DIARIO FAMILIA

Doctrina:

LAS UNIONES CONVIVENCIALES Y SU REGISTRACIÓN

Por Carolina María Peluffo

COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y ALIMENTOS DE LOS CÓNYUGES

Por Osvaldo Pitrau y Lucila I. Córdoba

LA INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LAS RELACIONES DE FAMILIA

Por Diego Oscar Ortiz

LOS DEBERES DE LOS HIJOS EN EL ART. 671 DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Por Osvaldo Pitrau y Lucila Córdoba

CARACTERES ESPECÍFICOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

Por Felipe Moore y Lucila Inés Córdoba

Jurisprudencia:

”C., E. M.”, C. Civ. yCom 7ª Provincia de Córdoba, (02/02/2015)

COMPETENCIA TERRITORIAL Y PRÓRROGA EN EL PROCESO SUCESORIO

”V., C.B. s/ Incidente reducción de cuota alimentaria”, C. Civ. y Com. Pergamino (27/03/2015)

CUOTA ALIMENTARIA, CONSTITUCIÓN DE NUEVA FAMILIA Y NACIMIENTO DE OTRO HIJO

”J. S. I. v. C. D. N. s/ incidente de elevación”, C. Civ., Com., Lab. y Minería – I Circunscripción Judicial – Sala II, Provincia de Neuquén, (07/05/2015)

ALIMENTOS RESPECTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL

”A., M. I. v. P., C. F. s/ Divorcio Vincular”, Sup., Corte Just. Provincia de Bs. As., (04/03/2015)

EFECTOS DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO SOBRE LAS CAUSALES DE DIVORCIO

”G., R. F. v. L., P. M. s/ divorcio”, C. Nac. Civ., sala G, (18/05/2015)

INJURIAS GRAVES Y DIVORCIO: DEMANDA Y RECONVENCIÓN

Las uniones convivenciales y su registración Por Carolina María Peluffo

El art. 509 del nuevo código reconoce la unión estable, pública, notoria y

permanente de dos personas de igual o distinto sexo que comparten un proyecto

de vida en común basado en el afecto, como forma de vivir en familia, alternativa

al matrimonio.

Es decir, que los requisitos exigibles son:

1. La relación afectiva

2. La convivencia permanente

3. Proyecto de vida en común

Para que proceda el reconocimiento de ciertos efectos jurídicos, exige

además otros requisitos previstos por el art. 510 del nuevo Código:

La mayoría de edad, no estar unidos por vínculo de parentesco, no estar

casados o en otra unión convivencial y mantener la convivencia por un mínimo de

dos años.

Ahora bien nos preguntamos ¿Cuando una relación de pareja amerita ser

considerada un proyecto familiar en común como para ser reconocidos ciertos

derechos?

El tiempo exigido son dos años, con ello lo que se busca es resguardar la

seguridad jurídica y evitar la arbitrariedad que puede derivar de la

indeterminación.

La registración de uniones convivenciales tiene solo fines probatorios.

El art. 511 establece que… La existencia de la unión convivencial, su

extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se

inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, solo a los fines

probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la

previa cancelación de la preexistente.

¿La registración de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos

progenitores?

La respuesta es positiva. En caso de modificar el pacto también debe ser

solicitado por los dos. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno

derecho para el futuro.

El nuevo Código posibilita la opción a los convivientes de regular las

relaciones económicas celebrando un pacto de convivencia, o no celebrar el

pacto, en cuyo caso los convivientes ejercen libres facultades de administración y

de disposición de los bienes.

Se prevé que la autonomía de la voluntad no puede dejar sin efecto: el deber

de asistencia, la obligación de contribuir a los gastos domésticos, la

responsabilidad solidaria por las deudas contraídas frente a terceros por el

sostenimiento del hogar y de los hijos comunes, la protección de la vivienda

familiar y los muebles indispensables de esta.

Por último, el cese de la unión convivencial trae aparejada tres

consecuencias relevantes:

a. La compensación económica y su fijación judicial ( art. 524 y 525) La

compensación económica se fija a favor del conviviente a quien el cese le

genera un desequilibrio económico.

b. La atribución del uso de la vivienda familiar en vida de ambos o en

caso de muerte de uno de los convivientes (art. 526 y 527) El derecho de

permanecer en la vivienda, es un derecho humano que reconoce el nuevo

código al cese de la unión convivencial.

c. La distribución de los bienes (art. 528). Si los convivientes hubiesen

efectuado un pacto que incluye el tema de distribución de bienes, rige el

pacto. Y si no hubiese celebrado pacto alguno, rige la norma específica del

art 528 del CCiv y Comercial.

Compensación económica y alimentos de los cónyuges Por Osvaldo Pitrau y Lucila I. Córdoba

En torno a los dilemas que plantea la reforma legislativa que se avizora surgen algunos interrogantes con relación a los derechos conyugales a la compensación económica y al derecho a alimentos posterior al divorcio.

La legislación vigente establece que el cónyuge que hubiera dado causa a

la separación personal o al divorcio en los casos del artículo 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación o al divorcio, mantenga el nivel económico que gozaba durante su convivencia. Para ello, deben tenerse en cuenta los recursos de ambos cónyuges. Rige también el derecho alimentario a favor del cónyuge enfermo –cfr. Art. 203-. El Derecho alimentario cesa si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato, contrajera nuevas nupcias –en el caso del divorcio- o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge –cfr. Arts. 210, 218 y ccs. CC-. Se reconocen también los denominados alimentos de toda necesidad, previstos en los artículos 208 y 209. La última norma citada dispone que cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia.

El Código Civil establece también que desde el principio del procedimiento

de alimentos o en el curso del mismo, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo –cfr. Art. 375 del CC.-

El Código Civil y Comercial de la Nación, mantiene el derecho alimentario

de los cónyuges durante la convivencia y la separación de hecho. Respecto de la vigencia de tal facultado una vez disuelto el vínculo matrimonial, únicamente regirán los de toda necesidad. En tal sentido el artículo 432 dispone que “Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes….”. En cuanto a los alimentos posteriores al divorcio, el artículo 434 indica que “Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos; b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441….”.-

La obligación alimentaria cesa si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad –cfr. Art. 432, 434 del Código Civil y Comercial-.

El artículo 721 –inc. E- norma los alimentos provisionales al establecer que pueden decretarse éstos, una vez deducida la acción de divorcio, o antes en caso de urgencia.

Ahora bien el Código Civil y Comercial introduce como novedad, el derecho

a solicitar una compensación económica en el caso en que a uno de los cónyuge a quien el divorcio le produjere un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tenga por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura. La compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez –cfr. Art. 441 y ccs. – Debe tenerse en cuenta, que tal como lo norma el artículo 434, no tendrá derecho alimentario aquél cónyuge a quien se le reconozca una prestación compensatoria. Ello resulta entendible si se tiene en cuenta que los alimentos que pueden pretenderse son los de toda necesidad, y ella no se avizorará en quien reciba una prestación asistencial como la que resultara de la compensación económica.

Téngase también en cuenta también que la naturaleza jurídica de ambos

institutos jurídicos es la solidaridad familiar. Ahora bien, surge alguna diferencia en torno a la finalidad perseguida mediante la institución, ya que en el caso de los alimentos tiene por objeto cubrir las necesidades asistenciales que se derivan del vivir diario y en el caso de la compensación, reestablecer un equilibrio económico producido por el matrimonio y su ruptura.

Teniendo en cuenta que el procedimiento para el establecimiento de la

prestación económica puede demorar algún tiempo, si para su fijación no hubiere acuerdo de partes, ya que será necesaria la producción de prueba, se plantea algún dilema relativo a la facultad de solicitar la fijación de alimentos durante dicho período. Según surge de la normativa citada, no habría impedimento alguno si se tienen en consideración las medidas de protección especial que regula el artículo 721 del CCC-.

La incorporación de los principios procesales en las relaciones de familia Por Diego Oscar Ortiz1

I) Introducción

La regla jurídica procesal que nos han enseñado en la Universidad, diría que los principios procesales se encuentran en el Código de forma y que las normas sustanciales se encuentran en los Códigos de fondo. Sin embargo, ya hemos visto que en el Código de Vélez existían normas procesales, aunque no estaban los principios procesales como actualmente prevé el nuevo Código.

II) Análisis de algunos principios generales de los procesos de familia a) El principio de tutela judicial efectiva

Este principio, es como el derecho a la vida pero en materia procesal, ya que la tutela judicial efectiva da vida y cauce a la petición procesal de la persona. Este, no es tan sólo un principio, sino un derecho fundamental de toda persona reconocido constitucionalmente.

El art 706 del nuevo Código, expresa que el proceso en materia de familia, debe respetar entre otros, el principio de tutela judicial efectiva. Este derecho comprende tres cosas: a) La libertad de acceso a la justicia, es decir de petición. b) La obtención de una resolución de fondo en tiempo y forma. c) y que esa resolución dada la obligatoriedad, se cumpla.

b) El principio de inmediación La inmediación es el contacto personal de los operadores jurídicos con las

partes del proceso. Este contacto significa la interacción con las mismas, escuchando activamente, preguntando y repreguntando si es necesario.

El nuevo Código recepta este principio en el art 706, acorde a la idea de un juez de familia activo, colaborador, e impulsor de medidas.

c) El principio de buena fe y lealtad procesal

Estos principios van de la mano cuando se habla de la conducta procesal de las partes. La misma puede ser un indicador de convicción judicial, que puede llevar al juez, junto con otros medios de prueba a decidir de una determinada manera. Esto se relaciona con el deber de colaboración de las partes, que son al fin y al cabo las verdaderas interesadas en resolver el conflicto.

d) El principio de oficiosidad

El art 706 del nuevo Código lo menciona. A su vez, el art 709, plantea que en los procesos de familia, el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.

Los procesos de familia tienen esa especialidad que requiere que el juez se adapte al dinamismo de las relaciones familiares que se reflejan en un

1 Abogado, Profesor Universitario en Ciencias jurídicas, Especialista en Violencia Familiar (UMSA), Docente en la UBA de la materia Contratos Civiles y Comerciales y Derecho de Familia y Sucesiones.

expediente. Si bien actor y demandado aportan la plataforma fáctica inicial en sus postulaciones, y les cabe la iniciativa probatoria, esta última actividad es compartida con el juez al que se le reconocen poderes autónomos de investigación (art 709).

e) El principio de Oralidad Este principio viene a plantear la necesidad de que los operadores jurídicos

escuchen activamente los intereses de las partes, que no lleven todo a papel, sino que hablen y dejen hablar.

La posibilidad de interactuar en los procesos de familia da lugar a plantear estrategias de solución, irrealizables por vía escrita al no tener una retroalimentación. Sería como hacer una “mediación escrita”, impensable resolver un conflicto de esta manera.

f) El acceso limitado al expediente

El art 706 del nuevo Código, expresa que el proceso en materia de familia, debe respetar entre otros, el acceso limitado al expediente. El acceso al mismo está limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso (art 708).

Las personas desnudan su intimidad, manifiestan sus sentimientos y afectos. Para poder responder a la confianza de los justiciables, debe garantizarse que estos aspectos íntimos no traspasen las puertas de los tribunales y estén vedados al conocimiento de terceros.

g) Principios relativos a la prueba

En materia de procesos de familia, en donde los hechos y cuestiones se suscitan generalmente “a puertas cerradas”, debe ampliarse y flexibilizarse la prueba. De hecho se admiten parientes como testigos en el nuevo código (se deroga en materia familiar la calidad de “testigo excluido”, conforme el art. 427 CPCCN). Asimismo, se recepta la denominada “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, al establecerse que ella recae sobre quien está en mejores condiciones de suministrarla y se dejan de lado los conceptos tradicionales sobre la distribución de la “carga” de la prueba superando concepciones dispositivas y prioriza el conocimiento de la verdad.

III) Conclusión

La incorporación de los principios procesales en las relaciones de familia, permite hacer un testeo de los principios con cada proceso de familia para su aplicación.

LOS DEBERES DE LOS HIJOS EN EL ART.671 DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL Por Osvaldo Pitrau y Lucila Córdoba

El nuevo artículo 671 establece cuáles son los deberes de los hijos para con

sus progenitores. Esta nueva norma se relaciona con el actual art. 266 del Código Civil, pero modifica su estructura incorporando una enumeración con acápites, y aun cuando reitera sus principales conceptos, aparece como novedad la mención al interés superior del hijo proveniente de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Como primera observación, podemos señalar que, se trataría en principio de deberes de los hijos menores de edad, ya que se ubica en el Capítulo 6 del Titulo VII de Responsabilidad Parental.

El texto del art. 266 del Código señalaba que estos deberes existían aun cuando los hijos se encontraran emancipados y se hacía referencia a cuidarlos en la ancianidad, lo que hacía suponer la subsistencia del deber en la mayor edad. En apoyo a esto la doctrina destacaba que el deber de respeto no se hallaba circunscripto sólo a los hijos bajo patria potestad, y esto tenía su correlato en otras normas que establecían efectos a la falta de respeto a los padres como en los casos de Indignidad y Desheredación (arts. 3747, 3291 y ss.) cualquiera que fuera la edad del hijo. (Bueres-Highton)

En la nueva norma aquellas menciones a los hijos emancipados y a la ancianidad de los padres han desaparecido. Por el contrario, la alusión a colaboración de los hijos “propia de su edad”(inc.c) y al “interés superior” (inc.b) hace suponer que esta nueva norma solo se refiere a deberes propios de los hijos menores de edad en el marco de la responsabilidad parental. Cierto es que se mantiene algún deber de respeto en las nuevas normas de indignidad sucesoria (art.2281) que puede hacer pensar que el deber de respeto subsiste en la mayor edad y aun después de la muerte del progenitor.

Pero con esta solución, aparentemente limitativa de los deberes, se ha desaprovechado una oportunidad, ya que si la nueva norma hubiera mantenido expresamente la existencia de estos deberes filiales aun en la mayoría de edad y en especial, referenciando la ancianidad de los progenitores y ascendientes, hubiera sentado las bases para estructurar un derecho de la ancianidad que no comienza aun a surgir en nuestro sistema jurídico.

El Deber de Respeto. Reciprocidad. (inciso a) Esta obligación de los hijos se relaciona con la especial consideración que merece la figura de los progenitores para los hijos menores. Es un deber sin dudas recíproco, que no está expresamente replicado entre los deberes de los padres del nuevo texto, como tampoco lo estaba en el Código Civil, pero que surge implícito del propio estatuto de la responsabilidad parental, que refiere en el art.646 a algunos “respetos” específicos. Hubiera sido muy beneficioso que se hubiere explicitado en forma simétrica también un deber de respeto genérico de los padres a los hijos.

El Deber de Obediencia limitado por el interés superior del niño(inciso b) Si bien la reforma no lo menciona como tal, sino que lo refiere como el

cumplimiento de las decisiones de los padres, se trata del clásico deber de obediencia. Sin embargo, la nueva norma introduce un nuevo principio que relativiza este deber de obediencia en forma determinante: el hijo obedecerá lo resuelto por sus padres en tanto no contradiga su interés superior.

El interés superior del niño, es un principio central de la Convención que enuncia que ese interés está primero en el orden de jerarquía, y que por ende está por encima de los intereses de los adultos de la familia.(Art.3.1. CCN)

Por ello, esta innovación del art. 671 aparece como una modificación muy trascendente de la reforma, porque otorgan operatividad concreta al mencionado y celebrado principio. En los últimos años, este principio del interés superior del niño se ha masivizado, pero muchas veces solo en un plano de utilización meramente discursivo y teórico. En ese sentido se observa su ausencia de aplicación concreta en los procesos familiares más cotidianos como los juicios de divorcio, alimentos y visitas .

Cabe preguntarse entonces si en el caso de este artículo 671, se aplicará ese principio tan aclamado doctrinariamente, y en ese caso, si el hijo podrá hacer por si mismo el juicio valorativo donde concluya que la orden de sus padres contradice su interés superior o bien deberá recurrir a un juez o a un tercero que establezca esta contradicción.

También cabría plantearse como se hará efectiva la oposición del hijo a una decisión de sus progenitores que es considerada objetivamente beneficiosa para el hijo y que éste interpreta que no se condice con su interés.

En este punto habrá que desarrollar una práctica profesional interdisciplinaria de apoyo a los hijos, que deberán llevar a cabo operadores familiares que puedan orientar a los niños para interpretar los alcances de su interés superior. La misma figura del abogado del niño puede potenciarse con este tipo de normas.

En este marco cabe preguntarse si la aplicación sistemática de una oposición filial basada en el interés superior podría significar el fin del deber de obediencia, tal como se lo conoce, y si esto significaría poner en crisis la facultad decisoria y correctiva de los progenitores. Pensamos que esta aplicación del interés superior de debiera conmover a las facultades parentales si son ejercidas en beneficio del niño.

Sin perjuicio de ello, se trata de un artículo muy positivo porque recepta la idea central de la Convención de los Derechos del Niño: un niño que sea sujeto real de derechos y pueda comenzar a ejercerlos en un mundo de mayores.

El Deber de Colaboración y Cuidado ( inc.c) Este deber tiene directa vinculación con el principio de solidaridad familiar y excede a la asistencia meramente material alimentaria a favor de los progenitores. Por ello deberá adecuarse en su cumplimiento a la edad y estado de desarrollo del hijo y no se refiere solo a los padres sino a todos los ascendientes que necesiten ayuda.

Así como ocurre en el acápite anterior donde se consagra normativamente la aplicación del interés superior del niño, en este inciso c) se explicita una concreta acción de solidaridad familiar pura.

Se establece que el hijo no se encuentra obligado a obedecer, sino que debe actuar en cuidado y ayuda de sus padres y abuelos necesitados, colaborando con ellos, aun cuando no existan órdenes o decisiones parentales de por medio.

Nótese que el nuevo artículo utiliza el término “cuidado” para definir la acción del hijo del mismo modo que ese mismo término es central en la configuración de los deberes de los padres respecto de los hijos menores.

En la medida que se trata de una obligación legal, podría ser exigible, en especial si consideramos que esta norma debiera ser aplicable a los hijos mayores de edad, aun cuando de su texto ya no surge expresamente este alcance legal.

CARACTERES ESPECÍFICOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA Por Felipe Moore y Lucila Inés Córdoba

Como directriz para el análisis de las medidas cautelares en los procesos de familia, debe tenerse en especial consideración, como dice Guahnon, que “la familia y sus integrantes merecen por parte del Estado la más amplia protección, como lo han reconocido los textos constitucionales –protección integral de la familia (Const. Nac. Art.14 bis); la cláusula que impone remover obstáculos de cualquier naturaleza que afecten o impidan el ejercicio de los derechos derivados de la familia y la niñez (Const. Provi., art. 26, aps. 1° y 2°) y las normas de tratados internacionales incorporadas a los mismos (Const. Nac., arts. 31 y 75 inc. 22).”1

Se presentan en la práctica del ejercicio del Derecho de Familia muchas

situaciones que requieren una tutela urgente por parte del órgano judicial, por encontrarse involucrados derechos de menores, incapaces, bienes de la familia. La demora en la resolución el conflicto puede tornarlos abstractos en muchos casos.

Las medidas cautelares o precautorias, son disposiciones judiciales que tienen por

objeto asegurar el derecho de alguna de las partes o la eficacia de la sentencia. Kielmanovich explica que “significan una pretensión de tutela anticipada o anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional, al servicio de, (…) un proceso contencioso (de conocimiento o ejecución) o ya extracontecioso (…) adoptadas a pedido de parte o de oficio, en orden al aseguramiento de bienes o personas o la satisfacción de sus necesidades urgentes (…)”.2

Suelen reconocerse como caracteres particulares los siguientes: La instrumentalidad

que significa que la medida cautelares es accesoria al juicio principal. Pero esta característica no es absoluta en los procesos de familia, porque en muchos supuestos anticipan la decisión de fondo. Ello, sin perjuicio de que deba continuar la tramitación del proceso principal.

Otro aspecto que las diferencia de las medidas cautelares en general, es que, previo

a su dictado en algunos casos puede ser necesario escuchar la parte contraria. Es decir, no rige en principio de inaudita parte. Ello puede tener la finalidad de recabar elementos esenciales para su dictado, garantizar el derecho de defensa en juicio de las partes, debido a las graves consecuencias que puede producir en la alguna de las partes o intentar lograr una solución al conflicto. A tales fines puede sustanciarse la pretensión de la actora o también convocarse a las partes a una audiencia. En muchos supuestos, resulta indispensable también escuchar a los menores implicados en la causa. A tal fin, el juez fijará una entrevista para oír a los mismos –cfr. art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño-.

Como presupuestos de admisibilidad, en las medidas cautelares en general, son la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la prestación por parte de quien los requiere de una garantía por los posibles daños que el dictado de la misma podría traer

1 Guahnon, Silvia V., Medidas cautelares en el derecho de familia, p.64, Ediciones Rocca, Ciudad de Buenos Aires, 2011. 2 Kielamovich, Jorge L, Medidas cautelares, p. 31, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000.

aparejada en caso de haberse solicitado sin derecho y a sabiendas de esto. Pero en el caso de las medidas precautorias en los procesos de familia adquieren particulares caracteres. En cuanto a la verosimilitud en el derecho, en muchos casos surge con la sola invocación de la pretensión y la acreditación del vínculo familiar, los efectos que la ley de fondo establece para el vínculo en cuestión. El peligro en la demora, suele surgir de la petición efectuada. Existen muchas cuestiones en los procesos de familia que el sólo paso del tiempo produce daños en quien requiere el cumplimiento del deber por parte del sujeto pasivo y no lo obtiene. Es por ello, que de la sola pretensión surge este requisito. En cuanto a la prestación de una contracautela real, personal o juratoria, en la mayoría de los procesos de familia no se requiere la prestación de esta garantía. Otro carácter distintivo, es que en varios supuestos se encuentran reguladas por la ley de fondo. Ejemplo de ello son las que pueden dictarse para la protección de los bienes de la sociedad conyugal –cfr. arts. 233 y 1295 del Código Civil-; las que tienen por objeto la Protección contra la violencia familiar –ley 12.569-.

Tal como se expuso, es un deber asumido por el Estado la protección de la familia y de los derechos de los niños –cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, art. 14 bis, art. 75 inc. 22, y ccs. Constitución Nacional-, de ello se deriva que en muchos supuestos algunas medidas deban ser decretadas de oficio por el juez con el fin de cumplir con la manda constitucional mencionada.

Tienen asimismo un régimen de caducidad especial. Recuérdese que la caducidad es

la extinción de una acción por inacción de su titular en el plazo previsto legalmente. Tal como surge de la legislación procesal y de fondo, las medidas cautelares pueden

solicitarse, antes, durante el proceso o una vez dictada la sentencia, para asegurar la eficacia de esta última. Asimismo, la ley de forma –art. 207 del Código Procesal- establece que “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los 10 días siguientes al de su traba. (…)”. Pero ello se ve modificado sustancialmente en las medidas cautelares en los procesos de familia, en los cuales, en principio no rige el régimen especial de caducidad. En la mayoría de los supuestos, ello se debe a que las medidas precautorias familiares se regulan por la legislación de fondo.

AUTO NÚMERO: 3 Córdoba, dos de Febrero de dos mil quince.------------------ Y VISTOS:------------------------------------------------------------------------------------ Estos autos caratulados: “C. E. M. –DECLARATORIA DE HEREDEROS- EXPTE. Nº 2590431/36”, en los que a fs. 16/17 comparece la Sra. L. d. V. C. e interpone recurso de reposición con apelación en subsidio en contra del decreto de fecha Treinta y uno de Julio de dos mil catorce (fs. 15) dictado por el Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésimo Séptima Nominación en lo Civil y Comercial que dispone: “Córdoba, treinta y uno (31) de julio de 2014. Considerando el suscripto que en el proceso sucesorio, no resulta admisible la prórroga de jurisdicción, toda vez que en la cuestión se ven involucradas garantías constitucionales y disposiciones de orden público (Cfr. Héctor Roberto Goyena Copello – Curso de Procedimiento Sucesorio, págs. 38 y ss), y dado que el último domicilio del causante según las constancias obrantes en autos se ubicó en la ciudad de Cruz del Eje, a la prórroga de jurisdicción solicitada, no ha lugar; debiendo las comparecientes ocurrir por ante quien corresponde” Fdo.: Dr. Domingo Ignancio Fassetta -Juez- Dra. Elizabeth Belvedere -Prosecretaria-. Concedida la apelación (fs. 23) y radicados los autos en esta sede, a fs. 29/31 se expresa agravios. Manifiesta que el Juez no puede declararse incompetente de oficio, admitiendo a su vez el art. 3 del C.P.C. tanto la prórroga expresa como tácita. Estima la apelante que la decisión se aparta de la pacífica jurisprudencia elaborada en nuestra provincia; añadiendo que el a quo realiza una distinción que la ley no realiza y, si el legislador hubiese querido que en el juicio sucesorio no sea aplicable la prórroga de jurisdicción, así lo habría declarado. Cita doctrina.---- Corrido traslado al Sr. Fiscal de Cámaras, el mismo lo evacua a fs. 33/36.-- Y CONSIDERANDO:----------------------------------------------------------------------- LOS SRES. VOCALES DRES. JORGE MIGUEL FLORES Y MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJERON:--------------------------------------------------- Si bien los alcances del art. 3284 C.C. son de orden público, y la jurisdicción no puede ser alterada, no es menos cierto que en virtud de la prórroga territorial que admite la ley de rito en orden a la “competencia” (arts. 2, 3, 4, 5, concs. y corrs. del C.P.C.), mediando conformidad de todos los herederos, resulta prorrogable dentro del ámbito de la Provincia porque la misma no afecta la función del órgano jurisdiccional, siendo por ello relativa y no absoluta, establecida en beneficio de los interesados en el juicio, requiriendo solamente que el Juez Provincial ante quien se prorroga tenga competencia en razón de la materia y el grado. Acordamos con el desarrollo formulado por el Sr. Fiscal de Cámaras en su dictamen al distinguir entre “jurisdicción” y “competencia”, resultando esta última la órbita dentro de la cual el Juez ejerce su jurisdicción. A raíz de ello, lo que es privativo del orden nacional, es la jurisdicción, mientras que la competencia es de índole procesal y por ende, corresponde a cada estado provincial en el marco de su propia organización local.-------------------------------- Así entonces, estando previsto en nuestro ordenamiento procesal la posibilidad de prórroga de la competencia territorial (art. 2), a los fines que proceda sólo resulta necesaria la conformidad de todos los interesados y que el Juez sea competente, dentro del territorio provincial, en razón de la materia y grado (véase en ese sentido lo resuelto por esta Cámara por Auto Nº 255 del 23/06/05 en autos: “Suárez Luisa Mercedes o Mercedes Luis o Mercedes Tina o Mercedes Lina – Primo Raúl Ángel – Declaratoria de Herederos- Expte. Nº 672153/36”).---------------------------------------------------------------------------------- EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO:---------------------------- 1.- Inadmisibilidad recursiva: Al expresar agravios en la Alzada debían (carga procesal) los recurrentes explicitar y demostrar acabadamente el gravamen irreparable (art. 361, inc. 3, C.P.C.), nada de lo

cual hicieron.-------- En efecto, sólo se limitaron a manifestar en el libelo recursivo, su desacuerdo con lo decidido en la anterior instancia, sin atacar todos los fundamentos. Como se desprende claramente de dicho libelo (fs. 29/31), no se menciona ya -en modo alguno- el gravamen irreparable, recaudo insoslayable, atento lo dispuesto por el art. 361, inc. 3, C.P.C. Esta sola circunstancia, con independencia de cualquier otra, bastaría para declarar la inadmisibilidad recursiva, por ausencia del recaudo exigido por la ley, lo que la Cámara debe controlar y poner de manifiesto -aun de oficio- en cualquier momento de la instancia de apelación.----------------------------------------------------------------------- A esta altura del procedimiento, no puede asegurarse -a ciencia cierta- la inexistencia de otros herederos, mucho menos de acreedores. Olvidan mencionar los quejosos a los eventuales acreedores. No se advierte cómo, ni porqué motivo, los apelantes pretenden invertir indebidamente los términos de la cuestión, sacando a aquéllos del Juez Natural de la Sucesión.---------------------------------- 2.- Deserción recursiva: Subsidiariamente, hemos de decir que el proveído apelado reza: “Córdoba, 31 de Julio de 2.014. Considerando el suscripto que en el proceso sucesorio, no resulta admisible la prórroga de jurisdicción, toda vez que en la cuestión se ven involucradas garantías constitucionales y disposiciones de orden público (Cfr. Héctor Roberto Goyena Copello – Curso de Procedimiento Sucesorio, págs. 38 y ss), y dado que el último domicilio del causante según las constancias obrantes en autos se ubicó en la ciudad de Cruz del Eje, a la prórroga de jurisdicción solicitada, no ha lugar; debiendo las comparecientes ocurrir por ante quien corresponde”.----------------------------------- El proveído así dictado, se fundó en una concreta posición jurídica doctrinaria, la que más allá de su acierto o desacierto o que se comparta o no, era lo que debían atacar los apelantes, si es que querían ver triunfantes su recurso, nada de lo cual han hecho.------------------------------------------------------------------ En efecto, en “Curso de Procedimiento Sucesorio” de Héctor R. Goyena Copello, La Ley, Bs. As., 1.969, págs. 56/57 se lee: “…la determinación de si los herederos que prestan conformidad para la prórroga son todos o no, sólo se ha de saber casi al final de la sucesión, pues aun con la declaratoria de herederos no se puede afirmar que los que figuran en ella son todos los herederos, y esto siempre y cuando sea legítima, que si es testamentaria, los problemas pueden ser mayores”.----------------------------------------------------------- “Supongamos que quienes se creen herederos abren la sucesión “ab intestato” o por un testamento en un punto; y en otro se abre la sucesión de la misma persona en virtud de otro testamento posterior o bien porque deja en él un solo heredero o porque reconoce un hijo único, y mil supuestos más”.--------------- “La coexistencia de las dos sucesiones se puede llegar a saber con la publicación de edictos, pero todos sabemos que ellos casi nunca se leen, o al menos, no se leen por quienes tienen un interés en los mismos”.--------------------- “Si no es entonces, sólo se ha de saber en oportunidad de tomar posesión de los bienes, tiempo para el cual se habrán producido tantos gastos inútiles que prácticamente desmoralizan a las partes”.------------------------------------------------ “Por eso consideramos mucho mejor mantener improrrogable la competencia territorial aun dentro de la misma provincia, ya que en ninguna parte se han de encontrar mejores elementos, documentos, testigos, y mil otros papeles, pruebas y títulos, que en el lugar de residencia del causante”.-------------- “A más de ello, están los acreedores de por medio; éstos han contratado con el causante en virtud de una relación que casi siempre surge del lugar en que aquél asiente su domicilio; obligarlos a trasladarse de un punto a otro de la provincia, o peor aún, de una provincia a otra, es algo contrario a derecho que puede tornar incobrable un crédito

legítimo por lo oneroso que puede resultar el traslado de papeles, documentos, medios de prueba, etcétera, aparte de necesitar un abogado en el lugar, con el cual quizás no se guarde ninguna relación; con la variable, además, de tener que elegir apresuradamente (Sólo basta pensar que en virtud de la prórroga territorial dentro de una provincia, no digamos ya de una a otra, quien fallece en Carmen de Patagones y le corresponde el Departamento Judicial de Bahía Blanca puede tener su sucesión en el Departamento de San Nicolás, con los consiguientes problemas para los acreedores, con lo cual se demuestra que lo único que se logra es burlar intereses legítimos al colocarles la valla de los kilómetros como excepción extralegal)”.----------------------------------- “Esta prórroga tiene su origen remoto y su razón de ser en el principio de sucesión en la persona, pero actualmente, en que este principio está derogado teórica y prácticamente en la doctrina y legislación modernas, mantener efectos consecuentes con él es impropio y causa de las consecuencias negativas que anotamos”.------------------------------------------------------------------------------------ Estos son los argumentos que debieron rebatirse en apelación (carga procesal), lo que no se ha hecho. Tampoco se encuentran idóneamente refutados todos los argumentos brindados por el “a quo” en el proveído del 3.9.14 (fs. 18) denegatorio de la reposición, a través de una crítica concreta y razonada que abarque todos los fundamentos allí expuestos. Por el contrario, el libelo presentado por ante esta Cámara constituye sólo una versión si se quiere ampliada y remozada de la reposición oportunamente interpuesta, sin idoneidad técnica suficiente para revertir lo resuelto en la anterior instancia. Sin agravio no hay recurso y el agravio es la medida del recurso (“Tantum devollutum quantum apellatum”), por lo que en ausencia de aquél, la Cámara se ve impedida de sustituir el criterio del “a quo” por el suyo propio, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia. “Ad eventum”, aunque innecesario, agrego que la situación fáctico – jurídica planteada en el A.I. N° 255, del 23.06.05, in re: “SUÁREZ, LUISA MERCEDES O MERCEDES LUIS O MERCEDES TINA O MERCEDES LINA – PRIMO RAÚL ANGEL – DECLARATORIA DE HEREDEROS” (Expte. N° 672.153/36), es disímil a la aquí planteada, por lo que no resulta aplicable. De tal guisa, la apelación ha quedado subsidiariamente desierta.------------------------------------------------------------------- 3.- Rechazo recursivo: “Ad eventum” comparto la tesitura esgrimida por el Juez interviniente y la posición doctrinaria de Goyena Copello, por las razones ya referenciadas. Me remito asimismo y tengo aquí por íntegramente reproducido el A.I. N° 307, del 26.5.09, in re: “CEJAS, AUGUSTO CÉSAR O AUGUSTO CÉSAR – DECLARATORIA DE HEREDEROS – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. N° 1491075/36), dictado por la Cámara 4° C.C.--------- De tal guisa, el Tribunal “a quo” resulta incompetente por no ser admisible la prórroga de la competencia solicitada por los comparecientes.----- El inc. 7° del art. 90 del Código Civil, en concordancia con el art. 3.284 del mismo cuerpo normativo, dispone que el domicilio que tenía el difunto es el que determina el lugar en que se abre su sucesión.-------------------------------------- Así, las disposiciones legales provocan la concentración de todas las cuestiones relativas a la transmisión hereditaria, evitando conflictos derivados de diversas interpretaciones legales, o provocados por disímiles normas formales.---- El único Juez competente resulta el del último domicilio del causante, y esto no reconoce excepción alguna, ni aun ante el supuesto de consentimiento de todos los herederos.-------------------------------------------------------------------------- La solución postulada mantiene la uniformidad, coincide con la norma básica en materia de competencia territorial al asegurar a herederos y acreedores la mayor aproximación al lugar de domicilio y sede de los negocios del “de

cujus”.------------------------------------------------------------------------------- Así, la interpretación propugnada se encuentra avalada por razones de seguridad, toda vez que la publicidad inherente al proceso sucesorio, tiene por objeto salvaguardar los derechos no sólo de los herederos, sino también de los acreedores del causante, obviamente mejor resguardados si tales actos se cumplen en el lugar de su último domicilio.---------------------------------------------- Dicho de otro modo, los acreedores tienen interés en el no desplazamiento de la competencia sucesoria. Piénsese que si bien ellos no son parte en el proceso sucesorio, pueden pedir la declaración de legítimo abono, o impedir la partición.-------------------------------------------------------------------------- En la misma línea, con agudeza se señala que: “El último domicilio del causante es el lugar más conocido y donde es más posible que se conozcan los herederos presuntos, donde generalmente están ubicados sus bienes, donde habrá asumido las deudas hereditarias, donde se conocerán las posibles causales de indignidad, donde se estará en mejores condiciones de conocer la verdadera voluntad del testador cuando se discuta el sentido de alguna cláusula del testamento, donde se encontrarán las mejores condiciones de apreciar las causales de exclusión contra el heredero o las reclamaciones de concurrencia de otros herederos, etc.” (C. Civ. Com. Familia y Trab. RíoTercero, “Pepino, Anna Ángela”, 06/09/2.010, L.L.C. 2.011 (abril), 337).--------------------------------------- Por lo demás, la tesis resguarda el extremo de que la competencia en el proceso sucesorio es materia de “orden público”, razón por la cual los herederos no pueden producir la prórroga de jurisdicción.--------------------------------------- Recuérdese, al respecto, que las normas de orden público son imperativas en el sentido de que, por existir un interés superior -social o colectivo- comprometido en su observancia, ni la voluntad concurrente de todos los legitimados para un proceso judicial pueden dejarlas de lado.------------------------- En sentido análogo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que: "Las normas que rigen fuero de atracción del sucesorio son imperativas o de orden público, puesto que tienden a facilitar la liquidación del patrimonio hereditario tanto en beneficio de los acreedores como de la sucesión" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Mattia, Miguel y otro c. Maciel de Etcheber, Cecilia”. 10/09/1.985. La Ley Online AR/JUR/2.334/1.985).------------- Por lo tanto, la norma especial (en materia sucesoria) desplaza y resta eficacia a la ley adjetiva general del art. 1 del C.P.C.C. que autoriza la prórroga de la competencia territorial.--------------------------------------------------------------- Además de ello, existen argumentos lógicos que abonan la tesis restrictiva que seguimos, mediante la cual se advierte que no es posible saber -al momento de iniciar el juicio sucesorio- si “todos” los herederos están de acuerdo en prorrogar la jurisdicción, pues recién al momento de dictarse la Declaratoria de Herederos, se conocerá -en principio- quienes son los herederos, y quizás alguno de los que sean declarados no haya participado en ese acuerdo de prórroga de jurisdicción, o bien, el supuesto de que todos los que participaron del acuerdo puedan verse desplazado por otro heredero con mejor derecho, todo lo cual dejaría la posibilidad de plantear la nulidad de todo lo actuado, habiéndose producido un desgaste jurisdiccional sin sentido alguno.------------------------------- Es más, ni siquiera con la Declaratoria de Herederos se tiene certeza de que los declarados como tales sean ellos y no otros los verdaderos sucesores, pues como bien sabemos, dicha resolución puede ser modificada, excluyéndose o bien incorporándose a otros herederos.--------------------------------------------------------- En análogo sentido al que se postula se han pronunciado las Cámaras Nacionales del fuero al sostener que: “Corresponde mantener improrrogable la competencia territorial del proceso sucesorio aún

dentro de la misma provincia a efectos de no afectar los derechos de los acreedores, ya que en ninguna parte se han de encontrar mejores pruebas y títulos que en el lugar de residencia del causante, sumado a que el crédito legítimo de aquellos puede resultar incobrable por lo oneroso del traslado” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I, “., N. A.”, 12/04/2.007, J.A. 15/08/2.007, 94,AR/JUR/4.530/2.007). “La competencia en el proceso sucesorio es materia de "orden público" y está regida por la norma del art. 3.284 del Cód. Civil, disponiendo que "el último domicilio del causante" será el que determine la misma, y no puede ser alterada por lo dispuesto en el art. 3.285 del mismo ordenamiento legal. Por lo tanto, Los herederos no pueden producir la prórroga de jurisdicción” (C. Civ. Com. y Minería San Juan, Sala I, “González Aubone, Armando F., suc.”, L.L. Gran Cuyo, 1.998, 106).--------------------------------------- Asimismo, la solución aquí propuesta resulta la adecuada a los fines de “descongestionar” la sobrecarga de trabajo -ya notoria y excesiva- que pesa sobre los Tribunales de Primera Instancia de la capital cordobesa, disponiendo la remisión de esos procesos a su competencia “originaria” o “natural”.------------------------------------------------------------------------------------- En efecto, una conclusión contraria (que admita la prórroga de la competencia sucesoria por la mera voluntad de las partes), a más de menguar la calidad del Servicio de Justicia en los Juzgados de Capital, que sufren la sobrecarga de litigiosidad, de modo tal que afecta su eficiencia en perjuicio de las partes, resulta incompatible con el mapa judicial de la Provincia de Córdoba, que cuenta con numerosas sedes judiciales en el interior provincial, esfuerzo que -por cierto- es soportado por la sociedad toda que solventa esta mega-estructura.------------------------------------------------------------------------------------- Por lo que -en definitiva- voto para que se declare la inadmisibilidad de la apelación por ausencia de gravamen irreparable; subsidiariamente, su deserción, al no haberse atacado los fundamentos del proveído cuestionado y, subsidiariamente, su rechazo, por los argumentos brindados “ut supra”.---------- Mi voto.------------------------------------------------------------------------------- Por lo expuesto y por mayoría,……………………………………………... SE RESUELVE:----------------------------------------------------------------------------- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. L. d. V. C. y, consecuentemente declarar procedente la prórroga de competencia territorial solicitada ordenando se dé trámite a la presente Declaratoria de Herederos en el Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésimo Séptima Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad. Sin costas.---------------------- Protocolícese, hágase saber y bajen.---------------------------------------------

Registro N° 32 /2015 Fojas 194/197

En la ciudad de Pergamino, el 27 de Marzo de 2015, reunidos en

Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia

en los autos N°......... caratulados "V C/B S/INCIDENTE REDUCCION DE

CUOTA ALIMENTARIA" , Expte........... del Juzgado de Paz de Colón, se

practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en

el siguiente orden: Dres. Graciela SCARAFFIA y Roberto Manuel DEGLEUE,

y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?.-

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-

A la PRIMERA CUESTION la señora Jueza Graciela SCARAFFIA

dijo:

El Sr. Juez de Paz Letrado de Colón dictó sentencia rechazando

la demanda incidental promovida por M L V contra G A B de reducción de

cuota alimentaria respecto del hijo menor de ambos, N. B. V.. En

consecuencia, mantuvo la cuota alimentaria que mensualmente abona la

incidentista de $900 o del 20% de los haberes que perciba en su trabajo,

debiendo efectivizar la que resultare mayor. Aplicó las costas a la parte

actora (art. 68 CPCC) y reguló honorarios de letrados conforme la ley

arancelaria vigente.-

Lo decidido provocó el recurso de apelación de la parte

accionante a fs. 102, concedido a fs. 103, fundado por conducto de la

presentación de fs. 106/10, no habiendo la parte demandada contestado la

vista conferida a fs. 111, a fs. 119 se llama autos para resolver, providencia

que firme a la fecha deja a la causa en condiciones de ser fallada.-

La quejosa se agravia de que el juzgador primero no adecuó la

cuota establecida omitiendo evaluar la circunstancia de que su parte

procedió a formar una nueva familia, la cual refiere está conformada por su

actual pareja y su nuevo hijo fruto de dicha relación -E, S V-. Como

asimismo, de que no consideró que su hijo recién nacido padece Síndrome

de Down que lo irroga mayores cuidados, atención y controles médicos.-

Se duele de la imposición de costas, manifestando que la regla

por la cual en materia de alimentos, aquellas en principio son a cargo del

alimentante, no es absoluta debiendo contemplarse los fundamentos

esgrimidos al solicitar la reducción.-

Finalmente peticiona se modifique la cuota fijada, proponiendo

abonar mensualmente a favor del menor la suma de $ 900 o el 15% de sus

haberes.-

Entrando a resolver, cuadra recordar que se ha dicho

reiteradamente desde aquí que, en materia alimentaria de menores, debe

primar el interés superior del niño y su derecho al sustento y a un nivel de

vida adecuados (art. 3 inc. 1, 6, 24, 27 inc.1, 28 y 31 de la Convención sobre

los Derechos del Niño; art. 75 de la Const. Nac.) (cfr. C.A.P., RSD Nº

123/14).-

Y que dicho sustrato constitucional se complementa con las

siguientes pautas a considerar para determinar el monto de la prestación

alimentaria: 1º) situación económica y social tanto del alimentante como del

alimentado, apreciadas a través de sus respectivas actividades y sistemas

de vida, así como los ingresos que posee el progenitor que convive con el

menor, 2º) necesidades del hijo, estimándolas de acuerdo a la edad que

tiene al momento de fijar la cuota de alimentos; 3º) contribución que realiza

el progenitor que ejerce la tenencia del hijo, pues debe considerarse a tal fin

que la misma no sólo es comprensiva de una faz económica sino de

numerosas prestaciones en especie, a través de los cuidados, atenciones y

educación proporcionados a la misma en su vida cotidiana, que le insumen

tiempo y esfuerzo. Lo que si bien no la libera de su propia obligación

alimentaria, constituye un elemento a tener en cuenta para fijar el importe de

la cuota que debe abonar el progenitor no conviviente quien por no estar

afectado a tales funciones goza de mayor disponibilidad para dedicar a su

vida laboral (arts. 265, 267 y 271 del C.C.) (cfr. C.A.P., RSI Nº 152/14).-

Parámetros que, en casos como el de autos, han de colegirse con

que si bien el nacimiento de un nuevo hijo con posterioridad al

establecimiento de la cuota alimentaria fijada para otro hijo anterior, implica

una alteración de las circunstancias de hecho que merma las posibilidades

económicas del alimentante, este incremento no habilita automáticamente a

la reducción de la cuota alimentaria fijada, sino que la misma sólo debe

disponerse cuando sea indispensable para conciliar equitativamente los

derechos alimentarios de todos los hijos.

Es que como contrapartida, el aumento en la edad de los menores

supone un incremento de los gastos necesarios para su educación y su vida

en relación.-

Así, el alimentado de autos reside en la vivienda de sus abuelos

paternos con su progenitor, quien no posee un empleo estable y según

surge del informe socioambiental su capacidad económica ha empeorado

debidos a problemas de salud que lo limitan laboralmente (fs. 39/43), lo que

configura un elemento significativo a meritar.-

Por su parte, la edad de aquel -17 años- (fs. 39), es referencia

que incide en los gastos imprescindibles a satisfacer -sean de alimentación,

vestimenta, educación, esparcimiento-, atento a que a medida que avanzan

en las distintas etapas de su vida, el propio desarrollo así lo impone, de

modo que la cuota alimentaria oportunamente fijada es razonable en función

de ese crecimiento y de las nuevas necesidades derivadas de los

mencionados rubros (confr. C.A.P., RSD Nº 29/13).-

Dichos gastos han de ser la directriz fundamental en la materia y

habrán de conjugarse con el caudal económico del alimentante.-

Al respecto, de las constancias arrimadas a la presente se

desprende que trabaja como empleada en la empresa Dow Agrosciences (fs.

32/7) percibiendo al mes de julio de 2014 un salario mensual neto de

$10.382,13 (v. fs. 104), el que a la fecha presumo se ha incrementado en

razón de los aumentos que se vienen dando año tras año.-

Lo que debe colegirse con que, conformó una nueva familia,

integrada por su actual pareja -A, J S- y su nuevo hijo fruto de dicha relación

-E, S V- de 1 año y 3 meses aproximadamente, aquejado por síndrome de

down (v. 32/7 y 57).-

Y si bien no puedo dejar de soslayar la dedicación, atención y

cuidado que demanda un hijo con el síndrome que padece el hijo de la

recurrente, en la delicada tarea de conciliar intereses de distintos menores,

valorando las diferentes edades de cada uno de ellos, las que lógicamente

inciden en sus respectivas necesidades, estimo acorde a derecho lo resuelto

por el a-quo.-

En ese contexto, considero que la cuota fijada es razonable y no

le impedirá a la incidentista solventar sus gastos y los de su nuevo hijo.

Debiendo valorar al efecto la situación laboral de su pareja -empleado

Municipal, fs. 32/7-, en la medida que el producto de ambos salarios supone

una ayuda recíproca en la organización y sostén del nuevo grupo familiar.-

Por último, en cuanto a las costas, esta Alzada ha aplicado

reiteradamente el criterio de que en materia de alimentos, son en principio a

cargo del alimentante pues de lo contrario se desvirtuaría la esencia de la

prestación, al gravarse cuotas cuya percepción se presume como una

necesidad de subsistencia (art. 374 del Código Civil). (confr. causas C-6376,

RSD 36/08; Nº 735/10 RSD 11/11; Nº 1571/12 RSD 51/13; Nº 2020/14 RSI

39/2014, ent. ots.). Es que se trata de resguardar la incolumnidad que debe

guardar la prestación debida en razón de su destino. Por ello, para apartarse

de este principio, es necesario que la parte alimentada haya obrado sin

razón o con una negligencia manifiesta al formular su pretensión.". (Cám.

Civ. y Com. sala 2 SM causa 58119 RSD 193/06; JUBA B 200360). Y no es

éste el caso.-

Por lo expuesto no encuentro mérito para modificar la imposición

de costas en la instancia de origen, máxime ante el principio general que rige

en la materia y al que esta Cámara ha brindado su adhesión.-

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el

alcance indicado,

VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A la misma cuestión el Sr. Juez Roberto Manuel DEGLEUE por

análogos fundamentos votó en el mismo sentido.-

A la SEGUNDA CUESTION la señora Jueza Graciela

SCARAFFIA dijo: De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión

precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:

Rechazar el recurso de apelación deducido por la actora y

confirmar el fallo apelado en todas sus partes.-

Costas de Alzada al alimentante (art. 68/9 del CPCC)

Regular los honorarios profesionales del Dr. J E A por su labor en

esta sede, en la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTE ($220.-) (art. 15/6,

22, 28, 31, 39, 47 y ccs. de la ley 8904).-

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión el Sr. Juez Roberto Manuel DEGLEUE por

análogos fundamentos votó en el mismo sentido.-

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente;

S E N T E N C I A:

Rechazar el recurso de apelación deducido por la actora y

confirmar el fallo apelado en todas sus partes.-

Costas de Alzada al alimentante (art. 68/9 del CPCC)

Regular los honorarios profesionales del Dr. J E A por su labor en

esta sede, en la suma de PESOS DOSCIENTOS VEINTE ($220.-) (art. 15/6,

22, 28, 31, 39, 47 y ccs. de la ley 8904).-

Regístrese. Notífiquese (art. 54 de la ley 8904). Devuélvase.-

Roberto Manuel DEGLEUE Presidente de la

Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial

Depto. Judicial Pergamino Graciela Scaraffia -Jueza-

Nicolas MARTINEZ Auxiliar Letrado

NEUQUEN, 7 de Mayo del año 2015. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: "J. S. I. C/ C. D. N. S/ INCIDENTE DE ELEVACION", (Expte. INC Nº 680/2014), venidos en apelación del JUZGADO FAMILIA 4 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante, Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación, la Dra. Patricia CLERICI dijo: I.- La parte actora interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de fs. 5/vta. que no hace lugar a la traba de embargo sobre los haberes del cónyuge de la demandada. Rechazada la revocatoria por improcedente, se concede el recurso de apelación (fs. 83). a) La parte recurrente señala que no ha pasado por alto que la alimentada no es hija del cónyuge de la progenitora –deudora alimentaria-, y que, por lo tanto, no pesa sobre él obligación alimentaria respecto de A.. Agrega que entiende conveniente destacar que la sustracción que hace la deudora alimentaria en el cumplimiento del pago de la cuota alimentaria es deliberada y malintencionada, desentendiéndose completamente de los alimentos de su hija de trece años. Dice que resulta evidente la existencia de un choque de intereses y derechos constitucional y jurídicamente protegidos. Así, señala que por un lado se encuentra el derecho alimentario del hijo, de una menor de trece años a quién su progenitora no conviviente no le procura alimentos, y por el otro los bienes gananciales de titularidad del cónyuge no deudor, en este caso el esposo de la demandada, pero que cuando funciona el interés superior del niño, se prioriza el derecho del hijo por sobre el del adulto. Sostiene que la resolución recurrida prioriza el interés del adulto por sobre el de la niña. Recuerda la jerarquía de los tratados internacionales. Y que ellos priman ante la conducta incumplidora de la demandada, las imprecisiones legales al respecto y la rigidez de los arts. 5 y 6 de la Ley 11.357. Afirma que son cargas de la sociedad conyugal la manutención y educación de los hijos, ya sean hijos en común o hijo de uno de los cónyuges, como es el presente caso. Sostiene que la a quo no advierte que los haberes del señor M. V. son los frutos que expresa el art. 6 de la Ley 11.357, norma que se aparta del principio general que sienta el art. 5 de la misma ley. Manifiesta que A. tiene el derecho a ver satisfecha su cuota alimentaria, impaga por más de un año, con los haberes del marido de su madre, quién, por solidaridad familiar pero también por imperativo constitucional y legal, deberá soportar esta acción de embargo, más allá de las recompensas que tendrá en el futuro con su cónyuge al momento de liquidar la sociedad conyugal, si así sucediere en el futuro. Entiende que si la ley por asistencia familiar reputa a cargo de la sociedad

conyugal los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes, con más razón la ley privilegia los alimentos para los hijos, ya sean comunes o de uno de los esposos. Considera que es deber del juez garantizar que los menores reciban la prestación alimentaria en tiempo y forma (art. 27, punto 4, Convención sobre los Derechos del Niño). Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. b) La contestación del memorial de agravios por parte de la demandada fue desglosada por extemporánea (fs. 15). c) La Defensoría de los Derechos del Niño y del Adolescente se notifica del recurso interpuesto a fs. 16 vta. II.- En autos, con fecha 27 de diciembre de 2013 se fijó una cuota alimentaria provisoria a favor de la hija de las partes de $ 400,00 mensuales (fs. 1 vta.). Un año después la parte actora, ante el incumplimiento de la alimentante, solicita se trabe embargo sobre los haberes que percibe el marido de aquella, medida que es negada por la jueza de grado con fundamento en que la ganancialidad de los bienes es un atributo que solamente se materializa al momento de liquidarse la sociedad conyugal, y lo dispuesto por el art. 1.276 del Código Civil y la Ley 11.357. Contra esta decisión es que plantea su recurso la parte demandante. III.- Ingresando al análisis del recurso planteado en esta incidencia, adelanto opinión respecto a que he de propiciar la confirmación del resolutorio apelado. La influencia que la Ley 11.357 (E-0160, DJA) ha tenido sobre el actual Código Civil se encuentra discutida, y doctrina y jurisprudencia no son contestes al respecto. En lo que aquí interesa la discusión persiste respecto a si el art. 1.275 del Código Civil se encuentra vigente o ha sido derogado por la ya citada Ley 11.357. Para la resolución del caso de autos, el tema es importante desde el momento que el inc. 1 del art. 1.275 del Código Civil determina que son a cargo de la sociedad conyugal “la manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes”. Para Guillermo Borda, Santiago Mazzinghi y Carlos Vidal Tarquini, entre otros, el art. 1.275 del Código Civil ha sido derogado por la Ley 11.357. Mazzinghi sostiene que el texto del art. 1.275 tenía congruencia en el régimen originario de la sociedad conyugal, cuando el marido administraba todos los gananciales, era el único capaz de obligarse con terceros y, por lo tanto, corría por su cuenta el pago de las deudas; por lo que frente al nuevo régimen establecido por los arts. 5° y 6° de la Ley 11.357, la norma del art. 1.275 del Código Civil aparece como anacrónica (cfr. Barbero, Omar U., “Contribución de deudas entre cónyuges. Vigencia del artículo 1275 del Código Civil”, DJ 1985-I, pág.

257). Para otro sector de la doctrina el art. 1.275 del Código Civil se encuentra vigente, aunque restringe su aplicación al aspecto interno de la relación, al del pasivo definitivo o la imputación final. Se enrolan en esta postura Belluscio, Zannoni, Fassi, y Bossert. Josefa Méndez Costa, quién adhiere a esta última posición, señala que el régimen de deudas de los cónyuges fue evolucionando paralelamente a la gestión de los bienes de los consortes y a la capacidad de la mujer casada. Continúa la autora citada diciendo que al entrar en vigencia los arts. 5° y 6° de la Ley 11.537, la dificultad más importante que se planteó fue en torno a la vigencia del art. 1.275 del Código Civil, concluyendo en que los artículos 5° y 6° se refieren al aspecto externo de las deudas, por lo que el art. 1.275 del Código Civil se encuentra subsistente pero sólo en relación al aspecto interno. En palabras de Zannoni, el régimen de la Ley 11.357 vino a modificar su par del Código Civil en lo referente a la responsabilidad de cada cónyuge frente a terceros por las deudas por él contraídas, distinguiendo la masa ganancial que administra cada cónyuge y las deudas que él contrajere que sólo serán ejecutables sobre ella y no sobre la masa que administra el otro. Pero, continúa Zannoni, la imputación final de la deuda que se haga a la liquidación de la sociedad conyugal no queda resuelta por la norma del art. 5° de la Ley 11.357, sino que subsiste la distinción entre deudas comunes o cargas y deudas propias (cfr. Perrino, Jorge Oscar, “Derecho de Familia”, Ed. LexisNexis, 2006, T. I, pág. 773). Este último autor –Perrino (op.cit., pág. 775/776)- adhiere a la vigencia del art. 1.275 del Código Civil, sosteniendo que dicha norma regula la imputación final de las deudas o cargas que debe soportar como pasivo la sociedad conyugal, en tanto que la Ley 11.357 resolvió la cuestión de la obligación. Comparto la opinión, hoy mayoritaria, de quienes adhieren a la vigencia, restringida, del art. 1.275 del Código Civil, por ser la postura que mejor se adecua al sistema normativo vigente, desde el momento que la Ley 11.357 no derogó expresamente el artículo en cuestión (sin perjuicio de la norma genérica del art. 9° de la ya citada Ley 11.357), y porque la Ley 17.711 respetó la norma referida. Ahora bien, en lo que interesa al caso de autos, los alimentos debidos a la hija de la demandada son una carga de la sociedad conyugal que conforman ésta con el señor V., pero a efectos de la ejecución de la deuda rigen los arts. 5° y 6° de la Ley 11.357. De acuerdo con el art. 5° de la Ley 11.357 ni los bienes propios del marido ni los gananciales que él administra responden por las deudas de la mujer. Por lo que, con fundamento en esta norma, la remuneración del marido no puede ser embargada para responder por una deuda contraída por su esposa. Ello así desde el momento que si bien la remuneración como fruto civil del trabajo se

considera bien ganancial (art. 1.272, Código Civil), ésta se encuentran bajo la administración y disposición de quién lo percibe (art. 1.276, Código Civil). El paso siguiente nos lleva a analizar si la situación de autos encuadra dentro de las excepciones que contempla el art. 6° de la Ley 11.357. Esta norma determina que la regla del art. 5° no rige cuando se trate de deudas contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes. Néstor E. Solari, quién se enrola en la postura que considera derogado el art. 1.275 del Código Civil, sostiene que cuando el art. 6° de la Ley 11.357 hace referencia a la educación de los hijos deben incluirse tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales, como así también los hijos de uno de los cónyuges, habidos de un matrimonio anterior, con fundamento en que la misma ley no hace ninguna diferencia al decir “hijos”, sino también porque normas de jerarquía constitucional (Convención sobre los Derechos del Niño) impiden realizar discriminación al respecto (cfr. aut. cit., “Las cargas matrimoniales y la retención de sueldos por cuotas alimentarias futuras”, LL 2007-C, pág. 184). Con mayor razón, sosteniendo la vigencia del art. 1.275 del Código Civil, debe concluirse en que la norma del art. 6° de la Ley 11.357 incluye a los hijos extramatrimoniales de uno de los cónyuges. Tampoco importa a tal fin que el hijo de uno de los cónyuges sea conviviente o no con éste, ya que la ley vigente no distingue al respecto, como si lo hace el nuevo Código Civil y Comercial (aún no vigente) en sus arts. 455 y 461. Sin embargo, el obstáculo para que la deuda alimentaria de la demandada pueda ser incorporada dentro de la excepción prevista por el art. 6° de la Ley 11.537 se vincula con la naturaleza de la obligación y con el bien sobre el cual se pretende trabar el embargo. Con relación al primer aspecto, las deudas respecto de las cuales se habilita la ejecución contra el cónyuge que no las contrajo es solamente las de educación de los hijos, debiendo entenderse por tales las derivadas del pago de aranceles de colegios donde concurren los hijos, o de sus profesores particulares, o por la compra de material escolar o por actividades deportivas o de recreación (cfr. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel – Roveda, Eduardo G., “Cuestión de la obligación: responsabilidad frente a los acreedores”, LL on line). La deuda genérica por alimentos no se encuentra, entonces, contemplada dentro de la norma de aplicación. Luego, la posibilidad de ejecución se refiere a los frutos de los bienes gananciales, en tanto que la remuneración, como se señaló, es un bien ganancial. Estos dos obstáculos no pueden ser salvados, ni aún propiciando una interpretación amplia, como la que sostengo, de toda la normativa referida a los alimentos para los hijos en virtud de lo dispuesto por el art. 27 inc. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que la normativa interna es clara, en tanto que la norma internacional compele al Estado a tomar las

medidas apropiadas a efectos de asegurar el pago de la pensión alimentaria, siendo una cuestión que incumbe al legislador nacional determinar la conveniencia o no de la extensión de la obligación alimentaria al cónyuge del progenitor deudor como medida adecuada para asegurar la precepción de la cuota alimentaria. Para finalizar, y teniendo en cuenta que la legislación futura puede servir como guía para la interpretación de la actual, Marisa Herrera explica que con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el principio de responsabilidad separada o irresponsabilidad es mantenido, se trate del régimen de comunidad como –en mayor sentido- si se trata del régimen de separación de bienes, haciéndose excepción únicamente para las obligaciones contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos, y señalando que este último concepto abarca la limitación dispuesta por el art. 455 de la nueva codificación (hijos convivientes) y comprende la educación formal como las actividades desarrolladas por fuera del plan de estudios escolar que hacen a la formación integral de la descendencia (cfr. aut. cit., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirig. por Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, T. III, pág. 57/58 y 116/117). De lo dicho se sigue que ni siquiera bajo este parámetro interpretativo la pretensión de la parte actora puede prosperar. IV.- Por tanto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar el resolutorio apelado. Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen al apelante perdidoso (art. 69, CPCyC), difiriendo la regulación de los honoraros profesionales para cuando se cuente con base a tal fin. El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo. Por ello, esta Sala II RESUELVE: I.- Confirmar el resolutorio apelado de fs. 5/vta. II.- Imponer las costas por la actuación en la presente instancia al apelante perdidoso (art. 69, CPCyC), difiriendo la regulación de los honoraros profesionales para cuando se cuente con base a tal fin. III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen. Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA

Dictamen de la Procuración General:

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Trenque Lauquen revocó la sentencia dictada por el juez de la instancia anterior quien, tras rechazar las causales subjetivas recíprocamente endilgadas por los cónyuges M. I. A. y C. F.P. , decretó su divorcio vincular con sustento en la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2° del Código Civil (v. fs. 273/277). En consecuencia, dispuso declarar el divorcio vincular de los nombrados por culpa de ambos a la luz de los arts. 202, inc. 4 y 214, inc. 1 del citado ordenamiento sustantivo y resolvió desestimar la acción de daños y perjuicios que la actora reconvenida impetrara en el escrito inaugural del proceso (fs. 336/345).

Contra dicho modo de resolver se alzaron ambos contendientes. El demandado reconviniente dedujo -por apoderado- recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 352/356), haciendo lo propio la accionante reconvenida -con asistencia letrada- que, además, interpuso recurso extraordinario de nulidad (v. fs. 357/368), cuya procedencia fue rechazada por V.E. a través de la resolución que luce en fs. 376/377 vta. en la que también dispuso conferirme la vista correspondiente respecto de los intentos revisores pendientes de resolución.

Previo emitir opinión sobre su procedencia, enunciaré, en prieta síntesis, las críticas vertidas por cada uno de los litigantes contra la imputación de responsabilidad recíproca que el fallo les adjudicó en la disolución del vínculo matrimonial que los unía con sustento en lo prescripto en el art. 202, inc. 4° del Código Civil.

Por un lado, el letrado apoderado del accionado reconviniente sostiene que la conclusión relativa a que su mandante incurrió en la causal de injurias graves contra su ex-cónyuge, se halla teñida del vicio de absurdidad que acusa cometido por el órgano de alzada en la valoración de los testimonios meritados, con infracción de las reglas de la sana crítica y del principio de congruencia consagrados por los arts. 34, inc. 4°, 163, incs. 5 y 6 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

Sobre el particular, afirma que la eficacia y fuerza convictiva de los testimonios ponderados por la Cámara para llegar a la conclusión de que su mandante incurrió en la causal subjetiva de mención sobre la base de la presunta violación del deber de fidelidad, se ven desvanecidas por las siguientes razones: transcurrió un largo período de tiempo entre el momento en que los testigos ofrecidos por la actora prestaron sus respectivas deposiciones y el acaecimiento de los hechos que dijeron haber vivenciado; en oportunidad de atestiguar -mucho tiempo después, resalta, de producida la separación de hecho de su ex cónyuge- tenían conocimiento de la convivencia de su representado con la misma mujer con quien se le había adjudicado una relación extramatrimonial, señora B, circunstancia que evidentemente los condujo a deducir que el lazo afectivo entablado entre ambos habría nacido con anterioridad al cese de la vida en común habida con la actora siendo que, en realidad, fue posterior.

A los motivos apuntados aduna el hecho de que la mayoría de los testigos declarantes se hallan alcanzados por las generales de la ley y, por ende, sus dichos, además

de ser “de oídas”, se hallan teñidos de una manifiesta cuota se subjetividad enderezada a beneficiar la posición de la demandante.

Desde otra vertiente de ataque, cuestiona el presentante el encuadramiento legal que de los hechos llevó a cabo el tribunal de alzada, argumentando que las circunstancias fácticas extraídas -absurdo mediante-, tampoco encajan en la causal de “injurias graves” en la conceptuación que el art. 202, inc. 4 del ordenamiento civil sustantivo le asigna. En esa línea, explica que aún en el supuesto de ser cierto lo afirmado por la hermana de la actora en el sentido de que su mandante le habría confesado haber dejado de amar a su cónyuge -que niega-, dicho comentario lejos está de configurar la figura legal de injurias graves.

Culmina su pieza recursiva aseverando que la circunstancia de que su mandante hubiera sido visto en reiteradas ocasiones junto a la señora B hallándose aún vigente la vida en común con su ex cónyuge, encuentra su explicación en la vinculación laboral que los unía, de modo que la postrer relación sentimental entablada entre ambos luego de acaecido el cese de la convivencia con la actora no implica en modo alguno que hubiese existido vigente el matrimonio. Y, a todo evento, manifiesta que habiéndose tenido por demostrado en la sentencia que su mandante resultó ser víctima de las graves injurias irrogadas en su contra por la actora, forzoso es entender que fue esta última quien motivó la destrucción del vínculo matrimonial y que la unión sentimental con otra mujer que posteriormente hubo de entablar no fue más que la reacción natural a las ofensas recibidas.

Por su parte, la lectura del libelo de protesta suscripto por la demandante reconvenida permite observar que dos son los aspectos del pronunciamiento de grado que provocan su alzamiento, a saber:

De un lado, afirma que los sucesos relatados por los testigos del demandado y que recogió la alzada para tener por acreditada la conducta injuriante que le reprochó, tuvieron lugar mucho tiempo antes de que se produjese la separación de hecho de su ex-cónyuge, de modo que la sola circunstancia de que la relación matrimonial continuara luego de la ocurrencia de los episodios narrados en las susodichas declaraciones, conduce irremediablemente a concluir en que los mismos no existieron o en que, de última, fueron objeto de perdón por el presunto ofendido que, pese a ellos, siguió la convivencia a su lado, extremo que, por ende, revela su inimputabilidad en la postrer disolución matrimonial.

Asimismo, controvierte el peso convictivo que el tribunal de alzada otorgó a las declaraciones de los sujetos ofrecidos por el reconviniente P. -que menciona- atento el palmario ánimo que exteriorizaron en pos de beneficiarlo mediante el relato de situaciones mendaces y falsas que, por ello, contrastan con los restantes testimonios brindados tanto en este proceso de divorcio como en las actuaciones en las que tramitó el juicio de alimentos, que cita y transcribe.

Concluye, entonces, sobre el tópico en comentario que el sentenciante de grado se apartó de las normas de la sana crítica rectoras del sistema valorativo que debió respetar en torno de las probanzas colectadas en autos, infringiendo consecuentemente los

arts. 384, 409, 2° párr. y 456 del Código Procesal Civil y Comercial e incurriendo en absurdo.

En segundo lugar, la accionante se dedica a impugnar el acierto de la decisión desfavorable al progreso del reclamo de daños y perjuicios impetrado con motivo de la ruptura matrimonial que recayera en el fallo en crítica.

Al respecto, asegura que aún en el supuesto -que descarta- de que V.E. dispusiera desestimar los embates dirigidos a descalificar la conclusión sentencial que la sindicó como co-causante de la ruptura del matrimonio, ello no sería obstáculo para que igualmente se encarase el examen de procedencia de su pretensión resarcitoria que, asegura, posee autonomía e independencia de la suerte que pudiese correr la culpabilidad en la disolución del matrimonio que el fallo le adjudica.

Sucintamente enunciados los contenidos de las impugnaciones formuladas por cada uno de los contendientes con el fin de revertir la solución sentada en el decisorio en crítica en aquellos aspectos que los agravian, procederé ahora a abordarlas de manera conjunta a través de un único dictamen -con el alcance que, en su momento, indicaré- en la inteligencia de que si bien es cierto que ambos defienden antagónicas posturas, también lo es que coinciden en cuestionar, en definitiva, la tarea axiológica desplegada por el tribunal que lo dictó en torno de los testimonios rendidos, así como la calificación injuriante que adjudicó a los hechos que tuvo por probados a la luz de lo dispuesto por el art. 202, inc. 4 del Código Civil.

De modo preliminar, corresponde partir por recordar la arraigada e invariable doctrina legal imperante en derredor de las materias objeto de controversia por ambos quejosos, según la cual tanto la faena de valorar los testimonios producidos en la causa cuanto la de determinar la existencia de la causal de injurias graves, constituyen típicas cuestiones de hecho privativas de los jueces de la instancia ordinaria e irrevisibles, en principio, en casación, salvo el supuesto de absurdo (conf. S.C.B.A., causas Ac. 33.297, sent. del 20-XI-1984; Ac. 40.413, sent. del 25-IV-1989; Ac. 51.297, sent. del 26-X-1993; Ac. 57.423, sent. del 13-II-1996; Ac. 73.464, sent. del 26-V-1999; Ac. 86.714, sent. del 23-XI-2005; Ac. 86.196, sent. del 9-V-2007; C. 99.224, sent. del 15-VII-2009, entre muchas más).

Quiere decir entonces que aquél que aspire superar la barrera de la irrevisibilidad existente en torno de las mentadas cuestiones, asume sobre sí el deber de poner en evidencia la consumación de la anomalía lógica del pensamiento que el concepto de absurdo supone, carga cuya inobservancia conlleva inexorablemente el fracaso de la pretensión revisora que se intente (art. 279, C.P.C.C.).

Ello sentado, tengo para mí que ninguna de las alegaciones con las que los recurrentes intentan poner en evidencia la consumación del desvío lógico del pensamiento que endilgan cometido por el tribunal de grado en la valoración del mérito y grado de confiabilidad de los testimonios apreciados resulta eficaz para alcanzar tal cometido, incumplimiento que -como dejé expuesto- torna insuficientes sus respectivas réplicas para conseguir que ese Alto Tribunal acceda al reexamen de las probanzas rendidas y de las

conclusiones circunstanciales de ellas extraídas, temáticas que, como dejé expuesto, le resultan, en principio, ajenas.

En efecto. Las objeciones esgrimidas tanto por el accionado reconviniente cuanto por la actora reconvenida para torcer parcialmente el sentido de la solución que a cada uno de ellos le resulta adversa, no pasan de traducir la exhibición de sus propias interpretaciones discrepantes con la que siguió la Cámara actuante en razonamiento que lejos está de aparecer irrazonable, incongruente o contradictorio con las constancias objetivas que la causa ofrece.

Media concordancia entre las conclusiones fácticas sentadas en el fallo con el contenido de las declaraciones testimoniales que les sirvieron de soporte, la disconformidad que exhiben los apelantes en orden a su eficacia, peso de convicción y credibilidad, no supera el nivel de la mera discordancia personal con el criterio de interpretación seguido por el órgano de grado en cumplimiento de la faena axiológica que tiene a su cargo y, del caso es destacar, que por respetable que pueda ser el disentimiento exteriorizado por ambos quejosos lo cierto es que el mismo resulta, por sí, ineficaz si previamente no consigue acreditar el error palmario y fundamental de que adolece el razonamiento intelectivo plasmado en la sentencia que atacan (conf. S.C.B.A., causas C. 97.184, sent. del 22-IX-2010; C. 105.937, sent. del 26-X-2010; C. 100.812, sent. del 2-III-2011; C. 104.948, sent. del 1-VI-2011, entre otras).

Antes de finalizar, debo poner en conocimiento de esa Suprema Corte que no habré de emitir opinión alguna acerca de la procedencia o no del embate que dirige la accionante contra el tramo del pronunciamiento que dispuso rechazar el reclamo indemnizatorio que impetrara en el escrito inaugural del proceso.

Del caso es recordar que la intervención que los arts. 151 del Código Procesal Civil y Comercial y 17, inc. 4 de la ley 12.061 conceden al Ministerio Público en el trámite de los procesos de divorcio se halla circunscripta a todo cuanto concierna a su sustanciación y resolución final. Allí se agota su participación.

En esas condiciones dable es colegir que este Ministerio Público carece de legitimación para intervenir en la referida temática que versa, en definitiva, sobre una pretensión de estricto contenido patrimonial entre quienes conformaron el matrimonio cuya disolución declaró el pronunciamiento de grado por divorcio vincular, ausencia de legitimación que naturalmente obsta a que esta Procuración General emita dictamen a su respecto por imperio de lo dispuesto por el arts. 13, inc. 7 de la ley 12.061 citada.

Las consideraciones hasta aquí vertidas me llevan a concluir, con el alcance indicado, que los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley deducidos en las presentes actuaciones padecen de notoria insuficiencia y así propongo a ese Alto Tribunal que lo declare, llegada su hora de sentenciar.

La Plata, 15 de diciembre de 2011 - Juan Angel de Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de marzo de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Pettigiani, Hitters, Kogan, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.523, "A. , M. I. contra P. , C.F. . Divorcio contradictorio".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Trenque Lauquen revocó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, declaró el divorcio vincular de M. I. A. y C. F. P. por culpa de ambos cónyuges (fs. 336/344).

Se interpusieron, por las dos partes, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 352/356 y 361 vta./367).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley presentado a fs. 352/356?

En su caso:

2ª) ¿Lo es el de fs. 361 vta./367?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

1. La señora M. I. A. promovió demanda de divorcio vincular contra su cónyuge C. F. P. por las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 incs. 1, 4 y 5 del C.C.). Reclamó, asimismo, daños y perjuicios.

El accionado contestó demanda y reconvino por las causales de injurias graves (durante la cohabitación matrimonial y las vertidas en el escrito de demanda), adulterio (arts. 202 incs. 1 y 4, 214 inc. 1 del C.C.) y por separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años (art. 214 inc. 2 del C.C.).

2. El Juez de primera instancia rechazó la demanda y reconvención fundadas en las causales subjetivas e hizo lugar al divorcio por la causal objetiva de separación de hecho

sin voluntad de unirse por un tiempo continuo superior a tres años (art. 214 inc. 2, C.C.). El fallo fue apelado por ambas partes.

3. La Cámara revocó la sentencia y dispuso el divorcio vincular de las partes por culpa de ambos. Encontró incursas a las partes -recíprocamente- en la causal de injurias graves. No trató la procedencia de los demás motivos porque, prosperando -de ambos lados- las injurias graves, resultaba innecesario el abordaje de las restantes circunstancias invocadas, pues ello no podría hacer variar los efectos del divorcio.

Fundó su decisión en que:

a) En autos ha quedado acreditado que la relación del señor P. con su actual pareja comenzó antes de que se produjera la separación de hecho con la actora. Así, las pruebas ponderadas tienen eficacia suficiente para tener por demostrado el adulterio o, cuanto menos, una gravísima injuria por infracción al deber de fidelidad.

b) Se han constatado también -ahora por parte de la señora M. I. A. - conductas que reflejan una actitud ofensiva y de agresividad aptas para colocar al demandado en una situación de menoscabo y menosprecio en el núcleo social donde se desarrollaba, frente a familiares, amigos, empleados y clientes, claramente comprendidas en la causal de injurias graves del art. 204 inc. 4 del ordenamiento civil.

c) Decreta que el divorcio de M. I. A. y C. F. P. deberá ser declarado por culpa de ambos, lo que determina la inadmisibilidad de la pretensión de daños y perjuicios de la parte actora.

4. Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Se tratará en primer lugar el recurso interpuesto por el demandado, que denunció absurdo e infracción al art. 202 inc. 4 del Código Civil.

Adujo en suma que:

a) Viene firme desde primera instancia que el deber de fidelidad cesa una vez producida la separación de hecho de los cónyuges.

b) La sentencia ha valorado la prueba en forma absurda y la presunción en que se basa no ha reunido cantidad de datos graves, concordantes, precisos, inequívocos y no contradictorios que le hubieran permitido lograr una unívoca conclusión.

5. El recurso no prospera por su insuficiencia técnica.

I. La Cámara, para tener por acreditado el adulterio, evaluó los testimonios reunidos en la causa, los que -a su criterio- refieren una relación entre el demandado y la señora B. anterior a la separación de hecho entre aquél y su esposa acaecida en el mes de abril de 1999 y, luego de analizarlos en su conjunto, los vinculó con la circunstancia de una casi

inmediata convivencia entre los dos. A partir de ello concluyó que: "es de presumirse que esa relación fue anterior a la separación y hasta motivo de la misma..." (fs. 338 vta.).

II. Sabido es que determinar la existencia de las causales de divorcio alegadas en la demanda o reconvención, así como la valoración de la prueba en general, son cuestiones privativas de los jueces de la instancia ordinaria, inabordables en principio en casación, salvo demostración de absurdo (conf. C. 112.402, resol. del 10-XI-2010), y que este vicio sólo se configura con el error palmario y fundamental cuando existe una anomalía extrema en el examen de las cuestiones de hecho y prueba (conf. C. 104.899, sent. del 14-IX-2011; C. 107.923, sent. del 30-VI-2010, entre muchas otras).

Los fundamentos expuestos por los sentenciantes en apoyo de su conclusión no resultan ser conmovidos por los argumentos desplegados por el recurrente, quien se limita a discrepar con lo expuesto, ofreciendo su particular punto de vista sobre el análisis de las constancias obrantes en el expediente pero sin demostrar acabadamente la configuración del vicio de razonamiento esgrimido.

Lo antedicho no constituye base idónea de agravios ni configura el absurdo que da lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, ya que esa anomalía queda configurada cuando media cabal demostración de un vicio con las características descriptas (art. 384, C.P.C.C.), situación extrema que no concurre en autos y siendo que corresponde al recurrente demostrar la existencia de tal falla en el razonamiento del sentenciante y no a la Corte explicar porqué no se configura (conf. C. 101.255, sent. del 18-III-2009, entre otras), no cabe otra alternativa que desestimar el intento revisor y descartar las infracciones normativas endilgadas (art. 279, C.P.C.C.).

6. En concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi voto por la negativa. Costas al recurrente vencido (arts. 68 y 289, Cód. cit.).

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Concuerdo con la solución que brinda mi estimado colega doctor Genoud en cuanto a que el recurrente no ha logrado acreditar en autos el absurdo denunciado (art. 384 y concs., C.P.C.C.).

En efecto, sabido es que determinar la existencia de las causales de divorcio alegadas en la demanda o reconvención, así como la valoración de la prueba en general, y específicamente la testimonial, constituyen típicas cuestiones de hecho inabordables en principio en casación, salvo el supuesto de absurdo (Ac. 75.898, sent. del 4-VI-2003; C. 99.224, sent. del 15-VII-2009; entre otras).

El concepto de absurdo, tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte, hace referencia a la existencia, en la sentencia atacada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica, o a una interpretación groseramente errada de la prueba producida, que autoriza a dejarla sin efecto. Inversamente, no cualquier error, ni la apreciación opinable o discutible alcanza para configurar tal vicio, siendo necesario que se demuestre una anomalía extrema o una falla palmaria del proceso mental del juzgador o que el

pronunciamiento se asiente en presunciones no fundadas en los hechos de la causa, obviando ponderar los acontecimientos relevantes según tales constancias (C. 113.331, sent. del 22-V-2013; C. 111.236, sent. del 9-X-2013; entre otras).

Y en este marco, desde el punto de vista técnico, no alcanza a los fines del acogimiento del recurso extraordinario con declarar sospechas sobre la credibilidad del testigo, criticar sus dichos, o dar otra versión de lo ocurrido; en su lugar, debe evidenciarse la palmaria contradicción, la absoluta inconsistencia o el despropósito en que se ha incurrido (C. 101.691, sent. dél 11-III-2009; C. 107.271, sent. del 17-VIII-2011), extremos que no observo acreditados en autos (art. 384 y concs., C.P.C.C.).

Las presunciones a las que arribara la alzada, a partir de los testimonios demostrativos de ciertos hechos injuriosos, no logran ser desvirtuadas por el recurrente, en tanto éste no cumple con la carga de aportar elementos que contradigan lo decidido, ni rebate eficazmente los argumentos utilizados por el a quo (doct. C. 90.342, sent. del 21-XII-2011). Por lo cual deviene insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que se limita a exhibir la discrepancia del recurrente con el criterio del sentenciante y que analiza cada testimonio en forma individual, pero sin demostrar acabadamente la existencia de vicio de razonamiento y olvidando que, en los casos de divorcio, la prueba debe valorarse en forma global (Ac. 83.489, sent. del 24-III-2004; C. 99.605, sent. del 3-VI-2009; entre otras).

En suma, los reproches del recurrente a la apreciación de los diversos testimonios brindados en autos no alcanzan a demostrar que se haya incurrido en el mentado vicio lógico invalidante, que haga posible una excepción a la regla que limita esta revisión extraordinaria a la inaplicabilidad de ley (arts. 161 inc. 3, letra "a" de la Constitución de la Provincia; arts. 279 y 384, C.P.C.C.; Ac. 89.233, sent. del 6-VII-2005; Ac. 91.321, sent. del 15-III-2006; C. 94.916, sent. del 19-IX-2007).

Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la negativa.

El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la primera cuestión planteada también por la negativa.

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Concuerdo con la solución a la que arriba el colega que me precede en el orden de votación, no obstante ello difiero respecto a las razones en las que asienta la insuficiencia del recurso.

En tal sentido, considero que es insuficiente, en tanto no rebate en ningún momento la causal de injurias graves que la Cámara le endilga, y por tanto aunque quedase demostrado el vicio valorativo respecto de la causal de adulterio subsistiría la otra causal, marcando la suerte del presente recurso.

Así, el sentenciante al resolver la cuestión expresa: "... las pruebas mentadas tienen eficacia suficiente para tener por acreditado el adulterio o cuanto menos una gravísima injuria por infracción al deber de fidelidad (arts. 202.1, 202.4 y 214.1 Cód. Civil; 163.5 y 384 Cód. Proc.)." (fs. 338 vta.).

A partir de la cita realizada, puede observarse que la instancia anterior tuvo por acaecidas ambas causales, circunstancia que se reitera en la parte resolutiva de la sentencia cuando en el punto "b" establece: "... declaración de divorcio vincular por culpa de F.P. , por la causal al menos de injurias graves..." (fs. 344).

De tal modo, dejo a salvo la postura sostenida en la causa C. 96.021 (sent. del 6-VI-2012) respecto a la causal de adulterio y no me detengo en su análisis particular en la presente causa, en virtud de que el impugnante se ha desentendido de atacar la otra causal por la que es declarada su culpa en la disolución del vínculo: la de injurias graves, circunstancia que hace que la misma persista no obstante se lograse acreditar el vicio valorativo cometido por la Cámara en relación a la causal establecida en el art. 202 inc. 1.

II. Por lo expuesto, doy mi voto por la negativa.

El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la primera cuestión planteada también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

1. En lo que interesa a este segundo interrogante, el a quo concluyó que las "conductas por parte de M. I. A. [durante la convivencia con P. ] reflejan una actitud ofensiva y de agresividad aptas para colocar a su cónyuge en una situación de menoscabo y menosprecio en el núcleo social donde se desarrollaba, frente a familiares, amigos, empleados y clientes, claramente comprendidas en la causal de injurias graves del art. 202.4 del ordenamiento civil" (fs. 340).

Valoró para ello los testimonios de los señores N.B. , A. P. C. y J. O. D.F. .

2. Frente a ello se alzó la parte actora, M. I. A. por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció absurdo e infracción a los arts. 384, 409 2° párrafo y 456 del Código Procesal Civil y Comercial, 1068, 1072, 1077, 1078, 1109 y 1111 del Código Civil.

Adujo, en suma, que el fallo en crisis resulta absurdo al considerar probadas y comprendidas en el art. 202 inc. 4 del Código Civil las injurias aducidas por el reconviniente. Manifestó que los supuestos episodios relatados por los testigos no ocurrieron, o en todo caso, si existieron, fueron "perdonados" y que el tribunal dejó de ponderar la prueba en forma global. Finalmente, concluyó que el demandado debe ser condenado a pagarle una indemnización, ya que resultó probado el daño que ella ha sufrido por la conducta dolosa del señor P. .

3. Este recurso tampoco habrá de prosperar atento a que resulta manifiestamente insuficiente.

a. De modo reiterado ha dicho esta Corte que la valoración de los testimonios producidos en la causa y de la prueba producida así como la determinación de la existencia de la causal de injurias graves, constituyen típicas cuestiones de hecho privativas de los jueces de grado, cuyo análisis escapa a esta instancia extraordinaria salvo en el caso excepcional de absurdo (conf. causas Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002; Ac. 83.864, sent. del 8-IX-2004; C. 86.714, sent. del 23-XI-2005).

En la especie, si bien la actora denuncia ese vicio, no logra acreditar el desvío lógico, toda vez que las críticas que realiza no son más que la exposición de su personal interpretación de la ponderación y valor asignado a la prueba volcada en la pieza recursiva, pero no alcanzan a conmover los fundamentos del pronunciamiento (art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.).

Es de recordar que por absurdo debe entenderse no una mera discrepancia o distinta apreciación desde la óptica del recurrente, sino un palmario desarreglo de lo que de una determinada prueba puede desprenderse con lo que indican las reglas lógicas que gobiernan su interpretación, déficit de raciocinio que, por evidente, debe ser de fácil aprehensión (conf. C. 89.702, sent. del 24-V-2006 y sus citas).

Nada de eso viene aquí expuesto.

b. El agravio vinculado al rechazo de la pretensión indemnizatoria se ha tornado abstracto, ya que fueron desestimadas las causales en las que se funda tal pretensión y en esta sede casatoria los intentos por reactivarlas no prosperan.

4. En consecuencia, dado que el recurso no pasa de ser la exposición del punto de vista de la recurrente, quien no puede con su dialéctica conmover la estructura básica del fallo, y no habiéndose acreditado las infracciones legales denunciadas (art. 279, C.P.C.C.), en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, doy mi voto por la negativa. Costas al recurrente vencido (arts. 68 y 289, Cód. cit.).

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

Concuerdo aquí también con la solución que brinda mi estimado colega preopinante, en cuanto a que el recurrente no ha logrado acreditar en autos el absurdo denunciado, así como que su pretensión indemnizatoria -por haber sido desestimadas las causales en las que se fundara y supeditara (fs. 14 vta. y ss.)- debe considerarse abstracta (art. 384 y concs., C.P.C.C.).

Si bien es cierto que no cualquier injuria es la recogida por la norma del inc. 4 del art. 202 del Código Civil, no lo es menos que las causales de divorcio se basan, antes que en determinados y precisos hechos en particular, en verdaderos modos de conducta, cuyo análisis está reservado a la instancia ordinaria (C. 94.570, sent. del 10-IX-2008; C. 98.747,

sent. del 29-IV-2009; entre otras). Lo que configura la injuria es sustancialmente "toda actitud o proceder imputable a un cónyuge que, exteriorizándose en palabras pronunciadas o escritas, gestos, vías de hecho u omisiones, importa un agravio, menosprecio, ultraje o vejamen para el otro, al que perjudican en su consideración, respeto y honor debidos" (Ac. 86.196, sent. del 9-V-2007), de modo que la gravedad de la ofensa o injuria necesita ser apreciada conforme a su intensidad, trascendencia y reiteración, mediante actitudes descomedidas que sean incompatibles con la armonía conyugal (Ac. 91.545, sent. del 22-VIII-2007).

Dentro de este marco, nuevamente, cabe recordar que tanto valorar los testimonios producidos en la causa como determinar la existencia de la causal de injurias graves constituyen típicas cuestiones de hecho privativas de los jueces de la instancia ordinaria, irrevisables, en principio, en casación, salvo supuesto de absurdo (Ac. 73.464, sent. del 26-V-1999; Ac. 86.714, sent. del 23-XI-2005; C. 115.877, sent. del 9-X-2013; entre otras). Y en este caso, tampoco alcanza a la recurrente, desde el punto de vista técnico, con declarar sospechas sobre la credibilidad de los testigos, criticar sus dichos, o dar otra versión de lo ocurrido, si no ha logrado evidenciar su palmaria contradicción, su absoluta inconsistencia o el despropósito en que se ha incurrido (C. 101.691, sent. del 11-III-2009; C. 107.271, sent. del 17-VIII-2011), extremos que no observo acreditados en autos (art. 384 y concs., C.P.C.C.).

Es que, por un lado, la selección de pruebas y la atribución de la jerarquía que les corresponde, así como la valoración del alcance y veracidad de los testimonios de quienes declararon en las actuaciones (C. 103.231, sent. del 25-XI-2009; C. 115.877, sent. del 9-X-2013; entre otras), es facultad privativa de los jueces de grado, y no constituye supuesto de absurdo en sí mismo el ejercicio de la facultad legal de los tribunales de las instancias de mérito para seleccionar el material probatorio y dar preeminencia a unas pruebas respecto de otras, así como para apreciar la idoneidad de los testigos (C. 103.053, sent. del 15-IV-2009; C. 107.510, sent. del 11-IX-2013; entre otras).

Así como, por otro, aún hoy debe entenderse que en nuestro sistema legal, "el transcurso del tiempo no hace desaparecer las causales de divorcio; la acción puede fundarse, por consecuencia, en hechos lejanos" (conf. Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Familia", t. 1, novena edición, Ed. Perrot, Bs. As., 1993, p. 501, º 587; en el mismo sentido Mazzinghi, Jorge, "Tratado de Derecho de Familia", t. III, cuarta edición, La Ley, Bs. As., 2006, pág. 311; Méndez Costa, María Josefa y D’Antonio, Daniel H., "Derecho de Familia", t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 485; Ac. 78.634, sent. del 2-IV-2003; C. 98.408, sent. del 25-XI-2009; C. 90.046, sent. del 10-XI-2010), de modo que el perdón por las ofensas recibidas, alegado por la recurrente, no puede fundarse exclusivamente -como acontece aquí- en la continuidad de la cohabitación a lo largo del tiempo, sino que requiere -al menos- la demostración de indicios que por su número, precisión, gravedad y concordancia resulten susceptibles de arrimar a dicha conclusión, lo que en autos no ocurre (art. 384 y concs., C.P.C.C.).

Por lo expuesto y adhesión formulada, también voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Hitters, Kogan y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron la segunda cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley incoados; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo de $2.500, efectuado a fs. 351, queda perdido para el demandado (art. 294, C.P.C.C. segundo párrafo), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol. 870/2002).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS HITTERS

HECTOR NEGRI LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI

CARLOS E. CAMPS

Secretario

Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL - SALA G

“G., R. F.C/ L., P. M.S/ DIVORCIO”

EXPTE. Nº 33315/2011 JUZG. 82

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República

Argentina, a los días del mes de Mayo

de Dos Mil Quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de

apelación interpuesto en los autos caratulados:“G., R. F. C/ L., P. M. S/

DIVORCIO”, respecto de la sentencia de fs. 1296/1307, el Tribunal

estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía

realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores

BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS

ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara

Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 1296/1307 hizo lugar

parcialmente a la demanda y a la reconvención, decretando el divorcio

vincular de las partes por culpa de ambos, por haber incurrido en la causal

de injurias graves. Declaró disuelta la sociedad conyugal, desestimó las

indemnizaciones reclamadas, impuso las costas por su orden y reguló los

honorarios de los profesionales intervinientes.

A fs. 1308 se aclaró el decisorio, declarando que la

cónyuge incurrió además en la causal de adulterio.

A fs. 1311 se alzó contra el pronunciamiento el actor

reconvenido, siendo concedido el recurso a fs. 1313.

Expresó agravios a fs. 1366/1372, los que no

merecieron respuesta. Llegan a ser cuarenta en total, cuestiona

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

especialmente las injurias graves que atribuye al actor el sentenciante y el

rechazo de la indemnización por daño moral, frente al incumplimiento a los

deberes de fidelidad, la inobservancia a los de asistencia a la hija menor, el

abandono constante del hogar. Existió una fuerza dañadora muy punzante a

lo largo de dieciséis años que trascendió la de la ofensa común, que merece

ser reparada.

II. Recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo

viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos

tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones

oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta

por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están

obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a

su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo,

tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada

uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren

conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006,

Crousillat Cerreño, José F., DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, Alarcón,

Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del

Neuquén, Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, Giardelli, Martín Alejandro c/

Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado, Fallos, 325:1922;

id. 04/11/2003, Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur

S.A., Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, Wiater, Carlos c. Ministerio de

Economía, DJ 1998-3, 376, entre muchos otros).

A fs. 1377/1379 dictaminó el representante del

Ministerio Público ante esta alzada, propiciando la confirmación de la

sentencia.

III. El actor invocó en apoyo de su petición de divorcio

vincular las causales de adulterio e injurias graves previstas en los arts. 202,

incisos 1º y 5º y art. 214, inciso 1º del Código Civil.

La demandada no sólo se opuso al progreso de la

demanda sino que también dedujo reconvención, esgrimiendo también esta

última causal y abandono voluntario y malicioso del hogar.

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

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El juez a-quo decretó el divorcio vincular por culpa de

ambos esposos, por considerar que han quedado acreditadas las causales de

injurias graves, respecto ambos y de adulterio respecto de la demandada

reconviniente.

Solamente G. protesta por el resultado adverso del

pleito en relación a él, por haberse hecho lugar a la contrademanda

impetrada en su contra por injurias graves, desestimado la indemnización

por daño moral e impuesto las costas en el orden causado.

IV. Las partes contrajeron matrimonio el 10 de

setiembre de 1993, naciendo de dicha unión una hija, L., el 31 de mayo de

1998.

La única causal que ha quedado en calidad litigiosa son

las injurias graves que el magistrado de grado le ha atribuido al actor

reconvenido y que éste, a través de su recurso, pretende revertir.

Comenzaré por recordar que en un antiguo fallo de la

Cámara Civil 1ª de la Capital, el Dr. Barraquero, formuló una definición de

injurias graves que se incorporó definitivamente al lenguaje judicial, ya que

se repite permanentemente en las sentencias, a la que no resultará ajena la

presente. Dijo por entonces el ilustre integrante de ese tribunal, que se

configuran por "toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de

palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el

esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas

susceptibilidades" (Conf. CCivil 1ª de la Capital Federal, 6/8/45, LL, 39-

748).

La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a

sostener que se está en presencia de una suerte de causal residual, por

cuanto todas las causales de divorcio podrían encerrarse en la genérica

calificación de injurias. Así, no se puede dudar que el adulterio de uno de

los cónyuges infiere una gravísima ofensa o menoscabo al otro, lo mismo

que los malos tratamientos, el abandono, la tentativa contra la vida o la

instigación a la comisión de delitos (Conf. Zannoni, Eduardo A., "Derecho

de Familia", t. II, p. 84, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993).

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

Comprende entonces a todo acto ejecutado en

forma verbal, por escrito o materialmente, que constituya una ofensa para el

otro cónyuge, atacando su honor, reputación o dignidad o hiriendo sus

justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteración de tales episodios,

ya que uno solo bastaría para decretar el divorcio, si reviste la necesaria

gravedad (Conf. Borda, Guillermo, "Familia", t. I, p. 428).

“Dentro de este concepto genérico de injurias,

habrá hechos incuestionables que lo configurarán y otros a los que las

circunstancias del caso conferirán sentido...se trata de situaciones a

enmarcar en la particular relación conyugal basada en el amor y el respeto,

donde además existen códigos, expresiones y reacciones especiales de cada

pareja propias de su medio y de su característica individual. Habrá

conductas que serán siempre injuriosas pero otras en que las circunstancias

y los actores les conferirán la relevancia y estos elementos serán siempre el

componente valorativo de calificación. La figura puede concretarse por

acción o por omisión y la acción puede variar desde las formas más brutales

como las de una agresión física a las expresiones verbales más sutiles e

hirientes. La omisión puede tener tanta o mayor gravedad que la acción,

pues basta imaginar la ausencia e indiferencia de quien se espera apoyo,

frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que

estamos sin duda ante una conducta injuriante” (Conf. Gregorini Clusellas,

Eduardo L., “Las injurias graves como causal de divorcio configuradas

mediante un hecho único”, LL, 1997-F, 424).

De todos modos, debe quedar bien en claro que

cualquier acción u omisión ofensiva no necesariamente reviste el carácter

de injuria grave, requisito éste que es impuesto por la ley, aclarando que en

la apreciación de esa gravedad, el juez tomará en consideración la

educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan

presentarse.

El Código exige que se trate de una grave

contravención o apartamiento de los deberes emergentes del matrimonio.

La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite

legítimamente al otro continuar la vida conyugal. La injuria del art. 202,

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

Poder Judicial de la Nación

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inciso 4º es una figura calificada. De allí que no cualquier conducta

ofensiva la tipifique, sino que es menester que sea de tal entidad que obste

o torne intolerable la vida en común. El estándar jurídico establecido por la

norma exige al juzgador ponderar no sólo el aspecto objetivo, sino

igualmente el subjetivo, prestando especial atención al ámbito social donde

los hechos ocurrieron, y a las pautas culturales de los protagonistas (Conf.

Perrino, Jorge Oscar, “Derecho de Familia”, 2006, Lexis Nº 7003/001953).

Por lo tanto, la gravedad se califica en función

de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en

su contexto familiar y también, ampliamente, social y cultural (Conf.

Zannoni, ob. cit. pág. 84, CNCivil, Sala H, 22-2-1996, elDial - AEC7A).

En tal sentido ha dicho la Sala que para la

apreciación de la injuria como causal de divorcio, se impone la

consideración de su gravedad, es decir, la referencia a una especialidad que

impida la convivencia posterior, apreciada según la educación, posición

social y demás circunstancias (Conf. esta Sala G, 2/6/93, JA 1995-I,

síntesis).

Anticipo que en el caso la prueba testimonial

producida no ha arrojado ningún resultado positivo, en cuanto a la

acreditación de hechos emanados del actor que podrían conformar las

injurias exigidas por la ley para dar basamento a un divorcio como el aquí

pretendido.

A pesar de ser absolutamente cierto que no es

posible hacer una enumeración completa de los hechos que configuran las

injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es

tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf.

Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia" t. I, pág. 378), la

jurisprudencia ha elaborado a través del tiempo un verdadero catálogo que

incluye conductas que se presentan con frecuencia en la praxis judicial y

que se encuadran en la causal de injurias graves.

Citaré en tal sentido y sin pretender agotar todo

el repertorio de situaciones que pueden darse: las agresiones físicas, los

actos de infidelidad que no constituyan adulterio, los insultos, las

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

amenazas, el tratamiento desconsiderado y despreciativo, que importe un

menosprecio a la persona del otro cónyuge, el trato despectivo constante, la

humillación ante terceros, la correspondencia injuriosa, la falta de aseo, la

violación habitual de elementales normas de higiene, el descuido del hogar,

la negativa a mantener relaciones sexuales, los vicios, como la embriaguez

habitual o la adicción a las drogas que no lleguen a constituir la causal del

art. 203, la afición al juego de tal magnitud que pueda poner en serio

peligro la economía del hogar, la relación conflictiva con los parientes,

exteriorizada en un trato agresivo y grosero sin causa justificada, la

ocultación dolosa de enfermedades conocidas previas al matrimonio, la

enfermedad contagiosa contraída después de celebrado, que ponga en

severo riesgo la salud del otro cónyuge, la adopción de decisiones de

trascendental importancia sin tomar en cuenta la opinión del otro u

ocultándolas, las injurias vertidas durante el juicio de divorcio, lo los celos,

generando constantes escándalos, el requerimiento de relaciones sexuales

contra natura, las ausencias injustificadas del hogar, el incumplimiento del

deber de asistencia espiritual.

A fs. 285/288 obra agregada copia del peritaje

psicológico que se practicará a G. en la causa penal por amenazas, en la que

la experta concluye que la personalidad de base del interesado se clasifica

como una organización psíquica adecuadamente estructurada. Se trata de

una persona adaptada a su entorno con un apropiado control de los

impulsos, capaz de responder a las exigencias de la realidad. No se han

hallado signos que permitan diagnosticar una personalidad compatible con

el perfil de un hombre violento.

En cuanto a la prueba testimonial, los dichos de

la parapsicóloga amiga de P. L., tendientes a crear la apariencia de un hogar

feliz, es evidente que son totalmente ajenos a la verdad. Así, luego de

explayarse en el relato de las “maravillas de la convivencia entre los

esposos”, de pronto tiene un “lapsus” típico del mentiroso y dice a fs. 463

“yo siempre trataba de buscar la paz en esos momentos”. Alude a cuando la

demandada quería ir al bingo y el cónyuge le cuestionaba ese hábito y,

además, se negaba a acompañarla.

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

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La testigo G.sabe lo que dice saber por

comentarios de P., le decía que no podía hablar por teléfono porque R. era

muy celoso ¿le habrá dado motivos quizás? ¿O tal vez sólo padecería el

síndrome de Otelo?

El testigo que declara a fs. 1018 vta. alude a una

discusión en Nochebuena, pero la agresión verbal proviene de la mujer,

ignora cómo comenzó la discusión... No se veía un buen trato hacia el

esposo. Es un excelente padre, siempre trataba de apaciguarla y calmarla,

ella lo denigraba verbalmente.

Omito la valoración de los demás testimonios

por considerarla innecesaria en miras al final a que he de arribar.

Existió un juicio de alimentos, que tengo a la

vista, promovido por el aquí actor, en el que las partes arribaron a un

acuerdo, que como es de suponer hizo reinar la paz sólo un breve lapso.

Realmente me causa repulsa que una mujer

escriba al que fuera su cónyuge o a quien sea, mails utilizando las

expresiones soeces y las groserías que se leen en cada uno de los agregados

en autos. Una verdadera “cloaca” en la boca como suele decirse

vulgarmente, en este caso, para peor, sería en la escritura.

Apenas continúo leyendo los demás

expedientes, mi horror sobre el particular va en aumento.

A ello deben sumarse las reiteradas denuncias

policiales, por amenazas, hostigamiento, secuestro, desobediencia, acopio

de armas de fuego, causa en que se realizaron tres allanamientos con

sobreseimiento final. A todo ello deben adicionarse dos denuncias por

violencia familiar. La primera data de mayo de 2011, la segunda de agosto

del mismo año.

Como sostiene el juez a-quo, poco se ha podido

comprobar –yo iría más lejos-, nada se ha podido comprobar

fehacientemente respecto de la violencia que la demandada reconviniente

imputa al ex cónyuge.

Discrepo, sin embargo, en cuanto al carácter

indiciario que le da a las denuncias por violencia familiar, que salta a la

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

vista, se basan en manifestaciones unilaterales provenientes de una persona

afecta a faltar a la verdad, al extremo de sostener que es abogada aunque no

ejerce la profesión cuando sin duda nunca pisó la Facultad de Derecho.

El dictamen del Cuerpo Interdisciplinario de

Protección contra la Violencia Familiar, inmerso en el clima de que la

cuenta la presente causa, parece referido a otro grupo familiar, pues por

más esfuerzos que hago, no alcanzo a hallar constancias que permitan

concluir, entre otras incongruencias y falsedades, que P. L. ha priorizado el

ejercicio profesional del denunciado por sobre el de ella, “optando por

dedicarse a las tareas del hogar y a la crianza de la hija de ambos”. Sólo

diré: ¡Pobre L.!

¿Qué evaluaron los peritos Psicóloga y

Licenciada en Trabajo Social para arribar a esa conclusión? ¿se tomaron el

trabajo de ojear estos autos y algunos de múltiples agregados? ¿leyeron los

mails que esta señora enviaba por medio del celular de la niña?

Por último, considero que la aceptación por

parte de G. de someterse a una probation en la causa por amenazas que

tramitara por ante el Juzgado Contravencional y de Faltas Nº 16, no puede

calificarse como la admisión de haber incurrido en esa figura.

La ley 24.316 sancionada en mayo de 1994, ha

agregado en el Código Penal un nuevo Título que lleva el número XII y se

denomina " La suspensión del juicio a prueba". Incluye los arts. 76 bis a 76

quáter.

Introduce en nuestro Derecho el instituto

conocido como la “probation”, término inglés que deriva de las voces

latinas “probatio”, que significa probar y “probatus”, probado. Define la

acción de suspender el cumplimiento de la sentencia de un condenado a

pena privativa de la libertad luego de su promesa de buen comportamiento

y de su aceptación de determinadas condiciones, a cumplir bajo estricto

control, tratamiento y supervisión durante un determinado período de

tiempo (Conf. López Lecube, Alejandro F. - Tamini, Adolfo L..., La ley

24316: ¿Probation a la manera americana, a la europea o qué?, JA 1994-

IV-885).

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

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El art. 76 bis establece en su primera parte que:

“El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de

reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la

suspensión del juicio a prueba... Al presentar la solicitud, el imputado

deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo

posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la

responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la

razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. Si las circunstancias

del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena

aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender

la realización del juicio…”. Agrega el último párrafo que: “Tampoco

procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos

reprimidos con pena de inhabilitación”.

Se ha dicho que la “ratio legis” del precepto se

asienta en dos aspectos relevantes: por un lado, en la efectiva manifestación

volitiva del imputado de asumir las consecuencias de su ilicitud por la vía

de un razonable -en términos económicos- ofrecimiento de resarcimiento

del daño causado a la víctima, lo que demuestra el propósito de retrotraer y

no de reiterar su accionar delictivo; y por el otro, en la lógica premisa de

que el Estado "no tiene interés en inmiscuirse por vía del proceso penal en

conflictos más allá del interés de las partes" (Conf. Saux, Edgardo I., La

suspensión a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la

acción resarcitoria civil, JA 1995-II-707).

En cuanto a la incidencia en sede civil de la

suspensión del juicio penal por haberse adoptado la “probation”, el art. 76

quáter dispone que ello hará inaplicables al caso las reglas de

prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la

aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o

administrativas que pudieran corresponder.

En consecuencia, si se ha suspendido el juicio

penal, en sede civil podrá existir pronunciamiento sin necesidad de esperar

fallo en sede penal. Queda de lado la prejudicialidad consagrada por la

primera de las normas citadas.

Fecha de firma: 18/05/2015Firmado por: BEATRIZ ALICIA AREAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA

El art. 76 bis del C. P., expresamente instituye

que formular el pedido de suspensión del juicio a prueba no implica

confesión o reconocimiento de la responsabilidad civil en contra del

imputado. Es decir, el acto de solicitar la probation no podrá ser invocado

en su favor por la contraria para eximirse de probar en el proceso civil los

extremos fácticos que perfilen la procedencia de la reclamación resarcitoria.

O sea que al formular el pedido no se admite como acreditada la existencia

de relación de causalidad adecuada, ni se acepta como probado el factor de

atribución (culpa o dolo). (Conf. por Alferillo, Pascual E., Efectos de la

suspensión del juicio a prueba (probation) en el proceso civil, DJ 2001-3,

1062).

Por ello, el hecho de que G. haya propuesto la

probation y le haya sido aceptada, no implica admisión alguna de los

supuestos hechos que motivaran la denuncia por amenazas a la que lo tenía

altamente acostumbrado P. L. y, además, esto es a mi juicio, trascendente,

no debe perderse de vista que se trata de una persona con la salud

profundamente afectada, que ha debido ser sometida a varias intervenciones

cardiovasculares.

Alguna vez dije y lo he reiterado en varias

oportunidades, que los conductores son hombres, no dioses y sólo quien

conduce habitualmente un automóvil u otro vehículo análogo, sabe que la

presencia intempestiva de un peatón en su línea de marcha, aunque sea un

hecho previsible, no siempre le permite frenar a tiempo o realizar una

maniobra de esquive (mi voto preopinante en “Cárdenas, Marta María c.

Negro, Alberto Carlos y otros” del 20/10/08, con comentario de Descalzi,

José Pablo, “Automóviles y peatones. Circunstancias y legitimación”,

publicado en LA LEY 2008-F, 554).

Más allá de la diferencia de los hechos,

considero que los hombres –lo mismo vale para las mujeres- son seres

humanos, no dioses ni ángeles, tienen sangre que le corre por las venas,

experimentan sentimientos de enojo que pueden traducirse en reacciones

hasta de furia, los niveles de adrenalina puede subir hasta incrementarle la

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frecuencia cardíaca, la contracción de los vasos sanguíneos, la dilatación de

los conductos de aire.

Conozco perfectamente la interpretación de la

doctrina y de la jurisprudencia que sostiene que entre cónyuges las injurias

no pueden compensarse (Conf. CNCiv., sala F, 13/11/1986, LA LEY 1987-

E, 204; id. sala L, 23/05/1991, LA LEY 1994-B, 8).

Sin embargo, también se ha dicho que, si bien el

principio es que las injurias no se compensan, que las recibidas por uno de

los cónyuges no lo autorizan a apartarse de su deber de no injuriar, esta

regla no es rígida, pues quien sufre un grave y permanente agravio puede

tener reacciones que, en esas circunstancias, no autorizan a decretar el

divorcio también por su culpa (Conf. CNCiv., sala K, 15/07/1996, LA LEY,

1997-D, 323).

En materia de divorcio no resulta admisible, en

principio, la compensación de injurias, no obstante ello, debe otorgarse

vigencia a la excepción de dicho principio y ponderarse en cada caso

particular si la conducta ofensiva puede ser objeto de justificación (Conf.

CNCiv., sala J, 10/11/1998, LA LEY, 1999-B, 785).

La libre interpretación de la gravedad de la

ofensa por el juez, viene a resultar esencial, dado el carácter fluido del

concepto de injuria. Esto adquiere particular importancia tratándose de

injurias recíprocas, las que si bien no se compensan, pueden relativizar la

gravedad intrínseca de la ofensa (Conf. CNCiv., sala B, 30/10/1985, LA

LEY, 1986-B, 296).

Se ha dicho que la mencionada causal remite a

conductas o actitudes de uno de los cónyuges que importan un agravio para

el otro, siempre que la entidad de las mismas hagan imposible la vida en

común y justifiquen el divorcio demandado. Se ha entendido que sólo

cuando las injurias son graves merecen sanción legal (cfr. Bueres Highton,

Código Civil y Normas Complementarias, T. 1, pág. 923 y sgtes.;

Cifuentes-Sagarna, Código Civil Comentado y Anotado, T I, pág. 208 y

sgtes.; Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T. II, pág. 231 y sgtes.).

Entre las pautas que el juez debe meritar para determinar la concurrencia de

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la causal citada, la norma legal menciona especialmente a “las concretas

circunstancias de hecho” que definen el caso, pues no cualquier injuria

configura la causal prevista en el art. 202 inc. 4° del Cód. Civil. En efecto,

el magistrado debe analizar los hechos acreditados por las partes, valorar la

entidad y efectos de los mismos y así establecer si se configuran las injurias

graves que tipifican la causal analizada. En particular, se ha dicho que “el

problema de la gravedad de las injurias adquiere particular relevancia

cuando sean recíprocas”, pues si bien “el principio es que las injurias no se

compensan y que las recibidas por uno de los cónyuges no lo autorizan a

apartarse de su deber de no injuriar, esa regla no es rígida. La doctrina

advierte que quien sufre agravios “puede tener reacciones que, en esas

circunstancias, no autorizan a decretar el divorcio también por su culpa”

(Cifuentes Sagarna, Código Civil Comentado y Anotado, TI, pág. 209).

Además, se ha sostenido que “debe ponderarse en cada caso particular, si

la conducta ofensiva puede ser objeto de justificación” (Conf. López Mesa,

Código Civil y Leyes Complementarias anotados con jurisprudencia, T. I,

pág. 221; CNCiv., Sala J, 10/11/98, LL 1999-B, 785; id., Sala D, 5/10/1998,

LL 1999-C, 133).

Como mujer sólo puedo suponer los

sentimientos que debe experimentar un hombre cuando ve a su esposa y

madre de su hija realizando actos como los que han sido motivo del peritaje

escopométrico y que se hace fotografiar en primer plano para plasmar una

imagen propia del Canal Venús.

En el caso, si en alguna oportunidad o en varias

–por cierto no probadas en forma fehaciente- sufrió G. un sentimiento de

furia y levantó la voz a esa mujer, no puede calificarse al acto aunque se

haya reiterado –lo que tampoco está demostrado y sólo presumido en base a

unos escasos renglones emanados de los peritos que se entrevistaron con

L.- como injurias graves configurativas de una causal de divorcio, máxime

ante la magnitud de los agravios de que fue objeto a lo largo de los años (el

tenor de los mails es elocuente al respecto) y las infidelidades reiteradas,

con distintos hombres, a la luz del día y de las cuales certeramente la niña

debió ser testigo cuando vivía con la madre.

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Por todo ello, considero que la sentencia debe

ser revocada parcialmente, desestimando la totalmente la reconvención,

incluida la causal de injurias graves atribuidas al esposo.

V. El daño moral es la "modificación disvaliosa

del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o

sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel

en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y

anímicamente perjudicial" (Conf. Zavala de González, Matilde,

"Resarcimiento de daños", 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p.

49; Pizarro, Ramón D., "Daño Moral", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,

1996, p. 47; o el menoscabo o pérdida de un bien –en sentido amplio– que

irroga una lesión a un interés amparado por el derecho de naturaleza

extrapatrimonial. Dicho interés tiene un contenido puramente espiritual. y

su relación con las lesiones" (Conf. Bueres, Alberto. "El daño moral,

Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1 (1994), 237 a 268).

Respecto de la procedencia en el divorcio, en el

fallo plenario de esta Cámara del 20 de setiembre de 1994, in re “G., G.G.

c/ B. de G., S.M.”, publicado en LL, 1994-E, 538, se decidió que “En

nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral

ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos

constitutivos de las causales de divorcio”.

Sostuvo la mayoría que “La satisfacción de la

víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el

divorcio, no se alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo

que explica que si se atiende a las finalidades indemnizatorias deba

imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento. Es que si

uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente

enumeradas por el art. 202 del Cód. Civil, está cometiendo un hecho ilícito,

porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar

lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si ese ilícito además causa un

daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento

alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el

perjuicio con las sanciones propias de ese ámbito”.

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Se ha dicho en un casos sustancialmente

parecido al presente, pero con los roles invertidos y menor entidad de la

inconducta, que es procedente otorgar a la esposa una indemnización en

concepto de daño moral en virtud del alejamiento intempestivo del marido

del hogar conyugal y de la relación extramatrimonial que éste mantuvo con

otra persona a los pocos meses de tal alejamiento, pues dicho accionar

debió causarle padecimientos tanto sentimentales como espirituales de

grave envergadura (Conf. CNCivil, sala C, 02/07/2009, DFyP //2010

(enero, 36).

En otro fallo igualmente se sostuvo que,

comprobada la relación concubinaria del cónyuge apenas unos meses

posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició cuando

el demandado aún se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la

situación fue pública, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una

indemnización por daño moral debido a la repercusión que ello debió tener

luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados

frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor es su aspecto

subjetivo (Conf. CNCivil, sala I, 10/03/2005, LL, 2005-E, 842).

Si la situación posterior a la separación ha dado

lugar a un fallo como, qué decir cuando las infidelidades reiteradas datan

del inicio mismo del matrimonio y se reiteraron a lo largo de los años.

Tal vez quienes no hayan pasado por una

situación análoga o apenas parecida, a la vivida por el Sr. G., pueden no

justificar la reparación del daño moral, invocando razones jurídicas, éticas

y, en general, las expuestas por los sostenedores de la tesis negativa en el

plano doctrinal y jurisprudencial, en las que considero innecesario ingresar.

Sin embargo, no puedo dejar de preguntarme

cuál puede ser el motivo por el que se indemniza el daño moral sufrido, por

ejemplo, por quien ha sido víctima de una acusación calumniosa o de la

incorporación equivocada a una base de datos de una información

financiera o de la indiferencia del consorcio que integra por filtraciones que

lo conducen a vivir en medio de humedades insoportables y, por el

contrario, se rechaza la petición cuando se han convivido durante largos

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años con la persona con la que alguien se unió en matrimonio para

conformar una comunidad de vida, y que termina por fracasar porque uno

de los esposos decidió un buen o mal día que se había equivocado y que era

factible “buscar” la felicidad en otro hombre o en otra mujer, sin

preocuparse en lo más mínimo por el ultraje gravísimo que está infiriendo a

su cónyuge y por la afrenta que le está provocando con el abandono, con la

soledad, con la exposición pública y con la “condena” que

desgraciadamente, todavía hoy, pleno siglo XXI, sigue pronunciando

nuestra sociedad a quienes no pudieron cumplir –más allá de su voluntad y

de sus convicciones- con aquello de que “Lo que Dios ha unido, el hombre

no debe separarlo” (Conf. Esta Sala G, mi voto preopinante, 6/10/14,

LA LEY, 2015-A, 471).

Sabido es que la evaluación del perjuicio moral

constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un

equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe

hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una

función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se

trata sólo de dar algunos medios de satisfacción, lo que no es igual a la

equivalencia. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide

apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible

justipreciar la satisfacción que procede, para resarcir dentro de lo

humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, el dolor físico,

los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares

subsistentes (Conf. Llambías, Jorge, "Obligaciones", Tomo I, pág. 344).

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no

es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las

circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para

establecerlo, objetiva y presuntivamente en la órbita reservada de la

intimidad del sujeto pasivo. El agravio moral no debe ser objeto de prueba

directa, pues ello resulta absolutamente imposible, por la índole del mismo,

que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a

veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión (Conf.

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Bustamante Alsina, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LL,

1990- A, 654).

Precisamente, como resulta en algunos casos imposible

y en otros, sumamente difícil la prueba de la ocurrencia y de la intensidad

de este tipo de daño, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido la

directiva de que no se requiere una prueba directa de su existencia y

extensión y que, en ciertos supuestos, su padecimiento se tiene por

acreditado “in re ipsa”, por el solo hecho de la acción antijurídica y la

titularidad del derecho menoscabado (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño

resarcible", p. 238; Cichero, Néstor, "La reparación del daño moral y la

reforma civil de 1968", ED, 66-157).

Es indudable que no es fácil traducir en una suma de

dinero la valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores

padecidos por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en

juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la

reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes

espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una

indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los

sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha

sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo,

ob. cit., pág. l87).

Si la indemnización en metálico

no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la

víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que

mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., "Los daños civiles y su

reparación", pág. 228).

Además, la valoración de los

sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en

abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de

una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en las

que se halló la víctima del acto lesivo (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, El

daño moral por lesiones al honor, LL, 1996-E-522).

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En definitiva, la determinación del daño moral no se

halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el

ámbito espiritual de la persona, por lo que su valoración debe efectuarse

según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la

situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs.,

Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil)

(conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro,

DJ 2003-1, 247).

Por lo tanto, para fijar el monto

indemnizatorio, se hace imprescindible evaluar un cúmulo de factores,

como la trascendencia de la culpa del autor del hecho, la existencia y

cuantía de los perjuicios materiales, si los hubiere, la duración y

prolongación en el tiempo de las conductas reprochables, las condiciones

personales de aquél y las de la víctima, etcétera.

En base a tales parámetros y por las razones expuestas

en este considerando, accederé a la petición y propongo a mis colegas fijar

en concepto de daño moral a suma de $ 30.000 (art. 165 del Código

Procesal).

VI. Las costas de ambas instancias se aplican a la

demandada-reconviniente sustancialmente vencida (art. 68 del Código

Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores

Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones

a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, de Mayo de 2015.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que

instruye el acuerdo que antecede, y oído el señor Fiscal de Cámara, se

resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada: rechazando la

reconvención, por considerar inocente al esposo, fijando una indemnización

de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000) en concepto de daño moral e

imponiendo las costas de la instancia de grado a la vencida. II. Aplicarle

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también las costas de alzada. III. Confirmar la sentencia en todo lo demás

que decidió. En atención a la imposición de costas decidida; considerando

la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y

conforme lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 37, 38 y conc. de la ley

21.839 y la ley 24.432, se elevan los honorarios regulados en favor de la

Dra. B., a la suma de VEINTE MIL PESOS ($ 20.000), por las labores de

alzada se fija su remuneración en SEIS MIL PESOS ($ 6.000). En virtud de

la calidad de la labor pericial desarrollada, su mérito, naturaleza y eficacia;

la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos

con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349;

325:2119, entre otros) y atento lo normado por los arts. 10 y conc. de la ley

24.432, se confirma -por considerarla ajustada a derecho- la retribución

establecida en favor del perito I.. Notifíquese y al Señor Fiscal General en su

Público Despacho. Regístrese, notifíquese por Secretaría al domicilio

electrónico denunciado o en su caso, en los términos del art. 133 del CPCC,

conforme lo dispone la Ley 26.685 y acordadas31/11 y 38/13 de la CSJN,

oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación.

BEATRIZ AREÁN CARLOS ALFREDO BELLUCCI CARLOS CARRANZA CASARES

Por ante mi:

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