Molinero, ngel Eduardo y otro s/ Recurso extraordinario

M. 698, L. XLVII

Procuracin General de la Nacin

12/07/2012

Derecho Procesal Penal.

Extraccin compulsiva de sangre para el estudio de correspondencia gentica. Garanta

constitucional a no declarar contra s mismo. Debido proceso. Posible afectacin a la

intimidad de la persona. Estndar probatorio suficiente para ordenar la medida.

No existen reparos constitucionales para el dictado de una orden judicial de extraer

de una persona una muestra fsica mnima, cuando ello es razonablemente necesario para

avanzar en la investigacin de un crimen severo, y si la decisin ha sido tomada sobre la

base de informacin objetiva que funda alguna sospecha, incluso dbil, en relacin con la

persona a la que se dirige la medida.

La intromisin en el fsico de una persona con el fin de obtener una muestra

pequea de sangre, cabello o saliva -de acuerdo con la prctica mdica y en la medida

mnima necesaria para identificar genticamente a la persona- es tan nfima que queda

necesariamente justificada cuando es realizada para favorecer el inters pblico en el

esclarecimiento y la persecucin penal por la comisin de crmenes graves.

La medida en juego no es ms que la aplicacin de un mtodo especialmente

preciso de identificacin, particularmente apropiado para establecer comparaciones con

rastros biolgicos; un mtodo, esto es, inidneo para la revelacin del tipo de informacin

personal ntima que cuenta con proteccin constitucional fuerte.

Es importante subrayar que, aunque la invasin sea pequea, el respeto debido a la

dignidad de las personas obliga a tomar las muestras biolgicas de un modo no invasivo

del cuerpo si es que esto es razonablemente posible, y permite recurrir a la intrusin fsica

slo una vez descartada esa posibilidad.

"Molinero, ngel Eduardo y otros si recurso de casa-cin"

S.C. M.69B, L.XLVII

Suprema Corte:

-1-

En una investigacin emprendida en virtud de la posible comisin de

delitos de homicidio, tormentos, lesiones y robo, y tras agotar otras medi-das de prueba dirigidas a identificar a los posibles responsables, el titular

del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 2 orden extraer

muestras de sangre de cuatro personas condenadas o sometidas a proceso

por la comisin de delitos semejantes a los investigados, con el objetivo de comprobar si su informacin gentica se corresponda con la obtenida de

los restos de cabellos hallados en la escena del crimen.

Las cuatro personas implicadas en las medidas ordenadas -Marcelo ,

Gmez Frechero, Angel Eduardo Molinero, Alejandro Williams Montero Marin y FIavia Mariel Roca- objetaron la extraccin compulsiva de san-gre para el estudio de correspondencia gentica, exigiendo su declaracin

de nulidad en razn de que la consideraron violatoria de los derechos cons-

titucionales a no declarar contra s mismo, a la intimidad y al debido proce-

so requerido para una intervencin de esa clase. El juez de instruccin re-chaz el pedido de declaracin de nulidad (fs. 502 a 503), resolucin que fue despus confirmada por la Sala V de la Cmara Nacional de Apelacio-

nes en lo Criminal y Correccional (fs. 518 a 519) y por la Sala 1 de la C-mara Nacional de Casacin Penal (fs. 609 a 611).

-1-

Contra esa decisin de la Cmara de Casacin, la representante de

Molinero y Montero Marn interpuso recurso extraordinario federal (fs. 614 a 621 vta.), que la cmara concedi mediante la resolucin de fs. 624 y vta.

-I1-

En su impugnacin la apelante postula que la decisin de ordenar la

extraccin de sangre para el estudio de correspondencia gentica con el ma-

terial hallado en la escena del crimen viola derechos de los recurrentes ga-

rantizados por el artculo 18 de la Constitucin Nacional En especial, el

recurso afirma, en primer trmino, que la medida es invlida pues ella vio-

lara "uno de los principios bsicos que rigen el proceso penal de acuerdo al

cual, corresponde al Estado el deber de probar la acusacin con total pres-cindencia de participacin del imputado" (fs. 619 vta.).

Por otro lado, los recurrentes sostienen que, aun si la clase de medida

dispuesta fuera en principio vlida, su adopcin requerira de la comproba-

cin judicial previa de que existe "grave y fundada sospecha" o "absoluta necesidad" -requisitos que la defensa toma de la regulacin del artculo

218 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin sobre inspecciones corporales

y mentales de personas distintas del imputado-o La decisin atacada, en

cambio, dispuso la extraccin de sangre cuestionada sobre la base del estu-

dio de un grupo de casos judiciales identificados por la Divisin Homici-dios de la Polica Federal (fs. 400 Y vta.) cuya evaluacin por parte de la

"Molim",o, Angel Eduardo y otros si recurso de casa-cin"

s.c. M.69B, L.XLVII

fiscala interviniente (fs. 401 a 458) arroj corno resultado que mostraban rasgos en comn con el aqu investigado (cercana temporal y geogrfica, misma clase de vctimas, misma forma de operacin, etc.). Esa semejanza entre casos -se sostiene en el recurso-- no brinda un fundamento consti-

tucionalmente suficiente para adoptar la medida en cuestin respecto de los

condenados o procesados en otras causas, por lo que el haberla ordenado

sobre esa base viola el derecho al debido proceso de las personas as afec-

tadas.

-1II-

Entiendo que el recurso extraordinario interpuesto es parcialmente

admisible. En l, los afectados por la decisin judicial que ordena una ex-traccin de sangre con fines probatorios promueven su revocacin cuestio-

nando la inteligencia que los jueces de la causa han dado a los principios constitucionales invocados y alegando que el fallo viola derechos de natu-

raleza federal que han fundado en tales principios.

La resolucin impugnada, por su parte, aunque no es de aquellas que

ponen fin a un pleito judicial, ha sido empero equiparada a una sentencia definitiva a los fines del artculo 14 de la ley 48 por el tribunal a quo al

conceder el recurso (fs. 624). La equiparacin es, a mi juicio, correcta, tal y como lo ha dispuesto V.E. en reiteradas ocasiones al revisar por la va del

recurso extraordinario resoluciones semejantes, en lo pertinente, a la que

-3-

aqu se impugna (Fallos: 318:2518; 319:3370; 326:3758; 330:3028; 332:1769).

Ahora bien, en lo que respecta a los agravios planteados en el recur-

so, corresponde --creo- hacer una distincin.

La formulacin del primero de los agravios esgrimidos en contra de

la decisin recurrida --esto es, el que postula una violacin al derecho a no

ser obligado a autoincriminarse- no cumple siquiera mnimamente con el

requisito de adecuada fundamentacin que exige el artculo 15 de la ley 48

(Fallos: 312:587; 330:1534; 331:563, entre muchos otros).

En efecto, en el precedente dictado in re "Juan Jos Cincotta" (Fa-llos: 255:18), V.E. estableci la doctrina segn la cual la clusula constitu-cional que garantiza el derecho a no ser obligado a autoincriminarse no

exige la exclusin de medidas tales como la de exigir la presencia fsica del

acusado como prueba de su identidad, o la de obtener sus impresiones di-

gitales para ser usadas, en su caso, como prueba de su participacin en un

hecho delictivo. Ms adelante, extendi esta doctrina a otras medidas de

obtenci6n de evidencia de ndole material y, en especial, en la sentencia

publicada en Fallos: 318:2518, a la obtenci6n compulsiva de una muestra

de sangre para la identificacin genliGl del sospechoso por la comisin de

un delito (cL fallo citado, cons. 9). El tribunal a qua fund su decisin precisamente en esa jurisprudencia (fs. 609 a 611).

-4-

"Molinero, Angel Eduardo y otros si recurso de casa-cin"

S.C. 1'1.698, L.XLVII

Al postular el agravio ahora en cuestin, el escrito de apelacin se

limit a enunciar una tesis distinta: la tesis de que la Constitucin impon-

dra a los rganos de la acusacin el deber de prescindir en su tarea de toda

participacin del imputado ~incluso de aquella meramente fsica----- sin

siquiera intentar refutar la doctrina constitucional en la que el a quo sus-

tent el pronunciamiento recurrido.

En tales condiciones, opino que el recurso no satisface el requisito de

fundamentacin autnoma en relacin con este agravio.

-IV-

Distinta es la situacin del segundo de los agravios planteados: el

que se dirige contra el estndar probatorio con arreglo al cual se orden la

extraccin de sangre para la prueba de correspondencia gentica en el caso

en examen.

Al rechazar el recurso de casacin oportunamente interpuesto, el a

quo entendi que el grado de sospecha que arrojaba la constatacin de que los afectados haban sido procesados o condenados por su participacin en

hechos semejantes a los investigados en este proceso era suficiente para dar por satisfecho el requisito exigido por el Cdigo Procesal Penal de la Na-

cin para dictar la medida en disputa.

-5-

En lo sustancial, el re"-"UlbO extraordinario objet que, dada la impor-tancia de los intereses que la medida ordenada es capaz de menoscabar, la

garanta constitucional del debido proce:-:.o exiga para dictarla una sospecha

mayor que aquella a la que da lugar la mera semejanza entre casos.

Si bien los re,,-"Urrentes hicieron uso del lenguaje de la arbitrariedad al impugnar de ese modo la decisin, el a qua calific la objecin formulada como el planteo fundado de una cuestin federal del artculo 14 de la ley 48

en la que el recurrente cuestiona la inteligencia de los principios constitu-

cionales del dehido proceso en los que funda su derecho a repeler la medida

de prueba ordenada y, en esos trminos, concedi el recurso interpuesto (1's. 624 y vta.). La calificacin del agravio, entiendo, es acertada, puesto que no se discute sobre el contenido de las evidencias, sino sobre si esas evi-

dencias son constitucionalmente suficientes para ordenar los exmenes ge-

nticos compulsivos. En esa medida, opino, el recurso ha sido correcta-

mente declarado admisible.

-v-

En mi entender, el procedimiento por el "-"Ua1 los magistrados intervi-

nientes en e:-:.te proceso han decidido la obtencin de una muestra gentica

de los aqu apelantes para contrastarla con los rastros biolgicos hallados

en la escena del crimen refleja. en sustancia, una evaluacin apropiada de los intereses en juego.

-e-

"Molinero, ngel Eduardo y otros sI recurso de casa_ cin"

S.C. M.698, L.XLVII

En efecto, la pretensin del agente fiscal de identificar genticamente

a procesados y condenados por delitos semejantes al que est siendo inves-tigado en estas actuaciones fue sometida a un control judicial previo me-diante el que se determin la existencia de alguna sospecha basada en evi-

dencia objetiva -a saber, las similitudes entre el caso investigado y otros casos, con individuos procesados o condenados, en lo que respecta a la

poca de comisin, la zona en la que los hechos tuvieron lugar, las caracte-

rsticas de las vctimas y el modo de operacin del delito--. La invasin de

los intereses alegados por quienes hoy recurren es lo suficientemente me-

nor, en comparacin con el objetivo del esclarecimiento y eventual castigo de los graves delitos cometidos, como para que una sospecha de esa natu-

raleza --

-yI-

La conclusin anterior depende de la evaluacin de los derechos in-

dividuaks con los que interfiere, o que menoscaba, la medida probatoria

disputada en relacin con el peso del inters pblico en el esclarecimiento y

eventual castigo de crmencs graves como los investigados en estas actua-

ciones. Pues es con relacin a la naturaleza e importancia relativa de esos derechos que ha de establecerse cul es el proceso constitucionalmente exi-

gido para adoptar una medida que los conculca. En particular, la conclusin

depende del juicio de que la interferencia de derechos es minscula o, en Lodo caso, sensiblemente inferior a aquella que, como la irrupcin en el

domicilio, exige un estndar probatorio ms alto al observado en el caso en

examen para ordenar la identificacin gentica dc los recurrentes.

En ese sentido, los apelantes esgrimen dos derechos. Por un lado, el

derecho a su integridad corporal que se vera perturbado por el procedi-

miento mdico de extraccin de una muestra fsica -una pequea cantidad

de sangre, saliva o cabello-o Por otro, el derecho a su intimidad que sera

socavado por la averiguacin de su identidad gentica por parte de las auto-

ridades de la persecucin penal.

En relacin con el primero de estos derecbos, Y.E. ba sentado la doc-

trina segn la cual la intromisin en el fsico dc una persona con el fin de

obtener una muestra pequeia de sangre, cabello o saliva -de acuerdo con la

-8-

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prctica mdica, y en la medida mnima necesaria para identificar genti-

camente a la persona- es tan nfima que queda necesariamente justificada cuando es realizada para favorecer el inters pblico en el esclarecimiento

y la persecucin penal por la comisin de crmenes graves (Fallos: 318:2518, especialmente cons. 10).

En lo que respecta al derecho a que no se indague la propia identidad

gentica, estimo que corresponde una evaluacin semejante.

La jurisprudencia de V.E., en efecto, as 10 sugiere al aceptar la ad-misibilidad constitucional de las medidas de indagacin compulsiva de la

identidad gentica de personas para contribuir al esclarecimiento de delitos

en la generalidad de los casos (cf., por ejemplo, Fallos: 318:2518; 319:3370), rechazndola slo en las situaciones excepcionales registradas en los precedentes de Fallos: 326:3758 y 332:1835.

En estos ltimos precedentes, no fue el mero inters en resguardar la

infonnacin sobre la secuencia gentica que identifica a una persona lo que

llev a la Corte, en definitiva, a rechazar la medida de extraccin compul-

siva de sangre. Antes bien, segn mi modo de ver, 10 que condujo la deci-sin del Tribunal fue el peso de las consecuencias que poda tener para el

obligado el prestarse de algn modo a revelar la propia identidad gentica

sobre la relacin ntima con los miembros de su familia defacto -a la sa-zn, procesados por su apropiacin y sustitucin de identidad-o

En el caso sub examine, en cambio, el inters en el resguardo de la

propia identidad gentica se esgrime con independencia del impacto que su

revelacin pudiera tener sobre otros mbitos constitucionalmente protegi-

dos de la vida personal. Es el simple derecho a no ser identificado genti-

camente por los rganos de la persecucin penal el que, de acuerdo con los

apelantes, debera mantenerse inclume aun ante una sospecha de respon-

sabilidad como la que arroja la sola semejanza entre el caso que se investi-ga y aquellos por los que los recurrentes han recibido ya procesamientos o

condenas.

En mi opinin, el peso relativo del derecho alegado a no ser identiii-

cado genticamente por Ins rganos de la persecucin penal, en compara-

cin con el inters pblico en el esclarecimiento y castigo de crmenes gra-

ves, no es sensiblemente distinto que el que cabe reconocer al inters en no

ser identificado mediante imgenes o registros de huellas dactilares. En

efecto, el procedimiento de identificacin gentica ordenado en estas actua-

ciones est limitado a lo necesario para individualizar a los recurrentes con

la precisin suficiente para establecer o descartar identidad gentica con la

muestra de cabellos hallada en el escenario del crimen que se investiga.

Si bien una indagacin gentica podra ir ms all y brindar alguna

informacin personal --en especial, la propensin a sufrir ciertas enferme-

dades- nada semejante ha sido autorizado por la orden judicial impugna-

_10_

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da, ni esa posibilidad ha sido alegada por los ahora apelantes. En fin, tal

como ha sido planteada la cuestin en la discusin judicial sobre la que versa este recurso, la medida aqu en juego no es ms que la aplicacin de un mtodo especialmente preciso de identificacin, particulannente apro-

piado para establecer comparaciones con rastros biolgicos; un mtodo,

esto es, inidneo para la revelacin del tipo de infonnacin personal ntima

que cuenta con proteccin constitucional fuerte (cf., por ejemplo, Fallos: 306:1892, cons. 8).

En esa medida, sostengo, el inters en no ser identificado de ese mo-

do no se distingue especialmente del posible inters en no ser indivi-

dualizado mediante las propias huellas dactilares o cualquier otro rasgo f-

sico distintivo.

El peso de ese inters as caracterizado, por ltimo, es comparativa-

mente pequeo en relacin con el objetivo de averiguar la verdad ante la posible comisin de crmenes severos para, en su caso, aplicar los castigos

que el derecho impone. Esa evaluacin subyace, a mi juicio, en la conclu-sin de V.E. de que la identificacin de los imputados mediante la obten-

cin y uso de sus huellas dactilares, as como otras medidas de reconoci-

miento fsico constituyen "corriente y razonable ejercicio de la facultad es-tatal investigatoria de los hechos delictuosos" (Fallos: 255:18, cons. 2).

-11-

La medida objetada, en suma, est slo dirigida a revelar la identidad de los obligados por ella de un modo no ms intrusivo que el de una identi-

ficacin mediante huellas dactilares y otros rasgos fsicos exteriores, pero ms preciso y efectivo. Las perturbaciones que ella impone, pequeas y

razonables, no se distinguen de las que, de acuerdo con la doctrina de V.E.,

han de ser reputadas nfimas "en comparacin con los intereses superiores

de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la per-secucin del crimen" (Fallos: 318:2518, cons. 10).

Es en virtud de esa evaluacin de los derechos en juego que entiendo que una sospecha basada en la simple semejanza de casos -como la que fund la medida que se objeta-, sometida a un control judicial previo en base a evidencias objetivas, es suficiente para dar por cumplido el debido proceso que la Constitucin Nacional garantiza para una medida de esta

especie.

-VII-

Si bien mis consideraciones anteriores son suficientes para emitir una

opinin en la direccin de la confirmacin del pronunciamiento impugna-

do, creo oportuno agregar una observacin final.

Al emitir juicio sobre la justificacin de la pequea intrusin en el cuerpo de los apelantes que demandara una extraccin de material biolgi-

co adecuado para su identificacin gentica he dado por supuesto -porque

-12-

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lo contrario no ha sido siquiera sugerido en estas actuaciones- que los r-

ganos de la persecucin penal no contaban con un medio aun menos in-

trusivo para obtener una muestra igualmente til.

Es importante subrayar aqu, sin embargo, que, aunque la invasin

sea pequea, el respeto debido a la dignidad de las personas obliga a tomar

las muestras biolgicas de un modo no invasivo del cuerpo si es que esto es

razonablemente posible, y pennite recurrir a la intrusin fsica slo una vez

descartada esa posibilidad (cf. argo cons. 20 del voto de los jueces Loren-zeui y Zaffaroni en Fallos: 332:1769 y 332:1835).

De modo similar, la conclusin a la que he arribado en relacin con

el estndar probatorio que es constitucionalmente suficiente para ordenar la

obtencin de material gentico con fines probatorios en un caso concreto

presupone la presencia fsica de la persona implicada. Dado que esa pre-

sencia fsica bien puede no estar asegurada, es bueno advertir que nada de

lo dicho aqu implica una modificacin de los estndares constitucionales

aplicables para la detencin y arresto de personas, o el registro de sus do-micilios.

Hechas esas dos obselVaciones concluyo, en definitiva, que no exis-

ten, en mi opinin, reparos constitucionales para el dictado de una orden

judicial de extraer de una persona una muestra fsica mnima, cuando ello es razonablemente necesario para avanzar en la investigacin de un crimen

-13-

severo, y si la decisin ha sido tomada sobre la base de informacin objeti-va que funda alguna sospecha, incluso dbil, en relacin con la persona a la

que se dirige la medida.

-VIll-

Por lodo lo expuesto, opino que corresponde declarar parcialmente

procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada con el alcance indicado en este dictamen.

Buenos Aires,1.2de julio de 2012.

ES COPIA LUIS SANTIAGO GONZLEZ WARCALDE

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MolineroM 698-47 Molinero Angel