentre el nivel de renta de un Estado miembro o una región con la renta media comunitaria y sedesarrolla a través de los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión. Los primeros, los FondosEstructurales, se componen del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), que se destinaa reforzar la cohesión económica, social y territorial mediante la reducción de las diferenciasentre regiones y el apoyo al desarrollo de las economías regionales, incluida la reconversión delas regiones industriales en declive; y el Fondo Social Europeo (FSE), que se destina a financiarlas iniciativas relacionadas con la formación profesional y la creación de empleo. El Fondo deCohesión, por su parte, se utiliza para financiar los proyectos medioambientales y de infraes-tructuras de transporte en aquellos Estados miembros que cuentan con un Producto InteriorBruto per cápita inferior al 90% de la media comunitaria. Podríamos concluir que estos Fondos

(32) El Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma ha establecido un nuevo reparto de tareas en las relaciones entre la Unión Europea ysus Estados miembros, de forma que el Tratado precisa quién debe actuar –una u otros– en cada ámbito de actividad, introduciendoasí una clasificación general de las competencias en tres categorías: exclusivas; en acciones de apoyo, coordinación o comple-mento; y compartidas, siempre de acuerdo con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que se definen en un Protocoloespecífico anexo al Tratado de Lisboa.

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son destinados a tres objetivos prioritarios: convergencia; competitividad regional y empleo; ycooperación territorial europea.

Respecto a la política monetaria, hoy en día son diversos los conceptos que hay que distinguiren materia de política monetaria y Gobernanza Económica (33). En primer lugar, todos los paísesde la Unión Europea forman parte de la unión económica y monetaria (UEM) (34), lo que significaque coordinan sus políticas económicas y consideran que las decisiones económicas son unacuestión de interés común.

Pues bien, en el seno de la UEM, no hay una única institución responsable de la políticaeconómica general, sino que las competencias están repartidas entre los Estados miembros ylas instituciones y organismos de la Unión Europea. Así, los gobiernos de todos los Estadosmiembros son responsables de la política fiscal en sus respectivos países. Pero como las deci-siones en materia fiscal adoptadas por un Estado miembro de la zona del euro pueden afectara toda la zona del euro, estas decisiones deben ajustarse también a las normas establecidas anivel de la Unión Europea. Por lo tanto, para que la UEM funcione eficazmente y garantizar laestabilidad y el crecimiento, es necesario coordinar las finanzas públicas, las políticas estructu-rales, la política económica y la política fiscal. De esta manera, la gobernanza económica serealiza básicamente del siguiente modo:

— El Consejo Europeo supervisa las finanzas públicas y la política económica de los Estadosmiembros, pudiendo realizar recomendaciones a los distintos Estados miembros a partir depropuestas de la Comisión, así como sancionar a países de la zona del euro que no adoptenmedidas correctoras para reducir los niveles excesivos de deuda y de déficit.

— Por su parte el Banco Central Europeo se ocupa de manera independiente de la políticamonetaria en la zona euro, que se define y aplica en euros y que se centra fundamentalmenteen la estabilidad de los precios y en los tipos de interés, aunque la gobernanza de la zona euroy las reformas importantes de la política económica también se tratan en las Cumbres del Euro,en las que, entre otros, se reúnen los jefes de Estado o de Gobierno de los miembros de la zonaeuro.

— No podemos olvidar en este punto al Eurosistema, ni tampoco al Sistema Europeo deBancos Centrales (SEBC). El Banco Central Europeo es el banco de la moneda única europea(35), el euro, y es el núcleo del Eurosistema que es la autoridad monetaria que controla laeurozona (36) y que está formado además de por el Banco Central Europeo por los BancosCentrales Nacionales de los Estados de la Unión Europea cuya moneda es el Euro; es a la vezel centro del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) del que forma parte también juntocon los bancos centrales nacionales, en este caso, de todos los Estados miembros y es, por

(33) Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española «gobernanza» significa arte o manera de gobernar que se proponecomo objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado,la sociedad civil y el mercado de la economía.

(34) El antecedente de la UEM fue el sistema monetario europeo (SME) que tenía como moneda de referencia el «ecu», la cual consistíaen una «cesta» de todas las monedas de los Estados miembros. Fue en el Consejo Europeo de Madrid, celebrado en junio de1989, donde los líderes de la Unión Europea adoptaron un plan para conseguir esta unión económica y monetaria, que poste-riormente fue incorporado al Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea. Dicho plan se articulaba en torno a tres etapassiendo la tercera y última etapa culminar con el nacimiento del euro.

(35) No hay que vincular el Banco Central Europeo con el Banco Europeo de Inversiones ni con el Fondo Europeo de Inversiones.Aunque todos pertenecen a la Unión Europea los dos últimos no tienen ningún vínculo con el primero, que es el único de ellosque ha adquirido el carácter de Institución de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma.

(36) La eurozona o zona euro es el conjunto de Estados miembros de la Unión Europea que han adoptado el Euro como moneda oficial.

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tanto, uno de los órganos que participa en la gobernanza económica de la Unión Económica yMonetaria, a la que pertenecen todo los Estados miembros de la Unión.

— Por último, tenemos al Eurogrupo, que es el órgano informal en cuyo marco se reúnenlos Ministros de Finanzas o Economía de los países de la zona del euro y cuyo objetivo es velarpor una mejor coordinación de las políticas económicas, vigilar las políticas presupuestarias yfinancieras de los países de la zona del euro y representar al euro en los foros monetariosinternacionales.

Por su parte, en el proyecto de Constitución europea se ponía de manifiesto que en los docepaíses que en aquél momento formaban «Eurolandia» los Estados habían perdido su soberaníamonetaria, con la absorción de la tarea de acuñar moneda y de llevar a cabo la política monetariarealizada por una autoridad administrativa independiente perteneciente a la Unión Europea. Algoque no suponía una innovación en aquél entonces, dado que ya el 1 de enero de 1999, oncepaíses adoptaron el euro (37), que se convertía así en la moneda común de Bélgica, Alemania,España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia, con-virtiéndose de este modo también en la moneda única europea. De forma que desde estosinicios el Banco Central Europeo tiene la exclusividad de autorizar la emisión de billetes y mo-nedas de Euro, aunque, una vez autorizado, los billetes y monedas también puedan ser emitidospor los Bancos Centrales Nacionales de los países miembros que pertenecen a la zona euro.Lógicamente, los Estados miembros cuya moneda no sea el euro y los Bancos Centrales deéstos mantienen sus competencias en el ámbito monetario.

Fue el 1 de enero de 2002 cuando se emitieron y entraron en circulación los billetes ymonedas de euro en los doce países que en esos momentos formaba la zona euro, dado queGrecia se había incorporado al euro con los once primeros países el 1 de enero de 2001. Dosmeses después se retiraban de la circulación las monedas nacionales y desde entonces el euroha sido la única moneda de curso legal para todas las transacciones comerciales y bancarias enlos países de la zona euro, que representan más de dos tercios de la población de la UniónEuropea, la cual en su conjunto ronda los 500 millones de personas.

En la actualidad son 18 los miembros que forman la eurozona, que por orden alfabético son:Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Letonia (que ha sido el últimopaís en entrar el 1 de enero de 2014), España, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxem-burgo, Malta, Países Bajos y Portugal. Además Andorra, el Vaticano, Mónaco y San Marinotambién utilizan el euro a pesar de que no son miembros de la Unión Europea. Por consiguiente,los otros estados de la Unión Europea que no utilizan el euro son Bulgaria, Dinamarca, el ReinoUnido, Suecia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia, la República Checa y Rumania.

IV. LA PROYECCIÓN ECONÓMICA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

1. De la aproximación a la armonización de las legislaciones internas de los Estados miem-bros de la Unión Europea

La creciente influencia del proceso de integración europea ha supuesto un deslizamientohacia Europa de la actuación de la intervención pública en la economía, desplazando en nuestro

(37) El signo del euro es una E atravesada por dos líneas paralelas horizontales claramente marcadas. Está inspirado conjuntamenteen la letra griega épsilon, como referencia a la cuna de la civilización europea y en la inicial de la palabra «Europa». Las líneasparalelas representan su estabilidad.

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caso a la Constitución española (en adelante, CE), de forma que la actuación de los diversosoperadores ha ido concretando las genéricas y a veces ambiguas normas del texto constitucionalen ese tránsito de adaptación al Derecho de la Unión Europea.

Es así que el ordenamiento jurídico comunitario es un verdadero ordenamiento ya que poseesu propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y, asimismo,goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas como de sanción porsu incumplimiento en defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos europeos.Estando compuesto, como ya sabemos, por los denominados Derecho originario y Derechoderivado (38).

El Derecho originario está formado por los tratados originarios de las Comunidades Euro-peas, junto a las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido y los distintos tratadosde adhesión de los Estados miembros. El Derecho originario se sitúa a la cabeza del ordena-miento jurídico comunitario. Como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, susnormas tienen una naturaleza constitucional y en función de ello las normas de los Tratados dela Comunidad sirven de parámetro de validez y de interpretación de las normas aprobadas porlas instituciones de la Comunidad, de los propios Estados y del Derecho surgido de compro-misos internacionales. La primacía de los Tratados en defensa de los derechos e intereseslegítimos de los ciudadanos está garantizada también por la existencia de vías de recurso juris-diccional ante el Tribunal de Justicia y ante los Tribunales nacionales. Por su parte el Derechoderivado está integrado por las normas y actos jurídicos adoptados por las instituciones comu-nitarias en el ejercicio de las competencias normativas que les atribuyen los Tratados, conocidocomo actos típicos, además de por otra serie de actos atípicos como los principios generalesdel Derecho referidos anteriormente.

De este modo, el ordenamiento jurídico comunitario es el auténtico fundamento de la UniónEuropea y confiere a ésta su carácter de comunidad de Derecho. Sólo a través de la creaciónde este nuevo Derecho y su salvaguardia pueden realizarse los objetivos perseguidos con lacreación de la Unión Europea. Es gracias a este ordenamiento, que exista paz, fronteras abiertas,intercambio de mercancías y servicios, migración de trabajadores, etc. creando una realidadcotidiana para más de 500 millones de personas. Pero es que el ordenamiento jurídico comu-nitario y la comunidad de Derecho que se fundamenta en él sólo pueden sobrevivir si se garantizasu respeto y su protección. Los garantes de ello son tres pilares ya mencionados propios deeste ordenamiento: el principio de autonomía de este Derecho, su aplicabilidad directa y laprimacía de este último sobre el Derecho nacional. Estos tres pilares, cuya existencia y mante-nimiento son defendidos decididamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,garantizan la validez uniforme y prioritaria del Derecho de la Unión Europea en todos los Estadosmiembros. Manifestación y ejemplo de ellos son la liberalización, la privatización y la armoni-zación que prueban la fuerza que ha tenido el mercado común o único como sistema para abrirlas puertas de los Estados a la hoy Unión Europea.

De este modo, el Derecho de la Unión Europea se incorpora y condiciona el marco jurídicointerno en el que se lleva a cabo la intervención pública de la economía. Teniendo en cuentalos objetivos ya comentados de la Unión en el ámbito económico (la creación de un mercadointerior; el establecimiento de un régimen común de disciplina de la competencia y el estable-

(38) Para comprender perfectamente este ordenamiento jurídico resulta imprescindible la consulta del libro de Mario P. CHITI (2002),Derecho administrativo europeo, Civitas, Madrid.

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cimiento de una unión económica y monetaria), esa influencia de la que acabamos de hablarafecta a los derechos económicos, reforzando la libertad de empresa hasta convertirla en unapieza clave de la economía; a los objetivos económicos que deben orientar la intervención delos poderes públicos, afectando tanto a la política económica general como a las políticas so-ciales; a los instrumentos de intervención económica de los poderes públicos, afectando a laactividad de fomento de las Administraciones Públicas (39) o a la iniciativa económica y además,en el caso español, a la distribución de competencias de intervención económica entre lospoderes públicos, absorbiendo a favor del Estado competencias propias de las ComunidadesAutónomas, repercutiendo así en estas relaciones internas.

Es por ello que, en conclusión, cabe destacar el enorme impacto que sobre la Constitucióneconómica interna de los Estados miembros ha producido la Unión Europea, fenómeno exten-dido a áreas que no pueden considerarse estrictamente ligadas al mercado de modo que hadesembocado en que la aproximación se ha convertido en armonización. Armonización que, asu vez, se ha convertido en un instrumento llave para asegurar la preeminencia del Derecho dela Unión Europea permitiendo dictar unas normas uniforme en las disciplinas más variadas, comopor ejemplo en materia de contratación pública, actividad de servicio público que constituyeuno de los ámbitos vertebrales de la actuación administrativa con un gran significado económicoy social, ya que no en vano representa aproximadamente un 19% del PIB de la Unión Europea(40) y una de las principales medidas, hoy en día, para luchar contra la crisis económica, motivosuficiente como para incluirla bajo el paraguas de la armonización.

De hecho los objetivos comunitarios de las políticas económicas nacionales se plasman porejemplo en que los Estados miembros ponen en común su política económica con el propósitode contribuir a la realización de los objetivos de la Unión Europea. O también en el estrictocumplimiento de otros principios directivos que deben ser respetados tanto por los Estadoscomo por la Unión Europea, como puedan ser el mantenimiento de unos precios estables; laexistencia de unas finanzas públicas sanas, de forma que los Estados tienen que evitar el déficitpúblico excesivo, estableciendo la Unión los parámetros que definen como excesivos tales dé-ficits, regulando a su vez también un mecanismo de prevención, vigilancia y sanción; o el balancede los pagos sostenibles.

(39) Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS, L (1949), «Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo», Revistade Estudios Políticos, núm. 48, págs. 41-54, de manera breve y sin entrar en otras opiniones doctrinales, cualquier actuación dela Administración podría incluirse en una de las siguientes actividades administrativas:a) Actividad de policía: que podríamos definirla como aquella actividad de control de los derechos de los ciudadanos que suponeuna limitación de los mismos con la finalidad de coordinar el ejercicio de esos derechos con los de los restantes sujetos de lasociedad y/o con los de las propias Administraciones. En definitiva se trata de una actividad enfocada al mantenimiento del ordenpúblico mediante la limitación de las actividades privadas y se manifiesta sobre todo a través de la técnica autorizadora propia delas Administraciones que consiste en la constatación reglada por parte de la Administración de que se dan las condicionesrequeridas para el ejercicio de un derecho previamente limitado o prohibido por la normativa (licencias, permisos, inspecciones,etc.).b) Actividad de fomento: en la que se incentiva la actuación de los particulares, sin usar la coacción ni crear servicios públicos,hacia objetivos de interés general o público mediante el otorgamiento de incentivos variados como subvenciones, condecora-ciones, premios, etc., siendo las subvenciones la manifestación más típica de las medidas administrativas de fomento de naturalezaeconómica.c) Actividad de servicio público: también conocida como de prestación que puede ser realizada directamente o indirectamente.En el primer caso se conoce como gestión directa y supone que la Administración ofrece el servicio directamente con sus propiosmedios tratándose por tanto de una gestión enteramente pública. En el segundo caso el servicio público lo realiza una personaprivada que acuerda su prestación con la Administración, previo el oportuno proceso de selección del contratista. Esta diferen-ciación se ve plasmada por ejemplo en el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Localen su redacción dada por el número veintiuno del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización ysostenibilidad de la Administración Local.

(40) En el año 2010 los contratos públicos supusieron un 19,7 por ciento del PIB de la Unión Europea según el documento Publicprocurement indicators 2010, de 4 de noviembre de 2011, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf (fecha de consulta: 19-septiembre-2014).

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2. La armonización de la legislación interna española

En el caso español, se adelantaba antes, la armonización afectó a la distribución de compe-tencias entre los poderes públicos, traspasando competencias propias de intervención econó-mica de las Comunidades Autónomas a favor del Estado.

En este sentido, la Constitución otorga amplias competencias al Estado en materia econó-mica, pero sin un sistema de distribución competencial que delimite con nitidez los poderesque le corresponden al Estado de los que les corresponden a las Comunidades Autónomas, deforma que ha tenido que ser a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como sehan reconstruido el sistema de reparto competencial en materia económica. Esta reconstruccióndel Tribunal Constitucional ha sentado el principio de unidad económica del Estado y la com-petencia estatal sobre la ordenación general de la economía, librando al Estado así de los posibleslímites existentes en los títulos competenciales expresos del art. 149.1 CE. Decisión que nopudo sino vaciar en parte el contenido de las competencias que los Estatutos de Autonomíaatribuían y atribuyen a las Comunidades Autónomas.

Sin embargo la dilucidación de qué aspectos de una regulación deben considerarse básicosy cuáles propios de una legislación de desarrollo es una operación compleja, en la que resultanecesario ponderar diversos elementos, como la naturaleza de la materia que se regula o lamayor o menor necesidad de la regulación uniforme de sus diversos aspectos en todo el terri-torio nacional. Es ésta una función que corresponde a las Cortes Generales, y, en determinadossupuestos, a la potestad reglamentaria, si bien bajo la revisión del propio Tribunal Constitucional(41).

De modo que el Tribunal Constitucional declaró que cuando una materia concreta no vieneincluida en el art. 149.1 CE como competencia reservada al Estado y sí aparece expresada comocompetencia exclusiva de una Comunidad Autónoma según su Estatuto, se trata de una com-petencia efectivamente exclusiva, comprendiendo la potestad legislativa y ejecutiva. Precisandono obstante el Tribunal que dicha competencia debe entenderse inserta dentro del marcoconstitucional, del que pueden derivarse limitaciones expresas o implícitas (42).

Es Así por ejemplo que el Tribunal Constitucional ha admitido que una competencia ejecutivapuede ser calificada de básica por su trascendencia en todo el territorio nacional (43). Sin em-bargo, esta posibilidad es una excepción que para que pueda admitirse como adecuada alsistema constitucional y estatutario de distribución de competencias, ha de verificarse por elTribunal Constitucional si resulta imprescindible su reserva al Estado para garantizar los objetivosbuscados por el legislador y el cumplimiento en todo el territorio nacional del principio de unidadeconómica del Estado y de ordenación general de la economía.

Por otro lado, la transferencia de servicios entre Estado y Comunidades Autónomas ha dehacerse a través de las oportunas Comisiones Mixtas y de conformidad con las bases previstasen los Estatutos de Autonomía en aplicación del art. 147.2.d) CE. Los Acuerdos de las Comi-siones Mixtas son plasmados en correspondientes Decretos y, en consecuencia, no puedealterarse su contenido mediante una intervención unilateral del legislador estatal. Existe, porconsiguiente, una reserva procedimental en función de las bases recogidas en los Estatutos de

(41) STC 86/1989, de 11 de mayo de 1989.(42) STC 69/1982, de 23 noviembre de 1982.(43) STC 32/1983, de 28 de abril de 1983.

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Autonomía para el traspaso de servicios que no puede ser obviada. Ahora bien, tal reserva nosignifica que los Acuerdos y Decretos interpreten correctamente el reparto competencial deri-vado del bloque de la constitucionalidad (44), y mucho menos todavía que constituyan unainterpretación definitiva e inalterable de dicho reparto (45).

Aunque referido a todo lo anterior cabría hacer mención todavía a otras sentencias delTribunal Constitucional (entre otras, las sentencias 29/1986, 95/1986 y 1/1982), a donde endefinitiva se pretende llegar es al impacto del Derecho de la Unión Europea en el equilibriointerno de poderes y a las formas en que éste se puede producir, en donde podemos distinguirdos vertientes:

1. A través de la cesión de soberanía a favor de la Unión Europea y por tanto también de lacapacidad decisoria de las Instituciones de la Unión.

2. A través de la tan común aportación de fondos comunitarios a proyectos que se condi-cionan así en su diseño e incluso gestión, que puede hasta llegar a ser conjunta con los Estadosmiembros.

Pues bien, cabe afirmar que el traspaso de poderes internos a la Unión Europea no tiene lasmismas consecuencias para el Estado español que para las Comunidades Autónomas, ya queaunque quien más poderes ceda, sea el primero, el Estado compensa esta pérdida con unaparticipación directa en las instituciones decisorias, a diferencia de las Comunidades Autónomasque sólo participan del carácter consultivo del Comité de las Regiones, manifestación esta de lapresencia estatal que se da tanto en las competencias que son según el bloque de constitucio-nalidad propias del Estado español, como las que ya corresponderían a las propias ComunidadesAutónomas, teniendo por tanto la pérdida de poder decisorio un doble efecto, por un lado,concentrador a favor de la Unión Europea y, por otro, concentrador a favor del Gobierno es-pañol, que altera, a priori, el reparto constitucional de poderes entre Estado y ComunidadesAutónomas, en perjuicio de la cuota de poder de esta últimas. Equilibro que se intenta vercompensado internamente a través de la figura de las Conferencias Sectoriales Estado-Comu-nidades Autónomas (46).

3. Preceptos de la Constitución española referidos a materia económica

La relación de artículos de la CE relacionados con la materia económica la podríamos con-cretar en la siguiente: El Preámbulo, los arts. 1.1, 9.2, 31.2, 33, 38, 53, 103, 128, 129, 130,131, 132, 135, 138, 139, 149.1 y por último, y no por ello con un contenido en materiaeconómica menos importante que los preceptos anteriormente enumerados, cabría citar comoconjunto, los arts. 39 a 52, los cuales integran el Capítulo III del Título I con la denominación«de los Principios rectores de la política social y económica». Es cierto que cabe considerar

(44) Noción referida al de conjunto de normas de delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Vid. DE

CABO DE LA VEGA, Antonio, «Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad», págs. 58 y ss., http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692 [fecha última consulta: 28-septiembre-2014].

(45) STC 76/1983, de 5 de agosto de 1983.(46) Otra manifestación de este fenómeno sería el caso de la transposición de las Directivas comunitarias. Por transposición o medidas

nacionales de transposición se entiende uno o varios textos que aprueba oficialmente un Estado miembro para incorporar lodispuesto en una Directiva a su propio ordenamiento jurídico. En España las Directivas son transpuestas por el Estado o por lasComunidades Autónomas según el reparto competencial establecido en el Bloque de Constitucionalidad, que, como ya se hacomentado es el conjunto de normas de delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, aunque enrealidad y a la postre el verdadero responsable del cumplimiento correcto y en plazo de esa transposición ante la Unión Europeaes siempre y únicamente el Estado español como Estado miembro de pleno derecho de la Unión.

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algunos de los artículos referidos como de contenido no económico, en concreto lo de losprincipios rectores reconociendo así primero su vertiente social, así por ejemplo el art. 43dedicado a la protección de la salud y al fomento del deporte, pero quepa sin embargo traer acolación a modo de ejemplo el actual problema de financiación que supone la sanidad pública,hecho que por desgracia demuestra que el citado precepto y la correspondiente materia tambiéntienen una gran trascendencia económica.

Incidiendo escuetamente en la relación anterior, el Preámbulo de la Constitución afirma lavoluntad de la Nación de garantizar la convivencia democrática conforme a un orden económicoy social justo, promoviendo el progreso de la economía para asegurar a todos una digna calidadde vida. Lo que pone de manifiesto la meta hacia la que debe caminar el sistema económicoconstitucional español. Además, la propia definición del Estado como Estado Social y Demo-crático de Derecho (art. 1.1 CE) y la obligación impuesta a los poderes públicos para promoverlas condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, remover losobstáculos que la impidan, y facilitar la participación ciudadana en la vida política, cultural, socialy económica (art. 9.2 CE), nos muestran el espíritu que reside en el orden constitucional eco-nómico español y el mandato que se le impone a los poderes públicos.

Junto a lo anterior, la Constitución, en su articulado, establece que el gasto público realizaráuna asignación equitativa de los recursos públicos (art. 31.2), asimismo reconoce y garantiza alos ciudadanos derechos de actuación en el ámbito de las relaciones económicas (art. 33 pro-piedad privada y herencia y 38 libertad de empresa, libertad que es un elemento básico delorden económico nacional que fija nuestra Constitución económica).

En cuanto al porqué del contenido económico de los preceptos que conforman los principiosrectores de la política social y económica, el art. 39.1 se refiere, entre otras cuestiones, a laprotección económica de la familia; el art. 40.1 fija los objetivos y fines a los que el Estado debedirigir prioritariamente su actuación económica, promoviendo las condiciones favorables parael progreso económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa,en el marco de una política de estabilidad económica; el art. 41 habla especialmente, dentrodel marco de la Seguridad Social, de las prestaciones en caso de desempleo, prestaciones entrelas que es de todos conocidos las hay de carácter pecuniario; el art. 42 se refiere a los derechoseconómicos de los emigrantes españoles; al art. 43 referido con anterioridad en cuanto a laprotección de la salud y el fomento del deporte; el art. 44 además de referirse al acceso a lacultura, lo hace sobre la promoción de la investigación científica y técnica en beneficio del interésgeneral, interés general que es muchas veces claramente de tipo económico; el art. 45.2 esta-blece como condiciones al ejercicio de la libertad empresarial la protección y mejora de la calidadde vida, así como la defensa y restauración del medio ambiente; el art. 46 versa sobre el patri-monio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que los integran,entre otros, bienes patrimoniales por ejemplo; el art. 47 además de establecer el derecho a lavivienda, ordena la regulación del suelo de acuerdo con el interés general «económico»; el art.48 se refiere a la participación de la juventud en el desarrollo económico; los arts. 49 y 50acotan su contenido hacia la especial protección que requieren determinados colectivos, enesta caso y respectivamente, disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que garantiza eldisfrute de los derechos del Título I, por tanto también de los derechos de contenido económicoy la tercera edad, a la cual, entre otras cuestiones, le garantiza la suficiencia económica mediantepensiones adecuadas y periódicamente actualizadas; el art. 51.1 supone la imposición de otracondición al ejercicio de la libertad empresarial, en este caso, la defensa de los consumidores

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y usuarios, asimismo en su punto tercero establece la regulación por ley del comercio interiory del régimen de autorización de productos comerciales; por último el art. 52 establece la reservalegal con relación a los intereses económicos propios de las organizaciones profesionales.

Dejando atrás el Capítulo III del Título I, de acuerdo con el art. 53 nos encontramos con lostres niveles de protección constitucional a los distintos derechos reconocidos en la Constitución,derecho que como el de propiedad privada o el de libertad de empresa solo podrán regularsepor ley que en todo caso deberá respetar su contenido mínimo. Por su parte el punto tres dedicho precepto se refiere expresamente al Capítulo de la CE que contiene los principios rectoresde la política social y económica disponiendo que informarán la legislación positiva, la prácticajudicial y la actuación de los poderes públicos, pudiendo ser alegados ante la Jurisdicción ordi-naria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan.

Del art. 103 se deriva que la intervención de la iniciativa pública puede basarse en la satis-facción de cualquier interés general y por ende, en la satisfacción de intereses generales decarácter económico, ya que cuando los poderes públicos actúan al servicio del interés generalsu intervención en la actividad económica no es por antojo, sino a consecuencia de un mandatoconstitucional, no del todo definido como veremos a continuación.

El art. 128 abre el Título VII de la Constitución rotulado «Economía y Hacienda». Se com-prenden en este Título nueve artículos, del 128 al 136, que pueden dividirse claramente enaquellos que se dedican a la Economía (arts. 128 a 132) y los que regulan la Hacienda Pública(arts. 133 a 136). En relación a esto me referiré únicamente al primer grupo. De este modo, laConstitución establece que toda la riqueza del país está subordinada al interés general (art.128.1); reconoce la legitimidad de la acción pública mediante Ley, especialmente en caso demonopolio o por exigencia del interés general (art. 128.2); también establece que se ha defacilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2);en otros casos consagra, la obligación de los poderes públicos de atender la modernización ydesarrollo de todos los sectores de la economía, en particular, de la agricultura, de la ganadería,de la pesca y de la artesanía, con el fin de equiparar el nivel de vida de los españoles, y prestandouna atención especial a las zonas de montaña (art. 130); prevé la planificación de la actividadeconómica general para atender a las necesidades colectivas, armonizar y equilibrar el desarrolloregional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y de su más justadistribución (art. 131.1); y el art. 132 que se refiere a los bienes de dominio público, así comoal Patrimonio del Estado y al Patrimonio Nacional.

Por otro lado, el art. 138 establece la solidaridad e igualdad territorial, velando por el esta-blecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorionacional, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular y estableciendo, a suvez, la prohibición de los privilegios económicos y sociales entre Comunidades Autónomas. Porsu parte, el art. 139 establece la igualdad de derechos y obligaciones de los españoles en elterritorio del Estado y la libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes.

Para concluir este sucinto análisis del artículo económico de la CE, no se puede dejar decitar el art. 149.1 de la misma en donde se enumeran las competencias exclusivas del Estado yentre las que figura, a modo de ejemplo, la legislación mercantil (art. 149.1.6º), competenciaque deviene imprescindible para lograr la unidad de mercado, sin perjuicio de que en algunoscasos se confíe a las Comunidades Autónomas facultades para su desarrollo y ejecución; o la

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legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas (art. 149.1.18º), actividad ad-ministrativa con un gran significado económico y social (47).

4. Modelo económico contenido en la Constitución española

Como sinopsis del análisis expuesto, se puede decir que el modelo económico que ofrecela Constitución es, a primera vista, un modelo de economía de mercado, en el que se haceposible una amplia acción estatal. Sus límites se dejan en gran parte a discreción del legislador,con las limitaciones, eso sí, del mantenimiento de una economía de mercado y del principio delibertad de empresa. Esto es, nuestros constituyentes optaron por configurar la Constitucióneconómica como un marco amplio y flexible en el que caben distintas opciones políticas enmateria económica, siempre y cuando queden enmarcadas dentro del ámbito de una economíade mercado y del respeto al resto de preceptos constitucionales, principalmente de los derechosfundamentales, pero permitiendo, como se ha señalado, un mayor o menor intervencionismode los Poderes Públicos en la economía.

Carácter que permite aseverar que no hay una Constitución económica propiamente dicha,sino un Derecho constitucional económico, Derecho que tiene como límite el respecto a losderechos reconocidos en el Título I de la propia CE, ya que la flexibilidad de la Constitución eneste punto no equivale a la apertura absoluta de la misma hasta el extremo que permita a lospoderes públicos utilizar las distintas formas de intervención económica hasta el límite que fijael respeto a los derechos y libertades constitucionalmente garantizados. En la certeza, además,que el constitucionalismo económico nacional no puede entenderse hoy sin tener presente laintegración europea, lugar este en donde entra en juego actualmente el Tratado de Lisboa oTratado de Reforma.

En definitiva, se podría destacar como característico del constitucionalismo económico es-pañol la gran cantidad de preceptos de naturaleza económica; la flexibilidad que el Estado tieneen la aplicación de éstos preceptos y en las posibilidades de intervención pública en la economía,conforme a lo expresado anteriormente; el carácter subjetivo que, a mi juicio, hay que otorgarleal Capítulo III del Título I de la CE desde la perspectiva de los derechos fundamentales que sehacen valer frente al Estado; así como al carácter objetivo que poseen los arts. 128 a 132 CEdesde el punto de vista que constituyen la base para servir a los intereses del Estado, si bien,claro está, sin contradecir el citado capítulo ni el resto de derechos y libertades contenidos enel Título I de la CE.

V. CONCLUSIONES FINALES: EL TRATADO DE LISBOA O TRATADO DE REFORMA

De lo explicado hasta ahora, es manifiesto concluir que en el marco de la Unión Europea elmercado se ha construido y se construye no sólo por la ley de la oferta y la demanda, sinotambién a través de la deconstrucción de las barreras estatales. En este sentido, destacaba elhecho de que el fallido proyecto de Constitución económica europea pretendía englobar a lasnacionales y que su carácter dinámico hubiera previsto hoy en día cumplidos diez años un futuroa muy corto plazo. A ese carácter dinámico contribuiría el fenómeno de la multifuncionalidadde las instancias jurídicas de la Unión.

Es fundamental en este apartado final destacar la fórmula que utilizaba el fallido proyecto deConstitución europea para dar un listado específico de derechos fundamentales seguido a con-

(47) Véase nota al pie número 40.

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tinuación de una remisión general a los ordenamientos nacionales respecto del resto dederechos fundamentales y libertades públicas, fórmula amplia pero poco precisa, ambigüedadque atentaba contra la seguridad jurídica en un pilar de la convivencia democrática de los Estadosmiembros y de la Unión Europea. Técnica de la que se puede extraer una crítica velada al marcadocarácter económico que siempre ha poseído la Unión Europea, antes Comunidad EconómicaEuropea, que fue acentuado en este proyecto de Constitución económica europea.

El proceso de aprobación de la llamada Constitución Europea (48) supuso, en inicio, unpunto y aparte con lo pretendido hasta ese momento en la Unión Europea, suponía un paso degigante en aquellos momentos. En este proyecto se siguió trasladando el marcado caráctereconómico que hasta la fecha había tenido la Unión, dado que aunque se decía que la quepretendía ser la Constitución de todos los ciudadanos y ciudadanas de la Unión Europea aportaríauna mayor eficacia de las instituciones, mayor simplificación de los procedimientos, más de-mocracia y más solidaridad, lo cierto es que la Parte I del Tratado Constitucional estaba referidaa los valores, objetivos y competencias de la Unión, relegándose así a un segundo plano (ParteII) la Carta de los Derechos Fundamentales, la dignidad humana (49), la igualdad (50), la libertad(51) y la solidaridad (52). Algo, a priori, inaudito en cualquier texto constitucional de corte socialy democrático de Derecho y quizás razón suficiente para que este Tratado Constitucional fuerarechazado en referéndum de la población (53), por ejemplo de Francia y Holanda, pasando deesta forma su proceso de aprobación un periodo de suspensión para finalmente no llegar nuncaa entrar en vigor y dar por concluso este proyecto.

Así, el Tratado Constitucional constituyó en aquél momento la etapa más avanzada en elproceso de integración europea. La Unión, largo tiempo asociada al mercado interior o a la unióneconómica y monetaria, proclamó en ese momento su ambición como una comunidad políticademocrática basada en valores comunes y en el concepto de ciudadanía europea, que sin em-bargo parece que no se plasmó finalmente en negro sobre blanco para que fuese entendido asípor la ciudadanía europea, dando lugar al rechazo de la misma en votaciones democráticas,llevándonos de este modo a reflexionar porqué ese proyecto dio al traste y no otros como elposterior Tratado de Lisboa o Tratado de Reforma, siguiente y último intento hasta el momento

(48) Véase FERNÁNDEZ ESTEBAN, M.L. (1994): «La noción de Constitución Europea en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 241 y, también, el análisis que de este textoconstitucional hace SABINO CASSESE en la Conferencia que impartió en los Cursos de Postgrado en Derecho para Iberoameri-canos de la Universidad de Castilla-La Mancha con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa de dichaUniversidad el día 21 de enero de 2002, en el que ponía de manifiesto el marcado carácter económico que el proyecto deconstitución europea poseía.

(49) Respecto de los derechos fundamentales y la dignidad humana véase apartado 3.2.2. de este trabajo.(50) Respecto de la unidad e igualdad véase apartado 3.2.1. de este trabajo.(51) Respecto de la libertad véase apartado 3.2.3. de este trabajo.(52) La libertad exige como contrapartida la solidaridad: el uso desmedido de la libertad va siempre en menoscabo de los demás. Se

suele decir que los derechos de uno acaban donde empiezan los derechos de los demás. Por esta razón, un orden europeo, paraser duradero, deberá siempre reconocer como principio fundamental la solidaridad entre sus miembros, Estados y ciudadanos,y repartir de manera equitativa tanto los derechos como las obligaciones, o lo que es lo mismo tanto los beneficios como lascargas.

(53) En España el Tratado de Roma o Tratado Constitucional fue aprobado mediante referéndum de fecha 20 de febrero de 2005, conuna escasa participación del 44% de la población con derecho de sufragio activo, de la cual una mayoría del 77% de los votosemitidos fue favorable a la aprobación de la entonces llamada Constitución Europea.

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de integración europea después del fallido Tratado por el que se creaba una Constitución parala Unión Europea (54).

El Tratado de Lisboa se firmó en la ciudad del mismo nombre el 13 de diciembre de 2007,fruto de negociaciones entre los Estados miembros reunidos en la Conferencia Interguberna-mental del año 2007 en la que participaron también la Comisión y el Parlamento Europeo.

Al igual que el fallido proyecto de Tratado Constitucional, el Tratado de Lisboa para su entradaen vigor tuvo que ser ratificado por todos los Estados miembros, siendo en Irlanda tambiénratificado a través de Referéndum, de este modo el Tratado entró en vigor el 1 de diciembre de2009. El Tratado de Lisboa tuvo por objeto modificar los dos textos fundamentales de la UniónEuropea hasta ese momento, a saber, el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivode la Comunidad Europea, conservando de todos modos ambos textos el mismo rango quetenían y no siendo por tanto sustituidos por el Tratado de Lisboa. De este modo, el Tratado dela Comunidad Europea (TCE) pasó a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea(TFUE).

Es este Tratado, que sustituyó al intento fallido de Constitución Europea, el que sí llegó aentrar en vigor debido, entre otras razones, a los principales motivos que en materia de derechosde las personas le diferenciaban en gran medida del proyecto de Constitución económica eu-ropea, motivos que podríamos sintetizar en el refuerzo de los derechos y valores de la UniónEuropea y en la integración de una mayor democracia gracias al mayor protagonismo del Par-lamento Europeo, de los Parlamentos nacionales y de la iniciativa ciudadana.

1. El refuerzo de los derechos y valores de la Unión Europea

El Tratado de Lisboa no sólo protege de manera más amplia los derechos a la libertad,solidaridad y seguridad (55), sino que además se refiere expresamente a otros nuevos dispo-niendo que todos los Estados miembros tienen que compartirlos y tienen que respetarlos,imponiendo esta obligación también a cualquier país que desee incorporarse a la Unión Europea.Estos nuevos derechos a los que se refiere el Tratado de Lisboa son, por ejemplo, la democracia,el Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos.

Asimismo, se añaden otros objetivos como son el fomento de la justicia, la protección socialy la lucha contra la exclusión social y la discriminación, garantizando también expresamente la

(54) Es preciso hacer una muy breve referencia en primer lugar al Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE)firmado en Bruselas el 2 de febrero de 2012, entre Bélgica, Alemania, Estonia, Irlanda, Grecia, España, Francia, Italia, Chipre,Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Eslovaquia y Finlandia. Así como al Tratado de Estabilidad, Coordi-nación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), que fue firmado por todos los Estados miembros de la UniónEuropea, excepto por la República Checa y el Reino Unido, en marzo de 2012 y que está concebido para fomentar la disciplinapresupuestaria, reforzar la coordinación de las políticas económicas y mejorar la gobernanza de la zona del euro; este tratado esa menudo denominado «pacto fiscal». Ambos no son tratados de la Unión Europea sino que en realidad se trata de tratadosintergubernamentales.

(55) Todos los principios fundamentales antes enumerados (los Derechos Fundamentales, la dignidad humana, la igualdad, la libertady la solidaridad) dependen, en definitiva, de la seguridad, que se convierte en una necesidad elemental que la Unión Europea debesatisfacer para proporcionar a los ciudadanos y a las empresas de la Unión Europea la posibilidad de mirar con seguridad al futuroy conferir estabilidad a las circunstancias de su entorno. Estamos hablando por ejemplo de la seguridad en el empleo de lostrabajadores, a la seguridad social de todos los ciudadanos, a la seguridad que pueden tener los empresarios cuando toman susdecisiones. En conclusión, estamos refiriéndonos a la seguridad jurídica que todos aquellos que forman la Unión Europea y losque se relacionan con ella deben tener respecto, por ejemplo, de la estabilidad de la política económica y monetaria y, en definitiva,de la prosperidad de la Unión Europea y sus pueblos. No hablamos de otra cosa que de la aplicación del principio de confianzalegítima en las relaciones con la Unión Europea, de forma que ésta no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanzainducida por la razonable estabilidad en las decisiones que ha tomado.

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aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales que pasa a ser jurídicamente vinculante,cambio este de especial relevancia jurídica. En definitiva lo que pretende con ello el Tratado deLisboa es que la propia Unión Europea, al margen de lo que dispongan los Derechos nacionalesde los Estados miembros, se dote de un catálogo propio de derechos civiles, políticos, econó-micos y sociales, vinculantes tanto para sus instituciones como para los Estados miembros, hastatal punto que el Tratado de Lisboa concede a la Carta de los Derechos Fundamentales rango deDerecho primario (56).

En esta misma línea y en aras de la libertad de los ciudadanos de la Unión Europea, el Tratadode Lisboa conserva y consolida las cuatro libertades básicas referidas anteriormente (libertadde circulación de personas y trabajadores, libertad de establecimiento y de prestación de ser-vicios, libre circulación de capitales y libre circulación de mercancías), así como la libertadpolítica, económica y social de estos ciudadanos y ciudadanas.

Ya en cuanto a la política exterior, el Tratado afirma explícitamente que la reducción y laerradicación de la pobreza son el objetivo principal de la política de la Unión en el ámbito de lacooperación para el desarrollo. No hay que olvidar en este punto que la Unión Europea es elmayor proveedor de programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo. Comovalor añadido el Tratado, prevé la creación de un Cuerpo Voluntario Europeo de Ayuda Huma-nitaria. Según el Tratado, la cooperación para el desarrollo y la ayuda humanitaria pasan a sercompetencias compartidas paralelas, lo que significa que la Unión aplicará una política propia ylos Estados miembros podrán hacer lo mismo, evitándose así que la actuación de la UniónEuropea sea un mero complemento de las políticas nacionales.

Este importante matiz busca en realidad un relanzamiento importante de las políticas de laUnión Europea en el ámbito de la cooperación para el desarrollo y, como no, la garantía de losderechos de las personas más allá de las fronteras de la Unión Europea. En definitiva, se podríadecir que los objetivos capitales de la Unión Europea en el ámbito internacional son promoverla democracia; el Estado de Derecho; los derechos humanos y la libertad; el respeto a la dignidadhumana y a los principios de igualdad y solidaridad, objetivos para los que la Unión Europeadesarrolla relaciones y colaboraciones con otros países y organizaciones del mundo entero quese han visto francamente reforzadas a partir del Tratado de Lisboa.

2. Una mayor democracia gracias al mayor protagonismo del Parlamento Europeo, de losParlamentos nacionales y de la iniciativa ciudadana

El funcionamiento de la Unión Europea se rige por tres principios democráticos: la igualdaddemocrática, que representa la igualdad de trato que las instituciones de la Unión han de otorgara los ciudadanos; la democracia representativa y la democracia participativa, las cuales se re-fieren a continuación. Pues bien, es tras el Tratado de Lisboa cuando se ha producido un avancehacia una mayor participación democrática en la Unión Europea que no supone otra cosa, apriori, que el reforzamiento de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de la misma.

En lo que se refiere a la democracia representativa con el Tratado de Lisboa se produce unavance democrático al otorgarle, por un lado, mayor poder al Parlamento Europeo y, por otro,mayor participación a los Parlamentos Nacionales. Así, con respecto al primero de los avancesel Tratado de Lisboa incrementa los poderes del Parlamento Europeo en materia:

(56) Sobre la Carta de los Derechos Fundamentales véase AA.VV. (2006): La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:explicaciones, concordancias y jurisprudencia, Civitas, Navarra.

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— Legislativa, de forma que el procedimiento de codecisión que pasa a denominarse pro-cedimiento legislativo ordinario, ampliándose a su vez la utilización de este procedimientos avarios ámbitos a los que antes no se aplicaba, lo que supone que el Parlamento Europeo pasaahora a adquirir un verdadero poder legislador en igualdad de condiciones con el Consejo dela Unión Europea (57).

— Presupuestaria, incorporando el marco financiero plurianual que deberá ser aprobadoobligatoriamente por el Parlamento Europeo. Además, éste y el Consejo de la Unión Europeadeberán fijar todos los gastos de manera conjunta, suprimiéndose la distinción existente hastaese momento entre los gastos obligatorios y no obligatorios, aspecto que siempre generabaproblemas, dado que el Consejo siempre tenía la última palabra sobre los obligatorios, mientrasque el Parlamento la tenía sobre los gastos no obligatorios. Ahora este poder también recae enlos representantes electos de los ciudadanos. Con el Tratado de Lisboa las ventajas de establecerun procedimiento presupuestario cada vez más preciso y un marco presupuestario estable paravarios años resultan indudables ya que ambas circunstancias refuerzan los mecanismos de pre-visión, disciplina y consenso que deben imperar en toda elaboración presupuestaria enbeneficio, en definitiva, de las personas físicas y jurídicas de la Unión Europea (58).

— Aprobatoria, de modo que deberá aprobar todos los acuerdos internacionales que serefieran a asuntos en los que corresponda aplicar el procedimiento legislativo ordinario o decodecisión, que como hemos visto ha sido además ampliado a más ámbitos.

En lo que se refiere al segundo avance, el aumento de la participación de los Parlamentosnacionales, es importante subrayar que por primera vez los Parlamentos nacionales quedanplenamente reconocidos como parte del tejido democrático de la Unión Europea, siendo unade las grandes innovaciones la referida al control de la subsidiariedad, principio según el cualla Unión Europea, excepto en los ámbitos de su competencia exclusiva, sólo debe actuar cuandoello resulte más eficaz que la acción a escala nacional. Asimismo, hay que recordar que losParlamentos nacionales también participan directamente en la aplicación de la legislación de la

(57) El procedimiento de codecisión es el más común de todos y por ello es denominado como procedimiento legislativo ordinario.En virtud del mismo el Parlamento y el Consejo se sitúan en pie de igualdad a la hora de aprobar las «leyes». Conforme a esteprocedimiento, la iniciativa legislativa propuesta por la Comisión debe ser adoptada tanto por el Parlamento como por el Consejoconvirtiéndose así en un acto legislativo conjunto de ambas instituciones. En síntesis, podríamos concluir que el procedimientode codecisión comienza con una iniciativa normativa de la Comisión que se presenta al Consejo y al Parlamento Europeo. Sendasinstituciones europeas debaten la propuesta en primera lectura. Si después no se llega a un acuerdo en segunda lectura, lapropuesta llega a un Comité de Conciliación para buscar una solución en un plazo de seis semanas. Si no hay acuerdo del Comitéconcluye el procedimiento sin la adopción del acto; si hay acuerdo, el mismo se somete en tercera lectura al Parlamento y alConsejo para su aprobación en un nuevo plazo de seis semanas, en cuyo caso el acto es finalmente adoptado de manera conjuntacomo texto normativo. Este procedimiento es utilizado por ejemplo en materia de legislación sobre seguridad social, protecciónsocial o impuestos indirectos.

(58) Muy resumidamente podríamos sintetizar el ciclo presupuestario de la Unión Europea en los siguientes pasos: La Comisión elaborael anteproyecto, posteriormente el Consejo de la Unión Europea establece el proyecto que es aprobado conjuntamente con elParlamento Europeo y, a continuación, la Comisión bajo su propia responsabilidad y dentro del límite de los créditos autorizadosejecuta el presupuesto. Esta ejecución posteriormente se someterá al control del Tribunal de Cuentas Europeo, del Consejo de laUnión Europea y, por último, del Parlamento Europeo que será, en su caso, el encargado de aprobar la gestión de la Comisión enla ejecución del presupuesto.En definitiva, el presupuesto anual de la Unión es decidido conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo de la UniónEuropea, de forma que éstos fijan todos los gastos de manera conjunta. El presupuesto no entra en vigor hasta que lo firma elpresidente del Parlamento Europeo, lo que supone la aprobación definitiva por éste del presupuesto. Además controla su ejecuciónmediante su Comisión de Control Presupuestario, que entre otras funciones examina el informe general anual que elabora laComisión Europea para decidir si aprueba o no la gestión que de la ejecución del presupuesto del ejercicio anterior ha realizadola Comisión.

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Unión Europea mediante la actividad legislativa que deben realizar para transponer las Directivasde la Unión Europea a la legislación nacional en una fecha determinada (59).

Resulta importante detenerse en la aplicación de la subsidiariedad. Con el Tratado de Lisboa,desde 2009 los derechos y deberes de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea estánclaramente fijados. Los Parlamentos nacionales ahora pueden manifestar más fácilmente suopinión sobre los proyectos de actos legislativos así como sobre otros asuntos que considerende especial interés. Las acciones de la Unión Europea están sujetas al principio de subsidiariedad,lo que significa que la Unión solo actúa cuando la acción es más eficaz a nivel de la Unión Europeaque a escala nacional. Así se ha considerado que sucede cuando los Tratados han conferidocompetencias exclusivas a la Unión Europea, mientras que en los demás supuestos el niveladecuado de actuación se decide caso por caso (60).

Son los Parlamentos nacionales los que supervisan la correcta aplicación de este principioen la toma de decisiones de la Unión Europea, siendo la mayor novedad la facultad que estostienen de hacer cumplir la subsidiariedad. Para permitir a los Parlamentos nacionales supervisarla aplicación de la subsidiariedad, la Comisión envía los proyectos legislativos a los estos Parla-mentos al mismo tiempo que los envía al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea.Cualquier Parlamento nacional puede emitir un dictamen motivado si considera que la propuestaen cuestión no es conforme con el principio de subsidiariedad, de forma que en función delnúmero de dictámenes motivados emitidos por los Parlamentos nacionales, la Comisión podríatener que reexaminar su propuesta y decidir si la mantiene, la modifica o la retira, que es lo quese conoce como «procedimiento de tarjeta amarilla y de tarjeta naranja». En el caso del proce-dimiento legislativo ordinario, si la mayoría de los Parlamentos nacionales emite un dictamenmotivado y la Comisión igualmente decide mantener su propuesta tendrá que explicar sus ra-zones, debiendo el Parlamento Europeo y el Consejo decidir si continúan con ese procedimientolegislativo.

Por último en cuanto a la existencia de una mayor democracia participativa a través de lainiciativa ciudadana, es imprescindible resaltar que con el Tratado de Lisboa surge un nuevoderecho democrático para la ciudadanía que se plasma en la denominada «iniciativa ciudadanaeuropea», a través de la que un grupo de al menos un millón de ciudadanos, nacionales de variosEstados miembros, podrán sugerir a la Comisión Europea que presente una propuesta en losámbitos de competencia de la Unión. Es la misma figura a la que en nuestro Derecho interno sele conoce como iniciativa legislativa popular que recoge el art. 87.3 CE y al igual que en ella elTratado de Lisboa remite la regulación y precisión de las normas prácticas de su ejercicio a loque disponga un posterior acto legislativo (61). En esta misma línea, el Tratado de Lisboa destacatambién la importancia de las consultas y del diálogo con las asociaciones, la sociedad civil, losinterlocutores sociales, las comunidades religiosas y las organizaciones no confesionales, cues-tiones que una vez más no hacen sino reforzar los derechos de los habitantes de la UniónEuropea.

Por ende y resumiendo, la Unión Europea tiene como objetivos promover la paz, sus valoresy el bienestar de sus pueblos, también tiene presentes la economía social de mercado, el pleno

(59) Véase nota al pie número 46.(60) Véase nota al pie número 32.(61) Se encuentra regulada en el Reglamento (UE) no 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011,

sobre la iniciativa ciudadana [http://ec.europa.eu/citizens-initiative/public/legislative-framework (fecha última consulta: 20-oc-tubre-2014)].

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empleo y el progreso social. La Unión Europea ha conseguido muchos logros desde su creaciónen 1950: ha creado un mercado único de bienes y servicios que abarca a más de 500 millonesde ciudadanos; ciudadanía que tiene libertad para desplazarse y establecerse donde deseen;creó la moneda única (el euro) que es ahora una gran moneda mundial; es el mayor proveedorde programas de ayuda al desarrollo y ayuda humanitaria en el mundo, algo que está en con-sonancia con sus objetivos y finalidades; se encuentra en la vanguardia de la lucha contra elcambio climático y sus consecuencias, etc.

La Unión Europea se basa en el Estado de Derecho, lo que significa que todas las accionesemprendidas por la Unión se fundan en Tratados que han sido aceptados por todos los Estadosmiembros y, a su vez, ratificados por sus Parlamentos o mediante referéndum de sus pueblos.Los tratados establecen los derechos de los ciudadanos y ciudadanas europeos, los objetivosde la Unión Europea, las normas para sus instituciones, cómo se toman las decisiones y cómose relaciona la Unión con sus Estados miembros. Han sido modificados con cada adhesión denuevos Estados miembros y, además, también han sido modificados para reformar las institu-ciones y darles nuevas áreas de responsabilidad (62).

Tratados que fijan unos principios fundamentales en la Unión Europea. Entre ellos se en-cuentran la consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad,la seguridad y, cómo no y por encima de todo, la protección de los derechos y libertadesfundamentales y, por ende, de la democracia, del Estado de Derecho y del respeto a la identidadnacional de sus Estados miembros. De este modo, el ordenamiento jurídico comunitario y lacomunidad de Derecho que se fundamenta en él se han convertido en un importante instru-mento de garantía y mantenimiento de la paz, que únicamente pueden sobrevivir si se garantizasu respeto y su protección. Los garantes de ese respeto y protección son la aplicabilidad directadel Derecho de la Unión Europea y la primacía de este sobre los Derechos nacionales.

Estos dos principios analizados al inicio de este trabajo, son defendidos decididamente porel Tribunal de Justicia de la Unión Europea, garantizando así la validez uniforme y prioritaria delDerecho de la Unión Europea en todos los Estados miembros. Por consiguiente, a esta protec-ción y mantenimiento contribuye de manera decisiva la estructura del sistema judicial de la Unión

(62) El conjunto de Tratados de la Unión Europea o Derecho originario de la Unión Europea está formado por: 1. los tratados originariosde las Comunidades Europeas [Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA)—firmado el 18 de abril de 1951, entró en vigor el 23 de julio de 1952 habiendo perdido ya su vigencia— y los Tratados de Roma,por los que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA oEURATOM) —firmados el 25 de marzo de 1957 entraron en vigor el 1 de enero de 1958—]; 2. las sucesivas modificaciones quelos mismos han tenido [Tratado de Bruselas —firmado el 8 de abril de 1965, entró en vigor el 1 de julio de 1967—; Tratado delActa Única Europea —firmado en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados y en La Haya el 28 de febrero de 1986por Dinamarca, Italia y Grecia, entró en vigor el 1 de julio de 1987—; Tratado de Maastricht o de la Unión Europea —firmado el 7de febrero de 1992, entró en vigor el 1 de noviembre de 1993—; Tratado de Ámsterdam —firmado el 2 de octubre de 1997,entró en vigor el 1 de mayo de 1999—; Tratado de Niza —firmado el 26 de febrero de 2001, entró en vigor el 1 de febrero de2003— y Tratado de Lisboa —firmado el 13 de diciembre de 2007, entró en vigor el 1 de diciembre de 2009—] y 3. los distintostratados de adhesión de los Estados miembros [Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los PaísesBajos fueron, como se ha indicado (ver nota al pie número 14), los seis países fundadores firmantes del Tratado de París el 18 deabril de 1951; Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesión firmadoen Bruselas el 22 de enero de 1972); Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado en Atenasel 28 de mayo de 1979); España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986, tras la firma de los Tratados deAdhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de 1985; Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1de enero de 1995 (Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24 de junio de 1994); Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia,República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004 (en virtud del Tratadode Atenas de 16 de abril de 2003); y Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007 (en virtud del Tratadode adhesión de 25 de abril de 2005); Croacia se ha sido la última en incorporarse a partir del 1 de julio de 2013 mediante elTratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012].

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Europea, formada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (63) junto con los jueces ytribunales de los distintos Estados miembros, cuya incorporación a esta estructura es conse-cuencia inmediata de los principios de articulación de relaciones entre el Derecho de la UniónEuropea y los Derechos internos. Constituyendo el resorte último de este sistema de protecciónla tutela cautelar de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos ante posibles viola-ciones del Derecho de la Unión Europea por los poderes públicos nacionales, por ejemplomediante la suspensión de la eficacia del acto o de la norma, tutela que constituirá en muchasocasiones la única posibilidad del particular de ver protegidos sus derechos e intereses legítimos,dado que su posterior reconocimiento podría resultar tan tardío para el ciudadano que ya nopueda ejercitarlo plena y eficazmente (64).

Consiguientemente, es obligado remarcar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esuna institución que ha jugado y juega un papel decisivo en el desarrollo del ordenamiento jurídicocomunitario (y por ende de los ordenamientos jurídicos nacionales de los distintos Estadosmiembros), ordenamiento jurídico que es el auténtico fundamento de la Unión Europea y queconfiere a ésta su carácter de comunidad de Derecho, dado que la contribución de este orde-namiento a la solución de los problemas políticos, económicos y sociales de los Estadosmiembros es de un valor incalculable, que se debe en buena parte a la actividad y a los principiosinstaurados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a lo largo de su ya dilatada prácticajudicial en defensa, entre otros bienes protegidos, de los derechos e intereses legítimos de losciudadanos de la Unión Europea.

Por ello y definitivamente, a pesar de todas las lagunas, la vaguedad y la ambigüedad quetambién caracterizan al Derecho de la Unión Europea, dado que como todos no es un ordena-miento jurídico perfecto, es innegable la extraordinaria contribución que este ordenamiento y,por ende, que el Acervo Comunitario han realizado tanto para la defensa de los derechos eintereses legítimos de los ciudadanos y habitantes de la Unión, como para la solución de losproblemas políticos, económicos y sociales de los Estados miembros que la componen. Con-tribución a la que no se pudo sumar finalmente el fallido proyecto de Constitución Europeafundamentalmente, en mi opinión, por incorporar un alto y hegemónico contenido económicoen detrimento claro del resto de principios y derechos fundamentales que soportan la Unión,principios y derechos que sí han sido sin embargo defendidos y puestos de manifiesto por elTratado de Lisboa, último de los Tratados de la Unión Europea.

VI. BIBLIOGRAFÍA

— AA.VV. (Dir. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J., y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.) (2007):La articulación entre el Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales: algunas zonas defricción, Consejo General del Poder Judicial, Madrid.

— AA.VV. (2006): La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: explica-ciones, concordancias y jurisprudencia, Civitas, Navarra.

(63) Entendiendo por ello los tres tribunales que lo componen: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la FunciónPública.

(64) La aplicación de las medidas cautelares fue establecida por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia Factortame (Sentenciade 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, Rec. p. I-2466), en la que el Tribunal decidió no aplicar una Ley inglesa contraria alDerecho de la Unión Europea.

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— PINTOS SANTIAGO, J. (2014): «Derecho de la Unión Europea», Capítulo del libro Leccio-nes Introductorias al Derecho, (Dir.) ROMERO FLOR, L.M., Colección Manuales Docentes, no

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— PUNZÓN MORALEDA, J. (2009): Los orígenes de la política regional comunitaria, Univer-sidad de Castilla-La Mancha, Cuenca.

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Prueba de cargo en el procedimiento sancionador.Datos obtenidos de cinemómetro. Tráfico y

seguridad vial

Por Jesús Maria Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Abordamos el comentario de la sentencia dic-tada por el Juzgado de lo Contencioso-Admi-nistrativo nº 17 de Madrid con fecha 14 deoctubre de 2014, por la que se estima parcial-mente el recurso contencioso-administrativointerpuesto contra la Resolución de la Jefatura

Provincial de Tráfico de León de 10 de septiembre de 2013 desestimatoria del recurso de reposicióninterpuesto contra la Resolución de 25 de julio de 2013, dictada por delegación por el Director delCentro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas, que impuso al recurrente una sanción de 300euros y pérdida de dos puntos por una falta del artículo 48 del Reglamento General de Circulaciónpor circular a 531 (sic) km/h teniendo limitada la velocidad a 120 km/h.

El problema de la prueba de cargo en el procedimiento administrativo sancionador ha dado lugara que corran ríos de tinta al respecto. La compatibilidad entre el derecho a la presunción de inocenciacon la presunción de veracidad de las denuncias formuladas por los agentes de la autoridad previstacon carácter general en el art. 137.3 de la Ley 30/192 ha sido resuelto por la sentencia del TribunalConstitucional 76/1990, de 26 de abril, en el sentido de no considerar ese presunción con iuris etde iure, siendo así además que siempre será posible proponer y practicar prueba que busque des-virtuar esa presunción, todo lo cual podrá ser sometido a la valoración conjunta de un órgano judicial.

En el caso que se decide en esta sentencia la prueba de cargo se fundamenta en la lecturarealizada por un cinemómetro de la velocidad. Se considera que la prueba derivada de la fotografíaobtenida por ese artilugio en correcta aunque no conste en aquella el número de serie del aparato,sin que ello pueda poner en duda que el cinemómetro utilizado se corresponde con el que obtuvola fotografía.

Sin embargo se considera que de la prueba practicada se debe concluir que el funcionamientodel cinemómetro está sometido a un cierto margen de error, que se fija en el 5%. Como señala la

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sentencia, si esto es así, es necesario que ese margen de error se exporte a las lecturas de velocidadque se puedan obtener con el mismo y ello con el fin de evitar que se pueda producir un error contrareo e imputar los hechos con el grado de certeza exigible en derecho sancionador. Precisamente enapoyo de esta tesis se cita la Circular 10/2011, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado,sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridadvial, criterios enteramente trasladables al ámbito administrativo sancionador que nos ocupa, porresultar aplicables los principios del Derecho Penal, y donde su prevé ese traslado del margen deerror a las lecturas de velocidad realizadas.

De lo anterior concluye que la sanción impuesta no estaba correctamente decidida, ya que debióde partir de un exceso de velocidad que tomada en consideración ese margen de error, con laconsiguiente disminución de la sanción impuesta.

La sentencia

1. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Tráfico y seguridad vial. Sanción de multa de300 euros y pérdida de 2 puntos del carnet por circular con exceso de velocidad en autovía.Sustitución por multa de 100 euros. No se han tenido en cuenta en la resolución sancio-nadora los márgenes de error estipulados en la Norma UNE 26444 (la velocidad imputada,153 km/h, coincide con la medida por el cinemómetro). Siendo el margen de error parasuperar la verificación periódica de instrumentos estáticos, según el ap. 4 c) del Anexo IIIde la Orden ITC/3123/2010, el 5% para velocidades superiores a 100 Km/h, si el instru-mento pudo superar los ensayos por cumplir con tal margen de error, la lógica conse-cuencia es que el mismo porcentaje debe aplicarse también sobre la medida obtenida, conel fin de evitar el error «contra reo» e imputar los hechos con el grado de certeza exigibleen Derecho sancionador. Aplicado al caso dicho margen de error estimado, se obtiene unavelocidad inferior a 150 km/h (145,35 km/h), con lo que, de acuerdo con el Cuadro desanciones y puntos por exceso de velocidad legalmente establecido, la sanción procedentees la de multa de 100 euros.

J Contencioso-administrativo. Sentencia 14 octubre 2014. Ponente: Rincón González-Alegre, Alfonso.[Proc. 514/2013]. LA LEY 142468/2014.

Disp. aplic.: RTCV 2003: art. 48.- LTCV: anexo. iv.

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Emplazamiento de interesados en el procesocontencioso-administrativo

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Centramos nuestra a atención en este comentario en la sentencia de fecha2 de octubre de 2014, dictada por la Sección Quinta de la Sala Tercerade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que estima elrecurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala delo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid(Sección Primera), con fecha 20 de enero de 2012, por la que se estimóen parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Aso-ciación Señales de Humo contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de

la Comunidad de Madrid, de fecha 29 de diciembre de 2009, que aprobó definitivamente la Modi-ficación Puntual del PGOU Madrid de 1997, en el ámbito Mahou-Vicente Calderón.

Se plantea en el recurso que resuelve esta sentencia la indefensión generada al recurrente porno haber sido parte en el proceso de la instancia, y ello debida a qué no fue emplazado para perso-narse en el mismo de manera personal y directa.

Destacamos en primer lugar como la sentencia del Alto Tribunal, aun siendo consciente de queen los procesos contencioso-administrativo que tiene por objeto disposiciones de carácter generallos destinatarios resultan indeterminados, lo que a efectos de sus emplazamiento personal y directopaletea serias dificultades, no es menos cierto que cuando esas disposiciones de carácter generalson instrumentos del planeamiento, esa indeterminación resalta claramente desdibujada.

Además de lo anterior la sentencia hace una cita referencial a la doctrina jurisprudencial que trataesta cuestión en la que cabe destacar que cuando los interesados aparezcan identificados en lasactuaciones procesales es preciso que la Administración demandada proceda a su emplazamientode manera personal y directa, siendo así además que el Tribunal debe comprobar que aquel se harealizado correctamente, lo que además, tras la reforma operada en la Ley Jurisdiccional por la Ley13/2009, le corresponde hacer al Secretario Judicial.

Los requisitos para la exigencia de ese emplazamiento, de acuerdo con esa doctrina jurispru-dencial son que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de underecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo; que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendoespecialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expedienteadministrativo o en la demanda y que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisióndel emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el inte-resado tiene conocimiento extra procesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su

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propia falta de diligencia. La carga de la prueba de ese conocimiento extraprocesal le correspondea quien alega su existencia.

La sentencia

2. URBANISMO. CA Madrid. Impugnación de la Modificación Puntual del PGOU de Madrid1997, ámbito Mahou-Vicente Calderón. INDEFENSIÓN. Quebrantamiento de las formasesenciales del juicio. Falta de emplazamiento a la mercantil MAHOU, S.A., titular de losterrenos comprendidos en el ámbito urbanístico concernido. Aplicación de la doctrina ju-risprudencial que exige el emplazamiento personal de los sujetos en los planes urbanísticosen los que los sujetos sean identificados o susceptibles de serlo. No se acredita que dichamercantil conociera extraprocesalmente el litigio. Se anula la sentencia recurrida, y seordena la retroacción de actuaciones.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 2 octubre 2014. Ponente: Suay Rincón,José Juan. [Rº 1338/2012]. LA LEY 136230/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 49 y 88.1.c.

Legitimación de representantes políticos paraimpugnar actuaciones administrativas

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Centramos nuestra atención en este comentario en la sentenciadictada por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Su-premo con fecha 26 de septiembre de 2014, por la que sedesestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentenciade 28 de septiembre de 2012, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco queinadmitió el recuro contencioso-administrativo interpuesto contrael Acuerdo, de 2 de junio de 2009, del Consorcio de Residuos de

Guipúzcoa, que aprobó definitivamente la propuesta de modificación de Estatutos del Consorcio deResiduos de Guipúzcoa, para su adecuación, tras el acuerdo de incorporación de la Mancomunidadde Servicios de Txingudi.

Interesante sentencia del Alto Tribunal que confirma la de la instancia, considerando que la le-gitimación que la Ley 7/1958, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, prevé a favorde los miembros de una corporación local que hubieren disentido de un acurdo plenario, para im-

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Legitimación de representantes políticos para impugnar actuaciones administrativas

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pugnarlo en vía judicial, no se puede aplicar analógicamente a la impugnación de acuerdos de órganosen los que aquello concejales ostenten cargos pro representación del ayuntamiento al que pertene-cen.

Para la sentencia que comentamos esta legitimación ex lege, por razón del mandato represen-tativo recibido de los electores, a los miembros electivos de la correspondiente corporaciónmunicipal, se concreta en su actividad como concejal en el seno de la entidad local en la que realizasu actividad, como representante de sus conciudadanos, de modo que el interés concreto que os-tenta un concejal se residencia, para controlar su correcto funcionamiento y la obligada defensa delinterés público, en el seno de la entidad local, sede de la voluntad popular en ese concreto ámbitolocal y no en otras entidades a las que se acude no por votación directa de los electores, sino comopresidente o representante de una mancomunidad, sin ese vinculo directo con el mandato repre-sentativo de los ciudadanos.

Además, la entidad en la que ostenta la representación de su ayuntamiento ha desistido delrecurso, no conformando, por tanto, su voluntad como concejal, representante popular, en el senode la entidad local para la que fue elegido, ni siquiera ha seguido la línea de actuación marcada porla mancomunidad de la que procede que desistió de su acción.

Se añade que la actividad política, en general, que desarrolla el recurrente en el ámbito local nopuede servir para expandir la legitimación mas allá de su legal previsión, pues esa estimable actividadno altera las normas procesales sobre la legitimación activa, incidiendo en que la solución contrariasupondría el reconocimiento de una suerte de acción pública a todos los que, con independenciadel cargo representativo, esgriman su condición de políticos, cuando la legitimación del art. 63.1.b)de la LBRL no es una legitimación en defensa de la legalidad, sino un medio de control del funcio-namiento de la entidad local directamente reconocida a los que tienen mandato representativo, yfueron disidentes, en el órgano colegiado municipal en el que se expresa la voluntad popular deámbito local.

La sentencia

3. PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Correcta inadmisión del recurso interpues-to contra el acuerdo por el que se modifican los Estatutos de Consorcio de residuos, porfalta de legitimación activa. El recurrente, Presidente de la Mancomunidad de servicios quese incorporaba al Consorcio, y a su vez concejal, no está habilitado a tal efecto pues, deuna parte, la Mancomunidad desistió del recurso, y de otra, los miembros de una Corpo-ración Local sólo están legitimados para interponer recurso contencioso-administrativocontra los actos de una Administración pública cuando existe una autorización legal, comoes la contemplada en el artículo 63.1 b) de la Ley de Bases de Régimen Local. Pero en estecaso, el concejal actúa no como representante popular, sino como Presidente de la Man-comunidad, con lo que carece del vínculo directo con el mandato representativo de losciudadanos preciso.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 26 septiembre 2014. Ponente: TesoGamella, María del Pilar. [Rº Casación 3928/2012]. LA LEY 143743/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 20.a.- LRBRL: art. 63.1.b.

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Valoración de la prueba. Acceso a la casación. Suelono urbanizable que crea ciudad

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Nos ocupamos en este comentario de la sentencia dictada confecha 12 de septiembre de 2014 por la Sección Sexta de la SalaTercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremoquien desestima el recurso de casación interpuesto contra la sen-tencia dictada el 24 de febrero de 2012 por la Sección Tercera dela Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía (Málaga) que estimó parcialmente el recursocontencioso administrativo interpuesto por aquella contra Acuerdo

del Jurado de Málaga de 25 de junio de 1999, fijando justiprecio de las fincas expropiadas para laejecución del proyecto de construcción de la Autopista de la Costa del Sol, tramo Estepona-Marbella.

Dos cuestiones vamos a destacar de esta sentencia. En primer lugar la referida a la valoración dela prueba, en relación a lo cual, la sentencia, además de reiterar la conocida doctrina jurisprudencialdel Tribunal Supremo que sostiene que solo en los supuestos en los que se acredite una irrazonabley arbitraria valoración de la prueba en la instancia podrá revisarse ésta en vía casacional, señala queuna cosa es que un informe pericial no sea correcto o incurra en errores que se califican como graves,y otra muy diferente es que la valoración de la prueba pericial, al asumirse el resultado, pueda cali-ficarse de arbitraria o carente de razonabilidad. Esos supuestos errores, referidos fundamentalmentea valoraciones o apreciaciones jurídicas que hace el perito, de existir, solamente podrán ser analizadosy revisados a través de posibles vulneraciones del ordenamiento jurídico en que la sentencia incurray que, a la postre, son las que se hacen valer en el resto de los motivos casacionales articulados enel recurso de casación.

El otro aspecto que queremos destacar es la también repetida doctrina jurisprudencial del AltoTribunal con relación a la valoración del suelo no urbanizable que se expropia para la construcciónde sistemas generales en los que se crea ciudad y que en consecuencia deben ser valorados comosuelo urbanizable en la medida en la que contribuyen a esa creación. En relación a este tipo de suelola sentencia señala que esa jurisprudencia ha tenido especial cuidado, en lo que a las vías de comu-nicación se refiere —cual es el caso—, de comprobar cuales se encontraban al servicio de la ciudad,incorporadas al entramado urbano, negando la aplicación sin más de aquella tesis a las calzadasinterurbanas, pues de otro modo se llegaría al absurdo de considerar urbanizable todo suelo sobreel que se proyecte establecer una vía de comunicación, incluidas las autopistas, las carreteras na-cionales en toda su extensión y las redes ferroviarias. Para que esta clase de infraestructuras puedanbeneficiarse de la aplicación de esa doctrina se exige que estén integradas en la red viaria local ocomo tal clasificada en el plan de ordenación del municipio, añadiendo que la circunstancia de quela obra en cuestión estuviese prevista en el Plan General de Ordenación Urbana del municipio carece

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Valoración de la prueba. Acceso a la casación. Suelo no urbanizable que crea ciudad

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de relevancia, pues lo esencial no es que la infraestructura se incorpore al planeamiento, sino queesté destinada a crear ciudad.

Finalmente desestima el motivo casacional fundamentado en la infracción del principio de equi-distribución de beneficios y cargas toda vez que no dándose el presupuesto de que el suelo debavalorarse como urbanizable al no crear ciudad, no se produce esa injusta repartición de los beneficiosy cargas.

La sentencia

4. EXPROPIACIÓN FORZOSA. Justiprecio. Se confirma la modificación del justiprecio ini-cialmente fijado por el Jurado, de las fincas afectadas por la construcción de la Autopistade la Costa del Sol, tramo Estepona-Marbella. CRITERIOS DE VALORACIÓN. En cuanto a lasuperficie expropiada y clasificación del suelo ha de estarse a la valoración del Jurado, pueslas consideraciones del perito judicial no han desvirtuado su Acuerdo, quien, con base enla certificación del Ayuntamiento, estima que la superficie afectada por la expropiación esla de 4.758 m2, de los que 2.617 m2 se corresponden con suelo urbanizable programadoy 2.141 m2 con suelo no urbanizable. En relación a este último, para el mismo proyectoexpropiatorio e igual tramo, no puede ser valorado como urbanizable en aplicación de ladoctrina de sistemas generales destinados a crear ciudad, al no haberse acreditado la in-tegración de la vía en cuestión en el entramado urbano. Sobre la supuesta falta decompensación por los perjuicios sufridos a causa del impacto sonoro producido por laejecución de la autopista y por la degradación medio ambiental, al tratarse de perjuiciosproducidos como consecuencia de la ejecución de la obra, la petición excede del ámbito delrecurso.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 12 septiembre 2014. Ponente: RoblesFernández, Margarita. [Rº Casación 1715/2012]. LA LEY 121944/2014.

Disp. aplic.: LRSV: arts. 23 y 27.; anexo. 25.

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Declaración de incompetencia. Consecuencias

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Es objeto de nuestra atención en este comentario la sentencia dic-tada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AudienciaNacional, de 17 de septiembre de 2014, por la que se estima elrecurso de apelación presentado contra auto de 24 de febrero de2014, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Adminis-trativo nº 8 por la que se inadmite sin más trámites el recurso

contencioso administrativo en su día interpuesto contra la Resolución de 22 de mayo de 2013 dictadapor la Secretaría de Estado de Seguridad-Ministerio de Interior, por la que se le imponía una sanciónde 30.051 euros.

Es conocido que el art. 7 de la Ley Jurisdiccional establece que la competencia de los órganosjudiciales insertos en la planta de este orden jurisdiccional es improrrogable y se apreciara de oficio.Además, apreciada la falta de concurrencia de ese presupuesto procesal, el órgano judicial queacuerde la incompetencia, debe remitir lo actuado al órgano que considere competente para que sesigan ante él las actuaciones ya iniciadas ante el declarado incompetente. De esta manera no seránecesario volver a personarse ante el órgano judicial en que se continúan las actuaciones en la medidaen la que esa personación ya se tuvo que haber producido ante el que inicialmente conocía delproceso. Se puede decir que cuando se presenta un recurso ante un órgano judicial que posterior-mente resulta no ser el competente «se trabaja con red», ya que las actuaciones se remitirán alcompetente, sin que exista afección alguna para las partes litigantes, aparte de de tener que proseguirel proceso ante el ahora competente.

Hay que decir que esto no es lo que acontece cuando el presupuesto procesal que no concurrees la falta de jurisdicción, ya que en estos casos el artículo 5 de la Ley Jurisdiccional establece otraregulación distinta. Efectivamente, en estos supuestos, aunque estemos también ante un óbice pro-cesal apreciable de oficio, las consecuencias de su concurrencia no son las mismas ya que lasactuaciones son archivadas por el órgano que aprecia su falta de jurisdicción, sin que exista remisiónalguna de lo actuado al órgano judicial del orden jurisdiccional que se considera competente. Enestos supuestos habrá de ser la parte la que decida en que órgano con jurisdicción suficiente debeproseguir el proceso que inicio en uno con falta de jurisdicción. En estos casos sí que es preciso esepersonamiento en el órgano judicial ahora con jurisdicción suficiente.

En el caso que decide la sentencia que nos ocupa, la Sala de lo Contencioso-Administrativo dela Audiencia Nacional se había declarado incompetente por falta de competencia material u objetivapara conocer de un determinado recurso contencioso-administrativo, declarando la competencia delos Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, lo que perfectamente puede declarar altratarse de un órgano inferior en jerarquía. El Juzgado que por turno conoció del recurso declaro el

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Declaración de incompetencia. Consecuencias

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archivo de las actuaciones ante la falta de personación de los recurrentes, auto de archivo que re-currido en apelación es revocado por la Sala de la Audiencia, sobre la base de lo más atrás expuesto.

La sentencia

5. PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Improcedente inadmisión del recurso con-tencioso-administrativo interpuesto frente a resolución de la Secretaría de Estado deSeguridad que imponía una sanción. No concurre ninguna de las causas que señala la Ley,y además, se ha acordado la inadmisibilidad sin más trámite, sin hacer saber a las partesel motivo de la inadmisiblidad, para que aleguen lo procedente. Principio “pro actione”.Procede proseguir el procedimiento.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 17 septiembre 2014. Ponente: Benito Moreno,Fernando Francisco. [Rº Contencioso-Administrativo 77/2014]. LA LEY 136912/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 24.- LJCA 1998: art. 51.

Relaciones de puestos de trabajo. Adscripción depuestos indistintos a funcionarios de escalas

generales y especiales

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Centramos nuestra atención en este apartado en la sentencia defecha 17 de septiembre de 2014, dictada por la Sección Primerade la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superiorde Justicia de Galicia, que desestima el recurso contencioso-admi-nistrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consello de la Xuntade Galicia de 29/03/2012, que aprueba la relación de puestos de

trabajo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, en el particular relativo ala asignación de cuerpo y escala de los puestos de trabajo que menciona, encuadrados en la Agenciade Protección de Legalidad Urbanística.

Interesante sentencia que aborda un problema de alcance cual es el de la delimitación de lapotestad de autoorganizacion de las Administraciones Publicas cuando a través de las relaciones depuestos de trabajo pretenden diseñar su modelo de organización del personal a su servicio. No cabeduda del amplio margen de apreciación que aquellas tienen en ese diseño, si bien las técnicas decontrol de la actividad administrativa suponen un límite a esa libertad de organización. En el caso que

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se decide por la sentencia que nos ocupa la cuestión es si determinados puestos de trabajo, enconcreto algunos adscritos a la Agencia de protección urbanística, pueden estar previstos en larelación de puestos de trabajo como de provisión indistinta por funcionarios pertenecientes a escalasgenerales y especiales.

A la vista de lo anterior la sentencia parte de que las escalas especiales se relacionan con eldesempeño de funciones especificas con un destacado componente técnico, en tanto en cuanto quelas escalas generales se anudan a funciones comunes en el ejercicio de tareas administrativas. LaAdministración debe optar por aquellos requisitos de provisión que mejor se adapte al perfil de lasfunciones a desarrollar según la RPT, gozando de plena capacidad para optar por el modelo queconsidere mas optimo. Como señala la sentencia, las RPT deben especificar el perfil objetivo de cadapuesto, describiendo sus principales características y forma o modo de provisión, con sujeción a loprogramado por la Administración para el mejor desarrollo de sus propios servicios. La elaboracióno confección de la RPT integra, por tanto, una cuestión organizativa que encuentra adecuado encajedentro de las facultades que en ese aspecto corresponden a la Administración.

Ya en relación a la cuestión de la adscripción indistinta, la legislación funcionarial gallega prevéel principio de adscripción indistinta de los puestos de trabajo como regla general, e introduce laexcepción cuando relega únicamente la adscripción con carácter exclusivo de determinados puestosa personal funcionario de un cuerpo concreto, cuando derive necesariamente de la naturaleza delpuesto y de las funciones asignadas al mismo para su desempeño.

A partir de lo anterior hace un examen de las funciones que realizan los cuerpos en liza paraacabar concluyendo que no se produce un error patente en la decisión administrativa litigiosa, sinque se haya acreditado que el contenido funcional de los puestos de trabajo litigiosos se correspon-dan necesariamente con las funciones propias de ningún cuerpo con exclusión de otros.

La sentencia

6. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Del Cuerpo Facultativo Superior, Escala de Inspección Urba-nística. Reserva exclusiva de puestos de trabajo. En contra de lo que postulan los funcio-narios recurrentes, las funciones que realizan los titulares de las Jefaturas correspondientesy Subdirección General no tienen un exclusivo carácter técnico que justifique su pretensiónrelativa a que sean funcionarios públicos de la escala especial de Inspección Urbanística,los exclusivamente llamados para la cobertura de tales puestos de trabajo. Teniendo encuenta que la subdirección y jefaturas a que se refiere la impugnación, realizan tareas dedirección y coordinación de los situados bajo su dependencia y los recurrentes no hanacreditado su contenido esencialmente técnico, no existe base alguna para considerar quees arbitraria su apertura a la Administración general y especial, ni lesiva de los principiosde mérito y capacidad dado que, la existencia de personal especializado, es decir, funcio-narios pertenecientes a la escala de inspección urbanística, es garantía de un funciona-miento eficaz y eficiente del servicio.

TSJ Galicia (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 17 septiembre 2014. Ponente: GalindoGil, María Dolores. [Rº 176/2012]. LA LEY 135529/2014.

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Disp. aplic.: DLeg. 1/2008 de 13 Mar. CA Galicia (TR de la Ley de la función pública de Galicia): arts. 22.3 y28.- CE: arts. 23 y 103.- LFCE: art. 23.1.- LJCA 1998: arts. 45.2.d y 69.b.

Exclusión de los sindicatos de subvencionesestatales a cargo de la asignación tributaria del IRPF

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

Los sindicatos estaban expresamente incluidos en las convocatorias de sub-venciones estatales destinadas a la realización de programas de interés generalcon cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas —el 0,7 %—, en el ámbito de la Secretaría de Estado de Servicios Socialese Igualdad, pero, el art. 3.3 del Real Decreto 536/2013, de 12 de julio, por elque se establecen las bases reguladoras de dichas subvenciones, les excluyó,junto contra entidades, como los partidos políticos, los colegios profesionaleso las organizaciones empresariales —al igual que ha hecho el art. 3.1, último

párrafo, del RD 535/2013, de la misma fecha, que hace lo propio con respecto de las subvencionesa entidades del Tercer Sector de ámbito estatal colaboradoras con la Secretaría de Estado de ServiciosSociales e Igualdad, que también se invoca en la Sentencia—.

Disconforme con la exclusión, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras dedujo recursocontencioso-administrativo directo contra dicho Real Decreto ante el Tribunal Supremo, aduciendo,esencialmente, la vulneración de los arts. 14 y 28.1 CE, al entender que realizaba una regulaciónarbitraria y otorgaba un trato discriminatorio alejado de anteriores convocatorias, así como que sehabía incurrido en un defecto formal, consistente en la falta de audiencia del sindicato durante elprocedimiento de elaboración, infringiéndose así el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de no-viembre, del Gobierno.

Ambos motivos de impugnación son desestimados por el Alto Tribunal, que, no obstante elcarácter adjetivo del defecto formal alegado, que debería conducir a su estudio prioritario, pese ahaberse formulado en segundo lugar en la demanda, lo analiza después, justificando esta circuns-tancia en que la decisión depende de lo que se resuelva en cuanto al fondo, lo que no deja de serdiscutible, pues, por la misma razón, las explicaciones ofrecidas respecto del óbice procedimentalservirían para el fondo del asunto.

La cuestión sustantiva consiste, según se ha anticipado, en dilucidar si la exclusión de los sindi-catos del ámbito subjetivo de la convocatoria de las referidas subvenciones contradice los derechosconstitucionales a la igualdad y no discriminación, por un lado, y a la libertad sindical, por otro. Enla Sentencia se llega a una conclusión negativa en relación con cada uno de esos derechos, utilizán-dose para ello una serie de argumentos muy fundados, entre los que cabe reseñar el que trata sobrela discrecionalidad inherente a la potestad reglamentaria en la que se enmarca, como legítima opción,

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la indicada exclusión, atendidas las finalidades pretendidas con los auxilios públicos, para, en defi-nitiva, limitar los mismos a aquellas organizaciones más identificadas con los fines que se persiguen.

Tras el análisis del problema central del recurso jurisdiccional se aborda el de carácter formal,admitiendo que el citado art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno consagra un trámite de audiencia, biendirecta, bien representativa, que, en el caso, supondría que los sindicatos deberían ser oídos si fuerandirectamente afectados, pero justificando la omisión de tal trámite en el dato de que la afectación dela disposición no sería en unos intereses legítimos, al no existir una previa norma que les confiriesela condición de beneficiarios. Repárese en el último argumento que la Sentencia dedica a este tema,aunque no profundiza en él, diferenciando entre el interés legítimo del art. 19.1.a) LJCA para pro-mover el pleito y el del art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno para ser oído.

En todo caso, aunque los términos del debate no se recogen con detalle en la Sentencia y losrazonamientos resultan convincentes, sorprende que, en el tratamiento de la cuestión de fondo,estando en juego derechos fundamentales, no se realice ninguna cita de la doctrina constitucional.

La sentencia

7. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Impugnación del RD 536/2013 que establece las bases re-guladoras de las subvenciones destinadas a la realización de programas que interés generalcon cargo a la asignación tributaria, en atención a que excluye a los Sindicatos de la per-cepción de las mismas. Desestimación. No se infringen los derechos de igualdad y delibertad sindical al no estar incluidos dentro de los organismos del Tercer Sector de AcciónSocial establecidos legalmente para fijar los ejes prioritarios de actuación. El que hayansido beneficiarios en ejercicios anteriores no significa que tuviesen un derecho adquirido,pues simplemente ha habido un cambio normativo en el ámbito de la potestad discrecionaldel Estado. Posibilidad de concurrencia competencial entre los Sindicatos y los otros or-ganismos beneficiarios. PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE DISPOSICIONES GENERA-LES. Diferencia entre audiencia directa a los afectados y la audiencia representativa. Elinterés legítimo de los Sindicatos para promover el pleito no puede confundirse con elderecho a ser oído previamente, pues no se es beneficiario.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 7 julio 2014. Ponente: Requero Ibáñez,José Luis. [Rº 353/2013]. LA LEY 89701/2014.

Disp. aplic.: LOLS: art. 2.2.d.-L 50/1997 de 27 Nov. (Gobierno): art. 24.1.c.-RD 536/2013 de 12 Jul. (basesde las subvenciones estatales destinadas a la realización de programas de interés general con cargo a la asignacióntributaria del IRPF en el ámbito de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales e Igualdad): art. 3.1.c.3.- CE: arts.7, 14 y 28.1.

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Imposibilidad de realizar campañas institucionales defomento de la participación y del voto

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

Se resuelve en esta Sentencia la impugnación efectuada por la Generalidadde Cataluña de un acuerdo de la Junta Electoral Central que impidió la cam-paña institucional de incentivación del voto en las elecciones al Parlamentoautonómico celebradas en noviembre de 2012, al que se formuló un votoparticular suscrito por tres de los miembros de dicha Junta.

El debate jurídico giró, esencialmente, en torno al art. 50.1 de la LOREG yal art. 43.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Según se explica por el

Alto Tribunal, el art. 50.1 de la LOREG preveía, en su redacción inicial, que los poderes públicospudieran realizar en periodo electoral una campaña de carácter institucional destinada a informar eincentivar la participación en las elecciones, sin influir en la orientación del voto de los electores —que, con otros términos es lo que también se recoge en el art. 43.3 del Estatuto indicado—, peroque, en la actualidad, limita la campaña a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, elprocedimiento para votar y los requisitos y el trámite del voto por correo, previsión que, sobre labase del mismo Estatuto, se entiende aplicable a las referidas elecciones autonómicas.

Una consideración conjunta de la evolución normativa y de los preceptos aplicables conduce alTribunal Supremo a entender que las campañas de incentivación de la participación carecen desustento legal, fundándose para ello en diversos criterios de interpretación, como el «marco institu-cional de neutralidad», que supone el respeto de cualquiera de las opciones posibles, entre las quese encuentra la abstención, resaltando la circunstancia de que la modificación legislativa eliminó lareferencia a aquel tipo de campañas, de lo que deduce la «clara» voluntad de su exclusión, sin queel art. 43.3 del Estatuto habilite al desarrollo de las mismas.

El voto particular pone el acento en una cuestión evidente, cual es la «antinomia» entre el preceptode la LOREG y el del Estatuto de Autonomía, considerando que este problema esencial no se hatratado con profundidad en la Sentencia mayoritaria, por lo que se ofrecen diversos argumentos parasostener la inaplicabilidad del art. 43.3 del indicado Estatuto autonómico.

Prescindiendo del debate que suscita el voto particular, y no por su falta de relevancia, hay queresaltar la conclusión a la que se llega en la Sentencia de que, a tenor del art. 50.1 de la LOREG, lospoderes públicos no pueden organizar campañas para que los ciudadanos ejerzan su derecho al voto,pues conviene recordar la proclamación que la Constitución hace, en el art. 1, de que «España seconstituye en un Estado social y democrático de Derecho», siendo la participación ciudadana el centrode la idea democrática, habiendo declarado el Tribunal Constitucional tempranamente que «el prin-cipio de legitimidad democrática es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política» (Sentencia6/1981, de 16 de marzo), máxime dado el sistema de democracia representativa que, salvo excep-ciones —el único supuesto de democracia directa en sentido estricto es el concejo abierto (art. 140),

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contemplándose otros de democracia semidirecta como la iniciativa popular (art. 87.3), el derechode petición (arts. 29 y 77) o los referéndums (arts. 92, 151.1 y 2 y 152.2, 167 y 168)—, se diseñay, especialmente, del mandato positivo que el art. 9.2 de la propia Constitución dirige a los poderespúblicos para, entre otras cosas, «facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política»,sin que, además, el repetido art. 50.1 de la LOREG contenga una prohibición expresa de aquel tipode campañas, que, probablemente, sería de dudosa constitucionalidad. Por otro lado, no cabe des-conocer que una campaña de información sobre la fecha de la votación, el procedimiento para votary los requisitos y el trámite del voto por correo, supone, cuando menos indirectamente, fomento delejercicio del derecho a votar.

La sentencia

8. ELECCIONES AUTONÓMICAS. Se confirman las conclusiones que la Junta Electoral Centralmanifiesta en el Acuerdo objeto del litigio, sobre la campaña institucional catalana llevadaa cabo en relación con las elecciones autonómicas de 25 de noviembre de 2012. Reconocidapor la propia Administración que la campaña realizada tenía por finalidad incentivar el voto,se cuestiona si esta actuación es conforme a la legalidad vigente. Tras la confrontación delas disposiciones electorales nacionales y autonómicas, se concluye que estas campañasde fomento de la participación no tienen sustrato legal. VOTO PARTICULAR.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 18 junio 2014. Ponente: MaurandiGuillén, Nicolás Antonio. [Rº 555/2012]. LA LEY 80740/2014.

Disp. aplic.: L 22/2005 de 29 Dic. CA Cataluña (comunicación audiovisual): art. 109.-LO 6/2006 de 19 Jul.(reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña): disp. trans. 2.- LOREG: art. 51.; disp. adic. 1.

Denegación de pensión por el régimen especial declases pasivas, procediendo pensión por el régimen

general de la Seguridad Social

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

Se aborda en esta Sentencia el problema suscitado por el hecho de que unfuncionario de un organismo autónomo fue encuadrado, tras cesar en lasituación de excedencia y reintegrarse al servicio activo, en el régimen es-pecial de clases pasivas del Estado, en lugar de en el régimen general de laSeguridad Social que le correspondía, habiendo solicitado, tras su jubilación,el reconocimiento de la pensión correspondiente por aquel régimen espe-

cial, que le fue denegado, acudiendo, tras la desestimación por el Tribunal Económico-Administrativo

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Central de la reclamación contra aquella denegación, a los órganos judiciales, que van a mantener laimprocedencia de lo pretendido.

La Audiencia Nacional expone con relativa claridad tanto el desarrollo de los hechos como lanormativa aplicable, aludiendo a «las singulares circunstancias» concurrentes en el asunto. Se destacaasí la posibilidad de que los funcionarios públicos queden sujetos a regímenes de seguridad socialdistintos según la Administración a la que estén vinculados, advirtiendo de que los pertenecientes alos organismos autónomos se encuadran en el régimen general, a diferencia de los funcionarios,entre otros, de la Administración civil y militar del Estado, que lo hacen en el régimen especial deClases Pasivas del Estado.

La diferencia no es, en principio, baladí, puesto que, como se indica en la Sentencia, las cotiza-ciones efectuadas en el régimen de clases pasivas, al contrario de lo que ocurre en el régimen generalde la Seguridad Social, no determinan el importe de la pensión, pues el cálculo se efectúa por losaños de servicios efectivos prestados —aunque, como se indicará luego, en el caso, la cuantía de lapensión correspondiente por uno u otro régimen era muy parecida—.

En el supuesto analizado se afirma que el interesado nunca pudo estar encuadrado en el régimenespecial de Clases Pasivas del Estado, dada su condición de funcionario de organismo autónomo,por lo que no es procedente el reconocimiento de una pensión bajo dicho régimen.

No obstante, lo cierto es que, tras un primer periodo en actividad, al que siguió otro en exce-dencia, cuando el interesado se reincorporó al servicio activo fue incluido en el régimen especial, enlugar de en el régimen general de Seguridad Social que le correspondía. Este error, al margen de quesu responsabilidad, que, como se dice en la Sentencia, incumbe tanto a la Administración —poromisión de un control adecuado o por facilitar documentación incorrecta— como al interesado —alaportar datos «erróneos, incompletos, inexactos o imprecisos»—, no puede conducir al reconoci-miento de la pensión de jubilación en el régimen pretendido, aludiéndose a diversos argumentosdesplegados por el Tribunal Económico-Administrativo Central en la vía económico-administrativa ypor el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, que la Sala hace suyos para rechazar losdel demandante.

Ahora bien, parece que la solución pudiera resultar no muy aceptable, por lo que la Sala mencionauna previsión introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de presupuestos generales delEstado para 2013, que específicamente se refiere a estos supuestos, contemplando la regularizaciónde los encuadramientos indebidos que hayan podido producirse respecto de personal que prestasus servicios en el sector público, aunque no se razona más sobre la incidencia de estas nuevas reglasen el asunto, es decir, sin extraer ninguna consecuencia, pese a que sí parece que la hubo, dado quese explica cómo al recurrente le ha sido reconocida, con posterioridad a dicha Ley, una pensión porel régimen general de Seguridad Social y, además, en una cantidad similar a la que le hubiera co-rrespondido por el régimen especial, siendo ésta, según la consideración de la Sentencia, «la soluciónmás ajustada a la legalidad».

La sentencia

9. CLASES PASIVAS. Conformidad a derecho de la denegación de la pensión de jubilaciónforzosa solicitada por no estar el interesado dentro del ámbito de cobertura del régimen

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de Clases Pasivas del Estado. El Cuerpo al que pertenece, Jefe de Silo, Centro de Seleccióny Almacén, no ha estado nunca encuadrado en ese ámbito de cobertura, sino en el delRégimen General de la Seguridad Social. En su condición de funcionario dependiente de unorganismo autónomo, nunca estuvo incluido dentro del régimen de Clases Pasivas del Es-tado. Y así lo conocía el propio sujeto que, al solicitar el reingreso, falsea los datosseñalando que pertenece al Cuerpo General Administrativo, que sí está incluido en el ré-gimen de Clases Pasivas. El sujeto puede solicitar en su caso la devolución de las cantidadesindebidamente ingresadas. Pero el supuesto exceso de cotización, porque las cotizacionesfueron superiores, no genera el derecho a percibir una pensión que no le corresponde.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 16 junio 2014. Ponente: Arozamena Laso,Angel Ramón. [Rº 73/2013]. LA LEY 74776/2014.

Disp. aplic.: RDLeg. 4/2000 de 23 Jun. (texto refundido de la Ley sobre S.S. de los funcionarios civiles delEstado): arts. 1, 3, 7 y 10.- LSS 1994: art. 10.2.d.- LRJAP-PAC: art. 106.-RD 375/2003 de 28 Mar. (Reglamentogeneral del mutualismo administrativo): art. 3.-RDLeg. 670/1987 de 30 Abr. (Ley de Clases Pasivas del Estado):art. 31.-RD 84/1996 de 26 Ene. (Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas yvariaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social): art. 60.

La cotitularidad a los efectos del IBI. Nulidad de lasprevisiones de la Ordenanza sobre la división de la

cuota tributaria

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

La existencia de varios propietarios de un inmueble planteadiversos problemas en las distintas figuras impositivas queimponen gravámenes directa o indirectamente relacionadoscon el mismo. A su resolución se dirigen prevenciones con-tenidas en la Ley General Tributaria y, frecuentemente, en lasnormas reguladoras de cada tributo, como ocurre con las

Ordenanzas fiscales, en concreto, las reguladoras del impuesto sobre aquellos bienes.

El caso examinado por el Tribunal Superior arranca de un recurso de apelación que terminó conuna sentencia estimatoria de la impugnación jurisdiccional del recibo girado en concepto de IBI, cuyaliquidación anula, al tiempo que acuerda plantear cuestión de ilegalidad sobre el precepto de laOrdenanza Fiscal en el que se había basado la liquidación.

En la Sentencia recaída en la segunda instancia se comienza tratando una cuestión que, confrecuencia, se suscita ante los órganos judiciales del contencioso-administrativo, a saber, la invoca-

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a la STSJ Castilla y León

de 26 de mayo

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La cotitularidad a los efectos del IBI. Nulidad de las previsiones de la Ordenanza sobre ...

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ción por la Administración demandada de la posible desviación procesal en la que incurre el actor alinvocar nuevos motivos de impugnación no alegados en la vía administrativa previa, y que, general-mente, es rechazada sobre la base de lo previsto en el art. 56.1 de la vigente LJCA, que, a semejanzade la que Ley que la precedió, admite la exposición de «cuantos motivos procedan, hayan sido o noplanteados ante la Administración», diferenciándose así claramente entre pretensiones y fundamen-tos —una problemática específica, y en cierto modo distinta, ofrece la posibilidad de que sea en lacontestación a la demanda donde se opongan razones diferentes a las suscitadas en la resoluciónexpresa final del expediente, como, por ejemplo, la prescripción de la acción ejercitada—. Pero esque, en el supuesto de referencia, el planteamiento de la nulidad de la liquidación por ser nula laordenanza de cobertura tendría cabida en el art. 26 de la misma LJCA, que autoriza la impugnaciónindirecta de las disposiciones de carácter general.

El problema de fondo versa sobre la solidaridad que se predica entre los cotitulares de un bieninmueble y su proyección en el impuesto municipal sobre dichos bienes, realizándose al respectonumerosas precisiones, no siempre con la claridad deseable, tomando como referencia el art. 35 dela Ley General Tributaria y varios preceptos de la Ley de Haciendas Locales, destacándose, por unlado, que la solidaridad entre los propietarios tiene el límite de la participación que a cada uno co-rresponda y, por otro, el conocimiento, por el Ayuntamiento que giró el recibo, de los distintostitulares, de sus datos domiciliarios y de las correspondientes cuotas de participación, reflexionán-dose, asimismo, sobre las relaciones con las certificaciones catastrales, para entender, parece, queno fue correcto efectuar una única liquidación a cargo de un solo de los copropietarios.

No se queda aquí la Sentencia del Tribunal Superior, sino que estudia también la posible ilegalidaddel precepto de la Ordenanza cuestionado por el Juez en la sentencia apelada, llegando a la conclusiónde su clara nulidad, pues realiza una «limitación injustificada y excesiva del derecho de división»reconocido en el art. 35.7 de la Ley General Tributaria, imponiendo unos requisitos que lo hacen«impracticable».

Sorprende un tanto que el Tribunal Superior, en el análisis del recurso de apelación, asuma dehecho su posición como órgano encargado de resolver la cuestión de ilegalidad, así, según se haadvertido, la Sentencia no sólo desestima el recurso de apelación, sino que declara la «nulidad radical»del precepto de la Ordenanza Fiscal, lo que genera algunas dudas sobre su regularidad procesal,habida cuenta de que la cuestión de ilegalidad está sometida a unas normas específicas (arts. 123 a126 LJCA), y que, la previsión del art. 27.2 LJCA, al disponer que «cuando el Juez o Tribunal com-petente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición generallo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez onulidad de la disposición general», se está refiriendo a recursos contencioso-administrativos, no alrecurso de apelación, máxime cuando, conforme al art. 86.3 de la misma LJCA, podría plantearse laposibilidad de recurrir en casación la sentencia que declara nula una disposición de carácter general.

La sentencia

10. IMPUESTO SOBRE BIENES INMUEBLES. Sujeto pasivo. Responsabilidad solidaria. Con-currencia de varios deudores solidarios. Análisis del artículo 35.7 de la LGT. Cotitulares delbien inmueble en el IBI. El artículo 6 de la Ordenanza Fiscal reguladora del IBI es nulo alexigir la conformidad de la división de todos los copropietarios. Nunca la necesaria sim-plificación de la gestión del tributo puede desconocer la verdadera naturaleza de la acción

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de división de la cosa común, obligatoria para todos los comuneros. Y si ello es así para elderecho que es fundamento de la base imponible, difícilmente se puede exigir una unani-midad para la gestión de un tributo local que lo grava. Esa necesidad de unanimidad es unrequisito exorbitante de la regulación que se contiene en el artículo 35.7 LGT, que se limitaa proclamar que para que proceda la división será indispensable que el solicitante facilitelos datos personales y el domicilio de los restantes obligados al pago, así como la propor-ción en que cada uno de ellos participe en el dominio o derecho trasmitido.

TSJ Castilla y León (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 26 mayo 2014. Ponente: Zata-raín Valdemoro, Francisco Javier. [Rº Contencioso-Administrativo 656/2013]. LA LEY 79485/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 106.- LGT: arts. 34.1.k y 35.7.- TR LRHL: art. 60-77.-RDLeg. 1/2004 de 5 Mar. (TR de laLey del Catastro Inmobiliario): art. 9.

La cotitularidad a los efectos del IBI. Nulidad de las previsiones de la Ordenanza sobre ...

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@ 1. INDULTO. Anulación del Acuerdo del Con-sejo de Ministros que denegó el indulto a un con-denado por delito de conducción de vehículo amotor sin permiso, por haber sido privado de lalicencia correspondiente por decisión judicial. Mo-tivo de anulabilidad del procedimiento por ausen-cia del informe preceptivo del "Tribunal sentencia-dor" competente, al resultar relevante para ladecisión sobre la concesión o no del derecho degracia y su alcance. La conmutación parcial de lapena por otra de menor gravedad exige que el in-forme sea emitido por el tribunal que juzgó, con-denó e impuso la pena cuya conmutación sesolicita, y no por el tribunal encargado de su eje-cución. Retroacción de las actuaciones a fin deemitir el informe previsto en la Ley de Indulto.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 14 noviembre 2014. Ponente: Robles Fernández,Margarita. [Rº 251/2014]. LA LEY 156031/2014.

Disp. aplic.: L 18 Jun. 1870 (indulto): arts. 19 y 23.

El Tribunal Supremo estima parcialmente el recur-so contencioso-administrativo interpuesto contrael acuerdo denegatorio de indulto del Consejo deMinistros, anulando dicha resolución y ordenandola retroacción de las actuaciones para su subsana-ción.

@ 2. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Expediente de regulaciónde empleo. Denegación de la indemnización soli-citada por los perjuicios sufridos por la resoluciónautorizatoria del ERE que fue judicialmente anuladapor incumplimiento del requisito numérico exigidoen el art. 51.1.b) del ET. Se reclama por parte delalto cargo despedido una indemnización equiva-lente a los salarios de tramitación que en el ordenjurisdiccional laboral fueron rechazados por faltade cobertura legal. Este perjuicio no puede califi-

carse de antijurídico, y no puede pretenderse lasatisfacción vía responsabilidad patrimonial de lodesestimado en el ámbito laboral. No pueden aco-gerse en el orden administrativo la infracción dediversos preceptos del ET ni accionarse contra elsupuesto olvido de la sentencia de instancia depronunciarse sobre la legalidad de la resoluciónadministrativa citada.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 7 noviembre 2014. Ponente: Huerta Garicano, InésMaría. [Rº Casación 1005/2012]. LA LEY 156029/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 139.- ET 1995: art.51.1.-RD 43/1996 de 19 Ene. (Reglamento de losProcedimientos de regulación de empleo y de actua-ción administrativa en materia de traslados colecti-vos): art. 6.2.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar el re-curso de casación interpuesto contra la sentenciade la Audiencia Nacional y confirma la denegaciónde la responsabilidad de la Administración preten-dida tras la anulación de la resolución que autorizóel ERE.

@ 3. CONCURSOS Y OPOSICIONES. Pruebasselectivas para acceso a la Carrera Judicial por lacategoría de juez y a la Carrera Fiscal por la cate-goría de abogado fiscal (turno libre). Validez de lasbases de la convocatoria relativas al nombramientode varios Tribunales calificadores para la evalua-ción de los ejercicios orales y a la confección de lalista de personas que han superado la oposición.Conformidad a Derecho de la colocación de losaprobados en la lista común, no por notas, sino porpuesto obtenido en cada Tribunal, de acuerdo conlo declarado por TS 3.ª S 13 Oct. 2013. Razonabi-lidad y carácter no discriminatorio de tal sistema dehomogeneización. No vulnera el derecho consa-grado en el art. 23.2 CE. Correcta exclusión de la

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recurrente de la lista definitiva de personas que hansuperado la fase de oposición como consecuenciade la aplicación de ese sistema, al no estar incluidaentre los primeros 25 aprobados en uno de los dosTribunales calificadores, aunque figuren aspirantesque obtuvieron ante el otro Tribunal una nota globalinferior a la suya. Respeto, en el desarrollo de laoposición, del principio de distribución equitativadel número de opositores y plazas convocadas es-tablecido en las bases para el momento previo a lacelebración de los ejercicios orales del proceso se-lectivo. Identidad del número de unos y otras asig-nados a cada Tribunal. Inexistencia de previsiónque autorice, fuera del momento inicial, sucesivosrepartos de los aspirantes o de las plazas convoca-das con base en el número de aprobados que llevecada Tribunal.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 3 noviembre 2014. Ponente: Yagüe Gil, Pedro José.[Rº 519/2013]. LA LEY 155972/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 23.2.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el acuerdode la Comisión de Selección del CGPJ por el que seconvocan pruebas selectivas para la provisión deplazas de alumnos de la Escuela Judicial, para ac-ceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez ya la Carrera Fiscal por la categoría de Abogado Fis-cal, contra el acuerdo de la misma Comisión por elque se publica la relación de aspirantes que hansuperado la primera fase de las pruebas, y contrala lista definitiva de las personas que han superadola oposición elevada por el Tribunal núm. 1.

@ 4. PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRA-TIVO. Medidas cautelares. Contratación adminis-trativa. Contrato de gestión del servicio de sumi-nistro de agua en alta Ter-Llobregat. Confirmaciónde los autos que deniegan la suspensión de la re-solución del Órgano Administrativo de RecursosContractuales de Cataluña que, estimando en parteel recurso especial en materia de contratación in-terpuesto por una de las dos licitadoras contra elacuerdo de adjudicación del contrato, excluyó delprocedimiento a la adjudicataria. No se acredita queel recurso contencioso pierda su legítima finalidadde no adoptarse la medida. De prosperar el recur-

so, esa entidad, de no ser posible su reposicióncomo adjudicataria, podrá ser resarcida al igual quesucede en los casos en que se dirimen pretensio-nes susceptibles de cuantificación económica. Co-rrecta ponderación por la Sala a quo de losintereses concurrentes. Prevalencia del interés pú-blico ligado a la institución del recurso especial(hacer posible una revisión eficaz de la legalidad dela adjudicación de contratos mediante un procedi-miento ágil que lleve a una decisión rápida que,además, se lleve a efecto). Relativización de los in-tereses económicos a la hora de decidir sobre elmantenimiento de la eficacia del contrato. No seaprecia error notorio en la resolución del Órganode Contratación que acredite la apariencia de buenderecho de la adjudicataria excluida. Tampoco seadvierte que los autos impugnados hayan incurridoen error notorio ni hayan desconocido la aparienciade buen derecho que le pudiera asistir.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 23 octubre 2014. Ponente: Murillo de la Cueva, PabloLucas. [Rº 3014/2013]. LA LEY 146694/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 130.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción promovido contra los autos del TSJ Cataluñaque denegaron la medida cautelar de suspensiónde la resolución del Órgano Administrativo de Re-cursos Contractuales de Cataluña que, acogiendoen parte el recurso especial en materia de contra-tación interpuesto por una licitadora contra elacuerdo de adjudicación del contrato de gestión delservicio de suministro de agua en alta Ter-Llobre-gat, excluyó del procedimiento a la adjudicataria.

@ 5. ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. ALTOSCARGOS. Régimen sancionador. Sanción a la quefue directora general de Planificación y RelacionesExternas del Instituto de Crédito Oficial por incum-plimiento de las normas de incompatibilidades. De-claración de incumplimiento de la Ley 5/2006,publicación en el BOE, e inhabilitación para ocuparun alto cargo durante un período de 7 años, por nohaberse abstenido, en las sesiones de la Comisiónde Contratación de la que formaba parte, en la de-cisión de asuntos en los que estaba interesada laempresa en la que había prestado sus serviciosprofesionales hasta pocos meses antes de ocupar

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el cargo. Reducción a 5 años del período de inha-bilitación. Indefensión material de la demandante.Elevación por la resolución sancionadora, sin daraudiencia a la expedientada, de los 5 años anun-ciados por la propuesta de resolución. Agravaciónde la sanción atendiendo a una causa (la repercu-sión de la no abstención de la interesada en laimagen del cargo público) que no figuraba en lapropuesta. Operatividad de la doctrina jurispruden-cial sobre la necesidad de dar audiencia al intere-sado en el supuesto de que el órgano decisorpretenda imponer una sanción más grave que lacontenida en la propuesta de resolución. Correctaaplicación por la Administración de los arts. 28.2 e)LRJAP-PAC y 7.2 de la Ley 5/2006. Concurrenciade los requisitos de tipicidad, culpabilidad, antijuri-dicidad y punibilidad. Respeto del principio de pro-porcionalidad.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 21 octubre 2014. Ponente: Yagüe Gil, Pedro José. [Rº336/2013]. LA LEY 145569/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 28.2.e, 129.2, 130.1y 131.3.- CC: art. 6.1.-L 5/2006 de 10 Abr. (regula-ción de conflictos de intereses de miembros del Go-bierno y de Altos Cargos de la Administración Generaldel Estado): arts. 7.2, 17.1.a y 18.1.5.

El Tribunal Supremo estima en parte el recursocontencioso-administrativo interpuesto contra elacuerdo del Consejo de Ministros que impuso a larecurrente la sanción de declaración de incumpli-miento de la Ley 5/2006 y su publicación en elBOE, así como que no pueda ocupar ninguno delos altos cargos previstos en el art. 3 de la citadaLey durante un período de 7 años, anula la sanciónimpuesta, y reduce a 5 años el período de inhabi-litación.

@ 6. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRA-CIONES PÚBLICAS. Asistencia sanitaria. Se confir-ma el derecho de la interesada en la instancia a quese le abone una indemnización de más de un millónde euros por la deficiente asistencia sanitaria reci-bida en un hospital público, de la que resultan lasgraves lesiones medulares que padece. La senten-cia impugnada ha comprobado que la asistenciaprestada no se ajustó a la lex artis. Inexistencia deprescripción del plazo de un año para formular la

reclamación. Tras el informe de alta de la UCI existióun período de rehabilitación de 3 meses por indi-cación del propio Hospital, que concluyó con otroinforme de alta, por lo que no puede considerarseque con el primer informe de la UCI quedasen ca-tegóricamente definidas las secuelas. No se hadesvirtuado el pormenorizado y cuidadoso examendel material probatorio realizado por la Sala de ins-tancia sobre el carácter definitivo o no del mencio-nado informe.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 21 octubre 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez, LuísMaría. [Rº Casación 1779/2013]. LA LEY 146722/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 142.5.- LJCA 1998:arts. 88.1.d y 139.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra sentencia delTSJ Madrid, y confirma el derecho de la interesadaen la instancia a que se le abone una indemnizaciónde 1.100.000 euros por responsabilidad patrimo-nial de la Administración sanitaria.

@ 7. EXPROPIACIÓN FORZOSA. APROVECHA-MIENTO NETO DEL SUELO. Se confirma la proce-dencia de aplicar a la finca expropiada la edificabi-lidad neta, y no la bruta, dejando la determinacióndel importe final del justiprecio para ejecución desentencia conforme a lo establecido en la sentenciade instancia. Congruencia de la sentencia impug-nada. Si bien es cierto que el expropiado no hacemención expresa al cumplimiento de las obligacio-nes urbanísticas, y específicamente a haber reali-zado cesiones, no lo es menos que el cumplimientode esas obligaciones está implícito no sólo en elescrito de demanda, sino en el informe técnico queaporta como hoja de aprecio, y que el Ayuntamien-to recurrente trata de obviar. Según dicho Informe,se trata de una finca que cuenta con una edificaciónerigida entre medianeras, de suelo urbano conso-lidado en la zona antigua de la ciudad, y en relacióna la que no parece haber cargas urbanísticaspendientes.No se ha desvirtuado la concluión al-canzada por la Sala de instancia sobre el cumpli-miento de las obligaciones urbanísticas.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 20 octubre 2014. Ponente: Trillo Alonso, Juan Carlos.[Rº Casación 6493/2011]. LA LEY 149385/2014.

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Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 88.1.c.d.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra sentencia delTSJ Cataluña, que pospuso para ejecución de sen-tencia la fijación del justiprecio, sentando comobases para ello el mantenimiento de todos los pa-rámetros utilizados por el Jurado en su resolución,salvo el relativo a la edificabilidad.

@ 8. PROCESO SELECTIVO. Ingreso en el Cuer-po de Maestros. Anulación de la Orden por la quese hacen públicas las listas del personal seleccio-nado en el procedimiento selectivo para ingreso enel citado Cuerpo. Rectificación de valoración deméritos. Al publicarse la valoración definitiva de losméritos, donde según las propias bases la Admi-nistración debía resolver las reclamaciones a lavaloración provisional, a la interesada se le restaron0,6 puntos, al entender que los libros que presentócarecían de valor científico. No se trata de un errormaterial, de hecho o aritmético, sino de un error devaloración jurídico. Derecho de la recurrente a quese le reconozca la puntuación inicialmente otorga-da, incluyéndosele dentro de la lista de selecciona-dos, con las consecuencias inherentes a taldeclaración.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 20 octubre 2014. Ponente: Díaz Delgado, José. [RºCasación 3409/2013]. LA LEY 145587/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 105.2.- LJCA 1998:arts. 88.1.d y 139.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recursode casación interpuesto contra sentencia del TSJAndalucía, que casa, y estimando el recurso con-tencioso-administrativo inicialmente interpuesto,anula la Orden de 18 Jul. 2011, por la que se hacenpúblicas las listas del personal seleccionado en elprocedimiento selectivo para el ingreso en el Cuer-po de Maestros, y se reconoce a la recurrente lapuntuación inicialmente otorgada y se la incluyedentro de la lista de seleccionados.

@ 9. URBANISMO. Planeamiento urbanístico.Plan Especial del Paisaje Protegido de La Isleta, enel término municipal de Las Palmas de Gran Cana-ria. Instrumento de ordenación que incide sobreterrenos afectos a la Defensa Nacional. Incon-

gruencia de la sentencia que anula determinadosparticulares del Plan por no respetar un informevinculante remitido por el M.º Defensa. Al atribuircarácter vinculante al informe y fundar en ella laratio decidendi, la Sala a quo no sólo asigna a eseoficio una consideración que no le corresponde,sino que sustenta la resolución del litigio en un mo-tivo de anulación que no había sido suscitado nidebatido en el proceso. Vulneración por la senten-cia de la disp. adic. 2.ª LS 2008 y del art. 10 de laLey 6/2009, sobre evaluación de los efectos dedeterminados planes y programas sobre el medioambiente. Dicho informe no tiene la condición devinculante que se le atribuye. Ha sido emitido en eltrámite de consulta prevenido en dicho art. 10, yes distinto del que se solicitó al amparo de la refe-rida disp. adic. 2.ª, que sí tiene expresamente asig-nado carácter vinculante. Falta de virtualidad deeste último informe, al haberse sido emitido tardía-mente, cuando el Plan ya había sido aprobadodefinitivamente. Anulación de la sentencia y deses-timación de la impugnación de la Administracióndel Estado.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 16 octubre 2014. Ponente: Calvo Rojas, Eduardo. [RºCasación 3865/2012]. LA LEY 145583/2014.

Disp. aplic.: L 9/2006 de 28 Abr. (evaluación delos efectos de determinados planes y programas en elmedio ambiente) : art. 10.- LS 2008: disp. adic. 2.-LJCA 1998: arts. 33.1.2 y 67.- LRJAP-PAC: art.83.2.3.4.

El TSJ Canarias estimó parcialmente el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto por la Admi-nistración del Estado contra la resolución laComisión de Ordenación del Territorio y MedioAmbiente de Canarias por la que se aprueba defi-nitivamente el Plan Especial del Paisaje Protegidode La Isleta, y declaró la nulidad del Plan en los par-ticulares que no se recogen y resultan contrarios adeterminado informe emitido por el M.º Defensa.El Tribunal Supremo estima los recursos de casa-ción promovidos por la Administración autonómicay el Cabildo Insular de Gran Canaria, anula la sen-tencia de instancia y desestima el recurso conten-cioso.

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@ 10. FARMACIA. APERTURA DE OFICINA. Pro-cedimiento. Se confirma la sentencia que, decla-rando la disconformidad a derecho de la resoluciónque concedió autorización para la apertura de nue-va oficina de farmacia, estableció la retroacción deactuaciones y ordenó a la Administración autonó-mica establecer qué procedimiento concreto es elaplicable a la solicitud de apertura, teniendo encuenta que no es posible su acumulación a cuales-quiera otras posteriores en el tiempo. La Sala deinstancia no prejuzga cuál deba ser ese procedi-miento administrativo, sino que se limita a decir queel acto administrativo que se dicte en sustitucióndel anulado no podrá adoptarse con arreglo a losDecretos autonómicos 149/2001 y 198/2003. Nose trata de un caso de apertura de oficina de far-macia ordenada judicialmente. Congruencia de lasentencia impugnada. Además, el hecho de que laSala de instancia ordene reproducir parte de la re-solución anulada no implica la existencia de incon-gruencia, pues es perfectamente posible quedeterminados extremos de un acto administrativoanulado no estén afectados por ilegalidad.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 16 octubre 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez, LuísMaría. [Rº Casación 3641/2012]. LA LEY 146721/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 88.1.a.d y 139.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar a losrecursos de casación interpuestos contra la sen-tencia del TSJ Comunidad Valenciana, que estimóel recurso contencioso-administrativo frente a re-solución que concedió al interesado autorizaciónpara apertura de nueva oficina de farmacia, y esta-bleció la retroacción de actuaciones para que laConsellería de Sanidad cumpla determinados man-datos.

@ 11. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Medio am-biente. Obligación de reintegro de las ayudas otor-gadas para el tratamiento de residuos en el entornode un programa financiado íntegramente por fon-dos FEDER, tras la decisión adoptada por los servi-cios administrativos de la Comisión Europea. Noplanteada en la instancia la aplicación del institutode la prescripción, no procede en casación solici-tarlo ex novo. No es aplicable la jurisprudencia queen materia tributaria aprecia la prescripción de la

deuda tributaria en casación, pese a no haber sidosolicitada en el proceso de instancia. La falta de in-vocación por el recurrente de las normas de laUnión Europea para sostener su tesis y la aplicacióndel art. 39 de la Ley General de Subvenciones con-llevan la desestimación del recurso.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 13 octubre 2014. Ponente: Campos Sánchez-Bordo-na, Manuel. [Rº Casación 2089/2011]. LA LEY144413/2014.

Disp. aplic.: L 38/2003 de 17 Nov. (general desubvenciones): arts. 6 y 39.- LGT: arts. 66, 67, 68, 69y 70.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra la sentencia del TSJ Madridy confirma la obligación de reintegro de las ayudascomunitarias recibidas en materia de tratamientode residuos.

@ 12. PLANES URBANÍSTICOS. Plan Especialdel Teatro Zorrilla. Se casa y anula la sentencia deinstancia, y se confirma el Acuerdo del Jurado deExpropiación de Cataluña, que fijaba el justipreciodel local expropiado con base en el “Plan EspecialUrbanístico del Teatro Zorrilla”, que se aprobó de-finitivamente el 25 Sep. 2008. Infracción por lasentencia de instancia de la doctrina jurisprudencialdel TS en orden a la relación existente entre PlanGeneral y Plan Especial. Si bien los Planes Especia-les no han de ser, necesariamente, de desarrollo,en modo alguno se contempla la posibilidad demodificar la calificación del planeamiento generalpara crear o ampliar a costa de la propiedad privadaequipamientos de carácter público, como ha hechoel Plan especial en cuestión. Desestimación del re-curso contencioso-administrativo inicialmente in-terpuesto, al desestimar no sólo de la pretensiónde expropiación del piso, sino también de la in-demnización por demérito. Por ello, se confirma elmencionado Acuerdo del Jurado de Expropiaciónque fijó el justiprecio del local expropiado.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 10 octubre 2014. Ponente: Huerta Garicano, InésMaría. [Rº Casación 6318/2011]. LA LEY 144345/2014.

Disp. aplic.: LRSV: art. 2.- CE: art. 33.- LJCA 1998:arts. 88.1.c.d y 95.2.d.

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El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra sentencia del TSJ Cataluña, quecasa y anula en los términos fijados, y desestiman-do el recurso contencioso-administrativo inicial-mente interpuesto, confirma el Acuerdo del Juradode Expropiación de Cataluña, que fijaba el justipre-cio del local expropiado con base en el “Plan Es-pecial Urbanístico del Teatro Zorrilla”.

@ 13. JUSTIPRECIO EN EXPROPIACIÓN Y EDI-FICABILIDAD. Uso predominante. Se confirma elincrememto del justiprecio inicialmente fijado porAcuerdo del Jurado de Expropiación, de9.471.169,634 euros a una cantidad total de21.294.427,30 euros. Al tratarse de suelo urbani-zado, sin edificabilidad asignada, la Ley estableceque la edificabilidad a atribuir será la edificabilidadmedia y el uso mayoritario en el ámbito espacialhomogéneo en que por usos y tipologías la orde-nación urbanística los haya incluido. La correctaaplicación del art. 29 Ley 6/1998 determina que laedificabilidad que hay que tener en cuenta no sontodas las existentes en el polígono fiscal, sino úni-camente la referida al uso predominante, por loque, si en un polígono fiscal hay edificabilidad parausos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquellaque corresponda al uso más abundante o numero-so y que pudiera calificarse de “predominante”.Correcta decisión de la Sala de instancia, por cuan-to el perito judicial, para la determinación de laedificabilidad, se refiere al uso mayoritario (el resi-dencial), mientras que el Jurado realizó una ponde-ración o combinación de usos. Motivación sufi-ciente de la sentencia impugnada. No se hademostrado irracionalidad o arbitrariedad en la va-loración de la prueba por la Sala de instancia.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 10 octubre 2014. Ponente: Robles Fernández, Marga-rita. [Rº Casación 4823/2011]. LA LEY 144347/2014.

Disp. aplic.: LS 2007: art. 23.1.a.- LRSV: art. 29.-LJCA 1998: arts. 88.1.c.d y 139.2.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra sentencia delTSJ Cataluña, que anuló el Acuerdo del Jurado deExpropiación y modificó el justiprecio de la fincaexpropiada, incrememtándolo.

@ 14. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Ladenegación del acceso a las copias de documentosincorporados a un expediente de innovación delplaneamiento urbanístico no supuso infracción al-guna de los arts. 35 y 37 LRJAP, pues no consta queel recurrente hubiese acreditado en su momentosu condición de interesado en el planeamiento. Porotro lado, la mera formulación de alegaciones du-rante la fase de información pública no le otorga,per se, dicha condición de interesado en el proce-dimiento. Diferenciación de los sujetos destinata-rios de los derechos protegidos en los menciona-dos arts. 35 y 37: mientras el primero estádestinado a los interesados, el segundo va referidoa los ciudadanos en general. ACTOS PROPIOS. Elhecho de que la Administración haya permitidoexaminar los documentos incorporados al expe-diente de revisión de planeamiento no le otorgaderecho a obtener las copias de los documentos.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 9 octubre 2014. Ponente: Suay Rincón, José Juan. [RºCasación 1944/2012]. LA LEY 144364/2014.

Disp. aplic.: L 27/2006 de 18 Jul. (regula los dere-chos de acceso a la información, de participaciónpública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente -incorpora las Directivas 2003/4/CE y2003/35/CE) : - LRJAP-PAC: arts. 35 y 37.-D55/2006 de 9 May. CA Canarias (Regl. de procedi-mientos de los instrumentos de ordenación del siste-ma de planeamiento de Canarias): art. 7.2.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra la sentencia del TSJ Cana-rias, y se declara ajustada a Derecho la resoluciónadministrativa que denegó el acceso a las copias dedocumentos.

@ 15. INSTALACIONES ELÉCTRICAS. CA CA-NARIAS. Nulidad parcial del Decreto 141/2009. Laprevisión contenida en su art. 8.1 relativo a la pla-nificación energética y su carácter vinculante, con-traviene abiertamente el art. 4.1 de la Ley del SectorEléctrico que establece el carácter indicativo, ex-cepto en las instalaciones de transporte, de la pla-nificación, motivo por el cual debe anularse elinciso «[…] deberá ser compatible con la planifica-ción energética aprobada […]». Igual tratamientomerece el art. 29.5 en cuanto establece la compe-

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tencia de la Administración autonómica para inva-lidar los convenios pactados entre las empresasprivadas. Así, la imposibilidad de que el director dela obra pueda coincidir con el instalador o tenervinculación con la empresa instaladora y la exclu-sión de la subcontratación para los supuestos deautomantenimiento, establecidos en los arts. 51.5y 53.4 también deben anularse por ser contrariosal principio de libertad de empresa.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 7 octubre 2014. Ponente: Espín Templado, Eduardo.[Rº Casación 3589/2011]. LA LEY 144403/2014.

Disp. aplic.: L 54/1997 de 27 Nov. (sector eléctri-co): art. 3.3.-RD 1955/2000 de 1 Dic. (actividades detransporte, distribución, comercialización, suministroy procedimientos de autorización de instalaciones deenergía eléctrica): art. 62.5.-D 141/2009, de 10 Nov.CA Canarias (reglamento por el que se regulan losprocedimientos administrativos relativos a la ejecu-ción y puesta en servicio de las instalaciones eléctricasen Canarias): arts. 8.1, 29.5, 51.1 y 53.4.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra el TSJ Canarias que se revoca yse anula parcialmente el Decreto 141/2009 de 10Nov., por el que se aprueba el Reglamento por elque se regulan los procedimientos administrativosrelativos a la ejecución y puesta en servicio de lasinstalaciones eléctricas en Canarias y en concretoel inciso "deberá ser compatible con la planificaciónenergética aprobada", del apartado 1 del artículo 8;inciso "pudiendo invalidar u obligar a rectificar di-cho documento si detectase el incumplimiento delo establecido en la normativa de aplicación", delapartado 5 del artículo 29; apartado 5 del artículo51; e inciso "no se permitirá la subcontratación delmantenimiento a través de una tercera empresa in-termediaria", del apartado 4 del artículo 53.

@ 16. DERECHO DE ASILO Y PROTECCIÓNSUBSIDIARIA. Denegación a nacional argentino.Aplicación de los arts. 9 b) y 12 b) de la Ley12/2009. Ha sido objeto de condena firme por de-lito grave y constituye una amenaza para la comu-nidad. Condena del solicitante a 9 años y 1 día deprisión por delito contra la salud pública por la in-troducción en España desde el extranjero por víaaérea de más de 4 kg de cocaína, en ejecución de

un plan premeditado de tráfico. Gravedad del delitoy vinculación del mismo a los riesgos o amenazaspara la sociedad. Atención a las circunstancias con-currentes. Inacreditación por el interesado de laexistencia de fundados temores de ser perseguidoen su país de origen por motivos de raza, religión,nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a de-terminado grupo social, de género u orientaciónsexual. Se limita a afirmar que es objeto de unassupuestas amenazas por parte de otro narcotrafi-cante para el caso de regresar a Argentina.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 6 octubre 2014. Ponente: Campos Sánchez-Bordona,Manuel. [Rº Casación 1984/2014]. LA LEY 141975/2014.

Disp. aplic.: L 12/2009 de 30 Oct. (derecho deasilo y de la protección subsidiaria): arts. 6-7, 9.b y12.b.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción promovido contra la sentencia de la AudienciaNacional que confirmó la resolución del M.º Interiorque acordó denegar al recurrente, nacional de Ar-gentina, la solicitud de asilo y protección subsidiariapor él presentada.

@ 17. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SA-NITARIA. Daños permanentes e irreversibles pro-ducidos por sufrimiento fetal en el parto. Prescrip-ción de la acción. Principio de “actio nata”. Iniciodel cómputo del plazo previsto en el artículo 142.5de la Ley 30/1992. En el parte de alta hospitalariatras el nacimiento, año 1998, ya fueron diagnosti-cadas las graves lesiones del bebé, con un diag-nóstico de "encefalopatía hipóxico isquémica", y alos cinco meses con el dictamen de "síndrome dewest", y sin embargo la reclamación se presenta enel 2006. Aunque la evolución puede ser más o me-nos gravosa en un futuro, ya desde el inicio seconocía el carácter definitivo de las lesiones. Ine-xistencia de incongruencia omisiva e interna.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 3 octubre 2014. Ponente: Teso Gamella, María delPilar. [Rº Casación 3957/2012]. LA LEY 144373/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 142.5.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, y

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confirma la denegación de indemnización por res-ponsabilidad patrimonial sanitaria.

@ 18. TITULACIÓN ACADÉMICA. Reconoci-miento de cualificaciones profesionales. Traducto-res-Intérpretes Jurados. Derecho de la recurrente aque se le reconozca el título de Intérprete Juradorumano-español. Al tratarse de una profesión re-gulada, no hace falta examinar y acreditar que seposeen cualificaciones análogas a las exigidas enEspaña para ejercer tal profesión, pues eso es sólopara las profesiones no reguladas, siendo válido aestos efectos la autorización como Traductor-In-térprete concedida por el Ministerio de Justicia deRumania, por aplicación de la Directiva 2005/36/CE, y el Real Decreto 1837/2008 de transposicióninterna. Principio de jerarquía normativa. Ha de in-terpretarse la normativa interna en la materia con-forme a lo dispuesto en tal Directiva, por lo que hade otorgarse la autorización, y en caso de insufi-ciencia del título extranjero, podrá acudirse a laaplicación de medidas compensatorias.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 3 octubre 2014. Ponente: Requero Ibáñez, José Luis.[Rº Casación 4044/2012]. LA LEY 144375/2014.

Disp. aplic.: Directiva 2005/36 CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 7 Sep. (reconocimiento decualificaciones profesionales) : art. 13.1.-RD1837/2008 de 8 Nov. (incorporación de la Directiva2005/36 CE de 7 Sep. y la Directiva 2006/100 CE de20 Nov. de reconocimiento de cualificaciones profe-sionales, así como aspectos del ejercicio de la profe-sión de abogado) : art. 21.1.

El Tribunal Supremo casa y anula sentencia del TSJMadrid, y acuerda el derecho de la recurrente a quese le reconozca el título de Intérprete Jurado ruma-no-español, con retroacción de las actuacionespara que la Administración resuelva sobre la perti-nencia o no de aplicar medidas compensatorias.

@ 19. DEBER DE COLABORACIÓN CON LA AD-MINISTRACIÓN TRIBUTARIA. OBLIGACIONES DEINFORMACIÓN. Requerimiento individualizado deinformación a entidad financiera. Solicitud de in-formación dirigida al Banco de Galicia para que laentidad aportara en soporte magnético informáticola relación de cuentas bancarias que en el ejercicio

2005 hubieran tenido un importe anual por sumade apuntes en el Haber por cuantía superior a 3millones de euros. La información solicitada por laOficina Nacional de Investigación del Fraude se en-cuentra dotada de la cobertura legal necesaria,explicándose adecuadamente la razón de la peti-ción de información, se concretó el núcleo deobligados tributarios afectados, el marco jurídico enque se producía la obligación de colaborar y la uti-lidad de ésta, puesta en relación con las labores deinvestigación de la Inspección sobre determinadascuentas bancarias. Reitera doctrina.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 2 octubre 2014. Ponente: Martín Timón, Manuel. [RºCasación 722/2012]. LA LEY 143747/2014.

Disp. aplic.: RD 939/1986 de 25 Abr. (ReglamentoGeneral de la Inspección de los Tributos): arts. 12 y37.- LGT: arts. 29.2.f), 93 y 103.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto por la Administración General del Es-tado contra la sentencia de la Audiencia Nacional,declarando ajustado a derecho el requerimiento deobtención de información efectuado a la entidadfinanciera.

@ 20. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DEOBRAS. RESPONSABILIDAD QUINCENAL. Cons-trucción de Comisaría de la Ertzaintza y de Parquede Bomberos. Prescripción de la acción de res-ponsabilidad quincenal por vicios y defectos en eledificio por el transcurso de 11 años desde que laacción nació y pudo ejercitarse. La iniciación suce-siva de continuos expedientes por caducidad delprocedimiento carece de fuerza interruptiva. Prin-cipio de seguridad jurídica. Plazo de prescripción:ha de prevalecer el criterio de aplicar la regla ge-neral de prescripción de acciones prevista en la LeyGeneral Presupuestaria en relación con los ingre-sos de derecho público, y no atender a otros cóm-putos establecidos para otros derechos de natura-leza privada, porque se trata del ejercicio de unapotestad administrativa en el ámbito de la contra-tación administrativa.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 1 octubre 2014. Ponente: Díaz Delgado, José. [RºCasación 2060/2013]. LA LEY 145594/2014.

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Disp. aplic.: CC: art. 1591.- LCE: arts. 4 y 56.-Dleg.1/1997 de 11 Nov. CA País Vasco (TR de la Ley deprincipios ordenadores de la hacienda general): art.44.3.- LRJAP-PAC: art. 92.3.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ País Vas-co, y confirma la prescripción de la acción deresponsabilidad quincenal por obras de construc-ción de Comisaría y de Parque de Bomberos.

@ 21. NACIONALIDAD. Por residencia. Confor-midad a derecho de la denegación de la solicitudde nacionalidad por falta de integración en la so-ciedad española, como se desprende del resultadodel examen de integración. El sujeto, nacional deGambia, pese a no tener problemas idiomáticos re-señables a nivel de comprensión y expresión oraldel castellano, y entendiendo incluso algo el cata-lán, y apareciendo conectado con la realidad socialen la que se desenvuelve, no ha establecido, sinembargo, arraigo familiar alguno. Su amplia familia,compuesta por esposa y siete hijos, continúa vi-viendo en Gambia, país al que se desplaza concierta regularidad, manteniendo estancias de variosmeses en cada desplazamiento. Además, no con-templa la nacionalidad española que solicita comoun objetivo estable para su devenir futuro, pues suobjetivo es regresar a su país de origen cuando lle-gue el momento de su jubilación.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 30octubre 2014. Ponente: García García-Blanco, Isabel. [Rº2029/2013]. LA LEY 148509/2014.

Disp. aplic.: CC: arts. 21 y 22.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra resolu-ción de la DGRN, por delegación del M.º Justicia, ydeclara la conformidad a derecho de la denegaciónde la nacionalidad española por residencia por faltade integración en la sociedad española.

@ 22. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Conformi-dad a derecho de la denegación a la Fundacióninteresada, del abono de una subvención nomina-tiva establecida a su favor en los PresupuestosGenerales del Estado anuales. El hecho de que seconsignase una subvención por importe de 6 mi-llones de euros en la Ley no generó ni la obligación

directa de pago para la Administración del Estadoni el derecho de cobro para la Fundación. Inexis-tencia de un derecho de cobro por la falta de pagoque pueda ser exigida por el cauce previsto en elart. 29 LJCA, al no haber finalizado el procedimientode concesión. Así, para que surja el derecho a lasubvención, no basta la mera consignación en losPresupuestos, sino que es necesaria la tramitaciónde un procedimiento determinado y tasado, queconcluye con el acto de concesión. Bien mediantela firma del convenio o mediante la elaboración deun Real Decreto, la ayuda consignada en la Ley dePresupuestos requería de actos de aplicación pos-teriores, en los que se determinasen las condicio-nes de la subvención.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 24octubre 2014. Ponente: Pedraz Calvo, Mercedes. [Rº747/2012]. LA LEY 150926/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 29.1 y 51.3.-RD887/2006 de 21 Jul. (Regl. de la L 38/2003 de 17Nov., general de subvenciones) : arts. 65 y 67.-L38/2003 de 17 Nov. (general de subvenciones): arts.9.2 y 28.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra resolu-ción dictada por silencio administrativo de laSecretaría de Estado de Telecomunicaciones y parala Sociedad de la Información, desestimando la re-clamación formulada por la Fundación interesada,de abono de una subvención nominativa de 6 mi-llones de euros establecida a su favor.

@ 23. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGODEL PRECIO DEBIDO. Derecho del interesado aque por la Administración se le satisfaga la cantidadde más de 23.000 Euros, más los intereses, enconcepto de pago de honorarios profesionales delcontrato de "Dirección de ejecución de obras" dedeterminado Teatro de San Sebastián. Se ha acre-ditado que las obras fueron recepcionadas y que elinteresado realizó de forma satisfactoria las laboresencomendadas, y aunque no obra en las actuacio-nes la liquidación del contrato, la garantía ha sidodevuelta, lo que presupone la liquidación previa delmismo. No puede darse a la cláusula del Pliego dePrescripciones Técnicas una interpretación restric-tiva, referida exclusivamente al término "liquida-

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ción", pues en ella se establece que el pago se haráa la recepción de las obras, lo que tuvo lugar. Perono puede confundirse liquidación del contrato concertificación final de la obra a efectos de fijar la can-tidad a reclamar. No cabe declaración alguna en loatinente al IRFP, al tratarse de un concepto a resol-ver, en su caso, en el ámbito económico-adminis-trativo. Y en cuanto al IVA, debe acreditarse elefectivo pago del impuesto, que en este caso noconsta. Anatocismo.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 17octubre 2014. Ponente: Fernández de Aguirre Fernández,Juan Carlos. [Rº 385/2012]. LA LEY 150925/2014.

Disp. aplic.: CC: art. 1157.- TR LCAP: arts. 47.1 y99.4.

La Audiencia Nacional estima parcialmente el re-curso contencioso-administrativo interpuesto con-tra la desestimación presunta de reclamación alMinisterio de la Vivienda, Dirección General de laVivienda, la Arquitectura y el Urbanismo, en con-cepto de pago de honorarios profesionales delcontrato de Dirección de ejecución de obras y,anulándolo, reconoce el derecho del interesado aque la Administración le satisfaga la cantidad de23.499,83 Euros.

@ 24. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Administración del Estado.Ministerio de Defensa. Conformidad a derecho dela denegación de indemnización por los daños de-rivados de la sanción impuesta a Guardia Civil, quefue posteriormente anulada por sentencia firme. Apesar de la antijuridicidad de la ejecución del pre-sunto daño generado al recurrente por la imposi-ción de la sanción disciplinaria, no existen dañosresarcibles. La actuación administrativa por la quese impone dicha sanción de separación del servi-cio, sin esperar a verificar la firmeza de la sentenciapenal dictada por la autoridad judicial marroquí, in-fringe una norma con rango de ley, y omite ladiligencia exigida por imperativo legal para com-probar que concurrían los condicionamientos le-gales para imponer la sanción, es decir, la firmezade la sentencia penal (incluso a pesar de dimanarde un tribunal extranjero habiendo acaecido los he-chos en territorio español).

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 15octubre 2014. Ponente: Gil Sáez, José María. [Rº 332/2012].LA LEY 150965/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 139-144.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra resolu-ción del Ministerio de Defensa, y declara laconformidad a derecho de la denegación de recla-mación de responsabilidad patrimonial.

@ 25. NACIONALIDAD. Improcedente denega-ción de la nacionalidad española al interesado porfalta de buena conducta cívica, al considerar que elcertificado de antecedentes penales de su país deorigen estaba caducado. El sujeto formuló su soli-citud habiendo presentado un certificado de ante-cedentes penales de su país de origen, Venezuela,emitido unos 8 meses antes. No consta la caduci-dad de dicho certificado negativo de antecedentespenales, emitido en Venezuela. En el mismo noaparece tiempo ni fecha de caducidad. Valoraciónde la buena conducta cívica como presupuesto pa-ra el reconocimiento de la nacionalidad según doc-trina sentada por el TS. Derecho a la concesión dela nacionalidad por residencia solicitada.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 13octubre 2014. Ponente: Méndez Canseco, José Félix. [Rº773/2013]. LA LEY 143669/2014.

Disp. aplic.: CC: arts. 21 y 22.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra resoluciónde la DG Registros y del Notariado, que denegó lanacionalidad española por residencia, la anula, ydeclara el derecho del solicitante a la nacionalidadsolicitada.

@ 26. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Administración del Estado.Ministerio de Fomento. Perjuicio sufrido por lesio-nes padecidas por la recurrente consecuencia dela caída en una zona de obras insuficientementeseñalizada. Incorrecta valoración efectuada en laresolución administrativa que no entendió acredi-tada la totalidad de las secuelas en el momento dela reclamación y las puntuó en su valor mínimo. Porello, se incrementa la cuantía indemnizatoria otor-

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gada en función de los informes médicos. Abonode los intereses de demora desde el día de presen-tación de la reclamación administrativa hasta lafecha de notificación de la sentencia.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 10octubre 2014. Ponente: Pedraz Calvo, Mercedes. [Rº717/2012]. LA LEY 148470/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 139-144.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra la resolu-ción impugnada, y condena a la Administración alpago de una indemnización superior con abono deintereses de demora.

@ 27. CONTRATO ADMINISTRATIVO DEOBRAS. Procedencia del abono de indemnizaciónal contratista por los daños y perjuicios causadospor la paralización de obras públicas. Se acreditaque el periodo de suspensión imputable a la Admi-nistración es de 140 días. Indemnización por in-movilización de personal técnico y administrativo yde maquinaria. Para reclamar por el concepto degastos generales es necesario acreditar la inciden-cia que la suspensión acordada ha tenido sobreellos, prueba que no se ha practicado, pues los cál-culos abstractos realizados no acreditan el nexonecesario entre la suspensión acordada y los gastosgenerales imputables a tal suspensión. Abono deintereses de demora sobre la suma reconocidadesde la fecha de la reclamación de la indemniza-ción hasta su completo pago.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 3octubre 2014. Ponente: Pedraz Calvo, Mercedes. [Rº637/2012]. LA LEY 149027/2014.

Disp. aplic.: CC: art. 1214.- RCAP: art. 131.

La Audiencia Nacional estima parcialmente el re-curso contencioso-administrativo interpuesto con-tra la desestimación por silencio del Ministerio deFomento, de reclamación de indemnización por losdaños y perjuicios causados por la paralización delas obras públicas, y condena a la Administraciónal abono de la suma de 66.410,17 Euros.

@ 28. TERRORISMO. Indemnización a las vícti-mas. Anulación de la resolución que deniega el

derecho del recurrente a la percepción de indem-nización como víctima del terrorismo. Concurren-cia de los requisitos para el reconocimiento deayudas y prestaciones a consecuencia de acto te-rrorista. La propia Administración reconoció que laincapacidad permanente para el servicio por moti-vos psíquicos que sufre el Guardia Civil recurrente,se ha producido como consecuencia del atentadoterrorista.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 1octubre 2014. Ponente: Gil Sáez, José María. [Rº 261/2012].LA LEY 143661/2014.

Disp. aplic.: L 29/2011 de 22 Sep. (Reconocimien-to y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo):

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo y anula la resolución adminis-trativa que desestimó la reclamación formulada porel interesado, reconociendo su derecho a percibirla indemnización correspondiente por incapacidadpermanente sufrida como consecuencia de unatentado terrorista.

@ 29. PROTECCIÓN DE ANIMALES. EXPEDIEN-TE SANCIONADOR. Se revoca la sentencia queinadmitió el recurso interpuesto por una Asocia-ción animalista frente al archivo de la denunciapresentada por la comisión de infracciones muygraves tipificadas en la L. 1/1990 y en la L.32/2007, por haberse filmado imágenes para cineque habían supuesto la muerte de toros en la pelí-cula “Blancanieves”, sin que se hubiese autorizadoningún festejo taurino relacionado con el rodaje dela misma. La Asociación apelante tiene legitimaciónactiva, en aplicación de la doctrina jurisprudencialconforme a la cual la Administración no puede des-conocer en sede jurisdiccional la legitimación activaya admitida en vía administrativa, pues vulneraría elprincipio de los actos propios. Ninguna de las re-soluciones administrativas impugnadas han justifi-cado suficientemente la decisión de archivar ladenuncia presentada, pues la Administración sóloexcluyó la aplicación de la L. 1/1990 argumentan-do haber sido las lidias espectáculos taurinos pre-viamente autorizados, y porque tampoco se hapronunciado acerca de si los hechos pueden serconstitutivos de la infracción tipificada en el art.14.1 d) L. 32/2007. Obligación de la Administra-

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ción autonómica de iniciar expediente sancionador,teniendo a la apelante por parte interesada en elmismo, y de tramitarlo hasta dictar la resoluciónque proceda.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 31 octubre 2014. Ponente: Rosas Carrión, FranciscaMaría de Flores. [Rº Contencioso-Administrativo 538/2014].LA LEY 153900/2014.

Disp. aplic.: L 32/2007 de 7 Nov. (cuidado de losanimales, en su explotación, transporte, experimenta-ción y sacrificio) : -L 1/1990 de 1 Feb. CA Madrid(protección de animales domésticos): - LJCA 1998:art. 138.1.

El TSJ Madrid, estima el recurso de apelación inter-puesto contra sentencia del Juzgado de lo Conten-cioso-administrativo núm. 31, y la revoca en elsentido de reconocer a la Asociación recurrentelegitimación activa, y estimando parcialmente el re-curso contencioso-administrativo, anula las resolu-ciones por las que se acordó el archivo de ladenuncia por infracciones muy graves de la Ley1/1990, de Protección de los Animales Domésti-cos y de la Ley 32/2007, para el Cuidado de losAnimales y su Explotación, Transporte, Experimen-tación y Sacrificio, y condena a la Administración

autonómica a iniciar y tramitar el correspondienteprocedimiento sancionador.

@ 30. TRÁFICO. Procedimiento sancionador.Notificación edictal. Incorrecta notificación de laresolución sancionadora que se publicó medianteedictos sin intentarse en los otros domicilios exis-tentes en el expediente. La Administración debióintentar la notificación de la resolución sanciona-dora en el domicilio mencionado en el escrito dealegaciones o en el que se comunicó en respuestaa la solicitud de identificación del conductor. Dichaactuación administrativa condujo a la detracción delos puntos sin conocimiento del sancionado, lo cualconculcó su derecho a la tutela judicial efectiva.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 7 octubre 2014. Ponente: Cruz Mera, Fátima Blanca dela. [Rº Contencioso-Administrativo 429/2014]. LA LEY151757/2014.

El TSJ Madrid estima el recurso contencioso-admi-nistrativo interpuesto contra la sentencia del Juzga-do de lo Contencioso-Administrativo nº 3 deMadrid que se anula por no ser conforme a Dere-cho y se revoca la resolución administrativa san-cionadora.

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SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. ANTECEDENTES NORMATIVOS.

III. SUPUESTOS APLICABLES.

1ª.- Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León de 30 de noviembre de 2012, recurso231/2012, Ponente: Martínez Olalla, Ana María Victoria (LA LEY 202991/2012)..

2ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013, recurso 953/2010, Ponente: Olea Godoy,Wenceslao Francisco (LA LEY 26883/2013)..

3ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso 6281/2008, Ponente: RiegoValledor, José María del (LA LEY 13579/2012)..

IV. PROCEDIMIENTO.

1ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996, recurso 11412/1991, Ponente: PecesMorate, Jesús Ernesto (LA LEY 2448/1997)..

2ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 marzo de 2001, recurso 7970/1996, Ponente: Xiol Ríos,Juan Antonio (LA LEY 66849/2001).

3ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1993, recurso 1127/1990, Ponente: SanzBayón, Juan Manuel (LA LEY 7410-5/1993)..

4ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013, recurso 2890/2010, Ponente: OleaGodoy, Wenceslao Francisco (LA LEY 20244/2013)..

V. ACTUACIONES Y OPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EXPROPIANTE.

1ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 marzo de 2001, recurso 7970/1996, Ponente: Xiol Ríos,Juan Antonio (LA LEY 66849/2001).

EstudiosdeJurisprudencia

La expropiación por ministerio de la ley oexpropiación provocada

Por Hilario M. Hernández JiménezJefe del Servicio Jurídico de Urbanismo. Ayto de Alcalá de Guadaíra (Sevilla).

Profesor Asociado del Dpto. de Derecho Público.Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

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2ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 diciembre de 2012, recurso 1811/2010, Ponente: Olea Go-doy, Wenceslao Francisco (LA LEY 195536/2012).

3ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de octubre de 2010, recurso 668/2007,Ponente: Morató-Aragonés Pamies, Jordi (LA LEY 301688/2010)..

I. INTRODUCCIÓN

El instituto de la expropiación forzosa suele ser visto con recelo por los propietarios porcuanto supone un procedimiento de transmisión coactiva del derecho expropiado y, general-mente, por un valor inferior al de mercado. Sin embargo, en numerosos supuestos, especial-mente o, con más precisión, únicamente en materia urbanística, la expropiación constituye unobstáculo a la libre disposición del bien, por cuanto la concurrencia de un supuesto expropiatoriono determina la inmediata incoación del expediente de expropiación, manteniendo por tanto elpropietario el pleno dominio de su derecho, pero con una expectativa de expropiación quedificulta, sino impide, la transmisión del bien entre particulares y su libre comercio. Es evidente,pues, que la inactividad de la Administración supone un perjuicio patrimonial para el propietario.

Para tales casos, el legislador ha previsto una garantía para el propietario al objeto de queno permanezca indefinidamente en la incertidumbre de cuando se expropiará el bien, teniendohasta entonces limitado los usos y destinos del mismo así como su libre transmisión. De estemodo, se prevé que transcurrido un determinado período de tiempo sin incoar el expedienteexpropiatorio, el particular podrá advertir a la Administración de tal circunstancia y, posterior-mente instar la incoación del procedimiento expropiatorio hasta su definitiva resolución me-diante la fijación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa o ComisionesProvinciales de Valoración, según los casos. Este es el sentido de la expropiación por ministeriode la ley, también conocida como expropiación provocada.

II. ANTECEDENTES NORMATIVOS

Como hemos indicado, las previsiones normativas sobre la expropiación por ministerio dela ley se contienen en las legislaciones urbanísticas, de carácter estatal primero y autonómicadespués, ya que no aparece previsión alguna en este sentido en la ley y reglamento de expro-piación forzosa.

El Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de laLey sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, regulaba en su art. 69 la institución de laexpropiación por ministerio de la ley previendo los supuestos en que procede y el plazo parasu ejercicio: «Cuando transcurran cinco años, desde la entrada en vigor del Plan o Programa deActuación Urbanística sin que se llevase a efecto la expropiación de los terrenos, que, con arregloa su calificación urbanística, no sean edificables por sus propietarios, ni hayan de ser objeto decesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de los beneficios y cargas en elpolígono o unidad de actuación, el titular de los bienes o sus causahabientes advertirán a laAdministración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que podrállevarse a cabo por ministerio de la Ley, si transcurrieren otros dos años desde el momento deefectuar la advertencia.

A tal efecto, el propietario podrá presentar la correspondiente hoja de aprecio, y si trans-currieren tres meses sin que la Administración la acepte, podrá aquél dirigirse al Jurado Provincialde Expropiación, que fijará el justiprecio conforme a los criterios de esta Ley y de acuerdo con

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el procedimiento establecido en los artículos treinta y uno y siguientes de la Ley de ExpropiaciónForzosa».

En parecidos términos se pronunció el art. 202 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo yOrdenación Urbana, salvo en la previsión del plazo para instar la expropiación por ministerio dela ley, que no concretó de manera particular, sino que procederá cuando haya transcurrido elplazo para la revisión del programa de actuación del Plan General.

La aplicabilidad del art. 69 del texto refundido de 1976 fue reactivada tras la anulación deltexto refundido de la ley de suelo de 1992 por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997,de 20 de marzo, de la que resultaba el reconocimiento competencial de las comunidades au-tónomas en materia urbanística, resultando el texto estatal de 1976 como supletorio y ello sinperjuicio de la competencia del Estado en materias propias de las materias exclusivas estatalesque recoge el art. 149.1 de la Constitución: condiciones básicas del ejercicio del derecho depropiedad, aspectos registrales, responsabilidad patrimonial de la Administración, garantías ge-nerales de la expropiación forzosa y régimen de valoraciones del suelo.

Sobre la base de la previsión contenida en el art. 69 del texto estatal de 1976, los distintoscuerpos legales autonómicos en materia urbanística, han regulado la garantía para el propietariode un terreno incurso en un supuesto expropiatorio de instar el procedimiento de expropiaciónpor ministerio de la ley, transcurridos los plazos que la norma establece.

De este modo, los distintos matices de las legislaciones urbanísticas sobre la por ministeriode la ley, hacen referencia al plazo para su ejercicio y a los concretos supuestos en que puedeinstarse.

III. SUPUESTOS APLICABLES

Es importante determinar los casos en los que el particular tiene reconocida la garantía deprovocar el inicio del expediente expropiatorio, ya que no en todos los supuestos expropiatoriosla inactividad de la Administración permite al propietario instar la expropiación por ministeriode la ley. Esos supuestos están determinados en las distintas legislaciones autonómicas, gene-ralmente, la obtención de terrenos dotacionales no incluidos en unidades de ejecución oactuaciones integradas, sino objeto de actuaciones aisladas de ejecución del planeamiento,mediante su obtención por los procedimientos de expropiación forzosa y ocupación directa.Veamos distintos pronunciamientos jurisprudenciales que se han pronunciado sobre tales as-pectos relacionados con los supuestos en los que procede o no la expropiación por ministeriode la ley.

1ª.- Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León de 30 de noviembre de2012, recurso 231/2012, Ponente: Martínez Olalla, Ana María Victoria (LA LEY202991/2012).

Referido a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la sentencia concreta los supuestosen los que procede aplicar la expropiación provocada, al señalar: «y en este caso la ComunidadAutónoma de Castilla y León ha regulado la materia que nos ocupa pero no en los mismostérminos que la legislación estatal y que otras Comunidades Autónomas, limitando los supuestosen los que es posible la llamada expropiación provocada a los de ocupación directa para laobtención de terrenos reservados por el planeamiento para dotaciones urbanísticas públicas

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(art. 93 LUCyL) y a los referidos a actuaciones aisladas de expropiación para la ejecución desistemas generales y otras dotaciones urbanísticas públicas y para la ampliación de patrimoniospúblicos de suelo (art. 227 RUCyL), supuestos en los que no está comprendida la finca litigiosaal estar incluida dentro de una unidad de ejecución que se va a desarrollar mediante una ac-tuación integrada».

Generalmente, las legislaciones urbanísticas han limitado los supuestos donde puede apli-carse la expropiación por ministerio de la Ley a la obtención de dotaciones locales no incluidasen unidades de ejecución, como es el caso de la comunidad citada y analizado en la sentenciaque comentamos.

En el caso de autos, el juzgado de instancia desestimó un recurso contencioso administrativoconsiderando que no procedía aplicar la expropiación por ministerio de la ley «porque la fincade la parte recurrente se encuentra dentro de la unidad de ejecución Ronda la Feria y la gestiónurbanística de dicho terreno debe efectuarse mediante una actuación integrada, por lo que laJuzgadora a quo entiende que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 69 de la Ley 5/1999,de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León (LUCyL) ni en el art. 227 del Reglamento deUrbanismo de Castilla y León, aprobado por Decreto 22/2004, de 29 de enero (RUCyL), sinolos arts. 89 y siguientes de la LUCyL y 277 y siguientes del RUCyL. Tampoco, a su juicio, resultaaplicable lo establecido en el art. 69 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, como derechosupletorio estatal -al haberse declarado inconstitucional el art. 202 del Real Decreto Legislativo1/1992, de 26 de junio, por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 -ya que la su-pletoriedad solo entra en juego cuando la Comunidad Autónoma no ha regulado la materia y eneste caso la Comunidad Autónoma de Castilla y León ha regulado la materia que nos ocupa».

Efectivamente, en el supuesto de autos la finca en cuestión está incluida en una unidad deejecución y «en la ficha de esa Unidad se establece que el terreno comprendido en dicha unidadse califica como Espacio Libre de Uso Público (L.U.P.), y que el sistema para la obtención de losterrenos que se establece es el de expropiación y que el órgano actuante es el Ayuntamiento».

A pesar de que la finca se incluya en este caso en una unidad de ejecución, la Sala llega auna conclusión contraria a la del Juzgado de instancia, en base a los siguientes argumentos: -«Que siempre se ha contemplado la expropiación como medio para obtener los sistemasgenerales y dotaciones urbanísticas públicas»; -«Que no se contempla en el PEPCHA la obten-ción de los terrenos comprendidos en el ámbito de la unidad de ejecución mediante cesióngratuita a través de alguno de los sistemas de actuación previstos en este Título»; -«Que a dife-rencia de los otros sistemas de actuación integrada en el de expropiación solo puede utilizarsea iniciativa del Ayuntamiento o de otra Administración pública que ejerza la potestad expropia-toria, por lo que, de admitirse la tesis del Ayuntamiento apelado seguida en la sentencia deinstancia, el propietario afectado queda indefenso ante la inactividad de la Administración res-pecto a la no ejecución en plazo del instrumento de planeamiento, con merma del contenidode su derecho de propiedad, limitado por las determinaciones urbanísticas que contemplan eldestino de su terreno a una dotación urbanística pública sin posibilidad de obtener licencia deedificación alguna».

Por tales motivos se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia del Juzgado deinstancia.

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2ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013, recurso 953/2010, Ponente:Olea Godoy, Wenceslao Francisco (LA LEY 26883/2013).

Se plantea en esta sentencia la procedencia o no de una expropiación por ministerio de laley, habiendo dictado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia de 10 de diciembrede 2009, que declaró expropiables por dicho procedimiento los terrenos propiedad del recu-rrente por un total de 4.235,16 m2. El Ayuntamiento recurrente en casación, argumenta queno es de derecho la expropiación por ministerio de la ley instada por el propietario, por cuantola Normas Subsidiarias, que son las que legitimarían el pretendido derecho del originario recu-rrente, fueron aprobadas definitivamente el día 3 de julio de 1998, pero no fueron objeto de lapreceptiva publicación, por lo que no fueron eficaces al momento de efectuarse la advertenciaal Ayuntamiento.

Centrado por el Tribunal Supremo el análisis sobre la procedencia o no de la expropiaciónpor ministerio de la ley sobre la base del artículo 69 del texto refundido de la Ley de suelo de1976, señala que «el precepto condiciona las expropiaciones por ministerio de la ley a doscondiciones, de una parte, que los terrenos en cuestión no sean edificables por sus propietarios,esto es, que no se les asigne aprovechamiento patrimonializable por estar destinados a dota-ciones. En segundo lugar y como premisa de lo anterior, que esos terrenos no puedan obtenersepor las cesiones obligatorias que se impone en la norma urbanística al efectuar la asignación detales aprovechamientos a los propietarios afectados por la actuación urbanística, sobre la basede la justa distribución de benéficos y cargas».

Sobre la calificación de los terrenos, deja claro la sentencia que «ya aparecen, desde laaprobación del planeamiento, sujetos a una vinculación pública que los excluye del aprovecha-miento patrimonializable que el planeamiento confiere a terrenos de similares características,pero con diferente calificación urbanística; lo cual comporta un gravamen para sus propietarios,por ello el Legislador no ha permitido que tales terrenos queden en esa indeseable situación demanera indefinida y se autoriza que sea el mismo propietario el que inste la expropiación, enuna clara excepción a la regla general de que no cabe, en principio, obligar a la Administracióna llevar a cabo la expropiación de bien o derecho alguno, como recuerda la sentencia de 9 defebrero de 2012 (recurso 6281/2008). (…) Los terrenos a que se refiere la sentencia -parte dela finca del recurrente- estaban clasificados desde el Plan de 1968 como suelo urbano; queconforme a dicho planeamiento, su calificación era dotacional-zona verde; que esa dotacióndebía entenderse como sistema general que no está vinculada a unidad concreta alguna, porquela finca no se integran en ninguna unidad de actuación. De todo ello se concluye que los terrenoshan de obtenerse por expropiación y, por tanto, procede la estimación de la demanda, en cuantola Administración había denegado dicha expropiación».

Concretado que el planeamiento general calificaba los terrenos como dotación local desti-nada a zona verde y no se incluían en ninguna unidad de ejecución, valora la sentencia elargumento municipal de que cuando se realizó la advertencia del particular de provocar la ex-propiación, no se había publicado el instrumento de planeamiento aplicable, careciendo aun deeficacia.

Al respecto concluye: «La alegación anterior no deja de sorprender no ya tanto porque seinvoque la ineficacia de tales Normas Subsidiarias por quien ha provocado el vicio formal estandoobligado a cumplimentarlo, sino porque no hay constancia alguna de dicha falta de publicacióncompleta, omisión probatoria que, de una parte, habría sido fácil acreditar y es esa circunstanciaun criterio de valoración de la prueba conforme a lo establecido en el artículo 217.7º de la Ley

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de Enjuiciamiento Civil; de otra, porque se ha traído a los autos un largo listado de más de cienfolios en los que se contienen una multitud de actos municipales -entre ellos licencias urbanís-ticas, de indudable relevancia- en aplicación de dichas Normas Subsidiarias, lo que hace laalegación, cuando menos, inadmisible y el motivo tercero del recurso municipal ha de ser re-chazado».

Realmente de interés es la forma de desvirtuar la sentencia el argumento del Ayuntamientosobre la posible falta de eficacia del instrumento de planeamiento, por una parte, dejando cons-tancia de la falta de acreditación de la no publicación y, por otra, de la eficacia consentida porla propia corporación del instrumento de planeamiento al dictar numerosos actos ene ejecucióndel mismo.

3ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso 6281/2008, Ponente:Riego Valledor, José María del (LA LEY 13579/2012).

La sala de instancia conoció un recurso contencioso administrativo interpuesto por el pro-pietario de una parcela calificada como suelo destinado a viales por el Plan General del municipio,al amparo de la previsión contenida en el art. 202.2 del texto refundido de la ley de suelo de1992, habiendo desestimado el Ayuntamiento la anterior pretensión, en base a que el artículocitado, en el que el interesado basaba su solicitud, había sido derogado por la Ley 6/1998.

Además, sobre el terreno el Ayuntamiento había indicado que «el terreno en cuestión sepuede convertir en dotacional, en caso de desafección del dominio público hidráulico comoconsecuencia del desvío del barranco donde la mencionada finca se asentaba, pero mientrasno se ejecutara dicho desvío el suelo estaba destinado a cauce del barranco».

Iniciado el expediente de expropiación por ministerio de la ley por el propietario presentandosu hoja de aprecio, el Ayuntamiento reiteró la inadmisibilidad del inicio del expediente expro-piatorio con el mismo argumento, que previamente el terreno debía ser desafectado de laafección al dominio público hidráulico para consolidar su destino urbanístico a viario y poderser obtenido por los procedimientos establecidos al efecto, en concreto, la expropiación forzosa.

El Jurado Provincial justipreció los terrenos en base a la clasificación y calificación que re-sultaba del PGOU, acuerdo que fue recurrido ante la sala de lo Contencioso administrativo porel Ayuntamiento, dictándose sentencia estimatoria. Esta estimación no se fundamenta en laprocedencia o no de la expropiación por ministerio de la ley ante la inactividad municipal, porcuanto justifica que, precisamente, no ha habido inactividad municipal ante las pretensiones dela propiedad, por cuanto constan resoluciones del Ayuntamiento en las que declara que noprocede la expropiación de los terrenos en su condición de dominio público hidráulico, expro-piación que sí procedería si se desafectasen los terrenos. Y dichas resoluciones no han sidorecurridas en el orden contencioso administrativo por la propiedad, consintiéndolas y devi-niendo firmes.

Resulta de estos antecedentes que para que proceda la expropiación por ministerio de la leydeben darse dos requisitos: la concurrencia de un supuesto expropiatorio, que en el caso deautos no procedía por el carácter de dominio público de los bienes, y la inactividad municipalincoando el oportuno expediente de expropiación para su adquisición. En estos casos, el pro-pietario sí podrá provocar la puesta en marcha de la expropiación forzosa de los terrenospresentando la hoja de aprecio.

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Recurrida la sentencia de instancia en casación, la sentencia del Tribunal Supremo nos diceque «la sentencia impugnada, como antes se ha visto, estimó el recurso contencioso adminis-trativo y anuló el acuerdo de fijación del justiprecio del Jurado Provincial de Expropiación, lo quenos conduce a la estimación del recurso de casación por infracción del artículo 126 de la Leyde Expropiación Forzosa, que permite impugnar la procedencia o no de la iniciación ope legisdel expediente expropiatorio en el recurso que se interponga contra el Acuerdo de fijación deljustiprecio, sin que sea preceptiva en el presente caso la impugnación por el propietario de lasresoluciones del Ayuntamiento de denegación o inadmisión del procedimiento expropiatoriopor estar condicionada la ejecución del planeamiento a la intervención de la ConfederaciónHidrográfica del Júcar, debiendo haber resuelto la sentencia impugnada las alegaciones de laspartes sobre si se cumplían o no las condiciones legalmente exigidas para la expropiación porministerio de la ley, y en caso de respuesta positiva, debió analizar igualmente las alegacionesdel propietario de los terrenos relativas al justiprecio fijado por el Jurado».

A partir de lo anterior, es decir, que no está obligado el propietario a recurrir las resolucionesmunicipales de inaplicabilidad de la expropiación por ministerio de la ley, sino el acuerdo delJurado fijando el justiprecio, la sentencia entra a analizar expresamente el aspecto concreto dela procedencia o no dicha expropiación ope legis por tratarse de terrenos incluidos en plenocauce del barranco y de la corriente natural de las aguas, dominio público hidráulico, a pesarde la previsión del PGOU calificando los terrenos como vial.

Recuerda la sentencia que «la expropiación por ministerio de la ley -que constituye unaexcepción a la regla general según la cual no cabe, en principio, obligar a la Administración aexpropiar- tiene un marcado carácter tuitivo: sirve para evitar la indefensión de los propietariosque, como consecuencia del planeamiento urbanístico, quedan sin aprovechamiento alguno,facultándoles para forzar a la Administración a que les expropie, impidiendo así que su derechode propiedad quede vacío de contenido económico. (…) En el caso que analizamos, el PGOUde Aldaia clasificó los terrenos de 3.000 m2 de extensión de la parte recurrente como suelourbano, y los calificó como vial, siendo el sistema de gestión el de expropiación. Lo anteriordetermina el cumplimiento de los presupuestos establecidos por el artículo 69 del TRLS de1976, que ante la imposibilidad de obtener el propietario la edificación de sus terrenos corres-pondiente a su calificación urbanística, le concede la facultad de interesar la expropiaciónforzosa, transcurridos los plazos marcados por el propio precepto».

Sobre la base de las previsiones del planeamiento, es concluyente la sentencia al concluirque «el recurrente no puede ser privado del derecho que le reconoce el artículo 69 del TRLSde 1976 al igual que la legislación autonómica valenciana, a obtener la expropiación de losterrenos en los términos solicitados, desde el momento en que, de acuerdo con el PGOU, losmismos están calificados como viales, sin que aparezca condicionada o suspendida dicha cali-ficación, y sin que exista razón o argumento suficiente para denegar al actor el derecho a obtenerla expropiación de los bienes en los términos previstos en el indicado precepto, ya que no esel propietario el que tiene que esperar indefinidamente o cargar con las consecuencias delretraso en la ejecución del planeamiento».

Por tanto, se confirman los dos requisitos necesarios para aplicar la expropiación por mi-nisterio de la ley: la calificación dotacional de los terrenos por el planeamiento y la inactividadmunicipal incoando el expediente de expropiación de los mismos.

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IV. PROCEDIMIENTO

En atención a que la expropiación provocada trae causa de la inactividad municipal incoandola expropiación ante un supuesto expropiatorio, procede determinar el procedimiento que hade seguir el propietario para su incoación y puesta en marcha.

1ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996, recurso 11412/1991,Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto (LA LEY 2448/1997).

La puesta en marcha del expediente de expropiación por ministerio de la ley o, en la termi-nología de la Ley de Expropiación Forzosa, el inicio del expediente expropiatorio se produce,en palabras de la sentencia que comentamos, «cuando el propietario presenta su correspon-diente hoja de aprecio», momento al que hay que entender referida la valoración.

«Es, por consiguiente, desacertada la afirmación de los apelantes en relación con el momentoo tiempo al que debe referirse la valoración, pues no es la fecha del acuerdo del Jurado fijandoel justiprecio sino la de iniciación del expediente de justiprecio».

2ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 marzo de 2001, recurso 7970/1996, Ponente:Xiol Ríos, Juan Antonio (LA LEY 66849/2001)

Señala esta sentencia que «no es el Jurado de Expropiación el que acuerda la iniciación delexpediente de justiprecio, sino que éste tiene lugar ope legis (por ministerio de la Ley) mediantela presentación de la hoja de aprecio ante el Ayuntamiento. El Jurado se limita a continuarlo porla misma fuerza del mandato legal. No puede mantenerse, en consecuencia, que el Jurado hayausurpado la potestad expropiatoria del Ayuntamiento. El Jurado ha ejecutado directamente laprescripción de la Ley al continuar el expediente».

Por tanto, el inicio del expediente expropiatorio se produce con la presentación de la hojade justiprecio ante el Ayuntamiento, es decir, no con la advertencia al Ayuntamiento ni con laResolución del Jurado ni la propia elevación de la hoja de aprecio ante este órgano ante ladesatención del Ayuntamiento. Por ello se dice en la sentencia que el Jurado se limita a continuarun expediente previamente iniciado por ministerio de la ley.

3ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1993, recurso 1127/1990, Ponente:Sanz Bayón, Juan Manuel (LA LEY 7410-5/1993).

Tras transcribir el contenido del artículo 69 del texto refundido de la ley de suelo de 1976,la sentencia señala que «es claro que con arreglo a la normativa acabada de expresar, la iniciacióndel expediente de justiprecio, en las expropiaciones derivadas directamente de Planes de Ur-banismo, sobre terrenos no edificables y que no puedan ser objeto de cesión obligatoria porno ser posible la justa distribución de beneficios y cargas, sólo podrá llevarse a cabo por impe-rativo legal, tras el transcurso de dos años, a partir del momento de poner de manifiesto a laAdministración su intención o deseo de consumar el evento expropiatorio, y desde luego, unavez transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del correspondiente Plan o Programa deActuación Urbanística.

Cumplidos tales requisitos, el inicio del expediente de justiprecio se materializará simple-mente mediante la presentación de la correspondiente hoja de aprecio».

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Aun cuando el procedimiento resulta tan sencillo y simple como presentar la hoja de aprecio,el propietario ha de respetar los plazos temporales establecidos por la norma que resulte deaplicación, ya autonómica, ya la estatal de 1976 supletoriamente. De este modo, la sentenciasubraya que «efectuada la advertencia expropiatoria, mediante escrito presentado en el Ayun-tamiento de Valencia el 16 de diciembre de 1986, en el mismo escrito y sin esperar lapsotemporal alguno, solicitaba la iniciación del expediente de justiprecio».

Efectivamente, el procedimiento requiere dar cumplimiento a los siguientes hitos: Primero:transcurso del plazo establecido desde la entrada en vigor del instrumento de planeamiento quelegitime la expropiación (5 años en el texto estatal supletorio y, generalmente, 4 años en laslegislaciones autonómicas); Segundo: requerimiento o advertencia a efectuar por el propietarioa la Administración expropiante para que incoe el procedimiento expropiatorio; Tercero: trans-curso del plazo establecido desde el requerimiento sin que la incoación se produzca (2 años enel texto estatal supletorio y el plazo más breve, generalmente 6 meses, establecido por laslegislaciones autonómicas); Cuarto: formulación por el propietario ante la Administración ex-propiante de la hoja de aprecio; Quinto: si transcurre el plazo establecido (3 meses en el textoestatal supletorio y, generalmente, 2 meses en las legislaciones autonómicas), sin que la Admi-nistración notifique resolución alguna sobre la aceptación o rechazo de la hoja de aprecio,formulando en este último caso su propia valoración, el propietario podrá dirigirse al JuradoProvincial o a la Comisión Provincial, según proceda; Sexto: Resolución del jurado determinadoel justiprecio.

Pues bien, a partir de dicho procedimiento, en el caso de la sentencia, el propietario presentósimultáneamente la advertencia a la Administración y su hoja de aprecio, pronunciándose ex-presamente el Ayuntamiento desestimando la pretensión del propietario e interponiendo éstecontra dicho acuerdo recurso contencioso administrativo. Este proceder motiva que la sentenciadesestime el recurso conforme al siguiente argumento: «Lo acabado de exponer, conduce ine-xorablemente a la confirmación de la sentencia apelada y de los actos del Ayuntamiento deValencia impugnados, porque es obvio que por ministerio de la Ley (artículos 69 de la Ley delSuelo) deberá iniciarse el expediente de justiprecio, y el Ayuntamiento obligado a iniciarlo, bienasumiendo la iniciativa del propietario o directamente por el procedimiento contemplado en eseprecepto, después de transcurrir el plazo de dos años desde la advertencia de expropiación.

Al no concurrir tales requisitos, es claro que el Ayuntamiento, bien de modo tácito o expre-samente, como así hizo, legalmente podía denegar la incoación del expediente expropiatorio,como así efectivamente hizo independientemente de las motivaciones aducidas en tales actosadministrativos».

4ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013, recurso 2890/2010, Ponente:Olea Godoy, Wenceslao Francisco (LA LEY 20244/2013).

Se plantea en esta sentencia si procede aplicar los efectos del silencio de la administraciónante la advertencia y la subsiguiente presentación de la hoja de aprecio por el propietario, demodo que transcurridos los plazos establecidos en el art. 43.2 de la Ley 30/1992, hubiera deconsiderarse aceptada la procedencia de la expropiación, sin posibilidad por tanto de que laAdministración concernida se opusiera posteriormente a ella.

Ante esta cuestión, coincide el Tribunal Supremo con la sentencia de instancia al declararque el art. 69 de la Ley del Suelo de 1976 -antecesor y referente de los preceptos autonómicosaquí aplicados-, configura un «procedimiento especial» (FJ 10º), en el que «el traslado de la hoja

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de aprecio del propietario a la Administración tiene lugar cuando éste la presenta ante la misma.Si transcurren más de tres meses sin que la Administración la acepte (o cuando la rechazaexpresamente, como ha ocurrido en el caso enjuiciado) y el propietario opta por presentarlaante el Jurado, debe continuarse el procedimiento por el cauce establecido en los artículos 31y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa.

Es decir, añadimos, el silencio de la administración no puede determinar un acto adminis-trativo (presunto) de finalización del procedimiento, en el sentido previsto en el artículo 43.3de la Ley 30/92, sino que resulta obligada en todo caso, a los efectos pretendidos por quieninsta la expropiación, su continuación ante el Jurado».

Por tanto, de esta sentencia extraemos dos trámites que ha de realizar el propietario en laexpropiación por ministerio de la ley: primero, realizar la advertencia a la Administración ex-propiante y, segundo, transcurrido el plazo que la legislación autonómica determine, presentarla hoja de aprecio ante el Ayuntamiento, siendo éste el momento del inicio del expediente alque se tendrá que referir la valoración efectuada. Y, si la administración no resuelve sobre lahoja de aprecio presentada, elevarla al jurado o Comisión Provincial.

Y no cabe considerar que el silencio de la Administración ante la advertencia realizada porel propietario produzca efectos estimatorios de la solicitud realizada, sino que el propietario hade actuar de forma proactiva formulando su hoja de aprecio y presentándola ante el órganocompetente para efectuar la valoración, Ayuntamiento primero y Jurado o Comisión Provincialdespués.

V. ACTUACIONES Y OPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EXPROPIANTE

La Administración expropiante podrá oponerse a la advertencia del propietario de incoar elexpediente expropiatorio por ministerio de la ley, aduciendo su inaplicabilidad, o impugnar laresolución que se adopte por el órgano que determine definitivamente en vía administrativa eljustiprecio.

1ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 marzo de 2001, recurso 7970/1996, Ponente:Xiol Ríos, Juan Antonio (LA LEY 66849/2001)

Aun cuando el Ayuntamiento pueda mostrar su disconformidad con el inicio del expedientede expropiación por ministerio de la ley, contestando así la advertencia o requerimiento querealice el propietario ante la inactividad municipal, deja claro esta sentencia: «Los acuerdos delAyuntamiento denegatorios de la incoación del expediente de justiprecio son la expresión de lavoluntad del Ayuntamiento contraria a dicha iniciación. Sin embargo, el Ayuntamiento carecede facultades para decidir sobre la iniciación del expediente de justiprecio, pues éste tiene lugarpor ministerio de la Ley mediante la presentación ante el mismo de la hoja de aprecio. Además,cuando se producen aquellos acuerdos (26 Sep. 1988 y 15 May. 1989) aquella iniciación yase ha producido (la hoja de aprecio fue presentada el 20 May. 1988, según admite el propioAyuntamiento en la demanda). El acto administrativo denegatorio de la incoación no produceefectos preclusivos, sino que equivale -en último término- al rechazo de la hoja de apreciopresentada. No es menester que sea impugnado específicamente ante la jurisdicción conten-cioso-administrativa».

Y continua: «Del artículo 126 de la Ley de Expropiación forzosa se desprende que el recursocontencioso-administrativo contra el acto que fija el justiprecio es adecuado para plantear la

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procedencia o no de la iniciación del expediente expropiatorio ope legis. Dicho precepto dis-pone que ambas partes podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra losacuerdos que sobre el justo precio se adopten. Añade que el recurso podrá fundarse en viciosustancial de forma o en la violación u omisión de los preceptos establecidos en la misma Ley.Por extensión podrán invocarse cualesquiera defectos que afecten a los requisitos y procedenciade la expropiación establecidos en leyes especiales. En consecuencia, éste es el momento enque el Ayuntamiento, si considera que no concurren los requisitos legales, debe plantear suoposición a la expropiación».

Es decir, la valoración sobre la improcedencia de la expropiación por ministerio de la ley larealizará el Ayuntamiento interponiendo el correspondiente recurso contra la resolución deci-soria del justiprecio por el Jurado o Comisión Provincial, sin que la oposición al requerimientoo advertencia impida la incoación del expediente por ministerio de la ley.

2ª.- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 diciembre de 2012, recurso 1811/2010, Ponente:Olea Godoy, Wenceslao Francisco (LA LEY 195536/2012)

Esta sentencia transcribe párrafos de la antes citada de 2001, añadiendo sobre la finalidadde la expropiación por ministerio de la ley que «ello supone que, como se declaraba ya en lasentencia de 16 de mayo de 1985, la finalidad de la institución es la de conferir seguridad jurídicaa los propietarios que se veían sometidos a la pasividad de la Administración en ejecutar lasprevisiones del planeamiento, porque la finalidad del artículo 69 discutido, trata de remediar lapasividad, deficiencia o insuficiencia de la determinación del carácter compulsivo, que se alega,de los Planes o Programas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica, estable-ciendo por ello un plazo máxime para dar por terminada inseguridad que significa para lapropiedad la calificación del terreno como inedificable.

Es esa concreta finalidad de estas expropiaciones por ministerio de la ley la que ha llevadoa la Jurisprudencia a declarar el carácter antiformalista de la petición de expropiación -sentenciade 8 de mayo de 1985 y 26 de noviembre de 1992-, siendo suficiente que quede constanciaclara de la intención del propietario de que se inicie el procedimiento y la ausencia de motivaciónde la Administración para denegar, por motivos de fondo o materiales, la procedencia de laexpropiación que impone el planeamiento».

Por tanto, ante la resolución del Jurado, el Ayuntamiento podrá interponer los recursoscorrespondientes motivando por motivos de fondo o materiales, la inaplicabilidad de la expro-piación por ministerio de la ley, bien por no concurrir supuesto expropiatorio, bien por no darsecumplimiento a los requisitos legales establecidos, como el transcurso del plazo para poner enmarcha el procedimiento expropiatorio a instancia de parte.

3ª.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de octubre de 2010,recurso 668/2007, Ponente: Morató-Aragonés Pamies, Jordi (LA LEY 301688/2010).

Tampoco le es dado al Jurado o Comisión Provincial pronunciarse sobre la aplicabilidad ono de la expropiación por ministerio de la ley, ciñéndose su función, estrictamente, a efectuarla valoración del bien propuesto.

La sentencia que comentamos resuelve un recurso contencioso administrativo contra unaresolución del Jurado que acordó archivar un expediente de solicitud de fijación de justiprecio

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de una finca, fundamentándose el recurso en la nulidad de la resolución del Jurado por manifiestaincompetencia para resolver sobre la procedencia o no de una expropiación.

La Sala argumenta que «en principio, al Jurat le está vedado pronunciarse sobre la naturalezajurídica de materias o realizar declaraciones de derecho ajenas a su natural competencia, siendosu función técnica, concreta, individualizada y práctica, y no general y doctrinal. Pero comoseñala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1986, la Ley de Expropiación noindica las facultades del Jurado para corregir defectos formales previos al justiprecio, pero lajurisprudencia las ha ido matizando; aunque su función es evaluatoria y no puede hacer decla-raciones de derechos, también puede actuar de modo que no se le coloque en la situación detener que valorar cuando falten elementos esenciales y por lo tanto puede pronunciarse sobrelos datos que haya de utilizar para hacerlo».

Aun cuando el Ayuntamiento se opusiese a la advertencia de expropiación por ministeriode la Ley, la sentencia analiza la intervención del Jurado archivando el expediente expropiatorioen estos términos: «La circunstancia de formularse oposición por la administración a la cual seformula la advertencia no impide ni puede impedir la función tasadora de este órgano, puespese a tal oposición (y con independencia de si se formula una vez ya iniciada por ministeriode la ley la expropiación), fijando el justiprecio, la administración puede fundar la impugnaciónde la resolución en la improcedencia de la expropiación. Así lo admite la Sentencia del TribunalSupremo de 27 de marzo de 2001 cuando dice: "del artículo 126 de la Ley de Expropiaciónforzosa se desprende que el recurso contencioso-administrativo contra el acto que fija el justi-precio es adecuado para plantear la procedencia o no de la iniciación del expediente expropia-torio "ope legis". Dicho precepto dispone que ambas partes podrán interponer recursocontencioso-administrativo contra los acuerdos que sobre el justo precio se adopten. Añadeque el recurso podrá fundarse en vicio sustancial de forma o en la violación u omisión de lospreceptos establecidos en la misma Ley. Por extensión podrán invocarse cualesquiera defectosque afecten a los requisitos y procedencia de la expropiación establecidos en leyes especiales.En consecuencia, éste es el momento en que el Ayuntamiento, si considera que no concurrenlos requisitos legales, debe plantear su oposición a la expropiación.

Por otro lado, también hemos dicho que una vez producido el inicio de la expropiación porministerio de la ley, que se produce con la presentación de la hoja de aprecio, no es dable quela administración se oponga o rechace su procedencia y ello con independencia que pueda -con ocasión de la impugnación del justiprecio- argumentar lo que convenga respecto alcumplimiento o no de los requisitos del artículo 108 TRLUC".

En consecuencia, incoado el expediente expropiatorio por ministerio de la Ley, aun cuandoel Ayuntamiento haya formulado su rechazo y oposición, si el propietario da traslado de la hojade aprecio al Ayuntamiento y, posteriormente al Jurado, éste ha de resolver sobre la expresacuestión técnica de la valoración requerida, salvo que falte algún elemento esencial en el hechoque motive la valoración».

La expropiación por ministerio de la ley o expropiación provocada

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Por José Ramón Rodríguez CarbajoAbogado del Estado ante el Tribunal Supremo

I. LA PUBLICIDAD DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

1. Situación actual de la publicidad de los contratos del sector pú-blico

El art. 154 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado porDecreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP) esta-blece la publicidad de la formalización de los contratos en los siguientestérminos:

«1. La formalización de los contratos cuya cuantía sea igual o su-perior a las cantidades indicadas en el artículo 138.3 (contratos me-nores que pueden adjudicarse directamente) se publicará en el perfilde contratante del órgano de contratación indicando, como mínimo,los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicación.

2. Cuando la cuantía del contrato sea igual o superior a 100.000euros o, en el caso de contratos de gestión de servicios públicos,cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igualo superior a dicho importe o su plazo de duración exceda de cincoaños, deberá publicarse, además, en el "Boletín Oficial del Estado" oen los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las ComunidadesAutónomas o de las Provincias, un anuncio en el que se dé cuenta dedicha formalización, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días acontar desde la fecha de la misma.

Cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada elanuncio deberá enviarse, en el plazo señalado en el párrafo anterior, al"Diario Oficial de la Unión Europea" y publicarse en el "Boletín Oficialdel Estado".

Fundamentos deCasación

El día 10 dediciembre de 2014

entró en vigor en elámbito estatal la

parte más relevantede la Ley 19/2013,de 9 de diciembre,

sobreTransparencia,

Acceso a laInformación Públicay Buen Gobierno. En

este artículo seanalizan algunos de

los problemas que lamisma plantea en su

doble vertiente depublicidad activa y

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3. En el caso de contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo IIy de cuantía igual o superior a 207.000 euros, el órgano de contratación comunicará la adjudicacióna la Comisión Europea, indicando si estima procedente su publicación.

4. En los casos a que se refiere el artículo anterior, el órgano de contratación podrá no publicardeterminada información relativa a la adjudicación y formalización del contrato, justificándolo de-bidamente en el expediente».

Asimismo, existen otros instrumentos de publicidad como el Registro de Contratos del Sector Público,dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, «en el que se inscribirán los datosbásicos de los contratos adjudicados por las distintas administraciones públicas y demás entidades delsector público sujetas a esta Ley», siendo «de acceso público a los datos que no tengan el carácter deconfidenciales y que no hayan sido previamente publicados de modo telemático y a través de Internet» (art.333 del TRLCSP). También la Plataforma de Contratación del Estado, constituida en la Junta Consultiva deContratación Administrativa del Estado , plataforma electrónica en la cual se integran obligatoriamente losperfiles de contratante de los órganos de contratación del sector público estatal y que permite dar publi-cidad a través de Internet a las convocatorias de licitaciones y sus resultados (art. 334 del TRLCSP).

Por último, no debe olvidarse que la contratación es una de las áreas de la actividad del sector públicoque mayor volumen de recursos económicos gestiona, motivo que explica que haya sido una materia queconstituye uno de los objetivos prioritarios en la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas. Así, la Ley7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone en su art. 39 que están sujetosa fiscalización todos los contratos celebrados por la Administración del Estado y demás entidades delSector público. Esta misma Ley, en su art. 40.2, establece que los Centros, Organismos o Entidades quehubieren celebrado contratos de los indicados enviarán anualmente al Tribunal una relación de los mismos,incluyendo copia autorizada de los respectivos documentos de formalización y de aquellos otros queacrediten su cumplimiento o extinción, sin perjuicio de remitir cualesquiera otros que aquél les requiera.

La obligación de remitir los contratos del sector público al Tribunal de Cuentas, se encuentra igualmenteprevista en el art. 29 del TRLCSP en los siguientes términos:

«1. Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para el ejercicio de lafunción fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización dela Comunidad Autónoma una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizadoaquél, acompañada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía delcontrato exceda de 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras públicas, gestiónde servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; de450.000 euros, tratándose de suministros, y de 150.000 euros, en los de servicios y en los con-tratos administrativos especiales.

2. Igualmente se comunicarán al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de laComunidad Autónoma las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos, las variaciones deprecio y el importe final, la nulidad y la extinción normal o anormal de los contratos indicados.

3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las facultadesdel Tribunal de Cuentas o, en su caso, de los correspondientes órganos de fiscalización externosde las Comunidades Autónomas para reclamar cuantos datos, documentos y antecedentes estimepertinentes con relación a los contratos de cualquier naturaleza y cuantía.

4. Las comunicaciones a que se refiere este artículo se efectuarán por el órgano de contrataciónen el ámbito de la Administración General del Estado y de los entes, organismos y entidades delsector público dependientes de ella».

Por último, es importante tener en cuenta la Resolución de 10 de diciembre de 2013, de la Presidenciadel Tribunal de Cuentas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2013, sobre

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la instrucción general relativa a la remisión telemática al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expe-dientes de contratación y de las relaciones de contratos, convenios y encomiendas de gestión celebradospor las entidades del Sector Público Estatal y Autonómico. Si bien esa Instrucción está referida principal-mente a la contratación sujeta al TRLCSP, sin embargo, incluye también la remisión de información alTribunal de los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicosanálogos sobre bienes inmuebles, regidos por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas,básicamente la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, que representan una parte significativa de la contrataciónde los entes públicos, al igual que los Convenios de colaboración y los Convenios con personas sujetas alderecho privado, así como la remisión de información sobre las Encomiendas de Gestión, lo cual facilitaal Tribunal de Cuentas el ejercicio de su función fiscalizadora en relación con los negocios jurídicos dedistinta naturaleza llevados a cabo por los entes públicos.

A todos esos instrumentos de publicidad contractual de ámbito estatal hay que unir los equivalentesexistentes en el ámbito de cada Comunidad Autónoma.

2. La publicidad de los contratos del sector público en la Ley de Transparencia

A tenor del art. 8.1 a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, sobre Transparencia, Acceso a la Infor-mación Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTBG), las entidades incluidas en su ámbito de aplicacióndeberán hacer pública la información relativa a:

«a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y deadjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que,en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y laidentidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto depublicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la in-formación relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario decontratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación decontratos del sector público».

El importante dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado al Anteproyecto de la LTBG,aprobado con fecha 19 de julio de 2012, señaló al respecto en su apartado e.1:

«Una de las cuestiones que mayor número de observaciones ha suscitado en el expediente hasido la relativa a la diferente amplitud con la que, en contraste con la LCSP, la letra a) del artículo6 del anteproyecto regula la obligación de todos los sujetos incluidos en su ámbito de aplicaciónde dar publicidad activa a determinada información en materia contractual.

A tal efecto, se ha observado que el listado de cuestiones que han de ser publicitadas nocoincide con el contenido en el artículo 154 de la LCSP, precepto que además especifica quiénha de publicar los datos correspondientes de los contratos formalizados -el órgano de contrata-ción- y en qué sede ha de hacerlo -perfil del contratante-. Además, el artículo 154 sólo obliga adar publicidad a los contratos que superen ciertas cuantías, en tanto que el artículo 6.a) del ante-proyecto prevé hacer pública la información relativa a "todos los contratos formalizados". Estadisimilitud implica, cuando menos, para los sujetos a los que se aplicará el régimen del anteproyectola carga de realizar una actividad en ciertos casos duplicada y no enteramente coincidente depublicidad en materia contractual que parece exceder de lo razonable. Por ello, se sugiere revisarlos términos en que está formulada la obligación consagrada en este apartado, a fin de aproximarsu contenido a lo establecido en la LCSP en la medida de lo posible.

A lo anterior ha de añadirse que el artículo 6.a) proyectado no contiene las excepciones queen materia de publicidad pueden resultar de los artículos 13, 153, 170 y 177 de la LCSP, de modo

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que parece extender la obligación de publicidad que impone a todo género de contratos. Se haargumentado en contra de tal interpretación que a esos contratos, por aplicación del artículo 3.3del anteproyecto, les resultan de aplicación las salvaguardas de su artículo 10, pero como ya seha razonado con anterioridad, este género de contratos se incardinarían en las excepciones querecoge el artículo 9 del anteproyecto in fine, por lo que se insiste en la necesidad de que o biense incluya la mención a este precepto en el referido artículo 3.3 del anteproyecto o bien se intro-duzca en el artículo 6.a) una excepción relativa a los referidos contratos. De otro modo, la Leyproyectada acogería un régimen de publicidad contractual que podría contravenir los intereses dela seguridad nacional o la defensa.

Procede hacer notar, además, que el anteproyecto parece no tener en cuenta el acabadorégimen de publicidad que resulta de la existencia del Registro de Contratos del Sector Público(artículo 333 de la LCSP, en relación con el artículo 31 y el anexo I del Real Decreto 817/2009,de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP). En tal Registro, de acceso público(artículo 333.5 de la LCSP), "se inscribirán los datos básicos de los contratos adjudicados por lasdistintas administraciones públicas y demás entidades del sector público sujetos a esta Ley" (ar-tículo 333.1), datos básicos que son notablemente más extensos que los que refiere el antepro-yecto. Quizás podría tenerse en cuenta el contenido de este Registro de cara a facilitar elcumplimiento de parte de las obligaciones de publicidad impuestas en este ámbito, sin que elloexima en modo alguno de su deber de cumplimiento de las exigencias de transparencia impuestaspor el anteproyecto a los sujetos obligados ni interfiera en la publicación de la información a quese refiere en el Portal de la Transparencia.

Junto a estas observaciones, debe ponerse de manifiesto que la finalidad de transparencia ala que aspira este artículo 6.a) podría alcanzarse de mejor manera si a la información a la que serefiere en su actual redacción se añadieran precisiones relativas a cada procedimiento contractual-como es el caso del número de licitadores que presentaron ofertas, sus respectivas ofertas eco-nómicas y las puntuaciones finalmente obtenidas por todos ellos-, así como al régimen desubcontratación de cada contrato público, en caso de que aquella tenga lugar y a los supuestosde incumplimiento de los contratos. La inclusión de este género de datos entre la informaciónsometida a publicidad activa permitiría la obtención de información cabal sobre el modo concretoen que se desarrollan los procedimientos contractuales y sobre las eventuales circunstancias desu desenvolvimiento posterior, extremos cuya publicidad contribuiría, a juicio del Consejo de Es-tado, a alcanzar los fines que el anteproyecto persigue y que inspiran su contenido».

- Hemos visto que la LTBG se refiere a «Todos los contratos», lo cual supone comprender también alos contratos menores, es decir, aquellos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trata de contratosde obras, o a 18.000 euros, cuando se trata de otros contratos; se trata de contratos que, al poder adju-dicarse directamente (art. 138 TRLCSP), constituyen un instrumento contrario a la transparencia en lagestión de los recursos públicos, máxime a través de la práctica del fraccionamiento de contratos por unimporte superior en varios menores.

A juicio de una especialista en la materia, ELISA DE LA NUEZ, «la Ley no ha querido establecer unapublicidad más exigente, que hubiera consistido pura y simplemente en la publicación de todos y cadauno de los contratos menores adjudicados… por lo que cabe concluir que se ha decidido mantenervoluntariamente un cierto ámbito de discrecionalidad y opacidad a su alrededor» (Transparencia y BuenGobierno, 2014, editorial LA LEY, pág. 204).

Sin embargo, nos parece que esa opinión podía mantenerse con el texto del Proyecto de la Ley deTransparencia en el cual se decía que: «La publicación de la información relativa a los contratos menorespodrá realizarse trimestralmente y de forma agregada». Sin embargo, la enmienda núm. 517 del GrupoParlamentario Popular en el Congreso propuso la redacción actual: «La publicación de la informaciónrelativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente», siendo la justificación de esa enmienda

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la de eliminar la referencia a la publicación agregada de la información relativa a los contratos menorespara reforzar su régimen de publicidad. En consecuencia, entendemos que con arreglo al texto aprobado,habrán de publicarse todos los contratos menores adjudicados no siendo suficiente con efectuar unareferencia genérica al número total de contratos menores adjudicados en cada trimestre.

- La amplitud de la locución «todos los contratos» plantea si esa publicidad debe entenderse referidasolo a los contratos adjudicados por las entidades del sector público o también a aquellos contratos de losque resulten adjudicatarias.

Consideramos que el art. 8º.1.a) de la LTBG se refiere solo a los contratos adjudicados por la entidady no a aquellos de los que resulte adjudicataria. Así se deduce de una lectura de conjunto del precepto yde la propia finalidad de la transparencia. Es cierto que en el Anteproyecto de la LTBG se hacía referenciaa «los contratos adjudicados», expresión que en el Proyecto se sustituyó por la de «los contratos formali-zados» y que en el texto aprobado de la Ley se habla de «todos los contratos» pero la finalidad de esecambio no ha sido la de incluir también a los contratos de los que resulten adjudicatarias las entidades delart. 2.1 sino que el primer cambio obedeció a la sustitución del momento de la perfección de los contratosllevado a cabo por la LCSP de 2007 (del momento de la adjudicación al de la formalización) y el cambiodefinitivo tuvo como objeto abarcar los contratos que no sean objeto de formalización con vistas a nocondicionar la publicidad a que el contrato esté formalizado (enmienda núm. 517 del Grupo ParlamentarioPopular en el Congreso, enmienda en la que es perceptible la influencia del trabajo del profesor EMILIOGUICHOT, otro especialista en la materia, sobre el proyecto de la Ley de Transparencia, publicado en laRevista Andaluza de Administración Pública, septiembre-diciembre de 2012, pág. 110).

- Por otra parte, cabe preguntarse si esa obligación de publicar «todos los contratos» recae tambiénsobre los llamados contratos patrimoniales, es decir, los contratos de compraventa, donación, permuta,arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, regidos por la legislaciónpatrimonial de las Administraciones Públicas, básicamente la Ley 33/2003, de 3 de noviembre y excluidosdel TRLCSP por su art. 4.1.o) o p) y por las instrucciones internas de contratación de las entidades delsector público.

Consideramos que la expresión «todos los contratos» va referida exclusivamente a los contratos pú-blicos, es decir, a los sometidos al TRLCSP de 2011, exceptuando, por tanto, a los contratos excluidos porsu art. 4º y por las Instrucciones Internas en materia de contratación de las entidades del sector público.Ello, a su vez, con la contraexcepción de los convenios y de las encomiendas de gestión a que se refiereel art. 8.1.b) de la Ley de Transparencia.

Así se deduce del tenor literal del precepto, de lo que acabamos de exponer acerca del sentido de lalocución «todos los contratos» y de la propia tramitación de la Ley de Transparencia en la cual se rechazóuna enmienda (la núm. 213 del Grupo Parlamentario Socialista) que pretendía extender (solo para lasAdministraciones Públicas no para las demás entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de laLTBG) esa obligación de publicidad a los llamados contratos patrimoniales (compraventa, donación, etc.).

II. LA PUBLICIDAD DE LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS

1. La situación actual

El art. 4º.1 del TRLCSP en sus apartados c) y d) excluye del ámbito de la Ley de Contratos a los conveniosde colaboración que se celebren entre entidades públicas y a los convenios que celebre la Administracióncon personas sujetas al derecho privado, siempre que, por su naturaleza, no tengan la consideración decontratos sujetos al TRLCSP.

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En consecuencia, esos convenios se encuentran excluidos de la publicidad propia de los contratos delsector público.

2. La publicidad de los convenios en la Ley de Transparencia

Era ineludible dar publicidad a los convenios administrativos para evitar situaciones como las produ-cidas p.ej: con el famoso Instituto Noos.

Por ello, el art. 8º.1.b) de la LTBG establece que se hará pública:

«La relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazode duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso,las obligaciones económicas convenidas».

Esa redacción fue fruto de las observaciones llevadas a cabo en el referido dictamen de la ComisiónPermanente del Consejo de Estado en su apartado e.2):

«El artículo 6.b) del anteproyecto somete al régimen de publicidad activa a "la relación deconvenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto y, en su caso, las obligacioneseconómicas convenidas".

Frente a la prolija sucesión de datos que recoge la letra a), anteriormente comentada, llama laatención la parquedad con la que el anteproyecto trata la publicidad de un instrumento tan relevantecomo los convenios administrativos.

Esa concisión implica para este Consejo la omisión de elementos de no poca relevancia enrelación con cada convenio, que se estima preciso incluir en el articulado del anteproyecto, a finde dotar a este instrumento de asunción de obligaciones de un adecuado régimen de publicidad.

En este sentido, la Comisión Nacional de la Competencia observó en el informe emitido conocasión de la tramitación del expediente que sería preciso que se incluyera en la letra b) la menciónal plazo de duración del convenio y a las eventuales modificaciones que pudiera experimentar, asícomo, en su caso, a la identidad de quienes lleven a cabo la concreta realización de las prestacionesconvenidas. Estas sugerencias se consideran acertadas, en la medida en que, aun cuando seacierto que un convenio pueda tener fijada de antemano en el ordenamiento su duración, no esmenos cierto que las partes pueden convenir un plazo inferior o que pueden modificar la duracióny los términos inicialmente convenidos, sin que tampoco sea extraño que los convenios alcanzadospor entidades públicas y privadas no sean ejecutados directamente por sus servicios y personal,pudiendo en ocasiones corresponder a terceros sujetos la ejecución de las prestaciones de unao ambas partes.

Todos estos elementos, en suma, permitirían obtener un adecuado conocimiento de los con-venios que puedan celebrarse, por lo que se sugiere su inclusión en el anteproyecto».

III. LA PUBLICIDAD DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN

1. La situación actual

La ley 30/1992 distingue en su art. 15 entre las encomiendas de gestión a entidades de derechopúblico en cuyo caso la resolución de la misma «deberá ser publicada, para su eficacia, en el Diario oficialcorrespondiente» y aquellas que hayan de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas al derechoprivado que deberán ajustarse, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado.

En la legislación de contratos del Estado, los denominados «medios propios» se encuentran reguladosen los arts. 4.1.n), 24.6 y, respecto de TRAGSA, en la DA 25ª del TRLCSP. Esa regulación está inspirada

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en la jurisprudencia del TJUE, la cual debe ser tenida en cuenta a la hora de interpretar la normativa españolaen esta materia.

Sintetizando esa regulación y esa jurisprudencia, podemos decir que un ente, organismo o entidad delsector público que tenga una personalidad jurídica propia y diferenciada del poder adjudicador podrá sermedio propio de este último cuando se cumplan conjuntamente, al menos, los cuatro requisitos siguientes:

1º) Los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios deaquellos poderes adjudicadores que ostenten sobre los mismos un control análogo al que puedan ejercersus propios servicios.

2º) Es preciso, además, que este ente, organismo o entidad del sector público realice la parte esencialde su actividad con el poder adjudicador que le controla.

3º) Es necesario un reconocimiento expreso por la norma que lo cree o por sus estatutos de sucondición de medio propio, en los términos y con el detalle que especifica el art. 24.6 del TRLCSP.

4º) Por último, es preciso que, si el medio propio es una sociedad, todo su capital sea de titularidadpública.

En cuanto negocios excluidos del TRLCSP no les resulta de aplicación el régimen de publicidad esta-blecido para los contratos del sector público.

2. La publicidad de las encomiendas de gestión en la Ley de Transparencia

Para poner fin a esa opacidad, el art. 8º.1.b) de la LTBG establece en su segundo inciso que:

«Igualmente se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de suobjeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicencon mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de lamisma».

El referido dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado ha sido relevante en la redac-ción de este precepto, habiéndose pronunciado sobre el Anteproyecto en los siguientes términos:

«Finalmente, debe observarse que una parte relevante de los servicios que pueden ser pres-tados a las entidades del sector público puede canalizarse a través de entidades que tengan lacondición de medio propio y servicio técnico de las mismas, acudiendo a la figura de la encomiendade gestión (artículos 4.1.n) y 24 de la LCSP), sin que sea infrecuente que tales entidades subcon-traten, a su vez, todo o parte de las prestaciones que les corresponde ejecutar con terceraspersonas, ajenas al sector público; de este modo, puede en ocasiones llegar a soslayarse el cum-plimiento de algunas de las exigencias que en materia de publicidad impone el ordenamientojurídico a los entes integrantes del sector público o, al menos, atemperarse el rigor con que enotras circunstancias tales obligaciones deben ser atendidas. Por ello y teniendo en cuenta la im-portancia que esta forma de prestación de servicios tiene en la práctica y la opacidad que a menudola envuelve, se entiende adecuado recomendar que se incluya en la letra b) del artículo 6 unaprevisión sobre la necesidad de hacer pública la información relativa a las encomiendas de gestióny, muy singularmente, la relativa al presupuesto, el objeto de la encomienda, las obligacioneseconómicas, las tarifas con arreglo a las cuales se han establecido tales obligaciones y la realización,en su caso, de subcontrataciones, con indicación de los adjudicatarios, del procedimiento en virtuddel cual hayan de seleccionarse y de los importes de adjudicación».

Hay que destacar que, además de publicarse la encomienda de gestión, es necesario publicar lassubcontrataciones que se realicen, publicidad de las subcontrataciones que, sin embargo, no se exige paralos contratos. Por tanto, la publicación de las subcontrataciones tiene lugar sólo en los casos en que existan

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encomiendas de gestión; es decir, la Administración o entidad matriz está obligada a publicar no solo laencomienda de gestión al medio propio y servicio técnico sino también las subcontrataciones que éstelleve a cabo (ya estén previstas esas subcontrataciones en la encomienda de gestión o ya se las comuniqueel medio propio a la Administración matriz posteriormente).

IV. LA PUBLICIDAD DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS ALTOS CARGOS Y MÁXIMOS RESPON-SABLES

El art. 8.1.f) de la LTBG establece la obligación de publicar «las retribuciones percibidas anualmentepor los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de la aplicación deeste título. Igualmente, se harán públicas las indemnizaciones percibidas, en su caso, con ocasión delabandono del cargo».

El problema fundamental que plantea ese precepto es el de determinar qué debe entenderse por «altoscargos y máximos responsables».

En el ámbito estatal, para determinar qué debe entenderse por alto cargo hemos de acudir al art. 3.2de la Ley 5/2006, de 10 de abril, sobre regulación de los conflictos de intereses de miembros del Gobiernoy Altos Cargos de Administración, a cuyo tenor se consideran como altos cargos:

«a) Los miembros del Gobierno.b) Los secretarios de estado.c) Los subsecretarios y asimilados; los secretarios generales; los delegados del Gobierno en

las Comunidades Autónomas, en Ceuta y Melilla; los delegados del Gobierno en entidades dederecho público; y los jefes de misión diplomática permanente; así como los jefes de represen-tación permanente ante organizaciones internacionales.

d) Los directores generales de la Administración General del Estado y asimilados.e) El director general del Ente Público Radiotelevisión Española; los presidentes, los directores

generales, los directores ejecutivos y asimilados en entidades de derecho público del sector pú-blico estatal vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, cuyo nombra-miento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobiernoy, en todo caso, los presidentes y directores con rango de director general de las Entidades Ges-toras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

f) El presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y los vocales del mismo.g) El presidente y los directores generales del Instituto de Crédito Oficial.h) Los presidentes y consejeros delegados de las sociedades mercantiles en cuyo capital sea

mayoritaria la participación estatal, o que sin llegar a ser mayoritaria, la posición de la Administra-ción General del Estado sea dominante en el consejo de administración, cuando sean designadosprevio acuerdo del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno.

i) Los miembros de los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno y de las Vicepresidenciasnombrados por el Consejo de Ministros y los directores de los Gabinetes de los Ministros.

j) Los presidentes, los directores y gerentes de las fundaciones públicas estatales siempre queperciban retribuciones por el desempeño de estos cargos, así como los titulares de aquellos otrosórganos a los que sus Estatutos les atribuyan tal condición.

k) El presidente y los vocales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la Comisióndel Mercado de las Telecomunicaciones, de la Comisión Nacional de Energía, el presidente, losconsejeros y el Secretario General del Consejo de Seguridad Nuclear, así como el presidente y losmiembros de los órganos rectores de cualquier otro organismo regulador y de supervisión.

l) Los directores, directores ejecutivos, secretarios generales o equivalentes de los organismosreguladores y de supervisión.

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m) Asimismo, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo de la Administración Generaldel Estado, cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por el Consejode Ministros».

En cuanto a la determinación de lo que debe entenderse por «máximo responsable», debemos acudiral Decreto núm. 451/2012, de 5 de marzo, que regula el régimen retributivo de los máximos responsablesy directivos en el sector público empresarial y otras entidades que en su art. 3º. 1 señala que es máximoresponsable:

«El Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de losórganos superiores de gobierno o administración de las entidades del sector público empresarialcon funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismoso entidades. En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a unconsejo de administración será máximo responsable quien sea administrador».

En el ámbito autonómico y local habrá que estar a las normas respectivas para determinar qué seentiende por alto cargo y máximo responsable.

Hay que tener en cuenta que la obligación de publicidad que exige el art. 8.1.f) de la LTBG es laestablecida en el artículo 5º de la propia Ley, esto es, en las páginas web o sedes electrónicas de la entidad«y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados» y, por tanto, será compatible conel hecho de que esa información deba hacerse pública, además, por otros medios como puede ser lamemoria de actividades de la entidad. En consecuencia, la voluntad del legislador es que haya una menciónespecífica a esa información en la página web de la entidad.

Además, existe una diferencia entre los sujetos obligados a la transparencia en el citado Decreto451/2012, de 5 de marzo, que obliga en su art. 10 a recoger anualmente en la memoria de actividadesde la entidad las retribuciones que perciban «los máximos responsables y directivos» de la entidad y elámbito de aplicación del art. 8.f) de la LTBG que se limita a las retribuciones percibidas anualmente por«los altos cargos y máximos responsables» de las entidades, de forma que los directivos de esas entidadesestán sujetos a la transparencia del Decreto 451/2012 pero excluidos de la LTBG.

Por último, en cuanto al objeto de publicación, éste no lo son las retribuciones a percibir sino las ya«percibidas» y habrán de publicarse «todas las retribuciones», es decir, tanto las retribuciones básicas(incluyendo la antigüedad) como las retribuciones complementarias (complementos de destino, específicoy de productividad) y las indemnizaciones por razón del servicio, si las retribuciones siguiesen el esquemaque se aplica en la función pública o sus conceptos equivalentes si las retribuciones se ajustasen a otrosesquemas retributivos.

V. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA O PUBLICIDAD PASIVA

1. Legitimación para acceder a la información pública

El derecho de acceso a la información pública no está concebido como un instrumento para la tutelade derechos o intereses individuales sino como un medio de control de los poderes públicos y de fomentode la participación ciudadana. De ahí que el art. 12 de la LTBG reconozca a «todas las personas» el derechode acceder a la información pública y que el art. 17.3 de la LTBG establezca que el solicitante no estáobligado a motivar su solicitud de acceso a la información. En consecuencia, tanto las personas físicascomo las jurídicas, sean nacionales o extranjeras, públicas o privadas, pueden ejercitar el derecho deacceso a la información pública.

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2. El objeto del derecho de acceso

A tenor de lo establecido en el art. 13 de la LTBG: «Se entiende por información pública los contenidoso documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de algunos de los sujetosincluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejerciciode sus funciones».

La interpretación de ese precepto plantea el problema –especialmente en el caso de las sociedadespúblicas- de determinar si esa información susceptible de acceso es solo aquella que pueda considerarseadquirida en el ejercicio de funciones públicas (normativa que le es de aplicación, estructura organizativacomo sociedad pública -altos cargos y máximos responsables-, contratación del sector público, cuentasanuales, informes de auditoría y de fiscalización, etc.) o debe entenderse comprendida también aquellainformación que se refiera al giro o tráfico privado de la sociedad al hilo de la actuación ordinaria de su finsocial (que no es ya el interés general sino el ánimo de lucro a través del ejercicio de su actividad mercantil).

Al respecto hay que decir que el Anteproyecto de la Ley de Transparencia definía la información públicacomo aquella que hubiese sido elaborada o adquirida por los sujetos incluidos en el ámbito de aplicaciónde la Ley «en el ejercicio de sus funciones públicas». Sin embargo, ya en el Proyecto de la Ley se suprimióel término «públicas» de forma que la locución «en el ejercicio de sus funciones» parece resultar sinónimade «en el ejercicio de las competencias que son propias» de los sujetos comprendidos en la Ley. En análogosentido se pronuncia p.ej. la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de LaRioja, para la cual Información Pública es: «aquella información, cualquiera que sea su soporte y forma deexpresión, poseída o elaborada por los sujetos comprendidos en el artículo 2 de esta ley (entre los que seencuentran las empresas públicas) y que no se halle sujeta a los límites de confidencialidad establecidospor la legislación básica aplicable» (art. 3º.c).

Ahora bien, no hay que olvidar que -además de los límites derivados de la protección de datos per-sonales recogidos en el art. 15 de la LTBG- el art. 14 de la misma establece los límites al derecho de accesoen los términos siguientes:

«1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga unperjuicio para:

a) La seguridad nacional.b) La defensa.c) Las relaciones exteriores.d) La seguridad pública.e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.h) Los intereses económicos y comerciales.i) La política económica y monetaria.j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.l) La protección del medio ambiente.2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de pro-

tección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de uninterés público o privado superior que justifique el acceso.

3. Las resoluciones que de conformidad con lo previsto en la sección 2.ª se dicten en aplicaciónde este artículo serán objeto de publicidad previa disociación de los datos de carácter personalque contuvieran y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20, una vez hayan sidonotificadas a los interesados».

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Por tanto, parece que la finalidad de preservar las informaciones relativas al giro o tráfico propio delas sociedades públicas debería conseguirse más que por la vía del concepto de «información pública» porla aplicación de los límites al derecho de acceso a la información pública, en especial, de los contenidosen los apartados h) (los intereses económicos y comerciales), y k) (la garantía de la confidencialidad o elsecreto requerido en procesos de toma de decisión) del art. 14 de la LTBG.

3. Órgano competente para tramitar y resolver de las solicitudes de acceso a la informaciónpública

La LTBG establece que la solicitud de acceso a la información «deberá dirigirse al titular del órganoadministrativo o entidad que posea la información» (art. 17.1), que en el ámbito de la AdministraciónGeneral del Estado existirán unidades especializadas en «recibir y dar tramitación a las solicitudes de accesoa la información» (art. 21.2 b) y que «el resto de las entidades incluidas en el ámbito de aplicación de estetítulo identificarán claramente el órgano competente para conocer de las solicitudes de acceso» (art. 21.3).

Por tanto, la LTBG no especifica los órganos competentes para resolver las solicitudes de acceso a lainformación, lo cual habrá de concretarse por cada uno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicaciónde la LTBG.

La Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja determina en suart. 15–correctamente, en nuestra opinión- que los órganos competentes para la resolución del procedi-miento de acceso a la información pública son:

«1. En el ámbito de la Administración general de la Comunidad Autónoma de La Rioja seráncompetentes para la resolución del procedimiento los titulares de los órganos de la consejería queposean la información solicitada.

2. En los organismos públicos serán competentes los presidentes.3. En los consorcios, fundaciones y empresas públicas integrantes del sector público autonó-

mico serán competentes los órganos que determinen sus normas estatutarias o de régimen defuncionamiento. En su defecto, será competente el órgano máximo que tenga atribuidas funcionesdecisorias.

4. En el marco de la autonomía institucional que les reconoce el ordenamiento jurídico riojano,el Parlamento de La Rioja, el Consejo Consultivo de La Rioja y la Universidad de La Rioja determi-narán el órgano competente para resolver las solicitudes de información pública».

4. La reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

El art. 20.5 de la LTBG establece que: «Las resoluciones dictadas en materia de acceso a la informaciónpública son recurribles directamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin perjuicio de laposibilidad de interposición de la reclamación potestativa prevista en el art. 24».

No obstante, contra las resoluciones que en materia de acceso a la información dicten los órganosconstitucionales no cabe reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sinoque solo podrá interponerse recurso contencioso-administrativo (art. 23.2). Los órganos constitucionalesson los previstos en el art. 2.1.f) de la LTBG.

Es decir que, si el solicitante de la información no se encuentra satisfecho con la respuesta -expresao presunta por el transcurso, en principio, de un mes- que se le ha dado tiene una doble opción: ointerponer directamente recurso contencioso-administrativo o interponer previamente una reclamaciónante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno fue creado por la LTBG que dedica al mismo su títuloIII, configurándolo dentro de las llamadas autoridades administrativas independientes (organismo públicode los previstos en la disposición adicional 10ª de la LOFAGE, Ley 6/1997). Por Decreto 919/2014, de31 de octubre, se aprobó su Estatuto que lo adscribe orgánicamente al Ministerio de Hacienda y Admi-nistraciones Públicas a través de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas.

Respecto al régimen de esa impugnación ante el Consejo de Transparencia y Buen gobierno, señalanel art. 23.1 de la LTBG que: «La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración desustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común» y el art. 24 de la LTBG indica el procedimiento a seguir en los siguientes términos:

«1. Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá interponerse unareclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previoa su impugnación en vía contencioso-administrativa.

2. La reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al dela notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectosdel silencio administrativo.

3. La tramitación de la reclamación se ajustará a lo dispuesto en materia de recursos en la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común .

Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechoso intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite deaudiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derechoconvenga.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido elcual, la reclamación se entenderá desestimada.

5. Las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se publicarán, previa di-sociación de los datos de carácter personal que contuvieran, por medios electrónicos y en lostérminos en que se establezca reglamentariamente, una vez se hayan notificado a los interesados.

El Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno comunicará al Defensor delPueblo las resoluciones que dicte en aplicación de este artículo.

6. La competencia para conocer de dichas reclamaciones corresponderá al Consejo de Trans-parencia y Buen Gobierno, salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomasatribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la dispo-sición adicional cuarta de esta Ley».

En la disposición adicional 4ª de la LTBG se establece el órgano competente para la tramitación yresolución de las reclamaciones en el ámbito de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales ysus sectores públicos respectivos, en los siguientes términos:

«1. La resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestosde resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sectorpúblico, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independienteque determinen las Comunidades Autónomas.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, contra las resoluciones dictadas por las Asam-bleas Legislativas y las instituciones análogas al Consejo de Estado, Consejo Económico y Social,Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo en el caso de esas mismas reclamaciones sólo cabrála interposición de recurso contencioso-administrativo.

2. Las Comunidades Autónomas podrán atribuir la competencia para la resolución de la re-clamación prevista en el artículo 24 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. A tal efecto,

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deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el quese estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunciónde competencias.

3. Las Ciudades con Estatuto de Autonomía podrán designar sus propios órganos indepen-dientes o bien atribuir la competencia al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, celebrandoal efecto un Convenio en los términos previstos en el apartado anterior».

5. El proceso contencioso-administrativo

Cuando el solicitante disconforme con la respuesta dada a su solicitud de información haya acudidoen reclamación previa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal, hay que tener en cuentaque, a diferencia de otros supuestos de recursos contencioso-administrativos contra las denominadasautoridades administrativas estatales independientes en que la competencia para su conocimiento se atri-buye a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (disposición adicional 4ª de laLJCA), sin embargo, no ha sucedido así con las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Go-bierno. ¿Ante qué órgano jurisdiccional ha de interponerse entonces el recurso contencioso-administra-tivo? A juicio de CONCEPCIÓN BARRERO, la competencia ha de atribuirse a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid por aplicación de la regla residual del art. 10.1.m) de la LJCA (en la obracolectiva Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, 2014, ed. Tecnos, pág. 244);sin embargo, parece preferible atribuir la competencia a los Juzgados centrales de lo contencioso-admi-nistrativo conforme al art.9.1.c) de la LJCA.

Ahora bien, si el solicitante de la información pública prescinde de la reclamación potestativa ante elConsejo de Transparencia y Buen Gobierno y acude directamente a la vía contencioso-administrativa, laatribución para su conocimiento corresponderá al Juzgado o Tribunal competente en función de cuál hayasido el órgano encargado de resolver la solicitud de información dentro de cada uno de los variados sujetoscomprendidos en el ámbito de aplicación de la LTBG.

Aquí se plantea la peculiaridad de que va a admitirse un recurso contencioso-administrativo contraentidades de Derecho privado como son las sociedades y las fundaciones del sector público. Es ciertoque el artº. 2º f) de la LJCA establece que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá delas cuestiones que se susciten en relación con las restantes materias que le atribuya expresamente unaLey pero ello debería realizarse dentro del ámbito establecido por los arts. 9.4 de la LOPJ y 1º.2 de la LJCAdentro del cual no se comprenden las entidades de Derecho privado.

Previsiblemente para evitar ese problema, la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de Transparencia yGobierno Abierto de Navarra, estableció en su art. 26.2 que: «La Administración Pública podrá reservarsela facultad de resolver las solicitudes de información pública que reciban las sociedades y fundacionespúblicas, entidades de derecho público a ella vinculadas y las personas que ejerzan funciones públicas opotestades administrativas o presten servicios públicos bajo su autoridad. En tal caso, especificará losórganos de cada Departamento competentes para resolver estas solicitudes».

Asimismo, resulta dudoso cuál será el órgano jurisdiccional competente para conocer de esos recursoscontencioso-administrativos directos contra los acuerdos de las sociedades y fundaciones públicas; tam-bién aquí CONCEPCIÓN BARRERO considera que la competencia ha de atribuirse a la Sala de loContencioso-Administrativo del TSJ por aplicación de la regla residual del art. 10.1.m) de la LJCA (op. cit.,pág, 245); sin embargo, parece preferible, por analogía, atribuir la competencia a los Juzgados centralesde lo contencioso-administrativo conforme al art.9.1.c) de la LJCA en el caso de las empresas y fundacionesestatales y a los Juzgados provinciales de lo Contencioso-Administrativo en el caso de las empresas yfundaciones de ámbito inferior.

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6. Las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, en especial,la relativa al procedimiento administrativo

La disposición adicional primera de la LTBG lleva por rúbrica «Regulaciones especiales del derecho deacceso a la información pública» y dice así:

«1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicableal acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento adminis-trativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.

2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellasmaterias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normasreguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización».

La cuestión cobra especial importancia en relación al procedimiento administrativo en el cual, conarreglo al art. 35.a) de la Ley 30/1992, los interesados tienen derecho a conocer en cualquier momentoel estado de la tramitación de los procedimientos y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

Ahora bien, la Ley 30/1992 no establece ningún procedimiento para recurrir de forma autónoma unanegativa al ejercicio de ese derecho de acceso al expediente administrativo por parte de los interesados yp.ej: todavía es frecuente la reticencia cuando no la negativa a facilitar a los interesados copias de losdocumentos del expediente por determinados órganos administrativos basándose en las más peregrinasexcusas. En cambio, con arreglo a la LTBG, que no limita el derecho de acceso a que la información seencuentre en expedientes terminados (como sucedía en la anterior redacción del art. 37 de la Ley30/1992), resulta que cualquier persona sin tener la condición de interesado podrá solicitar acceder a losdocumentos de ese procedimiento en tramitación y, si le fuese denegada, acudir al Consejo de Transpa-rencia y Buen Gobierno o directamente al proceso contencioso-administrativo.

Resulta así que puede ser de peor condición el interesado en un procedimiento administrativo entramitación que el tercero ajeno a él en orden al derecho de acceso a ese expediente administrativo aunque,como dice con gran sentido del humor SEVERIANO FERNÁNDEZ RAMOS, siempre podría el interesadosolicitar la información al amparo de la LTBG mediante persona interpuesta (El acceso a la información enel Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno publicado en la RevistaAragonesa de Administración Pública, 2013, pág. 238).

VI. EPÍLOGO

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Go-bierno, estableció una entrada en vigor escalonada. Así, la parte más importante de esa Ley, la relativa ala transparencia de la actividad pública, entró en vigor en la esfera estatal el día 10 de diciembre de 2014aunque los órganos de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dispondrán todavía de otro añomás para adaptarse a las obligaciones que impone esa Ley (disposición final 9ª).

La Ley 19/2013 no constituye derecho simbólico sino que su manejo va a ser muy frecuente tantopor los miembros de las profesiones jurídicas como por aquellos ciudadanos que dispongan de ánimo ytiempo para interesarse por la Res publica.

La Ley de Transparencia pretende que la información pública sea puesta a disposición de los ciuda-danos por dos caminos que se conocen como publicidad activa (las propias entidades del sector públicodeben ofrecer esa información en sus sedes electrónicas o páginas web sin necesidad de requerimiento

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de ningún individuo) y como publicidad pasiva (aquí la iniciativa para obtener la información parte decualquier persona).

Ante la imposibilidad de abordar en un trabajo de tan reducido espacio todas las materias que abarcala Ley, hemos examinado, de una parte, la publicidad activa en cuatro aspectos básicos para conocer eldestino de los fondos públicos como son: los contratos, los convenios administrativos, las encomiendasde gestión y las retribuciones de altos cargos y máximos responsables del sector público y, de otra, losaspectos más relevantes que presenta el procedimiento a través del cual toda persona puede solicitarinformación pública (publicidad pasiva).

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Recursos contra la inactividad de la Administración Pública

Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

En esta práctica profesional examinamos las medidas de reacción y defensa contrala inactividad de la Administración Pública dirigidas no solo a combatir la pasividad ydilaciones administrativas, sino sobre todo a obtener un pronunciamiento de condenaque obliga a cumplir a la Administración sus obligaciones en los términos establecidos.

IMPUGNACIÓN DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Además de los actos y de los reglamentos administrativos, también la inactividad de la Ad-ministración puede ser objeto de control, a través de recurso judicial contencioso administrati-vo; pero hay que anticipar que en este caso el control no es admisible ante cualquier tipo deactividad, sino solamente cuando ésta supone un incumplimiento de sus deberes por parte dela Administración. Si no existe deber, no habrá incumplimiento, ni, por tanto, posibilidad decontrol.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa(LJCA) contempla la admisibilidad de recurso judicial contra la inactividad de la Administración,disponiendo que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precisede actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligadaa realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienestuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obliga-ción. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubieradado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstospueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.Además cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar suejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solici-

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tantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimientoabreviado (1).

De acuerdo con el fundamento revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuandola Administración no dicta un acto es necesario provocarlo, para platear recurso contra lainactividad formal, si ésta persiste. Ante la inactividad de la Administración no cabe un remediodirecto, sino tan sólo un procedimiento que en último término pueda conducir a una indemni-zación. Por otra parte, la inactividad, el silencio administrativo y la caducidad del procedimientoconstituyen tres figuras contra la falta de diligencia de la Administración sea en cumplir susobligaciones o para resolver o tramitar con celeridad.

Hay que tener en cuenta que la inactividad material de la Administración sólo es impugnablecuando se deriva de determinados actos o negocios (disposiciones generales, actos adminis-trativos, contratos o convenios). Nos encontramos ante inactividad administrativa cuando laAdministración no actúa cuando debe de actuar, o dicho de otra manera, cuando estandoobligada por una disposición legal, acto, contrato o por cualquier otro medio admitido en de-recho, a una determinada prestación de dar o hacer, hace caso omiso de la misma.

La Ley establece un procedimiento especial para tutelar determinados supuestos de inac-tividad administrativa, pero al exigir ciertos requisitos para poder acogernos a este procedi-miento, debemos descartar que el mismo sea aplicable a todos los supuestos de inactividadadministrativa. La LJCA dispone que la admisibilidad del recurso contra la inactividad de laAdministración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los tér-minos establecidos en la propia ley; asimismo establece cuando la Administración, en virtudde una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, con-trato o convenio administrativo esté obligada a realizar una prestación concreta en favor deuna o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de laAdministración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fechade la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubierallegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso Contencioso-Admi-nistrativo contra la inactividad de la Administración. Cuando la Administración no ejecute susactos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazode un mes desde tal petición podrán los solicitantes formular recurso Contencioso-Adminis-trativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado que la misma LJCA regula (2).

Para que la inactividad sea impugnable es preciso que se cumplan los varios requisitos:

1. La obligación exigible para la Administración debe nacer de una disposición general,de un acto administrativo o de un contrato o convenio administrativo.

2. El contenido de la obligación incumplida ha de consistir en realizar una prestaciónconcreta a favor de una o varias personas determinadas, limitando la legitimación a quie-nes tuvieran derecho a ella.

3. El procedimiento a seguir:

(1) LJCA arts. 25, 29 y 78.(2) LJCA arts. 25 y 29.

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— Procedimiento en primera o única instancia con carácter general (3).

— Procedimiento abreviado para el caso de que se reclame la ejecución por partede la Administración de un acto firme.

— En ambos casos es necesario requerimiento previo a la Administración para quedé cumplimiento de la obligación.

PRESUPUESTOS PARA LA IMPUGNACIÓN DE LA INACTIVIDAD

Para la impugnación se exige la concurrencia de una ausencia de actividad material y dela existencia de una obligación basada en un título de carácter incuestionable.

A) Ausencia de actividad material

Es necesario que la Administración no realice una prestación concreta, a favor de unapersona o personas determinadas. El concepto de prestación debe entenderse, en sentidoamplio. La LJCA regula en su art. 29 dos supuestos reconducibles al incumplimiento: la ine-jecución de prestaciones concretas en favor de personas determinadas y la inejecución deactos firmes.

La Ley exige que la actividad se refiera a personas determinadas, la doctrina entiende quetambién debe incluirse el caso en que la actividad se refiera a una pluralidad de sujetos, porejemplo el caso de servicios públicos a que están obligados los ayuntamientos. Debe existiruna prestación concreta en favor de una o varias personas, por eso carecen de posibilidad derecurrir quienes no sean titulares de un derecho a la prestación, ni siquiera están legitimadoslos titulares de meros intereses individuales o colectivos legítimos (4).

B) Obligación de actuar basada en un título

Por otra parte, es necesario que la obligación de actuar surja, de modo incuestionable, deun título, que puede ser cualquiera de los siguientes:

a) Una disposición general (5) que no requiera actos de aplicación, pues de lo contrario,el interesado tendría que esperar a que éstos se produjeran o bien instarlos él mismo, encuyo caso, la impugnación se articularía mediante el procedimiento a seguir en caso desilencio administrativo.Como quiera que una interpretación rígida de esta hipótesis condu-ciría a su práctica inaplicación, dado que apenas existen casos en que la disposiciónidentifique a los destinatarios. El supuesto debe interpretarse con criterio amplio, abar-cando todos los casos en que la disposición general no deje margen de apreciación.

b) Un acto administrativo firme. Si la Administración se resiste a ejecutar sus actosadministrativos, no cabe otra opción que exigir la ejecución y, si esta no se produce, re-currir contra el acto expreso o presunto.

(3) Excepto lo preceptuado en el art. 29.2 LJCA.(4) STS 13 de octubre de 2009.(5) Con independencia de su rango normativo.

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c) Un contrato o convenio administrativo, teniendo en cuenta que únicamente cuandoéstos estén sujetos a Derecho administrativo será competente el orden jurisdiccional con-tencioso-administrativo (6).

La inactividad prestacional regulada en el art. 29 LJCA se refiere a inefectividad de pres-taciones materiales no a la omisión de actos jurídicos y se trata de abrir una vía a aquellossupuestos en que existiendo ya el acto jurídico del que deriva la obligación prestacional y elderecho a ella.

La inactividad de la Administración como objeto del proceso contencioso-administrativo, yasea general o especial, no puede ser entendida sino en el concepto técnico jurídico establecidoen la LJCA, que no se refiere a cualquier dilación o retraso u omisión en el actuar de la Ad-ministración, por más que coloquialmente pueda ser entendido esto también como «inactivi-dad», sino estrictamente al supuesto en el que la Administración está obligada a realizar unaprestación concreta a favor de persona determinada en virtud de disposición general que noprecisa de actos de aplicación, contrato o convenio, o al supuesto de inejecución de actosfirmes.

La LJCA no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por laAdministración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradic-torio antes de su resolución, es decir, cuando existe un cierto margen de actuación oapreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligaciónexija un acto concreto de aplicación. En estos casos, los administrados podrán interponerrecurso contencioso-administrativo frente a los actos expresos o presuntos que, en su caso,se produzcan en respuesta a las pretensiones formuladas en vía administrativa, y respecto delos cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigidopara los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración (7).

Para que pueda prosperar la pretensión por inactividad se necesita que la disposición ge-neral invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto ydeterminado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensiónsea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración (8).

Puede ser inactividad impugnable la falta de incoación de un procedimiento de revisión deoficio por causa de nulidad o la falta de la recuperación de oficio de un bien de dominio públicocuando a la Administración competente le consta su ilegítima invasión (9). No en cambio lafalta de pago, por parte de una Administración pública, de una deuda tributaria a otra, puesla obligación que se reclama precisa de la correspondiente liquidación o acto aplicativo quedetermine su exacta cuantía en relación con los parámetros que configuran la base imponibledel tributo, tipo impositivo, etc. (10).

Hay que diferenciar entre la inactividad y la falta de resolución expresa a una solicitud deladministrado, generadora, en su caso, de efecto presunto desestimatorio. En este caso, el

(6) STS 18 de febrero de 2005.(7) SSTS 14 de diciembre de 2007 y 18 de noviembre de 2008.(8) STS 24 de julio de 2000.(9) STS 13 de diciembre de 2008.(10) STS 18 de febrero de 2005.

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tratamiento es el propio de los actos presuntos, no el del recurso contra la inactividad admi-nistrativa. A la vez, el silencio negativo, no obstante el deber de la Administración silente deresolver de manera expresa, no puede convertirse en título de que derive una obligación deactuar cuya lesión determine inactividad a estos efectos, pues ello convertiría el silencio ne-gativo en positivo.

No se da en caso de que la actividad haya existido, aunque insatisfactoria desde la pers-pectiva del administrado, pues una cosa es la inactividad administrativa y otra que la actividaddesplegada por el ayuntamiento no haya sido todo lo efectiva que desean los apelantes o bienque determinadas disfunciones, como permitir el funcionamiento durante unos meses del es-tablecimiento sin la preceptiva licencia, haya podido determinar molestias a los vecinos.

La existencia del título en el que se basa la imputación de inactividad, deberá acreditarsepor quien lo invoque.

No lo es la falta de actuación exterior del Gobierno, pues la supuesta inactividad no cons-tituye una actuación por omisión sujeta al Derecho administrativo y, en consecuencia, estáexenta de control jurisdiccional, al incidir en el ejercicio de potestades del Gobierno, enmar-cadas en su actividad política (11).

La falta de producción del acto de aplicación de una norma no es inactividad a estos efec-tos; pues ésta exige que la disposición no requiera, precisamente, de acto alguno de aplica-ción.

Se aprecia en caso de que la Administración firmante de un convenio expropiatorio en elque se obliga a la realización de ciertas actuaciones concretas sobre los bienes del expropiadono haya cumplido lo convenido, sino ejecutando actuaciones diferentes a las pactadas.

El control jurisdiccional de la inactividad administrativa no es posible cuando exista un ciertomargen de actuación o apreciación por la Administración, ya que a los tribunales correspondecontrolar si la Administración ha hecho un uso correcto de sus facultades, pero no el sustituirsus criterios ni decisiones. El control jurisdiccional previsto en LJCA no permite que los órga-nos judiciales sustituyan a la Administración en aspectos de su actividad no regulados por elDerecho, incluida la discrecionalidad en el tiempo de una decisión o de una actuación material,ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitacionesu obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal casoestarían invadiendo las funciones propias de aquella; no pudiendo, en fin, el recurso conten-cioso-administrativo, por su naturaleza, poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitude ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad,habiendo de extenderse la exclusión del control no sólo a los indicados supuestos de discre-cionalidad, sino también a los casos de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados,puesto que en la LCJA se requiere el derecho a exigir una prestación concreta.

(11) STS 30 de abril de 2005.

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PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION

El interesado debe requerir a la Administración para que realice la actividad antes de iniciarla vía contencioso-administrativa.

Pueden distinguirse, por tanto dos fases, la reclamación previa y el proceso judicial con-tencioso-administrativo.

A) Reclamación previa

El interesado debe, antes de incoar el proceso, formular un requerimiento a la Adminis-tración, que dispone de un plazo de 3 meses para realizar la prestación, o de un mes, si setrata de la ejecución de un acto administrativo firme.

Si, dentro de los plazos mencionados, la Administración no da cumplimiento a lo solicitado,ni alcanza un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-admi-nistrativo.

La Ley entiende que este recurso se da contra la inactividad de la Administración, aunque,en realidad, se da contra el acto expreso o presunto.

B) Procedimiento contencioso-administrativo

El procedimiento a través del cual el administrado puede solicitar la condena a la Adminis-tración al cumplimiento de sus obligaciones, no presenta ninguna especialidad, salvo la apli-cación del procedimiento abreviado, en el caso de que se solicite la ejecución de un acto firme.

La LJCA dispone que cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administraciónpública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órganojurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los con-cretos términos en que estén establecidas (12). Por otra parte si la sentencia condenare ala Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunalpodrá, en caso de incumplimiento: a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios orequiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o,en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientosestablecidos al efecto. b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficaciaque, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsi-diaria con cargo a la Administración condenada. Además si la Administración realizare algunaactividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de losinteresados, procederá a reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinará losdaños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento.

Sólo la sentencia que se dicte en este proceso constituye un título susceptible de ejecuciónprocesal. Por tanto, en caso de incumplimiento de la sentencia por la Administración, el ór-gano judicial puede, a instancia de los interesados:

(12) LJCA art 32.1

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A) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboraciónde las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otrasAdministraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto.

B) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que sería in-herente al acto omitido: en particular, la ejecución subsidiaria con cargo a la Administra-ción condenada.

C) Reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinar los daños y perjuiciosque ocasione el incumplimiento, si la Administración contraviene los pronunciamientos delfallo.

INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

La Administración contratante ha de abonar al contratista el precio dentro de los treintadías naturales siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de loscorrespondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sinperjuicio del plazo especial establecido en Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y, si sedemora, deberá abonar también, a partir del cumplimiento de dicho plazo, los intereses dedemora y la indemnización por los costes de cobro.

Sin perjuicio de lo establecido en LCSP la Administración debe aprobar las certificacionesde obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de losbienes entregados o servicios prestados, dentro de los treinta días siguientes a la entregaefectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecidoen el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación. Si el contratista incumpleel plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo deintereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de lafactura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformi-dad, si procede, y efectuado el correspondiente abono. Transcurrido el plazo mencionado, elcontratista puede reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de laobligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.

Cuando la Administración no haya contestado, transcurrido un mes de plazo, se entenderáreconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso con-tencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar comomedida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar,salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pagoo que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cau-telar se limitará a esta última.

La sentencia debe condenar en costas a la Administración demandada en el caso de es-timación total de la pretensión de cobro.

INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN SUPUESTOS DE EXPROPIACIÓN

La expropiación legal, constituye una garantía en beneficio de los propietarios de terrenosrespecto de los que no resulta posible materializar aprovechamiento urbanístico o edificabilidad

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alguno, por ejemplo, por estar destinados a sistemas urbanísticos, no ser edificables, no sersusceptibles de cesión obligatoria o, en fin, ante la no consecución de la distribución equitativade los beneficios y cargas del planeamiento.

Conforme a la legislación estatal supletoria (13), cuando transcurran cinco años, desde laentrada en vigor del plan o programa de actuación urbanística sin que se lleve a efecto laexpropiación de los terrenos que, con arreglo a su calificación urbanística, no sean edificablespor sus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible lajusta distribución de los beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación, el titular delos bienes o sus causahabientes han de advertir a la Administración competente de su pro-pósito de iniciar el expediente del justiprecio , que puede llevarse a cabo por ministerio de laLey, si transcurren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia. Estos plazos,en caso de ocupación efectiva y directa de los bienes, serán de cuatro años desde ella hastala aprobación y publicación, en su caso, del instrumento por el que se atribuyan otros bienesde valor equivalente al propietario, y de seis meses desde la advertencia (14).

El propietario puede presentar la correspondiente hoja de aprecio, y si transcurren tresmeses sin que la Administración la acepte, puede aquél dirigirse al jurado provincial de expro-piación, que fijará el justiprecio por el procedimiento establecido en la Ley de ExpropiaciónForzosa (15), entendiéndose la valoración referida al momento de la iniciación del expedientede justiprecio por ministerio de la Ley y devengándose los intereses de demora desde la pre-sentación por el propietario de la correspondiente tasación. Esta figura expropiatoria es unaexcepción a la regla general y tiene un marcado carácter tuitivo, de modo que sirve para evitarla indefensión de los propietarios que, como consecuencia del planeamiento urbanístico, que-dan sin aprovechamiento alguno, facultándoles para forzar a la Administración a que lesexpropie, impidiendo así que su derecho de propiedad quede vacío de contenido económico(16).

Es discutible si podría plantearse el régimen de impugnación procesal de la inactividad ad-ministrativa previsto para los casos de una obligación impuesta legalmente (17), teniendo encuenta que las Administraciones competentes son incapaces de atender de hecho, por moti-vos presupuestarios, las previsiones que sobre expropiación por ministerio de la Ley reconocenlos respectivos ordenamientos urbanísticos, introduciendo en algún caso modificaciones le-gislativas para diferir o suspender la eficacia temporal de dicha garantía. El acto expreso dela Administración urbanística por el que se deniega el inicio del procedimiento expropiatoriopor ministerio de la Ley no tiene efecto directo, pues éste deriva directamente de la norma.Por ello, no debe impugnarse autónomamente y no produce efecto de acto consentido con-trario a la aplicación de dicho régimen (18). Por otra parte, los jurados de expropiación debenresolver, en procedimientos de expropiación forzosa y dentro la pieza separada de tasación,

(13) Texto refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, art. 69.(14) Texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008, art. 35.e).(15) Art. 31.(16) STS 21 de diciembre de 2011.(17) LJCA art. 29.(18) STS 9 de febrero de 2012.

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a la vista de las hojas de aprecio formuladas por el o los propietarios o, en general, expropiadosy por la Administración, en el plazo máximo de tres meses (19).

LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO EN PLAZO

Especialmente interesante resulta la consecuencia jurídica de la falta de pronunciamientoexpreso por parte del jurado dentro del plazo señalado al efecto por LEF. En principio, desdeun plano estrictamente técnico y en rigor, no parece que la técnica del silencio administrativosea aplicable a la falta de fijación en plazo legal del justo precio, en tanto que el procedimientoen el que se inserta su actuación no se inicia a instancia de parte.

Sin embargo la falta de resolución no implica la aceptación por el jurado del justipreciofijado por el interesado en la su hoja de aprecio.

El expropiatorio, en general, y la pieza de valoración en particular, es un procedimiento enel que se aplica al caso concreto una potestad administrativa, sin que su inicio acaezca envirtud de petición de parte, sino de oficio, por iniciativa propia de la Administración titular dela potestad o previa petición de beneficiario. De esta forma, en caso de falta de resoluciónvalorativa en plazo, la consecuencia es que el particular interesado no podría, al margen dedenunciar la mora a efecto de devengo de interés indemnizatorio, acudir al recurso jurisdic-cional contencioso-administrativo por falta de acto (20).

Precisiones La institución del silencio administrativo sólo surte efectos, salvo excepciones,en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes de los interesados, sin que sea admi-sible en caso de procedimientos de oficio.

El Tribunal Constitucional, anulando la doctrina anterior del Tribunal Supremo, se apartade tal criterio y entiende que es evidente que las resoluciones de los jurados de expropiaciónultiman la vía administrativa , que contra ellas sólo cabe recurso jurisdiccional contencioso porlo que merecen la consideración de actos de la Administración pública sujetos al Derechoadministrativo; igualmente, que del procedimiento o pieza de justiprecio, si bien es incoado deoficio, pueden resultan consecuencias favorables para el expropiado, que ha formulado en éluna valoración de los bienes expropiados mediante la hoja de aprecio, a la que no cabe negarlas características materiales de una petición, y que la fijación del precio indemnizatorio traecausa de una previa actuación de gravamen de la Administración (21).

De acuerdo con ello, ante la falta de resolución temporánea cabe al interesado acudir alorden jurisdiccional competente, de forma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satis-fará con el reconocimiento del derecho a que el jurado de expropiación resuelva adoptando,en trámite de ejecución de sentencia, las medidas necesarias para reparar la inactividad dela Administración (22). Sin entrar, por tanto y necesariamente, a valorar la indemnización elórgano judicial, evitando así la sustitución de la actuación administrativa por la judicial, cir-cunstancia poco compatible con el carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

(19) LRJ art. 42.2(20) STS 22 de febrero de 1993.(21) STC 136/1995.(22) STS 25 de noviembre de 1997.

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No se trata tanto de la reacción judicial frente a un acto administrativo presunto estima-torio o desestimatorio de una concreta y unilateral petición valorativa, sino de una reaccióncontra la inactividad del jurado, a la que no cabe atribuir efecto de acogimiento o rechazo dela pretensión indemnizatoria de cualquiera de las partes en el procedimiento expropiatorio,sino que debe reputarse como una negativa presunta al desempeño de la función tasadoraatribuida al órgano por ministerio de la Ley, negativa que alberga el carácter de acto adminis-trativo, abriendo así la impugnación jurisdiccional.

Se trata, en suma, de un supuesto especial de inactividad que no se somete al régimende LJCA art.29, sino que permite accionar judicialmente frente al mismo como si de silencioadministrativo se tratara, aunque el contenido de la resolución judicial estimatoria puede serpeculiar, ordenando a la Administración, en ejecución de sentencia, valorar los bienes o de-rechos expropiados.

LA INACTIVIDAD EN MATERIA DE EMISIÓN DE INFORMES

Una de las piezas esenciales de la evaluación ambiental, en sus distintas modalidades ymanifestaciones, es la consulta a las Administraciones públicas afectadas. Para evitar demo-ras no justificables desde el punto de vista ambiental y conseguir que el procedimiento seaeficaz, se establece que la falta de pronunciamiento de las Administraciones afectadas noparaliza el procedimiento, que puede continuar siempre que el órgano ambiental disponga delos elementos de juicio suficientes para realizar la evaluación ambiental (23).

En el caso de que las Administraciones públicas afectadas no emitan sus informes, o siéstos son insuficientes, el órgano ambiental debe requerir al titular del órgano jerárquicamentesuperior de aquel que tendría que emitir el informe, para que en el plazo de diez días, contadosa partir de la recepción del requerimiento, ordene al órgano competente la entrega del co-rrespondiente informe en el plazo de otros diez días, sin perjuicio de la posibilidad que tiene elpromotor de reclamar a la Administración competente la emisión del informe, a través delprocedimiento por inactividad que establece la LJCA (24).

(23) Ley 21/2013 de 9 de diciembre de evaluación ambiental arts. 19, 24, 28, 30, 34, 40, 44 y 46.(24) LJCA art 29.

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Recursos contra la vía de hecho en el ámbito de laAdministración Pública

Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

En esta práctica profesional examinamos las posible reacciones y defensas contrala vía de hecho en el ámbito de la Administración pública, que consiste en cualquieractividad material de la Administración que afectando, de hecho, a cualquier interesadono esté cubierta por un acto administrativo previo lo que supone una vulneración delprecepto legal que manda que cualquier actuación material debe ser consecuencia deuna resolución que le sirva de fundamento jurídico.

IMPUGNACIÓN DE LA VÍA DE HECHO

La Ley 29/1998, de 1 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa(LJCA) dispone que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las ac-tuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, en los términosestablecidos en la ley, todavía concreta más disponiendo que, en caso de vía de hecho, elinteresado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación,si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días si-guientes a la presentación del requerimiento podrá deducir directamente recurso judicial (1).

Nuestra jurisprudencia entiende por vía de hecho aquella situación producida por una ac-tuación administrativa material que prescinde de manera plena del procedimiento establecidoo se lleva a cabo por órgano manifiestamente incompetente (2). La Ley 30/1992, de régimenjurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJ) dis-pone que la Administración incurre en vía de hecho cuando inicia una actuación material deejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que lesirva de fundamento jurídico (3). Aunque la Administración Pública actúa investida de espe-ciales prerrogativas, entre ellas el peculiar régimen de impugnación de sus actos ante lajurisdicción contencioso-administrativa, esas prerrogativas no se dan en el caso de vía de he-cho, pues no existe propiamente actuación administrativa.

En el concepto de vía de hecho existen dos modalidades, según que la Administración hayausado un poder del que legalmente carece o lo haya hecho sin observar el procedimiento es-tablecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad. El primer supuesto, estoes, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento

(1) LJCA arts. 25 y 30.(2) SSTS 8 de junio de 1993 y 18 de octubre de 2000.(3) LRJ art. 93.

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jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad. Y a dicha falta de acto previo son asimilablesaquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sus-tancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndoseprivado de la presunción de validez que se predica de todo acto administrativo. El segundosupuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimadorextralimitándolo (4).

De este modo, la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal porel procedimiento administrativo legitimador de la actuación, se produce, no sólo cuando noexiste acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando elacto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de loslímites que el acto permite (5).

Desde un punto de vista jurisprudencial, existe vía de hecho cuando no hay cobertura jurí-dica de ninguna clase a la actuación de la Administración, o cuando ésta es nula de plenoDerecho relativas a actos nulos de pleno o a órgano incompetente, identificándose, en nume-rosas ocasiones, con la actuación material, no amparada siquiera aparentemente por unacobertura jurídica (6). No obstante la mayor parte de la jurisprudencia considera que no hayvía de hecho en caso de mínima infracción del procedimiento que no afecte a derechos fun-damentales de los ciudadanos ni genere indefensión. No es necesario exigir la total ausenciade cobertura en la actuación administrativa. En este sentido puede decirse que, las actuacio-nes desproporcionadas en relación con el acto previo de cobertura podrían estar incursas envía de hecho (7).

La vía de hecho se constituye por los actos de los funcionarios y de los agentes de laAdministración faltos de cobertura legal y de cobertura concreta en un título jurídico (8). Ade-más cuando lesione derechos fundamentales, puede dar lugar a recurso de amparo directoante el Tribunal Constitucional

Las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho no son actos administrativos, nisiquiera tácitos. La actuación de la Administración no es susceptible de convalidación algunaen sentido administrativo estricto (9). Se ha admitido en algún supuesto una convalidación, ensentido amplio, de la actuación incursa en vía de hecho. Así, por ejemplo, en casos de ocu-pación irregular de terrenos en expediente expropiatorio que se subsana por posterior cesiónvoluntaria de los mismos (10).

La vía de hecho supone la pérdida de la presunción de legalidad o autotutela declarativa yde la ejecutoriedad o autotutela ejecutiva y la nulidad de pleno Derecho del acto administrativo(11).

La apreciación de si concurre o no esta situación es cuestión de hecho que no puederevisarse en casación, ya que la valoración que de los mismos que hace el tribunal de instancia

(4) LRJ arts. 57 y 93.(5) STS 22 de septiembre de 2003.(6) SSTS 19 de mayo de 1986 y 28 de diciembre de 1990.(7) SSTS 20 de febrero de 1987 y 8 de junio de 1993.(8) STC 22/1984.(9) STS 17 de abril de 1997.(10) STS 22 de febrero de 2000.(11) LRJ art. 62.

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solamente puede ser combatida muy restringidamente en dicho recurso invocando infracciónde preceptos sustantivos sobre valoración de prueba tasada o alegando que dicha valoraciónresulta contraria a la Constitución por resultar arbitraria o irrazonable (12).

ALGUNOS SUPUESTOS DE VÍA DE HECHO

Existe vía de hecho en caso de ocupación de terreno por el ayuntamiento para instalar unasnaves prefabricadas, con inicio posterior del procedimiento expropiatorio. Dicha conducta im-plica una expropiación auténtica, pese a ser referida a ocupación temporal, pero sin procedi-miento. También en la ocupación de terrenos por un ayuntamiento en virtud de un conveniourbanístico celebrado con parte de los copropietarios de los mismos, pero no con todos; puesel convenio es título que excluye la vía de hecho respecto de los firmantes, pero no respectode los que no prestaron su consentimiento a aquél.

Se entiende que no concurren los requisitos configuradores de actuación material consti-tutiva de vía de hecho, en un supuesto de expropiación forzosa en el que la ocupación de losterrenos tiene lugar tras la tramitación del procedimiento expropiatorio , si bien se ocupó endefinitiva una superficie mayor. La circunstancia de que la ocupación definitiva exceda de loexpresamente habilitado no impide al recurrente actuar en dicho expediente expropiatorio yejercer en él todos los derechos que considere oportunos, desde la nulidad del procedimientohasta la reparación de los daños y perjuicios. La vía de hecho debe quedar reducida a los casosen que la Administración actúa sin someterse a cauce procedimental alguno, o simulando laexistencia de dicho procedimiento o bien, incluso con existencia de procedimiento plagado deirregularidades y defectos , en definitiva, con irregularidades tan groseras que dejan a la Ad-ministración en una situación clara y evidente de ilegalidad, apreciable de manera directa sinnecesidad de análisis jurídicos detallados, que por eso merece el calificativo de vía de hecho,como concepto opuesto al de sometimiento a la legalidad, que es el que da cobertura y justificael actuar de la Administración. Todas estas irregularidades tan relevantes no han tenido lugar.La actuación de la Administración gozaba de cobertura jurídica en parte, pero no en su tota-lidad, por lo que se está en el caso de una actuación excesiva o desmedida, pero que no encajacon rigor en la vía de hecho. Todas estas circunstancias impiden estimar la concurrencia devía de hecho en la actuación administrativa, sin perjuicio del derecho del recurrente a recibirel justiprecio de los bienes y derechos, con sus intereses legales.

Por el contrario sí que existe vía de hecho en un supuesto en el que la Administraciónexpropiante ha procedido a ocupar un espacio distinto del que fue objeto de expropiación par-cial. También, en caso de exceso de superficie ocupada respecto de la expropiada; y en casode realización de las obras sin autorización de los recurrentes, con aprobación del proyectoque ampara la actuación —adecuación del abastecimiento de agua a núcleos rurales—, ini-ciación del expediente de expropiación forzosa y trámite de información pública de la relaciónde propietarios afectados, con posterioridad a la ejecución de las obras. Igualmente, cuandose excluye del procedimiento expropiatorio a los titulares catastrales (13) de los terrenos,debiendo ser indemnizados en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, siempreque se justifique la efectiva ocupación de las fincas litigiosas.

(12) STS 20 de mayo de 2009.(13) En defecto de titulares registrales.

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No constituye vía de hecho la existencia de una discrepancia en cuanto a la titularidad deuna de las parcelas afectadas por la expropiación, discrepancia que tiene su cauce de reso-lución en la propia Ley de expropiación forzosa (LEF).

La existencia de errores materiales en el expediente expropiatorio no es equiparable a lavía de hecho. Por ejemplo, la consignación del depósito previo a favor de un tercero, el titularcatastral pero no real de la finca, por cuanto son subsumibles en dicho concepto las actua-ciones que se producen al margen de todo procedimiento.

La aprobación de un proyecto o plan del que se derive la declaración de utilidad pública ynecesidad de ocupación, así como la urgencia de ésta, excluye la situación estudiada, aunquepueda concurrir alguna irregularidad, como la citación para el levantamiento del acta previa ala ocupación con anterioridad a la aprobación del proyecto legitimador, efectivamente apro-bado.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Como se deriva de lo expuesto, esta figura supone la inexistencia de acto administrativo,lo que tiene lugar en los siguientes casos:

A) Si el acto administrativo no existe en absoluto, o bien si ha sido anulado o revocado.

B) Si el acto administrativo existe formalmente, pero adolece de tan graves defectosde forma que carece de una mínima apariencia de la que deducir los efectos propios delacto administrativo.

C) Si existe un acto administrativo, pero la actuación administrativa material se ha des-conectado totalmente de aquél, perdiendo su fundamento.

Por otra parte, el tribunal Supremo ha declarado que la vía de hecho exige una actuaciónmaterial, que se opone a la inactividad como objeto de recurso contencioso-administrativo(14), además existe vía de hecho, por ejemplo, cuando la Administración obtiene unos terre-nos destinados a dotaciones locales mediante simple ocupación posesoria, vulnerando elderecho de propiedad (15).

ACTUACIONES ANTE LA VÍA JUDICIAL

La reacción reconocida expresamente en la legislación procesal, frente a la vía de hecho,es el recurso contencioso-administrativo. La jurisprudencia ha declarado, con reiteración, laadmisibilidad del recurso judicial contencioso contra las actuaciones materiales de la Admi-nistración que constituyan esta figura, siendo potestativa la formulación de un requerimientoprevio (16).

La defensa frente a la vía de hecho es diferente en función de si se ha formulado o norequerimiento:

(14) ATS 18 de septiembre de 2000.(15) STS 25 de enero de 2002.(16) SSTS 18 de octubre de 2000 y 25 de enero de 2002.

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— Si no se formula requerimiento, el interesado puede interponer recurso contenciosoen el plazo de veinte días desde que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

— Si formula requerimiento de cesación, pero la Administración no accede a lo solici-tado, se producen varios efectos: Si la Administración no resuelve en el plazo de diez días,el interesado puede interponer recurso, en el plazo de los diez días siguientes a la expira-ción del plazo para resolver; pero si la Administración resuelve en sentido contrario a losolicitado por el interesado, puede deducir directamente recurso contencioso-administra-tivo, en el plazo general de dos meses.

El requerimiento previo no está sujeto a formalidad alguna, si bien es preciso que se dirijaal órgano del que procede la actividad a la que se refiere, así como la total identificación deésta. En cuanto a la solicitud que se plantea en el requerimiento, puede consistir tanto en elcese de la actuación, como también en que se adopten las medidas conducentes al plenorestablecimiento de la situación, incluid la indemnización de daños y perjuicios, cuando proce-da.

No se establece plazo alguno para formular el requerimiento, aunque cabe entender quees de veinte días, pues este es el plazo para interponer recurso directo, si se opta por noformular previo requerimiento.

La acción tiene naturaleza declarativa, de condena y, en cierto modo también efecto in-terdictal.

Aunque en estos recursos se permite un requerimiento previo de carácter potestativo ensede administrativa, ello no convierte a estos procesos en recursos contra la desestimación,en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni estas acciones se atienenal tradicional carácter revisor del orden contencioso, ni puede considerarse que la falta deestimación total o parcial de la reclamación o requerimiento constituyan verdaderos actosadministrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es dar a la Administración la opor-tunidad de resolver el conflicto y evitar la intervención judicial. En caso contrario, lo que seimpugna es, directamente, la inactividad o la actuación material, cuyas circunstancias delimi-tan el objeto del proceso.

El carácter potestativo del requerimiento, esto es, la ausencia de obligación de instar laproducción de un acto administrativo antes de la incoación, evidencia que la reacción frente ala vía de hecho no responde a los mecanismos normales de defensa frente a la actividad ad-ministrativa, precisamente porque no es este el presupuesto.

No es preciso recurso administrativo para acudir al contencioso en estos casos, pues, aestos efectos, el acto se entiende siempre directamente impugnable en sede judicial. No esposible, en el recurso de casación, apreciar la existencia o inexistencia de vía de hecho (17).

La invocación de la vía de hecho es incompatible con la conducta anterior contraria queimplica reconocer que aquélla no se ha producido. La existencia de un documento pactado, alque ambas partes han reconocido los efectos de las actas de ocupación, implica que cualquier

(17) STS 23 de septiembre de 1999.

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irregularidad invalidante que hubiera podido acaecer en el procedimiento expropiatorio conanterioridad a la fecha del mismo quedó sanada por voluntad de ambas partes: si voluntaria-mente se acepta que la ocupación del terreno afectado es ajustada a derecho a partir de undeterminado momento, es venir contra los propios actos tratar de valerse de irregularidadesprocedimentales anteriores a dicho momento (18).

En estos procesos sobre vía de hecho es necesario que quien solicita la protección con-crete en términos suficientes cual sea la actividad que se considera lesiva, los órganosadministrativos causantes de la misma, y su secuencia temporal (19).

INDEMNIZACIONES Y COMPENSACIONES

La indemnización por los daños causados por privación de posesión de bienes o derechos,debe reclamarse, por lo general, por el procedimiento de responsabilidad patrimonial, some-tiéndose, en tal caso, al plazo de prescripción de un año; plazo que afecta a la acción deresponsabilidad, no a la acción de vía de hecho (20).

Diferente de la indemnización procedente a consecuencia de la privación de bienes y de-rechos, en virtud de expropiación, es la indemnización por la vía de hecho cometida por laAdministración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria, que se cifra enel porcentaje indicado. En relación con esta indemnización, no puede cuantificarse así en casode que la parte actora no haya determinado y acreditado en el proceso las bases que sehabrían de tomar como referencia para determinar dicha indemnización, bases que resultanimprescindibles para proceder adecuadamente en ejecución de sentencia y que al no estable-cerse, impide al tribunal pronunciarse sobre dicha cuestión, con lo que la sentencia solo puedelimitarse al reconocimiento del derecho de la parte a ser indemnizada de los daños y perjuiciossufridos por la ocupación ilegal de la finca, con remisión al procedimiento administrativo deresponsabilidad patrimonial.

No cabe solicitar la indemnización por vía de hecho en el supuesto de expropiación forzosacuando no se solicite la declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio por concurriraquélla. Ello puede hacerse, como último momento, en el recurso que se interponga contrala resolución o acuerdo justipreciario. Y en tal caso, cuando la restitución del bien no seaposible, cabe acordar una indemnización equivalente al monto que tendría el justiprecio másun veinticinco por ciento. Pero ello no como justiprecio (pues media nulidad radical), sino comoindemnización indemnizatoria por los daños causados y compensatoria por la no restitucióndel bien. De ello resulta que (21), si no se invoca la nulidad de lo actuado por vía de hecho,sino que simplemente se discute la corrección de los criterios valorativos del acuerdo del ju-rado, no cabe posteriormente reclamar el mencionado porcentaje del veinticinco por ciento;además tampoco cabe solicitarlo en supuestos en los que la conducta precedente del actorsea incompatible, como es el supuesto del mutuo acuerdo.

En caso de que la restitución de lo expropiado sea realizable, la indemnización sólo se fijaráen el veinticinco por ciento, no adicional al importe que habría tenido el justo precio (22).

(18) STS 4 de octubre de 2011.(19) STS 18 de junio de 2008.(20) STS 22 de febrero de 2000.(21) Por aplicación de la doctrina de los actos propios.

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En casos de nulidad del expediente expropiatorio, sea cual fuere la causa de ella, el derechodel expropiado a ser indemnizado está justificado siempre que se acredite el concurso de dañoefectivo e indemnizable, en la forma y con las condiciones propias de la responsabilidad patri-monial administrativa (23). Esta regla, en los supuestos en los que la nulidad radical derive devía de hecho, puede suponer superar la doctrina tradicional del Tribunal Supremo y otros tri-bunales, conforme a la cual, en caso de incurrir en tal vía, ha de abonarse una indemnizaciónadicional fijada en el 25% del justiprecio, ya que en función de los daños acreditados, la in-demnización por tal concepto puede ser mayor o menor.

ACTUACIONES EN LA JURISCCIÓN CIVIL

La defensa en vía civil para la paralización de una actuación o intromisión fáctica de laAdministración pública en la esfera de un particular sería la utilización de interdictos, no obs-tante, es discutible que, tras la entrada en vigor de la vigente LJCA, sigue siendo posible, encaso de concurrir la situación estudiada, el empleo de la vía interdictal de retener o recobrarcontra las Administraciones públicas, dado que existe un tratamiento específico en vía con-tencioso-administrativa Sin embargo, en la medida en que la opción entre vía civil o contenciosaya existía con anterioridad a dicha Ley, la novedad de ésta se limita al tratamiento procedi-mental de la vía contenciosa. Por tanto, no parece que la mera previsión de una tramitaciónespecífica pueda dejar sin vigencia la opción jurisdiccional que se abre al interesado afectadopor una vía de hecho administrativa. En cualquier caso, la cuestión se plantea respecto delinterdicto de retener o recobrar.

Los interdictos responden al tipo de procesos urgentes, sumarios o de conocimiento limi-tado, en los que se discute una cuestión concreta de carácter fundamentalmente fáctico ycuya resolución no produce efecto de cosa juzgada material, es decir, no excluye un procesoplenario posterior.

La intervención de la jurisdicción ordinaria en estos casos se fundamenta en el examen dela incompetencia manifiesta del órgano administrativo o la omisión absoluta de las normas deprocedimiento y no en una eventual infracción legal de la Administración, por lo que el análisisdel cumplimiento de los requisitos legales del expediente o la determinación del alcance o in-terpretación de la normativa que sirve de cobertura al acto administrativo, corresponde a lostribunales de lo contencioso-administrativo (24).

El interdicto viene limitado, exclusivamente, a la mera posesión de hecho. En caso de pro-ducirse, la vía de hecho tiene lugar con más frecuencia en el campo de la potestad expropia-toria, por razones obvias. Siempre que, sin haberse respetado los requisitos sustanciales dedeclaración de utilidad pública o interés social y previo pago o depósito, la Administración ex-propiante ocupe o intente ocupar el bien o derecho objeto de expropiación, el expropiado,además de los medios ordinarios jurídico-administrativos puede utilizar los interdictos de re-tener o recobrar para ser amparado en la posesión amenazada o perdida. En la práctica seproduce por defecto procedimental o por exceso de ocupación de bienes y derechos.

(22) STS 6 de marzo de 2012.(23) LRJ art. 139.(24) STS 22 de diciembre de 1987 cita otras sentencias anteriores.

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De las cuatro clases de interdictos, los más probables en el ámbito que nos ocupa son lossiguientes:

a) Interdicto de retener o recobrar la posesión. Exige que la actuación administrativaafecte a un bien o derecho susceptible de ser poseído, aunque sea en sentido natural, nocivil (25).

b) Interdicto de obra nueva. Pretende la paralización de una obra por causar irreversibledaño al accionante. El interdicto de obra nueva, es un procedimiento judicial encaminadoa la suspensión de una obra no acabada que perturbe, no sólo la posesión, sino tambiénla propiedad o cualquier otro derecho real. Puede interponer este procedimiento cualquiertitular de un derecho real que estime que ha sido perturbado por una obra nueva no fina-lizada.

(25) Código Civil art. 446.

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