DETERMINACIN DEL PRECIO POR UN TERCERO ARTCULO 1544 Es vlida la compraventa cuando se confa la determinacin del precio a un tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente, siendo de aplicacin las reglas establecidas en los ARTCULOS 1407 y 1408. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1354, 1407, 1408 Comentario Mario Castillo Freyre 1. Naturaleza jurdica del tercero designado por las partes para la determinacin del precio El Cdigo Civil peruano de 1984, en su ARTCULO 1544, al establecer la posibilidad de que el precio sea determinado por un tercero, hace de aplicacin a este tema las normas de los ARTCULOS 1407 y 1408, referentes al arbitrio de equidad y al mero arbitrio, respectivamente. El tercero podr desempear su funcin dependiendo de algunas consideraciones, como por ejemplo, la misin que le han encomendado las partes y sus conocimientos respecto del bien cuyo precio va a determinar. As, el tercero podr ser designado por las partes exclusivamente en razn de la confianza y credibilidad que tengan estas en su persona; por ejemplo, que un hermano venda a otro un libro de Derecho, y, al no ponerse de acuerdo sobre el precio del mismo, pero deseando celebrar el contrato, acordasen que la madre de ambos -nefita en materia de Derecho- determine el precio del libro. Ser evidente que los hijos habrn recurrido a la madre a fin de que a criterio suyo seale dicho precio, pero los hijos no han contratado en el entendido de que la madre har una apreciacin fundamentada en sus conocimientos respecto de los valores objetivos de textos similares al que es objeto de dicho contrato. Los hijos, entonces, se habrn remitido a su mero arbitrio. Distinto sera el supuesto en el cual, los hijos remitiesen la determinacin del precio del libro vendido a una persona que ocupara en ese momento el cargo de jefe de compras de la Biblioteca Central de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ya que esta persona tiene la capacidad y conocimientos suficientes para determinar el precio del libro con carcter equitativo, debido a que, dada su versacin en la materia, podr calcular, de manera bastante aproximada, el justo precio del libro vendido. Ser claro que los hermanos habrn querido remitirse a su arbitrio de equidad o arbitrio boni viri. En torno a la posicin que sostiene que la funcin del tercero es la de un perito, queremos precisar que no siempre se dar esta caracterstica en el tercero. Sin embargo, sera susceptible de presentarse en caso las partes remitan su decisin al arbitrio de equidad, precisando que adems dicho tercero deber

reunir los conocimientos suficientes como para ser considerado un experto en la materia. Es necesario subrayar que nunca podr ser considerado perito el tercero elegido por las partes, tomando en consideracin exclusivamente sus cualidades personales y no tcnicas. Arbitrador ser el tercero cuya decisin, no formando parte de un procedimiento arbitral, venga a definir o complementar aquellos puntos sobre los cuales las partes contratantes todava no se hayan puesto de acuerdo; mientras que rbitro sera la persona designada por las partes para que resuelva una controversia surgida entre ellas, derivada de la ejecucin de las obligaciones contractuales. Dentro de tal orden de ideas, el arbitrio a que se refiere el ARTCULO 1544 del Cdigo Civil peruano y el de sus referentes, los numerales 1407 y 1408, sera efectuado por arbitradores, los que podran ser meros arbitradores o arbitradores de equidad. Respecto de la relacin existente entre las partes contratantes y el tercero, puede decirse que resulta evidente que se trata de un contrato de mandato, por el cual el tercero es el mandatario, y el comprador y el vendedor son los mandantes. La obligacin que asume dicho mandatario es la de establecer el monto del precio en el contrato de compraventa que ambos han celebrado. Debe quedar claro que el tercero no tiene como funcin la de celebrar el contrato, pues este ya ha sido celebrado por comprador y vendedor. 2. Posibilidad de impugnacin de la decisin del tercero En primer lugar debemos manifestar que estamos en desacuerdo con aquella posicin legislativa y doctrinaria que seala que la decisin adoptada por el tercero es inimpugnable o inconmovible, ya que si bien las partes se han remitido a la decisin del tercero para que este determine el precio de la venta, dicha decisin no necesariamente estar ajustada a Derecho. Por tal razn, si se tratara de una decisin que no revistiese tal caracterstica, podr ser impugnada por las partes contratantes o por alguna de ellas. Para analizar el tratamiento que otorga el Cdigo Civil peruano al respecto, debemos precisar si nos encontramos ante un supuesto de arbitrium boni viri o de arbitrium merum.

2.1. Si el tercero manifiesta su voluntad, sealando un precio De ser este el supuesto, habra que diferenciar si se trata de un arbitrio de equidad o de un mero arbitrio.

2.1.1. Arbitrio de equidad El Cdigo Civil peruano no se manifiesta sobre el particular. Sin embargo, existen dos posiciones al respecto.

2.1.1.1. Si es amparada la demanda del contratante que se siente perjudicado con la decisin del tercero, para que se anule dicho precio, el juez podr, con el auxilio de peritos, proceder a la determinacin de un nuevo precio

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Esta posicin es sostenida por Manuel De la Puente y Lavalle y por Max Arias Schreiber. De la Puente(1) se ampara en una interpretacin -hecha desde variados ngulos- del ARTCULO 1407 del Cdigo Civil. Este autor sostiene brillantemente(2), basndose en una interpretacin de criterios literal, lgico, histrico y sistemtico, que debe velarse por la conservacin del contrato, razn por la cual, a falta de determinacin del tercero o de determinacin de un precio inicuo o errneo, deber el juez hacer una nueva determinacin.

2.1.1.2. El juez no est facultado para modificar el precio sealado por el tercero

Esta posicin es nuestra. Creemos que una vez que el tercero ha determinado el precio del bien, solo cabe que la parte contratante que se sienta perjudicada por dicha determinacin, acuda a los tribunales para demandar que se anule la decisin del tercero, fundamentando su pretensin en argumentos de forma o de fondo; y al anularse la decisin del tercero, el juez no tendr facultad alguna para variarla, sino simplemente, al declarar fundada la demanda del contratante, el contrato ser nulo por no haberse integrado al mismo el elemento esencial-especial que le faltaba, vale decir el precio. (1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general'. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XI. Primera parte. Tomo 11I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, pp. 373 Y ss. (2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. eit., pp. 395 a 398. Consideramos acertada la interpretacin efectuada por De la Puente, pero no por ello concordamos con dicha posicin, ya que basamos la nuestra en que sera llevar al extremo el principio de la conservacin del contrato, discutindose judicialmente desde la integracin de uno de sus elementos esenciales-especiales. No concordamos con el argumento de De la Puente en el sentido de que, al tratarse de un arbitrio de equidad y ser la funcin del tercero la de un perito, dicha labor pericial pueda ser sustituida por el juez, incluso con el debido asesoramiento de peritos, ya que las partes habrn escogido al tercero (mandatario-arbitrador-perito), no solo en razn de sus condiciones tcnicas, sino tambin por sus condiciones morales y personales. No valdra de nada escoger a un perito experto en la materia, si no fuese una persona de confianza y probada seriedad moral (en cuanto a honestidad se refiere). Un factor influye decisivamente respecto del otro. No necesariamente los peritos que asesoren al juez revestirn las condiciones o caractersticas deseadas por las partes contratantes. Por ello sostenemos que el ARTCULO 1407 del Cdigo Civil peruano no debe ser interpretado en el sentido de que cabe la posibilidad de que la decisin del tercero sea modificada por el juez, sino, simplemente, anulada o no.

2.1.2. Mero arbitrio El Cdigo Civil peruano, en su ARTCULO 1408, establece que la determinacin librada al mero arbitrio de un tercero no puede ser impugnada si

no se prueba su mala fe; y que si faltara la determinacin y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo. Pensamos que al haber planteado el Cdigo Civil de manera expresa la solucin que acabamos de anotar, si faltase la decisin del tercero y no haber contemplado el supuesto de que exista decisin, pero esta sea inicua o errnea, se ha cometido un error. Sin embargo, consideramos que la solucin planteada por esta norma es extensiva al supuesto que acabamos de anotar. Estamos de acuerdo con el principio contemplado por el Cdigo en su ARTCULO 1408, en el sentido de que si no existiese la decisin del tercero y las partes no se pusiesen de acuerdo para sustituirlo, el contrato ser nulo. Apoyamos nuestra afirmacin en las palabras expresadas por Manuel De la Puente al comentar el mencionado numeral(3): "Si el mero arbitrador no pudiera, no quisiera o no llegase a efectuar la determinacin, las partes, respetando el principio de conservacin del contrato, deben tratar de sustituirlo por otro que pueda cumplir, a satisfaccin de ellas, esa funcin. Sin embargo, como se trata de un encargo de confianza comn, en el cual la coincidencia de las partes puede o no darse nuevamente, y es usual que no se d, el Cdigo ha previsto esta situacin y ha sancionado la falta de acuerdo de sustitucin con la nulidad del contrato. La solucin del Cdigo es adecuada, desde que, a diferencia del arbitrio de equidad, en el mero arbitrio no puede exigirse a las partes que depositen su confianza en el juez o en la persona que este designe. La confianza es un sentimiento absolutamente personal. La falta de acuerdo, al determinar que no se produzca la designacin del sustituto, ocasionar que no pueda individualizarse el bien sobre el cual recae el contrato, dando lugar a la nulidad de este por falta de un elemento esencial: la determinacin del bien". (3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p 406. Respecto del elemento de la buena fe, podemos sealar que de acuerdo con el texto del ARTCULO 1408, aquella se presume, y como dice De la Puente (4) "para destruirla sera necesario que quien impugna la determinacin del arbitrador deba probar su mala fe. Si esta probanza no se produce, la impugnacin no podra prosperar". Para evitar que la carga de la prueba se encuentre siempre en la parte demandante, proponemos establecer un criterio objetivo que permita presumir la existencia de mala fe si es que el monto dinerario sealado como precio del bien superase (por exceso o por defecto) un lmite con relacin al justo precio, el que proponemos sea mayor de dos tercios del mismo (2/3) -porcentaje concordante con el establecido por el Cdigo Civil, en su ARTCULO 1448, para invertir la carga de la prueba en la lesin-, para presumir la existencia de mala fe por parte del tercero (mandatario-arbitrador-no perito). En este caso, quien debera probar la no existencia de mala fe sera el demandado, no el demandante. 2.2. Si el tercero no manifiesta su voluntad Puede ocurrir que el tercero no manifieste su voluntad, debindose tal situacin a diversos factores:

- Si el tercero, que como hemos sealado es un mandatario de las partes contratantes, no sealase el precio, culposa o dolosamente, ser susceptible de demandrsele por la inejecucin de sus obligaciones, y ser pasible de imponrsele una indemnizacin por los daos y perjuicios causados a sus mandantes. - Si el tercero no determina el precio y dicha indeterminacin no es culposa ni dolosa, vale decir, que se deba a alguna enfermedad, muerte o algn supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o simplemente a cualquier causa no imputable. habr indeterminacin del precio, pero dicho tercero no ser responsable por los daos y perjuicios que hubiesen sufrido por tal causa los contratantes. (4) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. Op. cit., p. 406.

2.2.1. Arbitrio de equidad Para este supuesto sern de plena aplicacin los comentarios que hicimos cuando tratamos sobre el caso en el cual el tercero manifieste un precio y alguna de las partes desease impugnar dicha determinacin.

2.2.2. Mero arbitrio Como ha sido sealado al tratar el punto 2.1.2., es precisamente este el supuesto contemplado por el ARTCULO 1408, siendo la solucin del problema la anotada cuando tratamos el particular en el apartado en mencin. DOCTRINA AUBRY, C. y RAU, C. Cours de Droit Civil francais. Imprimeri et Livrairie Gneral de Jurisprudence Marchal, Billard et Cie. Imprimeurs Editeurs. Pars, 1871; BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Librera Bosch. Barcelona, 1979; BARROS ERRAZURIZ, Alfredo. Curso de Derecho Civil. Imprenta Cervantes. Santiago de Chile, 1921; BAUDRY LACANTINERIE, G. Prcis de Droit Civil. Librairie de la Societ du Recueil Gal - Des Lois et des arrets. Pars, 1896; BOISSONADE, G. Code Civil pour I'Empire du Japn. Tokio, 1890; BORDA, Guillermo A. Manual de contratos. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1985; CASTILLO FREYRE, Mario. El precio en el contrato de compraventa y el contrato de permuta. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XIV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993; COLlN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1955; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1983; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI, primera parte, Tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1993; DE MALLEVILLE, Jacques. Analyse raisonne de la discussion du Code Civil au Conseil d'Etat. Librairie de la Cour de Cassation. Palais de Justice, # 9. Pars, 1822; DEMANTE, A.M. Y COLMET DE SANTERRE, E. Cours analytique de Code Civil. Paris, 1887; DURANTON. Cours de Droit Civil suivant le Code francais. Bruselas, 1841; FALCON,

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Modesto. Exposicin doctrinal del Derecho Civil espaol. Imprenta Cervantes. Barcelona, 1893; HUC, Thophile. Commentaire thorque et pratique du Code Civil. Livrairie Cotillon, F. Pichon, Successeur, Editeur. Pars, 1897; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires, 1952; LAFAILLE, Hctor. Curso de contratos. Biblioteca Jurdica Argentina. Talleres Grficos Ariel. BuenosAires, 1927-1928; LAURENT, F. Prncipes de Droit Civilfrancais. Livrairie A. Maresq Ain. Pars, 1875-1893; LEON BARANDIARAN, Jos. Contratos en el Derecho Civil Peruano. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965; LOPEZ DE ZAVALlA, Fernando J. Teoria de los contratos. Vctor P. de Zavala Editor. BuenosAires, 1976; MARCADE, V. Explication thorique et pratique du Code Napolon contenant I'analyse critique des auteurs et de la jurisprudence et un trait rsum aprs le commentaire de chaque tare. Librairie de Jurisprudence de Cotillon, prs de l'Ecole de Droit. Pars, 1852; MAZEAUD, Henri, Jean y Lon. Tratado de Derecho Civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1959; MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1986; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Trait pratique de Droit Civil francais. Livrairie Genrale de Droit et de Jurisprudence. Pars, 1927; POTHIER, Robert Joseph. Tratado de los contratos. Tomo 1: Del contrato de venta. Traducido al espaol por M. Dupin y M. C. de las Cuevas. Editorial Atalaya. Buenos Aires, 1948; REVOREDO MARSANO, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Okura Editores. Lima, 1985; REZZONICO, Luis Mara. Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1967; SANCHEZ ROMAN, Felipe. Estudios de Derecho Civil. Estudio Tipogrfico Sucesores de Rivadeneyra. Impresores de la Real Casa. Madrid, 1899; SANOJO, Luis. Instituciones de Derecho Civil venezolano. Imprenta Nacional. Caracas, 1873; SPOTA, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984; TROPLONG Droit Civil expliqu. Pars, 1856; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis. Bogot, 1988; VALVERDE y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil espaol. Talleres Tipogrficos Cuesta. Valladolid, 1920; WAYAR, Ernesto C. Compraventa y permuta. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1984.