derecho_procesal_organico_2012

Cristian Maturana Miquel Derecho Procesal Orgnico Abril 2012

Facultad de Derecho Universidad de Chile

DERECHO PROCESAL ORGANICOPARTE GENERAL

CAPITULO I.EL CONFLICTO Y SUS FORMAS DE SOLUCION.1.- INTRODUCCIN. El hombre es un ser social, debiendo relacionarse con los dems para lograr su realizacin material y espiritual. El hombre vive en sociedad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir ms que en sociedad con sus semejantes y la sociedad humana es un hecho primario y natural y en manera alguna producto o resultado de la voluntad humana (Duguit). La sociedad supone un orden y el orden ciertas limitaciones. En toda sociedad hay una ordenacin como en la propia naturaleza: el sol sale siempre, hay un da que sigue a la noche, la luna se ve ms grande o ms pequea, las estaciones se suceden. El hombre para poder mantener su vida en comn ha debido autolimitarse de manera ms o menos acentuada, configurndose un conjunto de normas que regulan su conducta externa e incluso interna, espiritual. As hay, ha habido normas de la convivencia, de la etiqueta, de la moral, de la religin y del derecho. Obedece a las normas morales aquel que sin ser constreido por una orden del Estado, exento de toda sancin civil o religiosa, se comporta en sus acciones como exige el sentimiento tico de la sociedad en que vive, es decir, acta en conformidad con las leyes de la honestidad por libre determinacin interna de la conciencia. Obedece a normas jurdicas aqul que conforma su conducta a las reglas emanadas del Estado, a aquellos preceptos que emanan de los poderes constituidos por el Estado, constituidos a este fin segn una peculiar ordenacin, como mandato que se impone necesariamente a la voluntad y a la accin del particular; y que puede adoptar la forma de un precepto negativo cuando es prohibicin; o permisivo, en cuanto es declaracin de una pura facultad de hacer o no hacer (Roberto de Ruggiero) En las sociedades primitivas, todas las normas estn confundidas, acentundose las morales en forma especial.



Las normas jurdicas se van imponiendo poco a poco y se diferencian claramente de las otras desde dos puntos de vista: por una parte, al ser impuestas por el Estado tienen fuerza coercitiva; de otro lado, mientras las otras (ticas, religiosas, de etiqueta), slo imponen normalmente deberes, las normas jurdicas imponen deberes, pero tambin otorgan pretensiones (derechos).Las normas jurdicas son bilaterales, en tanto que las otras son universales. Una vez que una norma de conducta adquiere carcter jurdico no interesa al Derecho si figura al mismo tiempo en la esfera de otras normas, aunque muchas veces coinciden. As por ejemplo, es norma tica, religiosa y jurdica el no matar, el alimentar a los hijos, etc. Luego Derecho es norma de las acciones humanas en la vida social establecida por una organizacin soberana e impuesta coactivamente a la observancia de todos. Surge como un producto de la vida social y como creacin del espritu humano, por los hombres es creado y a los hombres sirve, puesto que gobierna sus actos dirigindolo al fin supremo que es la realizacin del bien y en todos los idiomas evoca la idea de direccin. Se descubre ello en la raz etimolgica de la palabra: regare, dirigere, recht (alemn), right(ingls), diritto(italiano), drept(rumano). Estos vocablos dan la idea de direccin, de rectitud, de disciplina: es la regla social obligatoria (Josserand).1 En general, atendido el carcter social del ser humano, puede surgir un conflicto de intereses, el que se produce cuando una persona siente una necesidad y no puede satisfacerla plenamente. En otras palabras, cuando se produce una confrontacin de intereses. Los conflictos de intereses pueden clasificarse en dos grandes categoras: conflicto interno y conflicto externo de intereses. El conflicto interno se produce cuando el propio sujeto debe ponderar alternativas tendientes a satisfacer algunas de sus ilimitadas necesidades. Por tal motivo se denominan tambin conflictos entre intereses individuales o personales. Estos son resueltos por el propio sujeto mediante el sacrificio del inters menor en beneficio del inters mayor. As, por ejemplo, si una persona siente la necesidad de comer o de divertirse, normalmente, frente a la alternativa, optar por satisfacer la de alimentarse, pero, evidentemente, puede darse el caso inverso, lo que resulta armnico con el concepto subjetivo de necesidad. Ellas son por su naturaleza ilimitadas y, en un momento determinado, el sujeto, con los bienes disponibles, slo podr satisfacer aquellas que signifiquen un mejor inters. El conflicto interno as descrito nunca ser regulado por el derecho, y, por ende, carecer de relevancia jurdica. Empero, su existencia tiene una influencia importante sobre la forma de actuar del sujeto en el mundo externo y, por lo tanto, logrndose una educacin y orientacin en la fase interna de la decisin de1

Apuntes Esquemticos para Gua de los Alumnos de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgnico. Parte General. Mario Mosquera Ruiz.



las personas, se podra, por esa va, evitar la generacin de conflictos externos. Un buen ejemplo lo encontramos en las etapas de desarrollo del delito. En su fase interna no hay efectos con resultados externos y, por consiguiente, esa conducta no provoca sancin. Slo podr tenerla cuando la decisin de actuar se exterioriza transformndose en una accin u omisin o en la ejecucin de actos preparatorios. El conflicto externo de intereses se sustenta en la presencia de intereses discrepantes de dos o ms personas que se manifiestan mediante una accin u omisin que produce un cambio en el mundo externo. Este conflicto puede surgir en diversos mbitos segn quien acte, dnde y frente a quin, pudiendo distinguir confrontacin de intereses con otro sujeto, la familia, un grupo social, el estado, varios estados o el mundo. Considerando el espectro donde los intereses se resisten y provocan el conflicto externo, ste puede producirse por la accin de un sujeto sobre otro, dentro del grupo familiar o social, en su relacin con el Estado, entre los estados y conflagrados en el mundo. Las guerras mundiales han sido un buen ejemplo de estos ltimos. Quizs si en algn tiempo debamos agregar los que surjan entre mundos. Estos conflictos externos de intereses pueden subdividirse a su vez en conflictos externos de relevancia jurdica y en aquellos que no la tienen. Los primeros (conflictos externos de relevancia jurdica) se generan cuando un sujeto, con su accin u omisin, produce como resultado el quebrantamiento del ordenamiento jurdico, esto es, la infraccin de la ley, o mejor dicho de la norma reguladora de su conducta, ya sea sta imperativa, prohibitiva o permisiva ; los segundos (conflictos externos que carecen de relevancia jurdica) son aquellos que, siendo tambin externos, carecen de relevancia jurdica porque no conllevan la violacin del derecho, como, por ejemplo, los que afectan el orden social y moral. En consecuencia, y en lo sucesivo, cuando en este trabajo mencionemos al conflicto debemos nosotros leer que se trata del conflicto de intereses de relevancia jurdica.2 Este conflicto externo de relevancia jurdica que requiere de ser compuesto para la mantencin de la paz social se le ha denominado litigio. Se entiende por litigio el conflicto de intereses caracterizado por la existencia de la pretensin de uno de los interesados y la resistencia de otro a satisfacerla. De acuerdo con ello, la doctrina ha conceptualizado el conflicto como litigio, entendiendo por tal el conflicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensin resistida.3 2.- FORMAS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS.

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Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 3 a 5.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991. 3 Francisco Hoyos H. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Pgina177. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1987.



El nacimiento de un litigio entre los particulares o el de un conflicto entre la sociedad y alguno de sus miembros origina un estado de insatisfaccin individual o colectiva. La paz social se ha alterado y urge equilibrar los intereses en pugna. Para ello han surgido en la historia de las instituciones procesales y coexisten en el momento presente tres mtodos o posibles medios de solucin: la autotutela, la autocomposicin y la heterocomposicin. 4

2.1.

LA AUTOTUTELA O AUTODEFENSA.-

La autotutela, la autodefensa o autoayuda es de las tres formas de composicin de los conflictos la ms primitiva, puesto que el asunto se pretende solucionarse sin recurrir a nadie, directamente, e incluso por el empleo de la fuerza entre los propios interesados. Etimolgicamente significa defenderse o cuidarse a s mismo. Representa la forma ms primitiva y arbitraria de solucin. Se denomina tambin autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma primitiva y, la ms de las veces, injusta, de poner trmino a un conflicto. 5 Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la solucin del litigio. Consiste en la reaccin directa y personal de quien se hace justicia con manos propias.6 Representa el imperio de la ley del ms fuerte, en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razn, sino que quien cuenta con medios coercitivos para imponer su decisin7 Son pues, caracteres de la autotutela la inexistencia de un tercero o juez distinto a las propias partes y la imposicin coactiva de la decisin por una de ellas a la otra, resultando indiferente el que la solucin se adopte a travs de un procedimiento preestablecido. Expresa la autotutela la natural reaccin del sujeto lesionado en su inters que al acudir a ella se deja llevar por consideraciones emocionales y egostas prescindiendo de toda idea de solidaridad social. 8 La autodefensa o autotutela consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurdica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a travs de una accin directa en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero que lo dirima. El brocardo hacerse justicia por su mano responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta.9

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Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 22. Editorial Civitas .Madrid. 1981. Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 8.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991. 6 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil.Pg.9.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 7 Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 8.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991. 8 Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 22. Editorial Civitas. Madrid. 1981. 9 Vctor Fairen Guillen. Doctrina General del Derecho Procesal. Pg. 20. Librera Bosch. 1990



Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque, puesto que ste no existe o concurre en varias de sus formas, como la inexistencia de un determinado procedimiento puesto que a veces ste se observa, sino la concurrencia de los siguientes dos elementos: a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto; y b) La imposicin de la decisin por una de las partes a la otra10 La natural evolucin social y jurdica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa, y podemos identificar la evolucin social con el rechazo de la solucin mencionada. Por eso los derechos - y las sociedades - que no han evolucionado suficientemente, como sucede en el mbito internacional, mantienen an soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso tambin, resulta indudable que todas las soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad. En alguna etapa primitiva - o de desarrollo muy retardado - se llega a la propia regulacin de la fuerza como forma sancionadora: por ejemplo, cuando se establece la ley del talin (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo....) o se regula el armamento que puede usarse en la guerra (proscripcin de armas nucleares, etc.).Son sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan. Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular de la situacin (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento fue fijar la medida de la reaccin en el sistema de la composicin (wergeld) germano, donde se permita la reaccin individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy primitiva de intervencin de la colectividad para determinar el modo de sancin ante el violador. En la evolucin del derecho vamos a ver que la ltima etapa es la moderna, en la cual el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que, prohbe la justicia por la propia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en el Cdigo Penal. Tal es la importancia que en nuestra poca se reconoce a este fin esencial del Estado (el brindar tutela jurdica), que si no lo realiza prcticamente se considera que no existe11 La autotutela est reida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio de solucin. Por tal razn, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohbe la autotutela y, ms an, la sanciona criminal y civilmente como regla general. En efecto, el artculo 1 de la Constitucin Poltica, al consagrar el principio que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya excluye el uso de la fuerza como mtodo de trmino de los conflictos. Esta disposicin, concordada con el artculo 19 en sus numerales 1, 2 y 3,10

Nelson Rojas Preter. Forma de solucin de los conflictos. Autodefensa, Autocomposicin, Proceso.. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989. 11 Enrique Vescovi. Teora General del Proceso. Pgina 4.Temis.1984.



que contemplan los principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitucin asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, est eliminando el empleo de este mtodo arbitrario de solucin. Estas disposiciones deben concordarse con el artculo 76 de la Carta Fundamental, que establece que todo conflicto debe ser resuelto a travs de un proceso del cual conocer el tribunal establecido por la ley. Siendo as, se excluye el juzgamiento de una parte por la contraria. Finalmente, y dentro del mbito de estas nociones, podemos aadir que el texto del citado artculo 76 dispone en su inciso 1 que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, como consecuencia de lo cual est prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio se reitera en el art. 1 del C.O.T.En materia procesal penal, se dispone en el inciso 1 del artculo primero del NCPP que ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal. En el orden legal, el empleo de la fuerza por los sujetos en la solucin de sus conflictos se encuentra sancionado, produciendo su uso efectos penales o civiles, como se dijera, dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella. En efecto, el Cdigo Penal y su legislacin complementaria establecen una serie de tipos delictivos que sancionan como delito el empleo de la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el homicidio, segn el cual sea el bien jurdicamente resguardado. Por su parte, la ley civil contempla la fuerza como un vicio de la voluntad y declara anulables todos aquellos actos que se realizan bajo su efecto, como lo indica el artculo 1456 del Cdigo Civil, que expresa: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Dentro del mbito procesal debemos recordar, a va solamente ejemplar, que la confesin como medio de prueba, en materia civil y penal, debe ser libre y espontnea; si se obtiene por fuerza o coaccin no produce efecto alguno. En general, la ritualidad del procedimiento est consagrada, entre otros motivos,



para garantizar la libre disposicin de los derechos en el proceso, excluyendo la posibilidad de coaccin de los sujetos. 12 Clasificacin de la autotutela La autotutela o autodefensa en atencin al reconocimiento positivo del legislador se divide en: a) Lcita o autorizada b) Tolerada c) Prohibida (P. ej. legtima defensa) (P. ej. guerra defensiva) (P. ej. Exclusin de la usurpacin, de las amenazas, del pacto comisorio)

La autodefensa es susceptible de ser clasificada atendiendo a diversos criterios: a) Como reaccin a una agresin, siendo su ejemplo tpico la legtima defensa contemplada en el art.10 N 4 del Cdigo Penal;b)

Como accin que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo sus casos ms destacables el ejercicio de la autoridad paterna contemplada en el artculo 233 del Cdigo Civil, la persecucin de animales domsticos contemplada en el artculo 620 del Cdigo Civil, el corte directo de races de rboles plantados en suelo ajeno conforme al artculo 942 del Cdigo Civil, y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho de retencin respecto del arrendatario (Art. 1.937 del C. Civ. ), del mandatario (Art. 2162 del C. Civ), del comodatario (Arts. 2192 y 2193 del C. Civ), del depos0itario (Arts. 2.234 y 2.235 del C. Civ.), del acreedor prendario (art.2.401 del C. Civ); Como imperativo ante situaciones de excepcin, siendo sus casos ms destacables el estado de necesidad previsto en el N7 del artculo 10 del Cdigo Penal, y la obediencia debida y cumplimiento de un deber contemplada en los artculos 10 N 10 del Cdigo Penal y 334 y 335 del Cdigo de Justicia Militar,. Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la guerra defensiva conforme a lo establecido en el Captulo VIII de la Carta de Naciones Unidas, el Captulo V de la Carta de Organizacin de Estados Americanos y el Tratado de Asistencia Reciproca de Ro de Janeiro de 1947;

c)

d)

e) Como coaccin unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el lock out regulados en el Ttulo VI del Libro IV del Cdigo del Trabajo. Generalmente, producida la autodefensa ella es objeto de comprobacin judicial respecto de la concurrencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en los casos de legtima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se seala que nos encontramos ante una12

Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 9 a 11. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.



autodefensa homologada, puesto que con posterioridad a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de un determinado proceso. En la autodefensa ilcita no existe una solucin el conflicto, sino que por el contrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a nuevos conflictos por poder importar esas conductas la comisin de delitos civiles y penales. Las formas lcitas de autodefensa tienden a resolver el conflicto, pero muchas veces se requiere de la existencia de un proceso posterior para que homologue la licitud de la solucin alcanzada a travs de la autodefensa.

2.2.

LA AUTOCOMPOSICIN.

2.2.1 Concepto. La palabra composicin equivale a solucin, resolucin o decisin. El concepto auto composicin revela la solucin del conflicto por obra de los partcipes en este. La autocomposicin es la forma mediante la cual, bien ambas partes mediante el acuerdo mutuo, bien una de ellas, deciden poner trmino al litigio planteado. 13 Si bien en la autodefensa tambin la solucin del conflicto puede provenir de las partes, el rasgo peculiar de la autocomposicin es el carcter reflexivo, renunciativo o altruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egosta de la autodefensa. 14 2.2.2. Caractersticas de la autocomposicin. La autocomposicin se caracteriza por:a)

Ser una forma de solucin de conflictos, ya sea que ellos se hayan llevado o no al proceso para su decisin.

b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto. c) Slo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la capacidad o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se encuentra regulada por las normas del Cdigo Civil, y las facultades para autocomponer dentro del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad a lo establecido en el inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. d) Es una forma pacfica de solucin de los conflictos que emana de una decisin voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza fsica o moral la invalida.13 14

Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Valencia 1990.T.1 Vol.1.Pg 194 Nelson Rojas Preter. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.



2.2.3.-Evolucin y ventajas. Durante estas ltimas dcadas se ha puesto nfasis en la solucin del conflicto por esta va autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solucin en diversos pases, generndose nuevos mtodos a los cuales se ha designado como ADR o Resolucin Alternativa de Litigios.15 Como nos seala Andrs Bordali hoy en da, con la sigla ADR (Alternative Dispute Resolution) se designa a todos aquellos modos de arbitraje, conciliacin, mediacin o cualquier otra instancia privada o social, que permiten resolver controversias evitando el recurso a la Jurisdiccin; me refiero a los mtodos alternativos de solucin de conflictos.15

Todos los esfuerzos realizados para la bsqueda de nuevos mtodos de resolucin de conflictos, hasta entonces dispares, coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convoc a la Conferencia de Roscoe E. Pound para analizar las causas del descontento popular con la administracin de justicia de Saint Paul. Burger R expres su temor de que podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, mas numerosos que nunca , y aadi luego que estamos llegando a un punto en que el sistema judicial - tanto estatal como federal - puede literalmente, hundirse antes de finales de siglo. La reunin atrajo a miembros del estamento judicial, preocupados por el gran volumen de litigios y la aparicin de nuevos casos que comenzaban a incrementarse peligrosamente: litigios sobre cuestiones medioambientales, peticiones de reforma de las instituciones pblicas y conflictos calificados de menores sobre reclamaciones de pequeas sumas de dinero. Tambin estaban presentes en la reunin algunos veteranos del movimiento en pro de movimiento de los derechos civiles, junto a abogados preocupados por la forma en que aumentaban las demandas y por la equidad de los procedimientos. Todos estos extraos compaeros estaban unidos por el propsito acadmico comn de encontrar mejores soluciones a los problemas sociales y cientficos cada vez ms complejos. A raz de la Conferencia de Pound, la proliferacin de tcnicas conciliatorias y la aparicin de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han constituido el mayor fenmeno de cambio social. Han surgido discretos esfuerzos para elaborar un nuevo sistema de resolucin de conflictos, aunque por cauces distintos y, a menudo, sin sincronizacin 1.- Los directivos de las empresas acuden a cursos de negociacin, para aprender a tratar directamente con sus empleados, clientes y competidores. Tambin asisten a seminarios sobre negociacin. Las ofertas de las escuelas empresariales estn variando, lo que refleja la nueva orientacin de los ejecutivos. En la actualidad, cuando los directores ejecutivos se enfrentan a conflictos con otras empresas o con los consumidores, insisten, cada vez mas, en resolver la cuestin a travs de la negociacin, la mediacin o el proceso simplificado, para reducir los costes legales, ganar tiempo y apaciguar los nimos. 2.- Las familias con problemas solan acudir a los tribunales o a los terapeutas. Ahora ya pueden solicitar la mediacin de sus propios terapeutas, sus abogados o del voluntariado comunal La idea consiste en acudir a un tercero, sin poder para tomar decisiones, que ayude a limar las asperezas entre maridos y mujeres, padres e hijos, y sobre todo, entre personas en trmite de divorcio. Algunos psiquiatras han relatado en sus informes que el grueso en su prctica profesional se ha desplazado de la terapia a la resolucin de los conflictos jurdicos. Muchas jurisdicciones han seguido esta tendencia y ordenan a las parejas con intencin de divorciarse que intenten la mediacin antes de presentar la demanda ante el juez. Los defensores de la mediacin obligatoria piensan que, gracias a la comunicacin abierta y el carcter de solucinelo usted mismo, la mediacin es el proceso ideal para llegar a acuerdo en los casos de divorcio, sobre todo si la pareja tiene hijos. Los detractores alegan que, probablemente, el sistema funciona mejor cuando las partes lo eligen voluntariamente. 3.- En los ltimos quince aos se han creado ms de 350 centros vecinales de justicia en los Estados Unidos, en lugares tan dispares como tiendas, escuelas pblicas o juzgados. Estos centros, que a veces se denominan institutos de mediacin o



El auge en su utilizacin se produce en los Estados Unidos de Norteamrica, especialmente en los aos sesenta y setenta del siglo pasado, aunque la conciliacin al menos en sede procesal civil, ya fue conocida y ampliamente utilizada en el derecho europeo desde el siglo XIX Se trata de mtodos alternativos al proceso, pero lo cierto es que a veces la alternativa presupone un proceso. Por ello, habra que decir que lo alternativo tendra dos perspectivas fundamentales. La primera es externa al proceso y comprendera los medios de tutela que excluyen el proceso y, que de este modo, son radicalmente alternativos. La segunda es a su vez interna y comprendera aquellos medios tcnicos de tutela endoprocesal que no puede decirse sean propiamente sustitutivos del proceso, en cuanto implicanjuntas vecinales se valen de voluntarios de la comunidad que actan como conciliadores en conflictos entre arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros de una familia. Algunos de ellos median entre abogados criminalistas y las vctimas, como alternativa al juicio o como parte de la sentencia. Slo en Nueva York se solucionan ms de 14.000 conflictos cada ao a travs de la mediacin. 4.- Una ingente cantidad de organismos, como Comisin de Igualdad de Oportunidades en el Empleo, y las oficinas locales de defensa del consumidor exigen a los consumidores y empleados que tengan alguna queja, que, antes de proceder a la investigacin de las reclamaciones tomen parte en intentos de acuerdo con las empresas presidido por el propio organismo. 5.- El 95% de las Facultades de Derecho de los Estados Unidos y un creciente nmero de las escuelas empresariales, de planificacin y de poltica pblica, incluyen cursos de resolucin alternativa de conflictos en sus programas de estudios. Las editoriales jurdicas incluyen en sus publicaciones sobre enjuiciamiento civil contratos, agravios y derecho de familia. La mitad de los abogados, jueces y profesores de Derecho en ejercicio, que se inscriben cada mes de junio en el Programa de Formacin Jurdica de la Facultad de Derecho de Harvard eligen asignaturas sobre mediacin y negociacin. 6.- Un nmero, cada vez mayor, de institutos de enseanza media de todo el pas - seguidos por los colegios de bachillerato elemental - organizan cursos sobre resolucin de conflictos. Los estudiantes hacen prcticas, resuelven las disputas de otros estudiantes y evitan que se diriman las diferencias a puetazos, lo que es causa de expulsin. Tambin trabajan en grupos, dirigidos por profesores especializados en la materia y solucionan los conflictos entre los estudiantes y el personal docente. 7.- En 1990 el Congreso aprob la Ley de Resolucin de Litigios Administrativos que obligaba a todos los organismos federales a desarrollar polticas de utilizacin de ADR, a designar profesionales de ADR y a proporcionar a los empleados necesarios, con una formacin adecuada. Instigados por dicha ley y por un decreto posterior, de 1991, que ordenaba a los organismos federales que utilizasen la negociacin o la intervencin de un tercero siempre que fuese procedente y que el gobierno federal se enfrentase un litigio, muchos organismos aplicaron gran variedad de mtodos de ADR para negociar con los empleados, los contribuyentes, las empresas y los contratistas. 8.- Algunos organismos federales, comisiones estatales de utilidad pblica e, incluso, los centros sanitarios locales estn dictando una nueva normativa a travs de la llamada reglamentacin negociada.- En este nuevo proceso se sientan a negociar las reglas gubernamentales de los representantes de los grupos de intereses opuestos, pertenecientes a organizaciones llamadas industriales, de consumidores y de medio ambiente, y los organismos involucrados en el tema. El comit negociador que tuvo que establecer las multas que deban pagar los fabricantes de motores diesel por violar la Ley de No Contaminacin del Aire estaba formado por los representantes de los fabricantes, agentes e importadores de los motores diesel, especialistas en medio ambiente, organismos estatales, la Direccin de Proteccin del Medio ambiente y la Oficina de Administracin y Presupuesto. Un decreto en 1990, autoriza especficamente a los agentes federales a aplicar este procedimiento. 9.- En un proceso similar, denominado estrategias negociadas de inversin, los negociadores fueron los representantes de organismos federales, estatales y locales que tenan intereses particulares en el reparto del presupuesto gubernamental para servicios sociales y proyectos de obras pblicas. Los acuerdos resultantes asignaron el presupuesto estatal a los servicios



ya su existencia y promocin, pero si aparecen configurados como optativos a su curso ulterior y, sobre todo, como alternativos a la decisin judicial final. En todo caso, la alternativa por antonomasia viene a ser la primera perspectiva, esto es, la que intenta evitar el recurso a la jurisdiccin y al proceso que se desarrolla por y ante ella. Los mtodos alternativos de solucin de controversias suponen sustraer del Estado la aplicacin de la ley a los casos concretos que le someten los ciudadanos, encargando su resolucin a individuos o entidades sociales. En este sentido, suponen una privatizacin del proceso de creacin y aplicacin del derecho, rompiendo as con uno de los pilares bsicos de la construccin moderna del Estado de Derecho de tipo occidental.16 Las motivaciones para la bsqueda de lograr establecer vas alternativas para la resolucin de conflictos seran las siguientes: 1.- Permite dar una solucin a la crisis de la justicia ante el atochamiento de asuntos por resolver ante los juzgados, constituyendo as una va alternativa que permitira mejorar la eficacia de aquella; 2.- Por constituir una nueva forma de justicia menos formalista, de mayor simpleza y menor costo para arribar a la solucin a los conflictos de una manera no confrontacional, sino que ms bien en un plano colaborativo por las partes

sociales de Conneticut, establecieron prioridades para la consolidacin de las obras pblicas en Saint Paul y ofrecieron una ayuda gubernamental para crecimiento de Gary, Indiana. 10.- La Ley de Reforma de la Justicia Civil, aprobada en 1990, exiga a todos los juzgados de distrito que se crearan comits asesores para analizar la reduccin de los costes y los retrasos de los litigios. La legislacin peda concretamente a cada comit asesor que estudiase la utilizacin de la ADR para reducir los citados costes y retrasos. Como resultado del estudio en los comits, varios (aunque no la mayora) juzgados federales estn instituyendo algn tipo de programa de mediacin, arbitraje o valoracin imparcial (muchos de ellos obligatorios) con la esperanza de ayudar a los litigantes de reducir sus costes. 11.- Los abogados, terapeutas, jueces retirados y empresarios sin identidad profesional particular se alquilancomo mediadores. Gran cantidad de estudiantes y de profesionales cansados en sus carreras intentan buscar nuevos horizontes en el sector de la resolucin de los conflictos, animados por el inters que despiertan en el pblico eventos como las Semanas del Acuerdo, en las que se paraliza toda actividad judicial para que los jueces y voluntarios acten de mediadores entre las partes litigantes, y las Semanas de Resolucin de Litigios, de mbito estatal, la primera de las cuales la instituy en 1985 el gobernador de Texas. 12.- La ADR se ha extendido desde Amrica del Norte, Inglaterra y Australia a Vietnam, Sudfrica, Rusia, varios pases centroeuropeos, Sri Lanka y Filipinas. Todos estos pases estn desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias caractersticas culturales, que van desde la mediacin en causas civiles a la proteccin del medio ambiente. Los pases tambin recurren a la mediacin para resolver sus conflictos con otros pases. El Tratado de Libre Comercio de EE.UU y Canad y el Tratado de Libre Comercio de Norteamrica contienen clusulas expresas de resolucin de controversias Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas 19a 27. Editorial Paids. Primera Edicin 1996. 16 Bordali Salamanca, Andrs. Justicia Privada. Revista de Derecho (Valdivia) versin on-line. 2004. Volumen 16. pp.165186.



3.- Constituye una nueva forma de solucin a los conflictos que se ajusta al bien o derecho respecto del cual se suscita el conflicto17 Como muestra de la extensin de los mtodos de ADR a nuestro continente tenemos el caso de Argentina en la que mediante la Ley 24.573, publicada en el Boletn Oficial de 27-X-1995, se instituy con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio, aclarndose que por tal procedimiento se promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia. 18 En nuestro pas, la mediacin se ha introducido lentamente como un mecanismo de solucin de los conflictos. Mediante la Ley 19.966 se estableci un procedimiento previo de mediacin obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el dao ocasionado con motivo de una atencin en salud. No se podr recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediacin ante el Consejo de Defensa del Estado o ante mediadores registrados en la Superintendencia de Salud, en caso de que el dao haya ocurrido en prestadores privados. 19 Con posterioridad, el artculo 7 transitorio de la Ley 20.286 estableci la entrada en vigencia de normas que modifican mediacin previa ante los Tribunales de Familia, las cuales se previ que comenzarn a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009. Finalmente, dentro de los procesos de negociacin colectiva laboral se contempla la intervencin de buenos oficios de la Direccin del Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duracin de los buenos oficios de la Direccin del Trabajo es de cinco das, prorrogables de comn acuerdo por cinco das, debiendo hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Cdigo del Trabajo) La Cmara de Comercio de Santiago20 y el Centro Nacional de Arbitrajes21 han promovido como instituciones privadas la utilizacin de la mediacin para la solucin de los conflictos civiles y comerciales. 2.2.4.-Diversos mtodos existentes de autocomposicin en el derecho comparado. a.- En materia civil.

17

Vase en este sentido Bordali Salamanca, Andrs. Justicia Privada Revista de Derecho (Valdivia) versin on-line. 2004. Volumen 16. pp.165-186. 18 Mediacin y conciliacin. Juan Carlos G. Depuis. Pgina 83. Abeledo Perrot.1997 . 19 Vase pgina web: cde. 20 Vase http://www.camsantiago.com/ 21 Vase http://www.cna.cl/



Dentro de los nuevos mtodos alternativos a acudir a los tribunales para la solucin de los litigios se han sealado los siguientes:

a)

Arbitraje obligatorio. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quien resuelva la disputa.

Se encuentra establecido en nuestra legislacin, pero concibe al rbitro ms que como un mtodo autocompositivo como un caso de heterotutela, puesto que es el rbitro quien impone la decisin a las partes mediante el ejercicio de la funcin pblica de la jurisdiccin. b) Arbitraje consultivo. Las partes libremente acuden a un tercero elegido por ellas, con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quien les proponga la forma en la cual debera ser resuelta la disputa. La decisin del rbitro no es obligatoria para ellas, pero se pueden disear desestmulos para aquel que acudiendo al proceso no obtenga una satisfaccin de su pretensin en la sentencia mejor a la propuesta por el rbitro, como podran ser gravarlo con los honorarios del rbitro y el pago de multas. En este caso nos encontramos ante un caso de autocomposicin, puesto que las partes deben aceptar lo propuesto por el rbitro consultivo

c)

Arbitraje de oferta final. Las partes libremente acuden a un rbitro elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que sea ste quien les indique la forma en la cual debera ser resuelva la disputa, teniendo que optar solo por una de las proposiciones que le hayan puesto en su conocimiento por las partes, sin que pueda el rbitro idear ninguna otra forma de decisin.

d) Evaluacin neutral temprana. Las partes libremente acuden a un abogado elegido por ellas, generalmente con experiencia en el campo en el cual se plantea el conflicto, para que una vez agotado el periodo de discusin del proceso les indique en forma no vinculativa cual debera ser la decisin del conflicto. e) La Mediacin. b.- En materia penal Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociacin opera incluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de l dos clarsimas instituciones en que opera la negociacin para la solucin de los litigios como son el guilty plea y el plea bargaining.El guilty pleao declaracin de culpabilidad puede revestir cualquiera de las tres modalidades siguientes :



a)

enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume su culpabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecera de sentido, bien por remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla ; estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedad para aquel que fuera condenado tras un juicio, o por el comn conocimiento de que el Juez ser clemente con las personas que renuncian a su derecho a juicio ; y negociado, que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusacin y defensa acerca de la imputacin, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrir el camino a lo que se ha denominado plea bargaining. 22

b)

c)

La doctrina ha compartido tradicionalmente una visin conceptual restringida del plea bargaining: acuerdo suscrito entre la acusacin y defensa por el cual el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante del Estado23 El acuerdo suscrito entre la acusacin y la defensa podr revestir dos formas fundamentales, aunque el objetivo final ser coincidente. Tal objetivo, Inmediato, es el de influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de su declaracin de culpabilidad. As el acuerdo o plea agreementpodr afectar a los cargos, constituyendo lo que se ha denominado charge concessiono charge bargaining, de modo que se permitir al acusado declararse culpable de un delito de menor entidad que el que fuera objeto de acusacin inicial, aunque propicindose el que guarde una ms estrecha relacin con ste. En otras hiptesis, la transaccin versar no sobre la calificacin, sino sobre la disposicin final del caso, la sentence conccessiono sentence bargaining, que entraar la asuncin por el acusado de la culpabilidad del cargo original, a cambio de algn tipo de promesa del Ministerio Pblico sobre la condena a imponrsele. 24 Es evidente que el juez no est vinculado por el acuerdo que hayan concluido las partes, sin embrago, si est obligado a dar a ste la consideracin que se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la aceptacin de culpabilidad convenida por el rgano jurisdiccional una vez comprobada la observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.- 25 2.2.5.-Importancia actual de la autocomposicin. De lo anteriormente expuesto se puede constatar que cada vez ms se est poniendo mayor nfasis en la negociacin para los efectos de obtener la solucin de un conflicto, sin perjuicio de que ella es una tcnica mucho ms general, puesto que no es utilizada slo con ese propsito de componer conflictos jurdicos.22

El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pgs64 y 65.- Editorial Comares. Granada. 1996 23 El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg. 67.- Editorial Comares. Granada. 1996 24 .El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg. 77.- Editorial Comares. Granada. 1996. 25 .El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Nicols Cabezudo Rodrguez. Pg. 174.- Editorial Comares. Granada. 1996.



Cada vez ms son las ocasiones en que debemos negociar: el conflicto es una industria en crecimiento. Todos desean participar en las decisiones que los afectan; cada vez ser menos las personas que aceptarn las decisiones dictadas por alguien ms. La gente difiere, utiliza la negociacin para arreglar sus diferencias. Ya sea en las empresas, el gobierno o la familia, la gente toma la mayora de las decisiones a travs de la negociacin. Incluso cuando se presentan ante la Corte, casi siempre negocian un acuerdo antes del juicio. A pesar de que la negociacin se lleva a cabo todos los das, no es fcil realizarla bien. Las estrategias comunes para negociar con frecuencia dejan a la gente insatisfecha, fatigada o enemistada, y a menudo, experimenta las tres cosas. La gente se encuentra en un dilema. Todos perciben dos formas de negociar, suave o dura. El negociador suave desea evitar los conflictos personales, y por lo tanto, hace concesiones de inmediato para llegar a un acuerdo. Desea una resolucin amigable; sin embrago, con frecuencia termina explotado y sintindose amargado. El negociador duro ve cualquier situacin como una contienda de voluntades, en donde la parte toma las posiciones ms extremas y las mantiene firmes durante mas tiempo, obtiene ms. No obstante, con frecuencia, termina produciendo una respuesta igualmente dura, que lo agota a l y a sus recursos, y que daa la relacin con la otra parte. Otras estrategias comunes de negociacin se ubican entre la rigidez y la moderacin, pero cada una incluye el intento de un trato para conseguir lo que se desea y llevarse bien con la gente. Existe una tercera forma de negociar, la cual no es dura ni suave, pero s ambas a la vez. El mtodo de negociacin de principios desarrollado en el Proyecto de Negociacin de Harvard, consiste en resolver sus asuntos por sus mritos y no a travs de un proceso tajante enfocado en que cada parte dice qu har y qu no har. Sugiere buscar beneficios mutuos siempre que sea posible, y que donde hay intereses en conflicto, stos deben resolverse en base a patrones justos e independientes de la voluntad de cada parte. El mtodo de negociacin de principios es rgido respecto de los mritos y benigno respecto de las personas. No emplea trucos ni posiciones. La negociacin de principios propone como obtener lo que se ha propuesto manteniendo la decencia. Le permite ser justo mientras lo protege de aquellos que quieren aprovecharse de esto.26 La negociacin directa entre las partes constituye la primera alternativa para la composicin del litigio27 La autocomposicin presupone la existencia de un conflicto, a cuya solucin se arriba por una accin voluntaria de sus partes. La autocomposicin es indiferente a la pendencia del proceso en cuenta puede existir aquella sin ste, o bien, puede existir aquella durante el proceso o despus de ste en la ejecucin de la sentencia. Como26

.Obtenga el S. El arte de negociar sin ceder. Roger Fisher. William Ury y Bruce Patton. Pg. XVI .Compaa Editorial Continental. Mxico. Segunda reimpresin. 1995. 27 Alternativas para la resolucin de las disputas. Una gua critica. Dany Ertel y Roger Fisher. - Negociacin 2.000. Pg. 68.Mac Graw Hill.1996.



medio de resolver el litigio no se circunscribe al concepto de modo de concluir el proceso. Desde este punto de vista lo esencial es el conflicto y no el proceso. En el nuevo proceso penal, no obstante establecer el juicio oral como el principal instrumento para la resolucin de los conflictos penales de mayor gravedad, para que pueda operar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas para poner trmino o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo cual se requiere contar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios autocompositivos ms trascendentes los de suspensin condicional del procedimiento (arts. 237 a 240 del NCPP) y los acuerdos reparatorios (arts. 241 a 245 del NCPP). Otra va autocompositiva de carcter unilateral consiste en el nuevo proceso penal en el ejercicio del principio de oportunidad contemplado en el art. 170 del NCP, en virtud del cual los fiscales del ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no compromete gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito excediere de la de presidio o reclusin menores o se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. La decisin del fiscal se encuentra sujeta al control del juez de garanta, quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley. Finalmente, en el nuevo proceso penal se prev que la solucin de los conflictos puede lograrse no a travs de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que mediante el procedimiento abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado y se reunieren los dems requisitos previstos en la ley.(arts. 406 y sgtes del NCPP). Debemos hacer presente que todas esas vas deben ser aprobadas por parte del juez de garanta, puesto que en caso contrario debera necesariamente alcanzarse la solucin del conflicto mediante la celebracin del un juicio oral. De conformidad con las estadsticas del Ministerio Pblico desde el inicio de la reforma procesal penal a partir del 16 de diciembre del ao 2000 en la IV y IX Regin y hasta junio de 2008, los principales tipos de termino han sido los siguientes: sentencia definitiva condenatoria 12,2%, sentencia definitiva absolutoria 0,2%, suspensin condicional del procedimiento 6,7%, acuerdo reparatorio 1,4% y principio de oportunidad 12,4%.28 En la cuenta anual de 2011 del Fiscal Nacional se seala que a nivel nacional la tasa de judicializacin fue de 41,9%, destacando la suspensin condicional del procedimiento y la sentencia definitiva condenatoria como las salidas judiciales ms aplicadas al registrar un 17,0% y 13,7%, en relacin al total de trminos. Al respecto, cabe destacar que el mayor ndice de judicializacin se registr en el segmento de casos en que se tena conocimiento de la identidad del imputado, que present un 64,5% de salidas judiciales. En tanto, en el segmento de casos que no se conoca la identidad del imputado, las salidas no judiciales representaron el 89,4%. Por otro lado, en el segmento de salidas no judiciales, el Archivo Provisional fue el trmino ms aplicado, registrando un 46,0%, en relacin al total de trminos29.

28 29

Vease http://www.ministeriopublico.cl Vease http://www.ministeriopublico.cl



Debemos hacer presente que en el antiguo proceso penal, que se encuentra vigente a la fecha solamente respecto de delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en las respectivas Regiones del pas rige el principio de la legalidad y no de la oportunidad, por lo que no reciben aplicacin ninguna de las salidas alternativas mencionadas precedentemente para la solucin del conflicto penal. De lo expuesto, podemos concluir que en el nuevo proceso penal se dio cabida a formas autocompositivas de solucin del conflicto respecto de los delitos de accin penal pblica, las que slo se reconocen en el antiguo proceso penal a travs del perdn de la parte ofendida, la renuncia y conciliacin respecto de los delitos de accin penal privada. 2.2.6. Clasificacin de los medios autocompositivos. Desde el punto de vista de su relacin con el proceso la autocomposicin se clasifica en:

a) b) c)

Extraprocesal o pre-procesal: Tendr uno u otro carcter segn se discuta su validez en el proceso. Intra-procesal : Es aquella que se produce durante el proceso declarativo sea por iniciativa y acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del rgano jurisdiccional.(conciliacin) Pos-procesal : Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante la ejecucin de sta, ya sea en la ejecucin singular como en la colectiva.

La autocomposicin intraprocesal requiere resolucin judicial que no tiene carcter de decisin jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una funcin homologadora en el caso del avenimiento, y da lugar ms a un acta que a un pronunciamiento en el caso de la conciliacin. Su carcter esencial es que en virtud de esa resolucin o formalidad la autocomposicin adquiere imperatividad. Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la autocomposicin, es menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien pretende y aquel de quien se pretende la satisfaccin de una pretensin) y no tres como ocurre en las partes del proceso en que tambin debe intervenir el rgano jurisdiccional imponiendo la decisin por medio de una sentencia a las partes, la conducta por medio de la cual se puede arribar a la solucin del conflicto por la va autocompositiva puede provenir de una de las partes (unilateral) o del acuerdo de ambas partes del conflicto (bilateral), logrado actuando ellas en forma directa o asistidas por un tercero. En general, podemos sealar que las diversas formas autocompositivas no se encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislacin. Al efecto, se ha sealado con razn que nuestro sistema procesal legisla tmidamente sobre la autocomposicin. 3030

Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 13.Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.



Para que se llegue a una solucin autocompositiva se requiere que las partes puedan disponer de la pretensin o de sus derechos, puesto que en caso que con ello se mire slo al inters individual del renunciante o est prohibida la renuncia deber ser resuelto el conflicto slo a travs del proceso. 2.2.6.1.- FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES. Las formas autocompositivas de carcter unilateral que se contemplan en nuestra legislacin son las siguientes: La que procede del atacante o el sujeto titular de la pretensin se le denomina renuncia o desistimiento; la que emana del atacado o del sujeto que se opone a la satisfaccin de la pretensin se la denomina allanamiento. A.- LA RENUNCIA. En primer lugar, es posible que el actor y el que hubiere deducido una reconvencin renuncie a su pretensin antes de hacerla valer en el proceso de conformidad a lo previsto en el artculo 12 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual pueden renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal que miren al inters individual y no est prohibida su renuncia. Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el inciso primero del artculo 28 del Cdigo de Procedimiento Penal y con el artculo 56 del Cdigo Procesal Penal, en adelante NCPP, segn los cuales la accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida.De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la accin penal pblica por la parte ofendida, pero ella importa que slo el ofendido y sus sucesores no podrn hacer valer dicha accin, puesto que el acto abdicativo afecta slo al renunciante y sus sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere el ejercicio de la accin penal pblica (arts.29 del C.P.P.y 57 del NCPP), pudiendo ser ejercida ella por cualquiera otra persona que rena los requisitos contemplados en el artculo 15 del Cdigo de Procedimiento Penal y 111 y 173 del NCPP). En consecuencia, en caso que exista una renuncia a la accin penal pblica, no se produce la extincin de la accin, sino que tan slo la prdida del derecho de ejercitarse ella por el renunciante con posterioridad. En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla que los oficiales del Ministerio Pblico tienen la obligacin de ejercer la accin penal pblica con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, el art. 170 del NCPP contempla el principio de la oportunidad, al permitirse a los fiscales del ministerio pblico no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico. Dicho principio de oportunidad reviste los caracteres de reglada y no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales es procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Pblico y se encuentra sujeta a revisin por parte del juez de garanta, la que puede ejercer de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes en el proceso.



Sin embargo, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, tratndose de la accin penal privada y de la accin civil, se establece expresamente su extincin con motivo de la renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artculo 28 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el inciso 2 del artculo 56 del NCPP. Incluso el legislador contempla la renuncia tcita de la accin penal privada en caso que se hubiere ejercido primeramente la accin civil que emanada del delito antes que la accin penal privada en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el art.66 del NCPP. Finalmente, se contempla como una forma de extinguir la responsabilidad penal el perdn de la parte ofendida en el artculo 93 N 5 del Cdigo Penal en relacin con los artculos 408 N 5 del C.P.P. y 250 letra d) del N.C.P.P., el que puede llevarse a efecto incluso despus de encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria. B.- EL DESISTIMIENTO.Una vez hecha valer la pretensin en el proceso por parte del actor, lo que cabe es el desistimiento, que consiste en la renuncia que efecta el demandante de la pretensin hecha valer en su demanda o el demandado de la pretensin hecha valer en su reconvencin dentro del proceso. El desistimiento consiste en un acto unilateral del actor que no requiere aceptacin el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse que sea aceptado (arts 140 y 150 del Cdigo de Procedimiento Civil).Sin embargo, es menester que el tribunal d a la solicitud de desistimiento la tramitacin de un incidente y dicte una sentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado para los efectos que se ponga trmino al proceso, perdiendo la parte que se hubiere desistido la pretensin que hubiere hecho valer de acuerdo a lo establecido en el artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede desistirse de la accin penal pblica, pero ste no produce la extincin de la accin penal, sino que slo genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artculo 30 del Cdigo de Procedimiento Penal y 118 del NCPP, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al proceso y a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa accin penal conforme a lo establecido en los artculos 31 y 34 del Cdigo de Procedimiento Penal y 119 del NCPP. En el antiguo proceso penal, al regir el principio de la legalidad, el Ministerio Pblico no puede desistirse de la accin penal de conformidad a lo previsto en el artculo 36 del Cdigo de Procedimiento Penal, sin perjuicio de poder pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolucin del procesado cuando as lo estimare de derecho. Excepcionalmente, se contempla la extincin de la responsabilidad penal en caso de matrimonio del participe en los delitos de rapto, violacin y otros en el inciso 4 del artculo 369 del Cdigo Penal. En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oportunidad reglado, pudiendo el Ministerio Pblico si se cumplen los requisitos legales hacer abandono de la accin penal que hubiere iniciado (art. 170 del NCPP).



Tratndose de la accin penal privada, tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el desistimiento del querellante que es el nico titular para el ejercicio de la accin produce la extincin de la pretensin penal y el proceso termina mediante la dictacin de un sobreseimiento definitivo de conformidad a lo establecido en el artculo 32 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el artculo 401 del NCPP, sin perjuicio de quedar sujeto a la responsabilidad penal que pudiere afectarle por el ejercicio de esa accin penal conforme a lo establecido en los artculos 34 del Cdigo de Procedimiento Penal y 119 y 401 del NCPP. En los artculos 575 del Cdigo de Procedimiento Penal se contempla un caso de desistimiento tcito por el legislador respecto del querellante en los delitos de accin penal privada de injuria y calumnia para el evento en que el querellante no comparezca al comparendo de conciliacin En el artculo 402 del NCPP se contempla el mismo principio en caso de inasistencia a la audiencia, pero hacindolo extensivo a todos los delitos de accin penal privada. C.- EL ALLANAMIENTO. El allanamiento consiste en una manifestacin de voluntad por parte del demandado por el cual reconoce y se somete a la satisfaccin de la pretensin hecha valer en su contra por el actor.En efecto, el demandado despus de haber optado por apersonarse a los autos, puede contestar la demanda, formulando incluso reconvencin, o puede dejar de contestar; y cabe tambin que abandonando toda idea de contienda, llegue a manifestar su conformidad con los pedimentos de la demanda, lo que constituye el allanamiento. 31 Si bien este instituto constituye la contrapartida del desistimiento del actor, el allanamiento del demandado en nuestro derecho slo importa eliminar la fase probatoria del procedimiento civil de conformidad a lo previsto en el artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil, debiendo el tribunal dictar una sentencia definitiva para los efectos de acoger la pretensin que se hubiere hecho valer y respecto de la cual se ha efectuado el allanamiento. De acuerdo con ello, si el demandado en un juicio ordinario civil se allana a las pretensiones hechas valer por el actor, el tribunal debe citar a las partes a or sentencia definitiva luego de concluido el periodo de discusin (artculo 313) Sin embargo, es obvio que, en caso de allanamiento, la conformidad del demandado con lo pedido por el actor, simplifica en extremo la labor del Juez al dictar su sentencia. As, en el supuesto de allanamiento, una vez que el juez ha llegado a la conclusin de que lo que se pide en la demanda no es imposible o contrario al ordenamiento jurdico, no es necesario enjuiciar los hechos, ni se precisa un anlisis o valoracin de la prueba,............. 32 En los casos en que exista un inters de orden pblico, como se ha sealado por nuestra jurisprudencia en los casos de nulidad de matrimonio, se ha restado eficacia al allanamiento para excluir la etapa de prueba, debiendo en tal caso las partes acreditar los hechos en el proceso para que pueda ser acogida la pretensin del demandante. En consecuencia, en estos procesos no se genera por el allanamiento el efecto de31 32

Pedro Mrques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Pgina 17. Granada 1992. Pedro Mrques Romero. El Allanamiento en el proceso civil. Pgina 153. Granada 1992.



eliminarse la etapa de prueba, no pudindose citar a las partes para or sentencia luego del concluido el perodo de discusin. En el antiguo proceso penal, no cabe el allanamiento del demandado para los efectos de obviar el trmite de prueba, puesto que la contestacin de la acusacin es un trmite esencial conforme a lo previsto en el inciso 3 del artculo 448 del Cdigo de Procedimiento Penal, y el reconocimiento de los hechos que configuran la pretensin penal hecha valer en su contra solo permite dar por acreditada su participacin en la medida que cumpla con los requisitos del artculo 481 del Cdigo de Procedimiento Penal, pero no permite tener por acreditado el delito conforme a lo establecido en los artculos 110 y 111 de ese cuerpo legal. En el nuevo proceso penal, no es posible concebir un allanamiento en el juicio oral, porque de darse esta situacin lo que cabra sera aplicar el procedimiento abreviado (art. 406 del NCPP) o las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento o de acuerdos reparatorios. 2.2.6.2.-FORMAS AUTOCOMPOSIVAS BILATERALES. Las formas autocompositivas de carcter bilateral que se contemplan en nuestra legislacin son las siguientes:

Extrajudicial Judicial

Asistida No Asistida Asistida No Asistida

Mediacin Transaccin Conciliacin Avenimiento Suspensin condicional del procedimiento Acuerdos reparatorios

Estas formas autocompositivas se caracterizan por tratarse de mtodos no adversariales, por lo que: a) Las partes actan juntas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un tercero b) Mantienen el control de las conversaciones c) Acuerdan la propia decisin, que resuelve el conflicto, sin importar la solucin jurdica o los precedentes judiciales. El proceso, sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza por tratarse de un mtodo adversarial, por lo que: a) Las partes estn enfrentadas y son contendientes; b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisin;



c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde; y d) La decisin que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el inters de las partes. A.- LA TRANSACCIN.Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a un litigio pendiente, hacindose las partes concesiones reciprocas. La transaccin se encuentra regulada en los artculos 2446 y siguientes del Cdigo Civil. En materia penal, el querellante puede en los juicios de accin penal privada de consuno con el querellado poner trmino al juicio mediante el contrato de transaccin conforme a lo previsto en el artculo 30 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal entendemos que tambin ello es posible conforme a lo previsto en el art. 403 del NCPP. La transaccin se caracteriza por ser: a) Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende precaver un litigio eventual, esto es, solucionar el conflicto antes de haber sido este llevado al proceso, o poner trmino a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso. El conflicto es requisito preliminar para que las partes puedan transigir. As lo establece el inciso segundo del artculo 2446 al sealar: no es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. 33 b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que asesore a las partes en su celebracin c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se precave el litigio eventual o se pone termino a un litigio pendiente. Se rige por las normas generales y las especiales que a su respecto se encuentran contenidas en el Cdigo Civil a su respecto. d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respecto del proceso, ya sea impidiendo su inicio al solucionar el litigio eventual, o ponindole trmino en caso que el litigio se encontrare pendiente dentro de un proceso. e) Es un contrato que pone trmino a un litigio eventual o precave un litigio pendiente, exigiendo que las partes se hagan concesiones recprocas.33

Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 14. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.



La transaccin supone sacrificios o concesiones mutuas entre las partes. Si es una sola de las partes quien cede o accede, habr renuncia, desistimiento o allanamiento, parciales o totales, pero no una transaccin. Reciprocidad no quiere decir igualdad en los sacrificios consentidos o concesiones otorgadas, de manera que no se requiere que la solucin contemple el otorgamiento entre las partes de concesiones que tengan una igualdad matemtica f) Es un contrato extrajudicial, puesto que las partes lo celebran fuera del proceso. g) Es un contrato regulado en la ley, por lo que slo puede ser celebrado en los casos que ella contempla. h) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para transigir conforme al inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil y 403 del NCPP, habindose entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.

i) Es una excepcin perentoria, por lo que debe hacerse valer en la contestacin de la demanda en eljuicio ordinario. Adems constituye una excepcin mixta, por lo que puede hacerse valer como excepcin dilatoria antes de contestar la demanda conforme al artculo 304 del Cdigo de Procedimiento Civil, y una excepcin anmala por lo que puede hacerse valer en cualquier estado del proceso hasta antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda conforme a lo previsto en el artculo 310 de ese cuerpo legal.

j) Es un contrato de carcter consensual.Sin embargo, la transaccin constituye ttulo ejecutivo perfecto slo cuando ella se celebra por escritura pblica de conformidad a lo establecido en el artculo 434 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

k)

La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia de conformidad a lo previsto en el artculo 2.460 del Cdigo Civil.

B.- LA MEDIACION.Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a un litigio pendiente.La mediacin se ha definido como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.3434

En nuestro pas, la mediacin se ha introducido lentamente como un mecanismo de solucin de los conflictos. Mediante la Ley 19.966 se estableci un procedimiento previo de mediacin obligatorio y no confrontacional entre usuarios(as) y establecimientos de salud para buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el dao ocasionado con motivo de una atencin en salud. No se podr recurrir a tribunales de justicia sin antes haber pasado por mediacin ante el consejo de defensa del estado o ante mediadores registrados en la superintendencia de salud, en caso de que el dao haya ocurrido en prestadores privados. a



En la mediacin nos encontramos con la intervencin de un tercero aceptado por las partes, imparcial, que carece de poder de decisin, pero que se encuentra facultado para ayudar a las partes contendientes para que ellas determinen voluntariamente las condiciones bajo las cuales podran celebrar un acuerdo que ponga trmino a un conflicto.35 La mediacin se caracteriza por ser:

a)

Un mtodo autocompositivo igualitario y voluntario, puesto que a travs de ella se pretende por las partes, mediante la asistencia de un tercero, llegar actuando en forma igualitaria y voluntaria a determinar las condiciones que les permitan llegar a un acuerdo destinado a precaver un litigio eventual o poner trmino a un litigio pendiente.36 Es un medio autocompositivo de negociacin asistida, puesto que se contempla la asistencia de un tercero, denominado mediador, para que asesore a las partes a fin de que sean ellas las que determinen las condiciones bajo las cuales pueden llegar a poner trmino al conflicto.

b)

La mediacin es un procedimiento de negociacin asistida, por el cual las partes del conflicto pretenden encontrar una solucin que las satisfaga a ambas, recurriendo a la colaboracin de un tercero neutral, que carece de poder de decisin y cuya funcin ser de ayudarlas en arribar a un acuerdo.

c)

El mediador no cumple una funcin decisoria respecto del conflicto, sino que es un colaborador de las partes para que arriben a un acuerdo.

En la mediacin la funcin del mediador es acercar a las partes y facilitar la comunicacin entre ellas a fin de que lleguen por s mismas a la solucin del conflicto, sin que al mediador le corresponda un papel decisorio en el conflicto al quedar dicha facultad radicada exclusivamente en las partes. De all que el mediador no es un juez al no corresponderle decidir la controversia, sino que ejerce una funcin colaborativa para las partes en la solucin del conflicto, transformndose en un puente entre los afectados para que las partes se comuniquen entre s y lleguen por s mismas a la solucin del conflicto.

d)

El proceso de mediacin es confidencial, tanto para las partes, el mediador y terceros.

Con posterioridad, el artculo 7 transitorio de la Ley 20.286 estableci la entrada en vigencia de normas que modifican mediacin previa ante los Tribunales de Familia, las cuales comenzaron a regir en tres etapas a partir de Junio, Septiembre y Diciembre de 2009. Finalmente, dentro de los procesos de negociacin colectiva laboral se contempla la intervencin de buenos oficios de la Direccin del Trabajo para tratar de que alcancen un acuerdo, si cualquiera de las partes lo solicita dentro de las 48 horas de acordada la huelga. La duracin de los buenos oficios de la Direccin del Trabajo es de cinco das, prorrogables de comn acuerdo por cinco das, debiendo hacerse efectiva la huelga si transcurrido ese plazo si no se ha logrado el acuerdo.(art. 374 bis Cdigo del Trabajo) La Cmara de Comercio de Santiago y el Centro Nacional de Arbitrajes han promovido como instituciones privadas la L utilizacin de la mediacin para la solucin de los conflictos civiles y comerciales. 35 En este sentido, ver art. 103 Ley Tribunales de Familia. 36 En este sentido, ver art. 105 letras a y b de la Ley Tribunales de Familia.



El mediador no puede revelar a la otra parte del conflicto lo que alguna de ellas le ha confiado en sesin privada, y menos puede develar a terceros lo acontecido durante el proceso de mediacin.37

e)

El proceso de mediacin puede ser establecido con carcter voluntario, obligatorio u optativo.

Nos encontramos en presencia de un proceso de mediacin voluntario, cuando son las partes de comn acuerdo quienes optan por acudir a la mediacin, sin que se encuentren compelidas a ello por norma alguna. El proceso de mediacin ser obligatorio cuando las partes se encuentran obligadas a acudir a ella por mandato de una norma legal, como acontece en la Repblica Argentina de acuerdo a la ley 24.573,que establece la mediacin previa y obligatoria a todo juicio, con las salvedades que ella establece.En Chile, el artculo 106 de la Ley de Tribunales de Familia 38 establece que en las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial, debern someterse a un procedimiento de mediacin previo a la interposicin de la demanda, el que se regir por las normas de esta ley y su reglamento. Finalmente, la mediacin ser optativa cuando la decisin de una parte de acudir a la mediacin obliga a la otra parte a participar en ella. No obstante, cualquiera sea el sistema establecido, no se discute que la permanencia dentro del proceso de mediacin es voluntaria para las partes, pudiendo cualquiera de ellas darlo por terminado.39

f) El proceso de mediacin se caracteriza por ser de una informalidad relativa y flexible.A diferencia de lo que ocurre con los procedimientos que se llevan a cabo ante el rgano jurisdiccional para resolver un conflicto, la mediacin se caracteriza por no tener etapas preestablecidas, teniendo el mediador libertad para convenir las partes las diversas etapas que debe contemplar dicho proceso.40

g)

El proceso de mediacin se caracteriza por ser creativo.

En el proceso de mediacin, a diferencia del procedimiento que se lleva a cabo ante los tribunales, el mediador y las partes no se encuentran limitados en explorar las diversas soluciones a travs de las cuales se puede llegar a componer el conflicto37 38

En este sentido, ver art. 105 letra c de la Ley Tribunales de Familia Modificado por la Ley 20.286, de 15.9.2008 39 En este sentido, ver art. 105 letra b de la Ley Tribunales de Familia 40 En este sentido, los artculos 108 y siguientes regulan en lneas generales el procedimiento de mediacin ante los tribunales de Familia



En el proceso de mediacin, el mediador debe suavizar los nimos encrespados, actuar como un gua imparcial de la discusin y asegurar que todas las partes tengan oportunidad de hablar, ayudar a diferenciar intereses de posiciones, trabajar con las partes para idear soluciones creativas que cubran sus respectivas necesidades, ganarse la confianza de las partes de modo que compartan con l informacin confidencial sobre sus intereses y alternativas, trasladar de uno a otro una seleccin de informacin, traducindola de un lenguaje negativo a uno positivo, actuar como un representante de la realidad y ayudar a las partes a ser ms realistas con respecto a sus alternativas, ofrecer, ocasionalmente, una opinin objetiva sobre el aspecto positivo de la controversia, mantener viva la negociacin cuando las partes estn dispuestas a abandonar, efectuar recomendaciones si las partes lo piden, y actuar de cabeza de turco cuando las cosas van mal. 41 De all que se ha sealado que el mediador precisa de la paciencia de Job, la sinceridad y tenacidad de los ingleses, el talento de los irlandeses, la resistencia fsica de los corredores de la maratn, la habilidad para esquivar a un contrario de un jugador de ftbol americano, la astucia de Maquiavelo, la tcnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra, la capacidad de guardar secretos de un mudo, la piel de un rinoceronte, y la sabidura de Salomn. 42 h) El proceso de mediacin puede permitir que las partes lleguen a un acuerdo recproco acerca de la forma de resolver el conflicto. En el proceso de mediacin el modo ms comn de asegurar el compromiso con un acuerdo consiste en convertirlo en un contrato legal, cuyo cumplimiento se impone desde la justicia. Los convenios se caracterizan por un intercambio de consideraciones, una promesa o un acto en el sentido de que una parte acepta cumplir a cambio de las promesas o actos de la otra. 43 44 En nuestro derecho, lo normal ser que el acuerdo alcanzado durante un proceso de mediacin se materialice mediante la suscripcin de un contrato de transaccin45 C - EL AVENIMIENTO. Es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral y no asistido, destinado a poner trmino a un litigio pendiente.El avenimiento ha sido definido como el acuerdo que logran directamente las partes en virtud del cual le ponen trmino a su conflicto pendiente de resolucin judicial, expresndoselo as al tribunal que est conociendo de la causa.46.41

Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas 36 y 37. Editorial Paids. Primera Edicin 1996 42 William Simkin, conocido mediador laboral, citado en Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pgina 39. Editorial Paids. Primera Edicin 1996 43 El proceso de Mediacin. Cristopher Moore. Ediciones Granica. 1995. 44 En este sentido, ver art. 111de la Ley Tribunales de Familia 45 Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial, familiar y legal. Linda R. Singer. Pginas 19a 27. Editorial Paids. Primera Edicin 1996



El avenimiento se caracteriza porque: a) Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende poner trmino a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso. b) Es un medio autocompositivo directo, puesto que no se contempla la asistencia de un tercero que asesore a las partes en su celebracin c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las partes del litigio para establecer las condiciones bajo las cuales se pone trmino a un litigio pendiente. d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respecto del proceso, que no es otro que ponerle termino totalmente en caso que verse sobre todas las pretensiones hechas valer, o parcialmente, en caso que verse slo sobre algunas de las varias pretensiones respecto de las cuales se encontrare pendiente su resolucin dentro de un proceso. e) Es un contrato judicial, puesto que generalmente las partes lo celebran fuera del proceso, pero deben dar cuenta de ste al tribunal para que se produzca el trmino del proceso. f) Es un contrato no regulado sistemticamente en la ley. Nuestro legislador no ha reglamentado sistemticamente el avenimiento, y muchas veces cuando utiliza la expresin se esta refiriendo ms bien a la conciliacin. El avenimiento se encuentra contemplado en el artculo 434 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual otorga mrito ejecutivo al acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin. De lo expuesto se desprende que el avenimiento para ser ttulo ejecutivo requiere: 1.- Constar en un acta, esto es, debe ser extendida por escrito por las partes que hubieren convenido en su celebracin; 2.- Dicha acta de avenimiento debe encontrarse autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuacin; y 3.- El acta que cumple con dichos requisitos debe ser pasada ante tribunal competente. Acerca del trmino pasada ante tribunal competente se han sustentado dos posiciones: El Profesor Mario Mosquera considera que la expresin "pasada ante tribunal competente quiere significar que debe existir constancia de la agregacin material del avenimiento en el expediente.46

Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 20. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991



En la prctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolucin que apruebe derechamente el avenimiento, ya que la resolucin que aquellos dictarn ser "tngase presente". Con esa resolucin se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente. En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobacin por parte del tribunal en el artculo 2.451 del Cdigo Civil. Por otra parte, el profesor Colombo ha sealado que la expresin pasada ante tribunal competente significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos aos, significa cual es la posicin del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolucin que tenga por aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea ttulo ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. de dnde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y cuando el tribunal podra oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando sta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no est obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga trmino a su proceso. De ah entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el ttulo es el acta presentada por las partes y la resolucin del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo podra llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tcita, dependiendo ya de la resolucin que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que ste sera vulnerable por la excepcin del artculo 464".- 47 De acuerdo con ello, se ha sealado que el juez, conociendo del contenido del avenimiento, debe dictar una resolucin al respecto, aceptndolo o rechazndolo, facultad que miramos como inherente a la funcin jurisdiccional. Si las partes no desean que el juez intervenga y controle la legalidad de los acuerdos, tienen el camino de la transaccin legislado minuciosamente por el Cdigo Civil. 48 g) El mandatario judicial requiere de facultades especiales para avenir conforme al inciso 2 del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que se entendido que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar. h) El avenimiento pasado ante tribunal competente pone trmino al proceso y produce el efecto de cosa juzgada. D - LA CONCILIACION. Es un medio autocompositivo de carcter judicial, bilateral y asistido, destinado a poner trmino a un litigio pendiente.47 48

Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 18 y 19. Conosur Ltda. Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pgina 21. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991.



La conciliacin ha sido definida como el acto jurdico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo.49 La conciliacin se caracteriza porque:

a)

Es mtodo autocompositivo, puesto que a travs de ella se pretende poner trmino a un litigio pendiente, esto es, a un litigio sobre el cual existe un proceso.

Se ha sealado que la conciliacin no es un mtodo autocompositivo puro, ya que precisa de la existencia de un proceso y, en su momento, de la actividad personal del juez de la causa. 50 b) Es un medio autocompositivo asistido, puesto que se contempla la asistencia del juez que conoce de la causa en su celebracin, llamado que debe ser efectuado en forma obligatoria y facultativo. En la conciliacin le corresponde al juez un papel activo, puesto que ste debe tratar de poner a las partes de acuerdo para los efectos de poner trmino al proceso, ya sea en forma total o parcial, no constituyendo causal de inhabilidad las opiniones que emita el juez para los efectos de poder seguir conociendo de la causa de conformidad a lo previsto en el artculo 263 del Cdigo de Procedimiento Civil. El juez acta como un amigable componedor, y puede proponer bases de arreglo a las partes, quienes son libres para aceptarlas o no. Sin embargo, es menester tener presente que la funcin del mediador o del conciliador es aproximar a las partes y, a lo sumo, la de proponer una solucin; pero la composicin definitiva del litigio la realizarn las propias partes, a travs del acuerdo o la resignacin. El tercero acta inter partes, no supra partes. 51 A partir de la dictacin de la Ley 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1994, se introdujo a continuacin del periodo de discusin y antes de la recepcin de la causa a prueba, en todo juicio civil a excepcin de los casos establecidos en la ley, el trmite obligatorio o necesario para el tribunal del llamado a conciliacin. Sin perjuicio de ello, el tribunal puede adems para llamar a conciliacin en forma facultativa, en cualquier estado de la causa, una vez evacuado el trmite de contestacin a la demanda. (art.262 del C.P.C).Debemos hacer presente que tambin se contempla el trmite del llamado a conciliacin en forma obligatoria en el procedimiento laboral (art. 442 del Cdigo de Trabajo), en el procedimiento ante los49

Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 16 y 17. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991. 50 Juan Colombo Campbell. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. Pginas 17. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin. 1991. 51 Jos Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal .Pgina 24. Editorial Civitas .Madrid. 1981.



juzgados de polica local respecto de las acciones civiles, de manera que producida la conciliacin se sigue adelante el proceso respecto del aspecto contravencional (Art. 11 Ley 18.287 sobre procedimiento ante juzgados de polica local, y respecto slo de los delitos de injuria y calumnia en el artculo 574 del Cdigo de Procedimiento Penal y respecto de todos los delitos de accin penal privada en el art. 404 del NCPP. c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de las

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