UNIVERSIDAD DE EXTREMADURA

DOCTORADO EN DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

TESIS DOCTORAL

Anlisis legal y jurisprudencial en el ordenamiento civil comn

espaol de la categora jurdica de la nulidad parcial del

testamento

Tesis doctoral para la obtencin del grado de doctor presentada por D. Isidoro C. Casanueva

Snchez y dirigida por el Dr. D. Antonio Romn Garca.

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EXPOSICIN ANTE EL TRIBUNAL JUZGADOR DE LA TESIS

DOCTORAL

Con la venia, Sr. Presidente, miembros del Tribunal. Paso a continuacin a

proceder a la exposicin del tema de la presente tesis doctoral.

Cuando se propuso la nulidad parcial como tema de tesis, se despert en

nosotros un inmediato inters por la figura, pues de su simple diccin es fcil

deducir la gran trascendencia que en la prctica puede llegar a tener, a pesar de

las indudables dificultades de teorizacin que se plantean, puesto que

realmente es enorme la variedad de situaciones que para quienes actan frente

a los rganos judiciales pueden caer bajo su naturaleza. Es siempre un reto el

estudio de una categora jurdica que no est ya ampliamente descrita y

sistematizada por la doctrina, al contrario de las que s lo estn, en las que no

hace falta ms que recopilar y ordenar; en el caso con el que tratamos, adems

de lo anterior ha sido necesario ir sacando conclusiones a cada paso,

relacionando figuras jurdicas diversas, apareciendo a veces incluso la tentacin

de ofrecer una solucin a los problemas que se plantean. El objeto de este

trabajo ser, sin embargo, solamente sentar las bases sobre las que se construye

la teora de la nulidad parcial (tras la que se esconde un verdadero concepto

dogmtico y una buena serie de normas que a ella hacen referencia en nuestro

sistema privatstico, aunque no slo en l, sino tambin en el Derecho pblico) y

ofrecer una visin de la construccin metdica que de ella se ha hecho por la

doctrina nacional, extranjera y nuestra jurisprudencia.

Adems se vern las aplicaciones concretas que para este principio se nos

ofrecen dentro de nuestro ordenamiento, algo de lo que nuestra doctrina no se

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ha preocupado en exceso, y cuando lo ha hecho, ha sido principalmente en

relacin al contrato, pero no tanto al testamento desde su perspectiva propia

general. Pero articular una teora general para la nulidad parcial que englobe,

no ya la totalidad, sino slo la mayora de las hiptesis que pueden presentarse,

dndoles una solucin homognea, entraara una gran dificultad la cual queda

fuera del modesto objetivo que pretendemos.

Es la nulidad parcial, por otro lado, una materia de gran inters y que

tiene una gran trascendencia dentro de nuestro ordenamiento al afectar

fcilmente en uno u otro momento al negocio jurdico, uno de los pilares del

Derecho civil, por mucho que por algunos autores se quiera ver una

denominada crisis de esa institucin: puede estar en crisis si es entendido

como un conjunto de actos con relevancia para el trfico, pero nunca cada uno

de esos actos en particular, aquellos que llamamos testamento, contrato etc. Se

tratar de responder en este orden de ideas a interrogantes tales como si el

testamento debe ser considerado un negocio jurdico o no, y a si el rgimen de

la invalidez negocial es aplicable en materia testamentaria.

Se tratar, siguiendo el esquema clsico, primero la parte general con la

introduccin histrica, la situacin y el tratamiento dogmtico de la figura, a fin

de apreciar por separado las diferentes influencias que se han dado cita en el

problema que nos ocupa; despus se har lo propio con la parte especial, con

sus aplicaciones y efectos concretos. La justificacin para el uso del mtodo

histrico-dogmtico se encuentra en que el estudio de la nulidad parcial sera

incompleto si no se prestase atencin a la tradicin de nuestro Derecho anterior

en esta materia. Parte de este mtodo es el estudio de los matices de la teora

que envuelve la nulidad parcial en otros ordenamientos jurdicos (en nuestro

caso encontramos ms relevantes el alemn, italiano y francs y, ms

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brevemente, en el suizo y en el sistema anglosajn), para as poderlos comparar

con los correspondientes dictados ofrecidos entre nuestra doctrina.

De este estudio se concluye que la nulidad parcial es una figura admitida

ampliamente en el Derecho comparado. En el Derecho alemn, aunque el

pargrafo 139 del BGB, referido a los negocios jurdicos en general, ordena la

nulidad total como norma general cuando una parte del negocio es nulo a

menos que se demuestre que ste se hubiera celebrado incluso sin la parte nula;

sin embargo el citado artculo tiene un valor subsidiario frente al pargrafo

2085, que es norma especfica en el orden testamentario, el cual invierte los

trminos del anterior y ordena que sea la parcial la regla general y la total la

excepcin, siendo aplicable sta ltima nicamente cuando se demuestre que el

testador no hubiera querido el testamento sin la disposicin ineficaz. En el

ordenamiento jurdico italiano la norma es la nulidad parcial del testamento y

la excepcin la total segn el artculo 1419 Cci, que si bien se refiere al contrato,

la doctrina lo encuentra extensible al mbito testamentario por analoga, pues

para este ltimo falta una norma especfica. En Francia, segn el artculo 900 del

Code civil, a travs de la actuacin de la denominada causa impulsiva y

determinante no hay norma fija, dependiendo de cada caso concreto, pero la

nulidad parcial es definitivamente una opcin que se debe considerar frente a la

total.

De igual modo lo el estudio de la constitucin de la doctrina

jurisprudencial referente a la teora de la nulidad parcial del negocio jurdico y

de su aplicacin al testamento en nuestro ordenamiento, donde cobra

relevancia la doctrina contenida en las principales decisiones judiciales al

respecto, que tanta importancia han tenido para el levantamiento de la

estructura de la figura que nos ocupa, especialmente en el mbito sucesorio y,

concretamente, el testamentario. Las declaraciones jurisprudenciales a favor de

su aplicacin en nuestro ordenamiento han de verificarse, por tanto, en cuanto a

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la integracin de un instituto jurdico que puede considerarse que tiene y debe

tener un hueco entre los que nuestro sistema privatstico acoja en base a la

licitud de sus presupuestos y premisas. Se estima, adems, que supone una

herramienta que permite una legtima y adecuada adaptacin de la voluntad

del causante a las circunstancias adversas a su cristalizacin en la realidad y que

se encuentra dentro de los lmites que a la autonoma negocial impone jurdico

para que la ltima voluntad del causante (la ms genuina y verdadera) no se

pierda ms que en lo estrictamente preciso por la aparicin de una causa de

nulidad del testamento en el que ella se encuentra reflejada, lo cual es una

necesidad realmente digna y de necesaria proteccin por nuestro sistema legal,

de acuerdo con las exigencias bsicas propias de la equidad y la justicia.

Si bien la posicin de nuestra doctrina jurisprudencial en materia de

nulidad parcial testamentaria no es posible fundamentarla en una abrumadora

cuanta de pronunciamientos, es viable afirmar, atenindonos a los existentes en

el mismo sentido, tanto que el testamento es un negocio jurdico, como que la

nulidad parcial es una categora aplicable a l, y que la normativa relativa a la

invalidez negocial en general, dictada mayormente para el contrato, es

trasladable, si bien no en bloque, pero s con sus peculiaridades propias, al

mbito del testamento.

Se ha tratado de, por otro lado, en esta aproximacin a la figura de la

nulidad parcial, evitar una larga serie de abstracciones de escasa utilidad dentro

de la estructura lgica del Derecho, centrando la visin prctica como

preferente de cara a una utilidad ms amplia, porque en la formacin de las

categoras jurdicas que regulan las relaciones entre los particulares, como

puntos de referencia de orden jurdico-moral, se debe atender primordialmente

a la finalidad a la que se destinan; slo as pueden stas justificarse

suficientemente desde una perspectiva eminentemente prctica.

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Ya que no hay una regulacin propiamente dicha de la nulidad parcial en

el Cdigo civil, lo que trataremos es de dejar apuntadas las bases sobre las que

tal regulacin pudiera en su da venir sentada.

La profundizacin en la nulidad parcial es una tarea en la que otros, muy

pocos, han estado inmersos antes y que requiere cierta dosis de asepsia para

ser tratada. La falta de regulacin en el Cdigo civil ha hecho que sean la

doctrina (especialmente la extranjera y, en concreto, la italiana, que como desde

ahora anticipamos y observa DE LOS MOZOS, es la predominante en relacin a

las disposiciones testamentarias y tambin al negocio jurdico) y la

jurisprudencia las encargadas de levantar la teora general de la ineficacia e

invalidez, comprendiendo su aspecto parcial, de los negocios jurdicos, incluido

el testamento. No hay duda de que la nulidad parcial se ordena en numerosos

preceptos de nuestro Cdigo, bajo el influjo de la mxima de Derecho comn

utile per inutile non vitiatur, pero no hay ninguno que la establezca y defina de

una manera expresa como norma general. Pero es que incluso en Italia, donde el

legislador la ha previsto especficamente como hiptesis posible, ste ha

renunciado a definirla y a establecer los casos en los que ha tener lugar (artculo

1419 Cci, a diferencia del 1418, que trata la nulidad total y contiene un elenco de

causas por las que sta aparece).

Se considera el principio de conservacin del negocio como un principio

general del derecho referido al artculo 1.1 CC y, por tanto, como fuente jurdica

material en nuestro ordenamiento jurdico en defecto de Ley o costumbre

aplicable. El resultado de tal principio, que es la nulidad parcial del negocio

jurdico, ser as una categora admitida en nuestro sistema legal, tanto por

parte del Derecho positivo como por la doctrina jurisprudencial, a pesar de no

haber una norma expresa en la que se pueda fundamentar tal afirmacin. Pero

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son mltiples, sin embargo, los preceptos del Cdigo civil (y de otros cuerpos

legales) donde se establece la posibilidad de que una clusula sea nula sin

comunicar al resto del instrumento esa nulidad, respondiendo al principio del

Derecho comn enunciado bajo la mxima: utile per inutile non vitiatur. As se

puede decir que la nulidad parcial debe ser la norma y la total la excepcin, con

la inversin de la carga de la prueba que ello supone en los casos en que el

litigio se fundamente en el pronunciamiento judicial en uno u otro sentido.

De entre los escollos que se intentarn superar, uno de los que se plantea

destacado, es que ya que la nulidad parcial es admitida como categora en

nuestro ordenamiento, si existe como institucin con entidad propia o es una

modalidad de la radical o absoluta, que aparece normalmente como nulidad

total. De hecho, el tratamiento de la primera se asemeja en muchos aspectos al

de la segunda, y en muchos lugares de este estudio van a recibir el mismo trato,

como consecuencia de que la regulacin de la nulidad parcial debe adaptase,

por carecer de una propio sistema de normas, a la de la total. Lo cierto es que

hay argumentos que soportan tanto una tesis como la otra: segn la teora

clsica es una modalidad; segn las modernas tendencias es independiente

porque afecta al contenido y no al instrumento como un todo. Pero el

considerar como acertada una u otra posicin realmente no afecta a la

incidencia que la institucin habr de tener sobre el testamento al ser aplicada

en la prctica, pues los efectos de la aplicacin de esta institucin que tratamos

no variaran.

Cul debe ser el enfoque correcto: partir de la nulidad parcial para

concluir que el testamento conserva su validez en parte, o partir de la total y

concluir que es slo una parte la que debe perder su validez? De que se siga

uno u otro depender si consideramos o no esta figura como una modalidad de

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la total o como una institucin con su propia naturaleza jurdica. El punto

crucial de esa dicotoma, segn doctrina y jurisprudencia, es la observacin de

que la nulidad total versa sobre la invalidez del instrumento en s, y la parcial lo

hace sobre su contenido; si ello justifica por s solo la consideracin de esta

ltima como una institucin jurdica in se es una decisin que, por el momento,

queda abierta al sentido jurdico de cada uno.

Por otro lado, tambin llama poderosamente la atencin, y por ello se

plantear que, si como dice KELSEN, los casos de nulidad se encuentran fuera

del Derecho, se podra afirmar que sta coincide con una inexistencia jurdica, la

cual algunos afirman que puede incluso tomarse como una categora autnoma

dentro de la invalidez, al lado de la nulidad, anulabilidad, etctera: enconada es

la controversia que, al respecto, mantuvieron CARNELUTTI y ASCARELLI,

continuada aos ms tarde por DE GIOVANNI, GALGANO, etc. Esta

problemtica va ser consecuencia de lo que se dir en referencia a la evolucin

histrica de la teora general de la invalidez e ineficacia.

Ciertamente la nulidad produce la negacin de los efectos que son

caractersticos al negocio jurdico testamentario, equiparndose as a una no

existencia; pero al ser ste una creacin del Derecho, no debiera ser calificado

como inexistente sin ms, pues ello sera un contrasentido, teniendo por ello

razn de ser que la nulidad (incluido el aspecto parcial de ella) sea la cspide

del sistema de la invalidez. As pues, las categoras de inexistencia y nulidad

pueden encajar dentro de un esquema de efectos (o mejor dicho, de ausencia de

ellos) idntico, siendo posible que queden englobados dentro de la categora de

esta ltima todos los supuestos en que la Ley decida que no se deba derivar

ninguna consecuencia en absoluto del acto.

Pero, qu es en el fondo la nulidad parcial? De acuerdo con la doctrina

predominante, es la sancin que impone el ordenamiento a los negocios que

contienen dentro de ellos una parte que es contraria a Derecho, negndosele en

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consecuencia, efectos de cualquier clase a esa parte infractora. ste es el mximo

castigo que el orden civil admite, puesto que equivale a la desaparicin jurdica

de aquello que es nulo, sin que sea necesaria declaracin judicial previa, con lo

que todo lo hecho en base a ello es tambin automticamente invlido, puesto

que lo nulo no lleg nunca a ser relevante jurdicamente, esto es a existir para el

Derecho. Como la conservacin ha de ser la regla y la nulidad la excepcin,

cuando se entabla un litigio en el que se plantea la aplicacin al instrumento

testamentario de una u otra, quien intenta hacer valer la nulidad de ste en su

integridad en base a la ilegalidad de una o algunas de sus clusulas, es quien ha

de probar que el negocio no puede subsistir sin ella o ellas para que pueda ser

estimada su pretensin.

El contenido de la categora de la nulidad parcial es tan amplio que se hizo

necesario concretarlo, refirindonos a alguna de las partes en que

tradicionalmente dividimos el Derecho civil. As la opcin por el mbito

sucesorio, y ms concretamente el testamento dentro de la vasta categora del

negocio jurdico, se vio determinada por la casi total ausencia de tratamiento

por parte de la doctrina, si bien la jurisprudencia s ha incidido sobre este tema,

aunque haya sido de manera poco profusa. Realmente el testamento debe ser

considerado un negocio jurdico, si bien es cierto que con ciertas peculiaridades

que lo diferencian del que lo es por excelencia: el contrato. A algn sector de la

doctrina le cuesta en ocasiones admitirlo debido a las dificultades de encaje y

coordinacin de algunos de sus aspectos, siendo esta precisamente la razn por

la que ha de ser calificado como de tipo especial y sui generis.

No se puede hacer una formulacin unitaria de la nulidad parcial del

testamento a la par de la del contrato por las peculiaridades que diferencian a

ambos. Ello es consecuencia de que la teora general de la invalidez se

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encuentre llena de excepciones en atencin a las caractersticas de cada uno de

los diferentes negocios jurdicos que existen y se acomodan a ella. Lo que s

podemos es considerar la teora de la invalidez del contrato, que el Cdigo civil

trata con cierto detalle, como supletoria de la que debe ser aplicada para el

testamento en aquellos casos en los que el Cdigo no se pronuncie

especficamente para ste, y ello siempre que las soluciones alcanzadas sean

compatibles con el rgimen legal general del Derecho de sucesiones. Resulta as,

que le va a ser de aplicacin, con las peculiaridades correspondientes a su

singularidad, la teora general de la invalidez negocial, incluida la parte

correspondiente a la nulidad parcial.

El testamento es, pues, un negocio jurdico de tipo unilateral, ya que las

partes que intervienen en l se reducen a una sola: el testador, que es quien hace

uso de la autonoma de la voluntad que le corresponde, en este caso de cara a

organizar su sucesin. En este orden de cosas la aceptacin de la herencia o el

legado no es la prestacin del consentimiento necesaria para el

perfeccionamiento en los trminos expresados por la Ley para el contrato segn

el contenido del artculo 1258 CC, puesto que sta es otro negocio jurdico

independiente del anterior, aunque lgicamente exista una relacin de

continuidad entre los dos en orden al despliegue de efectos que se pretende.

Pero a pesar de ello, se ha procurado observar en este trabajo la esencial unidad

a que se somete conceptualmente el estudio del Derecho civil y la especial

incidencia que la Teora General de las obligaciones tiene sobre el Derecho

sucesorio, observa LACRUZ, razn por la cual una separacin radical de ambas

carecera de sentido y por ello no la hemos pretendido ms all de los lmites

razonables.

Al hilo de lo expuesto es posible afirmar que la nulidad parcial puede

adoptar diferentes formas, dependiendo de la manera en que aparezca. Es

concebible que lo haga estableciendo un lmite a la autonoma de la voluntad,

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asegurndose as que el negocio se mantiene dentro de la legalidad y tomando

as una forma limitativa. En segundo lugar puede verificarse con ella una

reduccin en la cantidad del objeto o de los efectos propios del negocio,

adoptando de esta manera una forma reductora. Tambin es admisible que la

nulidad parcial del testamento aparezca bajo la frmula de reemplazar

coactivamente las clusulas nulas por los contenidos previstos por la Ley para

cada caso, dicindose entonces que toma una forma sustitutiva o sustitutoria.

Desde el punto de vista histrico, como ocurre frecuentemente en el

mundo de las leyes con una gran diversidad de temas, corresponde al Derecho

romano ser el primero en ocuparse, con seriedad y profundidad, del negocio

jurdico testamentario y de su rgimen de nulidad. Los juristas romanos, con su

mentalidad prctica, no elaboraron, sin embargo, una teora general de ste y de

su invalidez, sino que su labor consisti en recoger y describir los casos

singulares en los que corresponda la validez o invalidez de los actos y negocios

jurdicos.

Nuestra visin histrica del tema de la nulidad no va a ser, sin embargo,

fruto de una investigacin exhaustiva de las fuentes, para la cual se encuentran

preparados los historiadores del Derecho, sino una recopilacin y ordenacin

de datos reunidos por stos, pues como dice BONNECASSE: donde los

historiadores y los autores de profesin han pasado, es legtimo para un autor

de Derecho moderno informarse simplemente de sus conclusiones. Este repaso

histrico ir escalonado por pocas significativas del Derecho y haciendo

siempre referencias a los tan peculiares negocios sucesorios, pero siempre sin

olvidar el entorno general y el momento, tanto histrico como jurdico, en el

que tienen lugar cada uno de ellos, pues de acuerdo con HECK, no es posible

separar historia de los pueblos de la de su Derecho, por las interacciones que

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tienen lugar entre ambas. Se tratan brevemente las pocas medieval y de

Derecho intermedio, a pesar de que no es hasta el siglo XIX, con el rescate y la

actualizacin del Usus Modernus Pandectarum, que aparece verdaderamente

patente la configuracin actual de la problemtica jurdica que nos ocupa, a

travs de su influencia en la elaboracin de los modernos Cdigos civiles

continentales. De hecho, muchos de los problemas que plantea la asimilacin de

esta figura proceden de su formacin conceptual en el Derecho moderno,

dentro de las tendencias abstractas y sistematizadoras que dominaban la

jurisprudencia conceptualista. Los posteriores intentos de huir de los esquemas

tradicionales y las concepciones de la pandectstica sumieron la teora del

negocio jurdico en general en una serie de transformaciones que no han

alcanzado a culminar con una solucin definitiva.

Ciertamente la teora general de la invalidez e ineficacia del negocio

jurdico, que se trata en el segundo captulo con la intencin de definir el mbito

donde se mueve la figura que tratamos, es uno de esos terrenos del Derecho

civil en los que todo es relativo y la doctrina no es unnime, aunque se intentar

ser concisos y aclarar en la medida de lo posible los trminos empleados,

teniendo en cuenta que aqul que se mueve dentro de esta teora lo hace en un

campo en el que todo es complicado y farragoso; a decir verdad, ha de ser

siempre por necesidad un terreno oscuro, porque sta se construye sobre la del

negocio jurdico, y no se ha logrado en la ltima unanimidad de criterio y cada

uno forma su propia configuracin de la institucin, con lo cual se derivan

necesariamente diferentes concepciones de su invalidez. La divisin no es

nicamente relativa al modo de considerarlo o a su definicin, sino que alcanza

hasta a la posibilidad de concebirlo de manera unitaria.

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Todo ello lleva a que incluso en la terminologa a utilizar, ni los

diccionarios, ni las enciclopedias, ni los autores, ni la jurisprudencia estn de

acuerdo en qu vocablos han de emplearse para designar los diversos grados o

clases de invalidez y de ineficacia; pero tampoco lo estn en el sealamiento de

los efectos propios de cada uno de tales grados: se discrepa si estos dos ltimos

son sinnimos o si tienen diferente significado y efectos; se disiente igualmente

respecto a si a sta en su grado mximo debe llamarse inexistencia o si sta no

es una categora jurdica, y un largo etctera. No es posible, por tanto, atribuir

significado unvoco a todas las expresiones utilizadas para denotar una

ausencia de efectos del negocio: la propia terminologa de la nulidad se refiere,

de hecho, en contextos diversos, a hiptesis nulas o nicamente ineficaces. Se

puede decir que el uso especfico de los trminos nulidad, anulabilidad,

inexistencia, ineficacia, etctera, no es otra cosa que la aplicacin de esquemas

dogmticos modernos a la fenomenologa romanstica, pero sobre la que no nos

hemos puesto an totalmente de acuerdo. As, aunque de relativamente

reciente elaboracin dogmtica, la figura de la invalidez, a la par de la del

negocio jurdico, tienen poco de pacficas y consolidadas. Hay quien dice, como

STOLFI, que cualquier contribucin a esta teora es vana, pues es una materia

en la que todo es discutido, comenzando por su doctrina general. Pero

precisamente por ello, toda aportacin a sacar la teora de la invalidez de esa

selva virgen en la que se dice se encuentra, debe merecer la pena: cuando

menos el esfuerzo quedar a la vista para que los que vienen detrs avancen

sobre l, utilizndolo tanto de una manera positiva como negativa, si es que lo

expuesto no se comparte.

La autonoma privada es una figura que ha de ocupar un lugar destacado

dentro de nuestro campo de trabajo, esto es, en el mbito de la sucesin mortis

causa. La denominada libertad de testar ha sido desde antiguo un tema no

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demasiado desarrollado, pero de grave importancia no slo para su titular, sino

tambin para aquellos hacia quienes va dirigida la declaracin de voluntad del

testador, o sea, sus sucesores, y, como no, para quienes deben desde fuera de la

esfera jurdica de los interesados, mediar o interpretar en relacin a tal

declaracin. La nocin de autonoma de la voluntad aplicada al testamento nos

va a dar una idea de la extensin que alcanza el poder individual en tal mbito

y va a ayudar a determinar la influencia de las intenciones del testador sobre la

eficacia o ineficacia de aqul. En cuanto a la nulidad parcial, no puede separarse

de la interpretacin jurdica que de ella ha de hacerse para evaluar la

procedencia y el alcance de este tipo de invalidez a aplicar sobre el negocio,

pues fuera de los casos en que de manera clara y precisa se ordena por el

legislador que se aplique esta ltima, hay otros muchos donde su estimacin va

a depender del alcance y resultado que la labor hermenutica de conexin entre

conceptos y problemas jurdicos concretos (en relacin a la categora que nos

ocupa) otorgue.

El proceso interpretativo del negocio se va a encontrar pues, ntimamente

ligado a toda esta problemtica, y, como tal, los estudiaremos unidos en

ocasiones segn se vaya avanzando en su estudio, aunque debe quedar claro

que la exgesis de los artculos del Cdigo dedicados a la interpretacin no son

respuesta unvoca y definitiva a los problemas planteados por la nulidad

parcial. S ser de gran ayuda, sin embargo, la tarea hermenutica aplicada a

diversos artculos, en l y en otras leyes, para intentar llevar cierta luz sobre

algunas cuestiones, tanto para aquellos supuestos en los que se establecen

soluciones precisas, relacionadas con la nulidad parcial, a problemas concretos,

como aquellos que no encuentran un tratamiento legal especfico en la

normativa vigente, pero que conllevan un problema conectado con la figura que

nos ocupa. De hecho, la base tanto de la interpretacin negocial, como de los

supuestos de este tipo de invalidez, es la identificacin y el consiguiente respeto

al fin perseguido por las partes con la celebracin del acto; con estas labores de

interpretacin se est estableciendo, al mismo tiempo de dar los criterios que

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debe seguir el intrprete para realizarla, las pautas que se deben seguir para

hacer que desemboque en su conservacin, reestructurndolo de acuerdo con la

voluntad de las partes celebrantes cuando adolece de un vicio que puede causar

la nulidad: este es, ni ms ni menos, sin duda el principio inspirador de la

categora jurdica de la nulidad parcial.

Ciertamente la aplicacin y extensin de la nulidad parcial va a depender

en gran medida de la interpretacin y la calificacin jurdica que se haga del

supuesto de hecho concreto, debido a la vaguedad e imprecisin con la que el

artculo 743 CC trata la figura objeto de nuestra atencin, puesto que como

cualquier institucin jurdica, sta tiene unos presupuestos y unas premisas de

aplicacin que deben ser respetados. Pero en nuestro caso, tales consideraciones

van a depender en muchos casos del significado y valor que se conceda a

voluntades hipotticas, a conveniencias de tipo econmico, a si un negocio (el

resultante tras la amputacin de una de sus partes) tiene personalidad jurdica

propia y suficiente, etctera; tales predicamentos no tienen un baremo legal

para ser medidos y considerados de manera objetiva, sino que se ha de recurrir

a criterios hermenuticos, tan subjetivos en ocasiones, para estimar o desestimar

la procedencia de la nulidad parcial respecto de un supuesto concreto. Ello va a

condicionar en gran medida la naturaleza jurdica, la estructura y la funcin de

la institucin estudiada. La adecuada interpretacin de la voluntad del testador,

conectada con la correcta calificacin jurdica del contenido de la disposicin

testamentaria concreta a tratar, nos van a dar la clave para comprender, en cada

caso, el alcance, contenido y eficacia de la nulidad parcial.

As, las diferentes disposiciones contenidas dentro del testamento han de

ser consideradas independientes entre s en cuanto a naturaleza y efectos,

siendo ello la base principal para que la nulidad parcial sea tenida admisible en

nuestro ordenamiento jurdico, aunque ante la duda debe considerarse como un

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todo indisoluble. Pero adems de ser divisible, para que esta figura pueda

aplicarse, el negocio residual ha de tener autonoma propia, satisfacer suficiente

y adecuadamente los intereses del testador y gozar con la voluntad hipottica

favorable de ste. La normativa que en el vigente Cdigo civil da la da

cobertura como categora jurdica dentro del mbito del testamento es la

contenida en los dictados del artculo 743, siendo adems muchos los artculos

del Cdigo, dentro del Derecho de sucesiones, que adoptan la tesis de la

nulidad parcial como respuesta al planteamiento correspondiente.

Un punto central de nuestro estudio ser la tipologa de las causas que van

a dar lugar a la posible aplicacin de la nulidad parcial a un testamento que

adolece un vicio de nulidad en alguna, o algunas, de sus clusulas o partes

como consecuencia de los lmites que constrien la autonoma privada del

testador al dictar sus disposiciones de ltima voluntad. Veremos para ello cmo

puede esta figura afectar: a la capacidad, tanto para dar como para recibir por

testamento; a la expresin de la voluntad por testamento y los distintos vicios

que pueden tergiversarla; a la causa testandi y al objeto, su ausencia, su falsedad

y su ilegalidad; a la forma en el testamento, consecuencia de su solemnidad

como negocio jurdico; y finalmente veremos algunas de las ms importantes

infracciones de normas imperativas dictadas por nuestro Cdigo relativas a la

sucesin testada y que pueden causar la nulidad de una parte del testamento y

no de todo l, pero sin entrar en cada una de ellas en gran detalle, pues en este

captulo, cada una de las subsecciones podra constituir un tema de tesis

doctoral por s solo, como son, por ejemplo, la nulidad de los legados o la

pretericin de los legitimarios. As nosotros las vamos a ver nicamente desde

aqul punto de vista que tenga inters para el estudio de la figura que nos

ocupa.

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Siendo los efectos que produce una categora jurdica una de sus

caractersticas ms relevantes, dedicamos un captulo a describir cules son

stos en relacin a nuestra institucin, tanto para aquellos sujetos directamente

afectados por la sucesin, como para terceros. El tema central va a ser cmo

hacer valer la nulidad parcial del testamento frente a aquellos que pretendan,

por un lado, la validez completa de ste o, por el otro, su nulidad total. Tambin

veremos qu ocurre cuando a pesar de ser de ser nula una parte del testamento,

los interesados en la sucesin, sean todos o algunos, desean que sa sea vlida

igual que si no estuviera afectada por un vicio de nulidad. Tal posibilidad se

abre como consecuencia de la necesaria coordinacin funcional entre el

contenido de la disposicin testamentaria y la aceptacin del heredero o

legatario, que ser quien tendr que ocuparse del cumplimiento de las mismas.

La nulidad parcial en el mbito testamentario tambin puede ser instada de

oficio en ciertos casos, adems de a instancia de parte.

NDICE GENERAL

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ABREVIATURAS ........................................................................................................ 27

INTRODUCCIN ....................................................................................................... 31

CAPTULO PRIMERO. La formacin histrica de la nulidad y de

la nulidad parcial de los negocios jurdicos de Derecho sucesorio ................... 42

1. El concepto de nulidad parcial en relacin al testamento en los

ordenamientos jurdicos histricos ................................................................... 43

2. La evolucin conceptual en el Derecho romano ............................................. 44

3. La tradicin jurdica germnica, su influjo en los Cdigos de

Eurico y Alarico, y la recepcin del Derecho comn ..................................... 58

A. La tradicin jurdica germnica y su influjo en los Cdigos

de Eurico y Alarico .................................................................................... 58

B. La recepcin del Derecho comn ............................................................ 62

4. Derecho histrico espaol .................................................................................. 67

5. La codificacin y la elaboracin pandectstica. Los

proyectos de Cdigo civil .................................................................................. 71

CAPTULO SEGUNDO. Las categoras de la invalidez del negocio

jurdico y del testamento. Anlisis conceptual y normativo en el

ordenamiento jurdico espaol ................................................................................. 76

1. El testamento como negocio jurdico unilateral y especial ........................... 77

A. El concepto de negocio jurdico ............................................................... 77

PGINA 20

B. El negocio jurdico testamentario ............................................................ 79

2. Las caractersticas propias del negocio jurdico testamentario .................... 82

3. Aplicabilidad del rgimen de invalidez del negocio jurdico al

testamento ............................................................................................................ 86

4. La invalidez, la ineficacia y la inexistencia como categoras

generales ............................................................................................................... 89

A. Los fundamentos jurdicos de la invalidez y la ineficacia ................... 89

a. El negocio y su validez .................................................................... 89

b. Clasificacin de los negocios ineficaces ........................................ 90

c. Negocio, eficacia y efectos ............................................................... 95

B. La inexistencia del negocio jurdico como categora de

invalidez ...................................................................................................... 97

5. La nulidad .......................................................................................................... 101

6. La anulabilidad .................................................................................................. 107

A. El concepto de anulabilidad y su admisibilidad en el

mbito testamentario ............................................................................... 107

B. El rgimen de la rescisin en el Cdigo civil y la

imposibilidad de su aplicacin testamento .......................................... 119

7. La revocacin y la caducidad .......................................................................... 123

A. La revocacin del testamento ................................................................. 123

B. La caducidad del testamento ................................................................. 129

PGINA 21

CAPTULO TERCERO. La construccin conceptual de la nulidad

parcial del testamento en nuestro ordenamiento jurdico ................................. 132

1. La problemtica de la nulidad parcial: calificacin jurdica e

interpretacin del negocio ............................................................................. 133

A. Tratamiento de la nulidad parcial ......................................................... 133

B. Tipologa de la nulidad parcial y unidad de actuacin ..................... 137

C. Fundamento de la nulidad parcial ........................................................ 140

D. El proceso interpretativo y la nulidad parcial ..................................... 143

2. La autonoma privada en las disposiciones testamentarias y

las obligaciones testamentarias derivadas .................................................. 149

3. La interpretacin de la voluntad del testador y la invalidez del

testamento ........................................................................................................ 159

4. Aplicacin de la nulidad parcial a las clusulas testamentarias .............. 163

5. Distincin de figuras afines ........................................................................... 166

A. La anulabilidad parcial ........................................................................... 166

B. La conversin del negocio jurdico ....................................................... 170

CAPTULO CUARTO. El planteamiento jurdico-normativo de la

nulidad parcial en el mbito sucesorio.................................................................. 172

1. Presupuestos conceptuales y de aplicabilidad. La normativa

del Cdigo civil ............................................................................................... 173

A. Presupuestos lgico-jurdicos de la institucin ................................... 173

PGINA 22

a. El principio de conservacin: favor negotii y favor

testamenti .......................................................................................... 173

b. El principio de la autonoma privada .......................................... 177

B. Premisas negociales ................................................................................. 179

c. Nulidad que ha de ser parcial respecto al negocio en

su totalidad ...................................................................................... 179

d. Divisibilidad del negocio .............................................................. 180

e. El negocio residual ha de tener autonoma propia y

satisfacer suficiente y adecuadamente los intereses

de las partes ..................................................................................... 182

f. Voluntad hipottica favorable a la nulidad parcial ................... 183

C. La normativa del Cdigo civil ............................................................... 185

2. Fundamento y caracterizacin de la nulidad parcial ................................ 186

A. El concepto y las clases de nulidad parcial .......................................... 187

B. La relacin entre nulidad total y parcial .............................................. 190

3. Estructura y funcin de la nulidad parcial.................................................. 193

A. La nulidad parcial en las principales clases de negocios

jurdicos, en especial, en los unilaterales por causa de

muerte ........................................................................................................ 193

B. La funcin jurdica de la nulidad parcial ............................................. 197

PGINA 23

CAPTULO QUINTO. Causas de nulidad parcial en el testamento ............... 199

1. Ausencia de capacidad suficiente ................................................................. 202

A. Incapacidades relativas al testador ....................................................... 202

B. Incapacidades relativas a los sucesores ................................................ 209

2. La voluntad testamentaria viciada ............................................................... 213

A. Admisibilidad del error como causa de nulidad en las

disposiciones testamentarias .................................................................. 214

B. Violencia e intimidacin ......................................................................... 218

C. La captacin de la voluntad del testador: el dolo y el

fraude ......................................................................................................... 223

D. Casos de discrepancia entre voluntad y manifestacin.

Error obstativo y discrepancias conscientes ........................................ 227

a. Reserva mental................................................................................ 229

b. Simulacin ....................................................................................... 230

c. Declaracin no hecha en serio y iocandi causa ............................ 231

3. Nulidad relativa al objeto .............................................................................. 232

4. La causa en la invalidez del testamento. Ausencia de causa,

causa falsa y causa contraria a derecho ....................................................... 236

5. La nulidad por defectos de forma ................................................................ 241

6. Principales casos de nulidad parcial por infraccin de normas

imperativas relativas a la sucesin testada ................................................. 244

A. La pretericin de legitimarios ................................................................ 244

PGINA 24

B. Las sustituciones nulas ........................................................................... 247

C. Nulidad de legados ................................................................................. 249

D. Nulidad de los elementos accidentales del testamento:

condicin, trmino y modo .................................................................... 251

E. Disposicin a favor de persona incierta ............................................... 254

CAPTULO SEXTO. Efectos de la nulidad parcial sobre el

testamento ................................................................................................................... 256

1. La accin de nulidad parcial de testamento. .............................................. 257

A. Caractersticas de la accin ..................................................................... 258

B. Legitimacin, plazo, competencia y procedimiento ........................... 259

C. Declaracin de oficio de la nulidad del testamento ............................ 266

2. Consecuencias y efectos de la nulidad testamentaria en

relacin a las partes y a los terceros ............................................................. 268

3. La consolidacin de los efectos del testamento parcial o

totalmente nulo ............................................................................................... 274

A. Consolidacin por decaimiento de la accin ....................................... 275

B. Convalidacin del testamento por los sucesores: la

subsanacin y la confirmacin ............................................................... 277

PGINA 25

CAPTULO SPTIMO. El negocio jurdico testamentario en la

doctrina jurisprudencial ........................................................................................... 284

1. Nulidad parcial testamentaria y doctrina jurisprudencial del

Tribunal Supremo ........................................................................................... 285

2. Criterios jurisprudenciales ............................................................................ 289

A. Fundamento de la categora de la nulidad parcial ............................. 289

B. Admisin de la categora de la nulidad parcial en nuestro

ordenamiento jurdico ............................................................................. 290

C. La categora de la nulidad parcial aplicada al testamento ................. 298

a. El testamento como negocio jurdico ........................................... 299

b. Aplicacin prctica de la nulidad parcial del

testamento ....................................................................................... 299

3. Resoluciones de la Direccin General de Registros y del

Notariado ......................................................................................................... 308

CAPTULO OCTAVO. La teora de la nulidad parcial del negocio

jurdico y su acomodacin al testamento en el Derecho comparado ............... 311

1. Derecho italiano .............................................................................................. 312

2. Derecho alemn ............................................................................................... 327

3. Derecho francs ............................................................................................... 333

4. La nulidad parcial testamentaria en otros ordenamientos

jurdicos ............................................................................................................ 343

A. Derecho suizo ........................................................................................... 343

PGINA 26

B. El sistema anglosajn .............................................................................. 344

CAPTULO NOVENO. Conclusiones ................................................................... 346

BIBLIOGRAFA ......................................................................................................... 355

NDICE CRONOLGICO DE SENTENCIAS DEL

TRIBUNALSUPREMO (Sala 1) CITADAS EN LA OBRA .............................. 393

NDICE CRONOLGICO DE RESOLUCIONES DE LA

DIRECCIN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO

CITADAS EN LA OBRA Y RELEVANTES PARA LA MATERIA .................. 400

ABREVIATURAS

PGINA 28

AAMN: Anales de la Academia Matritense del Notariado.

AC: Actualidad Civil.

ADC: Anuario de Derecho civil.

AHDE: Anuario de historia del Derecho espaol.

Bas: Baslicas

BGB: Cdigo civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch).

C Th: Cdigo de Teodosio

CC: Cdigo civil espaol.

Cci: Cdigo civil italiano.

CCJC: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil.

CDJ: Cuadernos de Derecho judicial.

Code: Cdigo civil francs de 1804 (Code Napoleon).

D: Digesto.

DGRN: Direccin General de los Registros y del Notariado.

ED: Enciclopedia del diritto. Miln, 1965.

PGINA 29

EG: Enciclopedia giuridica. Roma, 1988.

FI: Foro italiano.

Gai: Instituciones de Gayo.

LEC: Ley de enjuiciamiento civil.

LH: Ley hipotecaria.

NDI: Novissimo digesto italiano. Turn, 1975.

NEJ: Nueva enciclopedia jurdica Seix. Barcelona, 1955.

Nov: Novelas.

RAP: Revista de Administracin Pblica.

RCDI: Revista crtica de Derecho inmobiliario.

RDC: Rivista di Diritto civile.

RDEA: Revista de Derecho espaol y americano.

RDGR: Resolucin de la Direccin General de los Registros y el

Notariado.

RDN: Revista de Derecho notarial.

PGINA 30

RDP: Revista de Derecho privado.

RGLJ: Revista general de legislacin y jurisprudencia.

RJA: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.

RJC: Revista jurdica de Catalua.

RTDC: Revue trimestrelle de Droit civile.

RTDPC: Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo. Salvo indicacin expresa en

contrario, son referidas a las de la Sala Primera.

TS: Tribunal Supremo.

ZSS: Zeitschrift der Savigny stiftung.

INTRODUCCIN

PGINA 32

Cuando mi maestro, el profesor Antonio Romn Garca, me propuso la

nulidad parcial como tema de tesis, se despert en m un inmediato inters por

la figura, pues de su simple diccin es fcil deducir la gran trascendencia que en

la prctica puede llegar a tener, a pesar de las indudables dificultades de

teorizacin que se plantean, puesto que realmente es enorme la variedad de

situaciones que en la prctica pueden caer bajo su naturaleza. Por otro lado, es

siempre un reto el estudio de una categora jurdica que no est ya ampliamente

descrita y sistematizada por la doctrina, al contrario de las que s lo estn, en las

que no hace falta ms que recopilar y ordenar; en el caso con el que tratamos,

adems de lo anterior ha sido necesario ir sacando conclusiones a cada paso,

relacionando figuras jurdicas diversas, apareciendo a veces incluso la tentacin

de ofrecer una solucin a los problemas que se plantean. El objeto de este

trabajo ser, sin embargo, solamente sentar las bases sobre las que se construye

la teora de la nulidad parcial (tras la que se esconde un verdadero concepto

dogmtico y una buena serie de normas que a ella hacen referencia en nuestro

sistema privatstico, aunque no slo en l, sino tambin en el Derecho pblico) y

ofrecer una visin de la construccin metdica que de ella se ha hecho por la

doctrina nacional, extranjera y nuestra jurisprudencia. Adems se vern las

aplicaciones concretas que para este principio se nos ofrecen dentro de nuestro

ordenamiento, algo de lo que nuestra doctrina no se ha preocupado en exceso, y

cuando lo ha hecho, ha sido principalmente en relacin al contrato, pero no

tanto al testamento desde su perspectiva propia general. Pero articular una

teora general para la nulidad parcial que englobe, no ya la totalidad, sino slo

la mayora de las hiptesis que pueden presentarse, dndoles una solucin

homognea, entraara una gran dificultad la cual queda fuera del modesto

objetivo que pretendemos.

Se tratar, siguiendo el esquema clsico, primero la parte general con la

introduccin histrica, la situacin y el tratamiento dogmtico de la figura, a fin

de apreciar por separado las diferentes influencias que se han dado cita en el

PGINA 33

problema que nos ocupa; despus se har lo propio con la parte especial, con

sus aplicaciones y efectos concretos. Hemos tratado en esta aproximacin a la

figura de la nulidad parcial de evitar una larga serie de abstracciones de escasa

utilidad dentro de la estructura lgica del Derecho, centrando la visin prctica

como preferente de cara a una utilidad ms amplia, porque en la formacin de

las categoras jurdicas que regulan las relaciones entre los particulares, como

puntos de referencia de orden jurdico-moral, se debe atender primordialmente

a la finalidad a la que se destinan; slo as pueden stas justificarse

suficientemente desde una perspectiva eminentemente prctica.

La profundizacin en la nulidad parcial es una tarea en la que otros, muy

pocos, han estado inmersos antes y que requiere cierta dosis de asepsia para

ser tratada. La falta de regulacin en el Cdigo civil ha hecho que sean la

doctrina (especialmente la extranjera y, en concreto, la italiana, que como desde

ahora anticipamos y observa DE LOS MOZOS, es la predominante en relacin a

las disposiciones testamentarias y tambin al negocio jurdico) y la

jurisprudencia las encargadas de levantar la teora general de la ineficacia e

invalidez, comprendiendo su aspecto parcial, de los negocios jurdicos, incluido

el testamento. No hay duda de que la nulidad parcial se ordena en numerosos

preceptos de nuestro Cdigo, bajo el influjo de la mxima de Derecho comn

utile per inutile non vitiatur, pero no hay ninguno que la establezca y defina de

una manera expresa como norma general. Pero es que incluso en Italia, donde el

legislador la ha previsto especficamente como hiptesis posible, ste ha

renunciado a definirla y a establecer los casos en los que ha tener lugar (artculo

1419 Cci, a diferencia del 1418, que trata la nulidad total y contiene un elenco de

causas por las que sta aparece).

De entre los escollos que se intentarn superar, uno de los primeros que se

plantea es si la nulidad parcial existe como institucin con entidad propia o es

una modalidad de la radical o absoluta, que aparece normalmente como

PGINA 34

nulidad total. De hecho, el tratamiento de la primera se asemeja en muchos

aspectos al de la segunda, y en muchos lugares de este estudio van a recibir el

mismo trato, como consecuencia de que la regulacin de la nulidad parcial debe

adaptase, por carecer de una propio sistema de normas, a la de la total; que ello

signifique que la una sea una modalidad de la otra se ver con el desarrollo de

la obra. Cul debe ser entonces el enfoque correcto: partir de la nulidad parcial

para concluir que el testamento conserva su validez en parte, o partir de la total

y concluir que es slo una parte la que debe perder su validez? De que se siga

uno u otro depender si consideramos o no esta figura como una modalidad de

la total o como una institucin con su propia naturaleza jurdica. El punto

crucial de esa dicotoma, segn doctrina y jurisprudencia, es la observacin de

que la nulidad total versa sobre la invalidez del instrumento en s, y la parcial lo

hace sobre su contenido; si ello justifica por s solo la consideracin de esta

ltima como una institucin jurdica in se es una decisin que, por el momento,

queda abierta al sentido jurdico de cada uno.

Ya que no hay una regulacin propiamente dicha de la nulidad parcial

en el Cdigo civil, lo que trataremos es de dejar apuntadas las bases sobre las

que tal regulacin pudiera en su da venir sentada. Por otro lado, tambin se

plantear que, si como dice KELSEN, los casos de nulidad se encuentran fuera

del Derecho, se podra afirmar que sta coincide con una inexistencia jurdica,

que puede incluso tomarse como una categora autnoma dentro de la

invalidez: enconada es la controversia que, al respecto, mantuvieron

CARNELUTTI y ASCARELLI, continuada aos ms tarde por DE GIOVANNI,

GALGANO, etc.

El contenido de la categora de la nulidad parcial es tan amplio que se hizo

necesario concretarlo, refirindonos a alguna de las partes en que

tradicionalmente dividimos el Derecho civil. As la opcin por el mbito

sucesorio se vio determinada por la casi total ausencia de tratamiento por parte

PGINA 35

de la doctrina, si bien la jurisprudencia s ha incidido sobre este tema, aunque

haya sido de manera poco profusa. Pero a pesar de ello, se ha procurado

observar en este trabajo la esencial unidad a que se somete conceptualmente el

estudio del Derecho civil y la especial incidencia que la Teora General de las

obligaciones tiene sobre el Derecho sucesorio, observa LACRUZ, razn por la

cual una separacin radical de ambas carecera de sentido y por ello no la

hemos pretendido ms all de los lmites razonables.

Desde el punto de vista histrico, como ocurre frecuentemente en el

mundo de las leyes con una gran diversidad de temas, corresponde al Derecho

romano ser el primero en ocuparse, con seriedad y profundidad, del negocio

jurdico testamentario y de su rgimen de nulidad. Los juristas romanos, con su

mentalidad prctica, no elaboraron, sin embargo, una teora general de ste y de

su invalidez, sino que su labor consisti en recoger y describir los casos

singulares en los que corresponda la validez o invalidez de los actos y negocios

jurdicos.

Nuestra visin histrica del tema de la nulidad no va a ser sin embargo

fruto de una investigacin exhaustiva de las fuentes, para la cual se encuentran

preparados los historiadores del Derecho, sino una recopilacin y ordenacin

de datos reunidos por stos, pues como dice BONNECASSE: donde los

historiadores y los autores de profesin han pasado, es legtimo para un autor

de Derecho moderno informarse simplemente de sus conclusiones. Este repaso

histrico ir escalonado por pocas significativas del Derecho y haciendo

siempre referencias a los tan peculiares negocios sucesorios, pero siempre sin

olvidar el entorno general y el momento, tanto histrico como jurdico, en el

que tienen lugar cada uno de ellos, pues de acuerdo con HECK, no es posible

separar historia de los pueblos de la de su Derecho, por las interacciones que

tienen lugar entre ambas. La justificacin para el uso del mtodo histrico-

dogmtico se encuentra en que el estudio de la nulidad parcial sera incompleto

PGINA 36

si no se prestase atencin a la tradicin de nuestro Derecho anterior en esta

materia y ello a pesar de que no es hasta el siglo XIX, con el rescate y la

actualizacin del Usus Modernus Pandectarum, que aparece verdaderamente

patente la configuracin actual de la problemtica jurdica que nos ocupa, a

travs de su influencia en la elaboracin de los modernos Cdigos civiles

continentales. De hecho, muchos de los problemas que plantea la asimilacin de

esta figura proceden de su formacin conceptual en el Derecho moderno,

dentro de las tendencias abstractas y sistematizadoras que dominaban la

jurisprudencia conceptualista. Los posteriores intentos de huir de los esquemas

tradicionales y las concepciones de la pandectstica sumieron la teora del

negocio jurdico en general en una serie de transformaciones que no han

alcanzado a culminar con una solucin definitiva.

Ciertamente la teora general de la invalidez e ineficacia del negocio

jurdico, que se tratar en el segundo captulo, es uno de esos terrenos del

Derecho civil en los que todo es relativo y la doctrina no es unnime, aunque se

intentar ser concisos y aclarar en la medida de lo posible los trminos

empleados, teniendo en cuenta que aqul que se mueve dentro de esta teora lo

hace en un campo en el que todo es complicado y farragoso; a decir verdad, ha

de ser siempre por necesidad un terreno oscuro, porque sta se construye sobre

la del negocio jurdico, y no se ha logrado en la ltima unanimidad de criterio y

cada uno forma su propia configuracin de la institucin, con lo cual se derivan

necesariamente diferentes concepciones de su invalidez. La divisin no es

nicamente relativa al modo de considerarlo o a su definicin, sino que alcanza

hasta a la posibilidad de concebirlo de manera unitaria.

Incluso en la terminologa a utilizar, ni los diccionarios, ni las

enciclopedias, ni los autores, ni la jurisprudencia estn de acuerdo en qu

vocablos han de emplearse para designar los diversos grados o clases de

invalidez y de ineficacia; pero tampoco lo estn en el sealamiento de los

PGINA 37

efectos propios de cada uno de tales grados: se discrepa si estos dos ltimos son

sinnimos o si tienen diferente significado y efectos; se disiente igualmente

respecto a si a sta en su grado mximo debe llamarse inexistencia o si sta no

es una categora jurdica, y un largo etctera. No es posible, por tanto, atribuir

significado unvoco a todas las expresiones utilizadas para denotar una

ausencia de efectos del negocio: la propia terminologa de la nulidad se refiere,

de hecho, en contextos diversos, a hiptesis nulas o nicamente ineficaces. Se

puede decir que el uso especfico de los trminos nulidad, anulabilidad,

inexistencia, ineficacia, etctera, no es otra cosa que la aplicacin de esquemas

dogmticos modernos a la fenomenologa romanstica, pero sobre la que no nos

hemos puesto an totalmente de acuerdo. As, aunque de relativamente

reciente elaboracin dogmtica, la figura de la invalidez, a la par de la del

negocio jurdico, tienen poco de pacficas y consolidadas. Hay quien dice, como

STOLFI, que cualquier contribucin a esta teora es vana, pues es una materia

en la que todo es discutido, comenzando por su doctrina general. Pero

precisamente por ello, toda aportacin a sacar la teora de la invalidez de esa

selva virgen en la que se dice se encuentra, debe merecer la pena: cuando

menos el esfuerzo quedar a la vista para que los que vienen detrs avancen

sobre l, utilizndolo tanto de una manera positiva como negativa, si es que lo

expuesto no se comparte.

Es la nulidad parcial, por otro lado, una materia de gran inters y que

tiene una gran trascendencia dentro de nuestro ordenamiento al afectar

fcilmente en uno u otro momento al negocio jurdico, uno de los pilares del

Derecho civil, por mucho que por algunos autores se quiera ver una

denominada crisis de esa institucin: puede estar en crisis si es entendido

como un conjunto de actos con relevancia para el trfico, pero nunca cada uno

de esos actos en particular, aqullos que llamamos testamento, contrato etc. Se

tratar de responder en este orden de ideas a interrogantes tales como si el

PGINA 38

testamento debe ser considerado un negocio jurdico o no, y a si el rgimen de

la invalidez negocial es aplicable en materia testamentaria.

La autonoma privada es una figura que ha de ocupar un lugar destacado

dentro de nuestro campo de trabajo, esto es, en el mbito de la sucesin mortis

causa. La denominada libertad de testar ha sido desde antiguo un tema no

demasiado desarrollado, pero de grave importancia no slo para su titular, sino

tambin para aquellos hacia quienes va dirigida la declaracin de voluntad del

testador, o sea, sus sucesores, y, como no, para quienes deben desde fuera de la

esfera jurdica de los interesados, mediar o interpretar en relacin a tal

declaracin. La nocin de autonoma de la voluntad aplicada al testamento nos

va a dar una idea de la extensin que alcanza el poder individual en tal mbito

y va a ayudar a determinar la influencia de las intenciones del testador sobre la

eficacia o ineficacia de aqul. En cuanto a la nulidad parcial, no puede separarse

de la interpretacin jurdica que de ella ha de hacerse para evaluar la

procedencia y el alcance de este tipo de invalidez a aplicar sobre el negocio,

pues fuera de los casos en que de manera clara y precisa se ordena por el

legislador que se aplique esta ltima, hay otros muchos donde su estimacin va

a depender del alcance y resultado que la labor hermenutica de conexin entre

conceptos y problemas jurdicos concretos (en relacin a la categora que nos

ocupa) otorgue.

El proceso interpretativo del negocio se va a encontrar pues, ntimamente

ligado a toda esta problemtica, y, como tal, los estudiaremos unidos en

ocasiones segn se vaya avanzando en su estudio, aunque debe quedar claro

que la exgesis de los artculos del Cdigo dedicados a la interpretacin no son

respuesta unvoca y definitiva a los problemas planteados por la nulidad

parcial. S ser de gran ayuda, sin embargo, la tarea hermenutica aplicada a

diversos artculos, en l y en otras leyes, para intentar llevar cierta luz sobre

algunas cuestiones, tanto para aquellos supuestos en los que se establecen

soluciones precisas, relacionadas con la nulidad parcial, a problemas concretos,

PGINA 39

como aquellos que no encuentran un tratamiento legal especfico en la

normativa vigente, pero que conllevan un problema conectado con la figura que

nos ocupa. De hecho, la base tanto de la interpretacin negocial, como de los

supuestos de este tipo de invalidez, es la identificacin y el consiguiente respeto

al fin perseguido por las partes con la celebracin del acto; con estas labores de

interpretacin se est estableciendo, al mismo tiempo de dar los criterios que

debe seguir el intrprete para realizarla, las pautas que se deben seguir para

hacer que desemboque en su conservacin, reestructurndolo de acuerdo con la

voluntad de las partes celebrantes cuando adolece de un vicio que puede causar

la nulidad: este es, ni ms ni menos, el principio inspirador de la categora

jurdica de la nulidad parcial.

Ciertamente la aplicacin y extensin de la nulidad parcial va a depender

en gran medida de la interpretacin y la calificacin jurdica que se haga del

supuesto de hecho concreto, debido a la vaguedad e imprecisin con la que el

artculo 743 CC trata la figura objeto de nuestra atencin, puesto que como

cualquier institucin jurdica, sta tiene unos presupuestos y unas premisas de

aplicacin que deben ser respetados. Pero en nuestro caso, tales consideraciones

van a depender en muchos casos del significado y valor que se conceda a

voluntades hipotticas, a conveniencias de tipo econmico, a si un negocio (el

resultante tras la amputacin de una de sus partes) tiene personalidad jurdica

propia y suficiente, etctera; tales predicamentos no tienen un baremo legal

para ser medidos y considerados de manera objetiva, sino que se ha de recurrir

a criterios hermenuticos, tan subjetivos en ocasiones, para estimar o desestimar

la procedencia de la nulidad parcial respecto de un supuesto concreto. Ello va a

condicionar en gran medida la naturaleza jurdica, la estructura y la funcin de

la institucin que vamos a estudiar. La adecuada interpretacin de la voluntad

del testador, conectada con la correcta calificacin jurdica del contenido de la

disposicin testamentaria concreta a tratar, nos van a dar la clave para

comprender, en cada caso, el alcance, contenido y eficacia de la nulidad parcial.

PGINA 40

Trataremos tambin en ese apartado de sentar los criterios que la diferencian de

figuras que son afines a ella, como son la anulabilidad parcial y la conversin,

para que con el objeto de estudiar los lmites distintivos entre ellas, queden ms

claros cules son los verdaderos caracteres diferenciadores de la figura.

Un punto central de nuestro estudio ser la tipologa de las causas que

van a dar lugar a la posible aplicacin de la nulidad parcial a un testamento que

adolece un vicio de nulidad en alguna, o algunas, de sus clusulas o partes

como consecuencia de los lmites que constrien la autonoma privada del

testador al dictar sus disposiciones de ltima voluntad. Veremos para ello cmo

puede esta figura afectar: a la capacidad, tanto para dar como para recibir por

testamento; a la expresin de la voluntad por testamento y los distintos vicios

que pueden tergiversarla; a la causa testandi y al objeto, su ausencia, su falsedad

y su ilegalidad; a la forma en el testamento, consecuencia de su solemnidad

como negocio jurdico; y finalmente veremos algunas de las ms importantes

infracciones de normas imperativas dictadas por nuestro Cdigo relativas a la

sucesin testada y que pueden causar la nulidad de una parte del testamento y

no de todo l, pero sin entrar en cada una de ellas en gran detalle, pues en este

captulo, cada una de las subsecciones podra constituir un tema de tesis

doctoral por s solo, como son, por ejemplo, la nulidad de los legados o la

pretericin de los legitimarios. As nosotros las vamos a ver nicamente desde

aqul punto de vista que tenga inters para el estudio de la figura que nos

ocupa.

Siendo los efectos que produce una categora jurdica una de sus

caractersticas ms relevantes, dedicamos un captulo a describir cules son

stos en relacin a nuestra institucin, tanto para aquellos sujetos directamente

afectados por la sucesin, como para terceros. El tema central va a ser cmo

hacer valer la nulidad parcial del testamento frente a aquellos que pretendan,

por un lado, la validez completa de ste o, por el otro, su nulidad total. Tambin

PGINA 41

veremos qu ocurre cuando a pesar de ser de ser nula una parte del testamento,

los interesados en la sucesin, sean todos o algunos, desean que sa sea vlida

igual que si no estuviera afectada por un vicio de nulidad. Tal posibilidad se

abre como consecuencia de la necesaria coordinacin funcional entre el

contenido de la disposicin testamentaria y la aceptacin del heredero o

legatario, que ser quien tendr que ocuparse del cumplimiento de las mismas.

Para concluir veremos cuales son los matices de la teora que envuelve la

nulidad parcial en los ordenamientos jurdicos alemn, italiano y francs y, ms

brevemente, en el suizo y en el sistema anglosajn, para as poderlos comparar

con los correspondientes dictados ofrecidos entre nuestra doctrina. El ltimo

captulo versar sobre la constitucin de la doctrina jurisprudencial de la teora

de la nulidad parcial del negocio jurdico y de su aplicacin al testamento en

nuestro ordenamiento, donde se expone la doctrina de las principales

decisiones judiciales al respecto, que tanta importancia han tenido para el

levantamiento de la estructura de la figura que nos ocupa, especialmente en el

mbito sucesorio y, concretamente, el testamentario. Las declaraciones

jurisprudenciales a favor de su aplicacin en nuestro ordenamiento han de

verificarse, por tanto, en cuanto a la integracin de un instituto jurdico que

puede considerarse que tiene y debe tener un hueco entre los que nuestro

sistema privatstico acoja en base a la licitud de sus presupuestos y premisas.

Supone adems una herramienta que permite una legtima y adecuada

adaptacin de la voluntad del causante a las circunstancias adversas a su

cristalizacin en la realidad y que se encuentra dentro de los lmites que a la

autonoma negocial impone jurdico para que la ltima voluntad del causante

(la ms genuina y verdadera) no se pierda ms que en lo estrictamente preciso

por la aparicin de una causa de nulidad del testamento en el que ella se

encuentra reflejada, lo cual es una necesidad realmente digna y de necesaria

proteccin por nuestro sistema legal, de acuerdo con las exigencias bsicas

propias de la equidad y la justicia.

CAPTULO PRIMERO

Formacin histrica de la nocin de nulidad parcial de los negocios jurdicos de derecho sucesorio

PGINA 43

1. El concepto de nulidad parcial en relacin al testamento en

los ordenamientos jurdicos histricos.

El concepto de nulidad parcial, especialmente en el mbito que nos ocupa,

es un tema que ha sido muy poco analizado por la doctrina en cuanto a su

desarrollo histrico, especialmente en el Derecho romano y en el medieval, a

pesar del hecho de que la sancin por inobservancia de las reglas jurdicas, en

nuestro caso de tipo privado, ocupa un papel importante en cualquier

ordenamiento jurdico, ya sea actual o histrico. Los motivos para ello quiz

haya que buscarlos en que el desarrollo conceptual de esta figura se haya

producido en un momento posterior (fue en realidad sistematizado por los

estudiosos de la pandectstica) y por ello no ha habido excesiva preocupacin

por buscar los antecedentes, que no cabe duda existieron realmente. Por ello

surgen preguntas del tipo: conocieron y aplicaron los romanos y en los

ordenamientos jurdicos posteriores y anteriores a la codificacin, el principio

general de conservacin de los negocios? Tuvieron un concepto abstracto de l,

o fue, en cambio, una lnea comn a la hora de resolver los diferentes casos que

se iban planteando a lo largo del tiempo? Concibieron el testamento, al igual

que el contrato, como un conjunto de disposiciones de ltima voluntad, de las

que unas podan ser nulas sin afectar a la validez del testamento y dems

disposiciones testamentarias? Etc.

A estas preguntas es a lo que intentaremos responder en este captulo,

haciendo mencin a las diferentes etapas por las que ha pasado nuestra historia

jurdica, conscientes de las dificultades que ello entraa dada la limitada

ambicin histrica del presente estudio.

PGINA 44

2. La evolucin conceptual en el derecho romano.

Como ocurre con frecuencia en el mundo del Derecho con una gran

diversidad de temas, corresponde a los romanos ser los primeros en ocuparse,

con seriedad y profundidad, del negocio jurdico y de su rgimen de nulidad1,

aunque, si bien es cierto, no tuvo un gran desarrollo ms all de la exposicin

casustica2: son numerosos los casos en los cuales un negocio no produce

efectos. En primer lugar, y siguiendo a BIONDI3, es necesario distinguir en este

orden de cosas entre ineficacia e invalidez: la primera tiene lugar cuando, por

causas intrnsecas o extrnsecas, el negocio no produce los efectos que le son

propios o normales y ste nace plenamente vlido, pero los efectos no se

producen por una circunstancia sobrevenida o no producida; hablamos, en

cambio, de invalidez, cuando falta o est viciado alguno de los elementos

constitutivos del negocio: la nocin de esta ltima es, por otra parte, ms

restringida que la de la primera4.

Los romanos no utilizan una terminologa constante al respecto, pues

hablan de negocio inutilis, iniustus, inanis, irritus, vitiosus, etc; se habla tambin

de l como imperfectum para indicar la incompleta existencia jurdica del acto o

se dice que la parte que nihil agit o nihil agitur... y as hasta cerca de cuarenta

1 Legislaciones ms antiguas, como es el Cdigo de Hammurabi (que sancionaba la

jurisprudencia de la tradicin histrica anterior) desconocan la nocin de nulidad o invalidez (la total, y por supuesto, tambin la parcial) no slo como institucin, sino tambin como idea; para este cdigo el incumplimiento de las normas contractuales o la nulidad negocial por culpa de las partes lleva acarreado un castigo, como la prdida de la cosa o precio en su totalidad o en parte (...perder su plata; casa, campo o huerto volvern a su dueo N 36) o incluso de carcter fsico

(...incapaz de cumplir su obligacin, le arrastrarn a travs del campo entre los bueyes N 256).

Los nmeros de las leyes y su tenor literal estn tomados de LARA PEINADO. Cdigo de Hammurabi. Madrid, 1986.

2 Cfr. KASER. Derecho romano privado. Trad. Espaola de SANTA CRUZ. Pg. 55. Madrid, 1968. Se distinguen tres pocas al respecto: una primera, donde el ius civile domina; una segunda, en la que el pretor atena tal rigidez a travs de la concesin de excepciones y una tercera, que podemos denominar postclsica, en la que supera la contraposicin entre el ius civile y el ius honorarium del pretor (Vid. entre otros KASER. Op. y loc. Cit.).

3 BIONDI. Istituzioni di Diritto Romano. Miln, 1972. Pg. 218.

4 As se manifiesta WINDSCHEID en su Diritto delle pandette (Trad. Italiana de FADDA y BENSA. Turn, 1930). Pg. 264 justificando tal afirmacin en la nota 1, donde cita las fuentes correspondientes.

PGINA 45

trminos que HELLMANN encuentra y examina sin encontrar otra traduccin a

la moderna terminologa jurdica que la del trmino nulidad 5. An ms,

ROBLEDA6 afirma que el Derecho moderno no tiene ms expresiones para

significar igualmente la nulidad del acto jurdico, pues no utilizamos ni ms ni

menos que los de las fuentes romanas. Referidos concretamente a la del

testamento encontramos trminos especficos, siguiendo a BIONDI: non iure

factum, infirmatur o fit irritum, destitutum o desertum, rumpitur adgnatione postumi,

ruptum y ereptorium.7 .

Se distinguen dos variedades de invalidez: la nulidad y la anulabilidad8.

La primera, llamada a veces impropiamente tambin inexistencia9, tiene lugar

cuando falta un elemento o presupuesto requerido por la ley, y as el negocio no

puede producir efectos segn la mxima quod nullum est nullum producit

effectum. Pero es ms, en el ius civile, la ausencia de las solemnidades exigidas

por ste acarreaba, en realidad, la desaparicin misma del acto10, o sea, su

nada jurdica (de ah su inexacta denominacin como inexistencia). Ms

tarde, durante la actuacin del pretor11 en la poca clsica se suaviz ste

5 Lo estudia con gran detalle HELLMANN. Terminologische untersuchungen ber die rechtliche

Unwirksamkeit im rmischen Recht. Pg. 1. Este libro es consecuencia de un artculo anterior del mismo autor titulado Zur terminologie der rmischen in der Lehre von der Unwirksamkeit der juristischen Tatsachen. En ZSS, 1902. Pgs 380 y SS.; y 1903. Pgs. 50 y SS.De igual modo Cfr. MITTEIS. Das rmische Privatrecht. Leipzig, 1908. Pg. 37. Por su parte, BONFANTE (Intituciones de Derecho romano. Trad. espaola de BACCI y LARROSA. Madrid, 1965. Pgs. 625 y SS) analiza los matices de un buen nmero de las acepciones que se utilizaron por los romanos al referirse a la concepcin actual de nulidad.

6 Cfr. ROBLEDA. La nulidad del acto jurdico. Roma, 1964. Pg. 294.

7 Vid. BIONDI. Successione testamentaria e donazioni. Miln, 1955. Pg. 588 y 589.

8 Realmente la invalidez del testamento se rige por las normas generales para los negocios jurdicos (KASER. Op Cit. Pg. 318), con las especialidades correspondientes a este tipo negocial, puesto que los romanos no elaboraron una teora general de las varias causas de nulidad del testamento, ni agruparon las diferentes hiptesis en un esquema determinado (VOLTERRA. Istituzioni di Diritto romano. Pg. 786. Roma, 1977).

9 Vid. VOLTERRA. Op. Cit. Pg. 166.

10 LLOVERAS DE RESK. Tratado de las nulidades jurdicas. Buenos Aires, 1985. Pg. 58.

11 El pretor, institucin nacida en Roma hacia el ao 367 A. C. al sobrevenir una paulatina liberacin de la rigidez de formas que haba ocupado pocas anteriores, y que hubo de instrumentar algunas nuevas figuras procesales para lograr la anulacin de los actos que el ius civile declaraba con frecuencia injustamente vlidos. Comenz por conceder a la parte eventualmente afectada una exceptio, como la que poda intentarse contra el dolo (exceptio dol generalisi); luego

PGINA 46

rgimen, introducindose el concepto de nulidad como sancin del

ordenamiento para los actos jurdicos que no respetaban los principios de

equidad que el pretor introduce en l hasta el momento rgido sistema legal

romano. Por otro lado, la anulabilidad, tambin denominada por algunos

autores nulidad relativa12, consiste en la existencia de un vicio en alguno de los

elementos del negocio, produciendo ste todos los efectos que le son propios

mientras que alguno de los interesados no invoque alguno de los medios en

Derecho para paralizarlos o revocarlos.

La distincin entre ambas figuras nos conduce histricamente a la anttesis

entre ius civile e ius honorarium13. Segn el primero el negocio o es vlido o es

nulo, esto es, o es posible ejercitar la accin de nulidad o no, faltando una

posicin intermedia que propicie la anulacin del negocio, desconocindose,

pues, la figura de la anulabilidad como hoy la entendemos en el periodo

quiritario14. En cambio, el pretor, en algunos casos en los que la validez del

otorg una verdadera accin para la impugnacin de situaciones igualmente inicuas, la actio doli, que lo que verdaderamente haca era anular la produccin de efectos del acto, pues conforme al ius civile el negocio se continuaba considerando perfectamente vlido, si bien no poda exigirse su eficacia precisamente por la oportuna intervencin del pretor. Pero si el negocio ya haba producido efectos, el pretor lo que conceda era otra accin diferente para este caso, la restitutio in integrum, por medio de la cual poda lograrse la devolucin de lo dado mediante la invocacin de la equidad.

12 BETTI. Istituzioni di Diritto romano. Tomo I. Padova, 1935. Pg. 328. Es de opinin diferente ROBLEDA. Op. Cit. Pg. 296, quien hace una distincin separada entre nulidad y anulabilidad (y entre nulidad absoluta y nulidad relativa) basada en el matiz de la validez del acto mientras que ste no sea anulado, contra la nulidad del acto mientras que no se convalide, que sera el caso de la relativa.

Para un anlisis de las causas las que los romanos sancionaban, ya con la anulabilidad, ya con la nulidad el negocio, vase ARANGIO-RUIZ. Istituzioni di Diritto romano. Pgs. 97 y SS. Npoles, 1974.

13 Vid. BIONDI. Op. Cit. Pgs. 219 y SS. ROBLEDA. Op. Cit. Pgs. 296 y SS. BETTI. Op. Cit. Pgs. 328 y SS.

14 El testamento en el periodo preclsico ya es entendido como el medio para garantizar la continuidad de la familia, entendida sta como ncleo social amplio (no limitado al conjunto de personas unidos por vculos de sangre) y procurarle un nuevo jefe tras la desaparicin del pater familias (LISERRE. Formalismo negoziale e testamento. Pg. 118. Miln, 1966) a travs de la institucin de heredero (VALLET DE GOYTISOLO. Panorama del Derecho de sucesiones. Vol. I. Pg. 962. Madrid, 1984). As el testamento era un acto de autoridad a travs del cual se transmita la potestas, o sea, la soberana sobre la familia (BUSSI. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune. Pg. 137. Padova, 1971) designndose en l la persona sobre la que haba de recaer tal responsabilidad. Se puede as explicar que en la rigidez y especfica funcin del testamento en esta poca nacieran algunos de los principios fundamentales que regan el sistema hereditario romano (NUEZ

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negocio admitido por el ius civile poda ser contrario a la conciencia social

imperante, al no poder declararlo nulo por estar admitido por ste, y ya que el

pretor no poda modificarlo, aplicaba uno de los medios jurdicos de los que

dispona (denegatio actionis, exceptio, restitutio in integrum15) derivando de ello el

concepto de anulabilidad: el acto o negocio es vlido, pero su eficacia real es

negada. As tendremos una nulidad ipso iure, que deriva en la invalidez de ius

civile (lo que propiamentw llamamos nulidad de pleno Derecho) y una

contestacin ope exceptionis, que da lugar a la invalidez de tipo pretorio

(anulabilidad)16. Esta distincin nacida de la anttesis entre ius civile e ius

honorarium pasar al Derecho justinianeo y se perpetuar en la tradicin

romanstica hasta el Derecho actual, implantndose como doctrina.

El negocio jurdico poda devenir afectado en la produccin o despliegue

de sus efectos merced a causas variadas que17, esquemticamente hablando, se

reducan a la ausencia o defectuosa conformacin de los presupuestos del acto,

o bien a los elementos que lo integran18. Los primeros son presupuestos de

validez y ataen a las circunstancias que condicionan particularmente la

eficacia y cobran relieve en el preciso momento del despliegue de los efectos de

l. Son, fundamentalmente tres: la capacidad de las partes para efectuar el

negocio concreto que se desea, la legitimacin del sujeto para producirlo y la

idoneidad del objeto para ser materia de la reglamentacin que el mismo

supone19. Los elementos que lo integran adoptan tres relieves distintos:

esenciales, que son las premisas fundamentales sin las cuales el acto no puede

LAGOS. El Derecho sucesorio ante la tradicin espaola y el Cdigo civil. Pgs. 385 y SS. En

RGLJ, 1951) y hemos adoptado en buena parte en nuestro vigente sistema.

15 Vid. supra en este mismo captulo.

16 BETTI. Op. Cit. Pg. 330.

17 Estas las define TORRENT como anormalidades que afectan bien a los presupuestos y/o a los elementos esenciales del negocio alterando y, los casos ms graves anulando, sus efectos (El negocio jurdico en Derecho romano. Oviedo, 1984. Pg. 69). Principalmente van a consistir en vicios de la voluntad y tambin, en menor medida, la capacidad, la simulacin (VOLTERRA. Op. Cit. Pg. 169) y los defectos de forma.

18 MRQUEZ GONZLEZ. Teora general de las nulidades. Mjico DF, 1992. Pg. 46.

19 BETTI. Op. Cit. Pg. 166 y SS.

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estimarse conformado (son la declaracin de voluntad y su contenido, la forma,

y la causa); naturales, que resultan de las consecuencias propias del tipo

especfico de negocio elegido y en realidad acompaan de modo inseparable al

ste y que operan por prescripcin legal independientemente de la voluntad de

las partes (como por ejemplo la gratuidad en la donacin); y, finalmente,

elementos accidentales, que no se refieren a la estructura negocial bsica o

esencial, sino que gravitan sobre cuestiones que afectan al despliegue de efectos

del mismo, retrasndolos o condicionndolos (son el trmino, la condicin y el

modo)20.

La jurisprudencia clsica21 distingue, segn la mayor o menor intensidad

de la sancin destinada a garantizar la observacin del precepto22, entre leges

perfectae, que son las sancionan con la nulidad23 del negocio cuando ste se

20 Cfr. MRQUEZ GONZLEZ. Op. Cit. Pg. 47. La invalidez de las disposiciones de un

testamento tambin puede, segn VOCI. Op. Cit. Pg. 990 y SS. y 996 y SS, ser clasificada en originaria o sucesiva. Es originaria cuando las disposiciones son ab initio invlidas y sucesiva cuando la invalidez les sobreviene en un momento posterior al perfeccionamiento del testamento

21 El testamento en la poca clsica (que SCHULZ define simplemente como el actu jurdico por el que una persona designe un heredero (Derecho romano clsico. Trad. Espaola de SANTA CRUZ. Barcelo