descentralización de la jurisdicción contencioso
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DESCENTRALIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Sumario: I. Introducción – Descentralización y Desconcentración de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Antecedentes Constitucionales y Regulación Actual – III. El contencioso de los Servicios Públicos: 1. La actividad prestacional de servicio publico y la jurisdicción contencioso administrativa. Ambito de aplicación - 2. Materias objeto de control por el contencioso de los servicios públicos - 3. Procedimiento aplicable – 4. Procedimiento previsto en el Proyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
I. Introducción
Nos corresponde en el marco de las presente conferencias hacer
referencia al tema de la descentralización y desconcentración de la
jurisdicción contencioso administrativa y, en concreto, al régimen del
contencioso de los servicios públicos. A tales fines analizaremos, en primer
término, la regulación constitucional de la administración de justicia, con
especial referencia a la jurisdicción contencioso administrativa y su transición
dentro de la evolución constitucional venezolana, de una jurisdicción de
naturaleza centralista, concentrada en un solo órgano, a una jurisdicción
“descentralizada, localista, más cercana a los particulares, dirigida a facilitar y
garantizar el ejercicio de las acciones o recursos contra los actos, hechos,
actuaciones u omisiones de las administraciones estadales o municipales.
En segundo término, examinaremos el régimen del contencioso de los
servicios públicos regulado ahora expresamente en el artículo 259 de la
Constitución, y cuya consagración pone en relieve la necesidad de acercar aún
más la justicia al ciudadano. En ese sentido, aludiremos a la vinculación
existente entre la actividad prestacional y la jurisdicción contencioso
administrativa, al ámbito de aplicación del contencioso de los servicios
públicos, las materias que son objeto de su control y el procedimiento
aplicable.
Finalmente, haré alguna referencia a las disposiciones previstas en el
proyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para
regular el contencioso de los servicios públicos.
II. Descentralización y Desconcentración de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Antecedentes constitucionales y regulación actual
La necesidad de acercar la justicia al ciudadano debe ser un propósito
fundamental de todo Estado. Y es que el establecimiento de procedimientos
expeditos que garanticen una justicia rápida y eficaz, y el reconocimiento a los
jueces de amplios poderes en ese sentido, no garantizan por sí solos una
efectiva administración de justicia si, paralelamente, los tribunales no son
incorporados a una estructura organizativa acorde con las exigencias y
necesidades del Estado moderno. Esta inquietud de desconcentrar y
descentralizar la justicia y hacerla más accesible a los particulares fue
recogida de manera moderada por la Constitución de 1961 y por la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia –desconcentración- y la Ley
Orgánica de la Justicia de Paz1[1] -descentralización- y ahora ampliada por la
Constitución de 1999, cuyas disposiciones eliminan el carácter centralista que
antes había caracterizado a nuestro sistema de justicia y, en concreto, a la
jurisdicción contencioso administrativa.
En efecto, las bases constitucionales del sistema contencioso
administrativo venezolano tienen su antecedente más remoto en la
Constitución de 1830 que atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, como
órgano encargado de la administración de justicia, la competencia para
conocer de las controversias derivadas de los contratos en los cuales
1
interviniese el Ejecutivo Nacional, creándose así contencioso de los contratos
administrativos (art. 147, ordinal 5° de la Constitución de 1830)2[2].
Posteriormente, en la Constitución de 1925, se consagró por primera
vez el contencioso de nulidad de los actos administrativos, al establecerse la
competencia de la Corte Federal y de Casación para «declarar la nulidad de
los Decretos o Reglamentos que dictase el Poder Ejecutivo para la ejecución
de las leyes cuando alteren el espíritu, razón o propósito de ellas, y en
general declarar, cuando sea procedente, la nulidad de todos los actos a que
se refieren los artículos 42 (actos ejecutados en extralimitación de funciones)
y 43 (actos dictados por requisición directa o indirecta de la fuerza o de
reunión del pueblo en actitud subversiva), siempre que emanen de autoridad
Nacional o del Distrito Federal, o de los altos funcionarios de los Estados»
(artículo 120, ordinal 12). (paréntesis nuestros).
De otra parte, en esta Constitución de 1925 se mantuvo en términos
similares la regulación ya establecida desde el texto fundamental de 1830,
relacionada con el conocimiento por la Corte Federal y de Casación de las
controversias derivadas de los contratos suscritos por el Ejecutivo Federal
(artículo 120, ordinal 13)3[3]. También se reguló por vez primera la
competencia del máximo Tribunal para conocer de las reclamaciones de daños
y perjuicios que se propusiesen contra la Nación (artículo 120, ordinal 15)
estableciéndose así el contencioso de la responsabilidad del Estado.
Pero es en la Constitución de 1945, cuando se estableció expresamente
el carácter centralista de nuestro sistema de justicia al eliminarse la
competencia de los Estados para administrar justicia y reservarse ésta facultad
en el Poder Federal exclusivamente (artículo 15, ordinal 7°)4[4], en concreto,
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en la Corte Federal y de Casación quien conservó sus competencias
contencioso administrativas en materia de actos, contratos y responsabilidad.
Se nacionalizó así la justicia y se concedió al legislador la organización y
funcionamiento de los tribunales que fueren necesarios para la administración
de justicia de forma independiente de los demás Poderes Públicos (artículo.
122), esta ley, sin embargo, nunca fue dictada. Esta situación se mantuvo
prácticamente incólume en las Constituciones de 1947 y 1953.
De esta forma, hasta la Constitución de 1953, el ejercicio de la
jurisdicción contencioso administrativa estaba concentrado y centralizado en
un sólo órgano, la Corte Federal, que se erigía como el único tribunal
contencioso administrativo general de la nación, no obstante que sus
competencias no se limitaban a esta materia, pues se extendían a otras ramas
jurídicas como la constitucional, la civil y la penal
Es en la Constitución de 1961 cuando, por una parte, se otorga rango
constitucional a la descentralización de competencias al establecerse en el
artículo 137 la facultad del Congreso de atribuir a los Estados y Municipios
materias de la competencia nacional a fin de promover la descentralización
administrativa y, por la otra, se desconcentra la jurisdicción contencioso
administrativa al preverse la creación de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo y de los Tribunales Superiores contencioso administrativos.
De esta forma, la Constitución del 61 previó dos mecanismos que
permitieron aproximar la justicia al ciudadano, a saber: (i) la
desconcentración, a través de la cual el Poder Judicial atribuyó a otros órganos
jurisdiccionales con competencia nacional ciertas funciones que le eran
propias, tal como ocurrió con la creación de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo y los Tribunales Superiores Contencioso
Administrativos; y (ii) la descentralización, a través de la cual se atribuyeron a
los estados y municipios competencias propias del Poder Judicial Nacional,
como ocurrió por ejemplo con la Ley Orgánica de la Justicia de Paz
En efecto, la Constitución de 1961 consagró la estructura actual del
sistema contencioso administrativo al determinar que ésta corresponde a la
Corte Suprema de Justicia y demás Tribunales que determine la ley, quienes
tendrán competencia para anular los actos administrativos generales o
particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, determinar
la responsabilidad patrimonial de la Administración condenándola al pago de
sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios, y disponer lo
necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa.
Así, se dejó en manos del legislador ordinario la determinación de los
órganos jurisdiccionales que habrían de integrar esta especial jurisdicción
junto con la Sala correspondiente del Máximo Tribunal. En este sentido, la
disposición transitoria décima quinta de la Constitución de 1961 otorgó a la
Sala Político-Administrativa el ejercicio de la jurisdicción contencioso
administrativa hasta tanto no se dictase la Ley Orgánica de la Corte Suprema
de Justicia, texto normativo que entró en vigencia el 1 de enero de 1977.
La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye así un
avance moderado en la búsqueda de una justicia desconcentrada, cercana a los
particulares y adecuada a las exigencias de un Estado moderno cada vez más
intervencionista e involucrado en relaciones de diversa índole con los
administrados.
En efecto, frente a la estructura organizativa imperante antes de la
entrada en vigencia de la ley, caracterizada por la concentración y
centralización del ejercicio de la jurisdicción contencioso administrativa en un
solo órgano (i.e. Sala Político-Administrativa), la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia desconcentró las competencias atribuidas a la Sala
creando dos nuevas clases de tribunales contencioso administrativos
generales, a saber: la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y los
Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Estos últimos fueron creados mediante Decreto N° 2057 de fecha 8 de
marzo de 1977 (G.O. N° 31.201 del 23 de marzo de 1977), en el cual se
dividió el territorio nacional en ocho circunscripciones especiales a los fines
de la organización y funcionamiento de la jurisdicción contencioso
administrativa a nivel regional. Estas circunscripciones son las siguientes:
a) La Región Capital, que comprende el Distrito Federal, y los Estados
Miranda, Aragua y Guárico;
b) La Región Centro-Norte, que abarca los Estados Carabobo, Cojedes, Yaracuy
y el Distrito Silva del Estado Falcón;
c) La Región Centro-Occidental, que comprende los Estados Lara, Portuguesa y
Trujillo;
d) La Región Occidental, integrada por los Estados Zulia y Falcón con
excepción del Distrito Silva de éste último;
e) La Región de los Andes, conformada por los Estados Mérida, Táchira y
Barinas, con excepción del Distrito Arismendi de éste último y por el Distrito
Páez del Estado Apure;
f) La Región Sur, integrada por el Estado Apure con excepción del Distrito
Páez, y por el Territorio Federal Amazonas –hoy Estado Amazonas- y el
Distrito Arismendi del Estado Barinas;
g) La Región Nor-oriental, conformada por los Estados Nueva Esparta, Sucre y
Anzoátegui, con excepción del Distrito Independencia del Estado Anzoátegui;
y
h) La Región Sur-Oriental, integrada por los Estados Bolívar y Monagas y Delta
Amacuro y el Distrito Independencia del Estado Anzoátegui.
Luego, mediante Resolución N° 871 de fecha 9 de mayo de 1991, el
extinto Consejo de la Judicatura creó en la Región Capital tres nuevos
Juzgados Superiores con competencia en lo Civil y Contencioso
Administrativo a los cuales se les atribuyó competencia en materia de
inquilinato.
La creación de la Corte Primera y de los Tribunales Superiores
Contencioso Administrativos dentro de la estructura organizativa de la
jurisdicción contencioso administrativa -si bien se hizo a manera de ensayo
como se reconoce en la exposición de motivos de la Ley Orgánica de la Corte-
constituyó el primer intento serio de “desconcentrar” la administración de
justicia a fin de facilitar a los particulares el ejercicio de las acciones o
recursos contra aquellos actos, actuaciones, hechos u omisiones de las
administraciones estadales o municipales que resultasen arbitrarios o ilegales,
evitando que éstos quedasen impunes como ocurría anteriormente en vista de
la dificultad de los administrados de trasladarse a la capital de la República
para dilucidar sus controversias con la Administración. También se logró con
ello descongestionar la actividad de la Sala Político-Administrativa y el
volumen de causas sometidas a su conocimiento.
Esta tendencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se
hace más evidente en su artículo 187 que establece la posibilidad para la Sala
Político-Administrativa de crear otras Cortes de lo Contencioso
Administrativo y distribuir la competencia entre ellas cuando las necesidades
de la administración de justicia así lo exijan.
De otra parte, es pertinente destacar otro de los logros destacables en la
consecución de una justicia descentralizada, lo constituye, sin duda, la Ley
Orgánica de la Justicia de Paz, dictada por el Congreso en ejercicio de la
facultad que le atribuía el artículo 137 de la Constitución para descentralizar
competencias en los Estados y Municipios. Esta Ley siguió la senda de
aproximar la justicia a los particulares al prever el establecimiento de Jueces
de Paz en cada división territorial que se establezca en los Municipios, a fin de
que éstos resuelvan por vía de conciliación o equidad, a través de
procedimiento expeditos e informales, aquellos conflictos que se susciten en
las comunidades vecinales y que por su naturaleza no requieren ser decididos
por los órganos jurisdiccionales (art. 1 y ss).
Pero la Ley Orgánica de la Justicia de Paz no sólo resulta relevante por
el hecho de descentralizar la justicia sino también por la circunstancia de
involucrar a los particulares en su administración desde que toda persona
habitante del municipio que cumpla con los requisitos previstos en la ley,
podrá sin ser abogado, ejercer las funciones de jueces de paz (artículo 21).
Estas orientaciones descentralizadoras del sistema de justicia y de la
jurisdicción contencioso administrativa ya recogidas en la Constitución de
1961, en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en al ley Orgánica
de la Justicia de Paz, son ahora ampliadas por la Constitución de 1999 que
confiere rango constitucional a la organización de la justicia de paz en las
comunidades (artículo 258) y la creación de tribunales y cortes regionales con
el fin de «promover la descentralización administrativa y jurisdiccional del
Poder Judicial» (artículo 269). Cabe destacar que ni la exposición de motivos
de la Constitución ni los diarios de debates de la Asamblea Nacional
Constituyente, expresan las razones que justificaron la incorporación en el
ordenamiento constitucional de estas disposiciones, no obstante, no hay duda
que las mismas tienen por objeto descentralizar la justicia para acercarla a los
administrados.
En efecto, el artículo 258 de la Constitución establece:
«La Ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas
de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa, secreta,
conforme a la ley [...]».
Por su parte, el artículo 269 ejusdem dispone:
«La Ley regulará la organización de los circuitos judiciales, así como la
creación y competencias de tribunales y cortes regionales a fin de promover
la descentralización administrativa y jurisdiccional del Poder Judicial
Así, en contraste con el carácter centralista y nacional que
anteriormente caracterizaba nuestro sistema de justicia, la Constitución de
1999 constitucionaliza la descentralización administrativa y jurisdiccional del
Poder Judicial. De esta forma, la Constitución, por un lado, involucra a los
ciudadanos en la labor de impartir justicia mediante el establecimiento de
juzgados de paz dirigidos a resolver asuntos que por su relevancia no ameritan
ser conocidos por los órganos jurisdiccionales y, por el otro, facilita a éstos el
ejercicio efectivo del derecho de acceso a la justicia mediante la creación de
tribunales y cortes regionales que eviten la carga de tener que acudir a los
tribunales nacionales para ejercer la defensa de sus derechos.
Pero además la Constitución de 1999 amplía ahora el ámbito de acción
de la jurisdicción contencioso administrativa al incluir expresamente su
competencia para conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos,
creando así el contencioso de los servicios públicos.
II. El Contencioso de los Servicios Públicos
1. La actividad prestacional de servicio publico y la jurisdicción
contencioso administrativa. Ambito de aplicación
Como lo señalan GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, la función del
derecho administrativo moderno no se agota únicamente en la defensa de la
libertad y la propiedad de los individuos frente a las injerencias injustificadas
del poder público, sino que además debe «(...) proporcionar al ciudadano los
medios apropiados para exigir y obtener de los entes públicos todo lo que,
siéndole estrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del
espacio vital por el dominado. Es lo que en la doctrina alemana se llama
hoy (...) Administración prestacional»5[5].
De esta forma, el derecho administrativo se convierte en un medio de
control de la calidad de los servicios públicos, pues cuando éstos no son
prestados o son deficientes, el particular tiene derecho de hacer uso de los
mecanismos que el derecho administrativo le brinda para exigir su eficiente
prestación. Así, el derecho administrativo cumple una doble función pues
además de proporcionar al particular las herramientas necesarias para lograr el
resarcimiento del perjuicio causado por la deficiente prestación del servicio,
se muestra también como un medio de control de la propia Administración,
pues desde el momento en que el Estado es obligado a resarcir un daño
producido por una deficiente prestación del servicio, se ve constreñido
también a tratar de mejorar sus servicios con el fin de no producir ese daño en
el futuro.
El servicio público, como manifestación de la actividad prestacional de
la Administración, es definido por la doctrina –MARIENHOFF- como «toda
actividad de la Administración Pública, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter
5
general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal».6[6]
Por su parte, BIELSA define al servicio público como «toda acción o
prestación, realizada por la administración pública activa, directa o
indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y
asegurada esa acción o prestación por el poder de policía».7[7] Para
SAYAGUÉS LASO, los servicios públicos son «el conjunto de actividades
desarrolladas por entidades estatales o por su mandato expreso, para
satisfacer necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones
suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de
derecho público».8[8]
En el ejercicio de esta actividad prestacional, la administración puede
dictar actos o realizar actuaciones, hechos u omisiones que afecten la relación
jurídica que se establece con los particulares usuarios del servicio causándoles
una lesión o daños en su esfera jurídico subjetiva. Esta situación exige la
creación de un marco jurídico dentro del cual se controle la conformidad a
derecho de los actos, hechos u omisiones de los prestadores del servicio; en
este sentido, el contencioso de los servicios públicos regulado ahora
expresamente en el artículo 259 de la Constitución, se erige como el medio
idóneo para ofrecer a los usuarios una vía rápida y eficaz que les permita ser
compensados por las carencias del servicio. En efecto, el artículo 259 de la
Constitución dispone:
«La jurisdicción contenciosoadministrativa corresponde al Tribunal Supremo
de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la
jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos
678
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por
desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación
de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración;
conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer los
necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa».
En Venezuela, la necesidad de atribuir a la jurisdicción contencioso
administrativa la competencia para conocer de los reclamos derivados de la
actividad prestacional del Estado ya había sido puesta de manifiesto por la
doctrina que ante la ausencia de regulación del tema a nivel constitucional,
planteaba su regulación por vía legal. Tal era el planteamiento de ANDUEZA
quien expresaba al respecto lo siguiente: «La actividad prestacional que el
estado social de derecho ha atribuido a la administración pública no está
protegida por la jurisdicción contencioso administrativa. Según lo dispuesto
en el artículo 206 de la Constitución venezolana, la jurisdicción contencioso
administrativa tiene competencia para anular los actos administrativos, para
condenar a la administración al pago de sumas de dinero y para disponer lo
necesario a fin de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas
por la actividad administrativa. Cuando la administración pública no presta
el servicio a que está obligada o lo presta deficientemente, la acción judicial
de prestación no cae en ninguno de estos tres supuestos, a menos que se
entienda que la acción prestacional está dirigida a restablecer una situación
jurídica subjetiva que haya sido lesionada por la inactividad de la
administración o por la defectuosa prestación del servicio. Para evitar dudas
acerca de la existencia de esta acción o pretensión prestacional, habría que
regularla legalmente[...]»9[9].
9
No obstante, debe destacarse que la falta de regulación del tema por la
Constitución del 61 no impidió el establecimiento de la responsabilidad del
Estado por la mala prestación del servicio público a su cargo, pues frente a la
situación jurídica lesionada por el servicio defectuoso, los tribunales tenían –y
tienen actualmente- la facultad de condenar al estado al pago de los daños y
perjuicios causados y al restablecimiento de la situación infringida. De allí que
pueda señalarse que el contencioso de los servicios públicos se ubicaba
entonces dentro del régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Sin embargo, es cierto que si bien en el ordenamiento constitucional
venezolano se reconocía expresamente la existencia de un contencioso de los
contratos administrativos (Constitución de 1830); de un contencioso de
nulidad de los actos y omisiones de la Administración y de un contencioso de
la responsabilidad del estado (Constitución de 1925), es sólo ahora que la
Constitución de 1999 consagra expresamente la existencia de un contencioso
de los servicios públicos, al conferir a la jurisdicción contencioso
administrativa, la competencia para «conocer de reclamos por la prestación
de servicios públicos» (art. 259). Además de ello, la Constitución contempla
también un régimen especial sobre la creación, prestación disfrute y
protección de los servicios públicos10[10].
Pero la verdadera novedad de este fuero consagrado por el artículo 259 de la
Constitución de 1999 es que puso fin a las razones que se esgrimían para
sustraer a la jurisdicción contencioso administrativa del conocimiento de las
controversias en materia de servicios públicos, bajo el argumento de que éstos
en su mayoría eran prestados por entes y personas privadas reguladas por el
derecho común.
10
Ahora -en una posición acorde además con las tendencias del derecho
comparado- no queda duda que la totalidad de las controversias relacionadas
con la prestación de los servicios públicos, independientemente de la
naturaleza pública o privada del prestador del servicio, corresponde
exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa.
Así ocurre por ejemplo en España, que en su Constitución de 1978 (art.
106.2) consagra el sistema de responsabilidad del Estado por las lesiones
causadas a los particulares en sus bienes y derechos siempre que éstas «sean
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». En estos casos, al
igual que en Venezuela, el conocimiento de los reclamos derivados de la falta
o mala prestación del servicio compete exclusivamente a la jurisdicción
contencioso administrativa a tenor de lo dispuesto en la Ley 29/1998 de 13 de
julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 2, e), no pudiendo ser
demandada la Administración por este motivo ante el orden jurisdiccional
civil o social.11[11] Dicho artículo dispone expresamente lo siguiente:
«El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las
cuestiones que se susciten en relación con:
[...]
e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas,
cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que
derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los
órdenes jurisdiccionales civil o social [...]»
De igual forma, en Argentina el Código Contencioso Administrativo de
la provincia de Buenos Aires (Ley 12.008, B.O. del 3/11/97 modificado por
11
ley 12.310, B.O. del 19/8/99) confiere a los tribunales contencioso
administrativos competencia para conocer de las controversias que «se
susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras
públicas y usuarios, en cuanto en encuentren regidas por el derecho
administrativo» (inciso 2 del artículo 2). A su vez, el artículo 5, inciso 2,
aparte c del referido código determina que el tribunal contencioso competente
para conocer de la controversia será el «correspondiente al lugar de ejecución
de la prestación». La competencia en éstos casos vendrá determinada por dos
aspectos, a saber: (i) «que la cuestión que se ventile esté reglada por el
derecho administrativo, lo cual constituye una exigencia esencial para que se
configure la competencia contencioso administrativa», de allí que queden
excluidos de este especial jurisdicción, las controversias que se deriven entre
el concesionario del servicio y sus agentes, empleados o terceros no usuarios;
y (ii) «no se exige que el prestador del servicio sea una persona pública
estatal, pues dichas normas genéricamente se refieren a los “prestadores de
servicios públicos” cualquiera sea la modalidad de gestión de aquéllos
(directa o indirecta) (...). De modo tal,(...) la condición pública o privada del
sujeto que gestione el servicio no constituye un dato relevante para delimitar
la competencia».12[12]
En Alemania, por su parte, la jurisdicción contencioso administrativa
conoce de las controversias derivadas de la actividad prestacional de la
administración en la que se ubican los servicios públicos. Así, en el derecho
alemán se contempla la posibilidad de ejercer una “acción prestacional”
dirigida a lograr una determinada prestación o conducta de la administración,
12
como sería aquella dirigida a mantener la vigencia y funcionamiento del
servicio que fue arbitrariamente eliminado por un funcionario.13[13]
La
razón de esta “paradoja”, como así la llama la Dra. SANSÓ, de que se someta a
un régimen contencioso administrativo una actividad que por lo general es
prestada por entes privados creados con base a las normas del derecho común,
radica en el hecho de que «si bien la normativa sustantiva de derecho privado
tiene para el Estado promotor la ventaja de que excluye a las empresas (del
estado) de los rígidos controles que el Derecho Administrativo ha forjado
para tutelar mejor los intereses que están representados en esos entes
económicos; sin embargo, desde el punto de vista procesal, el procedimiento
contencioso administrativo, bajo las riendas de un juez especial que conoce a
fondo los requerimientos de las Administraciones Públicas, resulta mucho
más favorable a tales intereses».
Ahora bien, debe tenerse presente que no toda la actividad prestacional
de la Administración constituye servicio público, ni tampoco toda la actividad
que pretende satisfacer un interés general puede considerarse como tal, de allí
que sea necesario precisar qué prestaciones constituyen un verdadero servicio
público y pueden, por tanto, ser objeto de control por la jurisdicción
contencioso administrativa.
Y es que sólo corresponderá al conocimiento de la jurisdicción
contencioso administrativa aquellas actividades que constituyen verdaderos
servicios “públicos”, beneficiarios de un régimen exorbitante del derecho
común, dirigidos a satisfacer un interés general reguladas por el derecho
público y regidos por normas de derecho publico.
13
Este ha sido, precisamente, el criterio asumido por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo que en decisión de fecha 6 de julio de 2001, con
ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estela Morales (Caso: Electricidad de
Caracas), estableció que la actividad prestacional de servicio eléctrico llevada
a cabo por la Electricidad de Caracas –empresa privada- constituye un
verdadero servicio público que debe ser regulado por la jurisdicción
contencioso administrativa.
Igualmente estableció la Corte, que la actividad desarrollada por los
llamados servicios públicos concurrentes, la cual es de naturaleza privada
desde que no se encuentra atribuida o asumida por el Estado, no puede ser
ubicada en el fuero especial previsto a favor de la jurisdicción contencioso
administrativa en el artículo 259 de la Constitución. De allí que, las
controversias que se deriven de la prestación de estos servicios escaparán del
conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, quedando a salvo
el conocimiento sobre aquellos actos de policía administrativa que lleguen a
ser dictados en control de tales actividades.
Este criterio, a juicio de la Corte Primera, se justifica en la existencia de
ciertas notas características en los servicios concurrentes o virtuales que los
distinguen de los verdaderos servicios públicos que son objeto del control de
la jurisdicción contencioso administrativa. Estas características son, a saber:
a) El Estado no tiene el deber de asumir los servicios públicos
concurrentes y los particulares no están en principio obligados a mantener su
continuidad. Por el contrario, en el caso de los servicios públicos, una vez que
el Estado mediante un acto formal ha asumido su prestación, queda obligado a
su satisfacción de forma continua y prolongada sin que pueda eximirse de
ello.
b) En los servicios públicos impropios o virtuales la Administración no
tiene la posibilidad de condicionar, mediante actos administrativos, la forma
en la que el servicio deberá ser prestado, salvo que dicha posibilidad se
encuentre expresamente establecida en la ley.
En cambio, en los servicios públicos propiamente dichos, el Estado
mantiene siempre su titularidad, potestad y control sobre el servicio, pudiendo
imponer a sus concesionarios las condiciones en las que debe ser prestado. En
estos casos, el concesionario no sólo esta obligado a cumplir lo establecido en
la norma sino que además debe ajustar su conducta a las órdenes e
imposiciones que la Administración dicte por razones de oportunidad, mérito
y conveniencia en beneficio del interés general.
c) En la prestación de los servicios concurrentes la titularidad del
servicio es de naturaleza privada desde que ésta se mantiene en cabeza del
particular. Por el contrario, en los servicios públicos propiamente dichos la
titularidad del servicio permanece en el Estado aún cuando su desarrollo o
explotación haya sido concedida a un particular. En estos supuestos el Estado
continúa conservando las potestades exorbitantes de control, dirección,
ordenación e inclusive sanción.
d) En los servicios virtuales o impropios el particular puede renunciar
en cualquier momento a la prestación del servicio dado el carácter privado de
la actividad que realiza, supuesto éste negado para el caso de las clásicas
concesiones de servicio público.
Debe tenerse presente, sin embargo, que existen ciertos servicios
concurrentes respecto de los cuales la ley confiere a sus titulares la potestad de
dictar actos que afecten la esfera jurídico-subjetiva de los particulares que se
benefician de su prestación. Tal es el caso por ejemplo del servicio de
enseñanza –citado por la sentencia como ejemplo de servicio concurrente o
virtual- en el que la Ley Orgánica de Educación confiere a las autoridades la
facultad de dictar actos que afectan en forma negativa a los particulares, como
sería por ejemplo el acto de expulsión de un alumno dictado por el Director de
una escuela, y que constituyen verdaderos actos administrativos al punto que
respecto de los mismos se prevé todo un régimen de recursos administrativos
como fase previas a su impugnación en vía contencioso administrativa. No
nos queda duda que en estos casos, será la jurisdicción contencioso
administrativa la competente para conocer de tales controversias.
2. Materias objeto de control por el contencioso de los servicios
públicos
En cuanto a las materias que pueden ser objeto de control por el
contencioso administrativo de los servicios públicos podría afirmarse,
siguiendo a la Dra. SANSÓ14[14], que ésta se extiende a los siguientes
supuestos:
a) Falta de prestación del servicio o supresión del mismo. En este
sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de
fecha 14 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Pier Paolo Pasceri
(Caso: V.M. Peña vs IVSS), declaró con lugar la acción de amparo ejercida
14
contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la supresión del
servicio de emergencias y consultas médicas nocturnas de un ambulatorio.
La Corte sostuvo que «la actividad desplegada por el agraviado atenta
contra los principios básicos que inspiran la prestación de todo servicio
público, el de la continuidad; el cual contiene mayor relevancia en el servicio
público de la salud, siendo este de extrema necesidad en toda sociedad y mas
aun en la venezolana cuya prestación se hace requisito indispensable de vida,
dado los múltiples factores que atentan contra ella, en razón de la baja
rigurosidad en la salubridad pública, la inseguridad personal, entre tanto,
que por ser hechos notorios para esta Corte no requieren de pruebas».
b) Prestación deficiente en la que puede ubicarse la prestación
tardía, o de mala calidad. Así lo estableció la Corte Primera de lo
Contencioso al determinar la responsabilidad de la C.A. Hidrológica de la
Región Capital, empresa del Estado, por la prestación deficiente del servicio
de tratamiento y disposición de aguas residuales al cual estaba obligada la
empresa para el mantenimiento del derecho del usuario a la salud y un
ambiente sano (Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2000. Magistrado
Ponente: Dra. Evelyn Marrero. Caso Proavanca vs Hidrocapital).
También se ubica en este rubro la decisión dictada por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo en fecha 4 de junio de 1998, con ponencia de la
Magistrada Dra. Belén Ramírez Landaeta, mediante la cual se declaró con
lugar la acción de amparo ejercida por una asociación que agrupaba a los
enfermos de Sida (HIV) contra la deficiente prestación del servicio de salud
por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) derivada de
la omisión en la entrega efectiva de los medicamentos necesarios para tratar la
enfermedad.
En
esta decisión, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego de: (i)
precisar el deber del Estado de amparar la salud pública, (ii) establecer que
«le incumbe al Estado el deber asistencial respecto del infectado, en lo físico,
psíquico, económico y social» y (iii) determinar la naturaleza de afiliados
cotizantes de los recurrentes, lo que les daba derecho a recibir oportunamente
los medicamentos que le eran prescritos, estimó que se había violado el
derecho de los recurrentes a la salud.
En ese sentido, la decisión ordenó al IVSS, en resguardo de dicho derecho
constitucional, la entrega regular y periódica de los medicamentos requeridos
por los accionantes, así como la realización de los exámenes especiales que
fueren necesarios y el desarrollo de una campaña informativa sobre el
tratamiento y asistencia médica de dicha enfermedad.
c) Cobro indebido, exorbitante, retroactivo o extemporáneo.
d) Interrupción, suspensión definitiva o parcial del servicio y
prestación casual o contingente. En este sentido, nuestra jurisprudencia ha
reconocido la posibilidad de que los usuarios puedan hacer uso de la acción de
amparo frente a las lesiones a derechos y garantías constitucionales
ocasionadas por la suspensión abusiva de un servicio público derivada de la
ejecución de un contrato de servicios.
Así, lo estableció la Sala Constitucional en decisión de fecha 8 de diciembre
de 2000, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, al señalar que si bien
en materia de servicios públicos el sólo incumplimiento de los derechos y
obligaciones derivadas de la concesión no justifican una acción de amparo
constitucional, es lo cierto que cuando el abuso de ese derecho por parte de la
Administración vacía de contenido un derecho humano fundamental o una
garantía constitucional haciéndolo nugatorio, se está en presencia de una
violación directa de la Constitución que da pie al amparo y que en virtud de la
prestación masiva de los servicios públicos permitiría, incluso, el ejercicio de
un amparo protector de derechos e intereses difusos o colectivos por parte de
la Defensoría del Pueblo.
Tal sería el caso, por ejemplo, de que sin justificación alguna y de
manera extorsiva se le niegue al usuario un servicio (i.e. luz, agua, teléfono) si
no cumple con la exigencia del concesionario que lo presta. No se trata en
estos casos –advierte la sentencia- del usuario que no cumple con la
obligación contractual y recibe una sanción por ello (i.e. suspensión del
servicio) sino de la actividad abusiva y arbitraria de quien suministra el
servicio que dispone un aumento desproporcionado de la tarifa a pagar e
infringe con su conducta derechos y garantías constitucionales básicas de las
personas, conductas éstas que a pesar de que pudiesen estar previstas en los
contratos equivaldrían a vías de hecho.
De esta manera, así como la ley trata de prevenir la interrupción de los
servicios públicos debido al daño que ello causaría en el colectivo, el
prestador del servicio que pretende su suspensión fundándose en motivos que
sólo él controla debe notificar al usuario de la situación y proveerlo de un
plazo que le permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la
posibilidad de una acción abusiva en su contra.
Esta posición encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artículo
117 de la Constitución que concede el derecho a toda persona de disponer de
servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno. Así, si
bien dicho artículo establece que la Ley garantizará tal derecho, el hecho de
no que exista la misma no impide al afectado por la mala prestación de un
servicio público o la abusiva conducta del concesionario pedir el
restablecimiento de su situación jurídica por vía de amparo.
De allí que la suspensión o privación del servicio fundada en falta de
pago por un servicio que no se recibió efectivamente, o cuya recepción no
puede ser demostrada o que no corresponde a una tarifa o suma razonable,
constituye un abuso que enerva derechos constitucionales cuya protección
puede ser solicitada por los usuarios a través de la acción de amparo
constitucional. En esos casos, concluye la Sala, el amparo no sólo propende a
la reanudación del servicio, sino que como parte de la justicia efectiva, ésta
reanudación podrá hacerse compulsivamente sin perjuicio de las acciones
penales por desacato del fallo que se dicte en amparo.
Sin embargo, no puede exigirse la prestación o restitución del servicio cuando
su suspensión estuviese fundamentada en la falta de pago por parte del usuario
de las tarifas que la prestación del servicio comporta. (Sentencia de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de marzo de 2000.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Mouriño. Caso: P.I. Montes vs Hidrocapital).
e) Daños emergentes derivados de la falta o deficiente prestación
del servicio. En ese sentido se señala que el lucro cesante y el daño moral
quedan excluidos del contencioso de los servicios públicos, sin perjuicio de
que, en todo caso, la sentencia que declare la ineficacia o deficiencia del
servicio pueda servir de título fundamental para la reclamación de estos daños
por ante los tribunales competentes15[15].
f) Actos administrativos que afecten la esfera jurídico subjetiva de
los particulares. En este rubro se ubicaría el supuesto, antes señalado, del
servicio de enseñanza. La Ley Orgánica de Educación confiere a las
autoridades la facultad de dictar actos que afectan en forma negativa a los
particulares (i.e. acto de expulsión de un alumno dictado por el Director de
una escuela), y que constituyen verdaderos actos administrativos al punto que
respecto de los mismos se prevé todo un régimen de recursos administrativos
como fase previa a su impugnación en vía contencioso administrativa.
3. Procedimiento aplicable
El
ordenamiento jurídico venezolano no prevé un procedimiento especial para la
tramitación del contencioso de los servicios públicos, por lo que, ante la falta
de regulación, estimamos que éste deberá sustanciarse de tres maneras, a
saber:
(i) siguiendo el procedimiento de amparo establecido por la Sala
Constitucional en la sentencia de fecha 1 de febrero de 2000 (Caso: José
Amado Mejía), si se hubiese optado por esta vía ante la violación inminente
de derechos constitucionales o, en caso contrario,
(ii) siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 103 y
siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para las
demandas ejercidas contra la República, este es, el del juicio ordinario
previsto en el Código de Procedimiento Civil, con las limitaciones
15
establecidas en la ley de la Corte relativas a la notificación del Procurador
General de la República y a algunos medios de prueba (juramento decisorio,
inspección ocular y exhibición de documento). En este supuesto, si la
demanda fuera ejercida contra la República, deberá agotarse previamente el
antejuicio administrativo previsto en los artículos 30 y siguientes de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República.
(iii) siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 121 y
siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para la nulidad
de actos administrativos de efectos particulares, en el supuesto de que el
prestador del servicio hubiere dictado un acto que afecte en forma negativa la
situación jurídico subjetiva del particular. En este supuesto será necesario que
el afectado agote la vía administrativa mediante el ejercicio de los recursos de
ley.
No obstante, para algunos -RONDÓN DE SANSÓ- el contencioso de los
servicios públicos debe participar de la naturaleza de un procedimiento similar
al amparo en el que de forma breve y sumaria, sin incidencia alguna, se
proteja al usuario individualmente afectado por la mala prestación del
servicio. En este procedimiento, el juez estaría facultado para imponer las
medidas, reparaciones y sanciones que fueren pertinentes e, incluso, al
ejecutar la sentencia podrá “sustituirse” en el prestatario del servicio.
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo parece
pronunciarse en sentido similar al de la autora al establecer, en decisión de
fecha 24 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Pier Paolo
Pasceri (Caso: A. Messuti vs Hidrocapital), «la idoneidad de la vía de amparo
constitucional para resguardar derechos constitucionales que hayan sido
cercenados a raíz de vías de hecho de la Administración, por causa del
incumplimiento de su obligación en la prestación de servicios públicos; todo
ello dada la inexistencia de un procedimiento lo suficientemente breve que
tutele con la rapidez del caso, los derechos de los recipiendarios de los
servicios públicos, y frente a la inexistencia de un contencioso administrativo
de los servicios públicos tal y como está previsto en el artículo 259 de nuestra
Carta Magna».
Sin embargo, ante la ausencia actual de regulación legal sobre la materia, solo
son estas tres vías, la del amparo constitucional, la de la demandas contra los
entes públicos y la de la nulidad de actos de efectos particulares, las que
pueden ser utilizadas por los afectados por la falta del servicio o la prestación
deficiente del mismo.
4. Procedimiento previsto en el Proyecto de Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa
El proyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa consagra un procedimiento especial para la tramitación de las
reclamaciones derivadas de la carencia de un servicio público o la deficiencia
de su prestación. Entre los aspectos procesales más relevantes destacan:
1.
El proyecto confiere a los Tribunales Superiores de lo Contencioso
Administrativo con competencia territorial en el domicilio del reclamante, la
facultad de conocer de los recursos de reclamo que se intenten por la
prestación deficiente del servicio (art. 122).
2.
El recurso de reclamo ejercido por el particular podrá ser presentado sin
mayores formalidades y estará sometido previamente a una instancia de
conciliación, dentro del proceso relativo al juicio, en la que el recurrente y la
administración gestionaran por si mismas, con la intermediación del juez
conciliador, la solución del asunto elevado a conocimiento del Tribunal
(artículo 123 y 98).
El
juez conciliador podrá
poponer la solución que estime justa sin que ella pueda interpretarse como
prejuzgamiento, o causal de inhibición o recusación. La conciliación podrá ser
total o parcial, la primera pondrá fin al proceso y de ello se dejará constancia
mediante auto. En caso de conciliación parcial, el juicio continuará su curso
respecto de los aspectos no conciliados (artículos 99 y 100). Cabe destacar
que la ausencia del recurrente a la audiencia de conciliación es castigada con
el desistimiento del procedimiento, el cual no podrá ser incoado nuevamente
hasta tres (3) meses después; si la ausencia es de la administración, ésta será
multada por un monto equivalente a cuatrocientas veinte unidades tributarias
(420 UT) (artículo 101).
De
resultar infructuosa la conciliación, el reclamante podrá intentar una demanda
por la falta o deficiente prestación del servicio, la cual se tramitará por el
procedimiento breve regulado en el Código de Procedimiento Civil, siempre
que dicho reclamo no tuviese contenido patrimonial o teniéndolo no exceda de
ocho mis seiscientas unidades tributarias (8.600 UT). Si se excede esta
cuantía, el procedimiento aplicable será el de las demandas ejercidas contra la
República. Asimismo se dispone que si la demanda se ejerce contra la
República no será necesario agotar el procedimiento administrativo previo
previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
(artículo 124).
No hay duda que la Constitución, al fomentar la descentralización de la
justicia para su mayor acercamiento al ciudadano y al exhortar al legislador al
establecimiento de procedimientos expeditos, eficaces, no sujetos a
formalidad para la realización de la justicia y la protección de los intereses del
particular, brinda las herramientas necesarias para el establecimiento de un
régimen del contencioso de los servicios públicos acorde con las exigencias de
todo derecho moderno; corresponderá al legislador hacer buen uso de esas
herramientas en beneficio del interés general.