director: rafael de mendizábal allendepdfs.wke.es/2/3/3/0/pd0000102330.pdf · joaquín huelin...

D i r e c t o r : R a f a e l d e M e n d i z á b a l A l l e n d e

EN ESTE NÚMERO:

3652

K25

054

3652

K25

054

A Fondo: Marco normativo autonómico de la caza furtiva

Comentarios de Jurisprudencia: Derecho de la Unión y restricciones en el acceso al empleo público por razones de edad

Motivos para fundamentar el recurso de casación ordinario

Informe de Jurisprudencia: Inactividad de la Administración

Fundamentos de Casación: Tres novedades esenciales sobre expropiación forzosa en el año 2014

Primera quincena enero de 200Febrero de 2015 Número 2

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA PROFESIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

Depósito Legal: M-38.157-1985 ISSN: 1130-9946Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatorio de difusión por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total.

Rafael de Mendizábal Allende. Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional.

Javier Delgado Barrio (Ex Presidente del TS y del CGPJ. Magistrado del TC). Francisco González Navarro (Catedrático de Derecho Administrativo. Magistrado del TS). Agustín A. Gordillo (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires). Eligio Hernández Gutiérrez (Ex Fiscal General del estado, Magistrado). Joaquín Huelin Martínez de Velasco (Magistrado del TS). Fernando Ledesma Bartret (Consejero Permanente del Consejo de Estado). León Martínez Elipe (Letrado de las Cortes Generales). Eduardo Mertehikián (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Revista Argentina de Régimen de la Administración Pública). Ricardo Miñarro Montoya (Abogado del Estado). Luciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo). Francisco Pera Verdaguer (Ex-Presidente de la Sala 3.ª del TS). Jaime Rodríguez-Arana Muñoz (Catedrático de Derecho Administrativo). Pascual Sala Sánchez (Ex Presidente del TS y del CGPJ). Santiago Soldevila Fragoso (Magistrado de la AN). Ramón Trillo Torres (Presidente Sala 3.ª TS).

Lourdes Bernal Rioboo (Directora de Publicaciones de Derecho Público). M.ª Belén Arranz Fernández (Coordinadora Editorial)

Edición electrónica: http://actualidadadministrativa.laley.es/

DIRECTOR

CONSEJO ASESOR

REDACCIÓN

ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTEREDACCIÓN902 250 500 tel902 250 502 [email protected]/ Collado Mediano, 928231 Las Rozas (Madrid)www.laley.es

Carta al Lector ....................................................................................................... 143

A Fondo

Marco normativo autonómico de la caza furtiva, por Julio César VázquezCañizares .................................................................................................... 153

Errores de política energética relativos al sistema tarifario que no han su-puesto ayuda estatal, por Abel Estoa Pérez ................................................ 179

Acercamiento al Real Decreto 640/2014, de 25 de julio, sobre RegistroNacional de Profesionales Sanitarios, por María Dolores Calvo Sánchez .. 190

Comentarios de jurisprudencia

Derecho de la Unión y restricciones en el acceso al empleo público porrazones de edad ......................................................................................... 200

Motivos para fundamentar el recurso de casación ordinario ..................... 202

Legitimación activa de sindicatos. Actos administrativos de contenido im-posible ........................................................................................................ 203

Incompatibilidades de altos cargos. Régimen sancionador. Vinculación dela propuesta de resolución ......................................................................... 205

Legitimación ad causam y actos propios de la Administración. Lidia de to-ros en recinto no abierto al público. Límites a la facultad de control judi-cial .............................................................................................................. 207

Tutela de derechos fundamentales. Indefensión en el procedimiento san-cionador. Régimen de notificaciones ......................................................... 209

Incompatibilidad del cargo de parlamentario autonómico andaluz conotros cargos en instituciones locales .......................................................... 210

Inactividad administrativa, contaminación acústica y derechos fundamen-tales ............................................................................................................ 212

El derecho a solicitar la continuidad en servicio activo hasta los 70 años .. 214

Anulación de la pérdida de vigencia del permiso de conducir. Alcance deltrámite de conclusiones en el proceso contencioso-administrativo ........... 216

Reseña de Sentencias ............................................................................................ 219

Sumario

141

Informe de Jurisprudencia

Inactividad de la Administración, por Hilario Hernández Jiménez ............... 231

Fundamentos de Casación

Tres novedades esenciales sobre expropiación forzosa en el año 2014,por José Ramón Rodríguez Carbajo ............................................................ 243

Práctica Profesional

Régimen jurídico de las situaciones de los funcionarios públicos en Espa-ña (1), por Víctor Manteca Valdelande ....................................................... 265

Régimen jurídico de las situaciones de los funcionarios públicos en Espa-ña (2), por Víctor Manteca Valdelande ....................................................... 275

Sumario

142

La responsabilidad del Estado español por los actosde otro Estado: un caso insólito

1. El supuesto de hecho y su itinerario procesal

En el mes de diciembre de 1970, Televisión Española difundióuna información que contenía también una serie de comentariosmuy críticos de la actuación del Gobierno de Guinea Ecuatorial co-mo consecuencia de una compra de cacao por Ingart Pleuger, espo-sa de un diplomático alemán acreditado en Ghana, que estaba rela-cionado al parecer con empresas importadoras de Hamburgo, seño-ra que fue detenida, encarcelada y víctima además de malos tratospor haberse negado a pagar una partida contratada con la CámaraOficial de Fernando Póo (sic), en realidad isla de «Macías Nguema»a la sazón y hoy «Bioko», cuya calidad no correspondía a lo contra-tado. La difusión del incidente fue atribuida por el Gobierno Gui-neano, sin prueba alguna, a «los empresarios españoles con intere-ses en el país», así que el Presidente de la Republica Francisco Ma-cías Nguema sancionó a 28 de ellos el 19 de enero de 1971 «porhaber colaborado con la prensa y televisión españolas en las difa-maciones e insultos proferidos al Jefe del Estado guineano, hasta elextremo de denominarlo "terrorista" en torno al caso de la señoraPleuger, cuando el cacao embarcado por la misma y que dio lugar alos hechos es propiedad de los propios agricultores españoles vete-ranos colonialistas», imponiéndoles la «multa de cuatro millones depesetas guineanas a cada una» de tales firmas que harían «efectivasen el Ministerio de Hacienda en el improrrogable plazo de diez díascontados a partir de la fecha de la notificación».

Como consecuencia de lo expuesto más arriba la Administraciónespañola adoptó medidas cautelares, advirtiendo a los viajeros condestino a Malabo, la antigua Santa Isabel, del riesgo que corrían co-mo aparece en una «diligencia» ad hoc como ésta que transcribo:«Para hacer constar que siendo las 9.45 horas del día 14 de febrerode 1971, por el Inspector Jefe don Manuel Manrique de Lara y Ve-lasco le fue comunicado a don T.X.H., nacido en Madrid el día …hijo de … y de …, casado, contable, domiciliado en Santa Isabel(Fernando Póo), calle …, el texto del telegrama recibido en el día de

Carta al Lector

143

hoy, procedente de la Oficina de Guardia del Ministerio de Asuntos Exteriores que dice lo si-guiente:

"si intenta salir don T.X.H. que es apoderado de una Empresa de Guinea Ecuatorial, en elvuelo de Ibera del día de hoy, se le comunique no debe salir si no lleva el importa de la multaque tiene en ese país y en caso que quiera salir que firme un documento en el que renuncie ala protección de las Autoridades Españolas".

Una vez leído, el interesado manifestó que desistía de efectuar el viaje, firmándolo así»(1) .

Pues bien, con fecha 16 de febrero de ese mismo año, Angel Masié Ntutumo, Ministro delInterior, individuo muy peligroso, pariente cercano del Presidente, cuyo apellido compartía,comunicó a las empresas que aún no habían abonado la totalidad del importe de la multa que«por resolución de esta fecha se ha dispuesto que los ingresos que se obtienen diariamentede sus actividades mercantiles, sean ingresadas en el Tesoro Público mientras dure esta situa-ción. Los apoderados de esa forma serán los responsables del fraude o falta de cumplimientode esta Orden. Con el fin de atender al pago de la nómina mensual del personal africano alservicio de esa empresa, de los ingresos mensuales de la misma se reservará la cantidad de(tantas) pesetas, a que asciende la nómina». Tal Orden ministerial sirvió de pretexto para en-carcelar a muchos apoderados nativos de empresas españolas con la falsa acusación de frau-de o de encubrimiento.

Los ciudadanos españoles afectados solicitaron de Televisión Española orientación fiablesobre las fuentes de la noticia y el director de los Servicios Informativos les remitió a la Agen-cia Efe, cuyo director-gerente, Alejandro Armesto, certificó que «la información distribuida enel Servicio de esta Agencia el 6 de enero del corriente año, relativa a la situación de la señoraPleuger en Guinea Ecuatorial, fue facilitada en Alemania Federal de fuentes de la firma Pleugeren Hamburgo y recogida por nuestra delegación en Bonn, sin que para nada interviniese unafuente española». A continuación los empresarios sancionados, agrupados en una asociaciónpara pleitear, la «Comunidad de España con intereses en África» (CEIA), formularon solicitudante el Ministerio de Información y Turismo, cuyo titular era Manuel Fraga Iribarne, el hombreque había «regalado» la televisión a Guinea Ecuatorial y proclamado su independencia el 12de octubre de 1969, exigiendo que el Estado español, responsable de los daños y perjuiciossufridos, los indemnizara en su integridad.

Pasó un día y otro día, un mes y otro mes pasaron, y dos años después el 14 de mayo de1973, se vieron en la necesidad de interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sa-la Tercera de lo Contencioso –administrativo del Tribunal Supremo contra la denegación pre-sunta por «silencio administrativo» de sus pretensiones, solicitando una indemnización deciento doce millones de pesetas, a razón de cuatro millones cada uno. Manuel Jiménez Parga,granadino de origen pero con bufete en Barcelona y profesor de Derecho Político, explicabaen la demanda que la fijación de la cuantía del recurso se había efectuado siguiendo el criterioestablecido para estos casos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun cuando procediera dejarconstancia de que «se han producido otras lesiones en los bienes y derechos de mis repre-sentados, que deberán ser evaluados e individualizados en periodo de ejecución de senten-cia», en el cual también habrán de fijarse los intereses legales correspondientes a las cantida-des pagadas por los sancionados.

(1) Donato NDONGO BIDYOGO, Historia y tragedia de Guinea Ecuatorial, Editorial Cambio 16, Madrid 1977, págs.. 195-196.

Carta al Lector

144

2. Una Sentencia Insólita

Así se llegó a la Sentencia de 16 de noviembre de 1974 (2). La Sala sentenciadora, prime-ra de las dos Secciones que componían la Tercera del Tribunal Supremo, estuvo presididapor don Francisco Para Verdaguer, magnifico juez, uno de los mejores que he conocido a lolargo de mi vida profesional, con Isidro Pérez Frade, Enrique Amat Casado, Fernando Roldán,Enrique Jiménez Asenjo y el autor de este comentario, como magistrados titulares, más Jeró-nimo Arozamena Sierra, suplente, en comisión de servicio, con categoría de magistrado de«término» y destino en la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial deBarcelona desde 1961, santanderino, «pasiego» por nacencia y vocación. Nos habíamos co-nocido una década atrás con motivo de haber aprobado ambos la primera oposición de ma-gistrados adscritos permanentemente a la jurisdicción contencioso-administrativa o «especia-listas», ocho en total. Éramos además vecinos de la misma casa.

Jerónimo había sido designado ponente en este asunto y la tarde anterior al día señaladopara la deliberación y fallo, sin vista pública, subió a mi piso, dos más arriba del suyo, paraexponerme el proyecto de sentencia, que me leyó: el pretexto de la consulta era mi conoci-miento del país donde aquello había sucedido y de su principal protagonista, el Presidente dela República, del cual había sido Asesor durante los primeros seis meses del nuevo Estado,cargo del que dimití al saltar en pedazos la Constitución. Pero en realidad venía a pedirme quele ayudara en la defensa de la ponencia, ya que mi auctoritas resultaría decisiva y su posiciónera débil por su carácter de «interino». Temía que pudiera ser cesado y devuelto a Cataluña oque su actitud en este asunto pudiera producir un veto en el futuro para su promoción defini-tiva al Supremo. Como en principio estaba de acuerdo con la justicia del fallo y con sus exce-lentes fundamentos jurídicos, inspirados en la demanda, le prometí respaldarle en la delibera-ción y así lo hice al siguiente día. Olvidó sin embargo una información muy importante ennuestro oficio: que el Abogado de los demandantes, Manuel Jiménez de Parga, era íntimoamigo suyo, circunstancia que hubiera debido motivar su abstención en el momento procesaloportuno pero que también eludió aquella mañana. Tres años después, en julio de 1977, se-ría nombrado Subsecretario de Trabajo por Jiménez de Parga, Ministro del ramo en el primerGobierno tras las elecciones generales celebradas el 15 de junio de 1977, al amparo de laLey para la Reforma Política. Y en el acto de darle posesión al cual asistí invitado en mi calidadde Subsecretario de Justicia, conocí al prestigioso profesor. Siete años después, viajé con estemagnífico jurista a Méjico, con ocasión de un Congreso de Derecho Político celebrado en Oa-xaca, cuya Universidad «Benito Juárez» me había otorgado la investidura de Doctor HonorisCausa y entre 1998 y 2001 ambos coincidimos en el Tribunal Constitucional.

Pues bien, el proyecto se convirtió en Sentencia que por su trascendencia y su evidentecalidad merece ser conocida en su integridad. Héla aquí:

«[La vía gubernativa previa].

CONSIDERANDO: Que de todos los aspectos tratados en la demanda para sostener, alamparo de los arts. 42 de la Ley Orgánica del Estado, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado, y de los que, en la Ley de 16 diciembre 1954 (arts. 121 y 122) ysu Reglamento de 26 abril de 1957 (arts. 133, 134 y 135), regulan la responsabilidad patri-monial de la Administración, la tesis de que los reclamantes tienen derecho a que el Estadoles indemnice en una cantidad total de 112.000.000 de pesetas, individualizada en

(2) Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia, 1974, epígrafe 4510, págs.. 3454-3456.

Carta al Lector

145

4.000.000 a cada uno de los actores, no tenemos que examinar aquí los referentes a los re-quisitos que, en orden al plazo, al acto y a la legitimación pasiva, condicionan la reclamaciónde responsabilidad, en los ámbitos de lo administrativo y de lo jurisdiccional, porque son te-mas no controvertidos los de que la reclamación fue dirigida dentro de plazo a la Administra-ción y que en ésta, en aquella fecha, se integraba plenamente, sin autonomía justificativa deun tratamiento diferenciado del que corresponde con carácter general a la responsabilidadpatrimonial de aquella, la Televisión Española; y que la acción judicial, ejercitada en tiempo,pudo dirigirse, como efectivamente se hizo, contra la denegación presunta, agotados los pla-zos que dicen los arts. 38 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ó 94 de laLey de Procedimiento Administrativo, pues la Administración, en una inactividad total, ha de-negado mediante el efecto atribuido al silencio, la pretensión de los ahora recurrentes.

Que este silencio de la Administración al que, sin embargo no puede anudarse, en modoalguno, y por exigencias del tratamiento jurídico de la inactividad administrativa, efecto afirma-tivo ni inferirse ninguna consecuencia positiva para la tesis actora, ha privado, además delfundamento decisorio de la denegación de la pretensión actora, de la información valiosa quepara un enjuiciamiento total desde los distintos ángulos relevantes en derecho, hubieran sig-nificado la aportación de lo que, en este tema de la responsabilidad patrimonial, cuida que setraiga al expediente el art. 134, 3) del Reglamento de 26 abril 1957, entre ellos, los informesy la prueba que la complejidad de la reclamación requerían y el dictamen preceptivo, a tenorde este artículo (y lo que recoge la Res. de 29 de octubre 1971), encomendado al Consejode Estado; con la consecuencia de que a lo que no es más que una presunción de acto, a losefectos de que el particular puede acudir a la vía jurisdiccional, no ha precedido una constata-ción de las razones del actuar de la Administración que facilitara, a la par, el conocimiento porlos interesados de la justificación de la denegación de su pretensión y el ejercicio de la fun-ción de control jurisdiccional dentro del marco del art. 83 de la Ley de 27 diciembre 1956,omisiones que la razón misma de la técnica del silencio administrativo impide que puedan en-mendarse en este proceso, pues, en modo alguno, cabe ahora una instrucción y motivaciónsucesiva que cubra la inactividad anterior, ni el régimen de impugnación frente a las denega-ciones presuntas consiente soluciones anulatorias de actuaciones y retroacción del expedien-te para que se cumplan aquellas exigencias del art. 134. 3) del texto reglamentario que hemoscitado, porque el solo cumplimiento de los requisitos de petición y denuncia de mora, conobservancia de los plazos, en los términos que dicen el art. 38 de la Ley de la JurisdicciónContencioso Administrativa del art. 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo, dejan ex-pedita la vía judicial y, en ésta sin las dilaciones de una anulación fundada en omisiones sus-tanciales que hubiera podido estar justificada en caso de denegación expresa no precedida delos actos inexcusables que dice el art. 134, 3), tenemos que enjuiciar si concurren los presu-puestos de la pretensión de resarcimiento, y, en su caso, el quantum de la indemnización,puesto que nos ha sido solicitado un pronunciamiento concreto sobre este punto.

Que el carácter negativo del silencio, y además, la omisión de todo razonamiento en víaadministrativa que pudiera abonar una tesis denegatoria, determina que a la hora de juzgarsobre la pretensión actora no contemos, desde la perspectiva de la Administración, con otrosargumentos que los contenidos en la oposición del Abogado del Estado, y éstos, aunque noentrañan un reconocimiento expreso de todos los presupuestos precisos para la operatividadde la demanda de responsabilidad, sí implican, al menos, la admisión de lesión patrimonial yel carácter antijurídico de la misma, pues toda la oposición se refiere a la causación de la le-sión patrimonial y su alcance, objetándose, al respecto, en una defensa escalonada, de suerteque la segunda y posterior objeción se emplee subsidiariamente, que no se ha probado la

Carta al Lector

146

publicación de la noticia televisiva que haya podido concurrir a la producción del efecto daño-so, o, en el evento de que esto se admitiese, la noticia no ha procedido, en exclusiva, de Tele-visión, o esta es ajena a la elaboración de la noticia, pues se arguye, ésta, de existir, procedede fuentes ajenas, contra las que, en su caso, podrá dirigirse la demanda de responsabilidad:posición defensiva que en una coherente lógica procesal, sitúa en un primer plano el temafáctico de la noticia televisiva, y a partir de este dato, deberá analizarse, en una ponderaciónde su efecto causal, el juego de los otros alegatos de designio excluyente invocados por elAbogado del Estado, dentro de una oposición a la demanda de responsabilidad en que elpunto capital es el causal de la lesión patrimonial.

[La relación de causalidad]

Que en el ciclo de causación de la lesión patrimonial sufrida por los recurrentes –en lacuantía que para cada uno de ellos se ha probado-, aparece como medida coactiva de efectodañoso inmediato, injustamente encadenada a una información atribuida a la Televisión y laPrensa española, la imposición de una sanción a los recurrentes por el Gobierno de Guinea yaquella noticia, a la que, desde aspecto alguno, puede tacharse de vulneradora del derecho ydeber de información, se dio, al menos, por Televisión Española, y se obtuvo por la misma desu normal cauce de información, pues del concurso de la prueba documental aportada a esteproceso, se infiere, en términos no dudosos, que el pretexto para la injusta represalia ejercidasobre súbditos españoles no correlativa a actos ilícitos de los mismo o de la Administraciónespañola fueran pues la aparición de las noticias en la Prensa, las que se distribuyeron losdías 31 de diciembre y 6 de enero, en Televisión, desencadenadoras de la medida coactiva,de sentido confiscatorio, impuesta a los recurrentes, ajenos en todo, a la elaboración de lanoticia; de modo que pueda afirmarse que junto a la causa inmediata de la lesión patrimonialconstituida por la ilícita represalia que hemos dicho, concurre, en un grado de causalidad quetendremos que estudiar, aquella información de Televisión, cuyo carácter legitimo no es bas-tante para excluir la responsabilidad, pues la actividad legítimamente desarrollada por la Admi-nistración también puede ser generadora de responsabilidad, al no constreñirse ésta a los su-puestos de funcionamiento anormal de los servicios públicos, según se establece en el art. 40de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

Que en la línea del razonamiento del Abogado del Estado, y prescindiendo por ahora deltema de la eficacia causal de la noticia de Televisión, correspóndenos analizar si, en el eventode que entre ésta y el daño sufrido por los recurrentes mediara una causalidad justificativa deresponsabilidad, la concurrencia de los hechos que se aducen en la contestación a la deman-da, en la escalonada oposición a la tesis actora, alternarían en alguna mediada aquella conse-cuencia, y a este respecto es cierto que el motivo esgrimido para la represalia no es soloaquella información de Televisión, sino, además, la inserción de noticias de parecido conteni-do en la Prensa, de suerte que es previsible que cualquiera de estas informaciones hubierandesencadenado la reacción que hemos dicho, más frente a la prensa y en atención a que lainformación no traspasó los límites del derecho y deber informativo, actuando, en conse-cuencia, legítimamente, no ostentan los recurrentes una pretensión indemnizatoria, pues eneste campo se condiciona la misma al ilícito penal o al ilícito civil, por lo que excluida la res-ponsabilidad concurrente, sólo a la trascendencia del otro hecho, en el ciclo de la causaciónde la lesión patrimonial debemos atender, despojándonos, de esta suerte, de las cuestionesderivadas de una concurrencia causal generadora de una plural responsabilidad en un resulta-do lesivo.

Carta al Lector

147

Que la lesión patrimonial entendida como detrimento injusto sufrido por el reclamante, esimputable, ante todo, a una represalia carente de toda justificación y ante la cual el perjudica-do, en el área del sistema defensivo interno frente a actos del Gobierno guineano, no pudoobtener una reparación, por lo que las alternativas posibles, no han podido ser otras, que elsoportar individualmente esta lesión, u obtener una reparación por la vía de la protección es-tatal encuadrable en el cuadro de la responsabilidad internacional con base en el daño injustosufrido por unos súbitos merecedores de la atención del Estado o por la vía indemnizatoriacon justificación última en la concurrencia, dentro del proceso causal del daño, de hechosque al desencadenar la represalia han contribuido a la producción de aquel, dando lugar, endefinitiva, a un deber de reparación no alcanzable por otra vía, disyuntiva que, por fuerza ypara corregir el perjuicio patrimonial sufrido, debe decidirse por esta última vía indemnizato-ria, y al margen de los posibles cauces de resarcimiento que correspondan al Estado español,pues la denegación de toda reparación o la remisión a la protección a nivel de responsabili-dad internacional, conduciría a perpetuar un detrimento patrimonial antijurídico o a condicio-nar al reparación a una relación de Estado a Estado dentro de un marco de oportunidad.

[La protección diplomática]

Que aun admitiendo la falta de una formulación positiva, a nivel constitucional o de leybásica, del derecho a la protección nacional ante represalias ilícitas, pudo, sin embargo, ago-tados los recursos defensivos internos, seguirse aquella vía para la satisfacción del perjuiciopatrimonial padecido por los súbditos españoles, en atención, no tan solo al normal desarro-llo de la protección diplomática ante daños individuales generadores de una responsabilidadinternacional, sino también y principalmente, en atención a la causa generadora de la represa-lia ejercida sobre los recurrentes, y a la circunstancia especial de las situación de los españo-les en el tránsito a la independencia de Guinea, pero esta no ha sido la vía elegida, ni a ellapueden ser remitidos los recurrentes, porque, aparte de la falta de formulación positiva quedecíamos en la que basar un verdadero derecho a la protección que imponga al Gobiernopropio por modo inexcusable la puesta en ejercicio del dispositivo indemnizatorio a nivel deEstados, la decisión que en este punto adoptara el Gobierno tendría el carácter de acto nosusceptible de ser recurrido, netamente comprendido en la norma excluyente del art. 2, b) dela Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y sin otro medio posible, restaurador, ensu caso, que el de la indemnización a tenor de lo dispuesto en el mismo artículo y en el 40, 1)de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

Que la concurrencia de una lesión patrimonial y de un conjunto de hechos relevantes enel proceso causal de aquel resultado lesivo con génesis inmediata en un acto de represaliainjustificado, cuales son la información televisiva tomada como pretexto de la represalia y lafalta de una efectiva protección diplomática, puesto que aquella desencadenó la medida da-ñosa y esta no ha logrado la satisfacción del detrimento patrimonial a nivel de relaciones en-tre Estados, permiten, sin forzar el texto de art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Admi-nistración del Estado, en su mismo sentido teleológico, y con base profunda en un principiode solidaridad, que se acoja, en la medida del daño efectivamente soportado, y en la exten-sión probada y en una estimativa despejada de rigorismos formales, la demanda de responsa-bilidad, pues existe una lesión patrimonial, cual es la detracción pecuniaria sufrida por los re-currentes, no imputable a los mismos y ajena a toda fuerza mayor, con origen inmediato enun acto de represalia, generado por una información de Televisión, lesión patrimonial no sa-tisfecha por la vía de la protección diplomática, y que aunque no entrañe para el actuar de laAdministración española, una conducta anormal y, menos ilícita es, sin embargo, de las quetambién justifican una indemnización por conectarse, en un ciclo de causación con hechos

Carta al Lector

148

imputados al ámbito del quehacer público y causales en aquel proceso, al funcionamiento delos servicios públicos.

[La cuantía de la indemnización]

Que en el tema ultimo del recurso, debe afirmarse que en materia de responsabilidad, se-gún un criterio con cobertura legal común en el art. 1214 del Código Civil, la prueba del da-ño, y de su extensión, incumbe al reclamante, pues constituyen los mismos aspectos facticosbásicos de la pretensión actora; y como el daño entendido como quebranto patrimonial separticularizó y se hizo efectivo mediante el detrimento coactivo en el patrimonio de los recu-rrentes, es la prueba de este detrimento y no tan solo la del antecedente acto conminatorio,la exigible a aquellos, sin que la dificultad de la misma, más que por el carácter del hecho, porlos obstáculos a la disponibilidad de los documentos probatorios, justifique un desplazamien-to de la carga de la prueba o una atenuación de la misma que admita, con efectos probato-rios, argumentos de probabilidad o actos carentes de fuerza probatoria y que, el procederunilateralmente de los recurrentes son de dudosa certeza, como son las manifestaciones deaquellos constatadas en actas notariales; criterios que referidos a las distintas reclamacionespermiten llegar a la conclusión que han probado una lesión en la cuantía reclamada (1) Eloy E.e Hijos, (2) C.C.A, S.A. (3) A.I. de Fernando Póo, S.A., (4) C.F., S.A. (5) F.S., S.A. (6) B.D. delC., S.A. (7) Izaguirre y C. LTD, (8) E.A. de Fernando Póo, S.A.

Que, por el contrario, la documentación aportada solo justifica el detrimento patrimonialde (I) 870.154 pesetas a Miguel S.S.; (2); 437.709 pesetas a Alfonso C. R., S.A.; (3) 400.000pesetas a Rodríguez E. e Hijos, S.A.; (4) 1.113.931 pesetas a la V. de Fernando Póo, S.A.; (6)375.492 pesetas a Amalia G,P.; (7) 142.492 pesetas a A. y C., S.A.; (8) 741.716 pesetas aAgricultura y Comercio, S.A.; (9) 640.515 pesetas a Antonio V.E. ; (10) 1.132.934 pesetas aEduardo S.S.; (11) 1.801.103 pesetas a Viuda de P. e Hijos; (12) 3.842.772 pesetas a Suce-sores de Pedro G. A.; (13) 3.513.376 pesetas a Francisco M.F.; (14) 3.241.142 pesetas aJoaquín y Manuel A. M.; (15) 3.035.279 pesetas a Casa A., S.L.; (16)3.080.758 pesetas eEburu, S.L.; (17) 3.938.107 pesetas a Farmacia Alfredo A. M.; (18) 2.960.000 pesetas a F.U.,S.A. (19) 400.000 pesetas a C y E., S.A.; (20) 386.328 pesetas a Hacienda R-; y estas canti-dades y las indicadas en el considerando anterior, como cuantía intrínseca del detrimento pa-trimonial sufrido, son las que deberán ser abonadas a los recurrentes».

3. Glosa

El impacto de esta notable Sentencia no fue excesivo ni duradero. En la prensa diaria y enradio o televisión pasó sin hacer apenas ruido, quizá por haber sido clasificada como «materiareservada» la información sobre Guinea Ecuatorial. En la publicaciones jurídicas, más de lomismo. Dos comentarios casi inmediatos de sendos jóvenes profesores universitarios, enton-ces «promesas», que con el tiempo, ingrediente de los buenos vinos, serian cumplidas y al-canzarían ese rango que la gente reconoce a quienes enaltece como «maestros». Años des-pués, bastantes, otro excelente trabajo académico. No es mucho en cantidad aunque lo fueraen calidad. Los primeros comentarios enfocan tal decisión judicial desde dos perspectivasdistintas, una la relación de causalidad, otra la falta de protección diplomática. En efecto, Ale-jandro Nieto pone en aquella el peso específico de sus conclusiones. Veámoslas:

«La Sentencia de 5-11-197 analiza la relación de causalidad de la actividad administrativa,en orden a la provocación de daños indemnizables, con una generosidad que contrasta llama-tivamente con los criterios cerrados que era habituales en nuestra jurisprudencia; hasta tal

Carta al Lector

149

punto que su lectura no puede por menos de producir desconcierto. Porque ¿a qué criteriodebemos entonces atenernos?. Comprendo que la pregunta es demasiado simple y que leTribunal Supremo no ha pretendido hasta ahora dar una respuesta global, puesto que se atie-ne a la solución justa de cada caso concreto que se le plantea, cuyas circunstancias específi-cas quizá no permitan un tratamiento idéntico. Ahora bien, aun suponiendo que esto sea así,resulta inadmisible el no contar aún con una doctrina clara que ilumine un tema tan importan-te.

La relación de causalidad ha sido objeto en otras ramas del Derecho, especialmente en lapenal, de una elaboración muy minuciosa, que es urgente realizar también en el Derecho Ad-ministrativo. Aquí el tema es particularmente grave dada la amplísima redacción del art. 40 dela Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Este precepto (como el art. 121de la Ley de Expropiación Forzosa) han abierto infinitas posibilidades a la responsabilidad ad-ministrativa. Y en ello consiste cabalmente su riesgo, dado que la exigencia de responsabili-dad no puede ser ni infinita ni imprecisa. La responsabilidad objetiva necesita de un contraba-lance técnico, que ponga límites a su ambiciosa formulación inicial. Dentro de estos límites,quizá el más importante (junto con el de la conducta de la víctima y el del grado de tolerancia–zumutbarkeit- de determinados daños) sea el de la determinación de una relación causalprecisa, de acuerdo con los criterios técnicos: todo lo flexibles que se quiera, pero precisos.Solo de eta manera dejará de ser el instituto de la responsabilidad administrativa un juego deazar o una adivinanza. Es importante, también, encontrar un punto de equilibrio sin oscilarpendularmente, como hasta ahora viene haciendo la jurisprudencia en su casuística entredesestimaciones que pueden parecer excesivamente rigurosas y estimaciones, que tambiénpueden parecer excesivamente generosas (3)».

A su vez, Santiago Muñoz Machado polariza la atención en el otro aspecto sin olvidar elcausal (4), que saltaba a la vista de todos. Leamos:

«La Sentencia (sin perjuicio de la bondad del fallo, que no voy a considerar) es sumamen-te interesante porque, quizá como en ninguna otra ocasión, el Tribunal Supremo ha llevado asus últimas consecuencias un principio, consagrado legislativamente hace veinte años (Ley deExpropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954), que ha venido sistemáticamente resis-tiéndose a interpretar en su auténtico sentido, que obliga al Estado a indemnizar a los particu-lares de toda lesión producida por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públi-cos… Aunque la Sentencia justifica el fallo estimatorio en la relación de causalidad (excesiva-mente forzada) entre el daño sufrido por los comerciantes guineanos y la noticia difundidapor Televisión Española … está latente en todos los razonamientos del Tribunal Supremo suinclinación a considerar que la auténtica causa del daño está precisamente en la falta de pro-tección diplomática y no en la noticia televisiva… Claro es que en este caso el Tribunal Supre-mo no contaba con elementos de juicio suficientes para saber hasta qué punto la reclamacióndiplomática se había o no emprendido y si había mediado o no una petición de los particula-res en este sentido, que hubiera sido denegada aduciendo cualquier motivo de oportunidadpolítica. En la Sentencia comentada, el Tribunal Supremo ha dejado perfectamente claras porlo menos dos cosas de sumo interés para este trabajo: en primer lugar, que es irrelevante laexistencia de un derecho a la protección diplomática, pues, aunque estuviera consagrado porla legislación vigente, la decisión que adoptara el Estado sería un acto no fiscalizable por la

(3) Alejandro NIETO, La relación de causalidad en la responsabilidad del Estado, (Sala 3ª del TS, S 5-11-1974), REDA, n.o 4/1975,págs. 90-95.

(4) Santiago MUÑOZ MACHADO, Protección diplomática y jurisdicción contencioso-administrativa, REDE 6/1975, págs. 401-425.

Carta al Lector

150

jurisdicción contenciosa; y en segundo lugar, que la falta de protección diplomática puededar lugar a la producción de una lesión a los particulares, que es indemnizable en los térmi-nos del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico y que la jurisdicción contenciosa puede en-trar a examinar si existe derecho a la indemnización, pues aun cuando los actos relativos a lasrelaciones internacionales están expresamente excluidos de enjuiciamiento contencioso porel artículo 2, b) de la Ley reguladora de esta jurisdicción, el extremo referido ("determinación,de las indemnizaciones" a que den lugar estas medidas) es una excepción a aquella exclusióngeneral».

Casi medio siglo después la profesora Mª Paz Andrés Sáenz de Santamaría desde el cam-pus de la prestigiosa Universidad de Navarra afronta un escorzo de la problemática de estaveterana Sentencia, con una invocación a la cual comienza su valioso y extenso ensayo sobrelos temas por ella suscitados resaltando implícitamente su carácter de leading case, al decirque «ha sacado a la luz un núcleo importante de cuestiones cuales la presentación del temade la protección diplomática en el ámbito concreto del Derecho español» y veinte páginasmás allá comenta lo siguiente:

«16. En lo que respecta a la jurisprudencia, la Sentencia de 16 de noviembre de 1974 tie-ne el mérito de establecer la vías que se le ofrecen al particular español frente al hecho ilícitode un Estado extranjero. Estas alternativas posibles, que son distintas en el cierto sentido au-tómatas, son las siguientes: en primer lugar, agotar los recursos del "sistema defensivo in-terno" para obtener una reparación (condición esta esencial para el ejercicio de la proteccióndiplomática y por tanto no disociada de ella); en segundo lugar, y no hay duda de que conello el T.S. peca de simplicidad, "soportar individualmente esta lesión"; en tercer lugar "obte-ner una reparación por la vía de la protección estatal encuadrable en el cuadro (sic) de la res-ponsabilidad internacional" y por ultimo "la via indemnizatoria con justificación última en laconcurrencia, dentro del proceso causal del daño, de hechos que al desencadenar la represa-lia han contribuido a la producción de aquel (5)».

La resolución presidencial que impuso las sanciones a todas las empresas y todos los co-merciantes individuales de nacionalidad española «con intereses en el país» tenía como ratiodecidendi explicita «haber colaborado con la prensa y televisión españolas en las difamacio-nes e insultos al Jefe del Estado Guineano», acusación generalizada que en ningún momentose individualizó: todos, insisto, eran culpables en la misma medida. Por lo tanto, resulta evi-dente que no fue producto de una investigación ni el resultado de ella en un expediente adhoc. Por otra parte no se oyó previamente a los así agredidos ni se les dio audiencia poste-rior, amputándoles totalmente el derecho de defensa. Tampoco les fue ofrecido recurso al-guno en vía gubernativa, al menos el de reposición, dado el carácter supremo de la autoridadque impuso las sanciones. Se infringía de tal guisa la Ley de Régimen Jurídico de la Adminis-tración del Estado, firmada por el Presidente Macías y publicada en el «Boletín Oficial de laRepública» de 7 de noviembre de 1968 a poco de llegar yo como Asesor. Tal decisión inaudi-ta parte incurría en una «arbitrariedad» flagrante y notoria, instrumentada por el máximo con-sejero áulico, Antonio García-Trevijano, por entonces en la cumbre de su poder, arquitectojurídico de esa dictadura sanguinaria que duró 10 años para concluir con el fusilamiento desu pupilo, cooperador necesario además de un genocidio de 80.000 africanos y el exilio demás de cien mil.

(5) M.ª Paz ANDRÉS DE SANTAMARÍA, Discrecionalidad en el ejercicio de la protección diplomática y responsabilidad del Estado en elOrden Interno, Universidad de Navarra, págs. 321-346.

Carta al Lector

151

Cuanto antecede no aparece mencionado en la Sentencia, cuyo objeto directo no fueron«actos» de la Administración de Guinea Ecuatorial, pero estuvo presente en la deliberación apuerta cerrada porque me consideré obligado a introducir ese elemento de la realidad enaquella Sala de Justicia. Sin esta información de primera mano y fidedigna los demás magistra-dos, incluido el presidente, no hubieran podido comprender nada de nada. Esa explicacióncompletaba la relación de causalidad «material», no solo formal, entre la información aireadapor Televisión Española y la reacción primitiva pero muy actual en los regímenes totalitarioscomo aquel. A mi parecer y con mi experiencia de lo vivido allí, en el corazón del África ne-gra, no era nada probable que la información televisada proviniera de «los empresarios espa-ñoles con intereses en aquel país» que, precisamente por su propia supervivencia, conocedo-res además del personaje y de quienes le rodeaban, tuvieron siempre buen cuidado de nosalirse del guión. Las noticias procedían del entorno alemán y llegaron a través de la AgenciaEFE. Por otra parte, a Prado del Rey se había reincorporado en 1969 el equipo de redactores,locutores y técnicos enviados para poner en marcha la televisión en Guinea Ecuatorial quie-nes quizá no fueron ajenos a la adjetivación de la noticia precisamente por haber conocidomuy de cerca el modo arbitrario y expeditivo de ejercerse el poder en aquel lejano país en elmapa, pero tan cerca afectivamente, a raíz de su independencia.

Rafael de Mendizábal AllendeMagistrado Emérito del Tribunal Constitucional

Carta al Lector

152

Marco normativo autonómico de la caza furtiva

Por Julio César Vázquez CañizaresDoctor en Derecho Penal. Profesor en el Centro Universitario Villanueva (UCM)

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. NORMATIVA.

III. DEFINICIONES.

IV. ESPECIES.

V. TERRENOS.

VI. PROHIBICIONES.

VII. MÉTODOS PROHIBIDOS.

VIII. INFRACCIONES Y SANCIONES.

IX. PROPIEDAD DE LAS PIEZAS DE CAZA.

X. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La caza se presenta como una actividad humana compleja, que seinterrelaciona interactuando con los sistemas sociales —aunque seaun tema de gran vigencia y actualidad atendiendo a su gran transcen-dencia social, económica y espacial, ha sido practicada desde los al-bores de la sociedad— y naturales —atendiendo a que las especiescazables y los espacios en que se desenvuelven son parte del ecosis-tema—. Se ha pasado de la concepción ancestral de la misma comode mera subsistencia, para convertirse en una forma de consumo yuso de la naturaleza como actividad deportiva y recreativa, que en laactualidad genera directa o indirectamente una importante oportuni-dad de negocio, considerada a partir de la década de los setenta delpasado siglo como un recurso de producciones rurales, con un pris-ma económico, que requirió de una mayor reglamentación y regula-ción, fundamentalmente en atención al mayor control, artificializacio-nes y manipuleo de la actividad, dado que los recursos cinegéticosserían recursos naturales renovables.

A Fondo

En España existeuna gran amplitud

de legislación enmateria de medioambiente y caza -

estatal yautonómica-, que

afectafundamentalmente

a especies yespacios

protegidos,métodos prohibidos

y comercio deespecies. Tal

dispersiónnormativa supone

que resulta casiimposible saber

cuál es la aplicableen cada caso

concreto, lo queprovoca gran

inseguridadjurídica,

especialmente siatendemos al marco

competencial.

153

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Como toda actividad humana generadora de riqueza —aunque éste no sea el único motivo—, la misma está sujeta a abusos, y siempre habrá personas dispuestas, por diferentes moti-vos, a practicarla ilegalmente. Esta ilegalidad puede cometerse en contravención de las nor-mas de derecho natural, las administrativas —en la mayoría de los casos—, e incluso las pena-les, ya sea por la realización de la caza sobre especies o espacios —protegidos o no—, ya seapor el uso de los medios empleados, ya sea por alguna otra cuestión. De nada serviría articu-lar y reglamentar la protección de los patrimonios, las especies y los espacios naturales, dan-do pautas a los cazadores para el ejercicio de la actividad cinegética, si no se sancionara lacontravención de estas normas. Por tanto, la actividad cinegética realizada de forma ilegal,perjudica los bienes jurídicos protegidos, cobrando especial gravedad y relevancia, la contra-vención de las normas administrativas —muchas veces inconscientes, absurdas y variables deuna a otra región—, por el quebrantamiento consciente de las normas que realiza el cazadorfurtivo, que sabedor de que su actividad es ilegal, aún así la realiza, preocupándose única-mente por su beneficio personal y por no ser atrapado cuando practica la actividad, pero nopor la conservación de las especies y espacios naturales —poniéndolas en ocasiones en peli-gro—, con total desprecio a los intereses patrimoniales de terceros, en la búsqueda de su es-puria satisfacción e interés personal.

En España, la amplitud de la normativa existente en materia de medio ambiente, y espe-cialmente en materia de caza, obliga a restringir el estudio a aquellas que directamente afec-ten al tema tratado de caza furtiva, es decir, a la regulación referente el ámbito espacial enque se desarrolla la actividad cinegética, las especies objeto de esta práctica, y los medios,técnicas, modos, útiles y formas de realizarla, sin olvidar la expresa prohibición normativa derealizarla a través de límites temporales, espaciales, de armas, municiones y técnicas prohibi-das, y la responsabilidad civil dimanante.

Respecto a la legislación estatal, tiene especial importancia resaltar que la Constitución (1)inspira toda la normativa analizada, y distribuye las competencias, siendo exclusivas del Esta-do la legislación penal, civil, la básica sobre protección del medio ambiente, correspondiendosu gestión a las CC.AA., que además tienen atribuida la competencia en materia de caza. Ade-más, será aplicación la Ley de Caza (2), que se constituye como norma fundamental de refe-rencia en la materia, y es directamente aplicable a las CC.AA. de Cataluña y Madrid, y a lasCiudades Autónomas de Ceuta y Melilla, sirviendo además de inspiración al resto de normati-vas autonómicas, de forma que, a través de su articulado, establece los principios generales,la titularidad de derechos y obligaciones, la clasificación general de los terrenos en los que serealiza la actividad cinegética, la propiedad de las piezas de caza, la responsabilidad civil conla correspondiente indemnización por daños y perjuicios, las vedas y otras medidas protecto-ras que hacen referencia a las distintas ordenes de vedas de competencia autonómica, y laslimitaciones y prohibiciones en beneficio de la caza; el Reglamento de Caza (3) como normade desarrollo de la LC está derogado, salvo en las CC.AA. que aún no han aprobado legisla-ción en la materia, sirviendo además de inspiración al resto; y la Ley del Patrimonio Natural y

(1) Cfr. BOE 311/1978, de 29 de diciembre de 1978 (Ref. Boletín: 78/31229), por el que se publica la Constitución Española de1978 (CE).

(2) Cfr. BOE 82/1970, de 6 de abril de 1970 (Ref. Boletín: 70/00369), por el que se publica la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza(LC).

(3) Cfr. BOE 76/1971, de 30 de marzo de 1971 (Ref. Boletín: 71/00444), por el que se publica el Decreto 506/1971, de 25 demarzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la LC (RC).


154

A F

ondo

de la Biodiversidad (4), con el objeto de que las Administraciones competentes garanticenque la gestión de los recursos naturales se realice cuidando el mantenimiento y conservacióndel patrimonio natural y la biodiversidad.

Respecto a la normativa autonómica, todas las CC.AA. excepto Cataluña, Madrid, y lasCiudades Autónomas de Ceuta y Melilla, han desarrollado su propia normativa, por ser unacompetencia expresamente atribuida por la CE han desarrollado su propia legislación de caza,con sus propias Leyes, Reglamentos, normativas de desarrollo y sus «distintas» Órdenes devedas, con el objeto común de regular y fomentar la caza para conseguir su fin social, econó-mico, científico, cultural y deportivo. Es común en todas las normativas de las CC.AA., para laconsecución de esos fines realizar una serie de definiciones, establecer un régimen de pro-tección, de medios prohibidos, clasificación de especies, definición de los terrenos donderealizar la actividad cinegética, infracciones, sanciones, responsabilidad del cazador y comi-sos. Además todas ellas, incluso las que se rigen por la normativa estatal tienen sus propiasÓrdenes anuales de vedas. La normativa básica en la materia, en todas las CC.AA. que hayandesarrollado sus competencias, será la de sus respectivas leyes de caza. A su vez, la mayoríade estas CC.AA., excepto en Aragón, Cantabria, Castilla y León, Murcia, País Vasco y Valen-cia, han desarrollado Reglamentos. Además, algunas CC.AA. han desarrollado otras normati-vas que afectan directamente a la caza.

Se puede concluir que existe tal dispersión normativa, que resulta muy difícil saber cuál esla aplicable en cada caso concreto, lo que provoca gran inseguridad jurídica, especialmente siatendemos al marco competencial.

II. NORMATIVA

La CE se constituye como piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico, alcanzando elmáximo rango de la jerarquía normativa, de forma que, todas las demás leyes y normas, de-berán estar supeditadas a ella. Además de los principios básicos reconocidos en la mismaque puedan afectar a la materia (5), lo más relevante vendrá constituido por el marco compe-tencial entre el Estado y las CC.AA.

El Estado tiene competencia exclusiva, además de la legislación penal y civil, la legislaciónbásica sobre protección del medio ambiente (6), correspondiendo su gestión (7) a lasCC.AA., que además tienen atribuida la competencia en materia de caza (8). Las CC.AA. sehan arrogado competencias en materia de caza, ordenación del territorio, montes y aprove-chamientos forestales, gestión de protección del medio ambiente, fomento de su desarrolloeconómico, promoción y ordenación del turismo, del deporte y del ocio, sanidad e higiene(9), sin perjuicio de las facultades de transferencia de gestión en el marco de la normativa es-

(4) Cfr. BOE 299/2007, de 14 de diciembre de 2007 (Ref. Boletín: 07/21490), por el que aprueba la Ley 42/2007, de 13 dediciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB).

(5) Cfr. Arts. 14, 17, 24, 25, 33, 43, 44, y 45 CE.(6) Cfr. Art. 149.1.6ª), 8ª) y 23ª) CE.(7) Cfr. Art. 148.1.9ª CE.(8) Cfr. Art. 148.1.11ª CE., que indica que: "Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias:

(...) la caza".(9) Cfr. Art. 148.1.3ª), 8ª), 9ª), 11ª), 13ª), 18ª), 19ª) y 21ª) CE.

Julio César Vázquez Cañizares

155

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

tatal (10), o de transferencia y delegación por Ley Orgánica cuando la materia sea susceptiblede ello (11), o cooperación y coordinación (12). Además, las materias no atribuidas expresa-mente al Estado podrán corresponder a las CC.AA. en virtud de sus respectivos Estatutos,que de no asumirse por éstas corresponderán al Estado prevaleciendo sus normas en casode conflicto, sobre las de las CC.AA., siendo el derecho estatal siempre supletorio del de és-tas (13).

Las CC.AA. en el ejercicio de la competencia que tiene atribuida de desarrollo legislativo(14) y exclusiva de caza (15), que la han recogido en sus respectivos Estatutos Autonómicos,son: Andalucía (16), Aragón (17), Principado de Asturias (18), Islas Baleares (19), Islas Cana-rias (20), Cantabria (21), Castilla-La Mancha (22), Castilla y León (23), Extremadura (24), Gali-cia (25), La Rioja (26), Región de Murcia (27), Navarra (28), País Vasco (29) y Comunidad Va-

(10) Cfr. Art. 150.1 CE.(11) Cfr. Art. 150.2 CE.(12) Cfr. Art. 150.3 CE.(13) Cfr. Art. 149.3 CE.(14) Cfr. Directivas del Consejo 79/409 CEE, relativa a la conservación de las aves silvestres, y 92/43 CEE, relativa a la conservación

de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres, y la Ley 4/1989, que han sido el marco normativo de referencia para laregulación de la materia objeto de esta Ley por la Comunidad Autónoma de Andalucía.

(15) Cfr. Art. 148.1.11ª CE.(16) Cfr. Art. 57.2 BOE 68/2007, de 20 de marzo de 2007 (Ref. Boletín: 07/05825), por el que aprueba la LO 2/2007, de 19 de

marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.(17) Cfr. Art. 71.23 BOE 97/2007, de 23 de abril de 2007 (Ref. Boletín: 07/08444) y BOA 47/2007, de 23 de abril de 2007 en

por el que aprueba la LO 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.(18) Cfr. Art. Único.6.13 BOE 9/1982, de 11 de enero de 1982 (Ref. Boletín: 82/00634), por el que publica la Ley Orgánica

7/1981, de 30 de diciembre, Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias (EAPA), y BOE 7/1999, de 8 de enero de 1999(Ref. Boletín: 99/00338), por el que publica la LO 1/1999, de 5 de enero, de reforma de la LO 7/1981, de EAPA.

(19) Cfr. Arts. 30.23 y 70.17 BOE 51/1983, de 1 de marzo de 1983 (Ref. Boletín: 83/06316), y Boletín Oficial de las Islas Baleares(BOIB) 35/1983, de 10 de marzo de 1983, por el que publica la LO 2/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía delas Illes Balears.

(20) Cfr. Art. 30.4 BOE 195/1982, de 16 de agosto de 1982 (Ref. Boletín: 82/20821), por el que publica la Ley Orgánica 10/1982,de 10 de agosto, del Estatuto de Autonomía de Canarias (EAIC).

(21) Cfr. Art. 24.12 BOE 9/1982, de 11 de enero de 1982 (Ref. Boletín: 82/00635), por el que aprueba la LO 8/1981, de 30 dediciembre, Estatuto de Autonomía para Cantabria.

(22) Cfr. Art. 31.1.10ª) BOE 195/1982, de 16 de agosto de 1982 (Ref. Boletín: 82/20820), por el que aprueba la LO 9/1982, de10 de agosto, Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha.

(23) Cfr. Art. 70.1.17ª BOE 52/1983, de 2 de marzo de 1983 (Ref. Boletín: 83/06483), por el que aprueba la LO 4/1983, de 25 defebrero, Estatuto de Autonomía de Castilla-León (EACL), modificado por BOE 288/2007, de 1 de diciembre de 2007 (Ref. Bo-letín: 07/20635), y BOCL 234/2007, de 4 de diciembre de 2007, por el que publica la Ley Orgánica 14/2007, de 30 denoviembre, de reforma del EACL.

(24) Cfr. Art. 9.1.14 BOE 49/1983, de 26 de febrero de 1983 (Ref. Boletín: 83/06190), por el que publica la LO 1/1983, de 25 defebrero, Estatuto de Autonomía de Extremadura.

(25) Cfr. Art. 27.15 BOE 101/1981, de 28 de abril de 1981 (Ref. Boletín: 81/09564), y DOG 24/1981, de 1 de octubre de 1981,por el que publica la LO 1/1981, de 6 de abril, Estatuto de Autonomía para Galicia.

(26) Cfr. Art. 8.Uno.21 BOE 146/1982, de 19 de junio de 1982 (Ref. Boletín: 82/15030), por el que publica la LO 3/1982, de 9 dejunio, Estatuto de Autonomía de La Rioja (EALR), y BOE 7/1999, de 8 de enero de 1999 (Ref. Boletín: 99/00339), por el quepublica la LO 2/1999, de 7 de enero, de reforma el EALR.

(27) Cfr. Art. 10.Uno.9 BOE 146/1982, de 19 de junio de 1982 (Ref. Boletín: 82/15031), por el que publica la LO 4/1982, de 9 dejunio, Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EARM), y BOE 72/1994, de 25 de marzo de 1994 (Ref. Boletín:94/06943), por el que publica la LO 4/1994, de 24 de marzo, de Reforma del EARM.

(28) Cfr. Art. 50.1.b) BOE 195/1982, de 16 de agosto de 1982 (Ref. Boletín: 82/20824), y BON 106/1982, de 3 de septiembrede 1982, por el que publica la LO 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

(29) Cfr. Art. 10.10 BOE 306/1979, de 22 de diciembre de 1979 (Ref. Boletín: 79/30177), y BOPV 32/1980, de 12 de enero de1980, por el que publica la LO 3/1979, de 18 de diciembre, Estatuto de Autonomía para el País Vasco.


156

A F

ondo

lenciana (30). No obstante, las CC.AA. de Cataluña (31) y Madrid (32) —aunque tienen com-petencia exclusiva en la materia, no la han desarrollado—, y las Ciudades Autónomas de Ceuta(33) y Melilla (34) -tienen solo atribuida la competencia de la administración, inspección ysanción de la caza, en los términos que establezca la legislación estatal (35)-, por lo que seregirán por el derecho común.

Las distintas Leyes de Caza serán las normativas básicas en la materia, así serán de aplica-ción en las CC.AA. respectivamente la: Ley de flora y fauna silvestres de Andalucía (36), Leyde Caza de Aragón (37), del Principado de Asturias (38), de Baleares (39), de Canarias (40),de Cantabria (41), de Castilla-La Mancha (42), de Castilla y León (43), de Extremadura (44),de Galicia (45), de La Rioja (46), de la Región de Murcia (47), de Navarra (48), del País Vasco(49) y de la Comunidad Valenciana (50). Además en las CC.AA. que no han desarrollado suscompetencias en esta materia, será de aplicación la LC. Las distintas Leyes de Caza -redactán-

(30) Cfr. Art. 49.1.17ª BOE 164/1982, de 10 de julio de 1982 (Ref. Boletín: 82/17235), y DOGV 74/1982, de 15 de julio de1982, por el que publica la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana.

(31) Cfr. Art. 119.1 BOE 172/2006, de 20 de julio de 2006 (Ref. Boletín: 06/13087), y Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña(DOGC) 4680/2006, de 20 de julio de 2006, por el que publica la LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto deAutonomía de Cataluña.

(32) Cfr. Art. 26.1.9 BOE 51/1983, de 1 de marzo de 1983 (Ref. Boletín: 83/06317), por el que publica la LO 3/1983, de 25 defebrero, Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid.

(33) Cfr. Art. 21.1.8 BOE 62/1995, de 14 de marzo de 1995 (Ref. Boletín: 95/06358), por el que publica la LO 1/1995, de 13 demarzo, de Estatuto de Autonomía de Ceuta. (EACC).

(34) Cfr. Art. 21.1.8 BOE 62/1995, de 14 de marzo de 1995 (Ref. Boletín: 95/06359), por el que publica la Ley Orgánica 2/1995,de 13 de marzo, de Estatuto de Autonomía de Melilla (EACM).

(35) Cfr. Arts. 21.2 EACC y EACM.(36) Cfr. Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA) 218/2003, de 12 de noviembre, por el que publica la Ley 8/2003, de 28 de

octubre, de la flora y la fauna silvestres (LFFSA).(37) Cfr. BOE 115/2002, de 14 de mayo de 2002 (Ref. Boletín: 02/09244), y Boletín Oficial de Aragón (BOA) 45/2002, de 17 de

abril de 2002, por el que publica la Ley 5/2002, de 4 de abril, de Caza de Aragón (LCA).(38) Cfr. BOE 157/1989, de 3 de julio de 1989 (Ref. Boletín: 89/15374), y Boletín Oficial del Principado de Asturias (BOPA)

140/1989, de 17 de junio de 1989, por el que publica la Ley 2/1989, de 6 de junio, de Caza (LCPA).(39) Cfr. BOE 122/2006, de 23 de mayo de 2006, y BOIB 6/2006, de 27 de abril de 2006, por el que publica la Ley 6/2006 de 12

de abril, balear de caza y pesca fluvial (LCB).(40) Cfr. BOE 182/1998, de 31 de julio de 1998 (Ref. Boletín: 98/18466), y Boletín Oficial de Canarias (BOIC) 86/1998, de 15 de

julio de 1998, por el que publica la Ley 7/1998, de 6 de julio, de Caza de Canarias (LCIC).(41) Cfr. BOE 205/2006, de 28 de agosto de 2006 (Ref. Boletín: 06/15162), y Boletín Oficial de Cantabria (BOC) 148/2006, de 2

de agosto de 2006, por el que publica la Ley de Cantabria 12/2006, de 17 de julio, de Caza de Cantabria (LCC).(42) Cfr. BOE 262/1993, de 2 de noviembre de 1993 (Ref. Boletín: 93/26323), y Diario Oficial de Castilla-La Mancha (DOCM)

58/1993, de 4 de agosto de 1993, por el que publica la Ley 2/1993, de 15 de julio, de Caza de Castilla-La Mancha (LCCM).(43) Cfr. BOE 210/1996, de 30 de agosto de 1996 (Ref. Boletín: 96/19866), y Boletín Oficial de Castilla-León (BOCL) 140/1996,

de 22 de julio de 1996, por el que publica la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza, de Castilla y León (LCCL). Cfr. BOE151/2006, de 26 de junio de 2006 (Ref. Boletín: 06/11363), y BOCL 110/2006, de 8 de junio de 2006, por el que publica laLey 4/2006, de 25 de mayo, de modificación de la LCCL.

(44) Cfr. BOE 314/2010, de 27 de diciembre de 2010 (Ref. Boletín: 10/19851), y Diario Oficial de Extremadura (DOE) 239/2010,de 15 de diciembre de 2010, por el que publica la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de caza de Extremadura (LCE).

(45) Cfr. BOE 25/2014, de 29 de enero de 2014 (Ref. Boletín: 14/887), por el que publica la Ley 13/2013, de 23 de diciembre, decaza de Galicia (LCG). Cfr. BOE 77/2014, de 29 de marzo de 2014 (Ref. Boletín: 14/3383), por el que publica la Correcciónde errores de la Ley 13/2013, de 23 de diciembre, de caza de Galicia.

(46) Cfr. BOE 164/1998, de 10 de julio de 1998 (Ref. Boletín: 98/16489), y Boletín Oficial de La Rioja (BOLR) 80/1998, de 4 dejulio de 1998, por el que publica la Ley 9/1998, de 2 de julio, de Caza de La Rioja (LCLR).

(47) Cfr. BOE 47/2004, de 24 de febrero de 2004 (Ref. Boletín: 04/03376), y Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM)284/2003, de 10 de diciembre de 2003, por el que publica la Ley 7/2003, de 12 de noviembre, de Caza y Pesca Fluvial de laRegión de Murcia (LCRM).

(48) Cfr. BOE 17/2006, de 20 de enero de 2006 (Ref. Boletín: 06/00844), y Boletín Oficial de Navarra (BON) 155/2005, de 28 dediciembre de 2005, por el que publica la Ley Foral 17/2005, de 22 de diciembre, de Caza y Pesca de Navarra (LFCN).

(49) Cfr. BOE 88/2011, de 13 de abril de 2011 (Ref. Boletín: 11/06648), y Boletín Oficial del País Vasco (BOPV) 61/2011, de 29de marzo de 2011, por el que publica la Ley 2/2011, de 17 de marzo, de Caza (LCPV).

(50) Cfr. BOE 38/2005, de 14 de febrero de 2005 (Ref. Boletín: 05/02358), y Diario Oficial de la Generalitat Valenciana (DOGV)4913/2004, de 29 de diciembre de 2004, por el que publica la Ley 13/2004, de 27 de diciembre, de Caza de la ComunidadValenciana (LCCV).


157

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

dose en términos muy similares- tendrán por objeto regular (51) y fomentar la caza (52), loshábitats (53) y los ecosistemas (54), protegerla (55), conservarla (56), ordenarla (57), aprove-charla (58) de forma estable y sostenible (59) haciéndola compatible con el equilibrio natural(60), en armonía con los intereses afectados (61), así como compatible con otros usos delmedio natural, y de salvaguardar y desarrollar el arraigo social de la caza (62), para conseguirsu fin social, económico, científico, cultural y deportivo (63).

Estas Leyes se desarrollan a través de sus distintos Reglamentos de Caza en las CC.AA.donde existan, como en Andalucía (64), Asturias (65), Baleares (66), Canarias (67), Castilla-LaMancha (68), Extremadura (69), Galicia (70), La Rioja (71) y Navarra (72). Además en lasCC.AA. que no han desarrollado sus competencias en esta materia, será de aplicación el RC.

Además, se concretan a través de sus Órdenes de Veda anuales, como la de Andalucía(73), Aragón (74), Asturias (75), Baleares (76), Canarias (77), Cantabria (78), Castilla-La Man-

(51) Cfr. Art. 1.1 LFFSA. Cfr. Arts. 1 LC, LCA, LCPA, LCB, LCC, LCCM, LCCL, LCE, LCG, LCLR, LCPV, LCIC y Decreto 42/2003, de 7de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 7/1998, de 6 de julio, de Caza de Canarias (RCIC).

(52) Loc. cit. Cfr. Art. 1 LFCN.(53) Cfr. Art. 1 LCA. Cfr. Arts. 1 LCIC y RCIC.(54) Cfr. Art. 1.1 LCRM.(55) Cfr. Arts. 1 LC, LCPA, LCB, LCIC, RCIC, LCC, LCCL, LCE, LCG, LCLR, LCRM, LFCN y LCPV.(56) Loc. cit. Cfr. Art. 1 LCA.(57) Loc. cit.(58) Cfr. Arts. 1 LC, LCPA, LCB, LCIC, RCIC, LCC, LCCM, LCC, LCE, LCG, LCLR, LFCN y LCCV.(59) Cfr. Art. 1 LCPV. Cfr. Art. 1 LFCN. Cfr. Art. 1 LCCV.(60) Cfr. Art. 1 LCCM.(61) Cfr. Arts. 1 LC, LCPA y LCLR.(62) Cfr. Art. 1 LCPV.(63) Cfr. Art. 1.1 LFFSA.(64) Cfr. BOJA 158/2007, de 10 de agosto de 2007, por el que publica el Decreto 232/2007, de 31 de julio, por el que se aprueba

el Plan Andaluz de Caza y se modifica el Reglamento de Ordenación de la Caza aprobado por Decreto 182/2005, de 26 dejulio (DJA 232/2007).

(65) Cfr. BOPA 55/1991, de 7 de marzo de 1991, por el que publica el Decreto 24/1991, de 7 de Febrero, por el que se apruebael Reglamento de Caza (RCPA).

(66) Cfr. Reglamento 1/2012 del Consell Insular de Mallorca por el cual se regulan las vedas y los recursos cinegéticos, aprobadodefinitivamente el día 9 de febrero de 2012 (RCB).

(67) Cfr. Decreto 42/2003, de 7 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 7/1998, de 6 de julio, de Caza de Canarias(RCIC).

(68) Cfr. DOCM 57/1996, de 20 de diciembre de 1996, por el que publica el Decreto 141/1996, de 9 de diciembre, por el que seaprueba el Reglamento general de aplicación de la Ley 2/1993, de 15 de julio, de caza de Castilla-La Mancha (RCCM).

(69) Cfr. DOE 105/2012, de 1 de junio de 2012, por el que publica el Decreto 91/2012, de 25 de mayo, por el que se aprueba elReglamento por el que se regula la gestión cinegética y el ejercicio de la caza (RCE).

(70) Cfr. DOG 214/2001, de 6 de noviembre de 2001, por el que publica el Decreto 284/2001, de 11 de octubre, por el que seaprueba el Reglamento de caza de Galicia (RCG).

(71) Cfr. BOLR 33/2004, de 11 de marzo de 2004, por el que publica el Decreto 17/2004, de 27 de febrero, por el que se apruebael Reglamento de Caza de La Rioja (RCLR).

(72) Cfr. BON 87/2007, de 16 de julio de 2007, por el que publica el Decreto Foral 48/2007, de 11 de junio, por el que se aprue-ba el Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley Foral 17/2005, de 22 de diciembre, de Caza y Pesca de Navarra(RFCN).

(73) Cfr. BOJA 116/2011, de 15 de junio de 2011, por el que publica la Orden de 3 de junio de 2011, por la que se fijan las vedasy períodos hábiles de caza en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Cfr. BOJA 125/2012, de 27 de junio2012, por el que publica la Orden de 13 de junio de 2012, por la que se modifica la Orden de 3 de junio de 2011, por la quese fijan las vedas y períodos hábiles de caza en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Cfr. BOJA 98/2012, de21 de mayo 2012, por el que publica la Orden de 2 de mayo de 2012, conjunta de las Consejerías de Agricultura y Pesca yMedio Ambiente, por la que se desarrollan las normas de control de subproductos animales no destinados al consumo humanoy de sanidad animal, en la práctica cinegética de caza mayor de Andalucía.

(74) Cfr. BOA 124/2012, de 27 de junio de 2012, por el que publica la Orden de 5 de junio de 2012, del Consejero de Agricultura,Ganadería y Medio Ambiente, por la que se aprueba el Plan General de Caza para la temporada 2012-2013 de la ComunidadAutónoma de Aragón.

(75) Cfr. BOPA 67/2012, de 21 de marzo de 2012, por el que publica la Resolución de 24 de febrero de 2012, de la Consejería deAgroganadería y Recursos Autóctonos, por la que se aprueba la Disposición General de Vedas para la temporada 2012-2013en el territorio del Principado de Asturias (DGVPA).


158

A F

ondo

cha (79), Castilla y León (80), Cataluña (81), Ceuta (82), Extremadura (83), Galicia (84), LaRioja (85), Madrid (86), Murcia (87), Navarra (88), País Vasco -Vizcaya (89) y Álava (90)- yValencia (91).

También serán de interés las normas: de Andalucía que regulan la certificación y el distin-tivo de calidad cinegética (92), y el examen del cazador, el Registro Andaluz de Caza y la ex-pedición de las licencias (93); de Aragón sobre la creación y funciones de los Consejos de

(76) Cfr. BOIB 82/2012, de 7 de junio de 2012, por el que publica la Resolución de la Consejera Ejecutiva del Departamento deMedio ambiente del Consell de Mallorca por la cual se fijan los períodos hábiles de caza y las vedas especiales para la tempora-da 2012-2013 a la isla de Mallorca (ROVM). Cfr. BOIB 75/2012, de 26 de mayo de 2010, por el que se publica la Resolucióndel Consejero Ejecutivo del Departamento de Economía, Medio Ambiente y Caza del Consell Insular de Menorca núm.2012/298 de fecha 17 de mayo de 2012, por la cual se fijan los períodos hábiles de caza y las vedas especiales que se estable-cen para la temporada 2012-2013 en la isla de Menorca (ROVMe).

(77) Cfr. BOIC 127/2012, de 29 de junio de 2012, por el que publica la Orden de 27 de junio de 2012, por la que se establecen lasépocas hábiles de caza para el año 2012, así como las condiciones y limitaciones para su ejercicio en la Comunidad Autónomade Canarias (OVIC).

(78) Cfr. Orden GAN/15/2012, de 8 de marzo, por la que se regula la práctica de la caza durante la temporada cinegética2012-2013 en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, exceptuando el incluido en la Reserva Regional de CazaSaja (OVC).

(79) Cfr. DOCM 106/2012, de 30 de mayo de 2012, por el que publica la Orden de 25 de mayo de 2012, de la Consejería deAgricultura, por la que se fijan los períodos hábiles de caza y las vedas especiales en la Comunidad Autónoma de Castilla-LaMancha para la temporada cinegética 2012-2013 (OVCM).

(80) Cfr. BOCL 124/2012, de 29 de junio de 2012, por el que publica la Orden FYM/464/2012, de 25 de junio, por la que seaprueba la Orden Anual de Caza (OVCL). Cfr. BOCL 139/2012, de 20 de julio de 2012, por el que publica la Resolución de 6de julio de 2012, de la Dirección General del Medio Natural, por la que se fijan los días hábiles de caza para la media veda en elterritorio de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

(81) Cfr. DOGC 6116/2012, de 26 de abril de 2012, por el que publica la Resolución AAM/748/2012, de 20 de abril, por la quese fijan las especies objeto de aprovechamiento cinegético, los períodos hábiles de caza y las vedas especiales para la tempora-da 2012-2013 en todo el territorio de Cataluña (OVGC).

(82) Cfr. Boletín Oficial de Ceuta (BOCC) 2126/2009, de 14 de Agosto de 2009, por el que publica la Orden para establecer lasépocas hábiles y las especies cinegéticas así como definir las normas que regirán la práctica de la caza durante la temporada2009-2010 en el ámbito territorial de la Ciudad Autónoma de Ceuta (OVCC).

(83) Cfr. DOE 152/2012, de 7 de agosto de 2012, por el que publica la Orden de 30 de julio de 2012 General de Vedas de Cazapara la temporada 2012/2013, de la Comunidad Autónoma de Extremadura (OVE).

(84) Cfr. DOG 121/2012, de 26 de junio de 2012, por el que publica la Orden 15 de junio de 2012 por la que se determinan lasépocas hábiles de caza, las medidas de control por daños y los regímenes especiales por especies durante la temporada2012-2013(OVG).

(85) Cfr. BOLR 76/2012, de 22 de junio de 2012, por el que publica la Orden 14/2012, de 7 de junio, de la Consejería de Agricul-tura, Ganadería y Medio Ambiente, por la que se fijan las limitaciones y períodos hábiles de caza en la Comunidad Autónomade La Rioja para la temporada cinegética 2012-2013 (OVLR).

(86) Cfr. Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM) 148/2012, de 22 de junio de 2012, por el que publica la Orden1833/2012, de 14 de junio, por la que se fijan las limitaciones y épocas hábiles de caza que regirán durante la temporada2012-2013 (OVCM).

(87) Cfr. BORM 115/2012, de 19 de mayo de 2012, por el que publica la Orden de 14 de mayo de 2012 de la Consejería dePresidencia sobre períodos hábiles de caza para la temporada 2012/2013 en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia(OVRM).

(88) Cfr. BON 125/2012, de 28 de junio de 2012, por el que publica la Orden Foral 303/2012, de 8 de junio, de la Consejera deDesarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente, por la que se aprueba la disposición general de vedas de caza para lacampaña 2012-2013 (OFVN).

(89) Cfr. Boletín Oficial de Bizkaia (BOBi) 147/2012, de 1 de agosto de 2012, por el que publica la Orden Foral 2851/2012, de 24de julio, de la diputada foral de Agricultura, por la que se fijan los períodos hábiles de caza en el Territorio Histórico de Bizkaia ylas vedas especiales que se establecen o prorrogan para la temporada cinegética 2012/2013 (OVTHBi).

(90) Cfr. Boletín del Territorio Histórico de Álava (BOAl) 87/2012, de 30 de julio de 2012, por el que publica la Orden Foral364/2012 de 18 de julio, reguladora del ejercicio de la caza en el Territorio Histórico de Álava para la temporada2012-2013(OVTHAl).

(91) Cfr. DOCV 6815/2012, de 10 de julio de 2012, por el que publica la Orden 9/2012, de 29 de junio de 2012, de la Conselleriade Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se fijan los períodos hábiles de caza y se establecen las vedasespeciales para la temporada 2012-2013 en la Comunitat Valenciana (OVCV).

(92) Cfr. BOJA 26/2008, de 6 de febrero de 2008, por el que publica el Decreto 14/2008, de 22 de enero, por el que se regula lacertificación y el distintivo de calidad cinegética de Andalucía (DJA 14/2008).

(93) Cfr. BOJA 156/1995, de 5 de diciembre de 1995, por el que publica el Decreto 272/1995, de 31 de octubre, por el que seregula el examen del cazador y del pescador, el Registro Andaluz de Caza y de Pesca Continental y la expedición de las licencias(DJA 272/1995).


159

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Caza (94); de Cantabria sobre la creación y funciones de las Reservas Regionales de Caza,que realiza una clasificación de cazadores en locales, regionales, nacionales y de la UE, y ex-tranjeros, y cuadrillas en locales o regionales (95); de Castilla-León sobre los Consejos de Ca-za (96) y las Juntas Consultivas de las Reservas Regionales de Caza (97), sobre aves de presa(98), y financiación de actividades en Zonas de Influencia Socioeconómica de las ReservasRegionales de Caza y de los Espacios Naturales Protegidos (99); de Cataluña Sobre las direc-trices y las instrucciones técnicas (100) y sobre licencias de caza (101); de Extremadura so-bre terrenos (102); de Galicia sobre las licencias de caza (103); de Madrid sobre la expedi-ción de licencias de caza (104), el Consejo de Caza de la Comunidad de Madrid (105), sobrelimitación de munición plomada en zonas húmedas (106) catalogadas (107), sobre captura deaves fringílidas (108), sobre protección y regulación de la fauna silvestre (109), su control sa-nitario, transporte y comercialización (110) y el Plan de Aprovechamiento Cinegético (111);

(94) Cfr. BOA 38/1986, de 29 de abril de 1986, por el que publica el Decreto 42/1986, de 14 de abril, de la Diputación General deAragón, por el que se crean los Consejos de Caza de Aragón y se regula su funcionamiento y competencia (DA 42/1986).

(95) Cfr. Art. 6.1 de BOC 46/2008, de 5 de marzo de 2008, por el que publica el Decreto 15/2008, de 22 de febrero, por el quese regulan las Reservas Regionales de Caza en desarrollo de la Ley 12/2006, de 17 de julio, de Caza de Cantabria (DC15/2008).

(96) Cfr. BOCL 86/2008, de 7 de mayo de 2008, por el que publica el Decreto 37/2008, de 30 de abril, por el que se modifica elDecreto 80/2002, de 20 de junio, por el que se establece la composición y régimen de funcionamiento de los Consejos deCaza de Castilla y León (DCL 37/2008). Cfr. BOCL 122/2002, de 26 de junio de 2002, por el que publica el Decreto 80/2002,de 20 de junio, por el que se establece la composición y régimen de funcionamiento de los Consejos de Caza de Castilla yLeón (DCL 80/2002).

(97) Cfr. BOCL 122/2002, de 26 de junio de 2002, por el que publica el Decreto 79/2002, de 20 de junio, por el que se estable-cen la composición y el régimen de funcionamiento de las Juntas Consultivas de las Reservas Regionales de Caza de Castilla yLeón (DCL 79/2002).

(98) Cfr. BOCL 165/2003, de 27 de agosto de 2003, por el que publica el Decreto 94/2003, de 21 de agosto, por el que se regulala tenencia y uso de aves de presa en Castilla y León (DCL 94/2003).

(99) Cfr. BOCL 220/2003, de 12 de noviembre de 2003, por el que publica el Decreto 129/2003, de 6 de noviembre, por el quese establecen normas sobre la financiación de actividades a realizar en las Zonas de Influencia Socioeconómica de las ReservasRegionales de Caza y de los Espacios Naturales Protegidos (DCL 129/2003).

(100) Cfr. DOGC 3935/2003, de 29 de julio de 2003, por el que publica la Resolución MAB/2308/2003, de 22 de julio, por la quese aprueban las directrices y las instrucciones técnicas en materia de caza.

(101) Cfr. DOGC 1510/1991, de 25 de octubre de 1991, por el que publica la Orden de 1 de octubre de 1991, de establecimientodel nuevo modelo de licencia de caza y pesca continental.

(102) Cfr. DOE 65/2000, de 6 de junio de 2000, por el que publica el Decreto 130/2000, de 30 de mayo, por el que se establece lareglamentación general de los terrenos sometidos a régimen cinegético especial gestionados directamente por la Junta de Ex-tremadura (DE 130/2000). Cfr. DOE 65/2000, de 6 de junio de 2000, por el que publica el Decreto 131/2000, de 30 demayo, por el que se regula el plazo de presentación de solicitudes de cotos de caza y terrenos cercados, las normas para ladeterminación de aprovechamientos cinegéticos, los permisos de caza y la gestión del impuesto sobre aprovechamientos cine-géticos (DE 131/2000), parcialmente anulado por STSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 enero 2003.

(103) Cfr. DOG 180/1989, de 19 de septiembre de 1989, por el que publica el Decreto 174/1989, de 14 de septiembre, por el quese regula la expedición de licencias de caza y pesca fluvial en la Comunidad Autónoma de Galicia (DG 174/1989). Cfr. DOG176/1997, de 12 de septiembre de 1997, por el que publica el Decreto 241/1997, de 10 de septiembre, por el que se regulael procedimiento para la obtención de licencias de caza y pesca fluvial (DG 241/1997).

(104) Cfr. BOE 151/1989, de 26 de junio de 1989 (Ref. Boletín: 89/14610), y BOCM 145/1989, de 20 de junio de 1989, por elque publica el Decreto 66/1989, de 15 de junio, por el que se Regula la Expedición de Licencias de Caza y Pesca.

(105) Cfr. BOCM 108/2000, de 8 de mayo de 2000, por el que publica el Decreto 64/2000, de 13 de abril, por el que se modifica elDecreto 48/1998, de 26 de marzo, por el que se reforma el Consejo de Caza de la Comunidad de Madrid.

(106) Cfr. BOCM 234/2002, de 2 de octubre de 2002, por el que publica el Decreto 156/2002, de 19 de septiembre de 2002, porel que se limita el uso de munición que contenga plomo para el ejercicio de la caza y el tiro deportivo en determinados embal-ses y zonas húmedas de la Comunidad de Madrid.

(107) Cfr. Acuerdo del 02/09/2004: Catálogo de Embalses y Humedales de la Comunidad de Madrid.(108) Cfr. Orden 2658/98, sobre la captura de aves fringílidas. Cfr. Orden 1812/2004, de 28 de julio, que modifica la Orden

2658/98 sobre la captura de aves fringílidas. Cfr. Orden 2432/2005, de 26 de julio, que modifica la Orden 2658/98 sobre lacaptura de aves fringílidas.

(109) Cfr. Ley 2/1991, para la Protección y Regulación de la Fauna y Flora Silvestres en la Comunidad de Madrid.(110) Cfr. Orden 2139/1996, sobre control sanitario, transporte y comercialización de animales silvestres abatidos en cacerías y

monterías.(111) Cfr. Decreto 47/1991, sobre Plan de Aprovechamiento Cinegético.


160

A F

ondo

de Navarra sobre protección y gestión de la fauna silvestre y sus hábitats (112); del País Vas-co sobre conservación de la naturaleza, especies amenazadas, infracciones y sanciones decaza y licencias de caza (113); y de Valencia sobre especies amenazadas (114) complementa-rias de la normativa estatal (115), sobre cerramientos cinegéticos (116) y sobre licencias decaza (117). Especial mención hay que hacer a la legislación aragonesa que recoge el recono-cimiento expreso del problema de la caza furtiva, por el preámbulo IV de la Ley de medidasurgentes en materia de medio ambiente (118).

III. DEFINICIONES

En las CC.AA. que se rigen por el derecho común los principios generales se establecenen la LC y el RC, que atribuyen el derecho de cazar a las personas mayores de catorce añoscon licencia que cumplan los requisitos legales (119), definiendo la acción (120) y el derecho(121) de cazar como la realizada por el cazador mediante el uso de artes, armas o mediospara buscar, atraer, perseguir, acosar, dar muerte, apropiarse o facilitar su captura por un ter-cero de las piezas de caza (122).

La acción de cazar se define en Andalucía como la actividad deportiva ejercida por los ca-zadores, como personas que practican la caza reuniendo los requisitos legales para ello, me-diante el uso de artes, armas o medios dirigidos a la búsqueda, atracción, persecución o cap-tura de ejemplares de fauna silvestre terrestre, que desarrollan todo o parte de su ciclo bioló-gico natural sin intervención regular del ser humano en su hábitat o medio terrestre, diferen-ciado por sus características y factores geográficos, abióticos y bióticos, donde desarrollan entodo o en parte su ciclo biológico, con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos, devolver-los a su medio o facilitar su captura por un tercero (123). En Aragón como, la realizada por elcazador de cualquier categoría establecida, como persona que practica el ejercicio de la caza

(112) Cfr. BOE 130/1993, de 1 de junio de 1993 (Ref. Boletín: 93/13993), y BON 34/1993, de 19 de marzo de 1993, por el quepublica la Ley Foral 2/1993, de 5 de marzo, de protección y gestión de la fauna silvestre y sus hábitats (LFN 2/1993).

(113) Cfr. BOE 30/2012, de 4 de febrero de 2012 (Ref. Boletín: 12/01687), y BOPV 142/1994, de 27 de julio de 1994, por el quepublica la Ley 16/1994, de 30 de junio, de conservación de la naturaleza (LPV 16/1994). Cfr. Ley 2/2013, de 10 de octubre,de modificación de la Ley 16/1994, de 30 de junio, de Conservación de la Naturaleza del País Vasco. Cfr. BOPV 140/1996, de22 de julio de 1996, por el que publica el Decreto 167/1996, de 9 de julio, por el que se regula el Catálogo Vasco de especiesamenazadas de la Fauna y Flora, Silvestre y Marina (DPV 167/1996). Cfr. BOE 60/2012, de 10 de marzo de 2012 (Ref. Bole-tín: 12/03400), y BOPV 90/1989, de 12 de mayo de 1989, por el que publica la Ley 1/1989, de 13 de abril, por la que semodifica la calificación de determinadas infracciones administrativas en materia de caza y pesca fluvial y se elevan las cuantíasde las sanciones (LPV 1/1989). Cfr. BOPV 105/1996, de 3 de junio de 1996, por el que publica el Decreto 117/1996, de 21de mayo, por el que se regula la licencia de caza de la Comunidad Autónoma del País Vasco (DPV 117/1996).

(114) Cfr. DOGV 4705/2004, de 4 de marzo de 2004, por el que publica el Decreto 32/2004, de 27 de febrero, del Consell de laGeneralitat, por el que se crea y regula el Catálogo Valenciano de Especies de Fauna Amenazadas, y se establecen categorías ynormas para su protección (DCV 32/2004).

(115) Cfr. Art. 1.2 DCV 32/2004.(116) Cfr. DOGV 5140/2005, de 22 de noviembre de 2005, por el que publica el Decreto 178/2005, de 18 de noviembre, del

Consell de la Generalitat, por el que se establecen las condiciones de los vallados en el medio natural y de los cerramientoscinegéticos (DCV 178/2005).

(117) Cfr. DOGV 1389/1990, de 26 de septiembre de 1990, por el que publica la el Decreto 152/1990, de 17 de septiembre, delConsell de la Generalitat Valenciana, por el que se regula el régimen de expedición y validez de las licencias de caza y pescacontinental en la Comunidad Valenciana (DCV 152/1990).

(118) Cfr. BOE 36/2005, de 11 de febrero de 2005 (Ref. Boletín: 05/02203), y BOA 151/2004, de 27 de diciembre de 2004, porel que publica la Ley 8/2004, de 20 de diciembre, de medidas urgentes en materia de medio ambiente (LA 8/2004), que en suPreámbulo IV indica que: "En materia de caza, la práctica del furtivismo existente (…) justifican la tipificación como infracciónmuy grave (…)".

(119) Cfr. Art. 3.1 LC.(120) Cfr. Art. 5 LC. Cfr. Art. 2 RC.(121) Cfr. Arts. 3.1 RC y LC.(122) Cfr. Art. 2 LC.(123) Cfr. Art. 2 LFFSA. Cfr. Arts. 2 y 3 RCA.


161

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

reuniendo los requisitos legales, directamente o usando artes o medios apropiados para bus-car, atraer, perseguir o acosar animales con el fin de matarlos, apropiárselos o facilitar su cap-tura por terceros (124). El resto de CC.AA. la definen en términos casi idénticos al derechocomún como, la conducta que tienda a buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales, conel fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura por un tercero, medianteel uso de armas, animales, artes u otros medios, siendo el cazador y teniendo por tanto dere-cho a cazar toda persona mayor de catorce años que, habiendo acreditado la aptitud y el co-nocimiento precisos, esté en posesión de la licencia (125).

Las únicas particularidades que se presentan son que: Aragón clasifica al cazador en local,de la Comunidad Autónoma, nacional y extranjero (126); Castilla-La Mancha excluye expresa-mente a los auxiliares de caza del concepto de cazador (127); Extremadura (128) y Galicia(129) indican de forma análoga que la caza solo podrá realizarse sobre las piezas de caza ma-yor y menor; La Rioja clasifica y define a los cazadores en locales, regionales, nacionales, dela UE y extranjeros (130); y País Vasco incluyen en el concepto de caza la ejecución de losactos preparatorios que resulten directamente necesarios para ello (131).

Además algunas CC.AA. incluyen ya en sus definiciones régimen de prohibiciones (132),con especial atención a los métodos no selectivos (133), con las particularidades de que en:Castilla-La Mancha se proscribe expresamente entrar en un terreno cinegético especial sinautorización del titular portando medios para cazar (134); en Castilla-León la prohibición decaza no será de aplicación en los aguardos o esperas, tiradas de aves acuáticas y otras expre-samente autorizadas (135), prohibiendo las inundaciones de madrigueras y el abandono en elmonte de cartuchos usados (136); y en Navarra la caza deberá llevarse a cabo en las zonasacotadas o de caza controlada, sobre las especies declaradas susceptibles de aprovechamien-to cinegético, y empleando métodos y medios de captura no prohibidos (137).

IV. ESPECIES

Para las CC.AA. que se rigen por el derecho común, hay que tener en cuenta que seránpiezas de caza (138), los animales salvajes y los domésticos que pierdan esa condición, y

(124) Cfr. Arts. 2 y 4.1 LCA. Cfr. Art. 2.g) LFFSA.(125) Cfr. Art. 2.g) LFFSA. Cfr. Arts. 2, 3 y 4.1 LCA. Cfr. Art. 2 LCPA. Cfr. Art. 1 RCPA. Cfr. Arts. 5 y 6.1 LCB. Cfr. Art. 2 Ley 3/2013,

de 17 de julio, de modificación de la Ley 6/2006, de 12 de abril, balear de caza y pesca fluvial, y modificada por la Ley 6/2007,de 27 de diciembre, de medidas tributarias y económico-administrativas. Cfr. Arts. 2 y 3.1 LCIC. Cfr. Arts. 2 y 4 RCIC. Cfr. Arts.2.1 y 3 LCC. Cfr. Arts. 2 y 29 LCCM. Cfr. Arts. 2, 3, 13 LCCL. Cfr. Arts. 2, 3, 48 y 84 LCE. Cfr. Arts. 2 y 3 LCG. Cfr. Arts. 2, 3 y14 LCLR. Cfr. Art. 2.1 LCRM. Cfr. Arts. 5 y 6.1 LFCN. Cfr. Art. 3 LFN 2/1993. Cfr. Arts. 1.2, 2.1, y 3 LCCV. Cfr. Art. 2 LCPV.

(126) Cfr. Art. 4.2 LCA.(127) Cfr. Art. 29.2 LCCM.(128) Cfr. Arts. 4 y 31 LCE. Cfr. Art. 4.1 RCE. Cfr. Arts. 11.1 y 13 LCCM. Cfr. Arts. 7, 9 y Anexo I LCCL.(129) Cfr. Art. 3 LCG. Cfr. Arts. 20 y 21 RCG.(130) Cfr. Art. 24 LCLR.(131) Cfr. Art. 2 LCPV.(132) Cfr. Art. 25 LCPA. Cfr. Art. 8.1, 7.2.a), 55 y Anexo I.A) LFFSA. Cfr. Arts. 46 y 49 RCPA. Cfr. Art. 4.1 DGVPA. Cfr. Art. 43 LCIC.

Cfr. Art. 58 RCIC. Cfr. Art. 26 LCCM. Cfr. Art. 27 RCCM. Cfr. Arts. 30, 31 y 43 LCCL.(133) Cfr. Art. 24.1 LCPA. Cfr. Art. 47 RCPA. Cfr. Art. 8.1, 7.2.a), 55 y Anexo I.A) LFFSA. Cfr. Art. 43 LCIC. Cfr. Art. 58 RCIC. Cfr.

Arts. 26.1.a) y 36 LCCM. Cfr. Arts. 33 y 34 LCC. Cfr. Arts. 30, 31 y 43 LCCL.(134) Cfr. Art. 49 LCCM. Cfr. Art. 41 RCCM.(135) Cfr. Art. 43.2 LCCL.(136) Cfr. Arts. 31 y 30.2.c) LCCL.(137) Cfr. Art. 7 LFCN.(138) Cfr. Art. 2 LC.


162

A F

ondo

nunca los salvajes domesticados, en tanto se mantengan en tal estado (139), clasificándoseen de caza mayor y menor, siendo las primeras Cabra montés, Ciervo, Corzo, Gamo, Jabalí,Lince, Lobo, Muflón, Oso y Rebeco, y las segundas el resto de especies relacionadas en laLey (140). Por su parte el RD 1095/1989, por el que se declaran las Especies objeto de Cazay Pesca y se establecen Normas para su Protección (141), establece las listas de especiesque pueden ser objeto de caza en todo el territorio español, sin perjuicio de las que lasCC.AA. puedan incluir o excluir en ellas, en el ejercicio de sus competencias (142), así, lasespecies que pueden ser cazadas serán: Liebre, Conejo, Zorro, Jabalí, Ciervo, Gamo, Corzo,Rebeco, Cabra montés, Muflón, Arruí, Ánsar común, Ánade real, Cerceta carretona, Cercetacomún, Ánade friso, Ánade silbón, Ánade rabudo, Pato cuchara, Pato colorado, Porrón co-mún, Porrón moñudo, Perdiz roja, Perdiz moruna, Codorniz, Colín de Virginia, Colín de Cali-fornia, Faisán, Focha común, Avefría, Becada, Agachadiza común, Agachadiza chica, Gaviotareidora, Gaviota argéntea, Gaviota patiamarilla, Paloma torcaz, Paloma bravía, Paloma zurita,Tórtola común, Zorzal común, Zorzal alirrojo, Zorzal real, Zorzal charlo, Estornino negro, Es-tornino pinto, Urraca, Grajilla y Corneja (143); y las que solo se podrán cazar previa autoriza-ción de éstas serán: Lobo, Tórtola turca y Gaviota sombría (144). Además, la LPNB, clasificalas especies, distinguiendo las que pueden ser objeto de gestión cinegética, determinadas porlas CC.AA., que incluirán las de interés comunitario como el lobo, que podrá cazarse con au-torización especial (145); y las que en ningún caso podrán ser objeto de esta actividad, esdecir, las especies del Listado de Especies de Interés Especial (146) -con un Catálogo de Es-pecies Amenazadas que se clasifican en vulnerables y en peligro de extinción (147)-, creadoprevia consulta a las CC.AA. sin perjuicio de las ampliaciones que las mismas realicen al tenercompetencia en ésta materia.

Por tanto, Madrid no incluye con respecto a las anteriores (148) el Lince, Lobo, Tórtolaturca y, Arruí, Ánsar común, Ánade real, Cerceta carretona, Cerceta común, Ánade friso, Ána-de silbón, Ánade rabudo, Pato cuchara, Pato colorado, Porrón común, Porrón moñudo, Per-diz moruna, Colín de Virginia, Colín de California, Focha común, Avefría, Agachadiza común,Agachadiza chica, Gaviota reidora, Gaviota argéntea, Gaviota sombría, Gaviota patiamarilla, yEstornino negro (149). Ceuta relaciona solo las especies de caza menor, que serán Conejo,Liebre, Perdiz moruna, Faisán, Becada o chocha perdiz, Tórtola Común, Codorniz, Palomatorcaz, Paloma bravía, Paloma zurita, Zorzal común, Zorzal charlo, Zorzal alirrojo y Estornino

(139) Cfr. Art. 4.1º y 2º LC.(140) Cfr. Art. 4.3º LC.(141) Cfr. BOE 218/1989, de 12 de septiembre de 1989 (Ref. Boletín: 89/22056), por el que aprueba el RD 1095/1989, de 8 de

septiembre, por el que se Declaran las Especies objeto de Caza y Pesca y se establecen Normas para su Protección (RD1095/1989).

(142) Cfr. Art. 1 y Anexos I y II RD 1095/1989 que desarrolla el Art. 33.1, de la Ley 4/1989, que no ha sido derogada por la LPNB,siempre que, no se oponga a ella. Cfr. Disposición Derogatoria LPNB. Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC)102/1995, que considera y entiende válida la Disposición Adicional Primera RD 1095/1989, en cuanto, considera básico suArt. 1.1.

(143) Cfr. Art. 1.3 y Anexo I RD 1095/1989.(144) Cfr. Art. 1.4 y Anexo II RD 1095/1989.(145) Cfr. Anexo VI LPNB.(146) Cfr. Art. 62.1 LPNB.(147) Cfr. Art. 55 LPNB.(148) Cfr. Art. 4.3º LC. Cfr. Arts. 1.3, 1.4, y Anexos I y II RD 1095/1989.(149) Cfr. Art. 2.1 OVCM.


163

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

pinto (150), dado que en esta Ciudad no existen demasiadas especies. Y en Cataluña apare-cen recogidas en las Órdenes de veda (151).

Ya en las CC.AA. que han desarrollado su competencia en materia de caza, distinguen en-tre especies de caza mayor y menor (152).

En Andalucía —que tomaremos como base de las demás, por mera cuestión de orden alfa-bético— no incluirá respecto a las CC.AA. de derecho común, el Rebeco, Cerceta carretona,Porrón moñudo, Agachadiza chica, Gaviota reidora, Gaviota argéntea, Gaviota patiamarilla, Es-tornino negro, Lobo, Tórtola turca y Gaviota sombría (153); creándose también el CatálogoAndaluz de Especies Amenazadas que básicamente coincide con el Catálogo Nacional, excep-cionándose solo el Alimoche y la Avutarda que pasan de la categoría de interés especial apeligro de extinción, y el Murciélago enano y Ballenato de Cuvier que se incluyen en la cate-goría de interés especial (154).

Aragón también establece su régimen general de especies cinegéticas, como piezas decaza mayor y menor que excluye a las catalogadas o protegidas, los animales domésticos, ylos domesticados mientras se mantengan en ese estado (155).

En Asturias la caza solo podrá realizarse sobre las piezas de caza cuya declaración no po-drá afectar a las catalogadas como amenazadas, aunque sí podrá excepcionalmente autorizar-se sobre las no declaradas como cinegéticas justificándose por razones de daños o de índolebiológica. El catálogo de especies, a diferencia de Andalucía no incluye: Cabra montes, Arruí,Ánsar común, Colín de California y Colín de Virginia; e incluye Rebeco, Porrón Moñudo, Aga-chadiza Chica, Gaviota Reidora, Gaviota Argéntea, Gaviota Patiamarilla y Estornino Negro(156).

Baleares tiene la particularidad de crear el Catálogo Balear de Especies amenazadas y deEspecial Protección y el Consejo Asesor de Fauna y Flora de les Illes Balears (157), que distin-gue entre las amenazadas, que serán las que estén en peligro de extinción, sensibles a la alte-ración de su hábitat, vulnerables, y de interés especial; y no amenazadas pero protegidas queserán dependientes de conservación, de especial protección, y extinguida en estado silvestre

(150) Cfr. Art. 2.1 OVCC.(151) Cfr. Art. 1 OVGC que indica que: "Las especies que pueden ser objeto de aprovechamiento cinegético en el territorio de Cata-

luña en la temporada 2012-2013 son las que figuran en el anexo 1 de la Orden de 17 de junio de 1999 (DOGC núm. 2922 de2 de julio de 1999), por la que se establecen las especies que pueden ser objeto de caza en Cataluña, con la excepción delestornino negro, que no se considera especie susceptible de aprovechamiento cinegético".

(152) Cfr. Art. 8 LCB. Cfr. Arts. 1 y 2 ROVM. Cfr. Art. 1 ROVMe. Cfr. Art. 4 LCIC. Cfr. Art. 47 RCIC. Cfr. Art. 10.1 LCC. Cfr. Art. 9.4LCC. Cfr. Arts. 11.1 y 13 LCCM. Cfr. Ley 17/2007, de 19 de enero de 2007 (Ref. Boletín: 07/01118), y DOCM 233/2006, de9 de noviembre de 2006, por el que publica la Ley 3/2006, de 19 de octubre de 2006, por la que se modifica la LCCM (LCM17/2007), que en su Art. Único indica que "Queda modificada la Ley 2/1993, de 15 de julio, de Caza de Castilla-La Mancha, enlos siguientes términos: Art. 9. El artículo queda redactado como sigue: Son especies de caza las que el Consejo de Gobiernodetermine reglamentariamente de entre las consideradas especies autóctonas y las naturalizadas en la Región, según la defini-ción dada por el art. 2 de la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza". Cfr. Arts. 7, 9 y Anexo I LCCL.Cfr. Arts. 4 y 31 LCE. Cfr. Art. 4.1 RCE. Cfr. Art. 3 LCG. Cfr. Arts. 20 y 21 RCG. Cfr. Art. 7.2 LCLR. Cfr. Anexo I OVTHAl. Cfr.Art. 14 LCCV.

(153) Cfr. Art. 35.2.a) y Anexo III.A) LFFSA. Cfr. Art. 20 y Anexo I RCA.(154) Cfr. Art. 25 y Anexo II.B) LFFSA. Cfr. RD 439/1990.(155) Cfr. Art. 6 LCA.(156) Cfr. Art. 4 LCPA. Cfr. Art. 5.1 RCPA. Cfr. Anexo I RCPA. Cfr. Anexo III.A) LFFSA.(157) Cfr. Art. 1 del BOIB 106/2005, de 16 de julio de 2005, por el que publica el Decreto 75/2005, de 8 de julio, por el cual se

crea el Catálogo Balear de Especies amenazadas y de Especial Protección, las Áreas Biológicas Críticas y el Consejo Asesor deFauna y Flora de les Illes Balears (DIB 75/2005).


164

A F

ondo

(158). En cuanto a las especies objeto de caza serán los animales salvajes, asilvestrados o li-berados con esta finalidad, no domesticados (159).

En Canarias, en atención a su particular condición de isla, situada en una zona ultra perifé-rica de la UE, solo incluye como piezas de caza el Muflón, Arruí, Conejo, Perdiz moruna, Per-diz roja, Tórtola común, Codorniz común, Paloma bravía y los animales asilvestrados comolos Cimarrones (160).

En Cantabria, se refiere a las especies cinegéticas por contraposición a las que no lo son,por estar incorporadas a los Catálogos Nacional o Regional de Especies Amenazadas, o hayasido prohibida por la Unión Europea (161); con referencia al listado de Andalucía excluyeArruí, Cabra montés, Gamo, Muflón, Agachadiza común, Ánade rabudo, Colín de California,Colín de Virginia, Grajilla y Perdiz; e incluye Rebeco, Lobo, Agachadiza común y Gaviota patia-marilla (162), estableciéndose una valoración de las mismas que para el caso de caza menorno supera los 150 €, y para el caso de mayor no será inferior de 500 € (163). Interesa quepor primera vez aparece el Lobo, el cual se da en la zona norte de España, por lo que notendría sentido incluirlo en listados de otras CC.AA. del sur.

Castilla-La Mancha distingue las especies migratorias de las que no lo son, considerandode manera diferenciada las aves acuáticas y las especies predadoras (164); listando las espe-cies cazables de forma que con respecto a Andalucía no incluye Codorniz, Colín de Californiay Colín de Virginia, e innova incluyendo Agachadiza chica, Gaviota patiamarilla, Gaviota reido-ra y Porrón moñudo; y matiza a la Corneja negra (165).

Castilla y León también lista las especies cazables, de forma que con respecto a Andalucíano incluye Arruí, Ánade rabudo, Colín de California y Colín de Virginia; e innova incluyendoLobo, Rebeco y Agachadiza chica; y matiza Porrón moñudo, Liebre de piornal, Liebre europeay Liebre ibérica (166).

(158) Cfr. Art. 4 del DIB 75/2005.(159) Cfr. Art. 8 LCB. Cfr. Arts. 1 y 2 ROVM. Cfr. Art. 1 ROVMe. Cfr. Art. 2 y Anexos I y II BOIB 99/2004, de 17 de julio de 2004,

por el que publica el Decreto 71/2004, de 9 de julio, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca fluvial en lasIlles Balears y se establecen normas para su protección.

(160) Cfr. Art. 4 LCIC. Cfr. Art. 47 RCIC. Cfr. STC Sentencia 146/2013, de 11 de julio de 2013. Conflicto positivo de competencia3769-2011. Planteado por el Gobierno de Canarias en relación con el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desa-rrollo del listado de especies silvestres en régimen de protección especial y del catálogo español de especies amenazadas.Competencias sobre medio ambiente: constitucionalidad de la inclusión de determinadas especies que sólo se encuentran enCanarias en el listado de especies silvestres en régimen de protección especial y, en su caso, en el catálogo español de espe-cies amenazadas (STC 69/2013).

(161) Cfr. Art. 9 LCC.(162) Cfr. Anexo I LCC. Cfr. Anexo III.A) LFFSA.(163) Cfr. Art. 80.3 LCC. Cfr. Anejos I y II OVC, que lista y valora las especies cazables, que oscilarán para la Caza mayor entre el

jabalí (500 €) y el lobo (3.000 €), y en la Caza menor entre el conejo (150 €) y el zorro (100 €). En este punto, resulta curiosoque se fije para el rebeco la valoración de 3.000 €, en el Anejo II, cuando no está incluido en el Anejo I como especie cazable,si bien, si está incluida como tal en el Anexo I LCC.

(164) Cfr. Art. 3.1 RCCM.(165) Cfr. Decreto 131/2012, de 17 de agosto de 2012, por el que se modifica el Decreto 141/1996, de 9 de diciembre, por el que

se aprueba el RCCM (DCM 131/2012), que en su Anexo I lista las especies. Cfr. Art. 5 del DOCM 161/2011, de 17 de agostode 2011, por el que publica el Decreto 257/2011, de 12 de agosto de 2011, por el que se modifica el RCCM (DCM257/2011). Cfr. Anexo III.A) LFFSA.

(166) Cfr. Arts. 13, 14 y 20 BOCL 227/2011, de 24 de noviembre de 2011, por el que publica el Decreto 65/2011, de 23 de no-viembre, por el que se regula la conservación de las especies cinegéticas de Castilla y León, su aprovechamiento sostenible y elcontrol poblacional de la fauna silvestre (DCL 65/2011). Cfr. Anexo III.A) LFFSA.


165

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

En Extremadura se distingue entre especies cinegéticas principales, migratorias y otras es-pecies de caza (167); listando las cazables, de forma que con respecto a Andalucía no incluyeÁnade friso, Ánade rabudo, Ánade silbón, Ánsar común, Colín de California, Colín de Virginia,Corneja, Pato colorado y Porrón común (168).

En Galicia son cazables el pato real, perdiz roja, faisán común, paloma torcaz, paloma zuri-ta, liebre, conejo, zorro, jabalí, ciervo, corzo, gamo y muflón (169).

En La Rioja son piezas de caza los animales silvestres, los asilvestrados y las especies cine-géticas (170), realizándose la declaración de éstas últimas en las órdenes anuales de caza(171) de acuerdo con la normativa estatal y europea (172) y no podrá afectar a las amenaza-das (173), listando las especies cazables, de forma que, con respecto a Andalucía no incluyeArruí, Cabra montés, Gamo, Muflón, Pato colorado, Ánade rabudo, Ánade real, Ánade silbón,Porrón común y Pato cuchara; incluye como novedad Silbón europeo, Ánade azulón, Porróneuropeo, Porrón moñudo, Cuchara común, Gaviota reidora, Gaviota patiamarilla y lobo; y ma-tiza la Liebre distinguiendo ibérica y norteña, la Tórtola distinguiendo entre común y turca y laCorneja que será negra (174).

Para Murcia son piezas de caza las especies cinegéticas, excluyéndose de esta actividad,las amenazadas, los animales domésticos asilvestrados (175), los silvestres no susceptiblesde aprovechamiento cinegético, los domésticos de compañía, los criados para la producciónde carne, piel o algún otro producto útil para el hombre, los de carga, los que trabajan en laagricultura, los de experimentación científica y los exóticos (176). Quedando catalogadas portanto las piezas de caza en, "Cabra montés, Ciervo, Corzo (177)", Perdiz roja, Codorniz co-mún, Faisán vulgar, Paloma torcaz, Paloma bravía, Tórtola común, Tórtola turca, Zorzal real,Zorzal común, Zorzal alirrojo, Zorzal charlo, Estornino pinto, Estornino negro, Zorro, Conejo,Liebre ibérica, Jabalí, Arruí, Muflón, Gamo, Gaviota patiamarilla, Urraca, Grajilla y Corneja(178).

En Navarra no se podrán considerar piezas de caza las especies catalogadas o sujetas aprotección, los animales domésticos y salvajes domesticados, y sí lo serán los domésticosasilvestrados (179) y las siguientes especies cinegéticas: Liebre, Conejo, Zorro, Jabalí, Ciervo,Gamo, Corzo, Ánsar común, Ánade real, Cerceta común, Perdiz roja, Codorniz, Faisán, Fochacomún, Avefría, Becada, Agachadiza común, Paloma torcaz, Paloma zurita, Tórtola común,Tórtola turca, Zorzal común, Zorzal alirrojo, Zorzal real, Zorzal charlo, Urraca, Grajilla y Corne-ja (180).

(167) Cfr. Art. 5 LCE. Cfr. Art. 5 RCE.(168) Cfr. Art. 4.2º y 3º RCE. Cfr. Anexo III.A) LFFSA.(169) Cfr. Anexo II OVG.(170) Cfr. Art. 10 LCLR.(171) Cfr. Art. 9 LCLR.(172) Cfr. Art. 7.1 LCLR.(173) Cfr. Art. 8 LCLR. Cfr. Art. 2. 2 RCLR.(174) Cfr. Arts. 2 y 3 RCLR. Cfr. Arts. 1 y 2 OVLR. Cfr. Anexo III.A) LFFSA.(175) Cfr. Art. 6 LCRM.(176) Cfr. Art. 1.3 LCRM.(177) Cfr. Disposición Adicional Sexta LCRM, que indica que: "Quedan excluidas del Catálogo de Especies Amenazadas (…) de la

Región de Murcia (…): Cabra montés, Ciervo y Corzo".(178) Cfr. Anexo LCRM. Cfr. Art. 2 OVRM.(179) Cfr. Art. 8 LFCN.(180) Cfr. Art. 2.1 RFCN. Cfr. Art. 3 OFVN y Art. 28 LFN 2/1993.


166

A F

ondo

En el País Vasco solo podrá cazarse a las piezas de caza, que serán los animales salvajes odomésticos asilvestrados y nunca los protegidos (181), clasificándose en caza mayor, com-puesta por los mamíferos de tamaño mayor que el zorro, y caza menor (182), compuesta porlas aves, el zorro y los mamíferos de tamaño menor que el zorro, distinguiéndose dentro deestas últimas las que son migratorias de las que no lo son y de manera diferenciada las avesacuáticas (183), considerando especies de fauna autóctona aquellas que son originarias o vi-ven o vegetan en estado silvestre de forma natural en la Comunidad Autónoma, incluidas lasque están de paso, invernan o tienen presencia ocasional (184), catalogándose las que esténen peligro de extinción, sean vulnerables, raras, de interés especial (185), que necesiten deespecial protección o estén amenazadas (186).

Para Valencia son especies cinegéticas y piezas de caza (187), las susceptibles de eseaprovechamiento, clasificando las de caza menor en acuáticas y no acuáticas, migratorias ono migratorias, de pelo y de pluma; siendo el resto consideradas no cinegéticas, y que seclasificarán en especies no catalogadas, protegidas y catalogadas (188), sistematizándose es-tas últimas como en peligro de extinción, vulnerables, protegidas, tuteladas, y amenazadas,estando a su vez éstas últimas incluidas en el Catálogo Valenciano de Especies Amenazadasde Fauna (189). La lista de especies respecto a Andalucía, no incluye Ánade real, Ánade sil-bón, Colín de California y Colín de Virginia; e incluye como novedad Ánade azulón, Silbóneuropeo, Cerceta carretona, Porrón moñudo, Agachadiza chica, Gaviota reidora y Gaviota pa-tiamarilla; y matiza la Tórtola que será europea (190).

V. TERRENOS

En las CC.AA. que aún no ha aprobado legislación en la materia -sirviendo además de ins-piración al resto de normativas autonómicas- se distinguen (191) los terrenos cinegéticos(192) podrán ser de aprovechamiento cinegético común (193) o régimen especial (194), in-cluyendo y definiendo (195) en estos últimos los Parques Nacionales, los Refugios de Caza,Reservas Nacionales de Caza, Zonas de Seguridad, Cercados, de Régimen de Caza Controla-da y Cotos de caza (196), que a su vez pueden ser privados, locales o sociales (197). La únicaparticularidad radica en que en Ceuta referencia a los terrenos de caza controlada, prohibien-do la actividad fuera de dicha zona (198).

(181) Cfr. Arts. 3 y 3 LCPV.(182) Cfr. Anexo I OVTHAl.(183) Cfr. Art. 12 LCPV.(184) Cfr. Art. 44 LPV 16/1994.(185) Cfr. Art. 48 LPV 16/1994.(186) Cfr. Art. 2 y Anexo DPV 167/1996.(187) Cfr. Art. 15 LCCV.(188) Cfr. Art. 14 LCCV.(189) Cfr. Art. 2.1 DCV 32/2004.(190) Cfr. Art. 2 OVCV. Cfr. Arts. 1 y 2 OVLR. Cfr. Anexo III.A) LFFSA.(191) Cfr. Art. 8 RC.(192) Cfr. Cfr. Art. 8 LC.(193) Cfr. Arts. 9 y 16 RC.(194) Cfr. Art. 10.1º RC.(195) Cfr. Arts. 11, 12, 13.1º, 14, 21, y 17.1º y 5º RC.(196) Cfr. Art. 8 LC.(197) Cfr. Arts. 18.2º, 5º, y 6º; 19.1º, 4º, y 12º; y 20.1º, y 7º RC.(198) Cfr. Art. 1.1 OVCC.


167

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

En las CC.AA. que sí las han desarrollado, por lo general se clasifican los terrenos en cine-géticos y no cinegéticos (199). Así, en Andalucía la caza solo podrá ejercitarse en los cinegé-ticos, que son las reservas andaluzas de caza, los cotos de caza y las zonas de caza controlada(200); en Aragón serán las reservas y los cotos de caza (201); en Asturias en los terrenos deaprovechamiento cinegético común y sometidos a régimen cinegético especial, siendo estosúltimos los refugios de caza, las reservas regionales de caza, las zonas de seguridad, los cotosregionales de caza y los cercados (202); en Baleares solo en los refugios de caza (203) y enlos cinegéticos, es decir, en las zonas de caza controlada, los gestionados de aprovechamien-to común, y en los cotos, pudiendo estos últimos ser de sociedades locales, particulares, so-ciales, públicos, e intensivos (204); en Canarias se distingue entre los de aprovechamientocinegético común y especial, siendo estos últimos los espacios naturales protegidos y zonasespeciales de conservación, los refugios de caza, las zonas de caza controlada, los cotos so-ciales de caza, los cotos privados de caza, los cotos intensivos de caza, los cercados y laszonas de seguridad (205); en Cantabria los cinegéticos podrán tener la condición de ReservasRegionales de Caza o Cotos de Caza Privados, Deportivos o Regionales (206), practicándosela caza por el titular cinegético o personas por él autorizadas (207); en Castilla-La Mancha Lacaza se podrá practicar en los cinegéticos de aprovechamiento común o de régimen especial,siendo estos últimos, los espacios naturales protegidos, los refugios de fauna, las reservas decaza, las zonas de seguridad, los cotos de caza, las zonas de caza controlada, los cercados ylos vedados (208); en Castilla-León los cinegéticos serán las reservas regionales de caza, loscotos de caza y las zonas de caza controlada (209), pudiendo denominarse cotos turísticoscinegéticos (210); en Extremadura serán las Reservas de Caza, Cotos Regionales de Caza, Co-tos Sociales, Cotos Privados de Caza, Refugios para la Caza y Zonas de Caza Limitada (211);en Galicia serán las reservas de caza, terrenos cinegéticamente ordenados (TECORES), terre-nos cinegético deportivos y explotaciones cinegéticas, siendo el resto de régimen común(212); en La Rioja se clasificarán en las reservas regionales de caza y los cotos de caza, pu-diendo ejercitarse la caza solo en ellos por los titulares cinegéticos o personas que autorice(213); en Murcia distingue entre terrenos de carácter cinegético, que son las zonas de seguri-dad, las Reservas regionales de caza, los cotos de caza y los espacios naturales con régimende protección especial, y los no cinegéticos, que son los refugios de fauna, los cercados, los

(199) Cfr. Arts. 35.2.b) y 43 LFFSA. Cfr. Art. 22 RCA. Cfr. Arts. 8 y 9 LCA. Cfr. Arts. 6, 7 y 8.1 LCPA. Cfr. Arts. 6 a 8 RCPA. Cfr. Art. 1DGVPA. Cfr. Arts. 10 y 11 LCB. Cfr. Arts. 9, 10 y 11.1 LCIC. Cfr. Art. 18, 21, 22 y 24 RCIC. Cfr. Art. 12 LCC. Cfr. Arts. 44.1,45 y 47.1 LCCM. Cfr. Arts. 53 y 55 RCCM. Cfr. Art. 54 DCM 257/2011. Cfr. Arts. 18 y 19 LCCL. Cfr. Art. 2 y 3 BOCL83/1998, de 6 de mayo de 1998, por el que publica el Decreto 83/1998, de 30 de abril, por el que se desarrolla reglamenta-riamente el Título IV «De los terrenos», de la LCCL. Cfr. Art. 8 LCE. Cfr. Arts. 8 a 10 LCG. Cfr. Art. 19 LCLR. Cfr. Art. 10 LCRM.

(200) Cfr. Arts. 35.2.b) y 43 LFFSA. Cfr. Art. 22 RCA.(201) Cfr. Arts. 8 y 9 LCA.(202) Cfr. Arts. 6, 7 y 8.1 LCPA. Cfr. Arts. 6 a 8 RCPA. Cfr. Art. 1 DGVPA.(203) Cfr. Art. 1.b) BOIB 102/2004, de 22 de julio de 2004, por el que publica el Decreto 72/2004, de 16 de julio, por el cual se

regulan los Planes Técnicos y los Refugios de Caza en las Illes Balears (DIB 72/2004).(204) Cfr. Arts. 10 y 11 LCB.(205) Cfr. Arts. 9, 10 y 11.1 LCIC. Cfr. Art. 18, 21, 22 y 24 RCIC. Cfr. Art. 6 LCPA.(206) Cfr. Art. 11 LCC.(207) Cfr. Art. 12 LCC.(208) Cfr. Arts. 44.1, 45 y 47.1 LCCM. Cfr. Arts. 53 y 55 RCCM. Cfr. Art. 54 DCM 257/2011.(209) Cfr. Arts. 18 y 19 LCCL. Cfr. Art. 2 y 3 BOCL 83/1998, de 6 de mayo de 1998, por el que publica el Decreto 83/1998, de 30

de abril, por el que se desarrolla reglamentariamente el Título IV «De los terrenos», de la LCCL.(210) Cfr. Disposición Adicional Primera del BOCL 216/2005, de 9 de noviembre de 2005, por el que publica el Decreto 82/2005,

de 3 de noviembre, por el que se regula la caza intensiva, la expedición y suelta de piezas de caza vivas y las zonas de entrena-miento de perros y aves de presa en Castilla y León (DCL 82/2005).

(211) Cfr. Art. 16 LCE.(212) Cfr. Arts. 8 a 10 LCG.(213) Cfr. Arts. 5, 20.1, 20.2 y 20.6 LCLR.


168

A F

ondo

vallados y las zonas no declaradas como terrenos de régimen especial (214); en Navarra solose realizará en las zonas de caza controlada o acotadas (215), definiéndose ésta última comola superficie continua de terreno señalizado susceptible de aprovechamiento cinegético de-clarado como tal que reserva el derecho a cazar a favor de su titular (216), clasificándose encotos locales, del Gobierno de Navarra y privados (217); en el País Vasco se clasifican en nocinegéticos, cinegéticos y de régimen cinegético especial; siendo los primeros los refugios defauna y los vedados de caza, los segundos los de aprovechamiento común, las zonas de cazacontrolada, los cotos de caza y las zonas de adiestramiento de perros de caza y de actividadescinegéticas, y los terceros las áreas protegidas por instrumentos internacionales, las zonas deseguridad y los espacios naturales protegidos (218); clasificándose estos últimos en las cate-gorías de Parque natural, Biotopo protegido y Zona Natura 2000 (219); y en Valencia seráncinegéticos los susceptibles de tal aprovechamiento de manera ordenada (220), teniendo es-ta consideración las Reservas valencianas de caza, Cotos de caza, Zonas de caza controlada ylas Comunes de caza, excluyéndose, por tanto, las Zonas de seguridad y los Refugios de fau-na (221).

VI. PROHIBICIONES

En las CC.AA. de derecho común la LC regula las prohibiciones y medios prohibidos, de-biendo destacarse la proscripción de cazar empleando veneno, de noche, con armas neumá-ticas, luces artificiales (222); desde aeronave, automóvil o cualquier otro medio de locomo-ción; con lluvia, nieve, niebla, falta de luz u otras causas similares que reduzcan la visibilidad;en las proximidades de lugares concurridos o donde se estén celebrando actos públicos; conarmas que disparen en ráfagas, con silenciador, con explosivos, en línea de retranca, con mu-niciones no autorizadas; con artificios, trampas, barreras o cualquier otro dispositivo (223);en terrenos de aprovechamiento cinegético común mediante ojeo, o combinando la acciónde dos o más grupos de cazadores, o haciendo uso de medios que persigan el cansancio oagotamiento de las piezas; portar armas desenfundadas o dispuestas para su uso por el cam-po en «época de veda» (224); chantear, atraer o espantar la caza ajena; entrar llevando armas,perros o artes dispuestas para cazar, en terrenos sometidos a reglamentación cinegética es-pecial señalizados, sin permiso; y a los ojeadores, batidores, secretarios o podenqueros cazarcon cualquier clase de armas (225). El RC (226) establece prohibiciones afines a las anterio-res, con la particularidad de matizar la proscripción del empleo de rapaces nocturnas, huro-nes, reclamo de perdiz hembra, aves de cetrería no anilladas, costillas, rametas, ballestas, na-sas, perchas, alares, lazos, cepos, liga, cebos, anzuelos, redes, fosos, trampas, espejos, vene-nos, sustancias paralizantes, tanto en proyectiles como en cebos, reclamos de especies pro-tegidas, reclamos eléctricos o mecánicos, cañones pateros y los productos aptos para crear

(214) Cfr. Art. 10 LCRM.(215) Cfr. Arts. 2.1 y 7 LFCN.(216) Cfr. Art. 15. LFCN.(217) Cfr. Art. 16.1 LFCN. Cfr. Art. 22 LFN 2/1993. Cfr. Art. Uno Ley Foral 23/2013, de 2 de julio, de reforma de la Ley Foral

17/2005, de 22 de diciembre, de Caza y Pesca de Navarra.(218) Cfr. Art. 13 LCPV.(219) Cfr. Art. 13 LPV 16/1994.(220) Cfr. Art. 18 LCCV.(221) Cfr. Art. 19 LCCV.(222) Cfr. Art. 42.1.a) y c) LC.(223) Cfr. Art. 43.1.a), c), d), e), f), g), i), y k) LC.(224) Cfr. Art. 23.1.a) LC.(225) Cfr. Art. 31.1) 8), 9), 10), 12), y 17) LC.(226) Cfr. Art. 33 RC.


169

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

rastros de olor, atractivos o repelentes (227). La LPNB realiza la fijación de fechas hábilesdonde realizarse la actividad (228); prohibiendo con respecto a los animales en los mismos,darles muerte, capturarlos, perseguirlos, destruir o deteriorar sus nidos, vivares y áreas de re-producción, invernada o reposo, poseer, naturalizar, transportar, vender, comerciar o inter-cambiar, ofertar, importar o exportar ejemplares vivos o muertos (229); salvo que se autoricepor salud y seguridad de las personas, investigación, educación, repoblación o reintroduc-ción, o para prevenir perjuicios importantes a los cultivos, el ganado, los bosques, la calidadde las aguas, garantizar su conservación, proteger la flora, la fauna, y los hábitats naturales, yprevenir accidentes aéreos (230). pudiendo autorizarse la caza de perdiz con reclamo por tra-dición (231); proscribiéndose en particular el uso de animales ciegos o mutilados como recla-mos, grabadores, magnetófonos, aparatos electrocutantes, dispositivos eléctricos o electróni-cos que pueden matar o aturdir; luces artificiales, espejos, dispositivos para iluminar los blan-cos, armas cuyo cargador pueda contener más de dos cartuchos, trampas no selectivas, re-des, lazos, cepos, venenos, cebos envenenados o tranquilizantes, ligas, explosivos, gas o hu-mo, ballestas, anzuelos, aeronaves, barcos y vehículos a motor (232).

En las CC.AA. que sí han desarrollado sus competencias, también se establecen prohibi-ciones y métodos prohibidos afines a los anteriores, así, en Andalucía se impide cazar concualquier método en el período de reproducción, crianza, hibernación y migración, recolectarcrías, o alterar su hábitat y lugares de reproducción y descanso, de forma que la actividadcinegética no podrá realizarse en los períodos de veda, en los días de fortuna, nieve, niebla, olluvia que reduzca la visibilidad, entre una hora antes y después de la salida y puesta del sol,usando animales o vehículos para ocultarse, o atraer, espantar o chantear la caza por méto-dos fraudulentos (233).

Tomando a Andalucía como referencia, el resto de CC.AA. presentan algunas particulari-dades, de forma que: en Aragón no se pueden tener especies muertas en época de veda ymatiza la distancia de visibilidad mínima a doscientos cincuenta metros (234); en Baleares(235) proscribe el abandono de cartuchos usados y residuos, cazar en lugares donde se ha-yan acumulado, tener y usar munición identificada y destinada al control de la procesionaria,o usar cartuchos cargados con perdigones para abatir cabras (236), añadiendo por su condi-ción de islas practicar cualquier tipo de caza en todos los islotes y en la vertiente marina delos acantilados costeros de Mallorca (237), además aumenta las horas de caza con media ho-ra en vez de una (238) y las distancias con cien metros en vez de doscientos cincuenta (239);Cantabria (240) fija la época de nidificación desde la entrada de las aves hasta la finalizaciónde su período de cría, y prohíbe la tenencia de especies cinegéticas muertas o sus partes en

(227) Cfr. Art. 33.18) RC.(228) Cfr. Art. 53.1º y 4º LPNB.(229) Cfr. Art. 54.1.b) y c) LPNB.(230) Cfr. Art. 58.1 LPNB.(231) Cfr. Art. 63 LPNB.(232) Cfr. Anexo VII LPNB.(233) Cfr. Arts. 7.2.a) y 55.1 LFFSA.(234) Cfr. Art. 49.1 LCA.(235) Cfr. Arts. 33 y 38 LCB. Cfr. Art. 8.1 y Anexo I.A) LFFSA. Cfr. Arts. 13 y 15 Ley 3/2013, de 17 de julio, de modificación de la

Ley 6/2006, de 12 de abril, balear de caza y pesca fluvial, y modificada por la Ley 6/2007, de 27 de diciembre, de medidastributarias y económico-administrativas.

(236) Cfr. Arts. 32.1 y 33.2.b) LCB. Cfr. Art. 15 RCB.(237) Cfr. Art. 9.1 RCB.(238) Cfr. Art. 38.3 LCB.(239) Cfr. Art. 38.5 LCB.(240) Cfr. Arts. 32 y 47.11 LCC.


170

A F

ondo

cualquier época, destruir o alterar los comederos, bebederos u otros elementos artificialesinstalados para mejorar el hábitat de las especies cinegéticas, cazar en línea de retranca fijadaa doscientos cincuenta metros de la línea de tiro en la caza menor y a quinientos metros en lacaza mayor, cazar la perdiz roja con reclamo o la becada al paso, cazar o transportar ejempla-res de edad o sexo no autorizados, y disparar a los rayones o las hembras de jabalí seguidasde estos; Extremadura prohíbe el uso de armas cortas, las puntas de arcos y ballestas queimpidan la extracción (con forma de arpón), las de entrenamiento de tiro al blanco y las ex-plosivas o que contengan sustancias paralizantes o venenosas, la munición de plomo en laszonas de la Red Natura 2000 y espacios naturales protegidos, matizando la reducción de dis-tancias de visibilidad, cuando resulte peligroso para las personas o los bienes, de forma queno se divisen los puestos colindantes en las monterías, ganchos, batidas y ojeos, así comocuando no se distinga con claridad a una persona a cien metros (241); Galicia no presentaparticularidades (242); La Rioja (243) establece muchas especialidades, como cazar en líneade retranca, considerándose ésta cazar a menos de doscientos cincuenta metros de la líneamás próxima de escopetas, en los ojeos de caza menor, y a menos de quinientos metros enlas cacerías de caza mayor, salvo en la práctica de la caza intensiva autorizada, solo se autori-zará el empleo de perros para el cobro de piezas heridas y siempre que su suelta se efectúedespués del lance en los recechos; la utilización de otras razas de perros y el uso de armas defuego y la acción combinada de dos o más grupos de cazadores en la caza con galgos, dispa-rar sobre la liebre cuando ésta vaya perseguida por galgos, así como sacarla posteriormentede sus perdederos o refugios para dispararla; la caza de la perdiz con reclamo, transportararmas de caza cargadas y/o desenfundadas, u otros medios de caza listos para su uso enépoca de veda o fuera del horario hábil para la caza, y transportar armas en cualquier tipo demaquinaria agrícola (244); Murcia (245) cazar cuando la visibilidad sea inferior a doscientoscincuenta metros, y transportar en época de veda o fuera del horario hábil armas de caza car-gadas o desenfundadas u otros medios listos para su uso (246); Navarra (247) proscribe larecogida de crías o huevos, y su circulación y venta, cazar perdiz con reclamo o en línea deretranca, y los vallados cinegéticos (248); el País Vasco (249) prohíbe transportar armas, in-cluso enfundadas, en cualquier tipo de maquinaria agrícola (250); y Valencia (251) proscribela caza aprovechándose del trabajo de la maquinaria agrícola o forestal, y la espera o puestoen aguaderos o cebaderos artificiales, salvo en los acotados de aves acuáticas, en manos en-contradas (252).

VII. MÉTODOS PROHIBIDOS

Íntimamente ligado a las prohibiciones, se establecen los métodos prohibidos, que pre-sentan la particularidad de que en Madrid, se establecen una serie de prohibiciones entre lasque incluyen, los cargadores de dos cartuchos, las armas neumáticas, los silenciadores, los

(241) Cfr. Arts. 35, 36.1, 37 LCE. Cfr. Art. 64.1 RCE.(242) Cfr. Art. 70 LCG. Cfr. Art. 32 RCG.(243) Cfr. Arts. 36, 37 y 53 LCLR. Cfr. Arts. 15, 58, 59 y 83 RCLR. Cfr. Anexo I OVLR.(244) Cfr. Art. 53.6), 7), 8), 9), 10), 13) y 14) LCLR.(245) Cfr. Arts. 43 y 46 LCRM.(246) Cfr. Art. 43.5) y 6) LCRM.(247) Cfr. Arts. 39 y 40.1 LFCN. Cfr. Arts. 8 y 27 LFN 2/1993.(248) Cfr. Art. 40.1.b), h), i) y n) LFCN.(249) Cfr. Arts. 27, 38, 34. 4, y 39 LCPV. Cfr. Art. 46 LPV 16/1994. Cfr. Art. 4 OVTHBi y Art. 3 OVTHAl.(250) Cfr. Art. 39.9 LCPV.(251) Cfr. Art. 12 LCCV.(252) Cfr. Art. 12.1.c), d), y e) LCCV.


171

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

visores nocturnos, los proyectiles paralizantes, las postas y los rifles de percusión anular decalibre.22 (253); y Ceuta, prohíbe el uso de armas y municiones afines a las generales, entrelas que se destaca la proscripción de cargadores de más de dos cartuchos que no podráncontener balas o postas, el abandono de sus vainas, y el empleo de armas neumáticas o decalibre.22 (254).

En las CC.AA., que desarrollaron sus competencias se establecen una serie de medios oinstrumentos prohibidos masivos o no selectivos similares a los de derecho común, así seprohíben como particularidad: en Andalucía los lazos, anzuelos, cepos, trampas, pegamentos,reclamos, hurones, aparatos electrocutantes o paralizantes, luces, aparatos de visión noctur-na, redes, cebos, humos, gases o sustancias venenosas, paralizantes, atrayentes, repelentes oque creen rastro, explosivos, armas de gas, o con cargador de más de dos cartuchos, neumá-ticas, rifles de calibre.22, silenciadores, miras nocturnas, proyectiles que inyecten paralizan-tes, balines, postas, balas explosivas, munición de guerra, así como la de plomo en humeda-les, cañones pateros, y disparar desde aeronaves, embarcaciones, o vehículos motorizados(255); Aragón incluye los cercados con mallas que no permitan el paso de especies y las ar-mas de fuego cortas (256), y los cepos no autorizados serán los no amortiguados (257); Ba-leares autoriza el uso de perros y lazos para cazar cabras (258); Cantabria el uso de explosi-vos y reclamos vivos o naturalizados (259); La Rioja las armas de guerra, las balas en la cazamenor, los perdigones en la caza mayor (260), y las inundaciones de madrigueras (261);Murcia (262) y Navarra (263) el uso de hurones para la caza (264); y Valencia el uso de huro-nes o de radiotelecomunicaciones durante la celebración de las cacerías (265), autorizándosela caza nocturna de aves acuáticas, de perdiz con reclamo macho y espera de jabalí en razóna su tradición (266), el uso de fuentes luminosas en tránsito de ida o vuelta a los lugares decaza con el arma enfundada o desmontada, así como para la espera del jabalí (267), matizán-dose que se considera que la caza es nocturna cuando se practica entre el crepúsculo civilvespertino y el crepúsculo civil matutino (268). Además, otras como Galicia no presentanparticularidades, aunque si tengan legislación al respecto (269).

(253) Cfr. Art. 9 OVCM.(254) Cfr. Art. 5 OVCC.(255) Cfr. Art. 8.1 y Anexo I.A) LFFSA.(256) Cfr. Art. 47 y 48.1.d) LCA. Cfr. Art. 8.1 y Anexo I.A) LFFSA.(257) Cfr. Art. 47.2.e) LCA.(258) Cfr. Art. 37.2.a) LCB. Cfr. Art. 8.1) LFFSA.(259) Cfr. Arts. 33 y 34 LCC.(260) Cfr. Art. 36.1.e) y 36.2.a) y b) LCLR.(261) Cfr. Art. 37.1.i) LCLR.(262) Cfr. Arts. 43 y 46 LCRM.(263) Cfr. Art. 39.9 LFCN.(264) Cfr. Art. 46.3.l) LCRM.(265) Cfr. Art. 12.2.d), y m) LCCV.(266) Cfr. Art. 12.1.a), y g) LCCV.(267) Cfr. Art. 12.2.h) LCCV.(268) Cfr. Art. 12.1.a) LCCV.(269) Cfr. Arts. 63 a 69 LCG. Cfr. Art. 32 RCG.


172

A F

ondo

VIII. INFRACCIONES Y SANCIONES

Los delitos y faltas de la LC y el RC se derogan con el CP (270) pasando a ser infraccionesadministrativas muy graves (271), siendo de especial interés las referentes a cazar en terre-nos sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso (272), o entrar en éstosportando artes o medios prohibidos (273). Las infracciones se clasifican en graves (274), me-nos graves (275) y leves (276), sancionándose (277) con multa (278), privación de licencia ofacultad para obtenerla, el comiso de las piezas de caza y de las artes materiales que hayanservido para cometer la infracción (279), y la retirada de las armas (280) que se venderánpara cubrir las responsabilidades civiles, sin perjuicio de las medidas complementarias aplica-bles de anulación, revocación o privación de autorizaciones, concesiones o declaraciones(281). Del mismo modo, la LPNB establece un sistema de infracciones y sanciones (282), sinperjuicio de la responsabilidad exigible por otras jurisdicciones (283), siendo preferente la pe-nal (284), lo cual recogen irónicamente (285) también las CC.AA. que han desarrollado suscompetencias en materia de caza (286).

Además, las CC.AA. que han desarrollado sus competencias en materia de caza, se refierea las infracciones, considerándose muy grave en Castilla-La Mancha por cazar en los refugiosde fauna sin autorización o incumpliendo las condiciones de ésta (287); graves en Andalucía,que recoge expresamente la caza furtiva (288); Baleares (289), Cantabria (290), Castilla-Leónel cazar o transportar armas u otros medios de caza listos para su uso, en terrenos cinegéti-cos, vedados, o zonas de seguridad, o sus proximidades, sin autorización, aunque no se hayacobrado ninguna pieza (291), La Rioja (292), Murcia (293), Navarra (294), País Vasco (295) yValencia el disparo directo de armas o tener disposición de uso en lugar o tiempo no autoriza-

(270) Cfr. BOE 281/1995, de 24 de noviembre de 1995 (Ref. Boletín: 95/25444), por el que se publica la LO 10/1995, de 23 denoviembre, del Código Penal (CP). Cfr. LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 denoviembre, del Código Penal. Cfr. Disposición Derogatoria Única. 1.e) CP.

(271) Cfr. Arts. 42 y 43 LC.(272) Cfr. Arts. 42.1.f) y 43.1.b) LC.(273) Cfr. Art. 42.1.e) LC.(274) Cfr. Art. 48.1.3), 8), y 9) RC.(275) Cfr. Art. 48.2.30) RC.(276) Cfr. Art. 48.3.6) RC.(277) Cfr. Arts. 42.1 y 43.1 LC.(278) Cfr. Art. 48 RC.(279) Cfr. Art. 50 RC.(280) Cfr. Art. 51 RC. Cfr. Arts. 47 y 127 CP.(281) Cfr. Art. 48.1 LC.(282) Cfr. Art. 76 LPNB.(283) Cfr. Art. 75 LPNB.(284) Cfr. Art. 78 LPNB.(285) Cfr. Art. 149.1.6ª CE, que atribuye la competencia exclusive de la legislación penal al Estado.(286) Cfr. Art. 99.1 LCA. Cfr. Arts. 39.1 y 51.1 LCPA. Cfr. Arts. 63, 64 Y 74.11 LCB. Cfr. Art. 25 Ley 3/2013, de 17 de julio, de

modificación de la Ley 6/2006, de 12 de abril, balear de caza y pesca fluvial, y modificada por la Ley 6/2007, de 27 de diciem-bre, de medidas tributarias y económico-administrativas. Cfr. Art. 57 LCIC. Cfr. Arts. 76.1 y 77.1 LCE. Cfr. Art. 93 LCG. Cfr. Art.93 LCLR. Cfr. Arts. 82.1 y 87.1 LCRM.

(287) Cfr. Arts. 84, 85 y 86.1.5) LCCM. Cfr. Art. 134 DCM 131/2012. Cfr. Art. 132 DCM 257/2011.(288) Cfr. Art. 77.9ª LFFSA.(289) Cfr. Arts. 63, 64 y 74.11 LCB. Cfr. Art. 25 Ley 3/2013, de 17 de julio, de modificación de la Ley 6/2006, de 12 de abril, balear

de caza y pesca fluvial, y modificada por la Ley 6/2007, de 27 de diciembre, de medidas tributarias y económico-administrati-vas.

(290) Cfr. Art. 67.9 LCC.(291) Cfr. Arts. 72, 73 y 75.10 LCCL.(292) Cfr. Art. 79, 80 y 82.14 LCLR. Cfr. Art. 7 RCLR.(293) Cfr. Arts. 82, 85 y 100.11LCRM.(294) Cfr. Art. 88.6º y 18º LFCN.(295) Cfr. Arts. 55 a 57 LCPV.


173

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

dos (296); graves o muy graves en Asturias (297) y Extremadura (298); graves o menos gra-ves en Canarias (299); y leves (300), graves (301) o muy graves (302) en Galicia (303).

Todas las CC.AA. sancionan las infracciones con multa (304), y además en algunas se im-ponen una serie de sanciones accesorias como retirada de la licencia de caza e inhabilitaciónpara obtenerla (305), suspensión de la actividad cinegética (306), inhabilitación para ser titu-lar de terrenos sometidos a régimen cinegético especial (307), extinción de la autorizacióndel Coto (308), la destrucción de los medios utilizados (309), y la reposición de la situación alestado anterior (310). Además, siempre llevará aparejado el comiso de las piezas de caza ylos efectos utilizados (311), matizando Valencia que las armas (312) serán retiradas por losagentes de la autoridad solo cuando fuesen utilizadas para cometer la infracción por disparodirecto o tuvieran disposición de uso en lugar o tiempo no autorizados (313).

IX. PROPIEDAD DE LAS PIEZAS DE CAZA

El Código Civil (314) será de aplicación en la materia fundamentalmente a la hora de de-terminar la titularidad de las piezas de caza y la responsabilidad civil proveniente del delito,siendo competencia exclusiva estatal la legislación civil sin perjuicio de la conservación, modi-ficación y desarrollo por las CC.AA. de los derechos civiles, forales o especiales, allí dondeexistan (315), siendo de especial interés la determinación de la adquisición y propiedad de laspiezas de caza por ocupación que se regirán por los arts. 609, 610 y 611 del CC (316). En elmismo sentido, se pronuncia la normativa común de caza que, regula la propiedad de las pie-zas de caza que adquirirá el cazador por ocupación (317).

(296) Cfr. Art. 65.1 LCCV.(297) Cfr. Arts. 39.1, 42, 45.14 y 46.8 LCPA. Cfr. Art. 88 RCPA.(298) Cfr. Art. 86.1.7º, 8º, 9º, 10º y 31º LCE.(299) Cfr. Art. 48.3 49.11 y 17 LCIC. Cfr. Art. 83 RLCIC.(300) Cfr. Art. 84.14 LCG.(301) Cfr. Art. 85.10 LCG.(302) Cfr. Art. 86.9 LCG.(303) Cfr. Arts. 84 a 87 LCG.(304) Cfr. Art. 82.2.b) LFFSA. Cfr. Art. 96 RCA. Cfr. Art. 85 LCA. Cfr. Arts. 39.1 y 42 LCPA y Art. 88 RCPA. Cfr. Art. 76.1.b) LCB. Cfr.

Art. 51 LCIC. Cfr. Art. 72 LCC. Cfr. Art. 88.1.c) LCCM. Cfr. Art. 135 RCCM. Cfr. Art. 77 LCCL. Cfr. Arts. 84 y 87 LCE. Cfr. Art.88 LCG. Cfr. Art. 85 LCLR. Cfr. BOE 10/2005, de 12 de enero de 2005 (Ref. Boletín: 05/00537), y BOLR 167/2004, de 30 dediciembre de 2004, por el que publica la Ley 9/2004 de 22 diciembre 2004, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año2005 (LLR 9/2004), que da nueva redacción al Art. 85 LCLR. Cfr. Art. 100.11 LCRM. Cfr. Art. 100 y 101 LFCN. Cfr. Art. 114LFN 2/1993. Cfr. Arts. 58 y 59 LCPV. Cfr. Art. 65.1 LCCV.

(305) Cfr. Art. 85 LCA. Cfr. Art. 51 LCIC. Cfr. Art. 72 LCC. Cfr. Art. 88.1.c) LCCM. Cfr. Art. 135 RCCM. Cfr. Art. 77 LCCL. Cfr. Arts.84 y 87 LCE. Cfr. Art. 88 LCG. Cfr. Art. 85 LCLR. Cfr. LLR 9/2004, que da nueva redacción al Art. 85 LCLR. Cfr. Art. 100 y 101LFCN. Cfr. Art. 114 LFN 2/1993.

(306) Cfr. Art. 85 LCA. Cfr. Art. 72 LCC. Cfr. Art. 88.1.c) LCCM. Cfr. Art. 135 RCCM. Cfr. Arts. 84 y 87 LCE. Cfr. Art. 88 LCG. Cfr.Art. 100.11 LCRM.

(307) Cfr. Art. 85 LCA. Cfr. Art. 88 LCG. Cfr. Arts. 84 y 87 LCE. Cfr. Art. 101 LFCN. Cfr. Art. 114 LFN 2/1993.(308) Cfr. Art. 85 LCA. Cfr. Art. 72 LCC.(309) Cfr. Art. 101 LFCN. Cfr. Art. 114 LFN 2/1993.(310) Cfr. Art. 65 LCPV.(311) Cfr. Art. 47 LCPA. Cfr. Art. 94 LCA. Cfr. Art. Art. 70 LCB. Cfr. Art. 52.1 LCIC. Cfr. Art. 85 RCIC. Cfr. Art. 72 LCC. Cfr. Art. 15

LCCM. Cfr. Art. 137 DCM 257/201. Cfr. Art. 83 LCCL. Cfr. Art. 91 LCE. Cfr. Art. 81 LCG. Cfr. Art. 90 LCLR. Cfr. Art. 117RCLR. Cfr. Art. 101 LFCN. Cfr. Art. 114 LFN 2/1993. Cfr. Arts. 95 y 96.1 LFCN. Cfr. Art. 53.2 LCPV. Cfr. Art. 64 LCCV.

(312) Cfr. Art. 64 LCCV.(313) Cfr. Art. 65.1 LCCV.(314) Cfr. Gaceta de Madrid 206/1889, de 25 de julio de 1889, por el que se publica el RD de 24 de julio de 1889, del Código Civil

(CC).(315) Cfr. Art. 149.1.8º CE.(316) Cfr. Arts. 609 a 611 CC.(317) Cfr. Art. 24 RC. Cfr. Art. 22.1º LC.


174

A F

ondo

En las CC.AA. en general, se atribuye la titularidad de derechos sobre el aprovechamientoa los propietarios de los mismos (318) y son los beneficiarios de las indemnizaciones (319),adquiriéndose la propiedad de las piezas de caza por ocupación (320) salvo acuerdo entre losinteresados (321), con la particularidad de que en Castilla-La Mancha el cazador abonará elprecio que estipulen los titulares de los terrenos, por los trofeos y otras partes del cuerpo delos ejemplares cobrados (322), sin perjuicio del precio que se haya baremado por la Adminis-tración (323).

La valoración de las piezas de caza se fijará por los baremos autonómicos de forma que enlas de caza mayor supera siempre el valor de 400 €, no llegándose a este tope nunca en laspiezas de caza menor (324).

Como responsabilidad civil, el cazador responderá de los daños y perjuicios causados(325) —de forma solidaria y subsidiaria—, cuando realice la actividad cinegética, restaurandoel medio natural reponiéndolo a la situación anterior (326), y abonando las indemnizacionesque procedan (327), resultando interesante el hecho de que el importe recibido por las espe-cies de caza cobradas ilegalmente será reintegrado a los titulares de los cotos (328) por loque en nuestra opinión se les estaría concediendo la titularidad dominical sobre los mismos.Además, Castilla-León y Navarra recogen la responsabilidad solidaria con derecho de repeti-ción, cuando no sea posible determinar el grado de participación de las distintas personasque hubiesen intervenido, la de las personas jurídicas por las infracciones cometidas por susórganos o agentes, y la de los titulares de la patria potestad o de la custodia respecto a losmenores e incapaces (329).

X. CONCLUSIONES

En la praxis se aprecia que las CC.AA. generalmente tienen una normativa idéntica entreellas y con el Estado, aunque en ocasiones aparecen injustificadas diferencias, existiendo unagran dispersión normativa que hace casi imposible saber cuál es la aplicable en cada casoconcreto, lo que provoca gran inseguridad jurídica, especialmente si atendemos al marcocompetencial, por lo que en nuestra opinión debería adoptarse un sistema jacobino.

(318) Cfr. Art. 52.2 LCPA. Cfr. Art. 98 RCPA. Cfr. Arts. 3.1 y 2.b).13º y 14º LCB. Cfr. Arts. 4 y 12.2 LCC. Cfr. Arts. 5 y 48.1 LCCM.Cfr. Art. 57 RCCM. Cfr. Arts. 10.1, 13 y 65 LCG. Cfr. Arts. 7 y 92 LCRM. Cfr. Art. 117 RCLR. Cfr. Art. 94 LCA. Cfr. Art. 83LCCL. Cfr. Art. 91 LCE. Cfr. Art. 4 LCPV. Cfr. Art. 4.1 LCCV.

(319) Cfr. Art. 5 LCPA. Cfr. Art. 3 RCPA.(320) Cfr. Art. 51 LFFSA. Cfr. Art. 7 LCA. Cfr. Art. 9.1 LCB. Cfr. Art. 20.1 LCIC. Cfr. Arts. 48 y 49 RCIC. Cfr. Art. 10.2 LCC. Cfr. Arts.

4 y 10 LCCL. Cfr. Arts. 4.3, 61 y 62 LCE. Cfr. Art. 5 LCG. Cfr. Art. 11.1 LCLR. Cfr. Art. 4 RCLR. Cfr. Art. 9.1 LCRM. Cfr. Art. 4LCPV. Cfr. Art. 16.1 LCCV.

(321) Cfr. Arts. 4 y 10 LCCL. Cfr. Arts. 4.3, 61 y 62 LCE.(322) Cfr. Arts. 4 y 41.1 LCCM. Cfr. Art. 49 RCCM.(323) Cfr. Art. 16 LCCM. Cfr. Art. 7 RCCM.(324) Cfr. Art. 21 y Anexo II RCA. Cfr. Arts. 87, 97.1 y Anexo IV RCPA. Cfr. Art. 16 LCCM. Cfr. Art. 7 RCCM. Cfr. Art. 13 OVE. Cfr.

Art. 4.10 DE 130/2000. Cfr. Art. 23 RCG. Cfr. Arts. 18.1, 69 y 87 LCLR. Cfr. Art. 88 LCRM. Cfr. Art. 115 LFCN. Cfr. Art. 66LCPV. Cfr. Art. 62 LCCV.

(325) Cfr. Arts. 54 y 69 LFFSA. Cfr. Arts. 94 y 102.1 LCA. Cfr. Art. 69 LCB. Cfr. Arts. 69 y 91 LCE. Cfr. Arts. 65 y 83.2 LCG. Cfr. Arts.18.1, 69, 87y 90 LCLR. Cfr. Arts. 83, 92 y 105 LCRM. Cfr. Art. 117 RCLR. Cfr. Art. 83 LCCL. Cfr. Art. 85 LFCN. Cfr. Art. 66LCPV. Cfr. Art. 62 LCCV.

(326) Cfr. Art. 102.1 LCA. Cfr. Art. 69 LCB. Cfr. Art. 58 LCIC. Cfr. Arts. 62 y 88 RLCIC. Cfr. Arts. 29.3 y 91 LCCM. Cfr. Art. 138RCCM. Cfr. Art. 76.2 LCE. Cfr. Art. 83.2 LCG. Cfr. Arts. 18.1, 69 y 87 LCLR. Cfr. Art. 65 LCPV.

(327) Cfr. Arts. 54 y 69 LFFSA. Cfr. Art. 69 LCB. Cfr. Arts. 18.1, 69 y 87 LCLR.(328) Cfr. Art. 102.2 LCA. Cfr. Arts. 5 y 52.2 LCPA. Cfr. Arts. 3 y 98 RCPA. Cfr. Art. 69 LCB. Cfr. Arts. 80.2 y 64 LCC. Cfr. Arts. 29.3

y 91 LCCM. Cfr. Art. 138 RCCM. Cfr. Arts. 18.1, 69 y 87 LCLR.(329) Cfr. Arts. 17.1 y 80 LCCL. Cfr. Art. 93 LFCN. Cfr. Art. 95 LFN 2/1993.


175

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Por ello es necesario referenciar y analizar las normativas aplicables de origen estatal yautonómico, y en atención a las distintas administraciones que intervienen incidir en el marcocompetencial, por el reparto existente entre el Estado y las CC.AA., fijado por la STC102/1995, de 26 de junio, que justifica la diversidad normativa y de competencias en aten-ción a la complejidad geográfica y climática de nuestro país, que hacen necesaria la creaciónde un catálogo distinto de especies cazables, y diferentes vedas, dado que el Estado puedeintervenir en la caza de forma poco intensa a fin de proteger el medio ambiente porque lacaza es competencia de las CC.AA., de forma que la legislación básica de protección, conser-vación y mejora del medio ambiente corresponde al Estado, pero se traslada a las Autono-mías, no pudiendo el primero mermar ni invadir las competencias exclusivas de las segundasmás allá de lo básico; además las disposiciones del Derecho comunitario vinculan a lasCC.AA. en virtud de su fuerza normativa y no a consecuencia de su traslación al Derecho in-terno como normas básicas. El marco normativo y competencial, genera una gran inseguridadjurídica, porque la intervención de las CC.AA. con competencia en materia de caza, resulta detodo punto cuestionable en términos de eficiencia, de forma que en general incumplen susobligaciones de regulación de desarrollo, cuando legislan lo hacen de forma prácticamenteidéntica, lo que supone duplicidad de esfuerzos. En efecto el primer problema que se planteaes el marco competencial, que pese a que atribuye al Estado la regulación de la normativa civily de medio ambiente, choca frontalmente con la arrogada a las CC.AA. en materia de caza.Una primera consideración al respecto nos permite afirmar que si bien las CC.AA. tienen atri-buida la competencia en materia de caza, corresponderá al Estado la regulación básica deprotección, conservación y mejora del medio ambiente, de forma que éstas en virtud de sudesarrollo normativo no podrán legislar contra la legislación básica estatal, la internacional de-rivada de los Tratados y Convenios, ni la de la UE, aunque les corresponda la transposición delas Directivas en virtud de su fuerza normativa y no como consecuencia de su traslación alDerecho interno como normas básicas. En la praxis se incumplen sistemáticamente los com-promisos internacionales, siendo la normativa comunitaria continuamente incumplida por elEstado y las CC.AA., por extender las Directivas más allá de sus términos, en cuanto al listadode especies cinegéticas. La diversidad especial de las provincias de España, fue ya reconocidapor Juan II en las Cortes de Madrid de 1435, donde se decide la realización de distintas orde-nanzas para vedar la época de cría de la caza, lo que con mayor amplitud viene a recoger laSTC 102/1995, que justifica la diversidad normativa y competencial en la complejidad geo-gráfica y climática de nuestro país, que hace necesaria la creación de un catálogo distinto deespecies cazables y diferentes vedas. Por tanto, las CC.AA. tienen atribuida esta competenciaexclusiva sobre las especies objeto de caza, las épocas de veda hábiles, la fijación del examende aptitud o idoneidad para comprobar el conocimiento de las materias de caza, y los espa-cios naturales protegidos. Pero si bien esta complejidad geográfica y climática de nuestro paíspuede justificar que las CC.AA. realicen distintas ordenanzas para vedar, en el resto de mate-rias relativas a la caza, su intervención resulta de todo punto cuestionable en términos de efi-ciencia, porque en general incumplen sus obligaciones de regulación de desarrollo, cuandolegislan lo hacen de forma prácticamente idéntica lo que supone duplicidad de esfuerzos, ycuando hay alguna diferencia, normalmente es absurda e inexplicable.

Por tanto, la intervención de las CC.AA. se debería limitar a ampliar, en su caso, los perío-dos de veda generales, olvidando cualquier otra regulación en la materia, ni tan siquiera deespecies, porque las normas de carácter general de protección de las mismas serán más quesuficientes para garantizar su preservación, y no tiene sentido aducir la diversidad biológica


176

A F

ondo

de cada región para ello, al no tener sentido proteger o prohibir la caza de especies allí dondelas mismas no se hallen.

Existe una intromisión de las CC.AA. en la competencia Estatal sobre materia civil, al fijarlos distintos baremos de valoración de especies en las CC.AA., porque los mismos son teni-dos en cuenta a la hora de fijar las responsabilidades civiles, de forma que de una a otra, lamisma especie puede valer diez veces más, lo cual choca frontalmente con el principio deigualdad. De esta forma no se cumple la exigencia de certeza, al no estar dotado de la sufi-ciente concreción para que la conducta quede precisada con la normativa administrativa, laenorme pluralidad de especies animales existentes, y la práctica imposibilidad de elaborar uncatálogo exhaustivo de especies cuya caza pueda realizarse. Así, el problema se solucionaríacon la existencia de una norma Estatal, que al menos sirva de referencia a la de las CC.AA. Ennuestra opinión, a pesar del interés que el cazador pueda tener por la práctica cinegética ysus prohibiciones, con tal dispersión normativa es imposible que el autor del delito conozcaperfectamente toda la normativa sobre la materia, variable cada año de una a otra CC.AA. ycuál es la aplicable en cada caso concreto, lo que provoca gran inseguridad jurídica.

Sería deseable que se creara una regulación Estatal básica en cuanto a especies, métodos,prohibiciones, con el establecimiento de un catálogo nacional, así como baremos de valora-ción generales, limitándose la intervención de las CC.AA. a ampliar en su caso los períodosde veda generales, olvidando cualquier otra regulación en la materia, ni tan siquiera de espe-cies, porque no tiene sentido aducir la diversidad biológica de cada región para proteger oprohibir la caza de especies allí donde las mismas no se hallen. Por ello se propone la modifi-cación del art. 148.1.11ª CE, que atribuye a las CC.AA. competencias en materia de caza, de-volviendo esta competencia al Estado, de donde nunca debió salir. Después de 35 años deCE ya se han podido ver sus fallos, y no tiene por qué ser tratada como norma inmutable,sino positivamente mejorable, y una vez acreditado que la intervención autonómica en mate-ria de caza conduce a la confusión normativa, y además es un lastre, procede su modifica-ción. Cierto es que hay otras reformas constitucionales más apremiantes, y que incluso seríadeseable la modificación del Título VIII, porque la justificación dogmática de que la descentra-lización acercaría de forma más eficiente al ciudadano la gestión pública, con el paso del tiem-po ha demostrado que son palabras sin contenido real, y en la praxis tan solo ha servido paracrear duplicidades dentro del Estado y un sobrecoste injustificado e ineficiente de los recur-sos públicos.

Las piezas de caza son consideradas res nullius como requisito indispensable para adqui-rirlas por ocupación, lo que no se cumpliría si se considerasen como fructus fundi, distin-guiéndose entre el derecho sobre las piezas de caza, cuya propiedad no será del titular salvoque las haya cazado y adquirido por ocupación, y el derecho a cazar como posibilidad depracticar la caza, que será tasable, valorable e inventariable, y si le corresponde al titular delterreno o sus autorizados. Aunque en nuestra opinión sería más compatible con la realidadsocial y económica de la caza, considerar a las especies cinegéticas como fructus fundi natu-rales o industriales en los terrenos acotados al deducirse así del criterio de "adherencia de lacaza al fundo", porque realmente, se las está valorando a través de los distintos baremos, yson las generadoras de la responsabilidad civil para el titular del terreno como si fuera el pro-pietario de las mismas. Al integrarse el patrimonio también por derechos, hay que distinguirentre el derecho al ejercicio de la caza que corresponde a todos cuando se ejercite en terre-nos libres cumpliendo con los requisitos legales, del derecho a cazar o explotar la caza con la


177

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

posibilidad de establecer cotos, cercados o vedados privados donde solo tiene derecho a ca-zar su titular dominical o de otros derechos reales o personales que lleven consigo el uso ydisfrute del aprovechamiento de la caza. Estos derechos a cazar o explotar la caza, tienen co-mo sustrato objetivo justificativo de su existencia, el uso, disfrute y explotación de la riquezacinegética, siendo valuable, tasable e inventariable, y en consecuencia pueden ser objeto detráfico jurídico privado a través de arrendamiento, usufructo, superficie, compraventa, y cua-lesquiera otro, de forma que quien obtente el mismo o las personas a quien ellos autoricen,ostentarán este derecho de explotación y el ius prohibendi, que impide a los extraños ejerci-tar el derecho libre del ejercicio de la caza en su fundo, y podrá ser reivindicado ante los Tri-bunales por la vía de la reclamación judicial en caso de perturbación, que dejará sin efecto laposesión obtenida de una forma ilícita. De esta forma, resulta de todo punto irrelevante, queel bien constituido por las piezas de caza sea res nullius y su propiedad se adquiera por ocu-pación, porque no son un fruto natural de la finca como las crías de los animales domestica-dos, sino un fruto del derecho de caza, de igual modo que el precio del arrendamiento es unauténtico fruto civil, pues el arrendatario de la caza no lo es el de la finca, sino de la explota-ción estricta de la caza, y el furtivo que no ostenta derecho alguno, no podrá adquirirla y aun-que hipotéticamente lo hiciera, sería de forma fraudulenta, siendo privado de ella por el ejer-cicio de las acciones ante la Jurisdicción correspondiente. El cazador furtivo, que no cumplecon los requisitos legales, nunca podrá adquirir la propiedad de la pieza, y aunque la adquirie-ra le será decomisada de ser descubierto; además, si causase daños a especies o terrenos,los Jueces pueden adoptar a su cargo las medidas para restaurar el equilibrio ecológico, ocualquier otra para la protección de los bienes tutelados, haciéndose efectiva la responsabili-dad civil a favor del titular del terreno, imponiéndose el comiso de las armas y demás efectoscomo consecuencia accesoria, de forma que el furtivo las pierde, respondiendo con ello a laresponsabilidad civil que repercutirá en el titular del aprovechamiento cinegético dañado. Portanto, para acercarnos a la realidad social de la titularidad dominical de la caza, se propone lamodificación del art. 610 CC, eliminando la consideración de res nullius de las piezas de cazacuando éstas se encuentren dentro del acotado, que pasarían en base al criterio de adheren-cia al fundo, a ser de propiedad del titular dominical del mismo, y sus crías serían fructus fun-di, como los animales domésticos, convirtiéndose en res derelictae cuando lo abandonasen.


178

A F

ondo

Errores de política energética relativos al sistematarifario que no han supuesto ayuda estatal

Por Abel Estoa Pérez (1)Doctor en Derecho. Asesoría Jurídica CNMC

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. TARIFAS, DÉFICIT Y AYUDAS DE ESTADO.

1. Sistema tarifario y déficit.

2. Decisiones de la Comisión Europea en los asuntos sobre ayudas deEstado.

3. Sentencias del Tribunal Supremo.

4. Valoración de los pronunciamientos anteriores.

III. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo reflexiona sobre ciertos pronunciamientos re-cientes, tanto en sede europea como ante la justicia española, quehan declarado que ni el sistema español de tarifas reguladas ni el dé-ficit tarifario que tuvo origen en el mismo constituyen ayuda de Esta-do (2).

El sistema tarifario estuvo en funcionamiento hasta la completa li-beralización del suministro en 2009. Con arreglo a dicho sistema tari-fario, la mayor parte del suministro a los consumidores finales se rea-lizaba por los distribuidores, a un precio fijado administrativamente.Junto a los distribuidores, los comercializadores podían suministrar aconsumidores cualificados, que hasta 2003 fueron exclusivamenteempresas. Estos últimos también pagaban una parte regulada en elprecio de su suministro, los llamados peajes.

(1) La opinión del autor es estrictamente personal.(2) El déficit del sistema eléctrico admite multitud de apellidos: déficit de tarifa, déficit tarifario,

déficit de ingresos de las actividades reguladas, déficit del sistema de liquidaciones o, inclu-so, déficit estructural. Por simplicidad, la mayoría de las veces hablaremos de déficit de tarifao, simplemente, déficit.

El desajuste entreingresos y costes

regulados delsistema eléctrico,

que apareció en2000, en tiempos

de la tarifaregulada, se sitúa

en la actualidad enunos treinta mil

millones de euros.En fechas recientes

tanto la ComisiónEuropea como el

Tribunal Supremohan negado que

dicho sistematarifario o el

mecanismo deimputación y

financiación deldéficit hayan

supuesto una ayudade Estado para losdistribuidores que

suministraban atarifa o para las

empresas clientesde estos últimos

179

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Los desajustes en el cálculo de la tarifa regulada y en el precio de los peajes dieron lugaral déficit. Dicho déficit de ingresos se originó debido a que precio regulado del suministroque fijaba el Gobierno no bastaba para cubrir los costes regulados de dicho sistema (coste delas redes y otros, como el fomento de las energías renovables, por ejemplo).

En la medida en que la estimación de los ingresos necesarios para recuperar ciertos cos-tes supone un ejercicio de previsión, el déficit puede deberse a un mero error de cálculo.Pero lo cierto es que en su aparición influyó la decisión política mantenida en el tiempo de noacompasar el precio de la tarifa al incremento de los costes del sistema (3).

En 2009, tras la completa liberalización del suministro y la desaparición de la tarifa regula-da, el déficit continuó acumulándose porque los ingresos del sistema a través de los peajes,parte regulada del precio de suministro, siguieron siendo inferiores a los costes regulados. Enla actualidad, el déficit se estima en unos treinta mil millones de euros, cifra escandalosa.

Antes de la señalada Ley 24/2013, de 26 de diciembre, el déficit se financiaba por lasmatrices de los principales grupos empresariales del sector eléctrico español. Tal sistema fuevalidado en sede judicial por el Tribunal Supremo. Sin perjuicio de ello, la señalada Ley24/2013 ha modificado el modo de financiación de eventuales desajustes entre ingresos ycostes regulados.

Desde la perspectiva de las ayudas de Estado, la Comisión Europea, en sendas decisiones,concluyó que el sistema tarifario español no ha supuesto la concesión de ayuda estatal ni alos distribuidores ni a las empresas clientes de estos últimos que recibían el suministro a tari-fa. El Tribunal Supremo español, mirando de reojo a esas decisiones, ha resuelto en el mismosentido sendos recursos en los que se denunciaba la condición de ayuda de Estado del siste-ma de financiación, compensación y recuperación del déficit.

Las conclusiones anteriores arrojan un extraño resultado: el sistema de tarifa regulada y eldéficit que surgió durante el mismo no han supuesto una ayuda estatal para ningún sujeto delmercado. Sin embargo, como consecuencia del sistema tarifario se ha impedido la adecuadaliberalización del suministro y el sistema eléctrico, en su conjunto, se ve lastrado por un défi-cit de unos treinta mil millones de euros (4). Estamos, por tanto, ante una errónea decisión depolítica energética que, sin embargo, no ha merecido reproche desde el punto de vista de lasayudas de Estado.

(3) Ese reconocimiento parece implícito en el preámbulo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico: «Las causasde este desequilibrio se encuentran en el crecimiento excesivo de determinadas partidas de costes por decisiones de políticaenergética, sin que se garantizara su correlativo ingreso por parte del sistema…».

(4) Es elocuente el preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril: «[L]a actividad de comercialización se ha encontradode hecho muy condicionada por el sistema tarifario. De este modo, la diferencia entre las tarifas reguladas y los precios de laenergía ha puesto en cuestión el objetivo principal que se buscaba en los precios del mercado para conseguir una mayor efi-ciencia y ha generado efectos perjudiciales que se van agravando conforme avanza el tiempo, deteriorando la base misma de laliberalización los sistemas eléctricos y, paralelamente, induciendo a una creencia errónea respecto al precio de un bien escasocomo es la energía, lo que no contribuye a favorecer el ahorro y la eficiencia energética». Y añade: «El creciente déficit tarifario,esto es, la diferencia entre la recaudación por las tarifas reguladas que fija la Administración y que pagan los consumidores porsus suministros regulados y por las tarifas de acceso que se fijan en el mercado liberalizado y los costes reales asociados adichas tarifas, está produciendo graves problemas que, en el contexto actual de crisis financiera internacional, está afectandoprofundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sosteni-bilidad misma del sistema. Este desajuste resulta insostenible y tiene graves consecuencias, al deteriorar la seguridad y capaci-dad de financiación de las inversiones necesarias para el suministro de electricidad en los niveles de calidad y seguridad quedemanda la sociedad española».

Errores de política energética relativos al sistema tarifario que no han supuesto ayuda ...

180

A F

ondo

II. TARIFAS, DÉFICIT Y AYUDAS DE ESTADO

El presente apartado analiza tanto el sistema tarifario como el déficit originado durante suvigencia, así como los pronunciamientos en sede europea y nacional sobre esa cuestión.

1. Sistema tarifario y déficit

El déficit tiene origen en la decisión adoptada al principio de la pasada década, y manteni-da en el tiempo por sucesivos gobiernos, de no aumentar la parte regulada del precio del su-ministro de electricidad en la misma proporción que los costes del sistema eléctrico (5). Laacumulación de déficit, que no se detuvo tras la completa liberalización del suministro, ha lle-vado a una situación que la propia regulación califica de riesgo inasumible (preámbulo delReal Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo). A continuación indicamos los hitos principalesde ese proceso.

En 2000 el suministro al consumidor final se realizaba por los distribuidores, a tarifa regu-lada, es decir, fijada administrativamente por el Gobierno (6). La fijación del precio del sumi-nistro por debajo de los costes del sistema determinó la aparición de un déficit de ingresos.Ese déficit inicial se repercutió a ciertas empresas del sector que eran, en origen, las percep-toras de los costes de transición a la competencia (CTC) previstos en la disposición transitoriasexta de la Ley 54/1997 (7). A nuestros efectos, interesa destacar que el Real Decreto809/2006, de 30 de junio, incluyó un recargo en la tarifa, a recaudar durante catorce años,para recuperar el déficit de ingresos inicialmente financiado por las empresas señaladas.

La Ley 17/2007, de 4 de julio, de transposición de la Directiva 2003/54/CE, dispuso quea partir de 1 de enero de 2009 el suministro pasaría a ejercerse en su totalidad por los co-mercializadores en libre competencia (8).

A partir de 2007, sucesivas disposiciones en materia tarifaria fijaron el déficit ex ante paracada ejercicio. A mismo tiempo se diseñó un sistema de subastas que permitía adjudicar eldéficit, que seguía repercutiéndose a los principales grupos empresariales del sector eléctrico

(5) Sobre el déficit puede consultarse, entre otros, a GÓMEZ-FERRER RINCÓN, R., «El régimen económico del sector eléctrico» y aLAVILLA RUBIRA, J.J., «El déficit tarifario en el sector eléctrico», ambos en Derecho de la regulación económica, III. Sector Energéti-co, Tomo II, Iustel, Madrid, 2009, pág. 859 y ss.; a MATEU DE ROS Y CEREZO, R., «El déficit de la tarifa eléctrica: origen y regulaciónpor el derecho positivo», Tratado de regulación del sector eléctrico. Tomo I. Aspectos jurídicos, Aranzadi, 2009, pág. 347; o aMEDINA, S., y RAMS RAMOS, L., «Las ayudas públicas en el sector eléctrico: El déficit tarifario», en la obra colectiva Derecho de lacompetencia y energía eléctrica, Civitas, Navarra, 2009, pág. 245 y ss.

(6) Y ello sin perjuicio de la posible existencia de clientes cualificados, a tenor del artículo 9 de la Ley 54/1997, en la redacciónentonces vigente. El Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia enMercados de Bienes y Servicios, dispuso que a partir de 1 de enero de 2003 todos los consumidores de energía eléctricatendrían la consideración de cualificados.

(7) Resolución de la Dirección General de Energía de 28 de marzo de 2000, sobre precedencia en la repercusión de déficit deingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas correspondientes al año 2000, con carácter provisional; Orden de 21de noviembre de 2000, por la que se establece para el año 2000 y siguientes, la precedencia en la repercusión del déficit deingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas; así como Orden ECO/1588/2000, de 12 de junio, por la que seestablece para el año 2000 y siguientes la precedencia en la repercusión del déficit de ingreso en las liquidaciones de las activi-dades reguladas. A ellas siguió el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, que estableció como coste permanente delsistema eléctrico el desajuste de ingresos anterior a 2003 y previó su inclusión en tarifa hasta 2010, repartiéndolo entre lasprincipales compañías generadoras. El Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, identificó a las empresas financiadoras deldéficit y estableció los porcentajes para ello.

(8) Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla alo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comu-nes para el mercado interior de la electricidad. Dicha Ley de transposición se ha estudiado por JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE

ALBORNOZ, A., «La reforma de la Ley del Sector Eléctrico para su adaptación a las exigencias de las directivas comunitarias»,Tratado de regulación del sector eléctrico. Tomo I. Aspectos jurídicos, Aranzadi, 2009, pág. 241.

Abel Estoa Pérez

181

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

español, a entidades que quedarían subrogadas como acreedores en lugar de dichos grupos(9).

El mecanismo anterior fue ineficaz y se modificó mediante el Real Decreto-ley 6/2009, de30 de abril. Esta norma estableció ex ante unos límites anuales de incremento máximo deldéficit hasta 2013, fecha desde la cual los peajes serían suficientes para cubrir los costes (dis-posición adicional vigésimo primera a la Ley 54/1997) (10). El mismo Real Decreto-ley previóla cesión de los derechos de cobro del déficit al Fondo de Titulización del Déficit del SistemaEléctrico (FADE), con la garantía del Estado.

En 2009, coincidiendo con la Directiva 2009/72/CE, se materializó el cambio en el siste-ma de suministro a los consumidores finales del mercado español (11). Dicho suministro pa-só a realizarse en exclusiva por comercializadoras, sin perjuicio de que la tarifa de último re-curso (TUR) siguió fijándose administrativamente (12). A diferencia de la antigua tarifa regula-da, la TUR pretendía ser aditiva, es decir, cubrir todos los costes del suministro, para evitar lageneración de déficit. Pero el déficit siguió aumentando y acumulándose, al ser los ingresosrecaudados por el sistema, inferiores a los costes regulados (13).

Pese a esas modificaciones, hasta el final de la vigencia de la Ley 54/1997, de 27 de no-viembre, del sector eléctrico, el déficit siguió sin tener una solución clara. Y ello sin perjuiciode la confirmación en sede judicial de su financiación a cargo de las matrices de los principa-les grupos empresariales, en sendos procedimientos de protección de los derechos funda-mentales resueltos por la Audiencia Nacional, confirmados en casación por el Tribunal Supre-mo (14).

El preámbulo de la Ley 24/2013 anuncia su objetivo de resolver el problema del déficit, alque califica de estructural, con un nuevo sistema. En clave de la nueva Ley, el déficit guarda

(9) Real Decreto 1636/2006, de 29 de diciembre; Real Decreto 871/2007, de 29 de junio; Orden ITC/3860/2007, de 28 dediciembre, y Orden ITC/694/2008, de 7 de marzo. Con arreglo a tal sistema se celebraron tres subastas, la última de ellas enseptiembre de 2008.

(10) Dicha disposición adicional declaró como empresas financiadoras del déficit, en distintos porcentajes, a las matrices de losgrandes grupos empresariales del sector (Iberdrola, SA, Hidroeléctrica del Cantábrico, SA, Endesa, SA, EON España, SL y GASNatural SDG, SA).

(11) Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercadointerior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. La Directiva se integra en el «Tercer Paquete Legisla-tivo». Al respecto, puede leerse a CHAUVE, P., y GODFRIED, M., «Modelling competitive electricity markets: are consumers payingfor a lack of competition?», Competition Policy Newsletter 2, 2007, pág. 18.

(12) Aunque, debe aclararse, los consumidores a TUR se consideraban a todos los efectos consumidores del mercado liberalizado(art. 5.1 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril). Respecto de tal suministro: De la QUADRA-SALCEDO, T., «El suministro deelectricidad de último recurso y el servicio universal», Revista de Administración Pública, no 181, enero/abril de 2010, pág. 45.También puede leerse a SALA ATIENZA, P., «La tarifa de último recurso», en Temas de Derecho Energético, Bosch, Barcelona, pág.103.

(13) Ello motivó una acusada reducción de costes que ha afectado, singularmente, a la generación renovable. Así, el Real Decreto-ley 1/2012 suspendió los procedimientos de preasignación y suprimió las primas para nuevas instalaciones de régimen espe-cial. Puede leerse a DEL GUAYO CASTIELLA, I., «Seguridad jurídica y cambios regulatorios (a propósito del Real Decreto-ley 1/2012,de 27 de enero, de suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y de supresión de las primas para nue-vas instalaciones de producción de energía eléctrica mediante fuentes de energía renovables)», Revista Española de DerechoAdministrativo, 156, 2012.

(14) Sentencias de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1, 2 y 13/2012), 30 de enero de 2013 (Rec. 2/2012;Rec. 9, 11 y 20/2012; Rec. 12/2012), 6 de marzo de 2013 (Rec. 4/2012), 3 de julio de 2013 (Rec. 3/2013), 13 de noviem-bre de 2013 (Rec. 13/2013); y 20 de noviembre de 2013 (Rec. 1/2013), confirmadas en casación por Sentencias de 18 denoviembre de 2013 (Rec. 843/2013 y 848/2013) y de 28 de marzo de 2014 (Rec. 292/2013). La Audiencia Nacional descar-tó que tal sistema fuese discriminatorio y afirmó su legitimidad desde las premisas de un Estado regulador que está legitimadopara adoptar decisiones de tal tipo con relación a unos operadores que se hallan en situación de sujeción especial con la Admi-nistración. Ese cambio de paradigma se ha estudiado en numerosas ocasiones (por todos, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T-R., «Del servi-cio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy», Revista de Administración Pública 150, 1999).


182

A F

ondo

relación con la "Sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico" (15). En atencióna dicho principio, caso de aparecer desajustes temporales anuales entre ingresos y costes,deberá realizarse una revisión automática de peajes y cargos, si se superan determinados um-brales. Por debajo de tales umbrales, el desajuste será financiado por todos los sujetos delsistema en proporción a su retribución, a partir de 2014 (16). El ejercicio 2012 será el últimocuyo déficit se podrá titulizar, cediéndolo al FADE.

2. Decisiones de la Comisión Europea en los asuntos sobre ayudas de Estado

El 4 de febrero de 2014 la Comisión Europea dictó sendas decisiones en materia de ayu-das de Estado relativas al sistema tarifario español (17). Ambas tienen origen en la denunciapresentada por un comercializador en 2006. Llama la atención el considerable retraso de laComisión en resolver tales asuntos.

Ambas decisiones analizan fundamentalmente el ejercicio 2005, año en que el déficit as-cendió a más de 3.800 millones de euros. En la aparición de tal déficit fue decisivo el aumen-to del precio de generación de la energía eléctrica. Con tal base fáctica, en su decisión deincoar el procedimiento de investigación formal, la Comisión consideró que podrían haberseotorgado dos tipos de ayudas distintas (18):

• Ayuda estatal a los distribuidores. La decisión consideró que el mecanismo de tarifaspodía otorgar ventaja a los distribuidores de dos formas distintas: (i) les garantizaba, a diferen-cia de lo que sucedía con los comercializadores del mercado liberalizado, un beneficio míni-mo por la electricidad que suministraban, beneficio obtenido mediante una tasa especial im-puesta a todos los consumidores de electricidad españoles (el señalado recargo en tarifa aña-dido por el Real Decreto 809/2006) (19); (ii) reducía el precio de mercado, lo cual atraía amás clientes al mercado regulado, con el consiguiente aumento de beneficio para los distri-buidores.

• Ayuda estatal a las empresas clientes finales. La ayuda consistiría en el mero hecho deque ciertas empresas pagasen por el suministro un precio regulado de la electricidad cuyoimporte no cubría el coste real de adquisición de la misma.

(15) Ese principio impone, en síntesis, que cualquier medida normativa que suponga un incremento de coste para el sistema o unareducción de ingresos, deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o un incremento equivalentede ingresos que asegure el equilibrio del sistema.

(16) En cambio, el déficit de 2013, ya sea el que la propia Ley reconoce anticipadamente (3.600 millones de euros) o el que resultede posibles desajustes temporales para dicho año, en lo que exceda dicha cifra, se financiará por las empresas que veníanactuando como financiadoras hasta la fecha. Dichas empresas recuperarán el importe financiado en un plazo de quince años, aun interés de mercado (disposición adicional sexta, así como disposiciones adicional decimoctava y final tercera de la Ley24/2013).

(17) Decisión relativa a la medida de tarifas eléctricas españolas: consumidores [SA.21817 (C 3/2007)]; Decisión relativa a la medi-da de tarifas eléctricas españolas: distribuidores [SA.36559 (C 3/2007)].

(18) Decisión de 24 de enero de 2007, Ayuda estatal C 3/2007 (ex NN 66/2006) España, Tarifas eléctricas reguladas.(19) En cambio, según la denunciante, los distribuidores no experimentaban pérdidas, pues el sistema cubría la diferencia entre el

coste de adquirir la energía a los generadores y el precio que recuperaban de los consumidores. En cambio, los comercializa-dores, que debían acudir al mercado mayorista de electricidad y pagar un elevado precio por la electricidad, se vieron obliga-dos, señala la denuncia, a hacer ofertas al mercado equivalentes a las de los distribuidores, para no perder cuota de mercado.Ello les generó pérdidas y riesgo de expulsión del mercado.

Abel Estoa Pérez

183

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

El procedimiento se desdobló para examinar por separado ambas cuestiones. Las Decisio-nes finalmente adoptadas descartaron la existencia de ayuda por ausencia de uno de los re-quisitos de la ayuda estatal: la ventaja económica para los supuestos beneficiarios (20).

A. Decisión relativa a los distribuidores

En 2005, fecha a que se refiere la Decisión, el suministro por distribuidores a tarifa regula-da coexistía con el suministro libre por parte de comercializadores. Con un diagnóstico acer-tado, la Decisión señala que las tarifas a mercado libre tenían como necesaria referencia elprecio de la tarifa regulada, cuyo importe, por cierto, no cubría adecuadamente el coste de laenergía en el mercado mayorista (21). A pesar de esto último, la Comisión consideró que losdistribuidores no recibían ventaja alguna, sino que actuaban como meros intermediarios delsistema sin margen de beneficio o pérdida.

El examen de la supuesta ayuda se limitó al elemento de ventaja económica, la cual se ne-gó que existiese. La Comisión, con cita de asuntos anteriores, señaló que no cabía calificar deventaja económica la compensación destinada a financiar las divergencias entre los ingresos ylos costes de adquisición de electricidad en el mercado mayorista a tarifas reguladas (22). Yello porque los distribuidores no recibieron un margen de beneficio garantizado, sino un me-ro reembolso o reconocimiento de costes incurridos. Lo anterior determinaba que sus ingre-sos no aumentasen en proporción a un mayor número de clientes suministrados.

Tal cuestión se consideró ajena al reconocimiento de un derecho de cobro a ciertas em-presas encargadas de financiar el déficit. Ese derecho de cobro estaba vinculado, no a la acti-vidad de distribución, sino a la condición de perceptoras de CTC de las empresas financiado-ras del déficit. Es más, en el caso de dichas empresas financiadoras, se afirma que pudieronsufrir un perjuicio, caso de ser el interés recibido por la financiación del déficit inferior al demercado.

La Comisión afirmó, en definitiva, la diferente situación del suministro libre y del suminis-tro a tarifa regulada. El distribuidor, a diferencia del suministrador a mercado, estaba obligadoal suministro, sin experimentar con ello beneficio o pérdida. En tal medida, los distribuidoresestaban en una situación fáctica y jurídica distinta de la de los comercializadores, lo que ex-cluía la existencia de discriminación entre unos y otros.

(20) El artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la UE considera ayuda de Estado toda (i) ventaja a las empresas (ii) de ca-rácter selectivo, (iii) concedida por el Estado o mediante fondos estatales, que (iv) afecte a los intercambios comerciales y falseeo amenace falsear la competencia («Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercadointerior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por losEstados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a de-terminadas empresas o producciones»).

(21) Apartado 24: «En 2005, la coexistencia del mercado libre y el mercado regulado y, en particular, la posibilidad de que los usua-rios finales pudieran migrar libremente de uno al otro, implicaba que las tarifas reguladas actuaban como una referencia deprecio (o limitación de hecho) de los precios del mercado libre. Por ello, un proveedor solo podía operar de forma rentable enun determinado segmento del mercado si existía un margen de comercialización positivo, es decir, una cierta diferencia entre elprecio al por menor —en este caso, la tarifa regulada, a la que tenía derecho el cliente — y los costes generales soportados paraprestar servicio a los clientes».

(22) El precedente es la Decisión de 12 de junio de 2012, SA.21918 (C 17/07), Tarifas de electricidad en Francia.


184

A F

ondo

B. Decisión relativa a las empresas consumidoras de energía eléctrica

Con base en la misma situación de hecho y con la misma sistemática que la anterior, lasegunda decisión analizó la posible ventaja concedida a empresas suministradas a tarifa regu-lada.

La Decisión aclara de antemano que el precio medio mayorista en el pool eléctrico estuvopor encima del precio implícito de la electricidad de las tarifas reguladas en 2005, aunque nofuese así en todos los meses del año.

Sin perjuicio de ello, el que se hubiese producido déficit obligaba a examinar el mecanis-mo que se puso en marcha para garantizar su recuperación. Dicho mecanismo consistía enuna cuota con destino específico, o recargo en tarifa, prevista por el Real Decreto 809/2006.Tal medida se consideró, en esencia, suficiente para excluir la existencia de ventaja para lasempresas.

A ello añade la Decisión, el argumento de que dos competidores industriales, uno a tarifay otro a mercado libre, habrían soportado niveles similares de precios durante 2005, y ello almargen del mecanismo de recuperación de los derechos de cobro derivados de la financia-ción del déficit. Tal argumento resulta del limitado ámbito temporal analizado en las decisio-nes.

La Comisión también consideró justificados los descuentos en tarifa a consumidores queofreciesen el servicio de interrumpibilidad. Tal servicio se consideró valioso para el sistemaen vista de la escasa interconexión de España y de la elevada penetración de generación re-novable no gestionable.

3. Sentencias del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, que había negado la existencia de discriminación en la obligación definanciar el déficit por parte de algunas empresas, negó asimismo que ello constituyese ayudaestatal, en este caso a instancia de una competidora de las distribuidoras pertenecientes a losgrupos verticalmente integrados de las empresas financiadoras del déficit (23).

El razonamiento del Tribunal Supremo, en lo que nos interesa, se fundamenta íntegramen-te en la valoración de la Comisión. Y eso que el Tribunal reconoce la distorsión del mercadominorista que supuso la coexistencia de tarifas reguladas con ofertas a mercado (24).

A ello añade un argumento, casi de orden procedimental: afirma que, correspondiendo ala Comisión Europea en exclusiva determinar la compatibilidad de unas medidas con el mer-cado interior, debe estarse a su decisión, salvo que se aprecien en ella motivos de nulidadque determinen la necesidad de plantear una decisión prejudicial, cuestión que, ni fue solici-tada por la recurrente, ni la Sala consideró procedente.

(23) Los recursos se presentaron frente a diversas disposiciones tarifarias de 2006 y 2007. Se han hecho públicas tres Sentenciasdel Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 (Rec. 17/2006, 49/2007 y 170/2007). Recordemos que la integración verti-cal hace referencia a los grupos empresariales con intervención en todas las fases de la cadena de suministro, desde la genera-ción hasta el suministro al consumidor final.

(24) Tal distorsión se ha tratado, entre otros, por LASHERAS, M.A., «La difícil convivencia entre precios y tarifas eléctricas», Energíaregulación, Civitas, 2007, pág. 87 y ss., y por VIVES, X., «El reto de la competencia en el sector eléctrico», Energía: del monopo-lio al mercado, Civitas, 2006, pág. 244 y 245.

Abel Estoa Pérez

185

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

4. Valoración de los pronunciamientos anteriores

Un primer aspecto que llama la atención es la extraordinaria tardanza de la Comisión Euro-pea en emitir sus Decisiones. A ello hay que unir el limitado enfoque de las mismas, ceñidasen esencia al ejercicio 2005, y la escasa elaboración de sus valoraciones. Todo ello merece,de entrada, una opinión desfavorable.

Al limitarse el examen de la Comisión al requisito de ventaja de las medidas analizadas, lasDecisiones no han permitido aclarar otros aspectos dudosos, y en particular el relativo al usode fondos estatales. Aunque algún sector de la doctrina dudó sobre la presencia de tal requi-sito en las medidas analizadas, pronunciamientos posteriores a dicha opinión hacen pensarque las medidas en cuestión supusieron el uso de fondos estatales (25).

Nos referimos especialmente al asunto Vent De Colère, en el que se declaró que el meca-nismo consistente en la compensación íntegra del sobrecoste impuesto a las empresas en vir-tud de una obligación de compra de electricidad de origen eólico, a precio superior al demercado, cuya financiación recaía en todos los consumidores del territorio nacional, implica-ba el uso de fondos estatales (26). Es decir, el que ciertos recursos no procedan directamen-te del presupuesto del Estado no impide que puedan calificarse como estatales. Así sucedería,en nuestro caso, con los precios de la tarifa y con los recargos incluidos en la misma parasatisfacer los derechos de cobro derivados de la financiación del déficit, a través del sistemade liquidaciones.

Con relación a la imputabilidad al Estado de decisiones en materia tarifaria pensamos queel precedente sobre las tarifas de electricidad en Francia no deja lugar a dudas (27). Y tam-bién parece claro que un recargo obligatorio en tarifa para reembolsar derechos de cobro de-rivados de la financiación del déficit supone el uso de fondos estatales (28). La intervención

(25) Dudaban de la presencia de tal requisito MEDINA, S., y RAMS RAMOS, L., op.cit., pág. 358, con cita del asunto Pearle, en el cual nose consideraron estatales los fondos de una corporación estatal creada para financiar una campaña de publicidad a favor susmiembros, pues el Estado no podía disponer de los fondos para otros fines distintos de esa campaña (Sentencia de 15 de juliode 2004, Pearle C-345/02). En las mismas fechas, BROKELMANN, H., «El Derecho europeo de la energía y las ayudas de Estado»,Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, Tomo I, Aspectos Jurídicos, Aranzadi, 2009, pág. 185 y ss., con cita del asuntoPreussenElektra, dudaba de la presencia de fondos estatales en un mecanismo similar, el de compensación de CTC con cargoal sistema de liquidaciones, aunque señalaba los matices que suponía el asunto Essent Netwerk Noord. En el asunto PreussenE-lektra se negó que el Estado controlase ciertos fondos que resultaban de una obligación de compra a precios mínimos (Senten-cia de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra, C-379/98). En cambio, la Sentencia de 17 de julio de 2008 Essent NetwerkNoord (C-206/06), relativa a un mecanismo de recuperación de costes hundidos a través de una compañía designada por elGobierno, consideró que la medida implicaba el uso de fondos estatales.

(26) Sentencia de 19 de diciembre de 2013, Vent De Colère y otros (C-262/12), el cual señala las diferencias con el asunto Preus-senElektra Al respecto de esta Sentencia puede leerse a IDOT, L., «Notion d´aide et recours à des ressources d´État», Europe,no 2, 2014. Debe aclararse que la Sentencia resolvió la cuestión prejudicial planteada con referencia únicamente al requisito delos fondos estatales, sin analizar la eventual existencia de ventaja, aspecto clave de las Decisiones de cuyo examen nos estamosocupando.

(27) La citada Decisión SA.21918 (C 17/07), sobre Tarifas reguladas en Francia, señaló la evidencia de la imputabilidad al Estado dela tarifa en estos términos: «tanto el mecanismo de las tarifas normales como el de las tarifas de regreso se han creado median-te actos legislativos y reglamentarios del Estado francés. Además, el nivel de las tarifas se fija por decreto ministerial para cadauna de las categorías tarifarias. Las decisiones son decisiones estatales, sobre las cuales las empresas encargadas de ejecutarlasno tienen influencia alguna».

(28) Por ejemplo, la Decisión de 11 de junio de 2014 SA.35177 (2014/NN), sobre la promoción de electricidad procedente defuentes renovables en la República Checa, calificó de fondos estatales los empleados para un mecanismo de prima a la genera-ción renovable cuyos fondos procedían, en una parte, del presupuesto del Estado y, en otra, de un recargo especial (como aquísucede) impuesto a los usuarios de servicios de transporte y distribución de energía eléctrica.


186

A F

ondo

de la extinta CNE como liquidador de tales fondos debe considerarse imputable al Estado,pues tales fondos permanecían bajo control público (29).

En nuestra opinión, el carácter selectivo de la medida concurría en el caso de las empre-sas suministradas a tarifa regulada, las cuales estaban en la misma situación que las que reci-bían el suministro a mercado. Y también en el caso de esas empresas tal medida podía, even-tualmente, afectar a los intercambios y a la competencia, pues se trataba de operadores queprestaban servicios en mercados abiertos a la competencia. Y ello con independencia de quela Comisión considerase finalmente que faltaba el requisito de ventaja.

En cambio, las consideraciones realizadas por la Comisión acerca del papel de los distri-buidores como suministradores a clientes finales suscita dudas sobre cuál hubiese sido el re-sultado del examen de esos requisitos, de haberse llevado a cabo. En particular, la Comisiónaseguró que la situación de los distribuidores y de los comercializadores con relación al sumi-nistro era diferente: los primeros realizaban una actividad regulada por la que ni obtenían be-neficio ni sufrían pérdidas; los segundos actuaban en mercado, con el riesgo implícito a ello(30).

En cierto modo, lo anterior parece distinguir dos mercados de suministro distintos desdeel punto de vista de los suministradores: uno a tarifa regulada y otro a mercado libre. Y ellocon independencia de que, desde el punto de vista del cliente final, el mercado fuese unosolo, pues podían optar por uno u otro tipo de suministrador. En tales condiciones, es dudo-so que la medida se hubiese declarado selectiva. El carácter selectivo supone que se dispenseun trato de favor a una empresa en relación con otras empresas que se encuentren en unasituación fáctica y jurídica comparable (31). Y en este caso la Comisión insistió en la diferentesituación «legal o factual» de ambos tipos de suministrador (apartado 108 de la Decisión). In-cluso podría suscitarse la duda de si la medida se hubiese declarado contraria a los intercam-bios o a la competencia. Y ello en vista de que la actividad de suministro a tarifa regulada noestaba abierta, de facto, a la competencia, pues se realizaba por los distribuidores, monopo-listas naturales.

Los pronunciamientos del Tribunal Supremo no suponen una aportación relevante paranuestro análisis. Se limitan a seguir el criterio de la Comisión Europea. Eso sí, el Tribunal fueconsciente de las aparentes contradicciones en que se debía incurrir al negar la ilegalidad deunas medidas adoptadas por el legislador español que impidieron el desarrollo de competen-cia en el mercado minorista de electricidad y que favorecieron la acumulación de un déficitque, a día de hoy, pone en peligro la propia estabilidad del sistema. Al respecto, el TribunalSupremo se limitó a afirmar que «no necesariamente las decisiones de política energética

(29) La citada sentencia en el asunto Vent de Colère alude a la muy reiterada jurisprudencia que afirma la posibilidad de que la ayudase gestione por un organismo público instituido por el Estado (apartado 20). En ese asunto los recursos que se consideraronestatales se canalizaban a través de la Caisse des dépôts et consignations, organismo público que actuaba por cuenta del regu-lador energético francés y cuyo papel de intermediario vendría a equivaler al de la CNE en el caso de la liquidación de la cuotaespecífica relativa al déficit.

(30) El apartado 109 de la Decisión sobre los distribuidores afirma lo siguiente: «[E]n el sistema de electricidad español, los distribui-dores y los proveedores de libre mercado no se encontraban en las mismas condiciones legales y factuales. La obligación desuministrar electricidad a tarifas reguladas se llevaba a cabo con restricciones reglamentarias que hacían que los distribuidoresactuaran como simples intermediarios financieros e intermediarios de suministro que ejecutaban disposiciones legales, mien-tras que el suministro en condiciones de libre mercado era una actividad totalmente liberalizada. Por consiguiente, la diferenciade trato a la que se opone Céntrica no puede considerarse una discriminación, a pesar de que el nivel de tarifas reguladaspuede haber sido pernicioso para el proceso de liberalización. Sin embargo, ello no fue consecuencia de una ayuda estatalilegal concedida a los distribuidores».

(31) Entre otras, Sentencia de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline (C-143/99), apartado 41.

Abel Estoa Pérez

187

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

equivocadas –en este caso la equivocación, repetimos, ha sido reconocida a posteriori por ellegislador [preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009] o perjudiciales resultan contrarias al or-denamiento jurídico».

III. CONCLUSIONES

El desajuste entre ingresos y costes regulados del sistema, que apareció en 2000, durantela vigencia de la tarifa regulada, no ha parado de aumentar hasta situarse en el orden de lostreinta mil millones de euros en que se estima su cuantía actual.

En fechas recientes tanto la Comisión Europea (con relación a 2005) como el Tribunal Su-premo (con relación a 2006 y 2007) han negado que el sistema de tarifas reguladas o el me-canismo de imputación y financiación del déficit tarifario constituyan ayuda de Estado. En par-ticular, la Comisión Europea negó que existiese ventaja tanto para los distribuidores, pues ac-tuaron como meros intermediarios del sistema, como para las empresas suministradas a tarifaregulada, pues el déficit se viene recuperando mediante exacciones obligatorias, al tipo de in-terés adecuado.

Es criticable la tardanza de ocho años de la Comisión Europea en resolver los asuntos an-teriores. También es criticable el limitado enfoque de sus decisiones, centradas en el ejercicio2005. Además, al ceñirse la valoración al requisito de ventaja económica, la Comisión ha elu-dido el análisis del resto de requisitos de la medida estatal, algunos de ellos controvertidos yque parecía oportuno aclarar.

Cabe pensar que, de haber sido analizado, la Comisión habría considerado presente el re-quisito del otorgamiento mediante fondos estatales. Y ello en vista del asunto Vent de Colère,en el que se consideró que implicaba el uso de tal tipo de fondos un mecanismo de compen-sación a las empresas de obligaciones de compra de electricidad por encima de valor de mer-cado. Tampoco ofrece dudas que el sistema tarifario, en cuando resultado de opciones depolítica energética plasmadas en sucesivas disposiciones normativas, es imputable al Estado.

En cambio, es dudoso que la supuesta ayuda a los distribuidores se hubiese consideradoselectiva o contraria a los intercambios y a la competencia. Y ello en vista de las afirmacionessobre la diferente situación jurídica y de hecho de los distribuidores y de los comercializado-res como suministradores de electricidad. De entrada, tal diferencia hace dudar del carácterselectivo de la medida, pues la selectividad exige distinto trato a situaciones fácticas y jurídi-cas similares. Además, ello hace suponer que el mercado a tarifa y el mercado libre seríandistintos desde la perspectiva de la competencia entre suministradores. En la medida en queel mercado a tarifa regulada no estaba, de hecho, abierto a la competencia, pues en el mismosólo operaban los distribuidores, monopolistas naturales, sin obtener por su actividad benefi-cio o pérdida alguna, es dudosa la potencial afección a la competencia.

A los efectos que nos interesan, los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre laeventual ayuda estatal implícita en el mecanismo de imputación y financiación del déficit, selimitan a recoger los argumentos de la Comisión Europea.

En definitiva, ni el sistema tarifario ni la imputación y financiación del déficit de ingresosque tuvo origen en el mismo, constituyeron ayuda de Estado. Y ello pese a sus graves conse-


188

A F

ondo

cuencias en el proceso liberalizador y en la propia sostenibilidad del sistema, como la propiaregulación viene reconociendo.

Abel Estoa Pérez

189

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Acercamiento al Real Decreto 640/2014, de 25de julio, sobre Registro Nacional de Profesionales

Sanitarios

Por Mª Dolores Calvo SánchezProfesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Salamanca

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. OBJETO, NATURALEZA, FINALIDAD Y CARACTERÍSTICAS DEL REAL DE-CRETO.

III. CONTENIDO DEL REGISTRO NACIONAL.

IV. CODIFICACIÓN DIGITALIZADA DE DATOS.

V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El Real Tribunal del Promedicato, como cuerpo técnico encargadode vigilar el ejercicio de las profesiones sanitarias, atender su correc-ta formación y otorgar su autorización para el ejercicio de médicos,cirujanos y farmacéuticos, fue creado en España en el S.XV. perma-neciendo su vigencia hasta el S.XIX, institución basada en la figura delPromedicato, remontándose a los tiempos de los romanos, cuandolos emperadores de oriente, Honorio y Teodosiano elevaron la digni-dad de los protomédicos comparándola con la de los duques, con lade los condes y con la de los vicarios generales de los ejércitos (1),constituye sin duda un referente histórico de los actuales Consejos-Colegios oficiales profesionales de sanitarios españoles, que encuen-tran su origen como tales en el S.XIX, con la división entre profesio-nal y trabajador que propiciara la Ley Moyano de Educación (2).

Para la correcta interpretación del Real Decreto en estudio, resul-ta necesario igualmente tener bien presentes los antecedentes nor-

(1) Wikipedia a la voz de «Promedicato» (28 de octubre de 2014).(2) Francisco TOMAS Y VALIENTE, maestro historiador del Derecho, desde su cátedra de la Universi-

dad de Salamanca, siempre argumentaba «la historia hay que dejarla para el historiador, perouna breve reseña histórica en todo trabajo, nos ayuda a comprender el momento».

Una vez más tieneque ser la

normativa europeala que imponga la

necesaria creaciónde un registro

público con ámbitonacional sobre los

profesionalessanitarios como

obligación deestado miembro

respecto a laregulación de la

sanidadtransfronteriza,

recogiendo elmandato nuestroderecho interno a

través de normativasobre medidas

urgentes desostenibilidad y

mejora de la calidady seguridad del

sistema de salud ynormativa general

de defensa deconsumidores y

usuarios,materializándose en

el presente RealDecreto.

190

A F

ondo

mativos más próximos y que parten necesariamente de la Ley 14/1986 de 25 de abril, Gene-ral de Sanidad, al constituir esta ley medular del ámbito sanitario, un antes de... y un despuésde… la sanidad española, ya que no solo establece un nuevo sistema nacional de salud (mo-delo Beveridge), sino que ordena la administración sanitaria y proclama los derechos y obliga-ciones de los agentes que la componen.

Los años 2002-2003, se caracterizan por una proliferación de normas que van a constituirlos pilares del sistema sanitario, y de gran trascendencia para los registros de personal sanita-rio, como la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del pa-ciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (art.10) (3), la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario delos servicios de salud (art. 16) (4), la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad delSistema Nacional de Salud (art. 53) (5), la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenaciónde las profesiones sanitarias (art. 43, art. 4. 8, 9 y 10) (6).

(3) Art. 10 Ley 14/1985. Derecho de todos los usuarios-pacientes a la información sobre los servicios de salud.(4) Artículo 16 (Ley 55/2003) Registros de personal: 1. Como instrumento básico para la planificación de los recursos humanos,

los servicios de salud establecerán registros de personal en los que se inscribirá a quienes presten servicios en los respectivoscentros e instituciones sanitarios, en los términos en que en cada servicio de salud se determine. 2. El Consejo Interterritorialdel Sistema Nacional de Salud acordará los requisitos y procedimientos para posibilitar el tratamiento conjunto y la utilizaciónrecíproca de la información contenida en los registros de personal de los servicios de salud, que se integrarán en el Sistema deInformación Sanitaria del Sistema Nacional de Salud.

(5) Artículo 53 (Ley COCA) Sistema de información sanitaria del Sistema Nacional de Salud: 1. El Ministerio de Sanidad y Consumoestablecerá un sistema de información sanitaria del Sistema Nacional de Salud que garantice la disponibilidad de la informacióny la comunicación recíprocas entre las Administraciones sanitarias. Para ello en el seno del Consejo Interterritorial del SistemaNacional de Salud se acordarán los objetivos y contenidos de la información. El objetivo general del sistema de informaciónsanitaria del Sistema Nacional de Salud será responder a las necesidades de los siguientes colectivos, con la finalidad que encada caso se indica: a) Autoridades sanitarias: la información favorecerá el desarrollo de políticas y la toma de decisiones, dán-doles información actualizada y comparativa de la situación y evolución del Sistema Nacional de Salud. b) Profesionales: la in-formación irá dirigida a mejorar sus conocimientos y aptitudes clínicas. Incluirá directorios, resultados de estudios, evaluacionesde medicamentos, productos sanitarios y tecnologías, análisis de buenas prácticas, guías clínicas, recomendaciones y recogidade sugerencias. c) Ciudadanos: contendrá información sobre sus derechos y deberes y los riesgos para la salud, facilitará latoma de decisiones sobre su estilo de vida, prácticas de autocuidado y utilización de los servicios sanitarios y ofrecerá la posibi-lidad de formular sugerencias de los aspectos mencionados. d) Organizaciones y asociaciones en el ámbito sanitario: conten-drá información sobre las asociaciones de pacientes y familiares, de organizaciones no gubernamentales que actúen en el ám-bito sanitario y de sociedades científicas, con la finalidad de promover la participación de la sociedad civil en el Sistema Nacio-nal de Salud. 2. El sistema de información sanitaria contendrá información sobre las prestaciones y la cartera de servicios enatención sanitaria pública y privada, e incorporará, como datos básicos, los relativos a población protegida, recursos humanos ymateriales, actividad desarrollada, farmacia y productos sanitarios, financiación y resultados obtenidos, así como las expectati-vas y opinión de los ciudadanos, todo ello desde un enfoque de atención integral a la salud, desagregando por sexo todos losdatos susceptibles de ello. 3. Con el fin de lograr la máxima fiabilidad de la información que se produzca, el Ministerio de Sani-dad y Consumo, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, establecerá la definición y normaliza-ción de datos y flujos, la selección de indicadores y los requerimientos técnicos necesarios para la integración de la informa-ción y para su análisis desde la perspectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres. 4. El sistema de informaciónsanitaria estará a disposición de sus usuarios, que serán las Administraciones públicas sanitarias, los gestores y profesionalesde la sanidad y los ciudadanos, en los términos de acceso y difusión que se acuerden en el Consejo Interterritorial del SistemaNacional de Salud. 5. Las comunidades autónomas, la Administración General del Estado y las Entidades Gestoras de la Seguri-dad Social aportarán a este sistema de información sanitaria los datos necesarios para su mantenimiento y desarrollo. Del mis-mo modo, las Administraciones autonómicas y estatal tienen derecho de acceder y disponer de los datos que formen parte delsistema de información que precisen para el ejercicio de sus competencias. 6. La cesión de los datos, incluidos aquellos decarácter personal necesarios para el sistema de información sanitaria, estará sujeta a la legislación en materia de protección dedatos de carácter personal y a las condiciones acordadas en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

(6) Art. 4. LOPS: 8. Para el ejercicio de una profesión sanitaria será necesario cumplir las obligaciones y requisitos previstos en elordenamiento jurídico vigente. En todo caso, para ejercer una profesión sanitaria, serán requisitos imprescindibles: a) Estar co-legiado, cuando una ley estatal establezca esta obligación para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades pro-pias de ésta. b) No encontrarse inhabilitado o suspendido para el ejercicio profesional por sentencia judicial firme, durante el

Mª Dolores Calvo Sánchez

191

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

A tenor de estos preceptos, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud(CISNS), establece un Acuerdo de 14 de marzo de 2007, donde recoge los criterios necesa-rios para la elaboración de registros de profesionales sanitarios (7), «los requisitos y procedi-miento para posibilitar el tratamiento conjunto y la utilización recíproca de la información delos registros de personal de los servicios de salud, que se integrarán en el Sistema de Infor-mación Sanitaria del Sistema Nacional de Salud», y cuyos órganos responsables serán losServicios de salud de las CC.AA, de ahí su desarrollo legislativo autonómico, con una conce-sión directa de subvenciones a las comunidades autónomas para la implantación de estos losregistros de profesionales sanitarios que se cifraba en 2 millones de euros. Mayoritariamentea día de hoy se han venido realizando, si bien, algunas Comunidades Autónomas todavía es-tán pendientes:

CCAA NORMATIVA

Andalucía

- Decreto 427/2008, de 29 de julio, por el que se crea y regula el Registro de Profesio-

nales Sanitarios de Andalucía.- Orden de 10 de marzo de 2010, por la que se crea el

fichero con datos de carácter personal del Registro de Profesionales Sanitarios de Anda-

lucía.

periodo de tiempo que fije ésta. c) No encontrarse suspendido o inhabilitado para el ejercicio profesional por resolución san-cionadora impuesta por un colegio profesional sanitario, cuando una ley estatal establezca para este ejercicio la obligación deestar colegiado, durante el periodo de tiempo que fije ésta. d) No encontrarse suspendido o inhabilitado para el ejercicio profe-sional, o separado del servicio, por resolución administrativa sancionadora firme, durante el periodo de tiempo que fije ésta,cuando se ejerza la profesión en el ámbito de la asistencia sanitaria pública. e) Tener suscrito y vigente un seguro de responsa-bilidad, un aval u otra garantía financiera, sean de protección personal o colectiva, que cubra las indemnizaciones que se pue-dan derivar de la responsabilidad profesional por un eventual daño a las personas causado con ocasión de la prestación de talasistencia o servicios cuando se ejerza la profesión en el ámbito de la asistencia sanitaria privada. 9. Con la finalidad de facilitarla observancia de los requisitos previstos en el apartado anterior, se establecen las siguientes obligaciones de cesión de datos,para las que no será necesario el consentimiento del titular de los datos de carácter personal: a) Los juzgados y tribunales de-berán remitir aquellos datos necesarios referentes a las sentencias firmes de inhabilitación o suspensión para el ejercicio profe-sional al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en la forma que reglamentariamente se establezca. b) Las adminis-traciones públicas con competencias sancionadoras sobre los profesionales sanitarios empleados por ellas deberán remitir lasresoluciones sancionadoras que afecten a la situación de suspensión o habilitación de éstos. c) Las corporaciones colegialesdeberán remitir al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad copia de las resoluciones sancionadoras que suspendano inhabiliten para el ejercicio profesional impuestas por ellos, cuando una ley estatal establezca para este ejercicio la obligaciónde estar colegiado. d) El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad comunicará a las entidades mencionadas en losapartados b) y c) anteriores las resoluciones sancionadoras que reciba. Para ello, establecerá mecanismos de cooperación ysistemas de comunicación e intercambio de la información a través del Registro Estatal de Profesionales Sanitarios, creado porla disposición adicional décima de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. 10. Elórgano encargado del Registro Estatal de Profesionales Sanitarios podrá consultar los datos de carácter personal de los profe-sionales sanitarios contenidos en los archivos y ficheros del Documento Nacional de Identidad (DNI) y del Número de Identi-dad del Extranjero (NIE) competencia del Ministerio del Interior, para contrastar la veracidad de la información que consta en elregistro. Para esta consulta no será necesario el consentimiento del titular de los datos de carácter personal. El órgano encarga-do de los registros integrados en el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, informará alórgano del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad encargado del Registro Estatal de Profesionales Sanitarios, asolicitud de éste, de los datos necesarios referentes a las sentencias de inhabilitación o suspensión para el ejercicio profesionalcontenidas en las inscripciones de estos registros integrados, siempre que no se trate de información reservada a Jueces yTribunales, en la forma que reglamentariamente se establezca. Para la cesión de estos datos no será necesario el consentimien-to del titular de los datos de carácter personal. (Apartados 8, 9 y 10 por la disposición final 6.1, 6.2 y 6.3 de la Ley 3/2014, de27 de marzo).

(7) Resolución de 27 de marzo de 2007, de la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Económico-Presupuestarios,por la que se publica el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre los registros de profesionalessanitarios. BOE, núm. 90, de 14 de abril de 2007, páginas 16582 a 16585

Acercamiento al Real Decreto 640/2014, de 25 de julio, sobre Registro Nacional de ...

192

A F

ondo

CCAA NORMATIVA

Aragón

- Decreto 30/2010, de 9 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se crea y regula

el Sistema de Información de profesionales sanitarios de Aragón y se crea su Fichero de

Datos.

Asturias Sin normativa específica.

Baleares

- Decreto 7/2011, de 4 de febrero, por el que se crea y regula el Registro de Profesio-

nales Sanitarios de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.- Orden 9 de marzo

2011 fichero automatizado

Canarias- Decreto 49/2009, de 28 de abril, por el que se regulan los Registros de Profesionales

Sanitarios de Canarias.

Cantabria- Ley de Cantabria 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de Instituciones

Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 11 aún no desarrollado).

Castilla y León

- Decreto 60/2010, de 16 de diciembre, por el que se crea y regula el Sistema de Infor-

mación de los Profesionales Sanitarios de Castilla y León.

- Orden SAN /590/2011/27 de abril.

Castilla-La Man-

cha

- Decreto 211/2010, de 21 de septiembre, de los registros de profesionales sanitarios

de Castilla-la Mancha.

Cataluña

- DECRETO 256/2013, de 26 de noviembre, por el que se crea el Registro de profesio-

nales sanitarios de Cataluña y se establecen los criterios generales y requisitos mínimos

de los registros públicos de profesionales sanitarios en el ámbito de Cataluña.

Comunidad Va-

lenciana

- Decreto 25/2009, de 13 de febrero, del Consell, por el que se crea y regula el Regis-

tro de Profesionales Sanitarios de la Comunitat Valenciana.

Extremadura- Registro Autonómico de Profesionales a través de acuerdos con los Colegios Profesio-

nales Provinciales

Galicia

- Decreto 107/2011, de 19 de mayo, por el que se regula el contenido de los registros

públicos de profesionales sanitarios y del Sistema de Información de Profesionales Sani-

tarios de Galicia.

Madrid Sin normativa específica.

Murcia- Decreto 339/2009, de 16 de octubre, por el que se desarrolla el sistema de informa-

ción y registro de los profesionales sanitarios de la Región de Murcia.

Navarra Sin normativa específica.


193

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

CCAA NORMATIVA

País Vasco- Decreto 153/2011, de 5 de julio, sobre Sistema de Información de Profesionales Sani-

tarios.

Rioja- Decreto 55/2009, de 17 de julio, por el que se crea y regula el Registro de Profesiona-

les Sanitarios de La Rioja.

No debemos olvidarnos de la Directiva Comunitaria 2011/24/UE, de 9 de marzo de2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria trans-fronteriza, donde se recoge como garantía el derecho a ejercer recogida de información enlos registros de profesionales sanitarios (art. 52), y su desarrollo normativo en el RD81/2014, de 7 de febrero, por el que se establecen normas para garantizar la asistencia sani-taria transfronteriza, y por el que se modifica el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciem-bre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, en su art. 19 entre otros (8).

Como respuesta a la necesidad de creación de un Registro Nacional de Profesionales sa-nitarios el RDL 16/2012, de 20 abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidaddel Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, introdujouna nueva disposición adicional décima en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, creando el Regis-tro Estatal de Profesionales Sanitarios y estableciendo su regulación mínima (9).

(8) Artículo 19. Intercambio de información sobre profesionales sanitarios. 1. A efectos de la asistencia sanitaria transfronteriza,serán autoridades competentes para informar a las administraciones públicas de otros Estados miembros que así lo soliciten,del derecho a ejercer y de la suspensión o inhabilitación para el ejercicio de los profesionales sanitarios con título universitarioo de especialista en ciencias de la salud: a) El órgano administrativo responsable del Registro Estatal de Profesionales Sanitarios,regulado en la disposición adicional décima de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional deSalud. b) Las Consejerías de Sanidad de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias. En este caso se con-testará a través del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, quien coordinará la información que se remita. c) LosConsejos Generales de los colegios profesionales sanitarios en el ámbito de sus competencias, cuando una ley establezca laobligación de estar colegiado para ejercer actividades profesionales o profesiones sanitarias. En este caso se contestará a travésdel Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, quien coordinará la información que se remita. 2. La respuesta a lassolicitudes de información se realizará a través del Sistema de Información del Mercado Interior de conformidad con lo dis-puesto en el Reglamento 1024/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativo a la coopera-ción administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior y por el que se deroga la Decisión 2008/49/CE dela Comisión («Reglamento IMI»).

(9) Disposición adicional décima (RDL 16/2012). Registro Estatal de Profesionales Sanitarios. 1. Con la finalidad de facilitar la ade-cuada planificación de las necesidades de profesionales sanitarios del Estado y de coordinar las políticas de recursos humanosen el ámbito del Sistema Nacional de Salud, se crea en el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Registro Esta-tal de Profesionales Sanitarios que se integrará en el Sistema de Información Sanitaria del Sistema Nacional de Salud. 2. DichoRegistro, que se implementará en soporte digital, se nutrirá de los registros oficiales, de profesionales, obrantes en las adminis-traciones del Estado y Autonómicas, en los colegios profesionales, consejos autonómicos y consejos generales de los mismos,en los centros sanitarios privados y en las entidades de seguros que operen en el ramo de la enfermedad, que estarán obliga-dos a facilitar los datos que se consideren necesarios, con sujeción a los criterios que determine el Consejo Interterritorial delSistema Nacional de Salud en los términos previstos en el artículo 53.3 de esta ley. 3. El Registro Estatal de Profesionales Sani-tarios será público en lo que se refiere al nombre, titulación, especialidad, lugar de ejercicio, categoría y función del profesional,así como en lo referente a la titulación, especialidad, Diploma de Área de Capacitación Específica y de Acreditación y Acredita-ción Avanzada, si los hubiere, y a las fechas de obtención y revalidación de cada uno de ellos. 4. Será de aplicación al RegistroEstatal de Profesionales Sanitarios lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos deCarácter Personal. Corresponde al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad la adopción de las medidas de seguridadtécnicas y organizativas previstas en la mencionada normativa, velando en particular porque no quepa el acceso indiscriminadoa los datos que no tengan carácter público conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. Asimismo, corresponde al Ministe-rio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad implementar de forma progresiva el Registro Estatal de Profesionales Sanitarios alas distintas profesiones sanitarias y la actualización permanente de los datos que el mismo contenga, en particular, siempreque se produzca una incidencia derivada del ejercicio profesional.»


194

A F

ondo

Por otro lado, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundidode la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complemen-tarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, contiene diver-sas modificaciones de las leyes sanitarias que afectan al registro, y que deben ser tenidas encuenta en el Real Decreto en estudio (10), siendo la norma que dicta la creación de un Regis-tro Nacional sobre profesionales sanitarios.

Amén de la correcta observancia del Ordenamiento jurídico vigente, para el estudio de es-te RD 640/2014, de 25 de julio, sería conveniente tener bien presente, la normativa referen-te al acceso electrónico a la Administración Pública, por todas Ley 11/2007, de 22 de julio,de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común o la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de CarácterPersonal, entre otras.

II. OBJETO, NATURALEZA, FINALIDAD Y CARACTERÍSTICAS DEL REAL DECRETO

Establece como objeto de la norma la regulación del Registro Estatal de Profesionales Sa-nitarios de ámbito nacional, por imperativo legal como se desprende el apartado anterior,constituyendo una regulación básica-marco, dictándose al amparo de lo establecido en el art.149.1.16.ª de la Constitución Española de la Constitución Española, al gozar de carácter delegislación básica en materia de sanidad y de la potestad de autoorganización de la Adminis-tración General del Estado.

Respecto a su naturaleza jurídica, es administrativa, al tratarse de un fichero de dimensiónpública, vinculado sus asientos a la ordenación profesional de ámbito sanitario, si bien debe-mos tener claro que la propiedad de los datos corresponde al profesional sanitario y su ce-sión se excepciona por ley (11).

Su finalidad se fija en la planificación de recursos humanos, aunque a nuestro juicio co-rresponde más a la gestión de recursos, principalmente por las Administraciones Públicas(entiéndase que afecta al capítulo I de los presupuestos y fue creado por el decreto de soste-nibilidad), la coordinación de políticas de RRHH, así como la seguridad y confianza del ciuda-dano. A todas luces en la descripción de la finalidad ha quedado escaso su argumentaría, yaque la integración de la información dispersa en un número importante de registros, es otrabuena finalidad (Sistema de Información Sanitaria del Sistema Nacional de Salud), así como, eltratamiento estadístico, mayor accesibilidad, gozar de datos precisos, exactos, veraces (al cru-zarse tantas bases de datos), potenciar la transparencia, fomentando la ventanilla única, im-pulsando las sociedades profesionales, luchando contra el intrusismo profesional y como no,poniendo de manifiesto la necesaria promulgación de una Ley de servicios y colegios profe-sionales que ya se está demorando.

Las características del registro vienen determinadas por el propio objeto, siendo afectadoslos profesionales sanitarios con título universitario de la rama de ciencias de la salud o título

(10) Disposición final sexta introduce una modificación del artículo 4 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, puntos, 8, 9 y 10(opus cit. 6).

(11) Tener en cuenta sobre la cesión de datos personales lo establecido en el art. 4.9 de la LOPS «… se establecen las siguientesobligaciones de cesión de datos, para las que no será necesario el consentimiento del titular de los datos de carácter perso-nal…».


195

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

de especialista en ciencias de la salud, los profesionales del área sanitaria de formación profe-sional, y los psicólogos sanitarios, cuando ejerzan su actividad en el territorio nacional, así co-mo, prevé la incorporación voluntaria de los datos de otros profesionales sanitarios cuandono ejerza su actividad en territorio nacional, y cumplan los siguientes requisitos: a) Ser nacio-nal de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre elEspacio Económico Europeo o estar en posesión de una autorización de residencia y trabajoen vigor en España, b) No encontrarse inhabilitado o suspendido para el ejercicio profesional(12).

Afecta según datos del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad a un millón deprofesionales de la sanidad (720.000 profesionales sanitarios titulares y 280.000 profesiona-les del área sanitaria), de ahí la relevancia del tema y responsabilidad de todos, en que se ha-ga de modo correcto, máxime sobre un sector de extremada necesidad-sensibilidad social.

III. CONTENIDO DEL REGISTRO NACIONAL

El redactor del Real Decreto cifra en 20 ítems, los extremos que debe recoger los regis-tros estimando como suficientes para sus fines en su art. 5 y Anexo I: Número de incorpora-ción al registro.- Nombre y apellidos.- Número del Documento Nacional de Identidad (DNI)o Tarjeta de Identidad del Extranjero (TIE).- Fecha de nacimiento.- Sexo.- Nacionalidad.-Medio preferente o lugar a efectos de comunicaciones.- Titulación.- Especialidad en Cien-cias de la Salud.*- Diploma en Áreas de Capacitación Específica.- Diploma de Acreditación yDiploma de Acreditación Avanzada.- Situación profesional.*- Ejercicio profesional.*- Lugarde ejercicio.- Categoría profesional.- Función.- Desarrollo profesional.- Colegiación profesio-nal.*- Cobertura de responsabilidad civil en cada uno de los ámbitos de ejercicio profe-sional.*- Suspensión o inhabilitación para el ejercicio profesional (13).

Sobre quién y qué datos le corresponde volcar, viene recogido en el Anexo II del Real De-creto, realizado en base a las competencias de cada órgano, entidad o corporación afectada.

El soporte del registro se cifra como digital, siendo el medio la comunicación electrónicacon los órganos, entidades y corporaciones profesionales, con los profesionales y de modopreferente con los ciudadanos, propiciándose necesariamente la interoperatividad.

La transferencia de datos deberá hacerse con la debida observancia de la LO 15/1999 de13 de diciembre, sobre protección de datos personales y su normativa de desarrollo, reco-giendo dos tipo de acceso, uno público, libre directo y gratuito y otro de acceso restringidoque solo podrá realizarse en cumplimiento de los fines (14).

(12) Profesionales Sanitarios Titulados: Enfermería, Farmacia, Medicina, Veterinaria, Odontología, Fisioterapia, Podología, TerapiaOcupacional, Logopedia, Dietético-Nutricionista, Psicólogos Clínicos, Bioquímicos, Biofísicos.Profesionales del área sanitaria: Técnicos Superiores de Anatomía patológica y citología; Dietética, Documentación sanitaria,Higiene Bucodental, Imagen para el diagnóstico, Laboratorio de Diagnóstico Clínico, Ortoprotésica, Prótesis Dentales, Radiote-rapia, Salud ambiental, Audioprótesis, Técnico de cuidados auxiliares de Enfermería, auxiliar en Farmacia…

(13) En negrita los datos mínimos de incorporación de un nuevo profesional, y cuando corresponda, también los datos «en negritacon asterisco».

(14) Art. 14: nombre y apellidos, titulación, especialidad, lugar de ejercicio, categoría y función del profesional, Diploma de Área deCapacitación Específica y Diplomas de Acreditación y Acreditación Avanzada, si los hubiere, y las fechas de obtención y revali-dación de cada uno de ellos. Y art. 15.2 del RD 640/2014, de 25 de julio.


196

A F

ondo

Establece que tras el preceptivo previo acuerdo del Consejo Interterritorial del SistemaNacional de Salud (15), se elabore las características, criterios y requisitos a través de unaOrden Ministerial, cuya oportunidad no debemos desaprovechar.

Cuatro cuestiones nos preocupa sobremanera: 1) la correcta transcripción de datos, vera-ces y exactos (20 millones de ítems, pues de no ser así supondría graves consecuencia altratarse de datos sobre la aptitud y su competencia del profesional sanitario afecto), 2) El ac-ceso, rectificación, cancelación y oposición, como derecho de los profesionales, y la sujecióna secreto profesional (que no confidencialidad) de quien recabe, trate o ceda, que nada serecoge en el Real Decreto, tercera) respecto al último ítems, suspensión, inhabilitación para elejercicio profesional, donde respecto a la comprobación de datos que recoge el art. 9 delReal Decreto sobre la existencia de posibles errores o dudas detectadas, dice su punto 3:«Cuando existan dudas sobre la veracidad de los datos, o cuando estos puedan resultar erró-neos, no se procederá a su incorporación al registro, comunicándose a los órganos, entida-des o corporaciones afectadas y a los profesionales, en su caso», vulnerándose así, el dere-cho fundamental de defensa, audiencia y notificación del profesional, que al tratarse de la ap-titud, parece claro que la redacción deberá entenderse como en todo caso, siendo el profe-sional quien ratifique la veracidad de los datos y despeje la duda o error convenientemente, ycuarta) en los datos de acceso público estimamos deberá aparecer también la suspensión, in-habilitación o sanción disciplinaria (administrativa o deontológica), por cuanto si uno de losfines es la seguridad y confianza del ciudadano, parece dato esencial de conocimiento y tras-parencia. Si bien, la temporalidad de la pena o sanción resulta a todas luces esencial, ya quela temporalidad daría pauta sobre la gravedad de los hechos. También resultaría importantedestacar el derecho del profesional a la cancelación de la anotación, sin que quede rastro al-guno, una vez que se haya cumplido.

IV. CODIFICACIÓN DIGITALIZADA DE DATOS

La oportunidad de integrar todos los datos en el Ministerio de Sanidad, Servicios Socialese Igualdad en un Sistema de Información Sanitaria, sobre los asientos ya registrados en otrosorganismos, entidades o corporaciones tanto públicas como privadas, se presenta desde elReal Decreto cuando establece la emisión obligatoria en los términos recogidos en el anexo IIa Ministerios que tengan personal sanitario afecto, Consejerías de la Comunidades Autóno-mas y Órganos públicos vinculados o dependientes, Administración Local (Ayuntamientos yDiputaciones), Consejos y Colegios profesionales oficiales afectados, Centros privados, em-presas privadas respecto a los servicios de prevención de riesgos laborales, Mutuas de segu-ros, Entidades de seguro… Juzgados y Tribunales (16).

Se contempla la posibilidad de incorporar con carácter voluntario y a instancia de partelos datos por el propio profesional de la salud, directamente ante la Dirección de OrdenaciónProfesional (Mº SSSI), órgano competente sobre el que descansa la competencia de creación,puesta en marcha y mantenimiento de este Registro.

Se fijan las fechas máximas de puesta en marcha sobre el 15 de febrero de 2015 para lapromulgación de la Orden Ministerial (recordemos que debe ser precedida del Acuerdo delCISNS), nueve meses para transferir todos los datos (15 de noviembre de 2015) y 12 meses

(15) Art. 53.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.(16) Art. 6 del RD 640/2014, de 25 de julio.


197

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

para su entrada en funcionamiento pleno (Informe del Consejo de Estado, aumenta el plazo a18 meses, mayo de 2017), todo ello sin impacto en cargas de actividad administrativa, ni in-cremento de gasto (17).

Recoge el Real Decreto un efecto coercitivo o sancionador sobre aquellas conductas quese alejen de la colaboración obligatoria prescrita, descansando sobre la Dirección General deOrdenación Profesional (Mº SSSI) la potestad sancionadora (18).

Respecto a este punto tres consideraciones: 1.ª) que la enumeración detallada de organis-mos no constituye el total al detectarse ausencias como el Ministerio de Asuntos Exterioresrespecto al personal sanitario adscrito a sus embajadas, el Ministerio de Agricultura y ganade-ría respecto a veterinarios principalmente, todo el ámbito de la investigación y docencia consus especificidades… aconsejando se subsane con un nuevo subepígrafe: otros órganos, en-tidades o corporación que formen parte personal sanitario afecto; 2.ª) si parece buena pro-puesta que la Orden Ministerial que desarrollará este Real Decreto contemple la posibilidadde acceso a este Registro a los distintos órganos o entidades públicas y/o privadas, sobre to-dos los asientos que le son propios o beneficien la correcta realización de sus competencias,posibilitando en base al principio consagrado de Cooperación entre Administraciones el acce-so completo al registro cuando por exposición de razones o competencias, así lo determineel órgano público competente a petición de parte, que bien pudiera ser el Consejo Interterri-torial del Sistema Nacional de Salud, y 3.ª) el trato discriminatorio y por tanto injusto que se leotorga a los Juzgados y Tribunales de justicia respecto al resto, es patente, ya que en la disp.adic. 5.ª del Real Decreto establece que la Dirección General de Ordenación «solicitará al ór-gano competente de justicia los datos…» respecto a la suspensión e inhabilitación profesio-nal, si bien la reforma LOPS realizada desde la disp. adic. 6.ª Ley 3/2014, de 27 de marzo, yacitada establece que los Juzgados y Tribunales, así como las AA.PP. y las Corporaciones pro-fesionales «deberán remitir», no obstante se estima como mal menor, por cuanto se puedesubsanar con un código de acceso directo al Sistema de Registros de Apoyo a la Administra-ción de Justicia (nuevamente recordamos la necesidad de sometimiento al secreto profesionalde quien maneje estos datos).

V. CONCLUSIONES

• Se trata de un Registro Nacional de APTITUD PROFESIONAL, sobre la capacidad paraoperar competentemente en una determinada actividad sanitaria, que afecta a un millón deprofesionales sanitarios, de ahí la relevancia del estudio.

• El Real Decreto por imperativo del derecho europeo e interno, se presenta como unaherramienta de suma utilidad (AA.PP., Profesionales, Ciudadanos). Norma ambiciosa cuantita-tiva y cualitativa, con escaso margen de tiempo para su funcionamiento… requiriendo nece-sariamente la colaboración desinteresada de órganos, entidades y corporaciones afectadas.No sustituye ningún registro. Resulta necesaria la promulgación inmediata de la Ley de Servi-cios y Colegios Profesionales por la obligatoriedad de colegiación con rango de Ley.

• Resulta necesario garantizar el libre acceso a la correcta identificación del profesional sa-nitario, los títulos académicos que posea, su experiencia, y la inhabilitación-suspensión, si la

(17) La Ley de Presupuestos Generales de 2013 establece la cuantía de 230.000 euros para su puesta en funcionamiento.(18) Faltas recogidas en el art.35 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril.


198

A F

ondo

hubiera y por cuánto tiempo. Exigiendo responsabilidad, sobre la veracidad y actualización dedatos, en la parte alícuota que a cada uno corresponda. Ante cualquier duda de veracidad oerror se deberá notificar siempre al profesional, para que modifique y ratifique junto al ór-gano, entidad o corporación que le corresponda.

• La Dirección General de Ordenación Profesional, como órgano responsable resulta a to-das luces, polivalente, por cuando ha de realizar tareas propias de Ordenación Profesional, deRecursos Humanos, de Secretaría General (certificaciones), e Inspectoras (sanciones), excesi-vas a nuestro juicio, pudiendo descargarse sobre otras direcciones generales más acordespor competencia.


199

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Derecho de la Unión y restricciones en el acceso alempleo público por razones de edad

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

os detenemos en estas notas en la sentencia dictada por elTribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 13 de

noviembre de 2014, en el asunto C-416/13, que resuelve unacuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 4 de Oviedo, en relación a la compatibilidad dela Ley del Principado de Asturias 2/2007, de 23 de marzo, deCoordinación de las Policías Locales, con el Derecho de la Unión,y más en concreto con la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de

27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad detrato en el empleo y la ocupación y el artículo 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unión Europea.

La cuestión litigiosa en la instancia era una convocatoria de pruebas selectivas para el ingresoen un cuerpo de policías locales donde se fijaba como requisito de acceso no superar la edad de30 años. La previsión de la bases de la convocatoria se hacía de acuerdo con lo previsto en la yacitada Ley asturiana de coordinación de policías locales.

No son nuevos los problemas que genera la discriminación por edad en el acceso al empleopúblico y más en concreto los limites por exceso, y en relación a determinados cuerpos específi-cos como los de policía y de bomberos. La regla general de igualdad en el acceso a la funciónpública en un hecho cierto en nuestro derecho interno, donde el juego de los arts. 14 y 23 de laConstitución, así como el propio EBEP ha consagrado este principio. En el ámbito del Derecho dela Unión la ya citada Directiva incide en el aspecto expuesto. Junto con lo anterior también es pre-ciso indicar que en algunos ámbitos normativos pueden existir excepciones a ese principio gene-ral, y no cabe duda que razones objetivamente apreciadas pueden justificar la excepción al princi-pio general de igualdad.

Efectivamente, el concreto contenido funcional del puesto de trabajo en litigio, o más en rela-ción con el caso resuelto por la sentencia, ese mismo contenido referido a un determinado cuer-

Comentario

a la STJUE

(Sala 2.ª)

de 13 de noviembre

de 2014

N

ComentariosdeJurisprudencia

200

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

po funcionarial, pueden justificar de manera razonable que existan excepciones al principio gene-ral. La actividad propia de los cuerpos policiales o de bomberos pueden ser muestras de activida-des en las que la vida laboral es potencialmente más corta en adecuadas condiciones físicas paraprestar un servicio eficaz. Además es preciso reunir unas condiciones de aptitud física que puedenresultar incompatibles con determinadas edades. Incluso en los escenarios anteriores no será lomismo que por ejemplo el bombero actué solo como conductor de un vehículo manejando tam-bién la bomba de agua, a que el bombero tenga como función la del rescate de posibles víctimasde un siniestro o la propia extinción de un incendio.

Es precisamente en este ámbito en el que se mueve la sentencia que comentamos, analizandolas funciones propias de los funcionarios que integran las policías locales, para alcanzar la conclu-sión de que la edad de 30 años como máxima es excesivamente corta en relación a esas funcio-nes, sobre todo si se tiene en cuenta que las bases de la convocatoria establecen la necesaria su-peración de unas pruebas físicas que ya contrastan efectivamente que los candidatos que las su-peren tengan la aptitud física necesaria a los efectos de cumplir adecuadamente las funciones pro-pias del cuerpo en el que pretenden ingresar.

La sentencia

1. IGUALDAD DE TRATO EN EL EMPLEO. Discriminación por razón de la edad. Convocato-ria de pruebas selectivas para la provisión de plazas de agentes de la policía local en laque se exigía que los candidatos no sobrepasaran la edad de 30 años. CUESTIONES PRE-JUDICIALES. Los arts. 2.2, 4.1 y 6.1 c) Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el em-pleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativanacional, como la controvertida en el litigio principal, que fija en 30 años la edad máximapara acceder a una plaza de agente de la policía local.

TJUE (Sala Segunda). Sentencia 13 noviembre 2014. Caso «Vital Pérez» Ponente: Cruz Vilaça, JoseLuis da . [C-416/2013]. LA LEY 152004/2014.

Disp. aplic.:Directiva 2000/78 CE del Consejo, 27 Nov. 2000 (establecimiento de un marco general para laigualdad de trato en el empleo y la ocupación): arts. 2.2, 4.1 y 6.1.c.

Comentario STJUE (2.ª), 13 noviembre 2014

201

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Motivos para fundamentar el recurso de casaciónordinario



nalizamos a continuación la sentencia dictada con fecha 3 denoviembre de 2014 por la Sección Sexta de la Sala de lo Con-

tencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que desestima el re-curso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de di-ciembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso Administra-tivo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que estimo el re-curso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación deLetrados por un Turno de Oficio Digno de Cataluña contra resolu-

ción de la Consejería de Justicia de la Generalitat de Cataluña, de 17 de marzo de 2009, por la quese acuerda inscribir en el Registro de Colegios Profesionales de la Generalitat de Cataluña los Esta-tutos del Colegio de Abogados de Barcelona.

No vamos a ahondar en este breve comentario en torno a la naturaleza jurídica del recurso decasación ordinario, basta con recordar que como recurso extraordinario que es, ha de fundamen-tarse su articulación en alguno de los motivos tasados que al efecto establece el artículo 88 de laLey Jurisdiccional. La técnica del recurso de casación es, en consecuencia, muy concreta y especí-fica, y no es asumible la asunción de motivos distintos de los previstos. De ahí que el trámite deadmisibilidad del recurso sea trascendental en la función de profilaxis del ordenamiento jurídicoque le esta atribuido al Tribunal Supremo.

En relación al motivo fundado en la falta de motivación de la sentencia recurrida y dictada en lainstancia, el Tribunal Supremo considera que no concurre este vicio, siendo buena prueba de elloel que los recurrentes argumentan una errónea aplicación del ordenamiento jurídico, lo que impli-ca que sí que existe motivación y que la entienden, aunque no la compartan. A juicio del Ato Tribu-nal la sentencia de la instancia deja claro que la razón de decidir es que en el proceso de elabora-ción de los estatutos del Colegio de Abogados de Barcelona, la competencia soberana para decidirsobre las enmiendas presentadas le corresponde a la Junta General Extraordinaria del Colegio y noa la Junta de Gobierno. Esta solo podrá decidir la inadmisión de enmiendas por razones formales, asaber, el de ser presentadas dentro del plazo establecido y por el número de colegiados exigido.

Las cuestiones que tuvieran que ver con la legalidad de las enmiendas queda reservada a laJunta General, estando vedado a la Junta de Gobierno la inadmisión por razones de legalidad deorden sustantivo. La sentencia recuerda la doctrina jurisprudencial que insiste en que el derecho ala tutela judicial efectiva no va mas allá de esperar una sentencia motivada de forma razonable, noel derecho a obtener satisfacción de las pretensiones articuladas.

Sobre la base de este argumento la sentencia continúa desestimando el resto de los motivosarticulados al considerar que la ratio decidendi de la sentencia es la más atrás expuesta y no la de

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 3 de noviembre

de 2014

A

Motivos para fundamentar el recurso de casación ordinario

202

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

la conformidad a derecho de la decisión de inadmitir esas enmiendas en relación con otros distin-tos del expuesto.

La sentencia

2. COLEGIO DE ABOGADOS DE BARCELONA. NULIDAD DE ESTATUTOS. Se confirma la nu-lidad de pleno derecho de los estatutos del Colegio Profesional. MOTIVACIÓN. Suficientede la sentencia impugnada. Aunque pueda o no ser conforme a derecho la decisión queadopta la Sala de instancia, y aunque pueda ser fruto de una aplicación errónea del orde-namiento jurídico, lo que no puede aducirse es que adolezca de falta de motivación. Ade-más, la sentencia de instancia sí que ha tenido en cuenta los hechos determinantes paradilucidar la cuestión objeto de debate. FALTA DE COMPETENCIA. La “causa decidendi” delfallo de la sentencia impugnada es la falta de competencia de la Junta de Gobierno delColegio de Abogados de Barcelona para inadmitir enmiendas por razones de ilegalidad, yno la cuestión sobre si la motivación exteriorizada por el Colegio para la inadmisión atrámite de alguna enmienda presentada cumple o no con los requisitos exigibles a lasdecisiones administrativas. Inexistencia de incongruencia por exceso de la Sala de ins-tancia.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 3 noviembre 2014. Ponente: TrilloAlonso, Juan Carlos. [Rº Contencioso-Administrativo 1255/2012]. LA LEY 150982/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 88.1.c.d y 139.2.3.

Legitimación activa de sindicatos. Actosadministrativos de contenido imposible



os detenemos en este comentario en la sentencia dictada confecha 27 de octubre de 2014 por la Sección Cuarta de la Sala

Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, queestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 29de octubre de 2012, de la Sección Primera de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,sede de Sevilla, que estima el recurso contencioso-administrativo in-terpuesto contra la Resolución de 19 de abril de 2011 del Consejo de

Gobierno de la Junta de Andalucía por el que se autoriza la concesión de subvención normativa

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 27 de octubre

de 2014

N

Comentario STS (3.ª), 27 octubre 2014

203

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

por importe de 16.671.144,52 euros a la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo enmateria de fomento de empleo.

Analiza esta sentencia el concepto de legitimación activa en el ámbito del proceso contencio-so-administrativo. En relación a los requisitos para su concurrencia los sintetiza en los siguientesprincipios. Debe jugar con eficacia el principio pro actione en un ámbito tradicionalmente antifor-malista como es el contencioso-administrativo. Su existencia está vinculada a la relación materialque media entre el recurrente y el objeto de la pretensión que se ejercita en el proceso, por lo quedepende de la pretensión procesal que ejercite el actor. Tiene que haber una concreta ventaja obeneficio que se derive de una sentencia estimatoria. No basta la sola referencia a la incidencia enel interés general, lo que es una conexión genérica y abstracta. Por tanto, la anulación del acto odisposición impugnada debe producir beneficio o efecto positivo o bien evitar uno negativo, unperjuicio actual o futuro, pero cierto. El interés legítimo es más amplio que el directo, pero es inte-rés en sentido propio, cualificado o específico y distinto del mero interés por la legalidad.

En relación con la legitimación de las organizaciones sindicales la sentencia añade que la mis-ma se anuda a la función que le es propia, la de defender los intereses de los trabajadores, funcio-narios, personal estatutario y empleados públicos en general, por lo que están legitimados paraejercer los derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores uti singuli,sean de necesario ejercicio colectivo. En relación al concreto caso decidido se señala que el sindi-cato recurrente nada argumentó en su escrito de demanda a cerca de la concurrencia de los ele-mentos más atrás señalados, lo que cabria realizar por ejemplo en relación a la afección a los em-pleados afectados por el programa subvencionado, la afección a otras partidas de actividades defomento o circunstancias análogas.

La sentencia distingue, en relación a la causa de nulidad de pleno derecho recogida en la letrac) del art. 61.1 de la Ley 30/1992, entre imposibilidad material y jurídica, referida la primera a lossupuestos en los que es inviable hacer efectivo el contenido de un acto administrativo, lo queacontece en el caso que decide cuando se acuerda conceder una subvención a una persona jurídi-ca que se ha extinguido el mismo día de la concesión de esa subvención.

La sentencia

3. SUBVENCIONES. Subvenciones nominativas. Se revoca la sentencia que declaró nula depleno derecho la autorización para la concesión de una subvención nominativa en mate-ria de fomento de empleo por importe de 16,6 millones de euros a una fundación públicasin ánimo de lucro el mismo día en que fue extinguida y liquidada. RECURSO CONTEN-CIOSO-ADMINISTRATIVO. Falta de legitimación del sindicato recurrente. Pese a que el ac-to impugnado adolecía de nulidad al ser un acto de contenido imposible, en tanto no sepuede ejecutar la subvención por estar disuelta la fundación y por cuanto el concedentede la subvención se subrogó en la posición de la beneficiaria, entiende el Supremo que elCSIF no razona su legitimación activa, que no puede ampararse en una protección abs-tracta del pueblo andaluz.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 27 octubre 2014. Ponente: RequeroIbáñez, José Luis. [Rº 4490/2012]. LA LEY 152515/2014.

Legitimación activa de sindicatos. Actos administrativos de contenido imposible

204

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 19.1.b.- LRJAP-PAC: art. 62.1.c.

Incompatibilidades de altos cargos. Régimensancionador. Vinculación de la propuesta de

resolución



entramos nuestra atención en estas líneas en la sentencia dicta-da por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tri-

bunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2014, por la que se deses-tima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuer-do del Consejo de Ministros de fecha 28 de diciembre de 2012, queimpuso a la aquí recurrente la sanción de declaración de incumpli-miento de la Ley 5/2006 y su publicación en el BOE, así como queno pueda ocupar ninguno de los altos cargos previstos en el artículo

3 de la citada Ley 5/2006, de 10 de abril, durante un máximo de 7 años.

En esta sentencia, que el Tribunal Supremo, de acuerdo con lo previsto en el art. 12.1.a) de laLey Jurisdiccional, dicta en un proceso del que conoce en única instancia al tratarse de un actoemanado del Consejo de Ministros, establece bien a las claras como el sistema que garantiza laimparcialidad y neutralidad de los funcionarios públicos con carácter general en la Ley 30/1992,del PAC y RJAP, a través de las figuras de la abstención y recusación, no es asimilable al régimende incompatibilidades para altos cargos que se diseña la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Conflictosde Intereses de Miembros de Gobierno y Altos Cargos de la Administración. A juicio de esta sen-tencia, y por razón de los intereses que se tratan de tutelar en ambos casos, nos encontramos, eneste último caso, ante un régimen más estricto y exigente que en la norma procedimental básica, yasí lo deduce la sentencia de la mera lectura de la exposición de motivos de esta nueva norma.

A partir de lo anterior la sentencia analiza otros motivos impugnatorios articulados por la parterecurrente todos ellos relacionados con problemas de derecho sancionador. Destacamos la refe-rencia al error de prohibición en el ámbito de la culpabilidad donde la sentencia diferencia entre elerror vencible y el invencible para concluir que ninguno de los dos concurre cuando la recurrentedebía de haber manifestado alguna duda sobre su imparcialidad cuando una y otra vez tuvo queresolver licitaciones contractuales a las que concurría la empresa a la que presto durante muchosaños sus servicios profesionales, y que finalmente resulta adjudicataria de varios contratos.

En relación con la alegada infracción del principio de proporcionalidad, se dice que la sanciónde inhabilitación, esta impuesta en menos de la mitad del tope legalmente previsto, a lo que hayque añadir que la infracción es de mera actividad, lo que implica su consumación con la sola reali-

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 21 de octubre

de 2014

C

Comentario STS (3.ª), 21 octubre 2014

205

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

zación de la conducta típica, la falta de abstención, y en consecuencia no se podrá graduar porrazón del daño producido.

Ya por último se ocupa de un tema clave, cual es la modificación de la sanción anunciada en lapropuesta de resolución en relación con la impuesta finalmente en la resolución sancionadora.Aquí la sentencia hace una meritoria argumentación, cuya lectura recomendamos, para concluirque aun no habiéndose alterado la calificación jurídica de los hechos entre una y otra actuaciónadministrativa, si que la resolución sancionadora ha considerado datos nuevos que incluyen un jui-cio sobre las consecuencias de un hecho, de que la imputada no tuvo la posibilidad de realizaralegaciones, lo que lleva a la sentencia a estimar el recurso en estos particulares reduciendo lasanción a la anunciada en la propuesta de resolución.

La sentencia

4. ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. ALTOS CARGOS. Régimen sancionador. Sanción a laque fue directora general de Planificación y Relaciones Externas del Instituto de CréditoOficial por incumplimiento de las normas de incompatibilidades. Declaración de incum-plimiento de la Ley 5/2006, publicación en el BOE, e inhabilitación para ocupar un altocargo durante un período de 7 años, por no haberse abstenido, en las sesiones de la Co-misión de Contratación de la que formaba parte, en la decisión de asuntos en los queestaba interesada la empresa en la que había prestado sus servicios profesionales hastapocos meses antes de ocupar el cargo. Reducción a 5 años del período de inhabilitación.Indefensión material de la demandante. Elevación por la resolución sancionadora, sin daraudiencia a la expedientada, de los 5 años anunciados por la propuesta de resolución.Agravación de la sanción atendiendo a una causa (la repercusión de la no abstención dela interesada en la imagen del cargo público) que no figuraba en la propuesta. Operativi-dad de la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de dar audiencia al interesado en elsupuesto de que el órgano decisor pretenda imponer una sanción más grave que la con-tenida en la propuesta de resolución. Correcta aplicación por la Administración de losarts. 28.2 e) LRJAP-PAC y 7.2 de la Ley 5/2006. Concurrencia de los requisitos de tipici-dad, culpabilidad, antijuridicidad y punibilidad. Respeto del principio de proporcionali-dad.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 21 octubre 2014. Ponente: YagüeGil, Pedro José. [Rº 336/2013]. LA LEY 145569/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 28.2.e, 129.2, 130.1 y 131.3.- CC: art. 6.1.-L 5/2006 de 10 Abr. (regulaciónde conflictos de intereses de miembros del Gobierno y de Altos Cargos de la Administración General del Esta-do): arts. 7.2, 17.1.a y 18.1.5.

Incompatibilidades de altos cargos. Régimen sancionador. Vinculación de la propuesta de ...

206

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

Legitimación ad causam y actos propios de laAdministración. Lidia de toros en recinto no abiertoal público. Límites a la facultad de control judicial



omentamos a continuación la sentencia de fecha 31 de octubrede 2014 dictada por la Sección Decima de la Sala de lo Conten-

cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid queestima el recurso apelación interpuesto contra la sentencia dictadacon fecha de 17 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo 31 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento

Ordinario tramitados con el número 57/2012 de su registro, mediante la que se inadmitió, porfalta de legitimación activa, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestima-ción, por silencio administrativo, del recurso formulado contra la resolución de 4 de octubre de2011, del Subdirector General de Recursos Agrarios de la Comunidad de Madrid, y la del DirectorGeneral del Medio Ambiente de 18 de enero de 2013, que la recurrente conoció cuando se remi-tieron al Juzgado todas las actuaciones administrativas practicadas.

En primer lugar aborda esta sentencia la causa decidendi de la sentencia de la instancia, lainadmisión por falta de legitimación activa de la parte recurrente que se resuelve considerandoque habiendo reconocido esa legitimación la administración en vía administrativa, no puede ir con-tra sus propios actos negándola en vía judicial. En todo caso considera que al tratarse de una legiti-mación ad causam y no ad procesum, no es aplicable la previsión del artículo 138 de la Ley Juris-diccional en relación al requerimiento del documento que acreditara que la persona jurídica recu-rrente tenía entre sus fines corporativos la protección de animales.

La estimación del recurso de apelación al considerar admisible el recurso le obliga a entrar enel fondo del asunto considerando al respecto que no es aplicable al caso decidido la Ley 17/1997,de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, ni ala normativa sectorial reguladora de los espectáculos taurinos y ello al haberse celebrado las lidiaslitigiosas a puerta cerrada, y en consecuencia no ser susceptibles de ser calificadas como espec-táculos públicos.

Con respecto a la aplicación de la Ley 1/1990, de 1 de febrero, de Protección de los AnimalesDomésticos y la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el Cuidado de los Animales, en su Explota-ción, Transporte, Experimentación y Sacrificio considera la sentencia que no se ha motivado en laresolución impugnada las causas del archivo en relación a estos textos legales, pues nada tieneque ver el RD 54/1995, de 20 de enero, sobre protección de animales en el momento de su sa-crificio o matanza.

Así las cosas y limitando su propio margen de decisión acuerda la estimación del recurso inter-puesto en la instancia, si bien de forma parcial, ya que como dice textualmente la sentencia, lo

Comentario

a la STSJ Madrid

de 31 de octubre

de 2014

C

Comentario STSJ Madrid, 31 octubre 2014

207

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

único que cabe acordar ahora es que la Comunidad de Madrid dé inicio al expediente sancionadory que tenga a la apelante por parte interesada en el mismo, pero no que la Sala declare probadoslos hechos denunciados; ni tampoco que se condene a la Dirección General de Medio Ambiente aresolver el expediente sancionador aplicando las Leyes 1/1990 y 32/2007, y calificando los he-chos e imponiendo las sanciones en los términos que se pretenden en el recurso de apelación,innovando el suplico de la demanda, porque todo ello supondría no sólo que la Sala sustituyera ala Administración en el ejercicio de las competencias que le son propias y exclusivas, sino tambiénque desconociese los más elementales principios constitucionales e inspiradores del derecho ad-ministrativo sancionador y la naturaleza jurídica del recurso de apelación.

La sentencia

5. PROTECCIÓN DE ANIMALES. EXPEDIENTE SANCIONADOR. Se revoca la sentencia queinadmitió el recurso interpuesto por una Asociación animalista frente al archivo de la de-nuncia presentada por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en la L. 1/1990y en la L. 32/2007, por haberse filmado imágenes para cine que habían supuesto lamuerte de toros en la película “Blancanieves”, sin que se hubiese autorizado ningún fes-tejo taurino relacionado con el rodaje de la misma. La Asociación apelante tiene legitima-ción activa, en aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la Administra-ción no puede desconocer en sede jurisdiccional la legitimación activa ya admitida en víaadministrativa, pues vulneraría el principio de los actos propios. Ninguna de las resolu-ciones administrativas impugnadas han justificado suficientemente la decisión de archi-var la denuncia presentada, pues la Administración sólo excluyó la aplicación de la L.1/1990 argumentando haber sido las lidias espectáculos taurinos previamente autoriza-dos, y porque tampoco se ha pronunciado acerca de si los hechos pueden ser constituti-vos de la infracción tipificada en el art. 14.1 d) L. 32/2007. Obligación de la Administra-ción autonómica de iniciar expediente sancionador, teniendo a la apelante por parte in-teresada en el mismo, y de tramitarlo hasta dictar la resolución que proceda.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 31 octubre 2014. Ponente: Rosas Ca-rrión, Francisca María de Flores. [Rº Contencioso-Administrativo 538/2014]. LA LEY 153900/2014.

Disp. aplic.:L 32/2007 de 7 Nov. (cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación ysacrificio) : -L 1/1990 de 1 Feb. CA Madrid (protección de animales domésticos): - LJCA 1998: art. 138.1.

Legitimación ad causam y actos propios de la Administración. Lidia de toros en recinto ...

208

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

Tutela de derechos fundamentales. Indefensión enel procedimiento sancionador. Régimen de

notificaciones



entramos nuestra atención en la sentencia dictada por la SecciónSegunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribu-

nal Superior de Justicia de Madrid, en que se estima el recurso el re-curso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de enero de2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Madrid,dictada en el Procedimiento Especial para la protección de los dere-

chos fundamentales que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parterecurrente contra la ejecución material de acto de contenido sancionador en expediente en mate-ria de tráfico tramitado por el Ayuntamiento de Madrid, dando lugar a la detracción de dos puntosdel permiso de conducir del recurrente.

Interesante sentencia de la que destacamos en primer lugar que la admisión del recurso nodebe confundirse con el examen de fondo sobre la violación del derecho fundamental invocado. Ajuicio de esta sentencia la admisión debe proceder siempre que la pretensión incluya los siguien-tes elementos, a saber, la indicación del derecho fundamental (de uno o varios) cuya tutela se re-clama; la identificación del acto que se considere causante de la infracción de aquel derecho; y,aunque sea mínimamente, una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiendeque el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa uno o variosderechos fundamentales.

Establecido lo anterior en el caso decido en la sentencia de la instancia, se había discutido si lanotificación sin agotar los intentos en los distintos domicilios del recurrente que constaban en elexpediente podía llevar a la notificación edictal, no atendida por el recurrente, y sobre cuya consi-deración el recurrente invocaba la causación de indefensión constitutiva de una infracción del art.24 de la Constitución. La sentencia contiene una meritoria cita de la doctrina jurisprudencial, tantodel Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de la propia Sala sentenciadora sobre laforma en la que deben practicarse las notificaciones administrativas.

Se dice expresamente que intentada la notificación personal sin éxito en uno de los domiciliosque le constaba al Ayuntamiento, antes de acudir a la notificación edictal, debió intentar practicasela notificación en otros domicilios que aparecían en el propio expediente sancionador, bien en elmencionado en el escrito de alegaciones, bien el correspondiente a la sociedad limitada de la queel apelante era administrador único; este último domicilio, de hecho, ya había sido el destino deuna notificación anterior en el mismo procedimiento sancionador, por lo que se puede afirmar queel Ayuntamiento no puso toda la diligencia debida en el intento de notificación personal de la reso-lución sancionadora.

Comentario

a la STSJ Madrid

de 7 de octubre

de 2014

C

Comentario STSJ Madrid, 7 octubre 2014

209

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Lo anterior es base suficiente para concluir que se ha producido una indefensión efectiva ymaterial con alcance constitucional, propia de un procedimiento sancionador, donde los estas exi-gencias tienen un valor añadido, lo que conlleva una vulneración del artículo 24 de la Constituciónque la sentencia reconoce y declara.

La sentencia

6. TRÁFICO. Procedimiento sancionador. Notificación edictal. Incorrecta notificación de laresolución sancionadora que se publicó mediante edictos sin intentarse en los otros do-micilios existentes en el expediente. La Administración debió intentar la notificación de laresolución sancionadora en el domicilio mencionado en el escrito de alegaciones o en elque se comunicó en respuesta a la solicitud de identificación del conductor. Dicha actua-ción administrativa condujo a la detracción de los puntos sin conocimiento del sanciona-do, lo cual conculcó su derecho a la tutela judicial efectiva.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 7 octubre 2014. Ponente: Cruz Mera,Fátima Blanca de la. [Rº Contencioso-Administrativo 429/2014]. LA LEY 151757/2014.

Incompatibilidad del cargo de parlamentarioautonómico andaluz con otros cargos en

instituciones locales

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

a Ley autonómica 9/2011, de 5 de diciembre, modificó laLey Electoral de Andalucía en el sentido de introducir la in-

compatibilidad parlamentaria en el Parlamento andaluz de los al-caldes, presidentes de las diputaciones provinciales y presiden-tes de las mancomunidades de municipios, deduciéndose por elPresidente del Gobierno recurso de inconstitucionalidad contradicha regla al entender, partiendo de que se privaba del derechode sufragio pasivo en las elecciones al citado Parlamento autonó-

mico a los reseñados cargos de instituciones locales, que se incurría en una diferencia de tratoentre supuestos perfectamente análogos que, además, era arbitraria.

El Tribunal Constitucional rechaza la concurrencia de alguno de los vicios de inconstitucionali-dad denunciados con unos argumentos consistentes que toman en consideración un principalpresupuesto.

Comentario

a la STC

155/2014

de 25 de septiembre

de 2014

L

Incompatibilidad del cargo de parlamentario autonómico andaluz con otros cargos en ...

210

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

En efecto, frente a lo que consideraba el recurrente, no resulta afectado ni está en juego elderecho de sufragio pasivo, pues si, en su caso, se produce la concurrencia de la causa de incom-patibilidad, lo que debe hacer el afectado por la misma es optar entre el mandato parlamentario yel correspondiente cargo local, debiéndose diferenciar entre la inelegibilidad y la incompatibilidad,ya que la primera, que sí afecta al derecho electoral, se sitúa en un momento anterior a la segunda,que no tiene propiamente reflejo en el proceso electoral, sino que se relaciona con el Derechoparlamentario.

Así delimitado el recurso, que no parece dejar en buen lugar, jurídicamente hablando, a losprofesionales que le suscriben, se analizan los dos principales argumentos de la demanda, a saber,el principio de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad.

En cuanto al principio de igualdad, se comienza admitiendo la plena competencia del legisladorautonómico para enunciar las causas de incompatibilidad parlamentarias, sin que, a diferencia delo que sucede en la Constitución, se prevea un elenco mínimo de ellas, reconociéndose una am-plia discrecionalidad al respecto, de la que se carece en cuanto a las causas de inelegibilidad. Coneste punto de partida, se rechaza que se haya aportado un término válido de comparación, resul-tando, entre otras cosas, que los presidentes de los entes locales declarados incompatibles tienenuna posición institucional y funcional distinta de la de otros cargos locales, lo que enlaza con laexistencia de una justificación de la diferencia y una proporcionalidad de la medida, habida cuentade que, según la exposición de motivos de la Ley atacada, se persigue que los parlamentarios de laindicada autonomía desempeñen sus funciones con transparencia y plena dedicación.

Por lo que se refiere a la arbitrariedad, el Tribunal Constitucional llama la atención sobre la pru-dencia que ha de guiar el examen cuando están en cuestión asuntos que afectan a las opcionespolíticas del legislador, como ocurre en el caso, en el que ha de descartarse aquel carácter arbitra-rio habida cuenta de la justificación existente y de que la regla de la incompatibilidad fue precedidade una serie de acuerdos y resoluciones parlamentarias en los que se proponía la modificación enel sentido recogido por la norma, sin que la invocación de la transparencia y de la plena dedica-ción de los parlamentarios parezca ajena a la finalidad de las incompatibilidades parlamentarias. Sinembargo, el propio Tribunal Constitucional reconoce que podría haberse adoptado otra solución,existiendo razones —«ciertamente, no escasas»— para sostener la compatibilidad, pero entendien-do, en suma, que tanto una alternativa como otra son constitucionales, no incumbiendo al supre-mo intérprete de la Constitución suplantar la discrecionalidad del legislador.

En todo caso, la Sentencia es innecesariamente larga, ya que trae a colación algunas cuestio-nes que sólo de una forma indirecta se relacionan con el objeto del debate, sin aportar gran cosaal mismo, perfectamente delimitado, como toda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre lasincompatibilidades electorales, que incluyen consideraciones sobre los efectos de una modifica-ción durante la vigencia de una mandato representativo en curso o problemas competenciales quepara nada se suscitaron.

La sentencia

7. INCOMPATIBILIDAD PARLAMENTARIA. CA ANDALUCÍA. Se desestima el recurso de in-constitucionalidad planteado por el Gobierno contra la Ley andaluza 9/2011, de 5 Dic., alestablecer nuevas causas de incompatibilidad parlamentaria en el Parlamento andaluz a

Comentario STC 155/2014, 25 septiembre 2014

211

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

los alcaldes, presidentes de las diputaciones provinciales y presidentes de las mancomu-nidades de municipios. No se vulnera el principio de igualdad entre los altos cargos quedeclara incompatibles con los que no lo son, en tanto que el legislador autonómico gozade discrecionalidad para establecer su régimen de incompatibilidades parlamentarias y lamedida resulta a todas luces justificada y proporcionada con el objetivo propuesto en suexposición de motivos: transparencia y plena dedicación de los parlamentarios. No cabeconfundir este sistema de incompatibilidades con el de inelegibilidad, pues aunque simi-lares, despliegan sus efectos en momentos distintos. Tampoco quebranta la interdicciónde la arbitrariedad.

TC (Sala Pleno). Sentencia 155/2014, 25 septiembre 2014. Ponente: Narváez Rodríguez, Antonio.[Rº Contencioso-Administrativo 1345/2012]. LA LEY 121824/2014.

Disp. aplic.:L 9/2011 de 5 Dic. CA Andalucía (modificación de las Leyes 1/1986 de 2 Ene., electoral, 2/2005de 8 Abr, estatuto Ex Presidentes de la Junta y 3/2005 de 8 Abr., incompatibilidades de altos cargos y dedeclaración de actividades, bienes e intereses): art. 1.-LO 2/2007 de 19 Mar. (reforma del Estatuto de Auto-nomía para Andalucía) : art. 105.1.- LOREG: art. 6.-Regl. 29 Sep. 2005 CA Andalucía (Parlamento de Andalu-cía): arts. 8.1, 16 y 17.- CE: arts. 9.3, 14 y 23.2.

Inactividad administrativa, contaminación acústica yderechos fundamentales


n no pocas ocasiones las Sentencias de los tribunales de instancia o,en su caso, de primera instancia, contienen argumentaciones sólidas al

abordar los problemas jurídicos suscitados, de modo que las que dictan lostribunales superiores en grado en vía de recurso, de casación o de apela-ción, no añaden mucho, lo que, no obstante, algunas veces obedece a lapobreza del mismo planteamiento del recurso, ofreciendo especial interésaquellos pronunciamientos iniciales.

Uno de estos supuestos lo constituye la Sentencia que se comenta, en la que hay que desta-car, esencialmente, dos aspectos que dimanan y se tratan en la impugnada, sin que la del TribunalSupremo, tras la exposición con detalle de los razonamientos expuestos por la Sala de instancia,añada gran cosa, habida cuenta de que los dos motivos de casación esgrimidos se centran en unacuestión formal, el primero, y de valoración de la prueba, el segundo, a saber, la posible desvia-ción procesal en la que se había incurrido en cuanto a las alegaciones y a las pretensiones esgrimi-das en la vía administrativa y la subjetividad en la apreciación de una prueba pericial, que pudohaber sido desvirtuada por la propia Administración demandada, recurrente en casación.

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 22 de julio

de 2014

E

Inactividad administrativa, contaminación acústica y derechos fundamentales

212

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

El primero de los temas sobre los que hay que llamar la atención es el relativo a la utilizacióndel régimen de la inactividad administrativa para denunciar la vulneración de derechos fundamen-tales.

Como es conocido, la novedad que supuso la introducción en la LJCA de 1998 de la inactivi-dad como actuación impugnable originó, y lo sigue haciendo, numerosos problemas interpretati-vos, dando lugar a que los tribunales realicen unas apreciaciones rígidas que desvirtúan en granmedida la efectividad de la figura.

No obstante, recientemente se está dotando de mayor potencialidad al art. 29 LJCA, especial-mente a su apartado 1, una vez que se han conseguido asentar y clarificar sus requisitos y conse-cuencias, pues la inactividad constituye el presupuesto del proceso jurisdiccional, pero no su obje-to, en el sentido de que lo que se pretende es, más que la declaración de ilegalidad de la falta deactuación, la condena a la realización de una obligación, como claramente resulta de lo previsto enel art. 32.1 de la misma LJCA.

Así, en el asunto de referencia no parece que siquiera se discutiera la elección de la vía de lainactividad para denunciar la vulneración de derechos fundamentales porque la Administración nohabía ejecutado una condición impuesta para la aprobación de un plan que suponía la instalaciónde aerogeneradores.

En este contexto aparece el otro tema en el que cabe reparar, derivado de la sensibilidad exis-tente en una materia como la contaminación acústica, pues, y en esto se centra gran parte de lasentencia de instancia, cuyos argumentos, según se ha dicho, se reproducen sustancialmente porla del Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, de la juris-prudencia del Tribunal Supremo e, incluso, de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sellama la atención sobre la incidencia de aquél tipo de contaminación en algunos derechos funda-mentales de la persona, como los que proclaman la integridad física y moral, pero que tambiénpueden afectar a otros, como el de la intimidad o el respeto a la vida privada y familiar y a la invio-labilidad del domicilio, ya que podría llegar a privar de su disfrute.

Trasladados estos presupuestos jurídicos al caso analizado, la inactividad de la Administraciónprovocó que los aerogeneradores causaran la vulneración de derechos fundamentales, en concre-to, según las pruebas periciales practicadas en el proceso y en otro del que se extendió la allí apor-tada, del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio y a la integri-dad física y moral, dado que, con respecto a estos últimos, se presentaron alteraciones del sueñoy trastornos mixtos ansioso-depresivos.

Ahora bien, el fallo de la sentencia recurrida en casación estimó el recurso jurisdiccional, se-guido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la per-sona contra la inactividad y anuló «el acto impugnado» por la vulneración de los derechos funda-mentales de los recurrentes, reconociendo el derecho a ser indemnizados, lo que deja en el airesi, por este procedimiento especial, se podría haber llegado a un pronunciamiento de condena dela Administración al cumplimiento de sus obligaciones, como previene el citado art. 32.1 LJCA.

Comentario STS (3.ª), 22 julio 2014

213

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

La sentencia

8. DERECHOS FUNDAMENTALES. PARQUE EÓLICO. Impacto ambiental y acústico. Se con-firma la sentencia que estimó el recurso contencioso-administrativo frente a la inactivi-dad de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat, y declaró la vul-neración de los derechos de los recurrentes a la integridad física y moral, a la intimidadpersonal y familiar y a la inviolabilidad de domicilio. Como señaló la sentencia de instan-cia, dicha inactividad consistió en no haber ejecutado el condicionante de la declaraciónde impacto ambiental otorgada con ocasión de la aprobación del plan especial de la zona6 del plan eólico de la CA Valencia, y a cuyo cumplimiento venía obligada esa Adminis-tración para corregir los impactos ambientales dimanantes del funcionamiento del par-que eólico. Incumplimiento del plan de vigilancia ambiental, que permitió la generaciónde impacto acústico en las viviendas de los recurrentes, causando un perjuicio para susalud. PRUEBA. Imposibilidad de revisar en casación la apreciación de la prueba hechapor las sentencias recurridas, salvo que incurran en arbitrariedad o conculquen los prin-cipios generales del derecho o las reglas de la prueba tasada.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 22 julio 2014. Ponente: Díaz Delga-do, José. [Rº Casación 2690/2013]. LA LEY 95731/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 71.1.d y 88.1.c.d.

El derecho a solicitar la continuidad en servicioactivo hasta los 70 años


omo es sabido, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleado Público, dispone con carácter general, en el art. 67.3, que

la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los se-senta y cinco años de edad, pero permite que, en los términos de las leyesde Función Pública que se dicten en su desarrollo, se pueda solicitar laprolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hastaque se cumpla setenta años de edad, debiendo resolverse de forma moti-vada la aceptación o lo denegación de la prolongación, excluyéndose los

funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

En parecidos términos se expresa el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Es-tatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que dispone la jubilación forzosa ala indicada edad de 65 años, pero admitiendo la posibilidad de que el interesado solicite volunta-

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 21 de julio

de 2014

C

El derecho a solicitar la continuidad en servicio activo hasta los 70 años

214

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

riamente la prolongación de su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los70 años de edad, siempre que quede acreditada su capacidad funcional y condicionada dicha pro-longación a la autorización por el servicio de salud correspondiente, «en función de las necesida-des de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos».

Han sido frecuentes las solicitudes de prolongación del servicio activo más allá de la edad dejubilación forzosa, dando lugar a unos litigios en los que los pronunciamientos judiciales no hanido siempre en el mismo sentido, siendo el Tribunal Supremo el que, finalmente, ha establecidolos criterios jurisprudenciales de aplicación.

La Sentencia que se comenta resume estos criterios en un recurso de casación deducido con-tra la que, en la instancia, anuló la denegación de la solicitud de prórroga amparada en el citadoart. 26 del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, apoyándose para ellola anulación en precedentes del mismo Tribunal Superior y, sorprendentemente, en otros del AltoTribunal, reconociendo que el personal estatutario goza de un derecho subjetivo, aunque no abso-luto, sino condicionado a las necesidades organizativas de la Administración, recayendo sobre esaAdministración la carga de justificar las necesidades organizativas que determinan la concesión ola denegación de la prolongación, que han de concretarse en un Plan de ordenación de recursoshumanos previamente aprobado, sin que sirva para ello uno previamente anulado judicialmente.

Se ha calificado de «sorprendente» que la Sentencia recurrida invoque la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo porque, en la Sentencia en casación, el propio Alto Tribunal sale al paso de estacircunstancia, entendiendo que la interpretación que sostiene es otra de la que ha entendido elTribunal de instancia, haciendo a este respecto una síntesis de su posición, consistente, esencial-mente, en que el art. 26.2, citado, no confiere un derecho a la prórroga en el servicio, sino unamera facultad de solicitar la prórroga, pero condicionada al ejercicio de una potestad de la Admi-nistración, cuyo ejercicio se ha de realizar en función del parámetro legal antes referido, aparte deque la prórroga se puede conceder por un tiempo inferior, siempre condicionada a las necesida-des apreciadas en los planes de ordenación, lo que permite que se conceda por periodos meno-res en atención a las necesidades del servicio; a lo que hay que añadir que las previsiones conteni-das en el Plan de ordenación de recursos humanos invocado por la Administración es base sufi-ciente para denegar la permanencia. Aunque parece que todo ello, frente a lo que se dice, se com-padece con lo mantenido por el Tribunal Superior, que lo que negó fue la existencia y el alcancede la justificación.

No obstante, nótese que el Alto Tribunal invoca a lo largo de la Sentencia otras anteriores queresolvieron «una infinidad de impugnaciones muy similares, motivadas por una doctrina de la Sala[de instancia] que es disconforme con la doctrina del Tribunal Supremo y que ha sido ya examina-da por esta Sala en repetidas ocasiones», llamando la atención que muchas de las Sentencias cita-das precedan en el tiempo a la recurrida en casación.

En todo caso, la consecuencia a la que se llega no puede ser otra sino la estimación del recur-so de casación y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La sentencia

9. PERSONAL AL SERVICIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Instituto Catalán de la Salud (ICS).Médico especialista. Jubilación forzosa. Conformidad a derecho de la denegación inicial,

Comentario STS (3.ª), 21 julio 2014

215

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

mediante resolución del ICS, de la solicitud de la interesada, especialista en Medicina Fa-miliar y Comunitaria, de prolongar su permanencia en el servicio activo hasta los 70años. La nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) en que tambiénse basó la Sala de instancia para anular la resolución administrativa inicialmente impug-nada ha devenido inconsistente. El PORH ya fue declarado conforme a derecho por el TS,y es base suficiente para justificar la denegación de la autorización de prórroga en elservicio activo más allá de los 65 años. Interpretación del art. 26.2 Ley 55/2003. Esteprecepto no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años, sinoúnicamente una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de unapotestad del Servicio de Salud en función de las necesidades de organización contenidasen el PORH. Posibilidad de otorgar la prórroga por un período de tiempo inferior, consi-derando los 70 años como un tope máximo.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 21 julio 2014. Ponente: Díaz Delga-do, José. [Rº Casación 1276/2013]. LA LEY 95727/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 103.-L 55/2003 de 16 Dic. (estatuto marco del personal estatutario de los servicios desalud): arts. 12, 13 y 26.2.- LJCA 1998: art. 88.1.d).

Anulación de la pérdida de vigencia del permiso deconducir. Alcance del trámite de conclusiones en el

proceso contencioso-administrativo


a Sentencia de la que se trata resuelve, ensentido estimatorio, la impugnación formula-

da contra una resolución que acordó la pérdidade la vigencia del permiso de conducir debido,según se infiere del texto, a la previa pérdida detodos los puntos asignados como consecuencia

de la imposición de precedentes sanciones en materia de tráfico, circulación de vehículos a motory seguridad vial.

La impugnación se sostuvo sobre la base de que esas anteriores resoluciones sancionadoraseran irregulares, lo que Sala constata a la luz de las notificaciones correspondientes, que se hanllegado a dirigir hasta a tres domicilios distintos, existiendo constancia de la recepción sólo en unode ellos.

Comentario

a la STSJ Principado de Asturias

de 22 de julio

de 2014

L

Anulación de la pérdida de vigencia del permiso de conducir. Alcance del trámite de ...

216

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

Sin perjuicio de estas circunstancias, cabe poner de relieve otra cuestión que trasciende de suaspecto formal para incidir en los aspectos fácticos y jurídicos en debate.

En efecto, según se recoge por la Sala sentenciadora, en el escrito de demanda se detallaronlos distintos procedimientos sancionadores en los que se fueron acordando las pérdidas parcialesde puntos, expresando concretamente los expedientes y las fechas de las denuncias, sin que, fren-te a ello, en la contestación a la demanda se discutieran ni se contradijeran pormenorizadamenteesas alegaciones, siendo luego, tras la prueba practicada, cuando, en el trámite de conclusiones,se intentaron rebatir de forma específica.

Se evidencia así un hábito que habría que desterrar en las actuaciones de los letrados de lasAdministraciones públicas que, no habitualmente, pero en más ocasiones de las que pudieran sos-pecharse, se limitan en la contestación a la demanda al «despacho» del asunto, dejando indefensaa la Administración a la que deben defender y, en consecuencia, a los intereses públicos que esaAdministración representa, así como, en definitiva, a los ciudadanos.

Tal es así que, aunque que tales actuaciones no constituyen la regla general, más de una vez, lacontestación a la demanda se remite a los acertados fundamentos de la resolución administrativarecurrida, cuando lo impugnado ha sido la desestimación presunta de la solicitud del interesado,olvidando que el proceso contencioso-administrativo es un proceso entre partes en el que deberíaregir el principio de igualdad, si bien las Administraciones demandadas cuentan con algunos privi-legios legales, otros que se toman e, inexplicablemente, otros que les conceden los tribunales.

En todo caso, lo que no puede es, como acertadamente rechazó el Tribunal Superior de Justi-cia, mediante unas alegaciones genéricas, omitir el estudio del asunto y la exposición de los con-cretos fundamentos de oposición a los hechos y fundamentos de derecho desplegados en la de-manda —del mismo modo que tampoco sería admisible formular una demanda ajena al contenidorequerido por el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el asunto en debate ycon lo prevenido en el art. 56 LJCA— y luego pretender una especie de subsanación de los defec-tos y omisiones en un trámite posterior, como el de conclusiones.

A ello no se opone tanto la razón que se indica en la Sentencia, a saber, que el art. 65.1 LJCAimpide el planteamiento de cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y de contesta-ción, como la propia finalidad de este último trámite de alegaciones, cual es, según el art. 64.1 dela misma LJCA, el de realizar un resumen final del proceso, formulando alegaciones sucintas acercade los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en los que se apoyan las respecti-vas pretensiones, que quedaría desvirtuado, como el anterior de demanda o de contestación, si sereserva para el mismo la formulación y el desarrollo de los concretos motivos de impugnación o,como en el caso, de oposición, habida cuenta de que, en suma, en el supuesto de referencia, eldebate quedó circunscrito a la regularidad de las sanciones anteriores acordando la pérdida parcialde puntos, siendo sobre esta cuestión sobre la pivotó el proceso.

La sentencia

10. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. TRÁFICO. Anulación de la pérdida de vigen-cia del permiso de conducir. Irregular notificación de algunos de los expedientes sancio-nadores, realizados en un domicilio distinto de aquel al que se dirigen otras notificacio-

Comentario STSJ Principado de Asturias, 22 julio 2014

217

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

nes. La pérdida de puntos que va aparejada a la imposición de una sanción en materia detráfico y seguridad vial tiene una naturaleza sancionadora, debiendo tener unas garan-tías formales y materiales que proscriban cualquier atisbo de indefensión que se puedagenerar al interesado. La resolución que acuerda la pérdida de puntos, aunque es ejecuti-va una vez que causa estado, no puede dejar al margen la posibilidad de un control judi-cial ulterior. Falta de eficacia de las resoluciones sancionadoras que dieron lugar a lasprivaciones de puntos.

TSJ Principado de Asturias (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 22 julio 2014. Ponen-te: Chamorro González, Jesús María. [Rº 424/2013]. LA LEY 108216/2014.

Disp. aplic.: LTCV: art. 63.3.

Anulación de la pérdida de vigencia del permiso de conducir. Alcance del trámite de ...

218

Com

enta

rios d

e J

uri

spru

dencia

@ 1. JUECES Y MAGISTRADOS. Nombramien-to del Presidente del Tribunal Supremo y delCGPJ. Impugnación del RD 979/2013. Se recha-za la pretensión de la Asociación recurrente con-sistente en la anulación del nombramiento men-cionado, invocando la existencia de un mandatoimperativo por parte de determinadas fuerzas po-líticas. De la lectura de las actas del CGPJ se de-duce que hubo un verdadero debate entre susmiembros en torno a la elección, pues muchosde ellos conocían personal y profesionalmente aquien fue nombrado, y que confrontaron sus mé-ritos profesionales con los de la otra magistradacandidata a la presidencia de ambas instituciones.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo).

Sentencia 16 diciembre 2014. Ponente: Yagüe Gil, Pedro

José. [Rº 71/2014]. LA LEY 168518/2014.

Disp. aplic.: LOPJ: art. 581.

El Tribunal Supremo desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra elnombramiento del Presidente del Tribunal Supre-mo y del CGPJ aprobado por RD 979/2013 de29 Dic.

@ 2. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. ABO-GADOS. Ejecución de sentencias. Confirmacióndel auto que tiene por ejecutada la TS 3.ª S 4Nov. 2008, que anuló la multa que el TDC impu-so al Consejo General de la Abogacía por estable-cimiento de honorarios mínimos (por prever enel Código Deontológico la prohibición del pactode cuota litis), y mantuvo el resto de pronuncia-mientos de la resolución impugnada, entre elloslos referidos a las multas coercitivas por incum-plimiento por el sancionado de las obligacionesque se le impusieron sobre modificación del Có-digo y publicación de la resolución sancionadora.No incurre en reformatio in peius por añadir, al

desestimar el recurso de reposición interpuestocontra la providencia inicialmente impugnada, unargumento adicional. Tampoco vulnera el art. 103LJCA 1998, en relación con los arts. 118 CE y56.1 LOTC. Tales preceptos no se vulneran demodo necesario porque, ante la interposición deun recurso de amparo acompañado de la solici-tud de suspender los efectos de la resolución ju-dicial contra la que se pide amparo, el órgano ju-risdiccional competente acceda de modo excep-cional a demorar la adopción de medidas tenden-tes al cumplimiento de aquella sentencia, hastaque recaiga la decisión del TC. Estas suspensio-nes son admisibles excepcionalmente, conformea un juicio prudencial en cada caso, juicio que enel supuesto de autos se plasmó en unas resolu-ciones judiciales que ganaron firmeza.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo).

Sentencia 9 diciembre 2014. Ponente: Campos Sánchez-

Bordona, Manuel. [Rº Casación 5270/2011]. LA LEY

170108/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 103 y 105.1.- CE:art. 118.- LOTC: art. 56.1.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra el auto de la AudienciaNacional que tiene por ejecutada la sentencia delpropio Tribunal Supremo que anuló la multa de180.000 euros que impuso el TDC al ConsejoGeneral de la Abogacía Española por conductaanticompetitiva, pero mantuvo el resto de pro-nunciamientos de la resolución administrativa im-pugnada, entre ellos, los relativos a multas coer-citivas por retraso en el cumplimiento de las obli-gaciones impuestas al Consejo sobre publicaciónde la resolución y modificación del Código Deon-tológico de la Abogacía.

ReseñadeSentencias

Textos íntegros disponibles en Internethttp://actualidadadministrativa.laley.es

219

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

@ 3. DISCAPACITADOS. DEPENDENCIA. CACataluña. Orden ASC/471/2010, por la que seregulan las prestaciones de la asistencia personal.Confirmación de la sentencia que declara nulosexclusivamente los arts. 2 y 7 en cuanto excluyena ciertas categorías de personas de las prestacio-nes de asistencia por discapacidad. No procededeclarar la nulidad del art. 7 en cuanto impone alos beneficiarios de la asistencia que presenten unplan de actividades. Ello no supone una intromi-sión ilegítima en la intimidad de las personas y tie-ne cobertura en el art. 4.4 de la Ley 39/2006, dedependencia. Tampoco es nulo el art. 10.2, queestablece el seguimiento del cumplimiento del ob-jeto de la asistencia personal y del plan de activi-dades se realizará por entidad acreditada. La cola-boración de entidades privadas acreditadas estáexpresamente prevista como uno de los princi-pios inspiradores del Sistema para la Autonomía yAtención a la Dependencia en el art. 3 m) de laLey 39/2006. Son válidos los arts. 13, 14 y 16,que señalan varias limitaciones de cuantía y tiem-po a las prestaciones asistenciales, así como elart. 19, que dispone que la prestación de asisten-cia personal para personas con dependencia se-vera o moderada está sujeta a crédito presupues-tario. Tales preceptos tienen cobertura, los prime-ros, en el art. 19 de la Ley 39/2006, y el segun-do, en la disp. adic. 1.ª de la misma Ley. Tambiénes válido el art. 21, que dispone que no son ta-reas propias del/la asistente personal las activida-des de limpieza en profundidad, mejora o mante-nimiento del domicilio. Dentro de las actividadesbásicas de la vida diaria definidas por el art. 2.3de la Ley 39/2006 no se encuentra la realizaciónde tareas de limpieza doméstica.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 2 diciembre 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez,

Luís María. [Rº Casación 4579/2012]. LA LEY

166933/2014.

Disp. aplic.:L 39/2006 de 14 Dic. (Promoción dela Autonomía Personal y Atención a las personas ensituación de dependencia) : arts. 2.3, 3.m, 4.4 y 19.;disp. adic. 1.-Orden ASC/471/2010 de 28 Sep. CACataluña (prestaciones y los y las profesionales de laasistencia personal en Cataluña): arts. 7, 10.2, 13,14, 16, 19 y 21.

El TSJ Cataluña estimó parcialmente el recursocontencioso-administrativo interpuesto por laAsociación Oficina de Vida Independiente contrala Orden ASC/471/2010 de 28 Sep., del Depar-tament d'Acció Social i Ciutadania, por la que seregulan las prestaciones de la asistencia personalen Cataluña, y anuló los arts. 2 y 7 en lo que serefiere a la exclusión de ciertas categorías de per-sonas de las prestaciones de asistencia por disca-pacidad. El Tribunal Supremo desestima el recur-so de casación promovido por dicha Asociación yconfirma la sentencia de instancia.

@ 4. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA.Dimensión objetiva del derecho. SÍMBOLOS RELI-GIOSOS. Se deniega la retirada de la Cruz de laMuela en un monte público municipal. La merapresencia de la Cruz no vulnera el derecho a la li-bertad ideológica o religiosa ni compromete laneutralidad religiosa o aconfesionalidad del Esta-do. Aplicación de la doctrina precedente. Se tratade un monumento que forma parte del patrimo-nio cultural y social de Orihuela y tiene un arraigopopular centenario. Tampoco se conculca el prin-cipio de igualdad con otras confesiones religiosas.PROCESO CONTENCIOSO. Aportación de un ví-deo una vez evacuadas las conclusiones: denega-ción de la prueba conforme a derecho al no ser elmomento procesal oportuno y máxime cuando lapropia parte recurrente entendía que el vídeo noafectaba al fondo del asunto por tratarse de un te-ma puramente jurídico.


tencia 2 diciembre 2014. Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez,

Jorge. [Rº Casación 950/2012]. LA LEY 174917/2014.

Disp. aplic.: CE: arts. 16.3 y 24.2.- LEC: art.270.1.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia del TSJ Valen-cia, y confirma la negativa a la retirada de la «Cruzde la Muela» del Monte de la Muela, sito en el tér-mino municipal de Orihuela (Alicante).

@ 5. MEDICAMENTOS. Sistema de precios dereferencia en la facturación de recetas del SistemaNacional de Salud. Es conforme a derecho laCircular por la que se dan instrucciones para la

Reseña de Sentencias

220

Reseña d

e S

ente

ncia

s

aplicación de las deducciones sobre los márgenesque las oficinas de farmacia perciben por las rece-tas dispensadas a los beneficiarios de la Seguri-dad Social. La deducción ha de aplicarse sobre elprecio de venta al público y no sólo sobre la partedel precio que asume la Seguridad Social (60%)con exclusión del otro 40% aportado por el bene-ficiario. Concepto de facturación mensual. Ello noimplica trato diferente entre las distintas farma-cias, pues la finalidad del RDL 5/2000, de 23Jun., de medidas de contención del gasto farma-céutico, es el fomento del uso de medicamentosgenéricos frente a los específicos, otorgándoseasí un mayor margen profesional a los genéricosfrente a los “de marca”. VOTO PARTICULAR.


tencia 1 diciembre 2014. Ponente: Requero Ibáñez, José

Luis. [Rº 4373/2004]. LA LEY 163137/2014.

Disp. aplic.:RDL 5/2000 de 23 Jun. (medidas ur-gentes de contención del gasto farmacéutico públicoy de racionalización del uso de los medicamentos) :arts. 2 y 3.1.2.3.-RD 165/1997 de 7 Feb. (márgenesde dispensación al público de especialidades farma-céuticas de uso humano): disp. adic. única.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia del TSJ Ma-drid, confirmando la validez de la Circular2/2000, de 14 Nov., dictada por la Dirección Ge-neral de Farmacia y Productos Farmacéuticos porla que se dan Instrucciones para la implantaciónefectiva del Sistema de Precios de referencia en lafacturación de recetas del Sistema Nacional deSalud.

@ 6. FARMACIAS. Autorización para la apertu-ra de nueva oficina. Es totalmente válido y eficazel escrito presentado en la oficina de correos porel que el titular procedía a la designación del localdonde se instalaría la farmacia, con independen-cia que no conste con claridad el sello de la ofici-na, ni la hora y minuto de su admisión, pues estáacreditada la entrada en el Registro General de laConsejería de Sanidad destinataria. Por tanto, nose admite que la presentación fuese extemporá-nea. Tampoco es exigible que el resguardo acre-ditativo de Correos se integre dentro del expe-diente administrativo.


tencia 28 noviembre 2014. Ponente: Cudero Blas, Jesús.

[Rº Casación 421/2013]. LA LEY 165660/2014.

Disp. aplic.:D 187/2001 de 27 Nov. CA Valencia-na (establecimiento, traslado y transmisión de las ofi-cinas de farmacia): art. 1.1.-RD 1829/1999 de 3Dic. (Reglamento de prestación de los servicios pos-tales, en desarrollo L 24/1998 de 13 Jul., serviciopostal universal y de liberalización de los serviciospostales): art. 31.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia del TSJ Valen-cia, confirmando la autorización para nueva ofici-na de farmacia.

@ 7. HOSTELERÍA Y RESTAURACIÓN. CA IllesBalears. Se casa la sentencia que declaró la nuli-dad del Decreto 62/2007, de 18 de Mayo, sobreactividades secundarias de música, entreteni-miento u ocio desarrolladas en terrazas, espacios,recintos o similares al aire libre. La materia conte-nida en el Decreto se enmarca en el contenidodel art. 30.11 del Estatuto de Autonomía que con-fiere la competencia exclusiva al Gobierno Balearen la regulación y clasificación de empresas y es-tablecimientos turísticos, en tanto se prevén losrequisitos y procedimiento de autorización de es-tas actividades de carácter secundario. Por ello serechaza el argumento de la sentencia de instanciarelativa a la invasión de competencias de los Con-sejos Insulares.


tencia 25 noviembre 2014. Ponente: Espín Templado,

Eduardo. [Rº Casación 4176/2011]. LA LEY 171248/2014.

Disp. aplic.:LO 1/2007 de 28 Feb. (reforma delEstatuto de Autonomía de las Illes Balears): arts. 30 y70.

El Tribunal Supremo casa la sentencia del TSJ LesIlles Balears que declaró la nulidad del Decreto62/2007, de 18 May., sobre actividades secun-darias de música, entretenimiento u ocio desarro-lladas en terrazas, espacios, recintos o similares alaire libre, que se declara conforme a Derecho.

@ 8. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Administración del Esta-


221

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

do. Medicamentos. Error consistente en la tomaen consideración de una presentación inexistentede un medicamento, lo cual, dio origen a un pre-cio de referencia menor del correspondiente ge-nerándose importantes perjuicios a la empresafarmacéutica. Se confirma la sentencia que decla-ra la responsabilidad e indemniza a la mercantilpero en un importe menor al solicitado, al apre-ciarse concurrencia de culpas. Si bien es ciertoque el daño deviene de un error material, y quese presentaron sendos escritos solicitando a laautoridad competente su rectificación, no es has-ta 9 meses más tarde de la publicación de la Or-den Ministerial impugnada cuando se formula lareclamación, y los daños pudieron atemperarsede haber actuado la recurrente de otra manera.


tencia 24 noviembre 2014. Ponente: Trillo Alonso, Juan

Carlos. [Rº Casación 1746/2012]. LA LEY 161446/2014.

Disp. aplic.:OM SCO/3803/2008 de 23 Dic.(nuevos conjuntos de medicamentos, precios de re-ferencia y revisión de los precios de referencia de-terminados por OM SCO/3997/2006 de 28 Dic. yOM SCO/3867/2007 de 27 Dic.): -OM SCO/3997/2006 de 28 Dic. (conjuntos de medicamen-tos, precios de referencia y regulación de determina-dos aspectos de la L 29/2006 de 26 Jul., garantías yuso racional de los medicamentos y productos sani-tarios): -L 29/2006 de 26 Jul. (garantías y uso racio-nal de los medicamentos y productos sanitarios) :art. 93.2.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar losrecursos interpuestos por la empresa farmacéuti-ca y el Abogado del Estado contra la sentencia dela Audiencia Nacional y confirma la existencia deuna responsabilidad patrimonial.

@ 9. PRUEBA PERICIAL. HONORARIOS. Im-pugnación por Asociación de Peritos judiciales yForenses de la Orden JUS/419/2009, de 17 Sep.,relativa al pago de los peritajes judiciales a cargodel Departamento de Justicia. Desestimación. Lalimitación del importe de los honorarios no escuestión que afecte al derecho a la libertad deempresa, puesto que no afecta al ámbito privado,sino que sólo opera cuando los peritajes se reali-zan en sede judicial penal o cuando se ha recono-

cido justicia gratuita, y por añadidura, los peritosse someten libre y voluntariamente a dicho régi-men con lo que la resolución impugnada no estásujeta al principio de reserva de ley. Tampoco seaprecia limitación alguna de la libertad de contra-tación o la libertad de pactos, al tratarse de unaprestación de servicios que se paga con fondospúblicos.


tencia 20 noviembre 2014. Ponente: Córdoba Castroverde,

Diego. [Rº Casación 2570/2012]. LA LEY 161452/2014.

Disp. aplic.:Orden JUS/419/2009 de 17 Sep. CACataluña (pago de los peritajes judiciales a cargo delDepartamento de Justicia): - CE: arts. 38 y 53.1.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia del TSJ Cata-luña, declarando la conformidad a derecho de laOrden JUS/419/2009, de 17 Sep., relativa al pa-go de los peritajes judiciales a cargo del Departa-mento de Justicia.

@ 10. IMPUESTO SOBRE CONSTRUCCIONES,INSTALACIONES Y OBRAS. Cuestión de ilegali-dad en relación a la Orden Ministerial EHA/2814/2009, dictada en aclaración de la Orden de2001 sobre el alcance de la exención en el ICIOde bienes pertenecientes a órdenes religiosas.Improcedencia de la innovación del ordenamientojurídico que la Orden impugnada contiene y queproduce (mediante un añadido especial) una re-ducción del alcance de la exención citada no con-templado por la Norma de 2001. ACTO ULTRAVIRES. Vulnerador del mecanismo de resoluciónde dudas y dificultades que surjan en la interpre-tación y aplicación del Acuerdo entre el EstadoEspañol y la Santa Sede de 3 de enero de 1979.Confirmación de la anulación de la Orden impug-nada.


tencia 19 noviembre 2014. Ponente: Garzón Herrero, Ma-

nuel Vicente. [Rº Casación 553/2014]. LA LEY

165653/2014.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto por la Administración Generaldel Estado, contra sentencia de la Audiencia Na-cional y confirma la anulación, en ella declarada,


222

Reseña d

e S

ente

ncia

s

de la Orden EHA/2814/2009, 15 oct., al consi-derarla contraria al artículo IV.1.B) y al artículo VIdel Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Se-de para Asuntos Económicos, de 3 de enero de1979.

@ 11. CONSULTA POPULAR. FRACKING. Sedeniega la autorización para celebrar una consultapopular no vinculante en un municipio relativa a siel PGOU debía incluir como uso autorizado delsuelo el de la extracción de hidrocarburos me-diante técnica de fractura hidráulica (fracking). Lamateria objeto de la consulta ni es competenciamunicipal ni se circunscribe al ámbito local. Lacuestión reviste interés territorial general cuya re-gulación corresponde al Estado, por lo que elAyuntamiento no es competente para consultarsobre materia energética.


tencia 19 noviembre 2014. Ponente: Espín Templado,

Eduardo. [Rº 467/2013]. LA LEY 171241/2014.

Disp. aplic.:L 2/2006 de 30 Jun. CA País Vasco(Suelo y Urbanismo): art. 8.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto por el Ayunta-miento de Kuartango contra el acuerdo del Con-sejo de Ministros de 30 de agosto de 2013 querechazó la celebración de una consulta popularsobre la utilización de la técnica conocida comofracking.

@ 12. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. Pa-ra la explotación de ITV. Reversión de todos losterrenos afectos a la concesión. Inexistente ocu-pación por la vía de hecho. La oferta del recurren-te incluyó la totalidad de la parcela para la futuraexpansión de la estación, y una vez se extingue,no se pueden excluir los metros que supuesta-mente no dedicó a ese servicio, pues como se haindicado, se realizó una voluntaria adscripción delos terrenos controvertidos.


tencia 17 noviembre 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa.

[Rº Casación 4332/2012]. LA LEY 158685/2014.

Disp. aplic.: TR LCSP: art. 259.- LCE: art. 78.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia del TSJ Anda-lucía, y confirma la reversión a la Administraciónde todos los terrenos afectos a la concesión deITV.

@ 13. URBANISMO. Nulidad del Acuerdo mu-nicipal por el que se aprobó la modificación pun-tual del PGOU de Bilbao. Defecto formal: vulnera-ción del programa de participación ciudadana. Sinentrar al fondo del asunto, en el que la Federaciónde Religiosas Evangélicas recurrente impugnaba elplan por supuesta vulneración del derecho a la li-bertad religiosa y de culto, al suprimirse los cen-tros de culto religioso en los edificios residencia-les, el Tribunal hace hincapié en que no se ha da-do participación efectiva a las confesiones religio-sas, como afectadas, que simplemente pudieronpresentar alegaciones en la fase de informaciónpública.

TSJ País Vasco (Sala de lo Contencioso-administrativo).

Sentencia 17 noviembre 2014. Ponente: Ruiz Ruiz, Angel.

[Rº 748/2013]. LA LEY 157801/2014.

Disp. aplic.: CE: arts. 16 y 53.-LO 7/1980 de 5Jul. (libertad religiosa): art. 2.-L 2/2006 de 30 Jun.CA País Vasco (Suelo y Urbanismo): arts. 84.4 y108.

El TSJ País Vasco estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y declara la nulidad delpleno derecho del Acuerdo del Pleno del Ayunta-miento de Bilbao por el que se aprobó la modifi-cación puntual del PGOU consistente en introdu-cir nuevos artículos referidos a la implantación decentros de culto.

@ 14. COMPETENCIA INSPECTORA. ADMI-NISTRACIÓN ESTATAL vs. ADMINISTRACIÓNFORAL. Competencia de la AEAT para iniciar ac-tuaciones de comprobación respecto de la enti-dad IBERDROLA DISTRIBUCIÓN por el Impuestosobre Sociedades del ejercicio 2002. La entidadhabía presentado autoliquidación por el Impuestoante la Diputación Foral de Bizkaia utilizando elcriterio de que las operaciones de entrega delbien de los clientes de tarifa integral se localizabaen los respectivos puntos de suministro. Examende las reglas contenidas en el Concierto Económi-


223

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

co con el País Vasco (L 12/2002) a efectos deaplicación de la normativa foral. Análisis del régi-men jurídico del sector eléctrico aplicable tras laLey de 1997 de liberalización del sector, con laseparación jurídica de las distintas actividades(producción, transporte, distribución y comerciali-zación). Singularidades en la actividad de comer-cialización llevada a cabo por las distribuidoras.CONCEPTO DE TERRITORIO COMÚN. A efectosdel cómputo de los porcentajes de volumen deoperaciones. Territorio común debe entenderseintegrado por todo el territorio español que seadistinto del territorio del perteneciente al PaísVasco, por lo que el territorio de la ComunidadForal de Navarra debe entenderse como territoriocomún a estos efectos. La empresa había supera-do los 6 millones de euros de volumen de opera-ciones y realizado más del 75 por 100 de susoperaciones en territorio común, por lo que esta-ba sometido en el ejercicio controvertido a la nor-mativa estatal.


tencia 14 noviembre 2014. Ponente: Frías Ponce, Emilio.

[Rº 257/2013]. LA LEY 153209/2014.

Disp. aplic.:L 12/2002 de 23 May. (conciertoeconómico con la CA País Vasco): art. 14.

El Tribunal Supremo desestima los recursos decasación interpuestos por la Diputación Foral deBizkaia y por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.contra la resolución de la Junta Arbitral del Con-cierto Económico con la Comunidad Autónomadel País Vasco, y confirma por tanto la competen-cia de la Agencia Tributaria Estatal para inspeccio-nar a la entidad por el Impuesto sobre Sociedadesen el ejercicio 2002.

@ 15. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. MERCADO DE VALORES. Se confirma lamulta de 210.000 euros impuesta al expresidentede Metrovacesa por el incumplimiento del deberde abstenerse de realizar cualquier tipo de opera-ción por cuenta propia o ajena sobre valores ne-gociables, disponiendo de información privilegia-da. El sancionado tuvo conocimiento de la ventade un gran paquete accionarial en su condiciónde consejero, y transmitió tal información al apo-derado de una sociedad mercantil que fue la que

adquirió aquellas acciones, y con la que el recu-rrente tenía estrechos vínculos profesionales ycontractuales. Suficiente prueba indiciaria paraprescribir que con tal actuación se podría incre-mentar el valor bursátil de las acciones. Conceptojurisprudencial de “uso de información privilegia-da”. Para la imposición de la sanción no se exigeque se haya obtenido un beneficio económicodeterminado. Adecuada proporcionalidad.


tencia 14 noviembre 2014. Ponente: Bandrés Sánchez-Cru-

zat, José Manuel. [Rº 5244/2011]. LA LEY 154859/2014.

Disp. aplic.:Directiva 2003/6 CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 28 Ene. 2003 (sobre lasoperaciones con información privilegiada y la mani-pulación del mercado, abuso del mercado): arts. 1 y14.-L 26/1988 de 29 Jul. (disciplina e intervenciónde entidades de crédito): art. 14.-L 24/1988 de 28Jul. (Mercado de Valores): arts. 81 y 99.o.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia de la Audien-cia Nacional, y confirma la multa impuesta al ex-presidente de Metrovacesa por uso de informa-ción privilegiada en relación a la compraventa deun paquete de acciones de la compañía.

@ 16. MINISTERIO FISCAL. Provisión de pla-zas. Procedimiento de libre designación. Nombra-miento de Teniente Fiscal de la Fiscalía de la Au-diencia Nacional. Confirmación del Real Decretopor el que se acuerda tal nombramiento a pro-puesta del Fiscal General del Estado, previo infor-me del Consejo Fiscal. Motivación suficiente de lapropuesta. El Fiscal General del Estado, tras oír alConsejo Fiscal, ejercitó la amplia discrecionalidadque le corresponde en las funciones reconocidasen el art. 124 CE en relación con un concretoproyecto de actuación, que en su criterio era elmás idóneo para dar respuesta a la actividad quedebe desarrollar el teniente fiscal de la AudienciaNacional. No hay elementos que permitan califi-car esa opción como gratuita o arbitraria. Resultaimprocedente que la Sala, desde la mera perspec-tiva de la perfectibilidad de ese proyecto, sustitu-ya al Fiscal General en la función que le corres-ponde de definir las líneas maestras de la Fiscalía,jerárquicamente organizada.


224

Reseña d

e S

ente

ncia

s


tencia 11 noviembre 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa.

[Rº 149/2013]. LA LEY 160903/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 124.-L 50/1981 de 30 Dic.(Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal): arts. 13.1 y14.4.c.- LRJAP-PAC: art. 54.1.f.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el RealDecreto 259/2013 de 12 Abr., por el que senombra Teniente Fiscal de la Fiscalía de la Au-diencia Nacional tras la convocatoria para su pro-visión por OM JUS/172/2013.

@ 17. ENERGÍA ELÉCTRICA. Se declara la nuli-dad de la resolución de la Comisión Nacional deEnergía que establece las obligaciones de pago dela mercantil recurrente, así como los artículos 4.2y 5 de la Orden ITC/1721/2009, de 26 Jun., porla que se regula para el 2007 la minoración de laretribución de la actividad de producción de ener-gía eléctrica en el importe equivalente al valor delos derechos de emisión de gases de efecto inver-nadero asignados gratuitamente. Infracción delprincipio de jerarquía normativa: es incompatiblelo establecido en los preceptos anulados con lodispuesto en el RDL 3/2006, de 24 Feb., de ran-go superior, pues minoró la retribución en lacuantía resultante de la subida del precio de laenergía y no en el importe exacto del valor de losderechos de emisión recibidos, lo que suponeuna extralimitación. La Administración ha de rein-tegrar las cantidades indebidamente percibidas ylos intereses.



zat, José Manuel. [Rº Casación 3884/2011]. LA LEY

155990/2014.

Disp. aplic.:Directiva 2003/87 CE , de 13 Oct.(derechos de emisión de gases de efecto invernade-ro en la CE y modificación de la Directiva 96/61 CEdel Consejo): art. 10.-RDL 3/2006 de 24 Feb. (mo-difica mecanismo de casación de ofertas de venta yadquisición de energía presentadas simultáneamenteal mercado diario e intradiario de producción por su-jetos del sector eléctrico pertenecientes al mismogrupo empresarial) : art. 2.-L 50/1997 de 27 Nov.(Gobierno): art. 23.3.-OM ITC/1721/2009 de 26

Jun. (regula para 2007 la minoración de la retribu-ción de la actividad de producción de energía eléctri-ca en el importe equivalente al valor de los derechosde emisión de gases de efecto invernadero asigna-dos gratuitamente) : arts. 4.2 y 5.

El Tribunal Supremo casa y anula sentencia de laAudiencia Nacional, y declara la nulidad de los ar-tículos 4.2 y 5 de la Orden ITC/1721/2009, de26 Jun., por la que se regula para el 2007 la mino-ración de la retribución de la actividad de produc-ción de energía eléctrica en el importe equivalen-te al valor de los derechos de emisión de gasesde efecto invernadero asignados gratuitamente, yde la resolución de la Comisión Nacional de Ener-gía dictada en su aplicación.

@ 18. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Anulada concesión admi-nistrativa otorgada para la explotación de un esta-blecimiento destinado a servicios náuticos múlti-ples. Se impugna la denegación de reclamaciónde responsabilidad patrimonial formulada por lasociedad recurrente ante la Consejería de PolíticaTerritorial, Obras Públicas y Transporte por im-porte superior a 3 millones de euros, por los da-ños que se le habían ocasionado al haberse anula-do la concesión en su día otorgada. Desestima-ción. La recurrente, como cesionaria del derechoa ocupar y usar la nave ubicada en la parcela in-cluida en la concesión administrativa anulada, noha alegado en ningún momento que cesó en eluso de la nave, ni tampoco ha acreditado otrosdaños actuales. La Sala de instancia, valorando laprueba practicada, ha rechazado que se hayaacreditado la causación de ningún daño efectivoderivado de la anulación de la concesión. Ade-más, el que la sociedad se encuentre en situaciónde liquidación patrimonial como consecuencia dela anulación de la concesión, es una mera hipóte-sis pericial y contable, carente de la necesaria yconcreta prueba al efecto. Inexistencia de incon-gruencia omisiva de la Sala de instancia. La ausen-cia de mención específica de determinadas prue-bas no comporta ni falta de motivación, ni incon-gruencia omisiva de la sentencia impugnada.


tencia 7 noviembre 2014. Ponente: Robles Fernández, Mar-

garita. [Rº Casación 439/2012]. LA LEY 152491/2014.


225

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 88.1.c y 139.2.3.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra sentenciadel TSJ Galicia, que confirmó la denegación porsilencio de reclamación de responsabilidad patri-monial formulada ante la Consejería de PolíticaTerritorial, Obras Públicas y Transporte, por losdaños supuestamente ocasionados al haberseanulado la concesión en su día otorgada.

@ 19. VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL.Anulados por la sentencia de instancia los preciosmáximos de venta de las viviendas promociona-das, se impugna el fallo por el Letrado de la Co-munidad de Madrid por considerarlo incongruen-te. Cuestionada la interpretación que la Consejeríacompetente da a la Orden 116/2008 mediante laResolución de 15 de abril de 2008, no puede en-tenderse vulnerado el principio de congruenciadenunciado por considerar que esa resolucióntiene carácter interpretativo y manifestar seguida-mente que no es respetuosa con la Orden que in-terpreta.



zat, José Manuel. [Rº Casación 2705/2011]. LA LEY

152524/2014.

Disp. aplic.:Orden Vivienda 116/2008 de 1 Abr.CA Madrid (adecuación de los precios máximos deventa y arrendamiento de las viviendas con pro-tección pública a lo dispuesto en el RD 801/2005 de1 Jul. y su modificación por RD 14/2008 de 11Ene.):

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar el re-curso de casación interpuesto por el Letrado de laComunidad de Madrid contra la sentencia del TSJMadrid sobre precios máximos de venta de VPO yconsidera terminado el recurso interpuesto por laSociedad Cooperativa tras su desistimiento.

@ 20. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LASPERSONAS FÍSICAS. Rendimientos de actividadesempresariales y profesionales. Gastos deducibles.El interesado no puede deducir los gastos en queincurra cuando no queden debidamente acredita-dos y no aporte los registros exigidos para ello ylos soportes de dichos gastos. UNIFICACIÓN DE

DOCTRINA. Procedencia. Mientras la sentenciaimpugnada niega de modo absoluto la posibilidadde cualquier aportación documental en momentoposterior a la actividad de gestión, las de contras-te admiten esta posibilidad. Resulta inadmisibleque la falta de prueba de un gasto en el modo exi-gido por la Administración, se convierta en unmotivo de denegación del gasto cuando éste re-sulte debidamente acreditado por otros medios.La acreditación, por otros medios, de los gastoslitigiosos exige aceptar la documentación requeri-da -aunque presentada en un momento posterior-previamente respalda por otros medios, aunqueno lo haya sido en la forma exigida por la Admi-nistración. Nulidad de la liquidación.


tencia 5 noviembre 2014. Ponente: Garzón Herrero, Ma-

nuel Vicente. [Rº Contencioso-Administrativo 3119/2013].

LA LEY 161469/2014.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casa-ción en unificación de doctrina interpuesto por elcontribuyente, anula la sentencia del TSJ Comuni-dad Valenciana en el pronunciamiento impugnadoy estima el recurso contencioso-administrativo,anula las resoluciones impugnadas sobre liquida-ción girada por el concepto del IRPF y declara quelos gastos no computados han resultado acredita-dos por otros medios.

@ 21. SEGURIDAD SOCIAL. Facultades decontrol financiero. Anulación de la sentencia deinstancia, en cuanto ha vulnerado el art. 71TRLGSS. La Seguridad Social, en el ejercicio de sufunción de control sobre las Mutuas de Acciden-tes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, sípuede tomar en consideración datos de ejerciciosanteriores a aquél de cuya auditoría derive la or-den de reintegro. RECURSO CONTENCIOSO-AD-MINISTRATIVO. Estimación parcial. La regla gene-ral es que los ingresos provenientes de las primasaportadas por los asociados de las Mutuas de Ac-cidentes de Trabajo pertenecen al patrimonio dela Seguridad Social, siendo las Mutuas meras ges-toras de recursos financieros pertenecientes a laSeguridad Social. A partir de 1975, todo lo adqui-rido a título oneroso por las Mutuas, sólo se en-tiende comprendido en su patrimonio histórico siha sido adquirido con fondos provenientes del


226

Reseña d

e S

ente

ncia

s

mismo, por lo que, al no haber quedado acredita-do, se estima parcialmente el recurso contencio-so, desestimándolo en lo relativo al reintegro dela cantidad de 802.000 euros correspondientes alprecio cobrado por la recurrente por la venta deunos cuadros en el 2005.


tencia 4 noviembre 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez,

Luís María. [Rº Casación 4452/2012]. LA LEY

155996/2014.

Disp. aplic.: LSS 1994: arts. 68 y 71.- LJCA 1998:arts. 88.1.c.d y 95.2.d.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recur-so de casación interpuesto contra sentencia de laAudiencia Nacional, que se casa y estimando par-cialmente el recurso contencioso-administrativo,anula en parte la resolución del Secretario de Es-tado de Seguridad Social sobre procedimiento deauditoría a una Mutua de Accidentes de Trabajo.

@ 22. JUECES Y MAGISTRADOS. Responsabili-dad disciplinaria. Correcto archivo de la queja for-mulada por Ryanair ante el CGPJ por la actuaciónde una Magistrada durante un proceso iniciadocon motivo de la venta del calendario solidario dela Compañía recurrente por poder entrañar unapublicidad sexista. Su conducta fue totalmenteprocedente y no hay prueba alguna en el visiona-do de la grabación de la vista sobre los supuestoscomentarios irrespetuosos. Fundamentación sufi-ciente de la Comisión Disciplinaria que entendióque en ningún momento la Magistrada se excedióde su facultad de policía y dirección del debate. Sise entendió que con su actuación generó una in-defensión a la recurrente, ello debió solventarsepor los recursos jurisdiccionales, y no por la víade la queja ante el CGPJ.


tencia 4 noviembre 2014. Ponente: Rodríguez-Zapata Pé-

rez, Jorge. [Rº 516/2013]. LA LEY 174468/2014.

Disp. aplic.: LOPJ: arts. 171 y 423.2.- LEC: art.186.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el acuerdode la Comisión Disciplinaria del CGPJ, confirman-

do el archivo de la queja planteada por la defensade Ryanair contra la conducta de Magistrada delJuzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga.

@ 23. AYUDAS PÚBLICAS. INCENTIVOS RE-GIONALES. Incumplimiento total de las condicio-nes impuestas por la beneficiaria de la subvenciónpara la investigación y fabricación de productosfarmacéuticos. Creación y mantenimiento de unnúmero concreto de puestos de trabajo hasta elfinal de la vigencia del proyecto. Es completamen-te adecuado el descuento efectuado por la Admi-nistración en el cómputo total de trabajadores, detodos aquellos que procedían de otra sociedaddel mismo grupo empresarial tras su escisión. Enla creación de empleo, sólo es computable el em-pleo neto, y en este supuesto, se ha realizado unamera redistribución o trasvase de una empresa aotra.


tencia 3 noviembre 2014. Ponente: Campos Sánchez-Bor-

dona, Manuel. [Rº 299/2013]. LA LEY 152522/2014.

Disp. aplic.:RD 899/2007 de 6 Jul. (Reglamentode los incentivos regionales, de desarrollo de la L50/1985 de 27 Dic.) : art. 23.1.g.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el acuerdode la Comisión Delegada del Gobierno para Asun-tos Económicos, confirmando el incumplimientototal de las condiciones exigidas a beneficiaria deincentivo regional.

@ 24. CONCURSOS Y OPOSICIONES. Pruebasselectivas para acceso a la Carrera Judicial por lacategoría de juez y a la Carrera Fiscal por la cate-goría de abogado fiscal (turno libre). Validez delas bases de la convocatoria relativas al nombra-miento de varios Tribunales calificadores para laevaluación de los ejercicios orales y a la confec-ción de la lista de personas que han superado laoposición. Conformidad a Derecho de la coloca-ción de los aprobados en la lista común, no pornotas, sino por puesto obtenido en cada Tribunal,de acuerdo con lo declarado por TS 3.ª S 13 Oct.2013. Razonabilidad y carácter no discriminatoriode tal sistema de homogeneización. No vulnera elderecho consagrado en el art. 23.2 CE. Correcta


227

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

exclusión de la recurrente de la lista definitiva depersonas que han superado la fase de oposicióncomo consecuencia de la aplicación de ese siste-ma, al no estar incluida entre los primeros 25aprobados en uno de los dos Tribunales califica-dores, aunque figuren aspirantes que obtuvieronante el otro Tribunal una nota global inferior a lasuya. Respeto, en el desarrollo de la oposición,del principio de distribución equitativa del númerode opositores y plazas convocadas establecido enlas bases para el momento previo a la celebraciónde los ejercicios orales del proceso selectivo.Identidad del número de unos y otras asignados acada Tribunal. Inexistencia de previsión que auto-rice, fuera del momento inicial, sucesivos repartosde los aspirantes o de las plazas convocadas conbase en el número de aprobados que lleve cadaTribunal.


tencia 3 noviembre 2014. Ponente: Yagüe Gil, Pedro José.

[Rº 519/2013]. LA LEY 155972/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 23.2.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el acuerdode la Comisión de Selección del CGPJ por el quese convocan pruebas selectivas para la provisiónde plazas de alumnos de la Escuela Judicial, paraacceso a la Carrera Judicial por la categoría deJuez y a la Carrera Fiscal por la categoría de Abo-gado Fiscal, contra el acuerdo de la misma Comi-sión por el que se publica la relación de aspiran-tes que han superado la primera fase de las prue-bas, y contra la lista definitiva de las personas quehan superado la oposición elevada por el Tribunalnúm. 1.

@ 25. DEPORTES. Anulación de la resoluciónadministrativa que autorizó a la Federación Espa-ñola de Taekwondo a restringir la participación dedeportistas extranjeros en los campeonatos “Es-paña Absoluto”, ”Sub 21”, “Junior” y “Cadete”. Sejustifica la adopción de la medida en la disp. adic.2ª de la Ley 19/2007, al considerarse que estoscampeonatos se utilizan para la selección de losdeportistas nacional que representan a España enlas competiciones relevantes, lo cual, no es acep-table pues de los criterios establecidos por la Co-

misión Técnica de la Federación no resulta deter-minante, para poder formar parte de los equiposque representan a España, ser campeón nacional.Aplicación de la doctrina sentada por el TJUE queestablece que la restricción del ámbito de aplica-ción del Tratado debe limitarse a su objeto.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 12

diciembre 2014. Ponente: Montero Elena, Concepción Mó-

nica. [Rº 199/2013]. LA LEY 176121/2014.

Disp. aplic.:L 19/2007 de 11 Jul. (contra la vio-lencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en eldeporte): disp. adic. 2.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra la Resolu-ción administrativa que permitió restringir a la Fe-deración Española de Taekwondo la participaciónde deportistas extranjeros residentes en Españaen competiciones de ámbito nacional, que seanula por no ser conforme a Derecho.

@ 26. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. RégimenDisciplinario. Conformidad a derecho de la decla-ración de pérdida de la condición de funcionariade la interesada, perteneciente a la Escala Admi-nistrativa de Organismos Autónomos, como con-secuencia de un expediente disciplinario. La san-ción de separación de servicio, que tiene carácterfirme al no haber sido recurrida por la interesada,actúa respecto de la relación funcionarial a modode condición resolutoria, operando automática-mente tan pronto como se produce el hecho de-terminante previsto en la Ley, que es la imposi-ción de la sanción administrativa.


noviembre 2014. Ponente: Benito Moreno, Fernando Fran-

cisco. [Rº 213/2013]. LA LEY 164668/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 116 y 177.- EBEP:arts. 63.d, 95.2.c y 96.1.a.

La Audiencia Nacional desestima el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra Reso-lución de la Subsecretaria de Defensa, y confirmala declaración de pérdida de la condición de fun-cionaria de la interesada.


228

Reseña d

e S

ente

ncia

s

@ 27. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Parael desarrollo de un sistema de metrología balísticacon seguimiento automático. Indebida resolucióndel contrato controvertido por causas imputablesal contratista, tras haberse declarado en dos oca-siones la caducidad del procedimiento de resolu-ción. PRESCRIPCIÓN. De la acción que tiene laAdministración para exigir el cumplimiento delcontrato o, en su caso, para resolver el mismo.Aplicación supletoria del Código Civil, al no existiren nuestro ordenamiento jurídico ninguna normaque regule específicamente el plazo de prescrip-ción de las acciones nacidas de los contratos ad-ministrativos. Cómputo del plazo desde que selleva a cabo el levantamiento del acta de recep-ción definitiva del contrato, en la que se acuerdala no aceptación de la recepción del equipo ope-rativo controvertido, ya que es entonces cuandose pudo tramitar la resolución unilateral del con-trato. Los procedimientos declarados caducadosno interrumpen el plazo de prescripción. Por ello,en el momento en que por tercera vez se incoaexpediente de resolución contractual, habíantranscurrido ya, con creces, más de 15 años.


noviembre 2014. Ponente: Novoa Fernández, Angel. [Rº

469/2012]. LA LEY 163177/2014.

Disp. aplic.: CC: arts. 1930.2, 1964 y 1969.

La Audiencia Nacional estima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra resolucióndel Ministerio de Defensa, que declaró resuelto elcontrato para el desarrollo de un sistema de me-trología balística con seguimiento automático porcausas imputables al contratista, y la anula por noser conforme a derecho.

@ 28. CINEMATOGRAFÍA. FALTAS Y SANCIO-NES ADMINISTRATIVAS. Se confirma la anulaciónde la sanción impuesta a la sociedad distribuidorarecurrida, por haber distribuido y comercializadoejemplares, en formato DVD, de una película encuya carátula se insertaron imágenes con explícitarepresentación icónica de su carácter pornográfi-co. Correcta valoración de la prueba realizada porel Juzgado de instancia. No se ha verificado que laobra intervenida fuera proporcionada por la so-ciedad recurrida. Consta que la distribución de la

película caducó en el año 2006, y no figura su re-novación, por lo que, desde ese momento, la so-ciedad interesada no ha distribuido ningún ejem-plar de la película, siendo imposible su adquisi-ción a través de la web de la empresa distribuido-ra. La imputación a dicha sociedad, de la comisiónde una infracción por el hecho de haber sido, ensu día, distribuidora, atenta contra el principio deculpabilidad. Ninguna de las pruebas practicadasdemuestran que la sociedad interesada fuera laautora de la infracción.


noviembre 2014. Ponente: Resa Gómez, Ana Isabel. [Rº

Contencioso-Administrativo 32/2014]. LA LEY

153873/2014.

La Audiencia Nacional desestima el recurso deapelación interpuesto contra sentencia del Juzga-do Central de lo Contencioso-Administrativo núm.5, y confirma la anulación de resolución del Insti-tuto de la Cinematografía y de las Artes Audiovi-suales que impuso sanción por la distribución ycomercialización de ejemplares en formato DVDde determinada película, con explícita representa-ción icónica de su carácter pornográfico.

@ 29. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. TABACOS. Conformidad a derecho de las 4sanciones impuestas a titular de expendeduría detabaco, por la comisión de infracciones graves enmateria de ordenación del mercado de tabacos.Las infracciones consistieron en la inobservanciade las condiciones de suministro a puntos de ven-ta con recargo, y se manifestaron en el suministroa puntos de venta con recargo distintos de losque tuviera reglamentariamente adscritos, o queno dispusieran de autorización o que ésta estuvie-ra caducada; en la omisión de elementos esencia-les en las facturas expedidas; en la realización deactividades comerciales que excedan el ámbitopropio de la concesión; y en la falta de comunica-ción injustificada, dentro de los plazos que fija elPresidente del Comisionado, de los documentos,datos o informaciones que deban proporcionarlos operadores para los fines propios del Comi-sionado. Inexistencia de regulación más benefi-ciosa en la nueva normativa invocada por el in-teresado. Correcta tipificación de las conductas


229

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

sancionadas. Suficiencia de la prueba realizadasobre dichas conductas.


noviembre 2014. Ponente: López-Muñiz Goñi, José Luis. [Rº

Contencioso-Administrativo 61/2014]. LA LEY

153885/2014.

Disp. aplic.: CC: art. 3.1.-L 13/1998 de 4 May.(ordenación del mercado de tabacos y normativa tri-butaria): arts. 4 y 7.3.2.a.d.

La Audiencia Nacional desestima el recurso deapelación interpuesto contra la sentencia del Juz-gado Central de lo Contencioso-Administrativonúm. 12, y confirma la resolución del Comisiona-do para el Mercado de Tabacos que impone cua-tro sanciones de multa por un importe total de138.232,77 Euros por infracciones en materia deordenación del mercado de tabacos.

@ 30. HIDROCARBUROS. Sondeos petrolíferosen CA Canarias. Medidas cautelares. Se rechaza lasuspensión de las resoluciones administrativasque autorizan a REPSOL Investigaciones Petrolífe-ras, S.A, a ejecutar sondeos exploratorios. Aplica-ción de la doctrina de la apariencia del buen dere-cho. La Declaración de Impacto Ambiental se lle-vó a cabo cumpliendo el preceptivo trámite de au-diencia, y si bien es cierto que tras la informaciónpública se aportaron una pluralidad de informes,ello no implicó una modificación del proyecto niprovocó indefensión de los interesados. Respectoal pretendido daño al turismo, resulta la preten-sión hipotética y condicionada a una posible

emergencia o catástrofe que deviene improbable,al haberse previsto adoptar los sistemas de vigi-lancia recogidos en la Directiva reguladora del“Offshore”. Examinados los informes relativos adaños en el medio marino, sus conclusiones de-ben situarse más bien en una explotación conti-nuada que a un sondeo de unos 180 días de du-ración. En cuanto a la zona elegida para los son-deos, las aguas del entorno de Fuerteventura yLanzarote, no vulneran espacios protegidos, y sibien se está estudiando la inclusión de las mismascomo Lugar de Importancia Comunitaria, ello noes un impedimento para la ejecución del sondeo.COMPETENCIA JUDICIAL. Aplicación del fueroelectivo previsto en el art. 14.1 disp. 2ª LJCA. VO-TO PARTICULAR.

TSJ Canarias (Sala de lo Contencioso-administrativo). Au-

to 9 diciembre 2014. Ponente: Moreno-Luque Casariego,

Juan Ignacio. [Rº 143/2014]. LA LEY 163123/2014.

Disp. aplic.:RD 547/2012 de 16 Mar. (convalida-ción del RD 1462/2001 de 21 Dic., permisos de in-vestigación de hidrocarburos denominados "Cana-rias-1", "Canarias-2", "Canarias-3", "Canarias-4","Canarias-5", "Canarias-6", "Canarias-7", "Cana-rias-8" y "Canarias-9") :

El TSJ Canarias desestima la medida cautelar soli-citada por el Gobierno de Canarias relativa a lasuspensión de las resoluciones administrativasque autorizaron la ejecución de sondeos explora-torios en las aguas del entorno de Fuerteventura yLanzarote.


230

Reseña d

e S

ente

ncia

s

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES CONCRETAS.

III. INEJECUCIÓN DE ACTOS FIRMES.

IV. REQUERIMIENTO DE CESE DE ACTUACIONES POR LA VÍA DE HECHO.

V. CONCLUSIONES.

VI. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS MÁS RELEVANTES.

I. INTRODUCCIÓN

La falta de respuesta de la Administración ante las pretensiones de los administrados se hacecorresponder generalmente con los supuestos de falta de resolución, activando la puesta en es-cena de la institución del silencio administrativo, en sus dos vertientes: estimatorio o desestimato-rio, positivo o negativo. Esta falta de respuesta es la configurada en el art. 42 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, cuando dispone que «la Administración está obligada a dictar resoluciónexpresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación»,regulando los efectos del silencio en los arts. 43 y 44.

Sin entrar en el análisis de la figura y régimen jurídico del silencio administrativo, sí procedeapuntar que la ficción de acto presunto que provoca el transcurso del plazo de la Administraciónpara resolver legitima a los interesados para someter al control jurisdiccional el contenido de di-chos actos (presuntos).

InformedeJurisprudencia

Inactividad de la Administración

Por Hilario M. Hernández JiménezJefe del Servicio Jurídico de Urbanismo. Ayto. de Alcalá de Guadaíra (Sevi-lla). Profesor Asociado del Dpto. de Derecho Público. Universidad Pablo de

Olavide (Sevilla)

231

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Sin embargo, la falta de respuesta de la Administración puede manifestarse, no en relación conla ausencia de resolución de un procedimiento iniciado, ya de oficio, ya a instancia de parte, sinocon la falta de actuación de la Administración o de ejecución de sus propios actos; es lo que seconoce como inactividad de la Administración a la que el legislador ha dado carta de naturalezacomo susceptible de control judicial.

La exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Con-tencioso-administrativa, señala al comentar las innovaciones más importantes que la ley introduce«en nuestro sistema de control judicial de la Administración», que «se trata nada menos que desuperar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como unarevisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir defi-nitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Admi-nistración. Pero al mismo tiempo, es necesario diferenciar las pretensiones que pueden deducirseen cada caso, pues es evidente que la diversidad de actuaciones y omisiones que pueden ser ob-jeto del recurso no permiten seguir configurando éste como una acción procesal uniforme. Sinmerma de sus características comunes, empezando por el "nomen iuris", el recurso admite modu-laciones de relieve en función del objeto sobre el que recae (…)». Y a continuación, relaciona lascuatro modalidades del recurso contencioso administrativo por razón de su objeto: «el tradicionaldirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa oindirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas es-peciales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actua-ciones materiales constitutivas de vía de hecho».

También la propia exposición de motivos tiene justificado que «no toda la actuación administra-tiva, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públi-cos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuacionesmateriales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad dela Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidadlegal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestacionesde la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz delos principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa detales manifestaciones. Por eso la nueva Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de laAdministración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulandopara ello las acciones procesales oportunas».

Las dos últimas modalidades son las que serán analizadas en el presente trabajo desde el pun-to de vista del tratamiento jurisprudencial, analizando incluso sus límites, ya que a pesar del con-trol judicial que pueda realizarse sobre la inactividad de la Administración, «el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lenti-tud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad», co-mo también se reseña en la exposición de motivos de la ley.

A efectos introductorios, resta por indicar el marco normativo en que se desenvuelve el con-trol jurisdiccional de la inactividad de la Administración que, partiendo del principio general conte-nido en el art. 106.1 de la Constitución y 8.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del PoderJudicial, sobre el control de los tribunales de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuaciónadministrativa, se ha configurado en los arts. 29 y 30 de la Ley jurisdiccional.

El art. 29 apartado primero, se refiere a la falta de cumplimiento de la Administración de unaprestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, cuando esté obligada a reali-zarla en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un


232

Info

rme d

e J

uri

spru

dencia

acto, contrato o convenio administrativo; y el apartado segundo, a la falta de ejecución de la Admi-nistración de sus actos firmes. Esta regulación ha sido criticada por la doctrina por su falta de pre-cisión y concreción por cuanto determinadas prestaciones que puedan ser incardinadas en elapartado primero, pueden traer causa de la inejecución de un acto firme, encontrando cabida,pues, en el apartado segundo. Procedimentalmente, la diferencia es relevante por ser de aplica-ción a los supuestos del apartado segundo el procedimiento abreviado.

Finalmente, el art. 30 regula el requerimiento a la Administración para que cese en la actuaciónpor la vía de los hechos contraviniendo el ordenamiento jurídico, como requisito previo para soli-citar el amparo judicial.

II. INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES CONCRETAS

El fundamento del control de la legalidad respecto de la inactividad de la Administración regu-lado en el apartado primero del art. 29, radica en la obligación de realizar la Administración unaprestación concreta a favor de los administrados y que dicha obligación traiga causa de una dispo-sición general que no precise de actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administra-tivo. En estos supuestos, reconocida la obligación para la Administración, su materialización noprecisa de nuevo pronunciamiento administrativo, ni siquiera un acto de ejecución.

Sobre el carácter de la prestación a realizar por la Administración, el profesor Ángel MenéndezRexach ha resumido las posiciones doctrinales en torno a dos posturas: una estricta, que entiendeque la prestación concreta ha de ser una prestación material consistente en una obligación de daro hacer; y otra mucho más amplia que añade a las prestaciones materiales cualquier obligación deactuar impuesta a la Administración, incluida la emisión de actos jurídicos. Dicho autor se decantapor la primera postura entendiendo que la inactividad prestacional regulada en el art. 29.1 comoobjeto del recurso, se refiere a los supuestos de inefectividad de prestaciones materiales y no deomisión de actos jurídicos.

Así, diferenciando el mecanismo del recurso contra la inactividad de los efectos del silencioadministrativo, en el primer caso se presupone la existencia del título jurídico del que deriva laobligación incumplida, mientras que en el caso del silencio, es precisamente la falta de tal título yacto el que pone en marcha su actuación y efectos.

Sobre el alcance de la prestación concreta incumplida por la Administración, la sentencia delTribunal Supremo de 26 de marzo de 2012, recurso 1408/2009, Ponente: Huelín Martínez de Ve-lasco, Joaquín (LA LEY 39813/2012) se ha pronunciado sobre las dos posturas antes menciona-das: «El contenido y el alcance de este precepto no dejan de plantear dudas, en particular, en loque atañe a la interpretación de la expresión "prestación concreta". Caben dos exégesis, una es-tricta, que entienda únicamente como tal las actividades de índole material, propia de algunosservicios públicos, y otra más amplia, comprensiva de cualquier obligación de la Administraciónagotadoramente definida en la ley».

Y, en contra de la opinión del profesor Menendez Rexach (favorable a la interpretación restric-tiva), el Tribunal Supremo se decanta por la interpretación amplia, sobre la base del propio pro-nunciamiento del legislador en su exposición de motivos cuando señala que el recurso contra lainactividad «se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia decondena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos ini-ciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera seotorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrati-vas. [...] [La ley se refiere] siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para

Hilario M. Hernández Jiménez

233

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

su adopción». A partir de aquí, dice el Tribunal que «esta Sala se decanta por el mantenimiento deuna interpretación amplia, pues, aun reconociendo que las tesis estrictas no carecen de cierto fun-damento, pueden conducir a un callejón sin salida, vaciando de contenido el precepto y eliminan-do su efecto útil en cuanto alude a las disposiciones generales, pues resulta difícil de imaginar unaactividad material, prestacional o de fomento, definida con carácter agotador en una norma de talíndole, que no necesite de actos de aplicación por imponerse directamente desde la misma a laAdministración una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas».

Sobre la reclamación contra la inactividad, la sentencia señala que «del texto de la norma seobtiene que son dos los requisitos que deben concurrir para que se abran, por este cauce especí-fico, las puertas de la jurisdicción contencioso-administrativa frente a la inactividad de la Adminis-tración. En primer lugar, la obligación de la Administración de realizar una prestación concreta afavor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precisede actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo. En segundo término, queesas personas reclamen de la Administración el cumplimiento de dicha obligación y transcurrantres meses sin dar satisfacción a lo solicitado o sin llegar a un acuerdo con los interesados».

La prestación concreta debe haber quedado delimitada con anterioridad, así como surgida laobligación de ejecutarla por la Administración, sin necesidad de actos posteriores, como se pro-nuncia la sentencia en un supuesto de devolución del IVA sin que la Administración cumpla suobligación de devolver de oficio: «A juicio de esta Sala, parece evidente que la Ley configura deforma agotadora una obligación de la Administración, una prestación de contenido concreto queno necesita de actos de aplicación. En efecto, pedida la devolución y transcurrido el plazo pararealizar la liquidación provisional, el legislador ha querido que la Administración devuelva de oficioel importe total solicitado. Desde luego, resulta de todo punto rechazable la tesis de que ese actode aplicación sería la decisión de devolver, porque, con tal planteamiento, se vaciaría de contenidoel artículo 29.1 de la Ley 29/1998, ya que, precisamente, la no adopción de esa decisión constitu-ye la inactividad contra la que se pretende recurrir.

(…) Ahora bien, como hemos apuntado, este cauce de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa exige algo más, pues pide a los interesados que reclamen de la Administración elcumplimiento de la obligación, exigencia que conlleva, a su vez, un doble requerimiento, en primerlugar que la reclamación se produzca y en segundo término que la Administración esté en disposi-ción de cumplir. En este punto también resulta correcta la conclusión a la que llega el Tribunal Su-perior de Justicia».

Por tanto, la prestación ha de estar determinada, ser ejecutable por la Administración sin nece-sidad de acto posterior y, para reclamar el amparo jurisdiccional, es necesario que el interesadorealice el requerimiento ante la Administración, cuyo incumplimiento por el transcurso del plazode tres meses legitima el acceso al control jurisdiccional.

Es necesario además, que la prestación pueda y deba ser cumplida por la Administración. Lasentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013, recurso 3088/2012, Ponente:Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel (LA LEY 142281/2013) tiene declarado que «así, a tenor delartículo 29.1 citado, para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Ad-ministración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamentepor una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acree-doras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actua-ción o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligaciónexija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso adminis-trativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto


234

Info

rme d

e J

uri

spru

dencia

aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos eintereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso adminis-trativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativonegativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposicióndistintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administra-ción».

Esta sentencia delimita los supuestos en que cabe recurrir al recurso contencioso administrati-vo por la inactividad de la Administración, frente a los supuestos donde el interesado debe recurrira dicho orden jurisdiccional frente a los actos expresos o presuntos producidos por la aplicacióndel régimen jurídico del silencio.

Citando otra sentencia de 24 de julio de 2000, «para que pueda prosperar la pretensión senecesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenidoprestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, eltitular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Admi-nistración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente impliqueuna actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente parapretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el su-puesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho delrecurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación derealizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, con-forme a la propia disposición general».

III. INEJECUCIÓN DE ACTOS FIRMES

Si la prestación a que resulta obligada la Administración referida en el apartado primero del art.29 trae causa de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de unacto, contrato o convenio administrativo, el supuesto de hecho del apartado segundo se refiereigualmente a un acto que no precisa de actos posteriores, por la propia definición del acto firme yello sin perjuicio de que la ejecución que deba materializar la Administración requiera actuacionesposteriores, incluso con dictado de actos ejecutivos. Los ejemplos más claros se producen en ma-teria disciplinaria urbanística con las órdenes de ejecución o de restitución del orden jurídico per-turbado, donde el incumplimiento de la orden dada al interesado, hace nacer la obligación de laAdministración de poner en marcha un procedimiento ejecutivo en los términos que disponga lanormativa reguladora: ejecución forzosa, imposición de multas coercitivas o incluso expropiación.También sirve de ejemplo la imposición de una sanción económica en caso de falta de pago, de-biendo la Administración iniciar el mecanismo de cobro por vía ejecutiva.

Debe insistirse en que en este supuesto no se recurre contra el acto firme precisamente por talcondición, sino que la reacción del interesado es contra la falta de ejecución de dicho acto. Quizáspor ello el legislador ha previsto que ante el incumplimiento por la Administración del requerimien-to efectuado en tal sentido, el procedimiento contencioso que determine el pronunciamiento judi-cial obligando a la Administración a ejecutar el acto dictado, se ventile por el procedimiento abre-viado regulado en el art. 78 de la Ley jurisdiccional, frente a los supuestos del apartado primerodonde el procedimiento aplicable es el ordinario.

También debe tenerse en cuenta respecto de los requisitos aplicables a este supuesto de reac-ción frente a la inactividad de la Administración, que solo cabe respecto del contenido no ejecuta-do de actos firmes, quedando excluidas, por tanto, las disposiciones de carácter general. Y que elrecurso se interpondrá frente a la Administración que dictó el acto inejecutado.


235

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Ambos requisitos han sido objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 dejulio de 2012, recurso 5336/2010, Ponente: Fernández Valverde, Rafael (LA LEY 109431/2012),siendo parte demandada en el procedimiento la Generalidad Valenciana y parte codemandadael Ayuntamiento de Villena (Alicante), y el objeto del recurso se dirigió «contra la inejecución porparte de la Generalidad Valenciana y del citado Ayuntamiento de acto firme, en concreto delAcuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 25 de septiembre de 2000, queaprobó definitivamente el Plan Especial para Planta de Tratamiento de Residuos del municipio deVillena, en cuanto dispuso que la planta de tratamiento no podría iniciar su actividad hasta que noqueden resueltas las condiciones señaladas por la Oficina del Plan de Carreteras de la Conselleríade Obras Públicas, Urbanismo y Transportes y, sin embargo, dicha planta de tratamiento está enfuncionamiento, aunque no se han construido los accesos a la misma en la forma indicada en esePlan».

Sobre el objeto del recurso, señala la sentencia que «es presupuesto, por tanto, para la viabili-dad de las pretensiones que se formulen al amparo del citado artículo 29.2 de la LRJCA, que sehaya producido un "acto firme" por parte de la Administración demandada que no haya sido eje-cutado por ella. De esta forma, como se indica en la STS de 9 de julio de 2007 (casación10775/2004), "la inexistencia de acto administrativo firme que deba ejecutarse conlleva la inviabi-lidad de la utilización del procedimiento regulado en el art. 78 de la LJCA en relación con el art.29.2 de la citada norma reguladora de la jurisdicción».

En este caso, la pretensión de la entidad mercantil recurrente que se ejecute por las Adminis-traciones demandadas el antes mencionado Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo deAlicante de 25 de septiembre de 2000, que aprobó definitivamente el Plan Especial para Planta deTratamiento de Residuos del municipio de Villena —en cuanto dispuso que la planta de tratamientono podría iniciar su actividad hasta que no queden resueltas las condiciones señaladas por la Ofici-na del Plan de Carreteras de la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes y, en con-secuencia, se paralice dicha planta de tratamiento, que está en funcionamiento aunque no se hanconstruido los accesos a la misma en la forma indicada en esa Oficina—, no puede formularse, co-mo se ha hecho por la recurrente, al amparo del citado art. 29.2 LJCA, pues ese Plan Especial noes un «acto», al que se refiere ese precepto, sino una disposición administrativa, que es la naturale-za jurídica que tienen los planes urbanísticos, como lo es dicho Plan Especial y así se indica en lasentencia de instancia.

Es efectivamente la falta de naturaleza de acto jurídico de la disposición inejecutada la que legi-tima la desestimación del recurso por inaplicabilidad del art. 29.2, ya que el instrumento de pla-neamiento que se considera vulnerado constituye una disposición administrativa de carácter gene-ral.

Del supuesto de hecho, la sentencia sí indica que existen actos administrativos como los pro-pios de las concesiones de licencias de obra y funcionamiento de la planta y que no fueron impug-nados por la entidad recurrente, deviniendo firmes. Pero no estaríamos en el ámbito del art. 29.2ya que, transcribiendo a la sentencia de instancia, «si la mercantil demandante estimaba que esasactuaciones del Ayuntamiento de Villena comportaban un incumplimiento de las determinacionesdel plan especial aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante en fecha 25 deseptiembre de 2000, debió haber impugnado los aludidos acuerdos municipales ejercitando frentea los mismos los recursos procedentes, pero lo que no puede hacer dicha mercantil es pretender,a través de la vía del art. 29.2 de la Ley 29/1998, que se condene al citado Ayuntamiento a cum-plir esas determinaciones del planificador autonómico, pues el referido precepto legal regula unaacción especial de condena sustentada en la preexistencia de un acto administrativo firme adopta-


236

Info

rme d

e J

uri

spru

dencia

do por la Administración demandada, y que ese acto no haya sido ejecutado por la misma, requisi-tos que no concurren en relación con el Ayuntamiento demandado, pues, tal como ha sido ya in-dicado, no es el autor del acto firme cuya ejecución se pretende por la recurrente».

Y finaliza diciendo que «tampoco concurren los requisitos previstos en el citado artículo 29.2de la LRJCA respecto de la Generalitat Valenciana por las razones que se exponen en el fundamen-to jurídico séptimo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de añadir que el citado Plan Especial porella aprobado definitivamente no es un acto, al que se refiere ese precepto, sino una disposiciónadministrativa, como se ha dicho, por lo que no concurre el presupuesto contemplado en ese ar-tículo 29.2 para que pudieran ser viables las pretensiones que se formulan a su amparo por la re-currente».

La referencia al requisito de la inejecución de un acto firme nos lleva a analizar la aplicabilidaddel supuesto del art. 29.2 de la Ley jurisdiccional a los supuestos de aplicación de la institución delsilencio positivo o negativo.

Sobre este último, se reconoce por la jurisprudencia la posibilidad del ejercicio de esta acciónrespecto a derechos nacidos no del acto expreso, sino del presunto, en virtud del instituto del si-lencio positivo, pero no respecto del silencio negativo. La sentencia del Tribunal Superior de Justi-cia de la Comunidad Valenciana de 11 de junio de 2008, recurso 25/2008, Ponente: Vidal Mas,Rosario (LA LEY 127654/2008), citando otra de 25 de enero de 2006, ha declarado expresamen-te que «siendo que la reclamación de la recurrente fue desestimada por silencio administrativo, noconcurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar un proceso instado al amparo de lavía especial del artículo 29.2 en relación con el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción contencio-so-administrativa».

En el caso de autos, el silencio se produjo respecto de la reclamación del pago por la Adminis-tración de facturas correspondientes a servicios prestados, no habiendo sido resulta la reclama-ción formulada y operando, por tanto, el silencio. «Sin embargo, en el presenta caso la parte acto-ra parte de una errónea comprensión del instituto del silencio administrativo, ficción legal que per-mite actuar a un interesado en supuestos de falta de resolución expresa de una AdministraciónPública, a fin de que no se le produzca indefensión y pueda ejercitar sus legítimos derechos a pe-sar del incumplimiento por la Administración de su deber de resolver, tal como exigen los artículos42.1 y 43.1-2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Es una prerrogativa del interesado otor-gada por el legislador en base al principio de seguridad jurídica, pues no cabe esperar que el ciu-dadano espere indefinidamente a que la Administración resuelva su petición o recurso, debiendoen el presente supuesto que su petición de cantidad económica fue desestimada a los tres mesesdesde la presentación de su solicitud».

También en el acto de la contratación administrativa, la sentencia de la Audiencia Nacional, Sa-la de lo Contencioso-administrativo de 16 de noviembre de 2005, recurso 175/2005, Ponente:Martín Valero, Ana Isabel (LA LEY 252707/2005) ha señalado que «en el caso del silencio admi-nistrativo positivo el transcurso del plazo fijado para dictar la resolución produce, por si solo, laficción jurídica de que aquella -la resolución- ha sido estimatoria, sin que el interesado tenga quehacer nada para adquirir el derecho que declare a su favor el ficticio, pero legalmente eficaz acuer-do resolutorio, que ya no puede ser alterado o cambiado por el Órgano Administrativo, cuya obli-gación de resolver expresamente está extinguida» y, sobre esta base valora «la posibilidad de que,mediante la aplicación del articulo 29.2 de la Ley 29/98 sea posible iniciar un recurso contencio-so».

Así, se señala que «la interpretación que se hace en la sentencia apelada del citado artículo29.1 de la Ley de la Jurisdicción dejaría en papel mojado la posibilidad de interponer recurso con-


237

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

tencioso frente a la inactividad de la Administración (que fue una de las mas relevantes innovacio-nes introducidas por la Ley 29/98), ya que presupondría transformar ese acto administrativo quese produce de acuerdo con la ley en un mero y vacío instrumento procesal, que nada aporta. En-tender que la vía del artículo 29.2 solo puede ser empleada para el caso de actos expresos y fir-mes carece del suficiente apoyo legal y jurisprudencial y supone realizar una distinción entre losdos párrafos del artículo 29 que no está prevista en el propio texto de la norma. (…) En estas con-diciones es evidente, a juicio de la Sala, que no se puede pretender legítimamente rechazar porinadecuado el procedimiento seguido por la empresa recurrente (tal como se hace por la senten-cia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso) con el argumento de que técnicamente la víaprocedente era la establecida en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional, que exigía que ésta, trasreclamar a la Administración, esperara tres meses, y de no obtener satisfacción a su petición de-dujera recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración en el plazo delos dos meses siguientes (artículo 46.2 en relación con el 29.1 LJCA».

De esta forma, la Sala admite que el acto firme que produzca efectos positivos debe ser ejecu-tado por la Administración y, ante la falta de materialización en el plazo de un mes tras la oportunareclamación en tal sentido, los interesados podrán interponer recurso contencioso al amparo delart. 29.2 y por los cauces del procedimiento ordinario.

IV. REQUERIMIENTO DE CESE DE ACTUACIONES POR LA VÍA DE HECHO

En este supuesto, la inactividad de la Administración no se produce respecto de un previo pro-nunciamiento en forma de disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtudde un acto, contrato o convenio administrativo, sino que dicha inactividad provoca que se lleve acabo una actuación de la propia Administración no amparada por el ordenamiento jurídico y, portanto, llevada a cabo solo por la vía de los hechos. En estos casos, «el interesado podrá formularrequerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubieresido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requeri-miento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo» (art. 30 de la Ley de laJurisdicción contencioso administrativa).

El profesor García de Enterría tiene escrito que el concepto de vía de hecho se refiere a todaactuación de la Administración pública sin que previamente haya adoptado la decisión que le sirvade fundamento jurídico y aquella otra en que, teniendo cobertura legal previa, comete en la ejecu-ción material una irregularidad grave en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pú-blica.

El concepto de vía de hecho con sus dos vertientes ha sido admitido en la jurisprudencia delTribunal Supremo en pronunciamientos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdiccióncontencioso administrativa; así, ha declarado el Alto Tribunal que la ocupación de unos terrenospor parte de la Administración sin mediar expediente expropiatorio ni ningún título legitimador dela ocupación constituye vía de hecho (sentencias de 6 y 17 de marzo de 1997); igualmente hadeclarado que constituye vía de hecho la actuación administrativa con infracción sustancial delprocedimiento (sentencia de 11 de noviembre de 1997) o prescindiendo del procedimiento legal-mente establecido (sentencia de 10 de diciembre de 1991).

Ya entrada en vigor la Ley jurisdiccional, la sentencia de Tribunal Supremo de 25 de octubrede 2012, recurso 2307/2010, Ponente: Fernández Valverde, Rafael (LA LEY 158822/2012) tienedeclarado que «la vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como reco-ge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que sepuedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria


238

Info

rme d

e J

uri

spru

dencia

cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, portanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuaciónadministrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dichoacto».

Para definir la vía de hecho, la sentencia señala que su finalidad «responde a la intención dellegislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Admi-nistración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, pertur-be el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegiti-ma actividad material por parte de la Administración».

Y transcribiendo otra sentencia de 9 de octubre de 2010, dispone que «dicha categoría con-ceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrinay de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las AdministracionesPúblicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva defundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentementedel ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previaque le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de laLRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo talacto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de plenoderecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todoacto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su títulolegitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actua-ción administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimadorde la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura oéste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación despropor-cionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite».

En la sentencia que comentamos se considera que existe vía de hecho de la Administraciónaunque exista algún título jurídico de ésta para justificar su proceder, como es el caso de la regula-ción en la legislación sectorial de las zonas de limitación de propiedad privada para determinadosusos. Al amparo de dicha previsión, la Administración con competencias en el dominio públicohidráulico procede directamente a la retirada de un vallado en una finca particular, sin que se sigael procedimiento establecido con audiencia del interesado. Por ello, concluye la sentencia que «essostenible la pretensión actora de imputar a la Administración una vía de hecho, pues se ha pres-cindido del procedimiento legalmente establecido, que ella misma insistió desde el primer escritode alegaciones que presentó; procedimiento que pasaba por el ejercicio por la Administracióncompetente, la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de la potestad tendente a la recupera-ción posesoria, en su caso, de la servidumbre prevista en el artículo 6 de la Ley 29/1985, deAguas y del vigente Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo1/2001, de 20 de julio (TRLA), tramitando el correspondiente expediente, con audiencia al intere-sado y en el que, en caso de comprobarse que la alambrada invadía el dominio público o estabasituada en la zona de servidumbre de 5 metros, finalizar mediante una orden de ejecución, orde-nando al recurrente el derribo de la alambrada, concediendo plazo suficiente para ello, con la ad-vertencia de ejecución subsidiaria en caso de no atender voluntariamente la orden. Pero lo que no


239

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

podía hacer la Administración, so pena de incurrir en vía de hecho, es prescindir por completo detodo tipo de procedimiento, dictando una resolución que ni siquiera contiene una orden de ejecu-ción, sino que únicamente contiene la información a la recurrente de que directamente se iba aproceder a la retirada del vallado, sin más trámite; oficio que, incluso, carecía de instrucción algunade recursos».

También se ha reconocido por la jurisprudencia la existencia de la vía de los hechos sin ningúntítulo jurídico invocado por la Administración, supuesto tratado en la sentencia del Tribunal Supe-rior de Justicia de Andalucía de Granada de 29 de enero de 2001, recurso 200/2000, Ponente:Castillo Blanco, Federico Amador (LA LEY 24151/2001).

En el supuesto de hecho, la Administración autonómica realizó obras de restauración de unamuralla (dominio público) sustentándose en el edificio del recurrente, sin que, por tanto, dichoproceder traiga causa de título administrativo alguno, más que la consideración del dominio públi-co como legitimador para realizar las obras de restauración, extralimitándose sobre la propiedadprivada.

Este supuesto plantea asimismo el conflicto de determinar el orden jurisdiccional competente;así, frente a la reclamación realizada por la Comunidad de Propietarios por la vía del art. 30 de laLey jurisdiccional, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de instancia dictó Auto en el que seacordaba: «Estimar incompetente esta Jurisdicción para resolver la cuestión planteada, declarandocompetente la jurisdicción civil, ante la que podrá personarse el actor».

Planteada apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, éste parte de que "ciertamente, la di-ferenciación entre estos órdenes jurisdiccionales ha sido tradicionalmente dificultosa tanto para ladoctrina como para la jurisprudencia, resolviéndose claramente a favor de la jurisdicción civil losconflictos suscitados con la titularidad dominical o los relativos al Registro Civil. No obstante, demayor complejidad resultan aquellas cuestiones competenciales de índole posesorio, sobre todotras la entrada en vigor de la LJCA, con la admisión de las denominadas «vías de hecho» de la Ad-ministración (art. 24 LJCA y 9.4 LOPJ).

Para resolver la cuestión conforme al contenido y objeto del art. 30 de la Ley de la Jurisdiccióncontenciosa administrativa, la Sala entiende que el debate procesal «sí compete a esta jurisdicción,sobre todo tras la promulgación de la Ley Jurisdiccional de 1998 que admite como actuacionesrevisables las vías de hecho de la Administración entendidas como "pura actuación material noamparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica" (STC 160/1991, de 18 Jul.), y desdeeste punto de vista, y aunque como ya se ha señalado, las actuaciones materiales de la Administra-ción han causado no pocos problemas de delimitación jurisdiccional que la jurisprudencia ha seña-lado (STS de 5 May. 1998 y Sentencia de esta Sala de 27 Dic.), cuando se trata de una contumazinactividad de la Administración frente a las peticiones de los interesados en el cese de una activi-dad material, que dichas actuaciones más que expropiaciones forzosas irregulares han de resolver-se como cuestiones referidas a responsabilidad patrimonial de la Administración por ser, a la pos-tre, las pretensiones que finalmente son o pueden ser ejercitadas, y que por ello son materias pro-pias de esta jurisdicción, sin excluir, lógicamente, que pueda solicitarse legítimamente por el in-teresado el cese de dicha actividad material».

Esta es la solución que nos ofrece la sentencia que entendemos acorde y razonable para losintereses de los Administrados, debiendo dirigir su actuación al orden contencioso administrativoy requiriendo el cese de la actividad por la vía de los hechos de la Administración. Pero por su-puesto, para conseguir la inmediatez del cese reclamado, los recurrentes deberán instar la adop-ción de medidas cautelares, al amparo de la regulación contenida en el art. 136 de la Ley jurisdic-


240

Info

rme d

e J

uri

spru

dencia

cional, que expresamente la prevé para los supuestos regulados en los arts. 29 y 30, como es elcaso.

Obsérvese como en el caso de la medidas cautelares en los procedimientos contencioso admi-nistrativos, el artículo 136 señala imperativamente que se adoptará «salvo que se aprecie con evi-dencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una per-turbación grave de los intereses generales o de tercero», mientras que en la regulación generalcontenida en los arts. 129 y siguientes, la redacción es menos rigorista: «podrá acordarse única-mente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su fina-lidad legítima al recurso».

La urgencia en la salvaguarda de los derechos de los interesados por la inactividad de la Admi-nistración o por la actuación por la vía de los hechos legitima la mayor protección de sus intereses,pudiendo solicitarse las medidas cautelares incluso antes de la interposición del recurso (art.136.2).

V. CONCLUSIONES

Sirva de conclusión para el presente análisis de jurisprudencia lo señalado por el legislador, yya comentado ut supra, en la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción contencioso admi-nistrativa: «no toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamen-tos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividadesnegociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuacio-nes debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todocaso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo critica-da, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de lacrecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva Ley sometea control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que estésujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas».

Sobre este panorama jurídico, son cada vez más recurrentes los reproches jurisprudenciales ala inactividad de la Administración en el cumplimiento y materialización de sus propios actos al ob-jeto de que no queden vacuos y sin efectos, bien en perjuicio del interés público en general, bienen perjuicio particular de uno o varios interesados determinados; y sobre las actuaciones de la Ad-ministración sin legitimación y amparo en acto o procedimiento administrativo previo, basadas úni-camente en la vía de los hechos.

En todos estos casos, el particular podrá requerir el auxilio jurisprudencial para acomodar elproceder administrativo al ordenamiento jurídico aplicable y exigible.


241

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

VI. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS MÁS RELEVANTES

TRIBUNAL NUM/FECHA Nº RECURSO/PONENTE SÍNTESIS

Tribunal Supremo 26 de marzo de 2012

recurso 1408/2009, Ponen-

te: Huelín Martínez de Velas-

co, Joaquín (LA LEY

39813/2012)

Amplia interpretación del

concepto de prestación

concreta a cargo de la Ad-

ministración.

Tribunal Supremo 16 de septiembre de 2013


te: Bandrés Sánchez-Cruzat,

José Manuel (LA LEY

142281/2013

Alcance de la prestación

concreta y exigencia debida

frente al particular

Tribunal Supremo, 20 de julio de 2012


te: Fernández Valverde, Ra-

fael (LA LEY 109431/2012),

No aplicación del precepto

para exigir la ejecución de

instrumento de planeamien-

to por su consideración de

disposición general y no ac-

to administrativo

Tribunal Superior de Justicia

de la Comunidad Valencia-

na

11 de junio de 2008

recurso 25/2008, Ponente:

Vidal Mas, Rosario (LA LEY

127654/2008)

Inaplicabilidad del artículo

29 LJCA respecto de actos

producidos por silencio ne-

gativo

Audiencia Nacional, Sala de

lo Contencioso-administra-

tivo

16 de noviembre de 2005


Martín Valero, Ana Isabel (LA

LEY 252707/2005)

Aplicación del artículo 29

respecto de actos produci-

dos por silencio positivo

Tribunal Supremo 25 de octubre de 2012


te: Fernández Valverde, Ra-

fael (LA LEY 158822/2012)

Actuaciones por la vía de

los hechos con previo título

jurídico

Tribunal Superior de Justicia

de Andalucía de Granada29 de enero de 2001


Castillo Blanco, Federico

Amador (LA LEY

24151/2001).

Actuaciones por la vía de

los hechos: competencia

del orden contencioso ad-

ministrativo


242

Info

rme d

e J

uri

spru

dencia

Tres novedades esenciales sobreexpropiación forzosa en el año 2014

Por José Ramón Rodríguez CarbajoAbogado del Estado ante el Tribunal

Supremo

I. UN PROBLEMA NUEVO: LA DECLARACIÓN EN CONCURSO DEACREEDORES DE LAS SOCIEDADES CONCESIONARIAS DE AUTO-PISTAS BENEFICIARIAS DE LAS EXPROPIACIONES

1. Soluciones legales

Aparte de los pronunciamientos judiciales a que aludiremos seguidamen-te que han tratado de resolver esta indeseable situación, también el propioLegislador ha adoptado medidas encaminadas al reequilibrio económico-fi-nanciero de las concesionarias de autopistas de peaje, competencia de la Ad-ministración del Estado (entre otras, disposición adicional 41.ª de la Ley26/2009, de 23 de diciembre (LA LEY 23354/2009), de Presupuestos Ge-nerales del Estado para 2010), habiendo, incluso, asumido una eventual res-ponsabilidad del Estado en caso de impago por el concesionario en el art.17.2 de la Ley de autopistas [modificación operada por el Real Decreto-Ley1/2014, de 24 de enero (LA LEY 522/2014)], del siguiente tenor:

«En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá losderechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfarálas indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de lasexpropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecu-ción del proyecto. No obstante, si el concesionario no cumpliera di-chas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera quefuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar talesindemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en elcrédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que sedeclare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades queno le sean reembolsadas minorarán el importe global que correspon-da en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración».

Fundamentos deCasación

La expropiaciónforzosa constituye

una de lasinstituciones

tradicionales delDerecho

Administrativo.Ahora bien, ello noquiere decir que su

régimen jurídicopermanezca

inmutable a lo largodel tiempo y buena

prueba de ello hasido el año 2014 en

el cual se hanproducido tres

novedades muyimportantes en esta

materia, las cualesconstituyen elobjeto de este

estudio.

243

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

En esa misma línea, el art. 7 del citado Real Decreto-Ley 1/2014 (LA LEY 522/2014), ha modificadotambién el art. 271 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [Real Decreto Legisla-tivo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011)], añadiendo un nuevo apartado 7:

«Si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiacionesy en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedentetuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará su-brogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare laobligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean re-embolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto enel apartado primero de este artículo».

Previendo, en fin, su Transitoria Segunda que: «Lo dispuesto en los artículos sexto y séptimo de estereal decreto-ley será aplicable a los contratos de concesión cualquiera que sea su fecha de adjudica-ción...».

2. Soluciones jurisprudenciales

Se trata de un problema que se aborda por vez primera en nuestro Derecho y que ha dado lugar,hasta el momento en que se redactan estas líneas, a tres sentencias básicas de la Sala Tercera del Tribu-nal Supremo que son: la de 17 de diciembre de 2013 (LA LEY 209185/2013) y dos de 18 de noviem-bre de 2014 (LA LEY 164641/2014 y 166941/2014).

Ese problema nuevo no sólo ha obligado a dar soluciones a las cuestiones que carecían de prece-dentes sino que también ha obligado a reconsiderar cuestiones tradicionales como la distinción entrelos institutos de la expropiación y de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como aefectuar un nuevo enfoque de la figura del beneficiario de la expropiación.

3. Distinción entre las instituciones de la responsabilidad patrimonial de la Administra-ción y la expropiación forzosa

Aun cuando fue el art. 121 de la vieja Ley de Expropiación el que por primera vez regula la respon-sabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito general y no solo en el ámbito de laAdministración Local, cuya legislación, como en tantas otras ocasiones, se adelantó a la general. Y esaLey de 1954 la regula en unos términos que, con escasas modificaciones de interpretación, ha pasado ala Constitución —art. 106— y a su actual regulación en la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) y el Reglamento para losProcedimientos de Responsabilidad Patrimonial, que la complementa en esta materia.

Pero el Legislador fue consciente de que la regulación de la institución de la responsabilidad patri-monial era ajena a la misma expropiación y si la incluyó en la Ley lo fue, como se declara en la Exposi-ción de Motivos, por no perder «una ocasión para abrir, al menos, una brecha en la rígida base legal»que regía en la materia, en el bien entendido de que la regulación en dicha Ley limitaba la responsabili-dad «estrictamente se contraen a las lesiones sobre los bienes y derechos objeto de la Ley de Expropia-ción... Ir más allá hubiera sido desbordar los límites técnicos que el objeto impone a una ley de expro-piación». Buena prueba de ello es que el propio Legislador de la época no perdió la oportunidad deregular la institución en una Ley diferente y en términos de generalidad, la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración Civil del Estado, de 20 de julio de 1957, en cuyo art. 32 se regulaba la institución hastaque ha pasado, como institución bien diferente a la expropiación, a la mencionada Ley de 1992.

Tres novedades esenciales sobre expropiación forzosa en el año 2014

244

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

Y es que las diferencias entre una y otra institución lo son de principios, naturaleza, objeto y proce-dimiento. En efecto, si bien la expropiación se justifica en la atribución de una potestad encaminada a laprivación coactiva de los bienes y derechos de los ciudadanos en aras del interés general, plasmada enla necesaria existencia de una utilidad pública o un interés social; la responsabilidad patrimonial tienepor objeto resarcir a los ciudadanos los daños y perjuicios que se le ocasionen en su patrimonio con laactividad administrativa de prestaciones de servicios públicos, porque teniendo esta como finalidad elinterés general, si se ocasiona un daño concreto y determinado ajeno a la misma prestación del serviciopúblico, se vería sacrificado de manera especial el perjudicado, que soporta una mayor carga en esaprestación de servicios y que ha de restablecerse por imperativo de la igualdad en la imposición de lascargas generales. De ahí la diferente estructura del efecto directo de ambas instituciones de resarcir alos ciudadanos, porque en tanto que en la expropiación esa indemnización, el justiprecio, es justa co-rrespondencia del valor del bien o derecho del que se priva al ciudadano y ha de ser, como regla gene-ral, previa a la desposesión; en la responsabilidad, la indemnización sólo puede comprender el importede los daños y perjuicios imputables a la prestación del servicio, que han de reconocerse a posteriori,otra cosa supondría una previsión del daño que ciertamente habría de canalizarse por aquella otra insti-tución. Incluso la titularidad de ambas potestades son bien diferentes, porque así como la potestad ex-propiatoria, por su intensidad en la esfera del derecho de los ciudadanos, está limitada a las clásicasAdministraciones territoriales, la responsabilidad está extendida a todos los entes de carácter público,cualquiera que sea su naturaleza, e incluso a particulares a quien se encomienda la prestación de servi-cios públicos.

Y en fin, los procedimientos de ambas instituciones son bien diferentes, porque el expropiatorio es-tá aun anclado en la vieja Ley de 1954, en tanto que el de responsabilidad patrimonial se regula por laLegislación general que se contienen en la Ley de 1992 y el Reglamento antes mencionado. Inclusosería de señalar que si bien ambas instituciones están recogidas en la Constitución, la responsabilidad loestá en el Título IV al regular el Gobierno y la Administración y como una garantía de los ciudadanosfrente a la Administración; en tanto que la expropiación está contemplada con mayor garantía en el Ca-pítulo II, en el art. 33.3º, como una derecho de los ciudadanos estando también reconocida, como limi-tación al derecho de la propiedad, el artículo 1º del Protocolo Adicional al Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) de 1952;es decir, con las garantías que se confieren a esos derechos de los ciudadanos en la Ley Fundamentaldel Estado y precisamente frente a los poderes públicos.

4. Reconsideración de la figura del beneficiario de la expropiación forzosa

La figura del beneficiario resulta ciertamente compleja, teniendo en cuenta, además, la escasa regu-lación en la legislación sobre expropiación, limitándose el art. 2 de la Ley de Expropiación Forzosa (LALEY 43/1954) a añadir, después de atribuir la potestad expropiatoria exclusivamente al Estado, Provinciay Municipio, a establecer la posibilidad de ser beneficiarios, por causa de utilidad, las entidades y conce-sionarios a los que legalmente se reconozca estas condiciones, y por causa de interés social, además deaquellas, cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la ley es-pecial necesaria a estos efectos.

Sin embargo, el Reglamento de Expropiación, contiene previsiones que definen la posición jurídicadel beneficiario en el procedimiento de expropiación, así en su art. 3 se deja claro que expropiante sola-mente es el titular de la potestad expropiatoria, es decir, las Administraciones Territoriales a los que sele atribuye por la Ley; que el beneficiario es el sujeto que representa el interés público o social paracuya realización se insta el ejercicio de la potestad expropiatoria; precisando el art. 4, que la Administra-ción expropiante, titular de la potestad expropiatoria, la ejerce a favor del beneficiario y decide, ejecuto-riamente, sobre la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto del expropiado,

José Ramón Rodríguez Carbajo

245

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

sin perjuicio de la intervención, facultades y obligaciones que se atribuyen al beneficiario en el art. 5. Yesa intervención del beneficiario no exime a la Administración tampoco en el ámbito del procedimiento,que es quien lo inicia e impulsa, porque es la que determina, a instancias del beneficiario, la relación debienes necesario para el fin de la expropiación (art. 16); la que procede a extender el acta previa a laocupación y de ocupación, con asistencia del beneficiario (arts. 55 y 57), la que inicia la fase de fijaciónde justiprecio a instancias del mismo (art. 27), teniendo el beneficiario la condición de interesado comocabe concluir de poder formular recusación a los miembros del jurado (arts. 33, 38.5º). Y no solo es lapropia Administración la que fija definitivamente el justiprecio en vía administrativa, sino que es la queestá obligada a dar la orden de pago al beneficiario, como impone el art. 48.2º, indicándole, además delimporte, el lugar y fecha del mismo.

Se desprende de ello que la intervención del beneficiario en el procedimiento expropiatorio no alte-ra la titularidad de la potestad expropiatoria, ni quien la ejerce, ni las garantías constitucionales (justipre-cio) que se establecen en favor del expropiado. Ciertamente, el ejercicio de tal potestad a favor de unbeneficiario permite a la Administración expropiante trasladar a este las obligaciones que el ejercicio dela potestad expropiatoria conllevan para con el expropiado, entre ellas las que se indican en el art. 5 delReglamento de Expropiación Forzosa, pero es claro que tales obligaciones las asume el beneficiario envirtud de la relación que le une con la Administración expropiante, que ejerce la potestad expropiatoria asu favor y en sustitución de tal Administración, de manera que si el beneficiario incumple las obligacio-nes que le han sido impuestas por la Administración o asume en lugar de ésta, a quien debe perjudicares a la Administración expropiante no al expropiado, cuyas garantías constitucionales no se alteran porel hecho de la intervención del beneficiario, que es la persona o entidad a cuyo favor se ejerce la potes-tad expropiatoria, pero no el titular de la potestad expropiatoria, ni la Administración que la ejercita, quees la que debe sujetarse en su ejercicio al procedimiento legalmente establecido y al cumplimiento delas garantías constitucionales establecidas en favor del expropiado, sin las cuales la potestad expropiato-ria pierde su legitimidad. La intervención del beneficiario, en virtud de la relación que le permite instarde la Administración el ejercicio de la potestad expropiatoria a su favor, le lleva a asumir directamentefrente al expropiado las obligaciones que la Administración establezca y las que se recogen en el art. 5del Reglamento de Expropiación Forzosa, por ello su incumplimiento afecta a la posición jurídica de laAdministración a quien sustituye, no al expropiado que está al margen de la relación que une a la Admi-nistración con el beneficiario y que solo puede verse privado de sus bienes y derechos si se cumplenlas garantías constitucionales por quien ejerce la potestad expropiatoria, que no queda liberada por laintervención del beneficiario.

5. La obligación de pago del justiprecio en caso de concurso de acreedores de la benefi-ciaria de la expropiación

A) Primera alternativa: los propietarios expropiados tendrían que hacer valer sus créditos den-tro del concurso de acreedores de la beneficiaria

Esa posibilidad es rechazada en las sentencias citadas en base a que no cabe que la ejecución de lasentencia pase por acudir al procedimiento concursal, porque esa solución ya no supondría la ejecuciónde la sentencia sino, en su caso, un supuesto de suspensión de la misma, posibilidad que si bien estabarecogida en la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LA LEY 39/1956) —para supuestos que no eran como elpresente—, la vigente, con indudable acierto, no contempla (art. 105.1º).

Incluso es necesario añadir a lo expuesto que, en puridad de principios, la misma declaración deconcurso es, en principio, causa legal de resolución del contrato de concesión [arts. 223 y 269 del Tex-to Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011)] con la importante relevancia que tendría en relación con las


246

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

obligaciones legales del concesionario, como sería el pago del justiprecio; dejando sin resolver la condi-ción en la que concurriría el expropiado en un concurso de acreedores, con fundamento en unos crédi-tos que ofrecen serias dificultades de calificarse como de carácter público, a los efectos de su exclusióny beneficios en el concurso de acreedores, cuestión propia del ámbito concursal que debe quedar almargen de la cuestión aquí suscitada y en todo caso desnaturalizando la condición de la deuda, que noresponde a un crédito derivado de un negocio jurídico sino a una indemnización establecida como pre-supuesto del ejercicio de la potestad expropiatoria y como tal no se satisface mediante el régimen delconvenio y garantías propias del procedimiento concursal.

B) Segunda alternativa: los justiprecios serán pagados por la Administración expropiante deforma subsidiaria una vez acreditado el concurso del beneficiario

Rechazado por el TS que el propietario expropiado deba insinuarse en el concurso de acreedorespara poder cobrar el justiprecio, no queda otra alternativa que imponer la obligación de su pago a laAdministración expropiante en base a la dimensión de derecho constitucional que tiene la expropiaciónpor su vinculación a la propiedad.

En efecto, pese a la promulgación de la Ley de Expropiación en época bien diferente a la de nuestraNorma Fundamental, es lo cierto que el Legislador de 1954 fue consciente de que la limitación de laprivación de la propiedad por la vía expropiatoria debía someterse a un régimen de estricta garantía, quese descubre del procedimiento que se estableció en la Ley y que ha permitido mantenerse con el nuevomarco normativo instaurado tras la Constitución; nos interesa ahora destacar que ya estableció el Legis-lador de 1954 en la regulación de la expropiación forzosa el principio de que para que se procediese ala ocupación del bien o derecho expropiado era necesaria la previa indemnización (art. 124), estable-ciendo el régimen normal de la expropiación en el que sólo previo el pago del justiprecio podría ocupar-se el bien o derecho expropiado (art. 48).

Bien es verdad, y es esta una perversión del sistema que no se ha dejado de poner de manifiestopor la jurisprudencia, que se ha hecho un uso y abuso del denominado procedimiento de urgencia enque quiebra dicha regla del previo pago; pero ya el mismo art. 52, que es el que lo regula, lo califica deexcepcional y lo somete a condiciones en garantía de su necesidad que se añaden a las ya establecidascon carácter general para la expropiación, como resulta del mencionado precepto que incluso impone lanecesidad por parte de la Administración de realizar un depósito previo que por las características denuestro mercado inmobiliario legal ha quedado inoperante, pero que tiene por finalidad garantizar el co-bro del justiprecio. Y es necesario dejar constancia de esa circunstancia, porque si se ha situado al ex-propiado en la lamentable situación de haber perdido la propiedad de su finca sin haber percibido aunindemnización alguna y sin saber cuándo y cuánto podrá percibir a resultas del concurso declarado dela beneficiaria; lo ha sido por imponer la Administración expropiante un procedimiento que ha permitidoque pueda ocuparse el bien sin haber percibido el justiprecio, pretendiendo ahora trasladar a un terce-ro, y sus circunstancias, la obligación insita en la expropiación declarada por la Administración del pagodel justiprecio.

Y aun habría que añadir que la misma Ley de Expropiación Forzosa (LA LEY 43/1954) desconoce albeneficiario —del que hace una acertada distinción, pese a las críticas doctrinales en el art. 2, según setrate de declaración de utilidad pública o interés social, en aquellos partiendo de la especialidad de quelos bienes se integren en el dominio público— al regular la obligación de pago del justiprecio, que cierta-mente se contienen en los arts. 5 y 48 del Reglamento de la Ley, pero obsérvese que el último de di-chos preceptos no desvincula a la Administración de esa obligación, porque ha de ser la misma Admi-nistración la que le ordene al beneficiario el pago y sin poder olvidar la importante circunstancia de queese pago, en el sistema normal de la Ley, es previo a la ocupación; de tal forma que sólo después de


247

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

dicho cumplimiento podrá procederse, a instancias de la Administración, a la ocupación de los bienes —art. 53 del Reglamento— por parte del beneficiario. Es decir, de haberse seguido el sistema ordinario dela Ley, la situación que se denuncia por el expropiado en el proceso no se habría generado, porque sinpago de justiprecio no habría sido privado de sus bienes; circunstancia que no puede imponerse al ex-propiado por el hecho de haberse seguido el procedimiento de urgencia.

Cabe concluir de ello que la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hechode existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad ex-propiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismohan de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto -que nosólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio.

Ahora bien, ello no significa que el expropiado pueda dirigirse a su voluntad al beneficiario o a laAdministración para exigir, en este caso, el abono del justiprecio establecido, pues, como acabamos deindicar, el beneficiario asume directamente frente al expropiado las obligaciones que en cada caso seindican por la Administración y las relacionadas en el art. 5 del Reglamento de Expropiación Forzosa,por lo que el expropiado debe dirigirse directamente al beneficiario y solo de manera subsidiaria y acre-ditada la imposibilidad de obtener el cumplimiento por el beneficiario de la correspondiente obligación(en este caso abono del justiprecio) puede dirigirse a la Administración expropiante exigiendo su incum-plimiento.

En todo caso debe quedar claro que se trata de la exigencia de responsabilidad a la Administraciónexpropiante derivada del ejercicio de la potestad expropiatoria y en cumplimiento de las garantías cons-titucionales establecidas en favor del expropiado a que está sujeta la expropiación. Y no puede confun-dirse ese deber, que está insito en la misma potestad expropiatoria, con la institución de la responsabili-dad patrimonial de las Administraciones públicas, porque ambas instituciones son bien diferentes comohemos expuesto anteriormente.

6. Los procedimientos para exigir a la administración expropiante el pago del justiprecioen caso de concurso de acreedores de la sociedad beneficiaria de la expropiación

A) El procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado

Las citadas sentencias del TS admiten que el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Ad-ministración podría constituir un medio para que los expropiados pudiesen cobrar su justiprecio ante elconcurso de los beneficiarios pues la institución de la responsabilidad patrimonial podría servir a losefectos de garantizar el derecho del expropiado, aunque ciertamente que estaría necesitada de una pre-via reclamación, porque no está insita en la expropiación.

B) El procedimiento fundado en la propia institución de la expropiación forzosa

Sin embargo, el TS no va a exigir a los expropiados que inicien un procedimiento de responsabilidadpatrimonial sino que el pago del justiprecio por la Administración expropiante puede conseguirse dentrode la institución de la expropiación a través de las dos vía siguientes.

a) Un proceso contencioso-administrativo fundado en el art. 29 de la LJCA (inactividad de la Admi-nistración/inejecución de actos administrativos firmes) cuando los Tribunales han confirmado el justi-precio fijado en los acuerdos de los Jurados de Expropiación

Cuando las sentencias de los Tribunales son confirmatorias de los Jurados y, por tanto, desestimato-rias de los recursos, no procede solicitar la ejecución judicial de las mismas por no existir ningún proce-


248

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

dimiento judicial que ejecutar. En esos casos, los expropiados pueden solicitar la ejecución de los acuer-dos de los Jurados a través de los procedimientos previstos en el art. 29 de la LJCA por inactividad de laAdministración en el pago del justiprecio o como negativa de la Administración a ejecutar sus propiosactos firmes.

No obstante, hay que tener en cuenta que una de las SSTS de 18 de noviembre de 2014 (la dictadaen la casación núm. 1261/2014) admite que se acuda al procedimiento de ejecución de sentencia in-cluso en el caso de sentencias confirmatorias de los acuerdos de los Jurados pues tal era el supuestoplanteado en ese caso.

b) En incidente de ejecución de la propia sentencia que fijó el justiprecio cuando los Tribunales (eninstancia o en vía de recurso) han revocado los justiprecios fijados en los acuerdos de los Jurados

Cuando las sentencias de los Tribunales revocan –en la instancia o en vía de recurso- los justipre-cios fijados por los Jurados, se plantea el problema de si en vía de ejecución de esas sentencias podrácondenarse a la Administración expropiante al pago del justiprecio ante el concurso de la beneficiaria osi, por el contrario, ello no podría llevarse a cabo ya que constituiría una extralimitación de la sentencia aejecutar, la cual no se ha planteado el tema del sujeto obligado al pago del justiprecio dando por su-puesto que éste iba a serlo el beneficiario de la expropiación.

Las dos mencionadas sentencias de 18 de noviembre de 2014 van a admitir que se pueda hacerresponsable a la Administración expropiante del pago del justiprecio en el trámite de ejecución de sen-tencia sobre la base de una argumentación que, en síntesis, exponemos a continuación.

La polémica suscitada es indudable que entraña una relevante cuestión procesal- comienzan reco-nociendo las sentencias citadas- porque, en definitiva, de lo que se trata es de ejecutar la sentencia, quehabrá de realizarse en sus justos términos, en palabras del art. 104 de la Ley Jurisdiccional. Es decir, loque debía hacer el Tribunal de instancia es comunicar la sentencia firme «al órgano que hubiera realiza-do la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efectoy practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazoindique el órgano responsable del cumplimiento de aquél». Es importante que nos detengamos en elalcance del precepto que, en lo que aquí interesa, imponía a la Sala Territorial de Madrid, desde un pun-to de vista subjetivo, poner la sentencia definitiva en conocimiento del «órgano que había realizado laactividad» objeto de impugnación; es decir, en el presente supuesto, del órgano que había realizado laexpropiación, que no fue la beneficiaria porque, como ya vimos, el procedimiento lo tramita la Adminis-tración expropiante que es la que, conforme a la regulación legal, puede hacerlo y adopta el acuerdo devaloración que es el que constituía el objeto del recurso. Tan ello es así que precisamente en la primerasentencia del Tribunal territorial se condena precisamente a la Administración General del Estado por lademora en esa tramitación. Y es importante señalar que el mismo Legislador procesal ha sido conscien-te de que el órgano que ha realizado la actividad puede ser diferente del que haya de cumplir el fallo,porque el mismo precepto se impone la obligación de que se indique dicho órgano.

Pero también es importante destacar, ya en el ámbito objetivo, que se impone en el precepto proce-sal una concreta obligación, cual es la de que el fallo ha de ejecutarse en sus propios términos, practi-cando «lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo».

Pues bien, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia lo único que declaró es fijar el justipre-cio conforme a lo que ya había declarado el jurado en el acuerdo que se había impugnado, al casarse lasentencia de instancia, es indudable que la ejecución de la sentencia habría de suponer que los expro-piados percibieran el mencionado justiprecio. Y para ello, lo que se imponía en el precepto es que el


249

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Tribunal de instancia comunicara la sentencia a la Administración General del Estado, como Administra-ción expropiante, y que esta procediera a requerir dicho pago a la beneficiaria.

Bien es verdad que en ese esquema la existencia de la beneficiaria de la expropiación, en virtud deltítulo concesional que, a los efectos ahora cuestionados, resulta irrelevante; la hacía como principal ydirecta obligada a realizar ese pago impuesto en la sentencia; pero, como ya señalamos al examinar lafigura del beneficiario, conforme a la normativa expropiatoria, la Administración no se desentiende deesa obligación de pago, porque es ella la que ha de requerir al beneficiario para determinar la cantidad ytiempo del pago.

La cuestión surge cuando efectuada la orden de pago se constata que la previa declaración del con-curso, sin perjuicio de los efectos que esa declaración tiene, hace imposible el pago al momento delrequerimiento; es decir, en pura técnica procesal, imposibilita la ejecución de la sentencia. Y ante esacircunstancia, a la Sala de instancia solo le quedaban dos soluciones desde el punto de vista procesal; odeclarar la inejecución de la sentencia, conforme autoriza el art. 105 de la Ley, o asumir directamente elpago la misma Administración expropiante. Aquella primera solución estaba imposibilitada, porque lainejecución encuentra los motivos tasados en el art. 105 de la Ley, que no concurre en el presente su-puesto y, en todo caso, se somete a una indemnización sustitutoria que encontraría la misma dificultadque con el pago del justiprecio.

Ahora bien, es en ese momento, constatada que la beneficiaria como obligada al pago de manerainmediata y principal no puede dar debido cumplimiento a la sentencia, cuando es obligado que la mis-ma Administración expropiante, en cuanto que titular de la potestad expropiatoria cuyo ejercicio ha ge-nerado la dificultad en los expropiados de ver frustrado el derecho a la percepción de la correspondien-te indemnización, cuando ha de acudirse a lo que antes se dijo en relación a la exigencia constitucionalde que la potestad expropiatoria comporta un deber inexcusable la percepción de esa indemnización,deber que se impone, ya lo vimos, directamente al titular de la potestad, la Administración expropiante.

Y es que en pura técnica jurídica, cuando la Administración decide la expropiación de bienes y dere-chos, acogiendo o aprobando la ejecución de una obra pública a través de terceros y asumiendo esetercero la condición de beneficiario, se constituye ya una relación directa entre ciudadano y Administra-ción expropiante, porque ya en ese primer momento de tomar la decisión expropiatoria se asume eldeber de abonar la correspondiente indemnización, de no ser así el ejercicio de la potestad expropiato-ria, por exigencia de la misma institución y por imperativos constitucionales, carecería de legitimidad yse convertiría en una expoliación. Y es ese deber el que legitima que en supuestos como el presentedeba entrar en juego esa posición de la Administración expropiante, que asumió aquel deber de garanti-zar la percepción de la correspondiente indemnización que el justiprecio representa, porque está en labase de ejercicio de la potestad expropiatoria, como ya se dijo.

Por ello, no existía dificultad alguna en declarar la responsabilidad de la Administración expropianteen el caso de autos, una vez constatada en el procedimiento que la beneficiaria, insistimos, que comoprincipal obligada, no podía atender el pago por estar sujeta a un procedimiento de concurso de acree-dores. Porque la ejecución de la sentencia, ha de ser, como impone la norma procesal, en sus estrictostérminos.

Lo expuesto evidencia la conciencia del serio problema, ajeno totalmente a los expropiados y delque, obviamente, la Administración del Estado, que es quien ejerció la potestad expropiatoria, eligió elprocedimiento, adjudicó la concesión y es titular de la infraestructura a la que se destinaron los bienesexpropiados, no puede desentenderse porque, en modo alguno, es ajena al pago del justiprecio ya que,en su condición de Administración expropiante, deberá responder (en defecto del primer obligado), enla medida que dicho pago —garantía constitucional de toda expropiación— no sólo es una obligación,


250

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

sino presupuesto de aquélla. En suma, lo que se quiere poner de manifiesto es que existiendo aqueldeber de la Administración frente a ciudadano al que se somete a la expropiación de sus bienes y dere-chos, la declaración en concurso del obligado principal le genera tal grado de incertidumbre en cuandoy cuanto podrá percibir en concepto de justiprecio que dejaría burlado su derecho garantizado a nivelconstitucional; burla que se obviaría de asumir la obligación el deber que está ínsito en el mismo ejerci-cio de la potestad expropiatoria que la misma Administración impuso. Por tanto, la ejecución de la sen-tencia no excluía —más bien todo lo contrario—, que la Administración asumiera el pago de un justipre-cio cuya cuantía es lo único que constituía el objeto del proceso de forma que no era una cuestión nue-va no decidida en la sentencia, de las que posibilitan el acceso a la casación de los autos dictados enincidente de ejecución forzosa, pues por tales se vienen considerando aquéllas que se refieren a «cues-tiones sustantivas distintas a las que se plantearon en el pleito y se decidieron en la ejecutoria pero no atodas las cuestiones que surjan en la ejecución de sentencia».

Y no puede objetarse a dichas conclusiones la pretendida indefensión que se habría ocasionado a laAdministración, que se vería sorprendida con una decisión que le obliga ex novo en ejecución de sen-tencia al pago de un justiprecio que había sido asumido por la beneficiaria; y ello porque, en primerlugar, la Administración General ha sido parte en el presente proceso —lo es por el mero hecho de ha-ber remitido el procedimiento en que se dictó el acto impugnado, de conformidad con lo prevenido enel artículo 50 de la Ley Jurisdiccional— por lo que no puede invocarse, como se hace ver en el escrito deinterposición del recurso, una pretendida indefensión y ausencia de tutela judicial efectiva. De otra partey en segundo lugar, porque la Administración General del Estado garantizó la percepción de la corres-pondiente indemnización con los expropiados, porque sólo así podría haberse ejercitado legítimamentela potestad expropiatoria que lo fue, no se olvide, no solo para declarar la utilidad pública del proyecto,de por si suficiente para esa garantía, sino que el mismo habría de tramitarse por el procedimiento deurgencia, permitiendo la ocupación de los terrenos antes de proceder al pago del justiprecio. Y por últi-mo y en tercer lugar, porque era la Administración la que venía obligada a la ejecución de la sentencia ygarantizar al Tribunal que se habría ejecutado en su propios términos, lo cual sólo podría suceder si losexpropiados cobraban el justiprecio que se fijaba en la sentencia en los plazos perentorios que imponela norma procesal.

II. UN PROBLEMA VIEJO: EL FIN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA EXPROPIA-CIÓN DE SUELO DESTINADO A SISTEMAS GENERALES CREADORES DE CIUDAD

1. La doctrina jurisprudencial relativa a los sistemas generales que crean ciudad antes dela Ley del Suelo de 2007

Esa jurisprudencia, que interpretaba las normas de valoración contenidas en la Ley 6/1998 (en con-creto de su art. 25), en las que se partía de que los terrenos deben tasarse con arreglo a su clasificaciónurbanística, sostenía como excepción que, en los casos en los que unos terrenos destinados a sistemasgenerales se encuentren clasificados como no urbanizables o carezcan de clasificación específica, pro-cede valorarlos como urbanizables siempre y cuando la infraestructura que justificase su expropiaciónestuviese destinada a «crear ciudad». Lo que obligaba a valorar tales infraestructuras o servicios y su in-tegración en el entramado urbano con el fin de determinar si contribuía a crear ciudad y si su valoracióncomo suelo no urbanizable generaba un indebido aislamiento o singularización respecto de su entorno.El fundamento de esta jurisprudencia se basaba, pues, en el principio de equidistribución de las cargas yde los beneficios derivados del planeamiento, intentando evitar que por razón de su clasificación formalen el Planeamiento se perjudicase a aquellos propietarios respecto a los demás propietarios no expro-piados que se beneficiarían de la expansión de la ciudad. Esta jurisprudencia había establecido, no obs-tante, algunas correcciones negándose la aplicación sin más de aquella tesis a las calzadas interurbanas,pues de otro modo se llegaría al absurdo de considerar urbanizable todo suelo sobre el que se proyecte


251

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

establecer una vía de comunicación, incluidas las autopistas, las carreteras nacionales en toda su exten-sión y las redes ferroviarias [véanse la sentencia de 29 de abril de 2004 , ya aludida, y la más recientede 16 de junio de 2008 (LA LEY 74173/2008) (casación 429/05 , FJ 1º)].

2. Imposibilidad de seguir aplicando la doctrina jurisprudencial sobre sistemas generalesque crean ciudad a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley del Suelo 8/2007

En dos recientes sentencias de la Sala Tercera del TS, de fecha 27 de octubre de 2014, LA LEY152490/2014 y LA LEY 156025/2014, se ha planteado por vez primera en el Alto Tribunal si la nuevaLey del Suelo 8/2007 ha modificado los criterios de valoración que se contenían en la Ley 6/1998 res-pecto al suelo no urbanizado, y especialmente la posibilidad de seguir aplicando la jurisprudencia referi-da a sistemas generales destinados a crear ciudad.

La Ley 8/2007 cambia los criterios de valoración del suelo, desvinculando su tasación de su clasifi-cación urbanística, para atender exclusivamente a su situación, así se establece expresamente en su art.21.2 de dicha norma al señalar que «El suelo se tasará en la forma establecida en los artículos siguien-tes, según su situación y con independencia de la causa de la valoración y el instrumento legal que lamotive». Se atiende, por tanto, a la situación fáctica o real del terreno en el momento de su valoración,distinguiendo en su art. 12 dos situaciones posibles: suelo rural o suelo urbanizado.

La situación de suelo rural no solo se aplica a los terrenos que tradicionalmente se han consideradocomo tales, por estar excluidos del proceso de transformación urbanística o por la protección de susvalores ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales entre otros, sino también [art. 12.b)] para «el suelopara el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la si-tuación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cual-quier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente».

Por el contrario, tan solo puede valorase como suelo urbanizado el que se integra de forma legal yefectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, contando «con todaslas dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sinotras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento». De ahí que nose alcanza la consideración de suelo urbanizado hasta que se ha concluido el proceso de urbanización.

Así, el suelo rural, tal y como ha sido definido por la ley, se valora, según dispone el art. 22 de dichanorma mediante la «capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explota-ción según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración» sin que en ningúncaso «... podrán considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por laordenación territorial o urbanística que no hayan sido aun plenamente realizados».

En definitiva, la Ley 8/2007 desvincula la valoración del suelo de su clasificación urbanística y atien-de únicamente a su situación fáctica como suelo completamente urbanizado. En palabras del TribunalConstitucional en su reciente sentencia 141/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 119062/2014) «Laactual opción del legislador, de desligar definitivamente la valoración de la clasificación del suelo, persi-gue, por otra parte, tal y como se explica en la exposición de motivos de la Ley, paliar la especulación,en línea con el mandato constitucional ex art. 47 CE (LA LEY 2500/1978), y lograr que la valoración selleve a cabo conforme a "lo que hay" y no a lo que "dice el plan que puede llegar a haber en un futuroincierto", a cuyos efectos la ley distingue dos situaciones: la de suelo rural, que es aquel que no estáfuncionalmente integrado en la trama urbana, y la de suelo urbanizado, que es el que ha sido efectiva yadecuadamente transformado por la urbanización. Ambos se valoran, como sigue razonando la exposi-ción de motivos, "conforme a su naturaleza, siendo así que sólo en el segundo dicha naturaleza integrasu destino urbanístico, porque dicho destino ya se ha hecho realidad"».


252

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

Este cambio, señalan las sentencias citadas, también afecta a los suelos que se destinen o por losque vayan a discurrir infraestructuras y servicios públicos de interés general supramunicipal, pues tam-bién en estos casos se atenderá a lo que la norma denomina «situación básica de los terrenos». Y así lodispone expresamente el art. 22.2 en su apartado segundo al disponer que este criterio de valoración«será también de aplicación a los suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés ge-neral supramunicipal, tanto si estuvieran previstos por la ordenación territorial y urbanística como si fue-ran de nueva creación, cuya valoración se determinará según la situación básica de los terrenos en quese sitúan o por los que discurren de conformidad con lo dispuesto en esta Ley».

Tales previsiones normativas no permiten tomar en consideración las características de la infraes-tructura que justifica la expropiación ni su influencia en el desarrollo posterior de la ciudad, para atenderúnicamente a la situación fáctica de los servicios urbanísticos con los que cuenta la finca expropiada enel momento de su valoración, por lo que no resulta posible aplicar la jurisprudencia de sistemas genera-les invocada por el recurrente, dado que ya no es posible valorar el suelo rural como si estuviera defacto urbanizado y contase con todos los servicios urbanísticos necesarios, por el hecho de que trans-curra una infraestructura supramunicipal, con independencia de sus características y su integración enel planeamiento municipal.

Por tanto, si la finca expropiada no cuenta con tales servicios urbanísticos ni se encuentra funcional-mente integrada en la trama urbana, carecerán de relevancia las previsiones del Planeamiento municipalde concentrar en un futuro en esa zona actividades relacionadas con la logística y el transporte de mer-cancías, pues se trataría de determinaciones futuras del planeamiento, que al margen de necesitar deuna futura delimitación y desarrollo, no responden a la existencia de unos servicios y dotaciones urba-nísticas actuales, existentes en el momento al que debe referirse la valoración, que permitan tasar elterreno expropiado como suelo urbanizado.

En definitiva, que a los terrenos expropiados que hayan de valorarse con arreglo a la nueva LS de2007 y su TR de 2008 no podrá serle de aplicación la beneficiosa para los expropiados doctrina juris-prudencial conocida como sistemas generales o crear ciudad.

3. La interpretación de la disposición transitoria 3ª de la Ley del Suelo de 2007: su apli-cación a los expedientes de justiprecio iniciados a partir del 1 de julio de 2007

El 1 de julio de 2007 entró en vigor la Ley 8/2007, de 28 de mayo (LA LEY 5678/2007) (disposi-ción final cuarta) que, según su disposición transitoria tercera apartado primero, dispone que: «Las re-glas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedientes incluidos en su ám-bito material de aplicación que se inicien a partir de su entrada en vigor».

El TS, en su sentencia de 24 de junio de 2013 (LA LEY 99226/2013) (Rec. 5437/2010), ya tuvoocasión de señalar que la expresión «todos los expedientes» contenida, tanto en la disposición transito-ria tercera de la Ley 8/2007 y en el Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio (LA LEY8457/2008) «... se está refiriendo al expediente de justiprecio, ya que el contenido de la norma de cuyaaplicación se trata, valorativa y no procedimental, está destinado a ser aplicado para valorar los bienes yderechos expropiados en el momento en el que esta se produce, esto es, cuando se inicia la fase dejustiprecio, y no para regular las garantías procesales en su tramitación».

La anterior regla tiene una excepción en el párrafo segundo de la disposición transitoria tercera de laLey 8/2007 en el que se dispone: «2. Los terrenos que, a la entrada en vigor de esta Ley, formen partedel suelo urbanizable incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido lascondiciones para su desarrollo, se valorarán conforme a las reglas establecidas en la Ley 6/1998, de 13de abril (LA LEY 1489/1998), sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, tal y como quedaron redactadas


253

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

por la Ley 10/2003, de 20 de mayo (LA LEY 884/2003), siempre y cuando en el momento a que debaentenderse referida la valoración no hayan vencido los plazos para la ejecución del planeamiento o, sihan vencido, sea por causa imputable a la Administración o a terceros».

4. La fecha que determina la iniciación del expediente de justiprecio y la valoración de lasfincas expropiadas con arreglo a la anterior legislación o según la nueva Ley del Suelo de2007

Esa fecha será decisiva para la valoración de los terrenos expropiados ya que si han de valorarsecon arreglo a la Ley 6/1998 podrán beneficiarse de la aplicación de la generosa doctrina jurisprudencialcrear ciudad/sistemas generales en tanto que si les resulta de aplicación la Ley del Suelo de 2007 ya nopodrá serles de aplicación esa doctrina jurisprudencial conforme acabamos de exponer.

Las tasaciones de los bienes expropiados se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes oderechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plus-valías que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación y lasprevisibles para el futuro (arts. 36.1 de la LEF, 24 de la Ley 6/1998 y 21.2 de la Ley del Suelo de 2007).

Ahora bien, ¿cuándo se inicia el expediente de justiprecio? El art. 28 del REF pretendió fijar una fe-cha fija con independencia de la real apertura del expediente al señalar que: «El expediente de justipre-cio se entenderá iniciado, a todos los efectos legales, el día siguiente a aquel en que haya adquiridofirmeza el acuerdo declaratorio de la necesidad de la ocupación, con independencia de la fecha en quela Administración expropiante extienda la correspondiente diligencia de apertura». Sin embargo, eseprecepto, dado su carácter reglamentario, no puede prevalecer sobre los mencionados preceptos conrango de Ley que refieren la valoración de los bienes expropiados al momento en que, efectivamente,se inicia la pieza separada del expediente de justiprecio y solo cuando no constase expresamente unaresolución abriendo dicha pieza separada de justiprecio habrá de estarse al momento en que empiezanlas negociaciones sobre mutuo acuerdo o, en su caso, al momento en que se requiera al expropiadopara formular su hoja de aprecio o a aquél en que ésta sea formulada por la beneficiaria. Por tal razón,es jurisprudencia reiterada, recogida en numerosas sentencias, entre ellas las de 31 de diciembre de2002 (LA LEY 219459/2002) (recurso 9237/1998), 8 de febrero de 2005 (LA LEY 11429/2005) (re-curso 5076/2000), 25 de mayo de 2012 (LA LEY 79252/2012) (recurso 2840/2009), 22 de octubrede 2013 (LA LEY 162966/2013) (recurso 443/2011), 20 de diciembre de 2013 (1637/2011) y 17 deenero de 2011 (recurso 1771/2011), que el tiempo de iniciación del expediente de justiprecio, deter-minante de la fecha a la que hay que referir el valor de los bienes a tasar, conforme el art. 36.1 de laLEF, tiene lugar a partir del momento en que se notifica al expropiado el acuerdo de iniciación de lasgestiones para llegar a un mutuo acuerdo o cuando el expropiado recibe el oficio de la Administracióninteresándolo que formule hoja de aprecio.

Por tanto, hay que distinguir entre: la firmeza del acuerdo de necesidad de la ocupación que inicia elexpediente expropiatorio general (arts. 21 LEF y 71 del REF) y que representa el dies a quo para elabono de intereses de demora en la fijación del justiprecio si el Jurado no ha fijado éste antes del trans-curso de seis meses (art. 56 LEF) y el acuerdo de iniciación de la pieza separada de justiprecio a la cualhay que referir la valoración del bien expropiado. En el caso de las expropiaciones urgentes, el dies aquo es el siguiente a aquél en que se hubiera producido la ocupación del objeto expropiado (art. 52.8ªLEF) que, como vamos a ver seguidamente, puede o no coincidir con el momento al cual hay que referirla valoración del bien expropiado.

En el caso particular de las expropiaciones urgentes, aunque el art. 52.7 de la LEF señala que: «Efec-tuada la ocupación de las fincas se tramitará el expediente de expropiación en sus fases de justiprecio ypago según la regulación general establecida en los artículos anteriores, debiendo darse preferencia a


254

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

estos expedientes para su rápida resolución», lo cierto es que resulta muy frecuente que transcurrangrandes lapsos temporales entre la ocupación de las fincas expropiadas por la Administración y la aper-tura de los expedientes de justiprecio.

En esos casos, la jurisprudencia ha venido señalando, en sentencias de 21 de junio de 1997, 245de marzo de 2004 (recurso 7169/1999) y 8 de febrero de 2005 (recurso 5976/2000), entre otras,que para el supuesto de que la Administración incumpla la citada regla del art. 52.7 LEF y haya existidouna notable demora en la tramitación del expediente de justiprecio, el retraso no puede perjudicar alexpropiado, de manera que en el caso de que el valor de los bienes o derecho ocupados fuere superioren el momento de la efectiva iniciación del expediente de justiprecio, habrá que estar a este.

Por tanto, si como consecuencia de la inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre sistemas ge-nerales a partir de la entrada en vigor de la LS de 2007, resultase que para el expropiado era más bene-ficioso fijar como fecha de valoración la de ocupación efectiva de los bienes expropiados habrá de estar-se a ésta aun cuando el expediente de justiprecio hubiese comenzado, efectivamente, una vez que habíaentrado en vigor la Ley 8/2007 (el 1 de julio de 2007).

5. El supuesto particular de la fijación de iniciación del expediente de justiprecio en lasretasaciones

Al respecto, es doctrina reiterada del TS, recogida en sentencias de 23 de abril de 2003(11509/1998), 5 de diciembre de 2011 (LA LEY 241527/2011, recurso 4333/2008), 15 de febrerode 2012 (LA LEY 13558/2012, recurso 6458/2008), 20 de junio de 2012 (LA LEY 94993/2012, re-curso 3238/2009), 12 de marzo de 2013 (2715/2010) y 14 de marzo de 2014, entre otras, que laretasación no es una mera actualización del justiprecio, ni es una adaptación o reajuste de los datos en-tonces tenidos en cuenta a la coyuntura económica actual, sino que la retasación consiste en la fijaciónde un nuevo justiprecio, mediante una nueva valoración del bien expropiado, con arreglo a los rasgosjurídicos del mismo (aprovechamiento, clasificación), en el momento en que dicha retasación es solicita-da, siendo las únicas características originarias del bien expropiado que deben seguir considerándose aefectos de la retasación las puramente físicas ya que, como consecuencia de la realización del proyectoque justificó la expropiación, es posible que dichas características físicas (estado de los terrenos, etc.)hayan variado, y tomar en consideración esas nuevas características físicas conculcaría la prohibiciónimpuesta por el art. 36 LEF de incluir en el justiprecio las plusvalías —o minusvalías— que sean conse-cuencia directa del proyecto de obras que da lugar a la expropiación.

Las sentencias del TS que acabamos de citar, coinciden en señalar que la fecha a que ha de referirsela nueva valoración en que la tasación consiste es la de la solicitud de la nueva evaluación por el expro-piado. Es de interés destacar que la nueva valoración de los bienes expropiados en que la retasaciónconsiste, ha de realizarse en función de las circunstancias concretas concurrentes en el momento dereferencia, siendo criterio del Tribunal Supremo, recogido en las sentencias de 28 de febrero de 1995(LA LEY 6832/1995) (recurso 2484/1992), 18 de abril de 2000 (LA LEY 8460/2000) (recurso29/1996) y 19 de junio de 2009 (LA LEY 119205/2009) (recurso 5773/2005), que «el único punto deconexión con la valoración originaria radica en que en la retasación han de evaluarse los bienes o dere-chos expropiados en su mismo estado material o físico que idealmente tenían en aquella ocasión, peroreferidos a las pautas de valoración existentes en el momento de reiniciarse el expediente de justiprecio-artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa (LA LEY 43/1954)-, que aquí ha de entenderse referido ala fecha de la solicitud de la retasación».

En aplicación de esos criterios jurisprudenciales, es claro que si la retasación supone una nueva va-loración de los bienes expropiados, con arreglo a los rasgos jurídicos de los mismos y las pautas devaloración existentes en el momento de referencia de la tasación, que coincide con la fecha de solicitud


255

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

de la retasación, la conclusión que se sigue de todo ello es que serán aplicables en la retasación loscriterios valorativos de la Ley 8/2007, si esa solicitud de retasación se produjo a partir del 1 de julio de2007 y, en caso contrario, serán aplicables los de la Ley 6/1998.

En consecuencia, como se deduce de la STS de 17 de noviembre de 2014 (LA LEY 161455), ladoctrina jurisprudencial sobre sistemas generales/crear ciudad ya no será aplicable en aquellas retasa-ciones que hayan sido solicitadas a partir del 1 de julio de 2007.

III. LA VALORACIÓN DEL SUELO RURAL EN LA STC 141/2014, DE 11 DE SEPTIEMBRE

1. La valoración de los suelos destinados a sistemas generales supramunicipales

Aun cuando la STC 141/2014, de 11 de septiembre, LA LEY 119062/2014, que resolvió diversosrecursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley del Suelo de 2007 y su texto refundido de2008 no se refiere directamente a la doctrina jurisprudencial denominada crear ciudad sí enjuicia algu-nos de los preceptos que inciden sobre ella.

— Por una parte, se refiere al art. 22 del TRLS 2008 sobre «Criterios generales para la valoración deinmuebles» que, en lo que ahora interesa, dispone en su núm. 2 que:

«2. El suelo se tasará en la forma establecida en los artículos siguientes, según su situación ycon independencia de la causa de la valoración y el instrumento legal que la motive.

Este criterio será también de aplicación a los suelos destinados a infraestructuras y serviciospúblicos de interés general supramunicipal, tanto si estuvieran previstos por la ordenación terri-torial y urbanística como si fueran de nueva creación, cuya valoración se determinará según lasituación básica de los terrenos en que se sitúan o por los que discurren de conformidad con lodispuesto en esta Ley».

Por su parte, la Disposición Transitoria 3ª del TRLS de 2008 establece que:

«1. Las reglas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedien-tes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de la entrada en vigor dela Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (LA LEY 5678/2007).

2. Los terrenos que, a la entrada en vigor de aquélla, formen parte del suelo urbanizable in-cluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido las condiciones pa-ra su desarrollo, se valorarán conforme a las reglas establecidas en la Ley 6/1998, de 13 deabril (LA LEY 1489/1998), sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, tal y como quedaron redac-tadas por la Ley 10/2003, de 20 de mayo (LA LEY 884/2003), siempre y cuando en el momen-to a que deba entenderse referida la valoración no hayan vencido los plazos para la ejecucióndel planeamiento o, si han vencido, sea por causa imputable a la Administración o a terceros.

De no existir previsión expresa sobre plazos de ejecución en el planeamiento ni en la legisla-ción de ordenación territorial y urbanística, se aplicará el de cinco años contados desde la entra-da en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (LA LEY 5678/2007).

3. Mientras no se desarrolle reglamentariamente lo dispuesto en esta Ley sobre criterios ymétodo de cálculo de la valoración y en lo que sea compatible con ella, se estará a lo dispuestoen el apartado 3 del artículo 137 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real De-creto 3288/1978, de 25 de agosto (LA LEY 1601/1978), y a las normas de valoración de bie-nes inmuebles y de determinados derechos contenidos en la Orden ECO/805/2003, de 27 demarzo (LA LEY 645/2003), o disposición que la sustituya».


256

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

El TC rechaza la impugnación de esos preceptos, con una argumentación muy breve en consonan-cia con los argumentos empleados en el recurso, pues el hecho de que la nueva regulación de los crite-rios de valoración establecida por el legislador estatal para las expropiaciones, las operaciones de repar-to de cargas y beneficios, la venta o sustitución forzosa y la responsabilidad patrimonial de las Adminis-traciones públicas pudiera tener un efecto reflejo en el valor de mercado de suelo y, por tanto, en lastransacciones privadas, no plantea problema alguno de constitucionalidad, ni puede, tampoco constituirun obstáculo para que el Estado ejerza su competencia legítima ex art. 149.1.18.a) CE y fije el régimende valoración que estime pertinente.

En consecuencia, el TC desestima la impugnación del art. 22 y de la disposición transitoria 3.ª delTRLS 2008 (LA LEY 8457/2008), así como lógicamente la solicitud de que se declarasen inconstitucio-nales todos los artículos del Título III de la Ley que pudieran presentar unidad con los anteriores.

2. ¿Debe equivaler el justiprecio de los bienes expropiados a su valor de mercado?

La valoración del suelo rural sí ha sido objeto de un más amplio análisis en esa sentencia del TC; lospreceptos que se refieren a esta cuestión son el art. 22 de la Ley 8/2007 y el correlativo art. 23 delTRLS 2008 (LA LEY 8457/2008) sobre «Valoración en el suelo rural», ambos con la siguiente redacción:

«1. Cuando el suelo sea rural a los efectos de esta Ley:a) Los terrenos se tasarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, la que

sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referidala valoración.

La renta potencial se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o explotación deque sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación que les sea aplicable, utilizando losmedios técnicos normales para su producción. Incluirá, en su caso, como ingresos las subven-ciones que, con carácter estable, se otorguen a los cultivos y aprovechamientos consideradospara su cálculo y se descontarán los costes necesarios para la explotación considerada.

El valor del suelo así obtenido podrá ser corregido al alza hasta un máximo del doble en fun-ción de factores objetivos de localización, como la accesibilidad a núcleos de población o a cen-tros de actividad económica o la ubicación en entornos de singular valor ambiental o paisajísti-co, cuya aplicación y ponderación habrá de ser justificada en el correspondiente expediente devaloración, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

(...)2. En ninguno de los casos previstos en el apartado anterior podrán considerarse expectati-

vas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanísti-ca que no hayan sido aun plenamente realizados».

La posición mayoritaria en el TC desvincula el justiprecio del valor de mercado del bien expropiado.Así, recuerda que la Constitución no exige que la indemnización correspondiente por la privación debienes y derechos sea equivalente al valor de mercado de éstos, consintiendo así pues al legislador es-tatal un margen de apreciación para instituir distintas modalidades de valoración. El art. 23 se separa dela búsqueda de un método de valoración que se aproxime al valor de mercado, porque, según se afirmaen la Exposición de Motivos (apartado VI), en el mercado se producen fallos y tensiones especulativas.El legislador estatal pretende así enunciar unos criterios que permitan determinar el valor real u «objeti-vo» del bien; es decir, un valor que no incluya las expectativas urbanísticas generadas por la acción delos poderes públicos.

La opinión mayoritaria es compartida en este punto por el voto particular de Pedro GONZÁLEZ-TRE-VIJANO y dos Magistrados más cuando afirma que:


257

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

«Coincido con la sentencia, y con la doctrina constitucional previa, en que el art. 33.3 CE(LA LEY 2500/1978) no garantiza que la compensación debida sea en todo caso el valor demercado. Si bien es verdad que, en condiciones normales, el valor económico de un bien es elque el mercado paga, puede ocurrir que, por circunstancias ajenas a la real utilidad económicadel bien expropiado, el precio de mercado esté distorsionado, o que sea difícil conocerlo conexactitud ante la opacidad las transacciones o la imposibilidad de encontrar testigos fiables quepermitan determinarlo. Pero ello no significa que el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) permita allegislador determinar cuál es el valor real del bien con el único límite de la arbitrariedad o laexistencia de razones para ello, por muy legitimas que sean, pues la indemnidad opera comoúltima garantía del derecho de propiedad. Así pues, discrecionalidad del legislador a la hora deestablecer los métodos de valoración sí, pero con el límite que impone el principio de indemni-dad».

Por el contrario, en el lúcido voto particular de Juan José GONZÁLEZ RIVAS, construido en torno alsubtipo de suelo rural previsto en el art. 12.2.b) del TRLS (el suelo para el que los instrumentos de orde-nación territorial y urbanística prevea o permita el paso del suelo rural a la situación final de suelo urba-nizado), se discrepa de esa desvinculación del justiprecio con el valor de mercado señalando que locierto es que el valor de mercado es el valor real y está ligado inescindiblemente a la equivalencia entredaño expropiatorio-reparación, no siendo aceptable, desde la perspectiva constitucional, que un bientenga un precio determinado cuando se adquiera por particulares y otro distinto cuando sea adquiridoforzosamente por el instituto de la expropiación, lo que puede generar desigualdad. En este punto, nopuede compartirse la disociación que se realiza entre valor de mercado y valor a efectos expropiatorios,pues parece contradecir la equivalencia entre valor real del bien-indemnización expropiatoria que se in-fiere de la doctrina constitucional e incluso de la doctrina del TEDH, pues parece innegable que el valorreal de un bien es lo que vale en el mercado, y por ello los métodos de valoración a efectos expropiato-rios deberían ser aptos para aproximarse al valor que tiene el bien en el mercado.

3. Desvinculación del justiprecio de la clasificación que el terreno expropiado tenga en elplan urbanístico para atender a su situación fáctica o real

El TC sostiene que tampoco se deriva de la Constitución que el método de valoración del suelo hayade atender necesariamente al contenido del plan y, más concretamente, a la clasificación que éste pre-vea para el terreno. El legislador estatal pretende así enunciar unos criterios que permitan determinar elvalor real u «objetivo» del bien; es decir, un valor que no incluya las expectativas urbanísticas generadaspor la acción de los poderes públicos. De ahí, que el precepto desvincule efectivamente la valoracióndel suelo de su clasificación, atendiendo como criterio central al de la situación fáctica o real del terreno.

El establecimiento de un régimen singular de valoraciones del suelo no es, por otra parte, y comocabe señalar, una novedad de la regulación que ahora se impugna, sino una constante en nuestro orde-namiento jurídico urbanístico. Más allá de las diferencias de los distintos regímenes de valoración delsuelo que ha habido en nuestro país desde la Ley del Suelo de 1956 (LA LEY 9/1956), lo cierto es queninguna legislación urbanística ha remitido sin más, para la valoración del suelo, al valor de mercado, nisiquiera al régimen general de la legislación de expropiación forzosa. La actual opción del legislador, dedesligar definitivamente la valoración de la clasificación del suelo, persigue, por otra parte, tal y como seexplica en la Exposición de Motivos de la Ley, paliar la especulación, en línea con el mandato constitu-cional ex art. 47 CE (LA LEY 2500/1978), y lograr que la valoración se lleve a cabo conforme a «lo quehay» y no a lo que «dice el plan que puede llegar a haber en un futuro incierto», a cuyos efectos la leydistingue dos situaciones: la de suelo rural, que es aquel que no está funcionalmente integrado en latrama urbana, y la de suelo urbanizado, que es el que ha sido efectiva y adecuadamente transformadopor la urbanización. Ambos se valoran, como sigue razonando la Exposición de Motivos, «conforme a su


258

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

naturaleza, siendo así que sólo en el segundo dicha naturaleza integra su destino urbanístico, porquedicho destino ya se ha hecho realidad».

4. ¿Deben eliminarse las expectativas urbanísticas en la valoración del suelo rural?

Así lo establece el art. 23.2 del TRLS de 2008 arriba transcrito y lo avala la opinión mayoritaria delTC al señalar que como el TC ha reiterado (por todas, STC 61/1997, FJ 10), el legislador cuenta para laconfiguración singular de los distintos estatutos del derecho de propiedad, con un importante margende discrecionalidad. Pues bien, el legislador estatal en ejercicio de su competencia para la regulación delderecho de propiedad del suelo [art. 149.1.1.a) CE], y en atención a la función social que ésta ha decumplir [art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978)], ha optado, en línea con nuestra tradición urbanística —tantolegislativa como jurisprudencial (por todas, STS de 18 de octubre de 2011)— y dentro de la libertad deconformación del derecho que le corresponde, por una concepción estatutaria de la propiedad urbanís-tica conforme a la cual el ius aedificandi no forma parte integrante del contenido inicial del derecho,sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento de los correlativos deberes urbanísticos. Así lodispone el art. 7 TRLS 2008 (LA LEY 8457/2008) que dice que «la previsión de edificabilidad por laordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propie-dad del suelo». La patrimonizalización de la edificabilidad, sigue explicando el precepto, «se produce úni-camente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes yel levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda». La edificabilidad no es, pues, unacualidad del suelo mismo, sino un contenido que le otorga la ley y el plan a cambio del cumplimiento dedeterminadas obligaciones. Y es indudable que esta configuración legítima del derecho de propiedadurbanística tiene lógicamente una incidencia y traducción en el régimen de valoración del suelo: el iusaedificandi sólo se integra en la valoración del suelo cuando está ya patrimonializado, esto es, en el sue-lo urbanizado, mientras que, en el suelo rural, la indemnización de la simple expectativa urbanística secondiciona a la concurrencia de determinadas circunstancias establecidas en la ley.

Por el contrario, en el voto particular de Juan José GONZÁLEZ RIVAS, que recordemos que se cons-truye en torno a un subtipo de suelo rural («Aun así, aunque tuviéramos en cuenta la virtualidad del art.25, queda un subtipo de suelo rural definido por el art. 12.2.b) respecto del que los únicos elementosvalorables son los expuestos en el art. 23, que es el integrado por los suelos que están incorporados ala urbanización porque un instrumento de ordenación urbanística prevé su paso a la situación de suelourbanizado, pero aún, por faltar el planeamiento de detalle, los propietarios no pueden iniciar la actua-ción urbanizadora. Estos suelos son, como vengo diciendo, los que se vieron afectados por el cambiolegislativo de los criterios de valoración y centran la discrepancia que aquí expreso»). Se discrepa de esaexclusión de las expectativas urbanísticas en la valoración del suelo rural argumentando así:

«De esta doctrina, parece desprenderse claramente que el justiprecio debe reflejar el valorreal -de mercado- de los terrenos, o al menos una aproximación al mismo, por lo que no pareceque el legislador pueda prescindir de un elemento esencial a la hora de determinar el valor realdel suelo rural como lo son las expectativas urbanísticas. En este punto, y si bien es indudableque la expectativa urbanística es incierta, ello no significa que no tenga una proyección real so-bre el incremento del valor del terreno en el mercado, pues determinadas circunstancias (v.gr.estado del planeamiento, avance, proximidad a zonas urbanas en expansión....) son considera-das por el mercado, de manera que generan un incremento real y actual del valor del terrenoaunque la expectativa se proyecte en el futuro.

En efecto, si analizamos la evolución legislativa de la inclusión de las expectativas urbanísti-cas como elemento de valoración de los suelos no urbanizables, tradicionalmente, bajo la vigen-cia de la Ley del Suelo (T.R. de 1976), las expectativas urbanísticas fueron un elemento más devaloración de los suelos no urbanizables y el Real Decreto Legislativo 1/1992 (LA LEY


259

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

1921/1992) eliminó su consideración, pero posteriormente la Ley 6/1998, de 13 de abril (LALEY 1489/1998), las incluyó según la interpretación que uniformemente vino realizando la juris-prudencia.

El Tribunal Supremo dejó bien clara su posición en relación a esta cuestión con ocasión dela interpretación del art. 26 de la Ley 6/1998 cuando indicaba que "la negativa a valorar expec-tativas urbanísticas (siempre que estén acreditadas como factor que realmente incrementa el va-lor del suelo ) supone negarse a ponderar un elemento realmente concurrente en el valor delbien, esto es, supone la afirmación expresa y consciente de que no se pagará por el bien suvalor real, esto es, lo que el interesado habría podido obtener libremente en el mercado, sino unvalor puramente ficticio... " (por todas, STS, Sala Tercera, Sección 6a, de 5 de marzo de 2012(LA LEY 19636/2012) (cas. 2976/2011)). Este criterio se reitera en las posteriores sentenciasde la misma Sala Tercera de 13 de marzo de 2013 (LA LEY 16387/2013) (cas. 4691/2010), 10de abril de 2013 (LA LEY 30244/2013) (cas. 5575/2010), 30 de abril de 2013 (LA LEY36165/2013) (cas. 3955/2010), 29 de mayo de 2013 (LA LEY 56719/2013) (cas.4541/2010), 1 de julio de 2013 (LA LEY 105825/2013) (cas. 5589/2010) y 14 de octubre de2013 (LA LEY 152744/2013) (cas. 1258/2011)…

Finalmente, la falta de sintonía entre valor legal y valor real en suelos rurales con expectati-vas urbanísticas tampoco puede justificarse con el argumento de que se previenen tensionesespeculativas, pues el método de valoración del suelo rural a efectos expropiatorios tiene comofinalidad la de fijar el valor real del suelo que se expropia, de manera que no puede quedar total-mente al margen de las reglas de mercado. Ello significaría que mientras los particulares quedesean adquirir un terreno deben pagar su precio de mercado, la Administración puede adqui-rirlo por un precio inferior, derivado de la exclusión de sus expectativas urbanísticas; incluso,determinados particulares como los agentes urbanizadores pueden utilizar el sistema expropia-torio para llevar a cabo actuaciones urbanísticas, con la posibilidad de adquirir suelo a un preciomuy inferior al que deberían satisfacer si lo adquirieran en el mercado inmobiliario».

5. La supresión del método de comparación con fincas análogas y el establecimiento delmétodo de capitalización de rentas como único criterio de valoración del suelo rural

La Ley 6/1988 de régimen del suelo y valoraciones establecía el método de comparación con fincasanálogas como el criterio de valoración prioritario en el suelo no urbanizable y en el suelo urbanizableno delimitado.

Por el contrario, la LS de 2007 suprime el método de comparación como criterio de valoración delsuelo rural estableciendo en su lugar el método de capitalización de rentas, reales o potenciales.

Esa supresión del método de comparación como criterio de valoración del suelo rural es reputadaconstitucional por la mayoría de Magistrados del TC al señalar que desligada, así, la valoración del suelode la clasificación del mismo, para fijar la indemnización en el suelo rural se abandona el método decomparación porque se entiende que «muy pocas veces concurren los requisitos necesarios para ase-gurar su objetividad y la eliminación de elementos especulativos, para lo que se adopta el método asi-mismo habitual de la capitalización de rentas pero sin olvidar que, sin considerar las expectativas urba-nísticas, la localización influye en el valor del suelo, siendo la renta de posición un factor relevante en laformación tradicional del precio de la tierra» (Exposición de Motivos, V), por lo que se prevén mecanis-mos de corrección de la valoración inicial que responde únicamente a la capitalización de rentas.

Por otra parte, cuando el suelo está sometido a una transformación urbanizadora o edificatoria, ellegislador, tal y como se explica en la Exposición de Motivos, contempla la indemnización de los «gastose inversiones acometidos junto con una prima razonable que retribuya el riesgo asumido y se evitan


260

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

saltos valorativos difícilmente entendibles en el curso del proceso de ordenación y ejecución urbanísti-cas» (Exposición de Motivos, VI). Y cuando «una decisión administrativa impide participar en la ejecuciónde una actuación de urbanización, o altera las condiciones de ésta, sin que medie incumplimiento porparte de los propietarios, se valora la privación de dicha facultad en sí misma, lo que contribuye a untratamiento más ponderado de la situación en la que se encuentran aquéllos». De esta forma, se preten-de establecer un régimen que, «sin valorar expectativas generadas exclusivamente por la actividad admi-nistrativa de ordenación de los usos del suelo, retribuye e incentiva la actividad urbanizadora o edificato-ria emprendida en cumplimiento de aquélla y de la función social de la propiedad» (Exposición de Moti-vos, VI).

Pues bien, esta regulación (arts. 25 y 26 TRLS 2008), que prevé un complemento indemnizatorioimportante, no ha sido objeto de impugnación y sobre su conformidad o no al texto constitucional tam-poco han realizado los recurrentes argumentación específica alguna si quiera por su relación con el art.22 LS 2007 y 23 TRES 2008. Por tanto, este Tribunal tampoco tiene que entrar ahora a enjuiciar laconstitucionalidad ni de estas reglas adicionales concretas, ni siquiera del sistema de valoración comple-to.

Con todo, cabe afirmar que el sistema de valoración a efectos indemnizatorios que parte del criteriode la capitalización de rentas, modulado en atención a otros factores, es un sistema que incorpora crite-rios acordes con la idea del valor real o económico del bien y que, en principio y en abstracto, puedeofrecer un proporcional equilibrio entre el daño sufrido y la indemnización correspondiente, en líneacon la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTDEH de 24 de abril de 2003, caso Yil-ta§ Yildiz Turistik Tesisleri A.§. contra Turquía, y de 6 de diciembre de 2011, caso Anastasakis contraGrecia). No obstante la propia ley reconoce que en determinadas ocasiones este criterio general puedeno llegar a reflejar correctamente el valor real del bien. Así, la Disposición adicional séptima del Textorefundido autoriza que el tipo normal de capitalización de la renta anual real o potencial de la explota-ción a que se refiere su artículo 23.1 pueda ser corregido mediante desarrollo reglamentario cuando elresultado de las valoraciones se aleje de forma significativa respecto de los precios de mercado del sue-lo rural sin expectativas urbanísticas.

No se encuentra conforme con esa supresión del método de comparación el Magistrado Juan JoséGONZÁLEZ RIVAS para el cual debe reputarse inconstitucional el sistema de capitalización como únicométodo de valoración para el suelo rural por cuanto:

«Es obvio que el método de capitalización de rentas, unido a la proscripción de las expectati-vas urbanísticas, e incluso a la prohibición de utilizar en todo caso otros métodos de valoracióncomo el de comparación, no puede acercamos al valor real de este tipo de suelos, y realmentelo que diseñan los arts. 23.1 y 23.2 del TRLS es un método para determinar el valor legal delsuelo rural, pero no su valor real en este tipo de suelos al prescindir absolutamente de las ex-pectativas urbanísticas y de cualquier método alternativo al de capitalización de rentas, lo queimplica, sin perjuicio del amplio criterio que el legislador puede desarrollar al determinar un mé-todo valorativo, que el propuesto incide, a mi juicio, en una falta de razonabilidad suficiente, ge-neradora de arbitrariedad (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978))».

Por su parte, el voto particular de Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO y dos Magistrados más acepta elmétodo de capitalización de rentas cuando se aplica al subtipo de suelo rural no sometido a actuaciónurbanística (el suelo clasificado como suelo no urbanizable o rústico) pero no cuando se aplica al subti-po del suelo rural urbanizable:

«Si el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) exige que la compensación debida tenga en cuentael valor real del bien y éste viene dado por su legítima utilidad, es decir, por el destino que le


261

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

atribuye el planeamiento, el análisis de la vulneración planteada respecto al art. 22 de la Ley delSuelo debe necesariamente distinguir entre dos tipos de suelos: los que el plan preserva de sutransformación urbanística, y aquellos otros que, estando en la misma situación fáctica que losanteriores, esto es, en la situación básica de suelo rural, están llamados por el planeamiento aincorporarse al desarrollo urbano. En la medida en que el método de capitalización de rentastiene en cuenta el destino que atribuye el planeamiento a los suelos preservados de la urbaniza-ción, pero lo desconoce en el caso de los suelos urbanizables, la conclusión a que se lleguesobre la vulneración del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) no tiene que ser necesariamente lamisma en ambos casos.

Pero no lo hace así la sentencia, que se limita a analizar la constitucionalidad del art. 22 de laLey de Suelo en lo que respecta a la valoración de los suelos preservados de su transformaciónurbanística.

Como la compensación debida por la expropiación de los suelos a los que el planeamientoatribuye edifícabilidad viene dada por la que establece el art. 22 y la que deriva de los arts. 24 y25 de la Ley de Suelo por la privación de la facultad de participación en la actuación urbanizado-ra que comprende este tipo de suelo, y que supone, en términos literales de la sentencia, un"complemento indemnizatorio importante", y como los recurrentes no han impugnado estos úl-timos preceptos, la sentencia no se pronuncia sobre la vulneración denunciada.

En mi opinión, la lectura de las alegaciones de los cincuenta diputados arroja la conclusióncontraria. Estos se duelen de que, si el plan determina el destino de los suelos urbanizables me-diante su clasificación, y la aplicación del método de capitalización de rentas no permite teneren cuenta el destino que el plan asigna al suelo, la aplicación del método de valoración contem-plado en el art. 22 de la Ley del Suelo no permite llegar a valores de mercado, por mucho quese le sume la indemnización contemplada en estos preceptos. Creo, por ello, que la solución dela vulneración denunciada debe pasar, necesariamente, por determinar si el método de capitali-zación de rentas, sólo o junto con el complemento indemnizatorio previsto por la ley, cumple ono con la garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) para los suelos urbanizables. Esta es lavulneración que denuncian los recurrentes, con argumentos jurídicos, acertados o no, ya lo quedebía haber dado respuesta la sentencia...

Y es que, a mi entender, no cabe confundir la carga de alegación sobre la vulneración de-nunciada con la carga de acierto en la argumentación jurídica desarrollada, error en que, a mijuicio, incurre la sentencia que hace constar que, con motivo de la aplicación del método devaloración contemplado en la ley, y a través de la cuestión de inconstitucionalidad, la misma vul-neración ahora denunciada y no resuelta por la sentencia podrá ser nuevamente traída a la con-sideración de este Tribunal, eso sí, con diferentes argumentos jurídicos o diferentes alegacio-nes. Si el Tribunal conoce el derecho y puede interpretar sistemáticamente la legalidad ordina-ria, como por otra parte lo atestigua la sentencia de la que discrepo, ¿cómo puede estar su pro-nunciamiento determinado por el acierto de la argumentación jurídica desplegada por los recu-rrentes?. A mayor abundamiento, entiendo que la impugnación de los arts. 24 y 25 de la Ley deSuelo ni siquiera era necesaria, pues declarada la inconstitucionalidad del art. 22 para la valora-ción de los suelos urbanizables, los arts. 24 y 25 de la Ley del Suelo habrían devenido inaplica-bles».

6. La renta de localización, su inclusión en el valor del precio de la tierra y la inconstitu-cionalidad de su tope fijado por la LS 2007

El párrafo final del art. 23.a) del TRLS de 2008 prevé que el valor del suelo rural obtenido por lacapitalización de rentas, reales o potenciales, pueda ser corregido al alza hasta un máximo del doble enfunción de factores objetivos de localización (accesibilidad a núcleos de población o a centros de activi-dad económica, etc.).


262

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

Sin embargo, el TC va a considerar inconstitucional ese límite del duplo al señalar que el art. 23.1prevé un máximo o límite a la corrección de la valoración del suelo, que incorpora un tope máximo fijoque no se halla justificado, que puede resultar inadecuado para obtener en esos casos una valoracióndel bien ajustada a su valor real y que, en consecuencia, puede impedir una determinación de la indem-nización acorde con la idea del proporcional equilibrio, razones por las cuales el inciso «hasta el máximodel doble» del párrafo tercero del art. 23.1.a) ha de reputarse contrario al art. 33.3 CE (LA LEY2500/1978).

7. La constitucionalidad de las normas sobre valoración del suelo rural no puede consi-derarse definitiva

Así resulta de los cuatro votos particulares formulados así como de la propia opinión mayoritariaque efectúa la siguiente salvedad de que por la vía de futuras cuestiones de inconstitucionalidad el TCpueda reconsiderar este tema:

«En suma, como ya advertimos en la STC 149/1991, de 4 de julio, y desde el punto de vistadel juicio abstracto que corresponde a este Tribunal, para que la postulada insuficiencia de laindemnización concedida, ex art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), "comporte la inconstitucionali-dad de la norma que fija la indemnización para la expropiación de un conjunto de bienes, se hade atender no a las circunstancias precisas que en cada supuesto concreto puedan darse, sino ala existencia de un ‘proporcional equilibrio’ [STC 166/1986, fundamento jurídico 13 B)] entre elvalor del bien o derecho expropiado y la cuantía de la indemnización ofrecida, de modo tal quela norma que la dispone sólo podrá ser entendida como constitucionalmente ilegítima cuando lacorrespondencia entre aquél y ésta se revele manifiestamente desprovista de base razonable"(FJ 8.B.a). Ciñéndonos a los preceptos que son objeto de este proceso y a los términos en losque el debate procesal ha quedado delimitado por las alegaciones de las partes, puede afirmarsecon razonable fundamentadón que, per se, el método de valoración del suelo rural regulado enel art. 23.1 TRLS 2008 (LA LEY 8457/2008) no incurre, con la salvedad del inciso declaradoinconstitucional, en infracción del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978). Pero es pertinente recor-dar que esta conclusión no cierra en modo alguno el paso a ulteriores pretensiones de los parti-culares ante la jurisdicción ordinaria, si estimaran que la concreta aplicación de los criterios devaloración lesiona sus derechos. En consecuencia y por esta segunda vía, la duda de constitu-cionalidad que pudiera suscitar dicha aplicación puede ser sometida, siempre que se aporten losnecesarios elementos de juicio, a este Tribunal, toda vez que el art. 38.2 LOTC (LA LEY2383/1979) "permite la sucesión entre recurso desestimado y cuestión de inconstitucionalidadsobre igual objeto, esto es, frente al mismo precepto legal y con fundamento en la infracción ‘deidéntico precepto constitucional’ " (STC 319/1993, de 27 de octubre (LA LEY 2383-TC/1993),FJ 2)».

IV. EPÍLOGO

Aunque las normas básicas reguladoras de la expropiación forzosa siguen siendo la Ley de 1954 yel Reglamento de 1957, es evidente que su régimen jurídico no puede permanecer inmutable en eltiempo y así nos encontramos con que durante el año 2014 se han producido tres novedades esencia-les para esa institución.

La primera novedad tiene por objeto dar respuesta a un problema nuevo derivado de la declaraciónen concurso de acreedores de las autopistas concesionarias de autopistas que, como beneficiarias delas expropiaciones necesarias para su construcción, tenían la obligación de pagar los justiprecios de lasfincas expropiadas. El Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, y tres sentencias de la Sala Tercera del Tri-


263

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

bunal Supremo han establecido unas soluciones inspiradas en la máxima protección de los propietariosexpropiados, de forma que: en primer lugar, los mismos no tendrán que acudir al concurso de acreedo-res para intentar cobrar sus justiprecios; en segundo lugar, se establece la obligación de la Administra-ción del Estado como expropiante de abonar los justiprecios a los que, en principio, venían obligadas lassociedades beneficiarias de las expropiaciones; en tercer lugar, no se exige a los expropiados que acu-dan a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración para cobrar sus justiprecios y, porúltimo, se permite que los expropiados puedan percibir sus justiprecios bien acudiendo a la vía de losprocesos contencioso-administrativos previstos en el art. 29 de la LJCA (inactividad de la Administra-ción/inejecución de actos administrativos firmes) o incluso promoviendo un incidente de ejecución desentencia en el proceso que hubiese decidido los recursos previos sobre el justiprecio.

La segunda novedad intenta solucionar un problema viejo generado por una doctrina jurisprudencialconocida como sistemas generales o crear ciudad que, en síntesis, consistía en valorar los suelos clasifi-cados en los planes como rústicos como si estuviesen clasificados como suelos urbanizables cuandoeran expropiados con destino a sistemas generales (carreteras, aeropuertos, etc.) que contribuyesen ala creación de ciudad por insertarse en el conjunto urbano del municipio. En tres sentencias de la SalaTercera del TS pronunciadas al final del año 2014, el Alto Tribunal va a establecer la incompatibilidad desu anterior jurisprudencia con la nueva Ley del Suelo de 2007 (TR de 2008), la cual prescinde de laclasificación del suelo en los planes a la hora de su valoración y atiende a su situación real. Lo cierto esque la doctrina jurisprudencial denominada sistemas generales o crear ciudad, aunque bienintenciona-da, había terminado constituyendo una fuente de inseguridad jurídica ante la dificultad que representa eldeterminar cuándo puede considerarse que una infraestructura contribuye o no a crear ciudad.

La última novedad de gran relevancia viene representada por la sentencia del Tribunal Constitucio-nal 141/2014, de 11 de septiembre, que ha resuelto diversos recursos de inconstitucionalidad inter-puestos contra la Ley del Suelo de 2007 y su TR de 2008. En ella se ha declarado la constitucionalidadde las normas de valoración del suelo rural en las expropiaciones forzosas (salvo en cuanto al tope im-puesto a la corrección al alza por la renta de localización).Ahora bien, esa constitucionalidad solo puedeconsiderarse con visos de ser definitiva en cuanto a las normas de valoración del subtipo del suelo ruraltradicionalmente clasificado como rústico o no urbanizable; por el contrario, esa constitucionalidad de-be reputarse meramente provisional en cuanto al subtipo de suelo rústico tradicionalmente clasificadocomo suelo urbanizable como lo demuestran no sólo los votos particulares de cuatro Magistrados delTC (cfr., en especial, el lúcido voto particular de Juan José González Rivas) sino la propia advertencia quese realiza en el texto de la sentencia en el sentido de dejar abierta su decisión a lo que pueda resultar defuturas cuestiones de inconstitucionalidad. De hecho, en el BOE del día 7 de noviembre de 2014 figuraya admitida una cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 12, 23 y 25 de la Ley del Sue-lo, es decir, con los preceptos que regulan la valoración del subtipo del suelo rústico denominado urba-nizable.


264

Fundam

ento

s d

e C

asació

n

Lista de comprobación

Régimen jurídico de las situaciones de los funcionariospúblicos en España (1)

Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

Las situaciones de actividad o inactividad son aquellas en las que, en virtud de lo

establecido en la ley, se encuentran los funcionarios públicos mientras dure su rela-

ción de servicio con la Administración Pública. En esta práctica examinamos las situa-

ciones de servicio activo, comisión de servicios, expectativa de destino, servicios es-

peciales y servicios en otras administraciones públicas.

LAS SITUACIONES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

La posición jurídica en la que se encuentra en cada momento el funcionario público en su relación con

la Administración a la que está vinculado es lo que se denomina situación administrativa, de la que se deri-

van derechos y obligaciones que están legal o reglamentariamente determinados.

Sin embargo, no hay una definición legal de este concepto en ninguna de las normas que regulan las

situaciones administrativas de los funcionarios públicos.

Dentro del concepto de situaciones administrativas de los funcionario se incluye un conjunto de figu-

ras diferentes partiendo de la situación de servicio activo que constituye la normalidad en la relación jurídi-

ca del funcionario con la Administración en la que presta sus servicios hasta la situación de suspensión de

funciones de carácter firme, que separa temporalmente al funcionario de la Administración de forma for-

zosa.

Las situaciones administrativas constituyen un aspecto fundamental del Estatuto del funcionario públi-

co, por ello corresponde al Estado la competencia exclusiva para la fijación de las bases en esta materia,

mientras que las Comunidades autónomas han asumido las competencias de desarrollo legislativo y de

ejecución. El Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) (1) regula con carácter básico las diferentes

situaciones de los funcionarios públicos, pero deja a criterio y competencia de las Comunidades Autóno-

PrácticaProfesional

265

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

mas la posibilidad de crear otras situaciones diferentes, que, dejan de tener carácter básico, cuando se

produzcan las siguientes circunstancias (EBEP art. 85):

a) Cuando exista una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o convenga la in-

centivación del cese en el servicio activo, por razones organizativas o de reestructuración interna o

por exceso de personal.

b) Cuando los funcionarios hayan accedido a otros cuerpos o escalas y no les corresponda acce-

der a alguna de las situaciones previstas en el EBEP.

c) Cuando los funcionarios pasen a prestar servicios en organismo o entidades públicas con una

relación jurídica diferente a la de funcionario de carrera (2).

En el ámbito de la Administración General del Estado el Reglamento de Situaciones Administrativas de

los Funcionarios de la Administración General del Estado (RS) (3), que es de aplicación a los funcionarios

de la Administración General del Estado (AGE) y sus Organismos Autónomos y con carácter supletorio, en

caso de ausencia o insuficiencia de reglamentación específica, al resto de Administraciones Públicas. No

obstante, algunas disposiciones de este este Reglamento (4) no son aplicación a los funcionarios de la

función pública docente además hay que tener en cuenta las especialidades más relevantes en esta mate-

ria relativas al personal militar, jueces, magistrados y fiscales y los cuerpos y fuerzas de seguridad del Es-

tado. Las situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración Local (5), se regulan por la

normativa básica estatal y por la legislación de función pública en la respectiva Comunidad Autónoma y,

supletoriamente, por la legislación de los funcionarios de la AGE, teniendo en cuenta las peculiaridades del

régimen local. Lo establecido anteriormente ha de ponerse en relación con el propia TRDLL, que conside-

ra derogadas cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en dicha

Ley (6).

SITUACIÓN DE SERVICIO ACTIVO

Es aquella situación normal en la que se encuentran los funcionarios públicos que prestan servicios

profesionales en cualquier Administración u Organismo Público en el que tienen su destino y no les corres-

ponde estar en otra situación diferente, es decir, se trata de una situación regulada con un carácter resi-

dual (7). Los funcionarios en servicio activo, gozan de todos los derechos y están sujetos a todos los debe-

res y responsabilidades que lleve acarreado el cargo que ocupen. Esta situación surge con la toma de po-

sesión del puesto de trabajo.

El funcionario en situación de servicio activo se encuentra ocupando una plaza correspondiente a las

relaciones de puestos de trabajo, desempeñando las tareas propias del cuerpo o profesión por los que fue

seleccionado y percibe los emolumentos correspondientes a su cuerpo, categoría personal y puesto de

trabajo.

Se encuentran en servicio activo los funcionarios que se encuentren en las siguientes circunstancias:

(1) Aprobado por Ley 7/2007 (Texto consolidado ref. BOE-A-2007-7788).(2) EBEP, art. 85.(3) Aprobado por Real Decreto 365/1995.(4) RD 365/1985, art. 1.2(5) Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de legislación Local (TRDLL), aprobado por Real Decreto legis-

lativo 781/1986, art. 140.2.(6) TRDLL disp. derog. 2ª.(7) EBEP, art. 86 y RS, art 3.


266

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

a) Que se encuentren desempeñando un puesto de trabajo, de acuerdo a la correspondiente Rela-

ción de Puestos de Trabajo, dentro del concepto de Administración Pública.

b) Que desempeñen puestos de trabajo en las Corporaciones Locales o las Universidades Públi-

cas.

c) Que se encuentren desempeñando un puesto de trabajo en Comisión de Servicios.

d) Que presten servicios en puestos de trabajo con niveles incluidos en el intervalo correspondien-

te a sus cuerpos o escalas y opten por permanecer en esa situación en los siguientes órganos públi-

cos:

- Gabinete de Presidencia del Gobierno;

- Gabinete de los Ministros;

- Gabinete de los Secretarios de Estado;

- Gabinetes de los Delegados y Subdelegados del Gobierno.

e) Cuando presten servicios en las Cortes generales o en el Tribunal de Cuentas y no les corres-

ponda quedar en otra situación.

f) Cuando accedan a la condición de miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades

autónomas o miembros de las Corporaciones locales. Siempre que no perciban retribuciones periódi-

cas por el desempeño de su función y opten por permanecer en esa situación.

g) Cuando cesen en su puesto de trabajo y no opten por otro por los medios normales de provi-

sión, quedando a disposición del órgano directivo correspondiente.

h) Durante el periodo de tiempo que media entre el cese en el puesto de trabajo y la toma de

posesión del obtenido en un procedimiento de provisión.

i) En las primeras fases de un procedimiento de reasignación de efectivos, en el seno de un Plan

de Empleo de la Administración pública.

j) Cuando por su condición de funcionario una disposición legal exija que preste servicios en orga-

nismos o entes públicos.

k) En el supuesto de cesación progresiva de actividades.

El Estatuto Básico del Empleado Público no recoge la comisión de servicios como una forma de mani-

festación de la situación de servicio activo, aunque la regulación que de la misma hace el RS le reconoce

todos los derechos del funcionario inherentes de la situación de servicio activo. Hay normas de algunas

comunidades autónomas que incluyen recogen en la situación en activo los períodos en los que el funcio-

nario se encuentra disfrutando de permisos o licencias que conllevan reserva del puesto de trabajo (8).

(8) Así CC.AA. De Cantabria, la Rioja o Murcia.


267

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

LA COMISIÓN DE SERVICIOS

Durante la comisión de servicios el funcionario está en situación de servicio activo, pero está ocupan-

do un puesto de trabajo distinto al de destino. Regulada en el RS (9), la comisión de servicios puede ser de

carácter voluntario o forzoso.

La comisión de servicios voluntaria se produce cuando el funcionario accede a cubrir de forma tempo-

ral un puesto de trabajo vacante que la Administración considera necesaria y urgente su cobertura.

Se recoge la posibilidad de que los funcionarios puedan ser nombrados en comisión de servicios en

programas o misiones de cooperación internacional al servicio de Organizaciones Internacionales, Entida-

des o Gobiernos extranjeros. En estos casos, la resolución debe fijar, al menos, tres aspectos:

A) El tiempo de permanencia, que ordinariamente no ha de superar los seis meses.

B) El interés de la Administración en que el funcionario participe en aquélla.

C) La circunstancia de si las retribuciones se van a corresponder con el puesto de origen o el de

destino, en función de los términos de la cooperación a realizar.

Para casos excepcionales está prevista una atribución temporal en comisión de servicios de funciones

especiales, cuando exista un mayor volumen de carácter coyuntural y no puedan ser atendidas suficiente-

mente por los funcionarios que las tengan asignadas o cuando esas funciones especiales no correspon-

dan a puestos de trabajo incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT). En estos casos las retribu-

ciones que corresponden son las del puesto de trabajo de origen.

También existe una comisión de servicios de carácter voluntario, con una duración de hasta dos años,

a petición de las Comunidades Autónomas. En estos casos no es obligatorio que los puestos de trabajo

sean incluidos en la convocatoria siguiente que se publique.

La comisión de servicios de carácter forzoso procede cuando, una vez celebrado un procedimiento de

provisión de puestos de trabajo éste quede desierto y la Administración considere urgente y necesaria su

provisión. El puesto puede ser cubierto por funcionarios del mismo Departamento, Organismo Autónomo

o Entidades Gestoras de la Seguridad Social en el municipio más próximo, en orden de prelación del que

menos cargas familiares tenga, y en igualdad de condiciones el de menor antigüedad.

No obstante hay que recordar que este orden de prelación puede modificarse por la normativa de la

Comunidad autónoma.

El funcionario debe reunir los requisitos establecidos para el desempeño del puesto en las Relaciones

de Puestos de Trabajo: el desempeño por un funcionario de carrera de un puesto de trabajo en virtud de

comisión de servicios queda, en todo caso, condicionado al requisito de que reúna los requisitos generales

de aquél reflejados en la correspondiente RPT.

Su duración es de un año, prorrogable por otro si no se cubrió con carácter definitivo por cualquiera

de los medios normales de provisión. La convocatoria de provisión en el plazo máximo de un año es obliga-

da para la Administración, dado el carácter excepcional de la cobertura. No están permitidas las prórro-

(9) RS, arts. 64 a 66 y 69.


268

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

gas sin justificación por parte de la Administración en las comisiones de servicio otorgadas, lo que justifica

la nulidad de las mismas.

No obstante, solo se prevé una duración máxima, pero no se obliga a que se cumpla el plazo en su

totalidad, ni se establece una duración mínima, por lo que puede cesarse al funcionario por causas justifi-

cadas (10). La regulación autonómica de las comisiones de servicio introduce en ocasiones períodos máxi-

mos diferentes (11).

Se ha querido condicionar la posibilidad de todas las comisiones de servicios a un hecho cierto: la con-

currencia de la situación de necesidad, que existe o que no existe, pero que no depende del criterio admi-

nistrativo. La concurrencia de dicho presupuesto habilitante ha de resultar acreditada en el procedimiento

administrativo y explicitada en la resolución del nombramiento. Cuando no se llegan a expresar cuales son

las concretas causas que motivaron el nombramiento, ni tampoco se explica por qué razón, se habría mo-

dificado la situación de hecho inicial, el cese de la comisión puede declararse nulo. Igualmente, si se produ-

ce el cese en la situación sin la debida justificación de la causa, también el cese puede ser declarado nulo,

aunque el derecho solo alcanzaría al plazo máximo de duración de la comisión de servicios, es decir a dos

años. Así se entendió en un supuesto en el que se cesa a un funcionario en esta situación por haber pasa-

do a la condición de liberado sindical.

La comisión de servicio puede ser revocada y ello no constituye una decisión sancionadora, por lo que

no puede sustentarse la revocación en la existencia de un expediente disciplinario en tramitación, cuando

todavía no existe resolución sancionadora. Si se producen efectos desfavorables para el funcionario que

se basen en la posibilidad o probabilidad de que el mismo hubiera incurrido en la conducta infractora que

se le imputa, resultará que aun cuando se archivara el expediente disciplinario, aquellos efectos ya se ha-

brían producido, por lo que no puede llevarse a efecto la revocación.

Sin embargo, otros Tribunales han venido a decir lo contrario señalando que dada la naturaleza esen-

cialmente discrecionalidad del cese, no resulta requisito necesario su motivación específica y expresa.

EFECTOS DE LA COMISIÓN DE SERVICIOS

El efecto principal de la Comisión de servicios consiste en que el funcionario en comisión de servicios

tiene reservado el puesto de trabajo de origen y percibe las retribuciones del puesto que efectivamente

desempeñe.

El tiempo prestado en comisión de servicios es tenido en cuenta, a efectos de consolidación del grado

personal, tomando como punto de referencia el nivel del puesto de procedencia o del que es titular el fun-

cionario, y sólo, excepcionalmente, puede atenderse al del puesto desempeñado en comisión de servicio

cuando éste se ocupe mediante destino definitivo obtenido a través de la oportuna convocatoria del perti-

nente proceso selectivo, no de otro modo (12). Sin embargo, en algunos casos específicos se ha llegado a

reconocer el derecho a consolidar el grado a pesar del desempeño provisional del puesto de trabajo. No

obstante, el reingreso al puesto de trabajo de origen está condicionado a que el puesto permanezca en el

ámbito de los reservados a los funcionarios públicos, pues en caso contrario no podrá retornar al mismo,

es decir, el funcionario tendría derecho a regresar al puesto que tuviera en propiedad, pero siempre que

continúe en las mismas circunstancias que al inicio de la comisión de servicios.

(10) RS, art. 64.(11) Ver Ley 4/1993 de Cantabria art. 33; Ley 2/1987 de Canarias, art. 38, entre otras.(12) STS 2 de marzo de 1995.


269

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE EXPECTATIVA DE DESTINO

Aquellos funcionarios que, en el marco de un Plan de Empleo, no hayan obtenido un puesto de trabajo

en la fase de reasignación de efectivos, serán adscritos, en el ámbito de la AGE, al Ministerio de Adminis-

traciones Públicas a través de relaciones específicas de puestos en reasignación, declarándose en situa-

ción de expectativa de destino. Pero el procedimiento de reasignación de efectivos no es obligatorio para

dar nuevo destino al funcionario cuyo puesto haya sido suprimido, sino que tal sistema es uno más a tener

en cuenta para reubicarlo tras la supresión, en atención a sus aptitudes, formación, experiencia y antigüe-

dad (13).

La renuncia al puesto de trabajo no es causa de cese y no conlleva una situación de expectativa de

destino, por cuanto la renuncia por el funcionario al puesto de trabajo que ocupa no aparece prevista en-

tre las causas determinantes del cese, de forma tal que, producida la adjudicación del destino y posesiona-

do el funcionario del mismo, sólo puede cesar por los motivos expresamente contemplados en las normas

que regulan su situación estatutaria, las cuales sólo prevén la renuncia a la condición de funcionario.

El funcionario en expectativa de destino, al igual que en situación de servicio activo, percibe las retribu-

ciones básicas, el complemento de destino del grado personal consolidado; pero el cincuenta por ciento

del complemento específico del puesto de trabajo que desempeñaba al pasar a esta situación. El tiempo

pasado en situación de expectativa de destino se reconoce como tiempo de servicio activo a efectos de

participación en los procedimientos de provisión. Cuando la demora en la asignación de puesto de trabajo

proviene de la Administración, sin culpa del funcionario, ésta no puede perjudicarle en sus derechos.

El funcionario en esta situación está obligado a aceptar los destinos que se le ofrezcan en puestos de

trabajo similares a los que desempeñaban en la misma provincia. Es decir a puestos similares en la forma

de provisión y en las retribuciones al puesto suprimido. Además deben participar en concursos de provi-

sión de puestos de trabajo adecuados a su cuerpo o escala en la misma provincia del último destino así

como en los cursos de capacitación que le sean ofrecidos. El incumplimiento de estas obligaciones deter-

mina el pase a la situación de excedencia forzosa.

El plazo máximo en esta situación es de un año. Transcurrido el plazo máximo, el funcionario pasa a la

situación de excedencia forzosa. Al resto de efectos se le considera en servicio activo.

SITUACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALES

El funcionario en situación de servicios especiales sigue vinculado con la Administración, pero en una

actividad y desempeñando funciones distintas a las que le corresponderían en el puesto de trabajo en el

que tiene su destino. La declaración de situación de servicios especiales puede hacerse de oficio o a ins-

tancia de parte, siempre que se verifique el supuesto que la ocasiona y con efectos desde que éste se

produjo (14).

El acto por el que se reconoce el derecho a pasar a la situación de servicios especiales es declarativo

de derechos, y, por tanto, no puede revocarse, discrecionalmente, por la Administración (15).

(13) Ley 30/1984 arts. 20 y 29; R.S art. 12 y Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración Generaldel Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración Gene-ral del Estado aprobado por Real Decreto 364/1995, art. 60.

(14) EBEP, art. 87; RS, arts. 4 a 9.(15) STSJ Canarias 29 de julio de 2004.


270

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

La declaración de servicios especiales conlleva el nombramiento para el desempeño, en el sector pú-

blico, de un cargo de carácter político, de confianza, no permanente, incompatible con el ejercicio de la

función pública y con responsabilidades directivas o asesoramiento de tipo técnico. Cuando se trata de

una relación profesional de carácter permanente, resulta incompatible con su calificación como cargo de

carácter político, y no cabe su equiparación con cargo que conlleve responsabilidades directivas o de ase-

soramiento a nivel político, por lo que no procede la declaración del funcionario en situación de servicios

especiales en el puesto de origen. Tampoco cabe declarar la situación de servicios especiales a tiempo

parcial, dado que esta posibilidad, no contemplada por las normas de aplicación, supondría una modifica-

ción de las normas básicas del funcionariado mediante un acto administrativo (16).

La situación de servicios especiales se prevé en los siguientes casos:

a) Cuando el funcionario sea designado miembro o alto cargo del Gobierno o de los órganos de

ejecutivos de las Comunidades autónomas.

b) Cuando sea nombrado miembro o alto cargo de las instituciones de la Unión Europea o de las

organizaciones internacionales, o sean autorizados a realizar misiones en estos organismos por un

período superior a seis meses.En el caso de ser nombrado para estas misiones, la situación de servi-

cios especiales no es una situación de privilegio, sino la contraprestación que las Administraciones tie-

nen que dar para conseguir el bien por ellas pretendido que es el reclutamiento de funcionarios para

que marchen a trabajar en instituciones ubicadas en países distintos, alejados de su ambiente familiar

y social, lo que supone un gravamen para el funcionario. La interpretación del término «cuando adquie-

ran la condición de funcionarios al servicio de Organizaciones Internacionales o de carácter suprana-

cional», no puede limitarse al primer momento en que se prestan tales servicios y excluirse a los su-

puestos en que tales servicios se presten en períodos sucesivos en el tiempo.

c) Cuando sean nombrados altos cargos en organismos públicos o entidades dependientes o vin-

culados a las Administraciones Públicas.

d) Cuando sean adscritos a los servicios del Tribunal de Constitucional o del Defensor del Pueblo o

destinados al Tribunal de Cuentas (17).

e) Cuando adquieran la condición de Diputado o Senador o miembro de las Asambleas legislativas

de las Comunidades Autónomas, siempre que perciban retribuciones periódicas y en el periodo com-

prendido entre la disolución de las Cámaras hasta su nueva constitución.

f) Cuando sean designados como personal eventual por cargo de confianza o asesoramiento políti-

co; para formar parte del Consejo General del Poder Judicial o de los Consejos de Justicia autonómi-

cos o bien como asesores de los grupos parlamentarios en las Cortes Generales o en las Asambleas

Legislativas de las Comunidades Autónomas.

g) Cuando sean elegidos o designados para formar parte de los órganos constitucionales u órga-

nos estatuarios de las Comunidades autónomas.

(16) SSTTSSJ de Cataluña 4 de octubre de 2000, Aragón 25 de septiembre de 2002 y Madrid 13 de junio de 2008.(17) Y a los funcionarios propios de este Tribunal cuando pasen destinados a otros ámbitos de la Administración. Por analogía los

tribunales de justicia han extendido esta situación a los funcionarios que sean destinados en los órganos de control externo delas Comunidades autónomas o a órganos dependientes de sus asambleas legislativas.


271

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

h) Cuando sean activados como reservistas voluntarios para prestar servicios en las Fuerzas ar-

madas.

El Estatuto Básico del personal estatutario de los servicios de salud reconoce el derecho a declarar

en la situación de servicios especiales:

a) Al personal incluido en su ámbito cuando acceda a una plaza de formación sanitaria especializa-

da mediante residencia o puesto directivo de las organizaciones internacionales, de las Administracio-

nes Públicas, de los Servicio de Salud o de instituciones o centros sanitarios del Sistema Nacional de

Salud;

b) Al personal que preste servicios o colabore con organizaciones no gubernamentales que desa-

rrollen programas de cooperación o para cumplir misiones en programas de cooperación nacional o

internacional (18).

La retribución que perciben es la del puesto de trabajo efectivamente desempeñado. Los trienios, si

no pueden percibirlos con cargo al nuevo puesto, los perciben del departamento del último puesto de tra-

bajo desempeñado, igual suerte ha de correr el abono de las cuotas de Seguridad Social (19).

También se prevé que los funcionarios que fuesen nombrados altos cargos, miembros del Poder Judi-

cial u otros órganos constitucionales, o los que fueran elegidos Alcaldes, Presidentes de Diputaciones, Ca-

bildos, Consejos Insulares, Diputados o Senadores en las Cortes Generales o parlamentarios de las Asam-

bleas Legislativas de las Comunidades autónomas, reciban el mismo tratamiento en la consolidación del

grado y el conjunto de complementos que el que se establezcan para quienes hayan sido Directores Gene-

rales y otros cargos superiores de las correspondiente Administración Pública (20).

El tiempo que se encuentren los funcionarios en esta situación computa a efectos de ascensos, trie-

nios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social en que se hallen encuadrados,

así, como a efectos del cómputo del período mínimo de servicios efectivos para solicitar el pase a la situa-

ción de excedencia voluntaria por interés particular (21).

El funcionario que se encuentra en situación de excedencia voluntaria por ocupar otro puesto de tra-

bajo en otra Administración, no puede pretender ser declarado en situación de servicios especiales en

aquella administración cuando concurra esa circunstancia, solo lo puede pretender en la Administración

en la que se encuentre en activo, permaneciendo invariable su situación respecto de la primera pues ello

supondría vulnerar la filosofía del desempeño de la función.

Respecto al reingreso señalar que el funcionario en situación de servicios especiales tiene derecho a

reingresar al servicio activo en la misma localidad, en un puesto de trabajo con las condiciones y las retri-

buciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera que tenga consolidados (22).

La circunstancia de reserva de plaza y destino no conlleva, necesariamente, la reserva del mismo

puesto de trabajo que ocupaba el funcionario, dado que esto sólo se produce en el supuesto en el que la

norma prevea, expresamente, el derecho a la reserva del puesto de trabajo, sino que lo que prevé es,

(18) Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de salud, art. 64.(19) RS, art. 8.1.(20) EBEP, art. 87.(21) RS, art. 8.2.(22) RS, art. 9.


272

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

cuanto menos, la reincorporación a un puesto del mismo nivel y similares retribuciones en la misma locali-

dad, lo que se reconoce es el derecho que asiste al funcionario para que le sea reservado, con ocasión de

su reingreso al servicio activo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo Ministerio y

Municipio. Cuando no exista puesto adecuado para el recurrente, en el ámbito de la Administración Gene-

ral del Estado, dicho puesto debe ser creado (23).

En la Administración Pública de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se reconoce el derecho de

reserva de plaza y destino, pero no sólo el que ocupara con anterioridad al nombramiento, sino de los que

obtenga mientras se encuentra en esta situación de servicios especiales.

El plazo para solicitar el reingreso es de un mes cuando desaparezca la condición por la cual se le

declaró en esta situación, y en caso de no hacerlo se les declara de oficio en situación de excedencia vo-

luntaria por interés particular. Los efectos económicos y administrativos del reingreso se producen desde

la fecha de solicitud cuando exista derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Cuando se pierde la condición o cargo que dio origen al pase a tal situación, el funcionario debe solici-

tar su ingreso al servicio activo en el plazo de treinta días, declarándose, en caso contrario, en situación

de excedencia voluntaria por interés particular.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS EN OTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Se accede a esta situación por parte de los funcionarios de carrera en virtud de procesos de transfe-

rencias desde la Administración General del Estado a las Comunidades autónomas o de participación en

procedimientos de provisión de puestos de trabajo (24).

Los funcionarios transferidos a la Comunidad autónoma se integran plenamente en la Administración

autonómica, en situación de servicio activo en la función pública de la Comunidad autónoma a la que fue

transferido, sin embargo la sanción de separación del servicio, por el órgano competente de la Comunidad

Autónoma requiere un dictamen previo del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, conservan como

derechos adquiridos, que tiene que respetar la Comunidad Autónoma de destino, el grupo o subgrupo del

cuerpo o escala de procedencia y el nivel retributivo inherente a la posición en la carrera que tuviesen en

activo en el mismo y, además, mantienen sus derechos en la Administración de origen, como si estuvieran

en activo. Por consiguiente, lo que se pretende es conciliar la potestad de organización propia de las Co-

munidades autónomas, con los derechos individuales de los funcionarios transferidos. Esta potestad de

tiene como limitación el respeto al grupo en que estuviera integrado el cuerpo o escala de procedencia

(25).

Si el funcionario se encuentra en situación administrativa especial de servicios en una Administración

autonómica por ser transferido, respecto a su cuerpo de origen, mantiene todos sus derechos como si se

hallase en servicio activo, lo cual conlleva, el mantenimiento de su situación estatutaria; por ello se les re-

conocen los mismos derechos económicos y profesionales que corresponden a los funcionarios en servi-

cio activo de los Cuerpos o Escalas de procedencia (26). Todo ello sin perjuicio de la potestad de organiza-

ción propia que tiene la Administración de la Comunidad Autónoma.

(23) Resolución de 15 de febrero de 1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública y de la Secretaría de Estado deHacienda, por la que se dictan reglas aplicables a determinados procedimientos en materia de reingreso al servicio activo y deasignación de puestos de trabajo, punto 4.

(24) EBEP, art. 88; RS, arts. 10 y 11 y Ley 12/1983 del Proceso autonómico, art. 25.(25) Grupos A, B y C con sus diferentes subgrupos.(26) STC 76/1983.


273

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Las Comunidades autónomas disfrutan de un amplio margen de actuación para determinar el status

legal del personal a su servicio, lo cual se aprecia a la hora de resolver situaciones transitorias particula-

res nacidas de procesos de transferencias en que hay que acomodar y adecuar a la Administración re-

ceptora a personas que prestaban servicios en otra Administración, en este caso la Administración re-

ceptora tiene facultades para establecer la estructura y la organización de sus medios así como para ade-

cuar a ellos el personal transferido respetando sus derechos.

La Ley de Proceso autonómico establece dos garantías básicas (27):

a) Los funcionarios transferidos solo pueden ser adscritos a puestos de trabajo que se correspon-

dientes a su cuerpo o escala.

b) Transcurridos dos años, los funcionarios transferidos pueden participar en los concursos esta-

tales convocados para cubrir puestos vacantes.

Los funcionarios de carrera que hayan obtenido un puesto de trabajo por su participación en un pro-

cedimiento de provisión se rigen por la legislación de las Administración en la que tengan su destino, pero

conservan su condición de funcionario de la Administración de origen, por tanto mantienen su derecho a

participar en los procedimientos de provisión de su Administración de origen y el tiempo de permanencia

se les computa como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen. El reingreso se efectúa partici-

pando en los procedimientos de provisión de puestos correspondientes.

El pase a esta situación administrativa debe ser declarado expresamente por la Administración de ori-

gen, que puede denegarlo si el funcionario en cuestión no reúne los requisitos para la participación en un

procedimiento de provisión, por no llevar en activo en el puesto el período reglamentario de dos años para

poder a participar en estos procedimientos.

En todos los casos, el funcionario conserva el régimen económico y jurídico derivado de su situación

de origen, permaneciendo en su Cuerpo o Escala de la Administración de procedencia en una situación

administrativa especial de servicios, que le permite mantener todos sus derechos como si en servicio acti-

vo se hallara.

Los funcionarios transferidos cuando ingresen voluntariamente en cuerpos y escalas propios de la Co-

munidad Autónoma, cualquiera que sea la forma de acceso, libre o promoción interna, deben pasar al ré-

gimen de seguridad social de los funcionarios propios de la Comunidad, es decir al Régimen General de la

Seguridad Social . El contenido del término acceso abarca tanto el nuevo ingreso, es decir el acceso a la

función pública, como la promoción interna.

Debe respetarse el grupo de procedencia, así como los elementos que se consolidan en la carrera

administrativa del funcionario.

Si bien les son de aplicación las normas relativas a la promoción profesional, promoción interna, régi-

men retributivo, situaciones administrativas, incompatibilidades y régimen disciplinario de la Administra-

ción donde se encuentre destinado, la separación del servicio, previa incoación de expediente disciplinario

de la Administración de destino, solo la va a poder acordar la autoridad competente de la Administración

de origen al que esté adscrito su cuerpo o escala original.

(27) LPA. Art. 5.


274

Prá

ctica P

rofe

sio

nal


Régimen jurídico de las situaciones de los funcionariospúblicos en España (2)

Víctor Manteca Valdelande

Doctor en Derecho

La excedencia administrativa consiste en la interrupción de un empleo o cargo en

el ámbito de la Administración Pública puede venir determinada por diversas causas

que la ley regula. En esta práctica profesional examinamos, además de los aspectos

generales de la excedencia de los funcionarios, las figuras concretas de la excedencia

voluntaria por interés particular y por agrupación familiar así como la excedencia por

cuidado de familiares, con sus condiciones y peculiaridades.

SITUACIÓN DE EXCEDENCIA

La situación de excedencia supone que el funcionario público no ejerce su cargo durante un determi-

nado período de tiempo, es decir es la suspensión del vínculo jurídico que une al funcionario público con la

Administración en la que tiene su destino, pero manteniendo determinados derechos y obligaciones. Supo-

ne el cese en la prestación de servicios y el correlativo derecho en función del hecho causante por el que

se declara esta situación (1).

La ley establecen las siguientes modalidades de excedencia:

a) Excedencia voluntaria por interés particular.

b) Excedencia voluntaria por agrupación familiar.

c) Excedencia por cuidado de familiares

d) Excedencia por razón de violencia de género.

La normativa, que regula esta materia, también recoge las tres clases siguientes de excedencias (2):

a) Excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público.

b) Excedencia voluntaria incentivada.

c) Excedencia forzosa.

(1) Ver EBEP, art. 89 y RS, arts. 14 a 19.(2) En la Comunidad autónoma de las Islas baleares también se regula la excedencia voluntaria por motivos de salud o accidente

por un periodo máximo de tres años.


275

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

El EBEP dispone que los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés

particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas du-

rante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.

No obstante, las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán

establecer una duración menor del periodo de prestación de servicios exigido para que el funcionario de

carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarán los periodos mínimos de permanencia en la mis-

ma.

La concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada a las necesidades

del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al funcionario público se le instruya ex-

pediente disciplinario.

Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa

que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar

el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente.

Quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular no devengarán retribucio-

nes, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y

derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación.

Puede concederse la excedencia voluntaria por agrupación familiar sin el requisito de haber prestado

servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante el periodo establecido a los fun-

cionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de

trabajo de carácter definitivo como funcionario de carrera o como laboral fijo en cualquiera de las Admi-

nistraciones Públicas, Organismos públicos y Entidades de Derecho público dependientes o vinculados a

ellas, en los Órganos Constitucionales o del Poder Judicial y Órganos similares de las Comunidades Autó-

nomas, así como en la Unión Europea o en Organizaciones Internacionales. Quienes se encuentren en si-

tuación de excedencia voluntaria por agrupación familiar no devengarán retribuciones, ni les será compu-

table el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régi-

men de Seguridad Social que les sea de aplicación.

Los funcionarios de carrera tienen derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres

años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogi-

miento permanente o pre-adoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución

judicial o administrativa. También tienen derecho a un período de excedencia de duración no superior a

tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado

inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no

pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. El período de excedencia debe ser único

por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio

del período de la misma pone fin al que se viniera disfrutando.

Cuando dos funcionarios generan el derecho a disfrutar excedencia por el mismo sujeto causante, la

Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relativas al funcionamiento

del servicio. El tiempo de permanencia en esta situación es computable a efectos de cómputo de trienios,

carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que corresponda. El puesto de trabajo desempeña-

do se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un pues-


276

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

to en la misma localidad y de igual retribución. Los funcionarios en esta situación podrán participar en los

cursos de formación que convoque la Administración.

EXCEDENCIA VOLUNTARIA POR INTERÉS PARTICULAR

La concesión de la excedencia voluntaria por interés particular está subordinada a las necesidades

del servicio; tanto su concesión como su denegación deben estar, debidamente, motivadas en función de

esas necesidades (3).

Este tipo de excedencia puede declararse bien de oficio o bien a instancia de parte.

Para solicitarla se exige, como requisitos, haber prestado servicios efectivos en cualquier Administra-

ción Pública durante los cinco años inmediatamente anteriores a la petición. Las Comunidades autóno-

mas pueden establecer períodos menores de prestación de servicios que los exigidos en el EBEP, y han de

determinar los períodos mínimos de permanencia en la misma.

En el ámbito de la Administración General del Estado rige lo dispuesto en la Ley 30/1984 (LJ) y en el

Reglamento de Situaciones (RS) que dispone (4) que el período previo mínimo de prestación de servicios

es de cinco años inmediatamente anteriores a la solicitud. Estas normas son también de aplicación a los

cuerpos de la Administración de Justicia (5). La normativa de las Comunidades autónomas, sobre esta

materia, regula plazos diferentes (6) según la Comunidad de que se trate.

El tiempo previo prestado debe ser de servicios efectivos, sin que, puedan computarse a estos efec-

tos, los períodos en que el funcionario se encuentre en situación administrativa que no suponga una efecti-

vidad e inmediatez del servicio prestado (7).

Cuando al funcionario se le instruya expediente disciplinario, no procede declarar la excedencia volun-

taria debiendo acreditarse esa circunstancia a la fecha de la petición y no en un momento posterior a la

concurrencia de los requisitos necesarios para el reconocimiento del derecho. Los funcionarios interinos,

no tienen derecho a la excedencia por interés particular dado que el reconocimiento a un funcionario inte-

rino del derecho a disfrutar de la excedencia voluntaria por interés particular sin limitación temporal algu-

na, sería como reconocerle el derecho a la permanencia en la función que es nota característica tan sólo

de los funcionarios de carrera.

Esta excedencia debe ser declarada de oficio cuando, al finalizar la causa que determinó el pase a una

situación distinta a la de servicio activo, el funcionario no hubiera solicitado el reingreso al mismo en el

plazo reglamentario, teniendo obligación de hacerlo (8).

Se admite la posibilidad de conceder la excedencia por interés particular al funcionario que ha sido

sancionado, pero tenga suspendida la ejecución de la sanción por haber sido ésta recurrida. El fundamen-

to de este criterio es que en el momento de cursar la solicitud de excedencia ya se había finalizado la

tramitación del expediente disciplinario, pues de acuerdo con lo dispuesto en el RS (9) no puede negarse

esa posibilidad si se producen el resto de circunstancias necesarias para su concesión.

(3) EBEP, art. 89.1 y RS, art. 16.(4) RS, art. 16.(5) STS 19 de enero de 2006.(6) P.e. en La Rioja y Cantabria solo se exigen tres años de servicios previos, en Navarra y Canarias dos.(7) SAN 13 de septiembre de 2002.(8) RS, art 22.4.(9) RS, art. 16.


277

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Si no se hubiera solicitado el reingreso al servicio activo con un mes de antelación a la finalización del

período de duración de la suspensión, procede declarar de oficio la situación excedencia voluntaria por

interés particular; salvo que el funcionario se encuentre de baja por enfermedad, en situación de Incapaci-

dad Transitoria, previamente comunicada a la Administración, en cuyo caso la reincorporación debe reali-

zarse en el momento de la finalización de la baja por enfermedad.

La denegación de la declaración en situación de excedencia debe estar suficientemente motivada, so

pena de nulidad de la resolución, dado que de lo contrario se generaría indefensión en el solicitante.

Durante esta situación de excedencia no se devengan retribuciones y el tiempo que se permanezca

en la misma no computa a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social

que le sea aplicable (10); salvo en la Comunidad Autónoma de Navarra donde se recoge el derecho a re-

serva del puesto de trabajo durante un período de dieciocho meses (11).

El mero hecho de pasar a la situación de excedencia voluntaria por interés particular no produce nin-

gún cambio en el carácter funcionarial del recurrente, salvo el de su situación administrativa; además es-

tar en situación de excedencia voluntaria por interés particular impide la consolidación del grado.

La resolución por la que se declare la situación debe expresar el plazo máximo de duración. El hecho

de no solicitar el reingreso en dicho plazo supone la pérdida de la condición de funcionario de carrera,

también la falta de toma de posesión en el puesto de trabajo determina la perdida de la condición de fun-

cionario de carrera.

El reingreso procedente de excedencia voluntaria puede realizarse mediante concurso de méritos

cuando no hay reserva de plaza o mediante la figura de la adscripción provisional, condicionado a las nece-

sidades del servicio.

El funcionario excedente voluntario por interés particular puede reingresar al servicio activo a través

de su participación en convocatorias de concurso o libre designación, pero también mediante el sistema

de adscripción provisional, cuando hayan transcurrido, como mínimo, dos años continuados en esa situa-

ción. El reingreso debe tener lugar en el Cuerpo desde el que se declaró la excedencia y no en otro distin-

to.

Hay que cubrir todo el período que establece por la normativa de aplicación dos años continuados que

no pueden obtenerse mediante la suma de distintos períodos, pues debe de transcurrir la totalidad del

plazo de los dos años de forma continuada.

Los funcionarios reingresados al servicio activo sin reserva de puesto se adscriben provisionalmente

a puestos de trabajo vacantes propios de su cuerpo o escala, hasta tanto obtengan destino definitivo por

provisión reglamentaria. Lo cual, garantiza, al funcionario, un puesto de trabajo del mismo nivel y comple-

mento de destino, lo que significa que no se le garantiza el mismo puesto de trabajo que venía desempe-

ñando, sino otro en el mismo nivel.

En cuanto a la existencia de plaza vacante que sea propia del Cuerpo o Escala a la que pertenece el

funcionario reingresado. Existiendo vacante en el momento de la petición de reingreso, no puede la Admi-

nistración negar el mismo alegando la amortización posterior de la plaza, debiendo adscribir provisional-

(10) Ver EBEP, art. 89 y RS, art. 16.(11) Decreto Foral Leg. 251/1993 art. 26.


278

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

mente al funcionario, indemnizándolo con los salarios dejados de percibir desde la fecha de la solicitud y

hasta la fecha del reingreso, sin embargo es procedente la no reincorporación si no existiera la plaza por

haber sido amortizada previamente a la solicitud del funcionario.

El reingreso al servicio activo desde situaciones que no conlleven el derecho a la reserva de puesto de

trabajo», apartado 3 «funcionarios procedentes de excedencia voluntaria por interés particular» y en el

punto 1.g que «la falta de posesión en el puesto de trabajo determinará la pérdida de la condición de fun-

cionario» (12).

EXCEDENCIA VOLUNTARIA POR AGRUPACIÓN FAMILIAR

La excedencia voluntaria por agrupación familiar es declarada a instancia de parte y por un tiempo

mínimo de dos años y máximo de quince (13). Para solicitarla se requiere que el cónyuge del funcionario o

funcionaria resida en otro municipio por haber obtenido y desempeñar un puesto de trabajo de carácter

definitivo como funcionario de carrera o como personal laboral fijo en cualquier Administración Pública,

Organismo Público y Entidades de Derecho Público dependientes o vinculados a ellos, en los Órganos

constitucionales o del Poder Judicial, así como de la Unión Europea o en Organizaciones Internacionales.

No se exige un período mínimo de prestación de servicios.

Los efectos son los mismos que los de la excedencia voluntaria por interés particular.

El reingreso al servicio activo debe ser solicitado antes de finalizar el período de quince años, en el

supuesto de que no se haga así, el funcionario es declarado en situación de excedencia voluntaria por inte-

rés particular.

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIARES

Se distinguen dos supuestos de excedencia: por cuidado de hijo o por cuidado de familiares a su cargo

(14).

A) Excedencia por cuidado de hijo

La Excedencia por cuidado de hijo, se declara a instancia de parte. Su duración es por un período no

superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, natural, adoptivo o acogido, a contar desde la

fecha de su nacimiento o de la resolución judicial o administrativa de adopción o de acogimiento.

El funcionario en esta situación no puede ejercer una actividad laboral que impida o menoscabe la

atención personal del menor.

También puede concederse a los funcionarios interinos (15) sin que eso represente un derecho de

permanencia, pero denegar a una funcionaria interina de larga duración la posibilidad de solicitar las exce-

(12) Resolución de la SE para la Administración Pública de 15 de febrero de 1996, por la que se dictan determinadas normas sobreprocedimientos de reingreso en el servicio activo.

(13) ABEP, art. 89 y RS, art. 17.(14) EBEP, art 89 y RS, art. 14.(15) STC 240/1999.


279

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

dencias para el cuidado de un hijo produce una efectiva y real discriminación respecto de la permanencia

en el mercado de trabajo (16).

Hay que señalar que, hay resoluciones judiciales que contradicen esta doctrina, por entender que esta

situación administrativa sólo puede reconocerse a los funcionarios de carrera, por cuanto que los benefi-

cios derivados de ella —derecho a la reserva del puesto de trabajo, cómputo del tiempo a efectos de trie-

nios, derechos pasivos y consolidación de grado— no pueden disfrutarse por los funcionarios interinos, en

la medida en que aparecen vetados por determinados preceptos (17).

El período de excedencia es único por cada sujeto causante, por lo que el funcionario interino al que se

le concedió un primer período de excedencia no tiene derecho a otro a la finalización del primero por el

mismo hijo. El tiempo de permanencia en esta situación no se considera como de servicio activo, como de

servicios efectivamente prestados, sin que esa consideración se pueda juzgar discriminatoria, puesto que

afecta tanto a los hombres como a las mujeres que puedan acceder a ella.

B) Excedencia por cuidado de familiares

También tienen derecho a la excedencia por cuidado de familiares a su cargo, hasta el segundo grado

de consanguinidad o afinidad, que por razón de enfermedad, edad, accidente o discapacidad no se valgan

por sí mismos y no desempeñen actividad retribuida, por un período no superior a tres años. En ambas

situaciones de excedencia el período es único por cada sujeto causante y puede limitarse el ejercicio del

derecho, cuando ambos cónyuges puedan ejercerlo, a uno sólo de ellos.

Es legítimo que una Ley autonómica considere al cónyuge o pareja de hecho como familiar en el caso

de la excedencia voluntaria por cuidado de familiares, pero no que extienda los efectos de esta situación a

los derechos en el régimen de la Seguridad Social que corresponda.

En definitiva los requisitos para obtener esta excedencia son los siguientes:

a) Duración máxima tres años.

b) El periodo de excedencia será único en cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante

diera origen a una nueva excedencia, el inicio del periodo de la misma pondrá fin al que se viniera dis-

frutando.

c) En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto cau-

sante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas

con el funcionamiento de los servicios.

Por tanto en el supuesto de que ambos cónyuges, en el supuesto de cuidado de hijo, o de familiares,

en el caso de cuidado de familiares, presten servicios en la Universidad de Sevilla y quieran disfrutar simul-

táneamente de la excedencia, deberán comunicarlo para que el Rector adopte la resolución que corres-

ponda.

Tiene como efectos:

1º) La reserva del puesto de trabajo (por tanto reingreso automático).

(16) En la Comunidad Autónoma de la Rioja además se mantiene la reserva de puesto de trabajo Ley 3/1990, art 40.(17) STSJ Andalucía 1747/2000.


280

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

2º) Computa a efectos de trienios.

3º) Computa a efectos de derechos pasivos (jubilación).

4º) Computa a efectos de solicitar la excedencia voluntaria por interés particular (para solicitar

esta excedencia se requiere haber prestado servicios a la Administración al menos durante los cinco

años inmediatamente anteriores a la solicitud).

5º) No es computable a efectos del resto de complementos.

La solicitud de reingreso debe formularse antes de la finalización del periodo de excedencia. En caso

de no efectuarse en dicho plazo, el profesor pasará a la situación de excedencia voluntaria por interés

particular.

Respecto a las condiciones que hay que cumplir para poder solicitar la excedencia prevista para cui-

dado de un familiar (18) enfermo por parte de un funcionario municipal.

En primer lugar, debe existir el parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, el

cual deberá acreditarse mediante la presentación del libro de familia correspondiente, entendiéndose in-

cluido como familiar de primer grado también al cónyuge. Por un lado, se exige que los familiares se en-

cuentren a cargo del funcionario, lo que entendemos, tal y como se recoge en la legislación de varias Co-

munidades autónomas que supone una relación de dependencia que no implica necesariamente la convi-

vencia con el mismo, ni a su exclusivo cuidado, a diferencia de la expresión «cuidado directo», que sí re-

quiere una relación de dependencia que implica la convivencia.

No valerse por sí mismo no implica tener reconocido uno de los grados de incapacidad previstos en la

legislación de la seguridad social, sino que supone una falta de autonomía para realizar individuamente las

tareas o gestiones propias de la vida personal o social, por lo que no se exige un grado concreto de disca-

pacidad ni que haya sido reconocida por organismo oficial.

No desempeñar «actividad retribuida» en la práctica se interpreta, como aquélla por la que se recibe

una contraprestación por razón de la misma, ya sea por cuenta propia o ajena, de forma que, a nuestro

juicio, la percepción de una pensión contributiva o no, no reúne el requisito de «actividad» ni de «contra-

prestación», entendida ésta como realización de tareas que dan lugar a un salario o pago por servicios,

por lo que la percepción de pensiones de jubilación, viudedad, orfandad, pensiones no contributivas, en ge-

neral las pensiones otorgadas en virtud de una situación determinada por la Seguridad Social no son ni

constituyen «actividad retribuida», sino que se perciben por derechos adquiridos fruto de las correspon-

dientes cotizaciones anteriores o por determinadas situaciones (19).

El justificante médico, deberá presentarse informe del órgano competente de la administración sanita-

ria, Servicio Público de Salud, órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma, centro sanitario

concertado..., en el que se exponga claramente la patología, es decir, un documento emitido por profesio-

nal sanitario médico sobre el proceso asistencial concreto, en el que consten clara y concretamente las

derivaciones de la concreta patología.

(18) EBEP, art 89.4.(19) Viudedad, discapacidad.


281

ACTU

ALID

AD

AD

MIN

ISTR

ATIV

A N

.º 2

febre

ro 2

01

5

Como quiera que las normas han de interpretarse por el sentido propio de sus palabras, atendiendo

fundamentalmente a su espíritu y finalidad (20): a atención a estas personas, que por su edad o discapaci-

dad no desempeñan actividades retribuidas y están necesitadas de cuidados y, con el fin de que no que-

den desvalidas se reconoce el derecho de los cuidadores a una excedencia no superior a tres años.

Finalmente señalar que el derecho a la excedencia como un derecho innegable e inaplazable, por lo

que una vez recibida la solicitud, no se puede impedir ni limitar su ejercicio, teniendo que proceder a su

concesión, debiendo regirse en todo caso la actuación de ambas partes por el principio de la buena fe

(21).

Respecto de la posibilidad de considerar al cónyuge o pareja de hecho como un familiar, según una

interpretación estricta de la normativa que regula el parentesco en nuestro Ordenamiento, el cónyuge no

tiene la consideración de familiar (22). No obstante, el Tribunal Constitucional, a los múltiples ejemplos

que ofrece nuestro ordenamiento jurídico para hacer efectiva la protección constitucionalmente dispensa-

da a la familia, no mantiene un concepto tan rígido en esta materia señalando otros aspectos como la

definición que el Estatuto de los Trabajadores realiza de los trabajos familiares, en los que se incluye al

cónyuge, o la de las responsabilidades familiares que la Ley General de la Seguridad Social atribuye el cón-

yuge. En tanto en cuento el Ordenamiento atribuye a los cónyuges el deber recíproco de socorrerse, de-

ber calificado de obligación por el Código Civil (23), la normativa autonómica que incluya al cónyuge entre

los parientes por los que puede solicitarse excedencia para cuidado de un familiar no vulnera las bases

estatales de regulación (24).

Admitida la aplicación de la situación de excedencia en cuanto al cónyuge, su extensión respecto de la

pareja de hecho en lo relativo, a los derechos en el régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación,

Tribunal Constitucional entiende que dado que el régimen público de Seguridad Social debe ser único para

todos los españoles, la determinación de una prestación de la Seguridad Social constituye una norma bási-

ca que corresponde establecer al Estado con carácter exclusivo de acuerdo con lo establecido en la Cons-

titución y la normativa autonómica no puede regular esta materia (25).

En los dos casos mencionados, ha lugar a la reserva del puesto de trabajo, al menos, durante dos

años; sin embargo, pasado ese periodo de tiempo el derecho al reingreso deberá ejercerse respecto de

un puesto de la misma localidad e igual retribución.

Transcurrido el período de dos años el funcionario pierde su derecho a la reserva de plaza y puesto, y

aunque tenga derecho a otro en la misma localidad, con el mismo nivel y con idéntica retribución, ello no

significa que el nuevo puesto asignado tenga que serlo con carácter definitivo, ya que es conforme a Dere-

cho que el reingreso se haya producido mediante la adscripción provisional. El funcionario debe solicitar el

reingreso antes de la finalización del periodo de excedencia, si se produjera un retraso en la reincorpora-

ción por causa de la Administración, el funcionario tiene derecho a percibir las retribuciones correspon-

dientes al período de tiempo transcurrido desde que se debió producir la incorporación y el momento

efectivo de la misma (26).

(20) Art. 3.1 Código Civil.(21) STSJ Madrid 21 de octubre de 2010.(22) Ver arts. 915 a 919 del Código Civil (CC).(23) Art. 68 del CC.(24) STC 39/2014.(25) CE art. 149.1.17, STC 39/2014.(26) Resolución de la SE para la Administración pública de 15 de febrero de 1996.


282

Prá

ctica P

rofe

sio

nal

ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR:

Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / e-mail: [email protected]

Internet: http://tienda.wke.es • smarteca: www.smarteca.es

AUTORES: Catalina Magallanes y Marta Doménech Gomis

El contenido de este libro, incluye la práctica totalidad de los pro-cedimientos aplicables a las distintas situaciones que se puedanproducir en el camino de regularización del extranjero en España.

Se examinan todos y cada uno de los procedimientos y sus respectivostrámites administrativos. El resultado final es una monografía extraor-dinariamente precisa, detallada y clarificadora que decodifica el com-plejo entramado legal que regula entrada, libre circulación y residenciaen España, tanto de ciudadanos de los estados miembros de la UniónEuropea como de otros estados, el cual resulta aplicable a los ciudada-nos de un estado miembro y a sus familiares.

Ficha técnica versión papel: Páginas: 372 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-9090-002-4

La solución que te permite trabajar con tu biblioteca digital profesional en cualquier momento y lugar.

Consulta, actualiza, trabaja y adquiere las últimas novedades desde cualquier ordenador o tablet con un simple clic.

Compatible con todos los sistemas operativos.

Tu biblioteca profesional en la nube

VERSIÓN PAPELcon 5% de dto.PVP: 54 € (+IVA)

AHORA:51,30 € (+IVA)

VERSIÓN DIGITAL

(smarteca)

46,41 €(+IVA)

Todo sobre extranjería, nacionalidad, matrimonio, recur-sos administrativos y procedimientos relacionados conla práctica de extranjería en España

TODOS LOS PROCESOS DE EXTRANJERÍA Y SUS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

NOVEDAD

1.020 págs. / Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-383-5

EL NUEVO DERECHO DE COSTAS

Ley y nuevoReglamento General de Costas

Director: Juan Francisco Pérez Gálvez. SELLO: EL CONSULTOR y BOSCH

El contenido básico de la reforma (ley y reglamento) obliga aabordar numerosos aspectos que resultan capitales:

Las determinaciones conceptuales, la servidumbre de protec-ción, el deslinde, la protección medioambiental de determinadosecosistemas -con una especial afectación en marismas, salinas,dunas o acantilados-, la ampliación de las concesiones a 75 años,el rescate o expropiación de los derechos concesionales, la exclu-sión del dominio público marítimo terrestre de núcleos con in-dependencia de que la ocupación sea con título o sin él, legaleso ilegales, el derecho de reintegro, la suspensión gubernativa deactos y acuerdos adoptados por las entidades locales, el régimenjurídico de determinadas playas, chiringuitos y adscripciones, y elinterés especulativo de un entorno muy sensible.

Con las mejores publicaciones profesionales del mercado

Regístrate ya y accede a los contenidos gratuitos en www.smarteca.es

ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente:

902 250 500 tel. / e-mail: [email protected]

En papel: http://tienda.wke.es o en digital: www.smarteca.es

VERSIÓN PAPEL con 5% de dto.

PVP: 100 € (+IVA)

AHORA: 95 €(+IVA)

VERSIÓN DIGITAL

(smarteca)

85,95 € (+IVA)

NOVEDAD

biblioteca inteligente profesional Siempre accesible

Siempre al día

Solo alguien que conoce tu negocio como tú, puede ser el mejor socio

Wolters Kluwer Tu mejor socio

director: rafael de mendizábal allendepdfs.wke.es/2/3/3/0/pd0000102330.pdf · joaquín huelin...

Documents