dictámenes de asesoría letrada y de fiscalía de gobierno

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DICTAMENES DEASESORIA LETRADA

Oficina Nacional del Servicio Civil

Dictámenes de Asesoría Letrada

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ASESORIA LETRADAOrigen: MEC

Documento: 5289/2001

INFORME Nº 339/2005

Montevideo, 13 de octubre de 2005

ANTECEDENTES

Refieren estas actuaciones a las peticiones presentadas por los funciona-rios del Ministerio de Educación y Cultura, Archivo General de la Nación,Sres. -------------- respecto a las adecuaciones presupuestales efectuadas enrazón de sus redistribuciones.

ANALISIS

1) Encabeza estos obrados la sentencia Nº 59 de 8 de diciembre de 2000,en los autos caratulados :--------- C/ MEC” – Ficha B 288/2000 por la que seacoge la demanda y en su mérito condénase a la parte demandada a abonara la parte actora las diferencias de sueldo operadas entre enero de 1996 ymarzo de 2000 así como las que se generan hasta la fecha del pago efectivo(con los aumentos de sueldo de funcionarios públicos) debidamente reajus-tadas de acuerdo con el Decreto – Ley Nº 14.500, sin especial condenación.Consentida o ejecutoriada, cúmplase, expídanse testimonios y en su oportu-nidad archívese etc.” (Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 25ºTurno)

2) A fs. 5 luce la sentencia de segunda instancia de 17 de octubre de 2001del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno que confir-mó la Sentencia de Primera.

3) En las fs. 13 a 16 los informes de la Asesoría Letrada del Ministerio de Educa-ción y Cultura mantienen la misma línea de las sentencias mencionadas.

4) A fs. 17 se expide la Fiscalía de Gobierno de 1er. Turno respecto a unasunto similar que refiere al derecho de petición ejercitado por la Sra. ----quien al no regularizarse su situación demandó al Ministerio de Educación yCultura ante el Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 21º Turnodonde recayó sentencia desestimatoria, la que fue apelada ante el Juzgadode Primera Instancia en lo Civil de 1er. Turno que expide la sentencia Nº 32/2000 que revocó la apelada y condenó al Estado a abonar a la parte actoralas diferencias de haberes remuneratorios que deben liquidarse por la vía delartículo 378 del Código General del Proceso.

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aDictámenes de Asesoría Letrada


5) Y en definitiva el Fiscal de Gobierno de 1er. Turno sufraga la proceden-cia de la modificación de la adecuación presupuestal “- en su momento rea-lizada erróneamente - , al darse nuevo destino a la titular de estos obrados”.“Finalmente, la Fiscalía quiere dejar expresado, que de proceder la Adminis-tración a corregir la adecuación salarial conforme a las pautas que surgendel fallo en cuestión, la interesada podrá recurrir ante el Juzgado competen-te, provocando la liquidación del crédito reconocido por la sentencia, de con-formidad con lo preceptuado por el artículo 378 del Código General del Pro-ceso”.

6) Por su parte la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civildictamina a fs. 20, brindando el informe Nº 146/2003 de 15 de julio de 2003cuya fotocopia se acompaña.

7) A fs. 2 en el expediente 2001/0523 está agregada la sentencia Nº 32/2000 de Segunda Instancia de los autos caratulados--------C/ Estado” a laque se hace mención en el numeral 4º de este escrito.

Cabe agregar que el 10 de junio de 2003 se expide la Comisión de Ade-cuación Presupuestal quien entiende que la adecuación practicada es co-rrecta, que el total de retribuciones que surge de la misma no es inferior alque venía percibiendo antes, y que disposiciones posteriores a la incorpora-ción en la Oficina de destino, y no pueden provocar que se modifique laadecuación.

8) A fs. 43 la Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzasllega a la conclusión:

A) ”A fin de resolver la problemática de autos la que seguramente vaa reiterarse en el futuro, el Poder Ejecutivo debería proceder la modi-ficación de la normativa vigente, a fin de que los reglamentos dictadosse ajusten a las disposiciones legales. A esos efectos se sugiere ladesignación de una Comisión de trabajo integrada por delegados deesta Secretaría de Estado, la Comisión de Adecuación Presupuestal yde la Oficina Nacional del Servicio Civil.

B) En relación al caso de autos y a fin de evitar ulteriores perjuiciosal Estado, se entiende que deberá procederse a la corrección de laadecuación practicada.”

9) La Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República comparte losinformes de la Asesoría Letrada del Ministerio de Educación y Cultura, de laFiscalía de Gobierno de 1er. Turno y del Ministerio de Economía y Finanzasy que se remitan los antecedentes a la Comisión de Adecuación Presupuestala fin de que modifiquen las adecuaciones practicadas. Do

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10) De lo expuesto es posible visualizar dos posiciones antagónicas res-pecto a la legalidad de las adecuaciones presupuestales efectuadas a losmencionados funcionarios.

Una posición es la que sostiene la Comisión de Adecuación Presupuestalde que las adecuaciones están correctamente realizadas.

La otra posición es sustentada por las sentencias judiciales agregadas(con excepción de una de primera instancia) y las Asesorías Letradas delMinisterio de Educación y Cultura, Ministerio de Economía y Finanzas, Ofici-na Nacional del Servicio Civil y Presidencia de la República y el Fiscal deGobierno de 1er. Turno que se inclinan por la ilegalidad de estas adecuaciones.

11) El punto de desacuerdo, a nuestro parecer se centra en la forma deaplicación del ordenamiento jurídico.

El concepto de Estado de Derecho supone la sumisión del Estado al Dere-cho que comprende la vigencia del principio de constitucionalidad, el princi-pio de legalidad que supone la sumisión de la actividad administrativa a laley, en otras palabras el reglamento nunca puede ser “contra legem”.

Otro pincipio es el de jerarquía normativa; el ordenamiento jurídico apare-ce como una unidad cuya fuente última de validez se encuentra en la mismanorma (la Constitución).

Dicha unidad se regula a sí misma y funciona en base del principio dejerarquía de normas inevitable para comprender el sistema de normas y paraproceder a su aplicación. (Martín Risso Ferrand – Derecho ConstitucionalTomo III Capítulo 1º)

Cabe recordar en la oportunidad lo que expresa Augusto Durán Martínezen su trabajo “Desaplicación del reglamento ilegal”contenido en “ ActividadReglamentaria de la Administración” F.C.U. págs.71 y siguientes:

1- “Con frecuencia, abogados funcionarios públicos sostienen que anteun reglamento ilegal la Administración debe proceder a la aplicación del re-glamento pese a su ilegalidad”.

2- “Fundan su posición en el principio de que los reglamentos deben apli-carse hasta que no sean derogados. Y cuando quien debe aplicar el regla-mento está subordinado jerárquicamente al órgano que lo dictó, agreganademás, que su desaplicación implica una subversión de la jerarquía y traecomo consecuencia una anarquía administrativa.”

Más adelante expresa: “Por eso, una doctrina abundantemente mayorita-ria sostiene que la Administración debe abstenerse de aplicar el reglamentoilegal. Tal ha sido por ejemplo la tendencia invariable de la jurisprudenciafrancesa, la posición de Forsthoff en Alemania, García de Enterría y Fernandez

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ASESORIA LETRADAOrigen: I.M.PAYSANDU

Documento: 51031/2005INFORME Nº 367/2005

Montevideo, 27 de octubre de 2005.

La Intendencia Municipal de Paysandú consulta respecto de la pertinenciadel pago de las licencias generadas y no gozadas a un funcionario cesanteen un cargo de particular confianza, quien volvió a ocupar su cargo presupuesta-do de carrera que se encontraba reservado en esa misma Administración Municipal.

Esta Oficina Nacional ha informado en reiteradas oportunidades que, a sujuicio, la ruptura de la relación funcional, y por ende, el pago de licenciasgeneradas y no gozadas se produce cuando ocurre la desvinculación de lapersona de la Administración Pública, y no cuando ésta mantiene su condi-ción de funcionario público aunque dependiendo de otro organismo. Dichaposición se fundamenta precisamente en que el derecho a licencia se gene-ra por el desempeño del funcionario “en uno o varios organismos estatales”.

En el caso en consulta este criterio se ve reforzado por la circunstancia deque el funcionario, sin perjuicio de su cese en el cargo de particular confian-za, nunca rompió su vínculo funcional al mantener, simultaneamente y porexpresa autorización legal, su cargo presupuestado.

En mérito de lo expuesto esta Asesoría estima que no corresponde elpago de las licencias generadas, sino su goce oportuno.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area

en España, Gordillo en Argentina y de Sayagués Laso y Cassinelli Muñoz ennuestro país. En lo personal adherimos a esta posición.

12) Como consecuencia de todo lo referido en el numeral anterior, resultaclaro que la Comisión de Adecuación Presupuestal deberá adecuar su activi-dad al ordenamiento jurídico en su totalidad.

CONCLUSION

Se estima que la defectuosa aplicación de las normas, que regulan laadecuación presupuestal, vulnerando los principios de legalidad y jerarquíaen lo fundamental, trae aparejado que la comisión de marras debe adoptaruna posición conforme a derecho, revisando la jurisprudencia administrativaerrónea que ha creado.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de AreaDr. Felipe Luzardo - Asesor

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ASESORIA LETRADAOrigen: M.D.N.



Montevideo, 30 de noviembre de 2005.

ANTECEDENTES

El Ministerio de Defensa Nacional consulta respecto a la obligatoriedad enla concesión de pases en comisión solicitados por legisladores respecto afuncionarios militares.

ANALISIS

1) Lo que refiere a los pases en comisión está regulado por la Ley Nº17.556 de 18 de setiembre de 2002 artículo 67 y el Decreto reglamentario 48/003 de 5 de febrero de 2003.

2) Por las referidas normas se autoriza a los legisladores a tener hastacinco funcionarios en comisión simultáneamente.

3) La normativa vigente no prevé que se pueda negar la solicitud de paseen comisión de un funcionario militar. Cuando el legislador ha previsto la noobligatoriedad de la concesión lo ha hecho a texto expreso artículo 507 de laLey Nº 16.736 de 5 de enero de 1996 y artículo 132 de la Ley Nº 16.736 de 5de enero de 1996 en la redacción dada por el artículo 46 de la Ley Nº 17.243de 29 de junio de 2000. Asimismo cuando ha acotado el número de funciona-rios en comisión. (artículo 6 de la Ley Nº 17.296 de 21 de marzo de 2001)

CONCLUSION

Cabe concluir que ante el pedido de un pase en comisión de un funciona-rio militar, por parte de un legislador, el jerarca no puede negarse a concederlo.

Con lo informado, se eleva a la Dirección a sus efectos.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de AreaDr. Felipe Luzardo - Asesor

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ASESORIA LETRADAOrigen: CAMARA DE REPRESENTANTES



Montevideo, 5 de diciembre de 2005.-

ANTECEDENTES

La Presidencia de la Cámara de Representantes consulta a esta Oficinarespecto de la situación de un funcionario que se desempeña en el citadoorganismo desde el 13 de mayo de 1986 y, asimismo, en el Congreso Nacio-nal de Intendentes desde el 1º de noviembre de 1990.

ANALISIS

La situación planteada era perfectamente lícita hasta la reforma constitu-cional del año 1996, por imperio de la cual el Congreso Nacional de Intendentesse transformó en una persona pública estatal, esto es, en un organismo delEstado.

Hasta la fecha indicada – reforma constitucional del año 1996 – por con-cepto de su desempeño en el citado organismo el funcionario aportaba a laex-Caja de Industria y Comercio, siendo que a partir de la redefinición de sunaturaleza jurídica, los aportes corresponden a Caja Civil.

Por tanto en el presente y por efecto de la nueva naturaleza jurídica delCongreso Nacional del Intendentes, no resulta lícita la doble calidad de fun-cionario del Parlamento y del citado organismo, ya que de esa forma seestaría violando la prohibición de acumulación de dos cargos públicos en unamisma persona, establecida en la Ley Nº 11.923 de 27 de marzo de 1953, noexistiendo previsión legal expresa que haya previsto excepción alguna alrespecto.

En consecuencia a los efectos de la solución del caso planteado, debe-rían adoptarse las medidas tendientes a fin de eliminar la acumulación decargos verificada a partir del año 1996.

CONCLUSIONES

Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo eva-cuar la presente consulta de conformidad con lo extremos precedentementeexpuestos.

Dra. Gabriela Hendler - AsesorDra. Magela Pollero - Asesor Do

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ASESORIA LETRADAOrigen: TCA

Documento: 468INFORME Nº 19/2006

Montevideo, 2 de febrero de 2006.

ANTECEDENTES

Refieren estas actuaciones a la Acción de Nulidad promovida por ------contra la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portand en vir-tud de la Resolución Nº 669/11/2003 dictada por el Ente el 12 de noviembre de 2003.

Las actuaciones son remitidas por el Tribunal de lo Contencioso Adminis-trativo a requerimiento del Señor Procurador del Estado quien solicita pro-nunciamiento de la Comisión Nacional, como medida para mejor proveer.

ANALISIS

Desde el punto de vista formal, en igual sentido que la Procuraduría,esta Asesoría considera que no existen observaciones que formular. El actoadministrativo impugnado fue dictado por el Directorio de la AdministraciónNacional de Combustibles, Alcohol y Portland el 12 de noviembre de 2003(fs.5 AA “A”) y notificado al actor el 10 de febrero de 2004 (fs. 11 AA “A”).

Contra dicho acto interpuso recurso de revocación el 5 de diciembre de2004, habiéndose agotado correctamente la vía administrativa, teniendo pre-sente que el 27 de mayo de 2004 (fs. 37) se notificó al recurrente el actoconfirmatorio recaído.

En consecuencia, debe considerarse útilmente interpuesta la demandapresentada el 9 de agosto de 2004.

En cuanto al aspecto sustancial, esta Asesoría aconsejará acoger lademanda por lo que a continuación se expresará.

El actor se agravia por entender que el acto impugnado, que designa a la------- para ocupar el cargo de Jefe de Departamento de Laboratorio de laDivisión Medio Ambiente Seguridad Social y Gestión de Calidad, perjudicasu carrera administrativa, afectando por tanto su derecho al ascenso.

Señala asimismo que el acto que se cuestiona carece de fundamentacióny que no se dio cumplimiento en el caso, al requisito del concurso, conside-rando ilegal el artículo 8 del estatuto de la Administración Nacional de Com-bustibles, Alcohol y Portland (en su nueva redacción dada por el artículo 1ºdel Decreto Nº 384/2002).

En cuanto a la Ley Nº 16.127, es claro que su ámbito de aplicación espe-cial en materia de ascensos comprende a toda la Administración Pública, porhaberse cumplido para su aprobación, con la mayoría exigida por el artículo64 de la Constitución.

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La norma legal referida sólo prevé dos maneras de realizar ascensos:a) por concurso de méritos y antecedentes o,b) por concurso de oposición y méritos (artículo 11).

En cuanto a los méritos y antecedentes resultan de la evaluación de losfactores calificación, antigüedad y capacitación y la libertad de los órganoscon competencia estatutaria, como en el caso de la demandada, está referi-da, únicamente, a la ponderación de cada uno de los factores indicados.

Por último, corresponde señalar que Doctrina y Jurisprudencia son con-testes en cuanto a que el acto unilateral expreso impugnable puede ser unacto administrativo subjetivo (resolución como en el caso) o un acto reglaemanado de la Administración (reglamento), y aún cuando el reglamento nose hubiere impugnado, siempre será posible la impugnación administrativa yjurisdiccional de los actos que posteriormente se dicten en aplicación de aquél.

En esta impugnación procederá atanto la invocación de la ilegalidad delacto de ejecución como del reglamento en que se funda.

CONCLUSIONEn mérito a lo expuesto, la ilegalidad de la designación directa que se

impugna hace aconsejable la nulidad procesada.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de AreaDra. Magela Pollero - Asesor

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILOrigen: TCA

Documento: 468RESOLUCION Nº 028/2006

Montevideo, 15 de marzo de 2006.

VISTO: Las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de loContencioso Administrativo, relacionadas con la acción de nulidaddeducida por------------ contra resolución Nº 669/11/2003 dictada por laAdministración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland(A.N.C.A.P.). Las mismas son remitidas a solicitud del Sr. Procuradordel Estado como medida para mejor proveer.

CONSIDERANDO:I) Que desde el punto de vista formal no existen observaciones que

formular. Docu

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II) Que, en cuanto al aspecto sustancial, el actor se agravia porentender que el acto impugnado perjudica su carrera administrativa,afectando su derecho al ascenso. Cuestiona que el mismo carece defundamentación, que no dio cumplimiento al requisito del concurso ysostiene que es ilegal el art. 8º del Estatuto de A.N.C.A.P. en la nuevaredacción dada por el art. 1º del Decreto Nº 384/2002.

III) Que es claro que el ámbito de aplicación de la Ley Nº 16.127 enmateria de ascensos comprende a toda la administración pública. Di-cha norma sólo prevé dos maneras de realizar ascensos: por concur-so de méritos y antecedentes o por concurso de oposición y méritos.

IV) Que Doctrina y Jurisprudencia son contestes en cuanto a que elacto unilateral expreso impugnable puede ser un acto administrativosubjetivo (resolución como en el caso) o un acto regla emanado de laAdministración (reglamento). Aun cuando el reglamento no se hubieraimpugnado siempre será posible la impugnación administrativa y juris-diccional de los actos que posteriormente se dicten en aplicación deaquél.

V) Que de acuerdo con lo expuesto compartiendo lo expresado porla Asesoría Letrada esta Comisión se pronunciará por la ilegalidad dela designación directa que se impugna.

LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en sesión deldía de la fecha

RESUELVE:Pronunciarse por aconsejar la anulación del acto impugnado.Vuelvan estos obrados al Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Dr. Miguel Toma - DIRECTOR ONSCDr. Mario Bracco - Secretario Letrado

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ASESORIA LETRADAOrigen: BROU

Documento 51/04941/2003

INFORME Nº 41/2006


ANTECEDENTES

El Banco de la República Oriental del Uruguay, remite las presentes ac-tuaciones relacionadas con el sumario instruido a los señores----------------quienes prestan funciones en la Sucursal Paso de la Arena como Ejecutivode Negocios y Cajero Tesorero en la Sucursal Bella Unión respectivamente.

ANALISIS

Desde el punto de vista formal, el procedimiento que se analiza fue dis-puesto por Resolución de la Comisión de Administración del Banco de fecha6 de marzo de 2004.

La instructora sumariante designada fue notificada el 12 de abril de 2004(fs. 212) y los sumariados prestaron declaración los días 12 de abril(GILARDONI) y 24 de abril siguiente (BATLLE) según surge de fs. 213 a 216.

Lucen agregados los respectivos legajos funcionales y constancia de co-municación al Registro de Sumarios (ONSC) – fs. 232 y ss.

Corresponde señalar que los plazos reglamentarios se vieron largamenteexcedidos habiéndose solicitado prórroga en cinco oportunidades las quefueron concedidas por noventa días cada una.

De lo actuado se confirió vista a los sumariados el 6 de marzo de 2005 (fs.276), quienes la evacuaron mediante escrito que obra a fs. 280-282 de au-tos. En esta oportunidad manifestaron que “Pudo citarse a los clientes si sesospechaba sobre la autenticidad de lals operaciones, pero no se hizo...”

La Administración entendió pertinente obtener entrevistas con los clientesque solicitaron las operaciones imputadas como irregulares, y a modo deamplicación, dictó la Resolución correspondiente el día 5 de agosto de 2005 (fs. 286).

El 4 de noviembre de 2005 produjo su informe la abogada sumariante (fs.329 y ss.) y previa prórroga por noventa días más, se confirió nueva vista alos funcionarios. También en esta oportunidad formularon descargos segúnsurge de fs. 349-350.

Advierte esta Asesoría que si bien se dispuso la ampliación sumarial refe-rida, no fue tramitada conforme a derecho. Do

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En efecto, debe tenerse presente que una vez finalizada la etapa de ins-trucción y otorgada la vista de precepto, el procedimiento pierde su caráctersecreto; por tanto, al no haberse habilitado a los sumariados la posibilidad decontrolar la prueba e interrogar a los clientes citados, - circunstancia queseñalan a fs. 349 vto. – constituye un claro cercenamiento de los derechos ygarantías susceptibles de impedirles una adecuada defensa y la eventuali-dad de la nulidad ulterior de lo actuado en tal sentido.

CONCLUSION

En consecuencia, previo al análisis del aspecto sustancial, se sugiere ladevolución de las actuaciones al Banco de la República Oriental del Uruguaya efectos de que proceda a subsanar la omisión padecida.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de AreaDra. Magela Pollero - Asesor

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILOrigen: BROU

Documento 51/04941/2003

RESOLUCION Nº 048/2006


VISTO:

El expediente referente al sumario administrativo instruido en el Banco dela República Oriental del Uruguay (B.R.O.U.), a los funcionarios --------------

RESULTANDO:

Que obra precedentemente informe de la Asesoría Letrada de la OficinaNacional del Servicio Civil, cuya relación de antecedentes, análisis yconclusiones, comparte y hace suyas esta Comisión Nacional.

CONSIDERANDO:I) Que por lo que surge de autos no se han observado los requisitos y

formalidades del procedimiento administrativo.

II) Que se dispuso una ampliación sumarial la que no fue tramitadaconforme a derecho. No se habilitó a los sumariados la posibilidad de controlarla prueba.

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ATENTO:A lo dispuesto en el art. 7º lit. “c” de la Ley Nº 15.757, de 15 de julio de 1985.

LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en sesión del día de la fecha,

RESUELVE:Devolver estos obrados Banco de la República Oriental del Uruguay a

efectos de que se proceda a subsanar la omisión padecida.

Dr. Miguel Toma - DIRECTOR ONSCDr. Mario Bracco - Secretario Letrado

ASESORIA LETRADAOrigen: COMISION ADMINISTRATIVA DEL PODER LEGISLATIVO

Documento 00198/2006INFORME Nº 116/2006

Montevideo, 14 de marzo de 2006

En relación con la consulta de autos cabe consignar que para la Adminis-tración Central, la asistencia al servicio se encuentra regulada por el Decreto537/993 de 25 de noviembre de 1993, el que establece la obligación de asis-tencia diaria a las oficinas, así como la permanencia en las mismas durantetodo el horario, sin distinción de escalafones.

Las ausencias en horario de trabajo – por razones de servicio o particula-res - deberán ser autorizadas por el Jerarca correspondiente. Este, en ejer-cicio de su potestad jerárquica puede establecer a priori las situaciones enlas que procederá esa autorización, dentro del ámbito de su competencia, noexistiendo, al respecto, ninguna norma de carácter general. Como conse-cuencia de ello es de conocimiento de esta Asesoría la existencia de situa-ciones disímiles según la Unidad Ejecutora de que se trate.

En lo que respecta a la Oficina Nacional del Servicio Civil, en particular,los abogados y los restantes profesionales, cumplen el mismo horario que elresto del funcionariado. Por disposición de orden interno tienen autorizado –previa conformidad del Jefe de Area respectivo – el uso de tres horas sema-nales el ejercicio de su actividad profesional liberal. Las tareas inherentes asu cargo público profesional se desarrollan en la Oficina, salvo la concurren-cia a audiencias o contralor de expedientes judiciales, que se realizan bajo elrégimen de “comisión de servicio”.

Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area Docu

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ASESORIA LETRADAOrigen: MGAP

Documento 00206/2006



La División Recursos Humanos del Ministerio de Ganadería, Agricultura yPesca consulta a esta Oficina Nacional respecto de la incidencia de la modi-ficación en el régimen de licencia especial sin goce de sueldo operada envirtud del artículo 25 de la Ley Nº 17.930.

Dicha norma dispone que “se podrá conceder al personal licencia en ca-sos especiales debidamente fundados. Esta licencia se concederá sin gocede sueldo, podrá ser fraccionada y se podrá otorgar por un plazo máxi-mo de hasta un año. Cumplido dicho plazo, no podrá solicitarse nueva-mente hasta transcurridos cuatro años del vencimiento de aquél”.

Concretamente, se consulta si a los efectos del cómputo a que refiere elartículo transcrito se tienen en cuenta licencias anteriores o si el mismo co-mienza a partir del 1º de enero de 2006.

Dado el carácter estatutario de la relación que vincula al funcionario con elEstado, éste no solo establece en forma unilateral los derechos y deberesderivados de la misma, sino que, del mismo modo, dispone su variación.

Las normas estatutarias resultan de aplicación inmediata sin que puedaoponérseles ningún derecho “adquirido” a mantener un régimen estatutarioanterior. Ello, sin perjuicio de los casos en que existiera un acto administrati-vo anterior que ya hubiere otorgado una licencia por un plazo superior alahora autorizado.

En mérito de lo expuesto, el cómputo de los plazos de 1 y 4 años a querefiere el artículo 25 de la Ley Nº 17.930 debe tener en cuenta los vencimien-tos de los anteriores, si los hubiere.

Con lo informado, se eleva a la Dirección a sus efectos.


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ASESORIA LETRADAOrigen: CAMARA DE SENADORES




ANTECEDENTES

Las presentes actuaciones se relacionan con la consulta planteada por elSenador ---------, en la que solicita a esta Oficina información respecto de“...los criterios adoptados ... a la hora de determinar la existencia de violacio-nes a la carrera administrativa.”

ANALISIS

El derecho a la carrera administrativa está consagrado en la Constituciónde la República en los artículos 60 inciso 2º y 61.

En el primer caso se reconoce el derecho a la carrera administrativa paralos funcionarios presupuestados de la Administración Central, acordándoles,como consecuencia de ello, el derecho a la inamovilidad.

Por su parte, el citado artículo 61 fija el contenido del Estatuto del Funcio-nario, mencionando, entre otros – en la que se ha entendido como una enu-meración no taxativa – el derecho a la permanencia en el cargo y el derechoal ascenso, ambos componentes del derecho a la carrera administrativa,entendido éste en un sentido amplio.

El derecho a la permanencia en el cargo constituye una de las expresio-nes prácticas del derecho al cargo, integrado éste también por el derecho aldesempeño de las tareas o funciones de aquél.

El derecho al desempeño del cargo supone que el funcionario no sólopuede exigir que se le dé posesión del mismo, sino que no se obstaculice suactuación.

Los casos planteados por el consultante podrían, eventualmente, consti-tuir hipótesis de violación de la carrera administrativa, dependiendo la defini-ción, en ambos casos, del conocimiento de las circunstancias o anteceden-tes que precedieron dichas situaciones.

En ese sentido y para el primero de ellos, el hecho de que la decisiónhubiera sido adoptada en el trámite de un procedimiento disciplinario, podríarelativizar la existencia de una posible lesión de derechos. Do

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Así también para el segundo de los casos planteados, sin perjuicio de laexistencia de un procedimiento disciplinario, la asignación de las tareas a unfuncionario de menor grado podría obedecer a una mera encargatura defunciones, circunstancia esta última que no supone la designación del fun-cionario, sino simplemente la encomendación para el desempeño de las fun-ciones del cargo de que se trate.

En conclusión, no obstante los principios generales anotados en los pá-rrafos precedentes, habría que estar en cada caso, a las circunstancias es-pecíficas, las que – tal como viene de referirse – incidirán en la definición dela situación planteada.

CONCLUSION

Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo eva-cuar la presente consulta de conformidad con los términos precedentementeexpuestos.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de AreDra. Gabriela Hendler - Asesor

ASESORIA LETRADAOrigen: BSE




ANTECEDENTES

Las presentes actuaciones se relacionan con la aplicación de lo dispuestoen el inciso 3º del artículo 11 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005,por parte del Banco de Seguros del Estado.

El citado artículo 11 modificó el literal B) del artículo 1º de la Ley Nº 16.127,acordando en su inciso 3º a los Entes Autónomos y Servicios Descentraliza-dos, la facultad de designar personas que no sean funcionarios públicos, sinlimitación de vacantes, condicionando dicha facultad al previo cumplimientode proyectos de reformulación de estructuras organizativas, de conformidadcon lo previsto en el inciso 1º del artículo 6º de la Ley Nº 17.930.

De acuerdo con la nota remitida, las autoridades del organismo se en-cuentran abocadas a la elaboración de un procedimiento de selección a losefectos del ingreso de nuevo personal y adjuntan a las presentes el Proyectode Presupuesto Operativo y de Inversiones para los ejercicios 2005 y 2006,las normas presupuestales y el Plan Estratégico para los mismos ejercicios.

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El consultante manifiesta que en tanto se habrían incluido reformulacionesde estructuras organizativas en el mencionado Proyecto de PresupuestoOperativo – para cuya aprobación por el Poder Ejecutivo se remitieron losantecedentes a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto – dicha circuns-tancia les permitiría proceder a las designaciones al amparo de lo previsto enel mencionado inciso 3º del artículo 11, constituyendo dicha documentaciónel cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 6º de la misma ley.

ANALISIS

A juicio de esta Asesoría Letrada, a los efectos del cumplimiento de lacondición establecida en el inciso 3º del artículo 11 de la Ley Nº 17.930 –previa reformulación de las estructuras organizativas en la forma y condicio-nes previstas en el inciso 1º del artículo 6º - el proyecto remitido por el orga-nismo consultante, en cuanto hace a la reformulación de las estructuras,debería contar con el dictamen favorable de esta Oficina, única instanciapendiente de ejecución en el presente trámite, de acuerdo con el procedi-miento establecido en el citado artículo 6º.

De esa forma, el ente quedaría habilitado para proceder a las designacio-nes al amparo de lo establecido en el inciso 3º del artículo 11.

Por otra parte, en cuanto refiere a la disposición contenida en el artículo17 de la Ley Nº 17.930, esta Asesoría Letrada estima que la misma no resul-ta aplicable al organismo consultante.

Lo dicho anteriormente se fundamente en lo siguiente:

1) la citada disposición regula el régimen de supresión de vacantes,por lo que siendo dicho contenido de naturaleza claramente presupuestal,

pretender su aplicación a un organismo de los incluidos en el artículo 221 dela Constitución de la República, resultaría en una violación de la autonomíaque la Carta acordó en la materia a dicha categoría de entes;

2) por otra parte y desde el punto de vista de la interpretación contextualde las normas contenidas en la Ley de Presupuesto, la aplicación del artículo17 a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados supondría una claracontradicción a lo que establece el citado inciso 3º del artículo 11, derivadade la ausencia de limitación de vacantes contenidas en esta última norma,frente al tope del 50% del crédito correspondiente establecido en el artículo 17.

Por tanto entendemos que en cuanto refiere al régimen de vacantes, re-sulta ajustado a derecho que el ente continúe rigiéndose por las pautas acor-dadas en los Convenios Colectivos vigentes.

CONCLUSIONCon lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.

Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de AreaDra. Gabriela Hendler - Asesor Do

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SALA DE ABOGADOS Nº 1/2006

Montevideo, 4 de mayo de 2006.

El cuatro de mayo de dos mil seis, se reúne la Sala de Abogados de laOficina Nacional del Servicio Civil, integrada en esta instancia por los Docto-res: Cecilia Menéndez, Magela Pollero, Gabriela Hendler, Felipe Luzardo,Marisa Alassio, Elina Melchó, Mario Bracco, Milton Almeida, Alfonso Méndez,Ariel Sánchez, Onaya Lemes y Leticia Gómez e invitados a dicha Sala, Escri-banos Emilio Cabillón y Sandra Fajardo y Técnicas en AdministraciónMaríaselva Echagüe y Mabel Carro a requerimiento de las Divisiones Admi-nistración de Personal y Sistemas Organizacionales sobre los artículos 6, 11y 17 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005.

I) Planteamiento

1) El objeto de la reunión es determinnar si los Entes Autónomos yServicios Descentralizados, luego de cumplidas todas las etapas legal-mente necesarias para proceder a una designación, y en la hipótesis depoder designar a personas que no sean funcionarios públicos, de acuer-do a lo que prescribe el artículo 1 de la Ley Nº 16.127 de 7 de agosto de1990, con sus modificativas, en especial la redacción dada al literal B,por el artículo 11 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005, pue-den designar de cada dos vacantes una, sin necesidad de cumplir con lodispuesto en el artículo 6 de la mencionada ley de presupuesto (rees-tructura).

2) Por el contrario, en la misma hipótesis de hecho, deben necesa-riamente efectuar la reestructura y designar hasta el 100% de sus vacantes.

3) Determinar la validez temporal de la reestructura.

II) ANALISISa) En discusión el planteo se arribó a la conclusión de que los tres

puntos en consulta ameritan un tratamiento conjunto dado que las res-puestas que se propongan para cada uno influirá en las demás.

b) El artículo 11º de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005sustituye el literal B) del artículo 1º de la Ley Nº 16.127.

Es conveniente tener presente que el artículo 10º de la ley presupuestalderogó todas las disposiciones que fueron, sucesivamente, suspendiendo lavigencia del artículo 1º de la Ley Nº 16.127.

c) La modificación del mencionado literal B) opera en dos direcciones:a- Se amplía la escala escalafonaria que en el 2º inciso del literal

B), en su anterior redacción, se acotaba a los escalafones “A”, “B”, “D” y “E”.b- Se desprende la situación de los Entes Autónomos y Servicios

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Descentralizados de la regulación general. Resulta claro que la administra-ción descentralizada tendrá a partir del 1º de enero de 2006 un sistema dife-rente al de la Administración Central.

d) Con referencia a la designación de personal en los Entes Autónomosy Servicios Descentralizados se ha plasmado el siguiente marco operativo:

Al no existir la prohibición de designar, han readquirido esta potestad sinacotamiento al separarse su situación de la exigencia establecida para Admi-nistración Central, que permite cada dos vacantes sólo llenar una. Al respec-to se estima conveniente y necesario proceder a la reglamentación del artí-culo 17 inciso 3 y en lo posible superar algunas inconsistencias de la normaderivadas de su redacción actual.

En consecuencia en caso de producirse vacantes en la administración des-centralizada podrán llenarse en su totalidad cumpliendo con el procedimien-to prescripto en el artículo 1º de la Ley Nº 16.127, es decir en primera instan-cia se debe procurar la designación de quien ya es funcionario público yluego (literal B) del artículo 1º de la Ley 16.127) se podrá designar personasque no reúnen la calidad de funcionarios públicos.

e) De no ser viable la hipótesis anterior podrán asimismo designar per-sonas que no sean funcionarios públicos , sin limitación de vacantes efecti-vamente generadas, requiriéndose para ello el cumplimiento previo de pro-yectos de reformulación de sus estructuras.

f) En cuanto a la validez temporal de las restructuras no hay innovaciónal respecto y se estará a lo que el ordenamiento jurídico general ha estable-cido o se establezca en la reformulación de estructuras organizacionales.

g) La presente resolución fue aprobada por unanimidad de presentes.h) La Dra. Leticia Gómez mostró su preocupación por la conveniencia

de delimitar las respectivas áreas de actuación de los diversos organismosinvolucrados en los procesos regulados por esta normativa a saber: OficinaNacional del Servicio Civil, Oficina de Planeamiento y Presupuesto y Conta-duría General de la Nación, se podría sugerir que eso sea también objeto dela reglamentación.

Se labra la presente para constancia en el lugar y fecha ut supra indicados.

Redactor: Dr. Felipe Luzardo

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DESTITUCIÓN POR INEPTITUD FISICA

MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURAFiscalía de Gobierno de 1er. Turno

Dictamen Nº 340 - 03Expediente Nº 191- 03

Señor Ministro:

Se trata aquí de la peculiar e infrecuente situación del funcionario civil delServicio de Construcciones, Reparaciones y Armamento de la Armada (SCRA),en régimen de contratado con cargo a Partidas Presupuestales, que incurrieraen 126 inasistencias en el período comprendido entre el 1/9/96 y 31/8/97 (fs.23), por lo cual se aconseja en informe de 20 de septiembre de 1999 lainstrucción del consiguiente sumario administrativo.

La resolución que lo dispones obra a fs. 24 y lleva fecha 22/9/99.

De fs. 26 (149) surge que dichas inasistencias fueron 103 días por razonesde enfermedad, 19 faltas con aviso, 1 falta sin aviso y 3 faltas por paro detareas. En la declaración del funcionario de fs. 27 (150) el sumariado señalaque las faltas por enfermedad se deben a lumbalgia por edad y por el rigordel clima de su lugar de trabajo: asimismo declara que las faltas con aviso sedebieron a problemas familiares y que al momento de la declaración – 1º/10/99 – se encuentra trabajando en forma normal.

Las dolencias que motivaron las faltas por enfermedad son detalladas enel informe de 28/10/99 a fs. 29 (152).

A fs. 153 se dispone el sometimiento del sumariado a una Junta Médicaen el ámbito de la Dirección Nacional de Sanidad de las FF.AA. con el fin dedeterminar si se encuentra apto (o no) para el desempeño de sus tareashabituales.

La resolución del Comando Gral. de la Armada de 8/11/99, a fs. 155, así lodispone.

La Comisión Médica, a fs. 32 (156), emite un informe aconsejando unaespera de 60 días para nuevo examen, autorizando entre tanto al sumariadoa seguir su trabajo habitual.

El nuevo informe de la Junta Médica, de 30 de marzo de 2001 a fs. 41(169) – se destaca que la foliatura es doble y en algún caso casi ilegible –señala que el sumariado ha visto su capacidad laboral francamente disminuiday que además, padece de un cuadro depresivo severo de difícil recuperación,pese al tiempo transcurrido y a los tratamientos instituidos: todo lo cual hace

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que la Junta Médica considere que el titular presenta una incapacidad total,de carácter permanente y definitiva para el cumplimiento de sus tareashabituales.

El informe del Sumariante, a fs. 49 (177), se limita a enumerar los pasosseguidos en el Sumario y, ante la conclusión final de la Junta Médica, aconsejainiciar los procedimientos tendientes a lograr la jubilación del sumariado porla causal ineptitud física o mental permanente y definitiva (-ley 16.104, art. 12del Cap. II).

El sumariado se notifica de este informe el 11 de mayo de 2000.

La resolución del Comando General de la Armada de fs. 69 dispone darpor concluido el sumario y eleva el expediente a ese Ministerio con el fin deque el Poder Ejecutivo declare rescindido el contrato del Sr. Eulacio Roccapor incapacidad total, permanente y definitiva: el interesado se notifica el 15de agosto de 2000 a fs. 92.

Dicha resolución se dicta el 1º de febrero de 2001, a fs. 95 (128),rescindiendo el contrato del funcionario civil Administrativo I, Escalafón C,Grado 6, por aplicación del art. 11 del decreto 391/986, de 28 de julio de1986.

En el expediente agregado 2001.02538-7 y con fecha 17 de abril de 2001el Sr. Eulacio Rocca interpone recurso administrativo de revocación contra laresolución de 1º de febrero de 2001, que dispuso la rescisión de su contrato,dictada por el Poder Ejecutivo.

Expresa que la citada resolución lesiona sus derechos, ya que mientras laComisión Médica del Área de la Salud de las FF.AA. le dictaminó unaincapacidad total, permanente y definitiva para el cumplimiento de sus tareas,-la Junta Médica del B.P.S. resolvió en forma discordante con la anterior,entendiendo que está apto para cumplir sus tareas: en consecuencia, no lereconoce causal jubilatoria, de donde el resultado es el siguiente; queda sintrabajo y sin jubilación.

En el escrito que presenta fundamentando su recurso, a fs. 1 del exp. Quesigue al anterior 2001.03293-6, y a fs. 1 expresa que la resolución quedeterminó su cese contractual se dictó sin haber oído previamente a laComisión Nacional del Servicio Civil (Art. 1307 del Texto Ordenado deFuncionarios Públicos) por lo que, por las consideraciones que menciona enese escrito la resolución que impugna adolece de una ilegalidad grave queimpone su revocación.

Ante el informe emitido por la propia O.N.S.C. a fs. 25 del expedientecitado, aconsejando la revocación del acto recurrido, así se resuelve a fs. 33, Do

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por resolución 79.441 de fecha 16 de octubre de 2001, “revocando en todossus términos el acto administrativo impugnado”.

Por lo que el funcionario continúa a partir del 31 de marzo de 2001 a lahora 12.30 siendo funcionario civil del Servicio de Comunicaciones,Reparaciones y Armamento de la Armada (informe de Recursos Humanosde fs. 37, fecha 24 de octubre de 2001.

Otro informe de la ONSC, de fs. 51, señala con razón que la incapacidaddeterminada al sumariado por esta Secretaría de Estado (MDN) no fuereconocida por el BPS, por lo cual, al imponerse el cese funcional lo exponepor un lado a la injusta situación de privarlo del ejercicio del cargo porincapacidad, y por otro, también privarlo del “beneficio jubilatorio”.

Venido este cúmulo a dictamen de esta Fiscalía de Gobierno de 1er. Turno,se emite el dictamen de fs. 56 requiriéndose dos medidas para mejor proveer.

La primera de ellas corre de fs. 67 a 70 y consiste en informe médico delservicio del BPS, que sostiene que la incapacidad observada en el funcionarioEulacio Rocca es del 10% por lo cual niega la incapacidad y, con ello, eltrámite de jubilación.

El Banco de Previsión Social informa a fs. 75 y 76 de que éste es elorganismo competente para otorgar las prestaciones de seguridad socialconforme a los arts. 19 y 22 de la ley 16.713 de 3/9/95 y decretosreglamentarios 381 y 382 de 1998.

Aquí es donde el suscrito Fiscal habría de discrepar ese informe por razonesmuy simples y muy claras.

En efecto: quien otorga las pasividades de los empleados civiles y militaresconforme a las leyes (inc. 3 del art. 168 de la Constitución Nacional) es elPoder Ejecutivo y no el Banco de Previsión Social.

Dice el citado inciso 3º: “Dar retiros y arreglar las pensiones de losempleados civiles y militares conforme a las leyes”.

Obviamente esa facultad fue delegada, en cada caso, al Ministro respectivo.

Así surge muy claro de una resolución dictada por el Sr. Ministro deEducación y Cultura, de fecha 17 de septiembre de 2002, que, que aceptó larenuncia presentada por un funcionario de la Fiscalía de Gobierno de 2do.Turno, Pero, y esto es lo esencial, dictó esa resolución “en ejercicio deatribuciones delegadas”, conforme a la Resolución 798/68, de 6 de junio de1968, que dispuso la delegación por parte del Poder Ejecutivo de lasatribuciones propias en los Ministros de Estado en diversas materias, entre

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ellas, las de conceder retiros (jubilaciones, en los casos de empleados civiles).Delegación que está prevista expresamente en el inciso 24 del artículo 168de la Constitución Nacional.

Quiere decir que la aceptación de la renuncia presentada por un funcionarioque poseía causal jubilatoria la dictó – no el Banco de Previsión Social – sinoel Poder Ejecutivo, titular de la facultad delegada constitucionalmente en elMinistro respectivo.

Lo que importa aquí es subrayar que quien otorga la jubilación o por lomenos el poder que dicta un acto administrativo que lleva insita la jubilaciónno es el BPS sino el Poder Ejecutivo.

Bien. Y por otro lado, tenemos al art. 12 de la ley 16.104 de 23 de enero de1990, que regula el tema de las licencias de los Funcionarios Públicos, y quedice, luego de especificar que sea comprobada definitivamente la ineptitudfísica o mental permanente, en cuyo caso la autoridad competente losuspenderá preventivamente, procediendo, una vez terminado el sumario, asu destitución, previa venia del Senado cuando corresponda (parágrafo 2ºdel citado art. 12):—Dispuesta la destitución, el Banco de Previsión Social,SIN MAS TRAMITE, procederá a documentar los servicios, y verificados másde diez años, le otorgará en concepto de anticipo mensual, el equivalente delas 2/3 partes de su sueldo nominal, etc., etc.”

El subrayado y las mayúsculas son del Fiscal.Sin más trámite, dice claramente el art. 12 de la ley 16.104: esto quiere

simplemente señalar que el BPS no puede discutir el informe que determinala incapacidad permanente y definitiva, si así ha sido establecido por laautoridad competente: que en este caso es el Servicio Médico pertinente delas FF.AA.

A juicio del suscrito es muy claro que en este caso el BPS se ha extralimitadoen su competencia, cuestionando ilegalmente un informe médico emitido porel Servicio competente de la autoridad competente para ello, que obviamentees el Servicio del Ministerio al que pertenece el funcionario.

Y una vez más debe señalarse lo lamentable que, por pruritos decompetencia, se perjudique al funcionario público sujeto del trámite.

Por otra parte, parece lógico que sea la repartición o Ministerio al quepertenece el funcionario con su salud cuestionada la o el que determine siese funcionario está o no está capacitado para poder cumplir normalmentelas tareas de su cargo o función contratada.

Por lo expuesto, y en mérito a la actitud extralimitada del marco legalcorrecto con que ha actuado el BPS, debe ese Ministerio, ya sea por decisión Do

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del Sr. Ministro o del propio Poder Ejecutivo, ordenar que el Banco de PrevisiónSocial, acatando el informe médico emitido legal y correctamente, dispongala jubilación del funcionario por ineptitud física y/o mental permanente ydefinitiva, “sin más trámite”, como dice el citado art. 12 de la ley 16.104.

Es lo que corresponde dictaminar.

Otrosi Dice: El Fiscal Adjunto de Gobierno de 1er. Turno, Encargado delDespacho por Resolución Ministerial de 30.09.03, que: el retraso en eldespacho del presente expediente- en un total de siete- obedece a que estosquedaron sometidos a la revisión y firma del Dr. José Luis Arechavaleta Rovira,Fiscal de Gobierno de 2do. Turno y Subrogante de la Fiscalía de Gobierno de1er. Turno (v. Res. Ministerial Nº 3358/03 de 24.07.03). Que con fecha 30.09.03y como consecuencia de que el Dr. Arechavaleta se encuentra en el ejerciciode licencia médica desde el 29.09.03 los expedientes en cuestión, en aquellasede, fueron devueltos a esta Fiscalía de 1er. Turno, el día 16.10.03, por loque se devuelven los obrados sometidos a dictamen, al Ministerio que solicitóla consulta.

Montevideo, 17 de octubre de 2003

Dr. José A. PetitoFiscal Adjunto de Gobierno

ASESORIA LETRADAExpediente: 3001-DGSS.ESTA - 01755/99


Montevideo, 18 de agosto de 2004.

I) ANTECEDENTES

Las presentes actuaciones refieren al sumario por ineptitud física instrui-do al funcionario del Ministerio de Defensa Nacional, Sr.------------------------

Se trata de una situación en la que la incapacidad determinada por esaSecretaría de Estado no fue reconocida por el Banco de Previsión Social, porlo cual al imponerse el cese funcional lo “ expone por un lado, a la injustasituación de privarlo del ejercicio del cargo por incapacidad, y por otro, tam-bién privarlo del beneficio jubilatorio”.

II) ANALISIS

El tema en discusión en estas actuaciones ha sido objeto de numerososdictámenes por parte de esta Asesoría Letrada, incluso – como se señala por

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el Banco de Previsión Social – existe un pronunciamiento del Tribunal de loContencioso Administrativo sobre la inexistencia de contienda de competen-cia en la especie.

Se agregan para mayor ilustración los antecedentes referidos.

No obstante lo expuesto, luce a fs. 83 y siguientes informe de la Fiscalíade Gobierno de 1er. Turno, plenamente coincidente con la posición sustenta-da en forma invariable por esta Asesoría Letrada. El citado dictamen –funda-do en el artículo 168 numeral 3º de la Constitución de la República y 12 de laLey Nº 16.104 – estima que corresponde “...al propio Poder Ejecutivo, orde-nar que el Banco de Previsión Social, acatando el informe médico emitidolegal y correctamente, disponga la jubilación del funcionario por ineptitudfísica y/o mental permanente y definitiva “sin más trámite, como dice el citadoartículo 12 de la Ley Nº 16.104”.

No se comparten las objeciones formuladas por la Asesoría Legal del Bancode Previsión Social al pronunciamiento fiscal.

En primer término, la existencia de una Resolución (264/996) por la cual elPoder Ejecutivo delega en el Directorio del Banco de Previsión Social la fa-cultad de otorgar pasividades civiles, no constituye un desprendimiento decompetencia, por lo que el jerarca está habilitado para decidir en la actividaddelegada. (potestad de avocación).

En este sentido debe tenerse presente que la norma invocada por el Ban-co de Previsión Social (Decreto 382/998) coincide plenamente con el criteriosustentado, en tanto expresa textualmente “que, de acuerdo con el artícu-lo 168 numeral 3º de la Constitución de la República y el artículo 9º de laLey Nº 15.800 de 17 de enero de 1986, corresponde al Poder Ejecutivoconceder las pasividades de los empleados civiles, y al Directorio delBanco de Previsión Social, conceder o rechazar las pasividades en lasrestantes afiliaciones a esta institución...”.(Resultando II).

Del mismo modo, en su parte dispositiva (art.3º) se establece a texto ex-preso que la competencia del Banco de Previsión Social para conceder lajubilación por incapacidad total es “sin perjuicio de lo dispuesto en el artí-culo 168 numeral 3º de la Constitución de la República”.

Tampoco resulta de recibo la referencia al inciso 5º del artículo 12 de laLey Nº 16.104 como a una prestación de naturaleza diferente a la de la pasi-vidad. En todo caso la propia denominación de “anticipo” de la suma aservir resulta precisamente vinculante, ya que se trata de un adelanto de loque en definitiva habrá de ser el haber jubilatorio definitivo.

Finalmente, del inciso final del artículo citado no puede inferirse que la Docu

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circunstancia de que “el funcionario destituido no tuviera derecho a jubi-lación”, sea producto de una nueva evaluación de su aptitud física o psíqui-ca, sino de la inexistencia de los años de servicio requeridos.

III) CONCLUSION

En mérito de lo expuesto y recogiendo lo dictaminado por el Sr. Fiscal deGobierno interviniente se remiten las actuaciones a la Comisión Nacinal delServicio Civil, sugiriendo – de compartirse el presente dictamen –su eleva-ción al Poder Ejecutivo, a los efectos indicados por el Sr. Fiscal de Gobierno.

18 de Agosto de 2004.


COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILResolución Nº 292/2004

Montevideo, 6 de octubre de 2004.

VISTO:El expediente referente al sumario administrativo instruido en el Mi-

nisterio de Defensa Nacional al funcionario ----------------

CONSIDERANDO:

1) Que obra precedentemente informe de la Asesoría Letrada de la Ofici-na Nacional del Servicio Civil y del Sr. Fiscal del Gobierno interviniente, cuyarelación de antecedentes, análisis y conclusiones, comparte y hace suyasesta Comisión Nacional.

2) Que por lo que surge de autos se han observado los requisitos y forma-lidades del procedimiento administrativo.

3) Que de acuerdo con el art. 168º numeral 3º de la Constitución de laRepública y 12º de la Ley Nº 16.104, corresponde al Poder Ejecutivo ordenarque el Banco de Previsión Social, acatando el informe médico emitido legal ycorrectamente, disponga la jubilación del funcionario por ineptitud física y/omental permanente y definitiva “sin más trámite” como dice el citado art. 12ºde la Ley Nº 16.104.

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ATENTO:

A lo dispuesto en el art. 7º lit. “c” de la Ley Nº 15.757, de 15 de julio de 1985.

LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en sesión del día de la fecha,

RESUELVE:

Aconsejar se eleven estos obrados al Poder Ejecutivo a efectos de que seproceda de acuerdo a lo señalado ut supra.

Vuelvan estos obrados al Ministerio de Defensa Nacional.

8 de Octubre de 2004

Dr. Mario Bracco - Secretario LetradoSantos Marichal - Director

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DICTAMENES DEFISCALIA

DE GOBIERNO

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aDictámenes de Fiscalía de Gobierno


Origen: MEF.-ECONOMIA: 6398/98Documento: 2005/02008/00107

Dictamen: 253/2005Expediente: Nro.200/2005

Resolución 23/12/2005 (Dict. en exp. fs. 205-216vta)

Sr. Ministro:

Respecto del sumariado ---------------funcionario de la Dirección GeneralImpositiva, el Juez Letrado en lo Penal de 4º Turno dictó la sentencia Nº 24de 13/III/2000 condenándolo como cómplice de un delito de DefraudaciónTributaria en reiteración real con un delito continuado de estafa, a la pena de15 (quince) meses de prisión (ver testimonio de fs. 123 a 148).-

La pena de prisión apareja, como pena accesoria, la inhabilitación abso-luta para cargos, oficios públicos etc. (art. 67 del Código Penal).-Por ello eraimportante confirmar si la referida sentencia había quedado firme, como seexpresa en el “Concuerda” de fs. 154, o si por el contrario ello no ocurrió,según se infería de la interlocutoria del Tribunal de alzada, obrante a fs. 150.-Cometida a la Fiscal Adjunto tal averiguación y previa presentación de escritosolicitando la exhibición según exigió la Sede Judicial, se constató que lasentencia condenatoria no quedó ejecutoriada.-

Por ende, no procede en la especie la declaratoria de cesantíapreceptuada por el decreto de 14/II/951.-

En efecto, tal sentencia fue apelada el 3/IV/2000, y el 14/III/01 estandolos autos para resolución –a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en loPenal de 2º Turno- éste declaró al encausado ---------- comprendido en el art.20 bis de la ley 15.737, en la redacción de la ley 17.272 de 24/X/2000 yclausuró provisoriamente los procedimientos, reservando las actuaciones porel lapso de tres años, el 22/V/2001 (5ª. Pieza, fs. 1414 y 1449 del exp. penalficha 238/97 y fs. 150 del presente exp. administrativo).- La referida clausu-ra provisoria fue declarada definitiva por auto Nº 1354 de 7/V/04 (ver fs.154).-

En relación al aspecto funcional del ------------- señalo que el Director Ge-neral de Rentas dispuso, el 27/XI/97, instruirle sumario con suspensión pre-ventiva y retención de medios sueldos (fs. 13 exp. 8486/977).-Dicha resolu-ción fue ratificada por ese Ministerio, por acto del 22/I/98.-El informe de lasumariante, de fecha 17/III/98, corre de fs. 40 a 47, al que precede inmedia-tamente –sin explicación alguna de su agregación- fotocopia simple del autode procesamiento de ---------- el 16/III/998, imputado de los delitos por losque luego fue condenado en primera instancia..

Los descargos de éste corren de fs. 57 a 61, en los que reconoce su

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actividad profesional liberal ante la D.G.I., solicitando su reintegro (ver fs. 61el 21/VII/98).

El 25/IX/98, el Director General del Rentas dispone el cese de la suspen-sión provisoria, que el Sr.----------- pase a desempeñarse en la División Ad-ministración (Departamento Capacitación) y, se le confiere nueva vista, aho-ra invocándose el art. 76 del decreto 500/91, la que evacua con el escritoque corre de fs. 69 y ss.-

La referida resolución fue notificada el 10/X/98.-En expediente nº 6398/98acordonado y a fs. 11, obra resolución del Poder Ejecutivo del 27/XI/998, porla que se dispone la retención total de haberes del sumariado, atendiendo asu procesamiento y lo dispuesto por el art. 227 del Decreto 500/991; fuenotificado el Sr ------- el 22/XII/998 (ver fs. 15 del citado expediente acordonado).

De fs. 83 a 92 del principal, obra informe de la Asesoría Letrada de laD.G.I. que aconseja sancionar al sumariado con suspensión de seismeses, con pérdida total de haberes (el 2/XII/98).-

A continuación, las providencias de fs. 93 (9/XII/998), fs. 94 (24/XII/998) yfs. 95 (29/XII/998), preparatorias para la consideración del asunto por el Di-rector General de Rentas y posterior elevación al Ministro, aunque ningunade estas dos últimas etapas se cumplió en razonable inmediatez.-

Por el contrario, el expediente quedó sin actuación alguna hasta el10/XI/2003 (ver fs. 96); cinco años carente de actividad.-

Y de esa especie de “limbo procedimental” se sale en razón de un escritode -------, presentado el 6/XI/03 ante la Dirección General Impositiva, en elque autoriza a determinados profesionales para examinar y fotocopiar “(..)el expediente Nº” “97/08486 radicado en la sección jurídico notarial (..)” (ver fs. 98).-

Hago la transcripción porque interesa destacar que el sumariado sabíaen qué repartición se encontraba su sumario administrativo, detenidodesde Diciembre/98; es decir, desde un mes y medio después queél (Sica), presentara sus segundos descargos (ver fs. 95 y 77 y vta.).-

También es de particular interés y merece destaque que:

a) el mismo día de su presentación, 6/XI/03, el Departamento de ApoyoAdministrativo de la División Administración remite el citado escrito delsumariado a la repartición que había indicado éste, señalando que allí seencontraba el sumario desde el 15/6/2000;-

b) aquella repartición, el Departamento Jurídico Notarial, una vez recibidoaquel escrito, el 13/XI/03 informa que no tenía conocimiento de la radicación Do

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Dictámenes de Fiscalía de Gobierno


de tal sumario, cuyo ingreso a la oficina no estaba registrado informática odocumentalmente, y que fue ubicado luego de “(..) una” “exhaustiva búsque-da hallándose el expediente en el piso del” “mueble donde exclusivamentese guardan los útiles usados” “por este Departamento, no siendo visible asimple vista. Fue” “necesario retirar una serie de objetos para encontrarlo.”(textual del 4º párrafo de fs. 102);-

c) el tránsito del sumario que, listo para que el Director General de Rentaslo elevara a ese Ministerio, pasó sin motivo a la División Técnico Fiscal.-Pero es más, a esa falta de lógica en ese “pase” se agrega la carencia deprovidencia o resolución que así lo dispusiera (ver fs. 95, 98 y 111);-

d) la Dra. Vilanova, a fs. 103 y el 13/XI/03, indicó que “Dado el lapsotranscurrido sin que el expediente tuviera” “trámite es de suma urgencia dis-poner su envío al Ministerio de” “Economía y Finanzas para continuar sutramitación y dictar la” “correspondiente resolución”.-

Empero, el presente fue recién enviado a vuestro Ministerio el 6/IV/04, donde se recibió el 15/IV/04 (ver fs. 118 y vta.).

Luego de las actuaciones cumplidas de fs. 119 a 174, el 30/III/05 seexpide vuestra Asesoría Jurídica que aconseja la destitución del sumariado(ver fs. 175 a 177).

He realizado la relación que antecede porque de tal modo quedan nítidoslos aspectos formales que imponen pronunciarse, en ese ámbito, previo ahacerlo en relación al tema de fondo.-

Ello porque la “clausura del procedimiento” prevista en la Ley 17.272 de24/X/2000, provisoria primero (auto 93 de 14/III/2001 – fs. 150) y definitivaluego (auto 1354 de 7/V/04), extinguió la pretensión penal y como no existióen el caso sentencia ejecutoriada respecto del aquí sumariado . “(..)la activi-dad jurisdiccional se agotó antes de la” “atribución, conforme a un debidoproceso legal, de un hecho” “con apariencia delictiva”, por lo que “(..) laeficacia de la” “extinción del proceso es asimilable a la extinción del delito”(Conforme pág. 44 y transcripciones pág. 46, en Clausura de Procedi-mientos Penales, de Dres. Petito y Salom).-

En la obra mencionada se sostiene, también, que “(..) la situación esasimilable a la de aquél cuyo delito se” “extingue por gracia, amnistía etc. (..)”así como que “La” “eficacia de la clausura, transcurridos los tres años delatencia,” “tiene carácter “ex tunc”, esto es debe reputarse que la fecha” “deextinción del proceso es la que corresponde a la resolución” “originaria” (vercuarto párrafo de pág. 21 y último de pág. 43).-

Es de interrogarse entonces respecto de las consecuencias que pro-

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voca esa extinción de delito, habida cuenta de las previsiones normati-vas de los arts. 223 y 227 del decreto 500/991.-

En efecto, el art. 223 citado dispone la clausura del sumario si la Adminis-tración no decide sobre el fondo en el plazo de dos años contados a partir dela resolución que dispuso el sumario, salvo que el sumariado estuviera so-metido a la justicia penal.-

El sumario respecto del Sr.--------se dispuso el 25/IX/98, por lo que de nodarse su procesamiento, las actuaciones administrativas hubieran caduca-do (en la interpretación mayoritaria), hace varios años.-

Cierto es que la sujeción de xxx a la actividad jurisdiccional penal obstó altranscurso de aquella caducidad, pero la clausura del procedimiento deacuerdo a la Ley 17.272 de 24/X/2000, ¿qué provoca?.-

Veamos.-En primer lugar, sus efectos se retrotraen al 14/III/2001 (clausura

provisoria, luego definitiva), por lo que desde esa fecha cesó la suje-ción (sometimiento) del sumariado a la justicia penal.- Siendo así ydesaparecido el obstáculo para el transcurso del plazo de caducidad,ésta comenzaría a correr a partir del 14/III/2001.- En esa hipótesis ellapso de dos años establecido en el art. 223 del Decreto 500/991 (textodel dec. 287/998) habría transcurrido, por lo que sería pertinente la clau-sura de los procedimientos disciplinarios.-

De adoptarse tal temperamento, ¿qué decidirse respecto de las remune-raciones no percibidas por xxx durante el lapso en que estuvo suspendido,y que reclama en el expediente testimoniado agregado por cordón?.-xxx estuvo suspendido con retención de medios sueldos desde el 27/XI/997,para luego, a partir de 27/XI/98, con la totalidad de haberes.-

A una respuesta afirmativa –comprensiva de todo el período- se oponetexto legal expreso.-

Se trata del decreto-ley 10.329 de 29/I/943 –reproducido en el art. 227 deldecreto 500/991- que excluye de la restitución de aquellos, cuando laclausura de procedimientos opere “(..) por gracia, amnistía, sobreseimiento,etc.” (textual).-

Y como se vio, la doctrina arriba citada considera que tales hipótesis seconfiguran con la clausura de la ley 17.272 de 3/IV/2000.-

Por tanto, no corresponde restitución alguna de haberes al Sr. xxx,desde su suspensión hasta –por lo menos- la clausura de los procedi-mientos penales, el 14/III/2001, fecha en que cesó su sujeción a la justiciapenal, de acuerdo al efecto ex tunc de la clausura definitiva del 7/V/2004.- Do

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Pero, ¿qué hacer con las retribuciones posteriores?La decisión al respecto está, estrecha y directamente, vinculada a la con-

clusión que se adopte en relación a la incidencia en el caso, de la previsióndel art. 223 del decreto 500/991.-

El art. 223 del Decreto 500/991 (redacción del dec. 287 de 19/X/998).-Sus preceptos, naturaleza de la clausura y su aplicación en el caso.-

Sostuve en dictamen Nº 22/996 y en ocasión que por segunda vez con-secutiva se pretendía clausurar un sumario a una misma funcionaria -invocándose como único argumento el transcurso del lapso configurativo dela supuesta caducidad que consagraría en el art. 223 del decreto 500/991-que tal temperamento chocaba con los principios, cometidos y procedimien-tos disciplinarios.-

Invoqué, en apoyo de mi posición contraria a la existencia de esa caduci-dad de la facultad disciplinaria, razones fundadas en:

a) el propio contexto del mismo decreto 500/991, especialmente su LibroII (arts. 168 a 231 inclusive),

b) la Constitución Nacional (arts. 82, 181 ap. 6 y 256) yc) la teleología del art. 223 de referencia, según expresiones de autores y

jurisprudencia.-

Esa mi posición, fue acogida en su momento por los Ministerios deSalud Pública y Economía y Finanzas y aún con posterioridad -en su dicta-men 386/97, también por la Fiscalía de Gobierno de 1er. Turno- empero quefinalmente el Poder Ejecutivo no la aceptara.-

Acompaño copia parcial de mi dictamen 22/996 al que hago reenvío.-

Ante la reiteración de sumarios cuya decisión era impedida por la solademora en su tramitación, se dictó el decreto 287/98 de 19/X/98, que amplióel plazo para la clausura de aquellos, mediante términos especiales paraasesoramiento y venia del Senado, así como creación de controles adicio-nales, con aviso de la proximidad del vencimiento al jerarca del Inciso respectivo.-

Como la experiencia hacía prever, la nueva norma también fracasó; lodemuestra el presente caso que, destaco, no es en el primero que ocurre enexpedientes remitidos a este Fiscal.-

Así en sumario dispuesto por el Ministerio de Salud Pública –situaciónen que, como la actual, el sumariado también sometido a la justicia penal,fue abarcado por la amnistía de la Ley 17.272 de 24/X/2000- me expedí condictamen 217/2003 señalando que con el texto hoy vigente del art. 223,éste “(..) no puede ser interpretado como coherente con el” “ordenamientojurídico de superior jerarquía y aplicarse según” “lo aconsejé en el dictamen22/996. Es ahora claramente” “contrario a Derecho y las razones expuestasen el citado” “dictamen 22/96, relativas a los preceptos constitucionales y los”“cometidos de los Sres. Ministros, respaldan esta posición”.-

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Acompaño copia parcial del referido dictamen 217/2003, en el fragmentodonde comento el decreto 287/998.-

En la situación del presente sumario se incorpora un elemento inexis-tente en los que motivaron mis dictámenes referidos.-

EN LA ESPECIE EL EXPEDIENTE SUMARIAL FUE ESCONDIDO; y másaún, en repartición en la que donde no debería estar en una tramitación nor-mal y regular, por lo que de buscársele no lo sería allí (ver fs. 102 y 98respectivamente).-

Dicho ocultamiento hizo “desaparecer” el sumario hasta que el Sr. xxx –directamente beneficiario de ese destino impredecible- lo hizo encontrar lue-go del transcurso de oportuno plazo y coincidente, por lo demás, con el dela caducidad del art. 223 citado, mediante escrito en el que indicó su ubica-ción (ver fs. 98).-

Estimo entonces que la situación del presente sumario no encuadra enlas hipótesis que el Poder Ejecutivo pretendió prevenir y regular con el art.223 del decreto 500/991 (ya fuera en su redacción original como en la hoyvigente según el decreto 287/998).-

A ese respecto conviene recordar que:

a) el extinto Dr. Héctor Frugone Schiavone (Nuevo Procedimiento Admi-nistrativo -publicación de la Secretaría de la Presidencia de la República- 3ª.edición 1991 págs. 38 y 39) señalaba los orígenes del art. 223, indicandoentre ellos la posición doctrinaria del Dr. Mariano Brito y la Sentencia 474 de31/XII/986 del T.C.A., así como la finalidad de evitar que el procedimientopase de instrumento a verdadera sanción sine die;-

b) lo que motivó el decreto 287/998 fue “(..) la demora en la tramitación delos” “procedimientos disciplinarios (..)” y “(..) salvaguardar la potestad disci-plinaria de la Administración (..)” (ver su Resultando II).-

Cabe pues concluir que el objetivo fue evitar aquellas demoras, tanto lasimputables a la Administración (en puridad las generadas por la omisión,incuria, desidia y aún acción deliberada de sus agentes –funcionarios encar-gados de la tramitación o jerarcas-), en perjuicio del o los sumariados, comolas resultantes de las complejidades procesales que determinados sumariosprovocaran.-

Y ello –la finalidad señalada, que en realidad es un medio– para que lahonra del sumariado, como otros de sus derechos humanos y funcionalesno se vieran afectados, ni tampoco lo fuera la potestad disciplinaria de laAdministración.-

Pero ninguna de las circunstancias buscadas prevenir y evitar con el art.223, ocurrió en el caso en examen.-

En efecto, ni se demoró el sumario por acción u omisión de los funciona- Docu

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rios a cargo de aquél o del jerarca –ya fuera de la Unidad Ejecutora o delInciso- como tampoco la complejidad del trámite (sencillo por demás) provo-có atraso o detención alguna; como dije, el expediente fue escondido y solopor ello la dilación, de la que no fue víctima xxx sino al contrario.-

La honra y respetabilidad del Sr.--------no dependían o estaban afectadosfundamentalmente por el sumario administrativo; su respetabilidad personaly funcional se mantendría cuestionada con la sola causa penal y hasta suclausura.- Y esto ocurrió recién con el auto 1354 de 7/V/2004 del Juez ac-tuante, no obstante su efecto ex-tunc.-

Hasta esa ocasión -Mayo de 2004- no cabe sostener y menos admitirperjuicio alguno en fama, reputación, honra o respeto del Sr. xxx -encuanto funcionario de la Dirección General Impositiva, condenado como cóm-plice de un delito de Defraudación Tributaria en reiteración real con un delitocontinuado de Estafa- por la existencia de un procedimiento administra-tivo sancionatorio.-

Ese específico sometimiento a la justicia penal bastaba para el cues-tionamiento de aquellos valores e impedir –por sí solo- el desempeñode su empleo (art. 227 del decreto 500/991).-

Pero hay más, Sr. Ministro.En el caso se configuraron circunstancias obstativas al computo de la

caducidad a partir de la clausura de la causa penal.- En efecto y segúnseñalé antes, la paralización del procedimiento disciplinario no se debió aninguna de las causales motivantes de las previsiones del artículo 223 refe-rido, sino exclusivamente a que el expediente fue escondido.-¿Y por quérazón se le escondió?.-

Es obvio que tal “ocultamiento” solo beneficiaba al sumariado; impedíadecidir sobre el sumario haciendo correr sin riesgo el plazo del muy citadoartículo 223 y luego, sancionada la ley 17.272 de 24/X/2000, también permi-tía el transcurso del tiempo necesario para la clausura del proceso penal,obteniendo así que quedaran sin sustento las retenciones, primero parcialesy después totales, de los haberes, y posible su petición de reintegro (ver fs.4 del expediente testimoniado en fotocopia y agregado por cordón).-

Es entonces oportuno atender a la jurisprudencia y doctrina mencionadapor la Dra. Graciela Berro en su trabajo “Caducidad de las Reclamacionescontra el Estado” (L.J.U. año 1992).-Señala la Dra. Berro, recordando a Spota,que el plazo de la caducidad no corre si media una causa que impide elejercicio de la acción.-También se pronuncia respecto de que cuando la cau-sa obstativa ilícita se prolonga en el tiempo, la caducidad corre a partir delcese del último acto ilegitimo de impedimento.-Tales conceptos y las consi-deraciones expuestas sobre el “ocultamiento” del expediente sumarial y elbeneficiario de tal hecho ilícito, también hacen aplicable al caso, “la replicatiodoli” frente a la pretensión del Sr.--------Por lo demás y como lo acoge juris-

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prudencia que cita la Dra. Berro, el principio de que al impedido no lo corretérmino, es de aplicación respecto de la caducidad.-

En consecuencia estimo que el término del artículo 223 del decreto500/991, comenzó a correr al día siguiente de que se ubicó el sumarioescondido en un mueble, oculto debajo de útiles usados (ver fs. 102párrafo 4º).-

Y por ende, como tal hallazgo ocurrió entre el 6 y el 13 de noviembre de2003, no ha transcurrido aún -empero que quedan pocos meses- el pla-zo que impone la clausura de los procedimientos disciplinarios, co-rrespondiendo resolver respecto de los hechos probados e investiga-dos, es decir sobre el fondo del asunto.-

En relación a ese aspecto, coincido con los Dres. Natalia Acosta Casco yJaime Sica, de vuestra Asesoría Jurídica cuando sugieren la destitución (fs.175 a 177).-

El sumariado admitió que su actuación profesional ante la D.G.I. (ver p.ej.fs.7 a 8, 23, 24 y 26, especialmente en pregunta 16 y su respuesta) encuadraen las hipótesis prohibidas por el art. 94 de la ley 13.640 de 26/XII/967, con-ducta que el penúltimo inciso de la citada disposición, califica como faltagrave que “(..) dará mérito a la destitución del infractor”.-

Por si ello fuera poco, también intervino o participó en maniobras fraudu-lentas que produjeron pérdidas en la recaudación tributaria y que relaciona lasentencia que, en testimonio, obra de fs. 123 a 148.-

En mérito a lo que antecede, aconsejo:1) Destituir por falta grave que configura la causal de ineptitud, al funcio-

nario de la Dirección General Impositiva xxxxxxx, previa venia de la Cámarade Senadores.-

2) Denegar el reintegro de haberes requerido en el acordonado en testi-monio (fs. 4 de éste).-

1er Otrosí digo: La importancia del tema involucrado trasciende al de lasfaltas graves probadas y la concreta sanción a imponer.-

El instituto de la caducidad, tal como está consagrado en el art. 223 deldecreto 500/991, perjudica a la Administración, al Erario Público (y por endea todos los habitantes del país) y a los restantes funcionarios que verán condesánimo la poca importancia de una actuación correcta.-

Aconsejo también entonces, se propicie la modificación del art.223 (texto vigente del dec. 287/998) del decreto 500/991, de modo queproduzca la defensa de los derechos de los funcionarios sin afectar la potes-tad disciplinaria constitucional ni constituirse en salvaguarda de incorrectosfuncionarios.- En esa posición, me consta, se encuentra el hoy Director Na-cional del Servicio Civil.- Do

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2do. Otrosí digo: Se haga saber a la Oficina Nacional del Servicio Civil,la urgencia de su pronunciamiento, en ocasión en que se le remita el presen-te expediente.-

Montevideo, 15 de junio de 2005Dr. José Luis ArechavaletaFiscal de Gobierno de 2º Turno

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAYMINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS

97/05/005/8486

Montevideo, 23 de Diciembre de 2005.-

VISTO: el resultado del sumario administrativo 6398/98 instruido al fun-cionario de la Dirección General Impositiva.

RESULTANDO:

I) que el Juez Letrado en lo Penal de 4° Turno dictó sentencia No.24 de13 de marzo de 2000, condenándolo como cómplice de un delito deDefraudación Tributaria en reiteración real con un delito continuado de esta-fa, a la pena de quince meses de prisión.-

II) que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2° Turno, declaró alencausado comprendido en el beneficio de la Ley N° 17.272, de 24 deoctubre de 2000. -

III) que por Resolución N° 473/977, de 27 de noviembre de 1997, laDirección General Impositiva dispuso la instrucción de un sumarioadministrativo con suspensión preventiva, ratificada por esta Secretaría deEstado por Resolución de 22 de enero de 1998.-

IV) que ha quedado plenamente probado que la implicancia del sumariadoes evidente ya que trabajaba en tareas de su profesión, amparado en 1acalidad de empleado y efectivamente corría trámites a un cliente delestudio ante la Dirección General Impositiva.-

V) que se encuentra asimismo probada la falsa actividad exportadora deempresas inexistentes de las cuales el sumariado era quien llevabala “contabilidad”, confeccionando las declaraciones juradas para la solicitudde devolución de impuestos con datos y documentos que no se tuvieron a lavista.-

VI) que el sumariado en sus descargos reconoce su actuación profe-sional liberal ante la Dirección General Impositiva.-

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CONSIDERANDO:

I) que el procedimiento disciplinario dispuesto fue cumplido conforme aderecho, otorgándose vista al sumariado, la cual fue evacuada oportuna-mente.-

II) que la confección de las declaraciones juradas implicaba que elsumariado tuviese a la vista documentación que debió haberexigido, yque –no habiéndola verificado- debetenerse al mismo por responsable.-

III) que la Dirección General Impositiva considera que el sumariado haincurrido en falta grave por violación al artículo 94º de la Ley Nº 13.640,de 26 de diciembre de 1967.-

IV) que el dictamen de la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno aconseja pro-ceder por la vía de la destitución, atento a que la clausura provisoriadel procedimiento penal, obsta a la simple declaración de cesantía previs-ta en el Decreto de fecha 14 de febrero de 1951.-

V) que se solicitó al Senado la Venia Constitucional correspondiente,concediéndose la misma por Resolución de 14 de diciembre de 2005,por la causal omisión y delito.-

VI) que siendo la misión fundamental de la Dirección General Impositivaasegurar la recaudación fiscal y debiéndose preservar la confianza públicaen su accionar, debe procederse a la destitución, atento a la gravedad delos hechos que resultaran probados.-

ATENTO: a lo dictaminado por la Fiscalía de Gobierno de Segundo Tur-no, a lo informado por la Oficina Nacional del Servicio Civil, la DirecciónGeneral Impositiva y la Asesoría Jurídica de esta Secretaría deEstado, así como a lo previsto en el artículo 94º de la Ley Nº 13.640, de26 de diciembre de 1967 y enla Resolución del Poder Ejecutivo Nº 13/993,de 12 de enero de 1993.-

EL MINISTRO DE ECONOMIA Y FINANZAS, en ejercicio de atribucionesdelegadas;

R E S U E L V E :

1º) Destitúyese de su cargo al funcionario de la Dirección GeneralImpositiva, Programa 005 del Inciso 05 “Ministerio de Economía y Finan-zas”, Sr.--------- por la causal omisión.- 2º) Encomiéndase a la DirecciónGeneral Impositiva instruir una investigación administrativa tendientea determinar la irregularidad que se configuró con laparalización y extravío del expediente sumarial durante cinco años.-3º) Comuníquese y vuelva a la Dirección General Impositiva, parasu notificación al interesado, así como proceder de acuerdo a lo resueltoen el numeral 2º del presente acto.-

Danilo Astori - Ministro de Economía Docu

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ASESORIA LETRADAInforme Nº 194/2004

Expediente: 1001-MTOP 838/2004

Montevideo, 4 de noviembre de 2004.

I) ANTECEDENTES

Refieren estas actuaciones a la consulta formulada por la Dirección Ge-neral del Ministerio de Transporte y Obras Públicas en relación con la perti-nencia de calificar a la funcionaria de la Unidad Ejecutora, ---------- por losejercicios 2001, 2002 y 2003, en virtud de que la citada funcionaria hizo usodel beneficio de reserva del cargo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº14.622, durante el referido período.

Motivó la reserva del cargo la designación de la -----------para desempeñarla función de Director Técnico Fiscal en la Dirección General Impositiva, fun-ción comprendida entre las de alta prioridad a que refiere el artículo 7º de laLey Nº 16.320 de 1º de noviembre de 1992.

II) ANALISIS

Las funciones de alta prioridad - al tenor de lo dispuesto por la norma legalcitada ut supra - son contratadas en el régimen del artículo 22 del DecretoLey Nº 14.189 de 30 de abril de 1974, no encontrándose comprendidas enlos escalafones a que refieren la Ley Nº 16.736 y su decreto reglamentarioNº 301/996, cuyo personal es evaluado a los efectos de los estímulos y ascensos.

CONCLUSIONES

En mérito de lo expuesto en opinión de esta Asesoría no correspondecalificar a la funcionaria objeto de la presente consulta, por los períodos enque se desempeñó en una función de alta prioridad.

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Resolución de 1/7/2005 del MTOPTRANSPORTE: 838/2004.-(Dict.en exp. fs. 87-93)

PETICIÓNExp. nº 240/2005

Dict. nº 272/2005

Sr.Ministro:Se me requiere opinión sobre si corresponde la calificación de la

peticionante -como titular del cargo de Director de División Abogado(Esc. A – Grado 14 Presupuestado)- que durante el lapso en que ocu-pó, como contratada, la “función” de Director Técnico Fiscal en la Di-rección General Impositiva.-

La aptitud funcional; su evaluación (art. 22 Ley 16.736 de 5/I/996).-La calificación de un funcionario es el “(..) procedimiento de eva-luación del desempeño (..)”, por “(..) un tribunal de Evaluación por cadaescalafón (..)”, “(..) en” “base al informe de actuación del Supervisor (..)”,siendo los factores a considerar, “(..) rendimiento y calidad, condiciones”“personales, comportamiento, y aptitudes en cargos de supervisión” “y res-ponsabilidad (..)” (ver arts. 1º y 7º, inciso segundo del 19º, y 25 del decreto301/996 de 31/VII/996).-

Se tratan pues de operaciones que presuponen una efectiva actuacióndel calificado, en las tareas propias del escalafón al que pertenece el cargopresupuestal o función contratada del que aquél es titular.-Igualmente coadyuva a esta inferencia, la regla de que los “(..) ascensos delos funcionarios de carrera de la” “Administración Central, comprendidos enlos escalafones A a F” “y R, se realizarán dentro de cada Unidad Ejecutora(omissis) por” “escalafón o grupo ocupacional y serie de clase de grados (..)”(art. 1º del decreto 302/996 de 31/VII/96, reglamentario del art. 10 de ley16.127 de 7/VIII/90).-

En efecto, si tanto las calificaciones como las promociones se realizan enel escalafón respectivo, es porque atienden y se vinculan a una determina-da tarea, con características propias de una concreta disciplina; no con cual-quiera otra actividad, por más técnica que ella fuere.-

Esto es lógico y coherente a la teleología de las normas creadoras yreguladoras de la carrera administrativa.-

Sin perjuicio de las reglas contenidas en los artículos 59, 60 y 61 de laConstitución Nacional, son de especial atención los criterios adoptados enlos arts. 8 y 11 de la ley 16.127 de 7/VIII/990; en éstos se indica, como deesencia a la naturaleza del ascenso, la selección para cada cargo del funcio-nario que mejor cumple con los requisitos de aquél. Y que dicha elecciónoperará por “(..) concurso de méritos y antecedentes o concurso” “de oposi-ción y méritos según lo establece la respectiva” “reglamentación o estatuto”.-

En síntesis y en base a la normativa citada así como los criterios que en Docu

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ella se desarrollan, estimo que el principio general es que el factor Méritocomputable para los ascensos (inciso segundo de los arts. 7º y 14º, ambosdel decreto 302/996 de 31/VII/996), se configura o genera en el desempeñode tareas del escalafón en que se realizarán aquéllos.-

Existen, como se sabe, situaciones en que los funcionarios desarrollan laactividad propia de su cargo o función contratada, en destino diferente alque correspondería, habida cuenta de la Unidad Ejecutora a la que perte-nece su empleo.-

Esos casos están regulados normativamente –lo que los hace viables- por lo que las consecuencias que aquellos producen, debieran también pre-verse expresamente.-

Así ocurre en relación a :

A) funcionarios en comisión . El art. 428 del T.O.F.U.P. consagra a surespecto una ficción jurídica, “(..) serán considerados como prestando efec-tivamente servicio en” “la oficina de origen”, a los efectos de su calificación.-

Y para cumplir con ese procedimiento de calificación, se requerirá infor-me de su actuación al jerarca de donde se desempeñe, el que deviene ensu Supervisor (art. 23 Decreto 301/996 e inciso segundo del citado art. 428);en caso de omisión en proporcionarse el referido informe, “(..) el Tribunalrespectivo” “considerará la última calificación” (art. 428 in fine).-En suma, dos ficciones jurídicas. Una, relativa a una prestación de serviciosen determinado lugar, que no se corresponde con la realidad; y la otra,eventual si, que consiste en dar por cierto que el desempeño evaluadoserá igual, en mérito y demérito, al del último período en que se le calificó;-

B) funcionarios que no se desempeñaron, en su cargo o función contrata-da, durante todo el período de evaluación que es del 1 de enero a 31 dediciembre de cada año (arts. 3º y 4º decreto 301/996).-

Si esa circunstancia ocurriere por “causas justificadas”, será calificado “igualmente”, “(..) excepto que” “el plazo trabajado fuera infe-rior a tres meses, en cuyo caso se ”mantendrá la calificación del año anterior”.-

Otra ficción; justificándose el no desempeño durante todo el período com-putable, no se estará a la realidad.-

Si no estuviera justificada la prestación parcial, se abatirá porcentualmentela calificación y, agrego yo, sin perjuicio de eventuales responsabilidadesfuncionales;-

C) funcionarios en Misión Oficial serán considerados como prestando efec-tivamente tareas (art. 5º decreto 301/996);-

D) funcionarios en cursos, pasantías de perfeccionamiento, desempeñode tareas docentes, concurrencia a congresos, simposios o actos de análo-

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ga naturaleza, dentro o fuera del país, pero en todos esos casos, con ladeclaración de conveniencia para el respectivo Ministerio o AdministraciónPública en general.-

En las hipótesis de los precedentes literales C y D y de darse en el país,se requerirá el informe de actuación al jerarca del destino en que se actuó,salvo que dicho lapso fuere inferior a tres meses, en cuyo caso como cuandola actuación fuere en el extranjero, se prorrogará la evaluación del año anterior.-

No comprenden a los funcionarios “en comisión”, que tienen una regula-ción propia (art. 7º Decreto 10/993 de 12/I/93).-

Pero en ambas situaciones, ya fuera en la correspondiente al decreto 10/93 como en la de los arts. 3º, 4º y 5º del decreto 601/996, el funcionariocontinúa ocupando su cargo, aunque lo desempeñe en otra repartición dela misma o diferente Unidad Ejecutora, o aún distinto Inciso.-

Justamente por ello es que se le califica por el Tribunal de Evaluación delescalafón y Unidad Ejecutora a que su cargo o función pertenece.-De no mantenerse en las tareas del respectivo escalafón carecería de sen-tido su calificación, ya que ésta es el factor “mérito” valorado para los as-censos, y éstos se producen en ese específico ámbito (ver penúltimo inci-so del art. 7º del decreto 302/996).-

El desempeño de tareas ajenas a las del escalafón en que se asciende –lo que solo ocurrirá en caso de ley expresa autorizante, porque sino lo impideel precepto del art. 141 de la ley 12.802 de 30/XI/960- podrá eventualmentevalorarse dentro del factor capacitación, pero no para el mérito que, poresencia y norma, se genera en aquel escalafón respectivo.-

El caso de la peticionante.-

La ---------fue contratada para ocupar la función de Director Técnico Fis-cal, comprendida en las previsiones del artículo 7º de la Ley 16.320 de 1/XI/992, según expresamente lo indica la resolución del Poder Ejecutivo de fe-cha 4/VII/2001 (fs. 6, 7 y 9).-

Y dada la condición de funcionaria pública presupuestada de la Dra. Mazz,quedó comprendida en el beneficio de reserva del cargo establecido en elartículo 1º del decreto–ley 14.622 de 24/XII/976, según lo dispone el propiotexto del referido art. 7º de la ley 16.320 y expresamente lo indicó el apartado3º de la parte dispositiva de la Resolución del Poder Ejecutivo citada (fs. 7 infine y 9).-

Pero tal “reserva del cargo” determinó que quedara suspendida en elejercicio de su cargo presupuestal de Director de División-Abogado, Esc. A.Grado 14 .-

La situación es similar a la de quienes pasan a ocupar cargos como los Docu

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de alta especialización, alta gerencia pública o de particular confianza, man-teniendo en reserva el presupuestal (Ver art. 22 Decreto-Ley 14.189 de 30/IV/974, art. 718 in fine Ley 16.736 de 15/I/96, y art. 12 Ley 17.296 de 16/II/01).-

Insisto; mantienen en reserva el cargo presupuestal, pero no desempe-ñan las tareas y cometidos propios de aquél, por lo que no correspondecalificarlos.-

La circunstancia que en algunos casos, como por ejemplo en el inci-so segundo del recién citado articulo 12 se establezca que mantendrántodos los derechos funcionales, especialmente el de la carrera, no es obstá-culo a la conclusión del párrafo inmediato anterior.-

En efecto, el derecho a la carrera administrativa lo mantienen todos losfuncionarios presupuestados mientras conserven su calidad de tales; peroesto no significa que a su respecto deban realizarse todos los procedimien-tos de calificación y promoción, cualquiera sea la situación concreta en quese encuentren.-

Aquellos procedimientos procederán cuando se encuentren en la hipóte-sis que los impone .-

Así por ejemplo, no resulta racional que se califique al funcionario queestá en goce de alguna de las licencias especiales sin goce de sueldo previs-tas en el art. 71 de la ley 17.556 de 18/IX/02 y durante el lapso de aquellas.-

La ausencia de previsión específica no habilita la aplicación de regula-ciones relativas a casos pretendidamente similares, sino todo lo contrario.-

En igual sentido respecto de la improcedencia de la “calificación”, y aúnde extender más allá de lo razonable resoluciones analógicas, así como noatender a las consecuencias que una interpretación aparentemente literalproduce, cabe señalar el caso de la “reserva de cargo” durante dos años, prevista en el art. 11 de la Ley Nº 17.556 de 18/IX/2002 y su reglamentaciónmediante el decreto 52/003 de 5/II/03.-

En efecto, según el artículo 1º de dicho decreto 52/003, los funcionariosque opten por incorporarse a empresas regidas por estatutos de derechoprivado “(..) mantendrán su condición” “durante el término de la reserva de-biendo considerárseles como” “si prestaran servicios en su lugar de origen,(omissis), en todo” “lo relativo a los derechos inherentes a su cargo”.-

Es entonces de interrogarse ¿durante esos dos años en que ni siquiera se desempeña en un empleo público, deberá calificarse a ese funcionariooptante, de modo que genere el factor “mérito” para eventualmente competir en promociones, si decidiera reintegrarse al cargo que reservó?.-¿La ficción podrá llevarse a tal extremo? Obsérvese que en esa línea depensamiento, hasta debería pagársele el sueldo, que es uno de los dere-chos inherentes al cargo.-

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Evidente es que la razonabilidad es criterio determinante en la interpreta-ción e impone el rechazo de pautas extensivas que ignoran la teleología delas normas, contrariando además principios como el alcance estricto de lasexcepciones a la regla general, y la necesidad de norma para la admisiónde ficciones jurídicas.-

Los funcionarios que ocupen aquellos cargos o funciones contratadas arriba indicados –alta prioridad, alta especialización, políticos y de particularconfianza- están en similar situación a aquellos que se encuentren en uso delicencia especial; mantienen su cargo presupuestal y por ende, también elderecho a la carrera administrativa, pero competirán en ella sin califica-ción por el lapso en que ocupen aquellos específicos empleos, donde nogeneran el factor mérito.-

En atención a lo expuesto, estimo que no corresponde la calificación dela peticionante –en tanto titular del cargo “reservado” de Director de DivisiónAbogado (Esc. A Grado 14 – Presupuestado)- durante el período en queocupó la “función contratada” de Director Técnico Fiscal, en la Dirección General Impositiva.-

Aconsejo por tanto denegar la petición en vista, manteniéndose el crite-rio hasta ahora utilizado.-

Montevideo, 30 de junio de 2005.

Dr. José Luis Arechavaleta.-Fiscal de Gobierno de 2º Turno.-

ASESORIA LETRADAINFORME Nº292/2005

Montevideo, 14 de setiembre de 2005.

La suscrita reitera los informes de autos de fs. 10 y 11 y 22 a 24, destacan-do que los mismos no resultan disímiles, sino por el contrario, complementarios.

Se ratifica, entonces, la opinión de que no corresponde calificar a quienno se desempeña en los Escalafones comprendidos en el artículo 2º delDecreto Nº 301/996 (informe de fecha 4 de noviembre de 2004).

No obstante, tal como se afirma en dictamen de 8 de marzo de 2005, ello,en modo alguno significa que, a los efectos de su promoción, el funcionarioen esa situación no obtenga puntuación alguna - o, lo que es lo mismo puntúe0 - en el factor mérito.

Dicha puntuación resultará de lo dispuesto por el artículo 3º del citadoDecreto.

Se discrepa con la posición sustentada por el Sr. Fiscal de Gobierno de2do. Turno a fs. 87 en los siguientes aspectos: Do

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1º) La invocación del artículo 3º del Decreto 301/96 en el caso de autos nosupone una “extensión” de las excepciones allí consagradas, sino la aplica-ción lisa y llana de lo dispuesto, una vez configurado el supuesto legal previs-to por la norma (no prestación de tareas por un lapso mayor de 3 meses porcausas justificadas)

Como el propio Fiscal lo establece “otra ficción : justificándose el no des-empeño durante todo el período computable, no se estaría a la realidad”.

No se advierte que es lo que determina a no considerar la situación enexamen como un “no desempeño por causas justificadas”. El no desempeñopuede estar justificado o no; no cabe otra posibilidad. En consecuencia, si-guiendo el razonamiento del dictamen de fs. 87 y ss, si el no desempeño noes justificado, y no se le aplica el artículo 3º, deberá necesariamente ser“injustificado” y correspondería hacer efectivas las “eventuales responsabili-dades funcionales” a que hace referencia el Sr. Fiscal.

2º) En segundo lugar, tampoco se comparte la afirmación de fs. 90 en elsentido de que en todas la situaciones en que el Decreto Nº 301/96 imputaun puntaje por méritos, lo hace porque el funcionario “continúa ocupando sucargo, aunque lo desempeñe en otra repartición de la misma o diferenteUnidad Ejecutora, o aún distinto Inciso”; y que “el desempeño de tareas aje-nas a las del escalafón en el que se asciende...” no podrá valorarse “para elmérito que, por esencia y norma, se genera en el escalafón respectivo”.

El literal b) del artículo 5º del Decreto Nº 301/96 es un mero ejemplo deque el funcionario, que no desempeña las funciones de su escalafón y gradono sólo puntúa en el factor mérito para las promociones, sino que eventual-mente lo hace con una evaluación resultante, precisamente, de su desempe-ño en funciones ajenas al mismo (participación en cursos, concurrencia acongresos, etc.)

3º) Finalmente cabe reiterar, por entenderlo de fundamental incidencia,que el mantenimiento del derecho a la carrera administrativa se vería grave-mente vulnerado con la posición contraria.

Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.Vuelva al Ministerio de Transporte y Obras Públicas.

MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS.-

Montevideo, 1° de julio de 2005.

VISTO: la petición formulada con fecha 15 de febrero de 2005 por la fun-cionaria a efectos de que se la califique por los ejercicios2001, 2002 y 2003.

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RESULTANDO:

I) Que la citada profesional mantuvo en reserva su cargo de Director de División Abogado (Esc. A- Gdo. 04, presupuestado) que ocupa en laUnidad Ejecutora 001- Despacho de la Secretaría de Estado y Oficinas De-pendientes, durante el período comprendido entre el 4 de julio de 2001 y el10 de noviembre de 2003, en razón de que por resolución del 4 de julio de2001 fue designada para desempeñar la función contratada de DirectorTécnico Fiscal de la Unidad Ejecutora 005- Dirección General Impositivadel Ministerio de Economía y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto en el Artí-culo 7 de la Ley N° 16.320 del 1° de noviembre de 1992 (función de altaprioridad).

II) Que la citada funcionaria fue calificada por el ejercicio 2001 y está sincalificar por los ejercicios 2002 y 2003.

III) Que la Oficina Nacional del Servicio Civil se expidió sobre la situaciónreseñada en informes de fechas 4 de noviembre 2004 y 8 de marzo de2005.

IV) Que en razón a que la precitada Oficina se expidió en forma disí-mil ante idéntica consulta, aunado esto al hecho de que latemática consultada es de sumo interés para esta Secretaría deEstado dado que debe adoptarse un único criterio ante situacionessimilares de otros funcionarios del Inciso, se solicitó dictamen del Sr. Fiscalde Gobierno de 2do. Turno.

V) Que el Sr.Fiscal de Gobierno de 2do.Turno luego de un pormenoriza-do dictamen concluye en:

a) que la razonabilidad es criterio determinante en la interpretación eimpone el rechazo de pautas extensivas que ignoran la teleología de lasnormas, contrariando además principios como el alcance estricto de lasexcepciones a la regla general, y la necesidad de norma para la admi-sión de ficciones jurídicas.

b) que los funcionarios que ocupen cargos o funciones de altaprioridad, alta especialización, políticos y de particular confianza,están en similar situación a aquellos que se encuentran en uso delicencia especial; mantienen su cargo presupuestal y por endetambién el derecho a la carrera administrativa pero competirán enella sin calificación por el lapso en que ocupen aquellos específicosempleos, donde no generan el factor mérito.

c) que en atención a lo expuesto el referido Fiscal estima que no corres-ponde la calificación de la peticionante durante el período en que ocupó la Do

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función contratada de Director Técnico Fiscal en la Dirección GeneralImpositiva y que debe mantenerse el criterio hasta ahora utilizado.

CONSIDERANDO: pertinente resolver en consecuencia.

EL MINISTRO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICAS

RESUELVE:

1º.- No ha lugar a la petición formulada en estas actuaciones por lafuncionaria para que se la califique por los ejercicios 2002 y 2003.

2º.- Comuníquese -junto con fotocopia del dictamen del Sr. Fiscal deGobierno de 2do. Turno- a la Oficina Nacional del Servicio Civil, alTribunal de Concurso para la provisión del cargo de Director deServicios Jurídicos de esta Secretaría de Estado, al Fiscal de Gobierno de 1er.Turno, a las Unidades Ejecutoras del Inciso y previa notificación.

Víctor Rossi - Ministro de Transporte y Obras Públicas

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