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Módulo 2 El matrimonio y sus efectos

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2. Derecho matrimonial

2.1. Matrimonio

A continuación estudiaremos el matrimonio como institución jurídica trascendental que se mantiene a través del tiempo y que origina cambios personales y patrimoniales en la vida de las personas que se someten a ella.

2.1.1. Definición y naturaleza jurídica

El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la institución del matrimonio. Esta institución ha ido variando con el paso del tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia, que se celebraba obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la esencia de la institución del matrimonio en nuestro país ha ido variando a lo largo de los siglos, conforme los cambios culturales y sociales propios de la evolución de cada sociedad. Comenzó como una unión permanente e indisoluble entre un hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la Iglesia católica, que sólo podía culminar con el fallecimiento de alguno de los esposos, pasando por grandes transformaciones hasta llegar al ordenamiento jurídico actual. Hoy concebimos el matrimonio como una unión entre personas de distinto o igual sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas, por la voluntad de uno o ambos cónyuges a través del divorcio, sin invocación de causa y sin un plazo establecido para solicitarlo.

Definición

Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por la unión formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal que el estado impone.

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Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:

El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como acto jurídico familiar.

El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del acto jurídico inicial.

2.1.2. Acto jurídico y relación jurídica

La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es decir de un “acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales”1.

Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, se inicia la relación jurídica matrimonial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial, y se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial, cuanto las relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 74 y 75).

Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es uno de los elementos de existencia del matrimonio, pero una vez celebrado el mismo, los cónyuges se someten a las normas imperativas de dicha institución (Bossert y Zannoni, 2007).

2.1.3. Caracteres. Fines. Principios generales que

informa el derecho argentino

Caracteres

Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la celebración del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley impone a los contrayentes.

1 Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Aconfesional o civil.

Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los esposos con otras personas distintas de las de su cónyuge.

Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio cuando haya parentesco entre los pretensos contrayentes en línea y grado prohibido.

Heterosexual u homosexual.

Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Esto no debe ser confundido con la indisolubilidad.

Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio”2.

Principios generales que informa el derecho argentino

Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes y del género (como lo dispone la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con jerarquía constitucional conforme artículo 75, inc. 22 CN).

Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a partir de la ley 26994, que sancionó un nuevo Código Civil y Comercial, se avizora un avance en la autonomía de la voluntad en materia matrimonial, el cual se vislumbra en un principio de mayor libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial, por ejemplo: en la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen patrimonial matrimonial, el divorcio con expresión de causa y sin plazo de espera para solicitarlo, etcétera.

Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto por el deber de solidaridad familiar que rige en materia matrimonial. Conforme ello, el Código Civil y Comercial establece que los esposos se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y también se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho (art. 432 CCCN).


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Fines

Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del matrimonio civil. Antes de la sanción de Código Civil y Comercial de 2014, si bien tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos estaban implícitos en los derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad, asistencia y cohabitación.

En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los cónyuges: el deber de establecer y desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad (art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a 434 CCCN), de contribución (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la mayoría de ellos son incoercibles, atento a que no conllevan sanción jurídica alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un contenido patrimonial.

Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pág. 10): “La esencia del matrimonio se constituye en el compromiso a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la mutua asistencia y cooperación. Los cónyuges se proponen ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su proyecto de vida autorreferencial”, es decir que, con los límites impuestos por la solidaridad familiar, son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren obligarse durante la relación matrimonial.

2.2. Requisitos de existencia y validez

El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido no solo por el consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad.

Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que hacen a la formación, es decir, el consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado de buena fe.

Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de legalidad originarios, que existen al tiempo de la celebración del matrimonio (Bossert y Zannoni, 2007).

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Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos intrínsecos, o de fondo, y extrínsecos, o de forma. Los primeros son: consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos implican que dicho consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.

2.2.1. Aptitud natural: habilidad física y mental

La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el matrimonio, es necesaria cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer matrimonio.

Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es impedimento para contraer matrimonio tener menos de 18 años.

Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que no han cumplido los 16 años de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16 y 18 años.

Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art. 404 que ellos pueden contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. Esta autorización también está contemplada en el art. 645, en el cual se enumeran los actos para los cuales los menores requieren el consentimiento expreso de sus progenitores, estableciéndose, entre otros, que lo requerirán los hijos adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a prestar el consentimiento, supletoriamente debe decidir el juez.

Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como requisito ineludible, la dispensa judicial.

La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual una autoridad competente procede al “levantamiento de la prohibición que obstaculiza el matrimonio” (Méndez Costa, 2001, p. 290).

A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe mantener una entrevista personal con los pretensos contrayentes y sus representantes legales, en donde el juez indagará acerca del conocimiento y entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto jurídico matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma establece que la decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes legales, si bien será tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a la decisión judicial.

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Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento emancipa al menor de edad, teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado sin la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible de nulidad relativa.

Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela.

En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez arribe a la convicción sobre la conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino que, además, requerirá que estén aprobadas las cuentas de la tutela. Este recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, impidiendo que el tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de la misma. Si, no obstante, el tutor o sus descendientes contrajeren matrimonio sin estar aprobadas las cuentas de la tutela, corresponde la sanción descripta en el art. 403 infine, que establece que el tutor perderá la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo.

Habilidad mental

Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”3, a este impedimento hay que complementarlo con lo dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de salud mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.

Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:

Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un dictamen que exprese si el pretenso contrayente comprende las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la vida de relación conyugal.

Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes, pudiendo también hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.


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2.2.2. Aptitud legal: Impedimentos. Definición.

Clasificación

Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el ordenamiento jurídico impone al derecho a contraer matrimonio condicionando la capacidad para casarse de las personas” (2015: 572).

Clasificación

Por la índole de la sanción

o Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio.

o Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción sino que se resuelven en sanciones de otro tipo o bien cumplen solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que los conoce debe negarse a celebrar el matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su inobservancia.

Por las personas respecto de las cuales se aplica

o Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona (falta de edad legal).

o Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas (parentesco).

Por el tiempo de vigencia

o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco).

o Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el transcurso del tiempo (falta de edad legal).

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Efectos de los impedimentos

Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.

Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.

Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de impedimentos dirimentes y sanciones diversas en caso de los impedientes.

Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos de matrimonios ilegales (Cap. I del título Delitos contra el Estado Civil).

Momentos de actuación de los impedimentos

La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos:

a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su celebración por parte de los legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y, respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (412 CCCN).

b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de nulidad de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo establecido por los arts. 134 a 137 del Código Penal.

Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN

Fuente: elaboración propia.

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Impedimentos impedientes

Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de que, si el matrimonio se celebra, es válido, aunque, por haber sido irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.

Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo…4

Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.

2.2.3. El consentimiento

La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o multilateral, supone la convergencia de dos o más manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El consentimiento matrimonial es la convergencia de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación mutua de los contrayentes para generar el consorcio vial que es el matrimonio (Méndez Costa, 1990, pág. 137).

“Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia”5.

Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su manifestación en persona por los contrayentes ante la autoridad competente para concurrir a la celebración del matrimonio.



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El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, es decir que “no puede someterse a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte a la validez del matrimonio”6.

Vicios: art. 409 del CCCN

Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario; tradicionalmente, error, dolo o violencia.

El art. 271 del CCCN define dolo:

Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee p a r a l a c e l e b r a c i ó n d e l a ct o . La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.7

El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o maquinación, ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.

Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”8.

Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene de algo, la discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en quien lo sufre.

El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el error acerca de la persona del otro contrayente” y:

…el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez




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valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.9

2.3. Diligencias previas a la celebración

A continuación estudiaremos las diligencias previas a la celebración del matrimonio, particularmente lo atinente a la oposición a la celebración del mismo y la denuncia de impedimentos.

2.3.1. Oposición a la celebración del matrimonio

Fuente: Elaboración propia.


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La oposición reputada válida impide la celebración del matrimonio (art. 184 CCCN)

Denuncia de impedimentos

Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los impedimentos desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que éste deduzca, si corresponde, la correspondiente oposición (art. 412 CCCN).

2.4. Celebración del matrimonio

En este apartado estudiaremos cómo se lleva a cabo la celebración del acto jurídico matrimonial, tanto en su forma ordinaria como extraordinaria.

2.4.1. Formas ordinarias

El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público del Registro Civil, con la presencia requerida de dos testigos de conocimiento de los que quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El número de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se celebra fuera de la oficina del Registro Civil.

A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que prevé el art. 416, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en su caso la denuncia de impedimentos.

El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y de que son hábiles quienes pretenden casarse, celebrará el matrimonio.

La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art. 420):

a. fecha del acto;

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b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;

c. nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos;

d. lugar de celebración;

e. dispensa del juez cuando corresponda;

f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;

g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley;

h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto;

i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;

j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;

k. documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.

El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas10.

“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción”11.

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Art. 420 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación. 11

Art. 419 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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2.4.2. Formas extraordinarias

Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el matrimonio en artículo de muerte (matrimonio in extremis) y el matrimonio a distancia.

El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.

Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se encuentra en peligro de muerte.

Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del Registro Civil, se dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz del lugar o el secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exige el art. 420, que después deberá remitir al oficial público para que la protocolice.

Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406 del CCCN exige, además del consentimiento, que éste sea prestado por ellos personalmente ante la autoridad competente para la celebración del matrimonio.

En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente, si éste, luego y ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentre, expresa también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es excepcional.

El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo:

a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes.

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b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo; debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el consentimiento que perfecciona el acto.

2.4.3. Autoridad competente. Formalidades

Tal como explicáramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el matrimonio es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara postura favor matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”12.

Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el encargado de celebrarlo aparentara contar con la competencia o con la designación correspondiente y por lo menos uno de los cónyuges no conociera la realidad de la situación” (Bueres, 2015, pág. 334).

Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420, para las formas ordinarias y con las excepciones que expresamos acerca de las formas extraordinarias de celebración del matrimonio (matrimonio in extremis y matrimonio a distancia).

2.5. Prueba del matrimonio

Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria oponibilidad. El acto matrimonial que emplaza en un determinado acto de familia, exige esa oponibilidad. El art. 423 del CCCN establece que “El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o

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certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado civil y Capacidad de las Personas”13

.

La prueba supletoria

Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.

Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aquéllos. Probada la imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración del matrimonio (por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la fiesta de bodas, participaciones de casamientos, etcétera).

En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.

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Art. 423. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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3. Efectos del

matrimonio

3.1. Efectos personales del matrimonio

Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la igualdad jurídica de los cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad jurídica de los sexos.

El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada evolución hasta la actual vigencia de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde el Código Civil de Vélez y la ley 2.393, mediante las leyes 11.357 y 17.711, para perfeccionarse e imponerse definitivamente con la última gran reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado mediante la ley 26.994, que recepta la normativa internacional en materia de derechos humanos, entre ellos la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

3.1.1. Repercusión del matrimonio celebrado sobre los

atributos de las personas: Capacidad. Estado. Domicilio.

Nombre

Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los presupuestos para que el sujeto pueda ser titular de derechos. Los mismos son:

Nombre (o atributo de individualización).

Estado (o atributo de la posición jurídica).

Capacidad (o atributo de titularidad).

Domicilio (o atributo de ubicación física).

El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los atributos de las personas.

Capacidad de derecho

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Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en consecuencia de su estado matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad y la prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los cónyuges estén separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado persona incapaz o con capacidad restringida (Art. 603)14.

En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para determinados negocios sobre bienes gananciales o sobre la vivienda propia pero sede el hogar conyugal.

Estado:

El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurídicos o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso del matrimonio, las personas pasan a ser de estado civil casadas.

Domicilio:

El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”15. Sin embargo, si bien se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no es un deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no convivan, ya sea por decisión de ambos o de uno de ellos.

Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar facultaba al cónyuge a intimar al otro a reanudar la convivencia bajo apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa de divorcio vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”16, el Código Civil y Comercial de 2014, al receptar un sistema de divorcio incausado, ha expresado el deber de cohabitar sólo como un deber axiológico, sin generar sanción por su incumplimiento.

Nombre:

El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella”17.

Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de 2014, sólo la mujer casada podía optar por añadir a su apellido el de su marido, impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su apellido el de su

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Art. 603 - Ley 26.994 –Código Civil y Comercial de la Nación. 15

Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 16

Art. 202 – Ley 340 - Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. 17

Art. 67 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

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mujer. En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera podía añadir el apellido precedido de la preposición “de”. La normativa actual, siguiendo los lineamientos de igualdad y no discriminación, permite que cualquiera de los cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su apellido el de su consorte.

Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en principio no puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo, por ejemplo, por ser conocido en su profesión con el apellido de su consorte.

Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo o viuda puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge hasta tanto no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

3.2. Relaciones personales entre los

cónyuges

La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo matrimonial, del cual emergen determinados efectos legales, clasificados genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.

3.2.1. Naturaleza. El principio de igualdad y la

distribución de funciones

El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia tradicional, imponía a los cónyuges deberes personales con un marcado fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era sólo un vínculo jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de dar a la institución todo su desarrollo, se superponía el elemento jurídico, pues como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad (Méndez Costa, D’ Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente sanción jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de fidelidad, asistencia y cohabitación.

A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, el paradigma del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican los derechos, deberes personales de los cónyuges.

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En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la ley, pero de los cuales de su incumplimiento no deriva ninguna sanción, de aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente a los estrados judiciales.

Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”18.

De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico, de cuyo incumplimiento derivará una sanción, siendo los deberes de cooperación, convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo deberes morales o éticos.

Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas en el seno de la familia y de los modelos familiares tradicionales. En este sentido, se ha dicho que:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad histórica que genera importantes cambios en la sociedad y, como no podía ser de otra manera, en las relaciones de convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por el acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los movimientos feministas, la mecanización de las tareas domésticas, la desaparición de la familia como unidad de producción y el paso de una sociedad de consumo que para mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos del cambio de modelo de mujer para la familia. (Sánchez Martínez, 2011, págs. 35 y 36)

3.2.2. El proyecto de vida en común y los deberes

morales de cooperación, convivencia y fidelidad. El

deber jurídico de asistencia mutua. Los alimentos entre

cónyuges

Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos clasificar de la siguiente manera:

18


22


Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de contribución y alimentos que tiene un contenido patrimonial19.

El proyecto de vida en común

Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden público familiar. En este sentido, se afirma que el legislador no debe imponer un proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del Art. 19 de la Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada matrimonio.

En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el proyecto de vida matrimonial” (2015, pág. 345).

El deber de cooperación

El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible, implica que “los cónyuges deben obrar conjuntamente en miras a la realización de su proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).

El deber de convivencia

El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna

consecuencia jurídica frente a su incumplimiento.

Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su proyecto de vida, pudiendo ser éste un modelo que presente las características de un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las razones más diversas, habitar en domicilios distintos.

Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de cohabitación, ha generado en algunos sectores grandes críticas, así, por ejemplo, el Dr. Perrino considera que “Sin la convivencia, la comunidad de vida y amor no puede realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para

19

Se recomienda al alumno leer el siguiente material complementario: Medina, Graciela; "Matrimonio y disolución". En Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Director: Julio César Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo Perrot. 2012. P.289. , p.320 y ss.

23

conservar y cultivar la unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor conciencia de su unidad y por sobre todo para la realización de la finalidad del matrimonio, ordenado, como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la engendro-educación de la prole” (2012, pág. 29).

Deber de fidelidad

El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo hemos mencionado reiteradas veces, su incumplimiento no trae aparejado ningún tipo de sanción civil.

La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del divorcio incausado.

Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio con causa, la infidelidad o adulterio era sancionada al figurar expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separación personal, pudiendo ser declarado un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si se probaban esas causales, entre otras, con sus correspondientes consecuencias jurídicas.

Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de toda sanción jurídica, parte de la doctrina ha mostrado su desagrado, expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor que son la base del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo que no lo es en una relación matrimonial.

El deber jurídico de asistencia mutua

El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.

En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de alimentos que coexiste a partir de la celebración del matrimonio, e incluso después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Código.

En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados recíprocos, socorro o cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes morales y no jurídicos.

Los alimentos entre cónyuges

En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el Código Civil y Comercial en su Art. 432 establece el deber de alimentos entre los cónyuges, disponiendo que:

24

Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles20.

Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges puede ser legal, es decir derivada de la ley, o convencional, es decir de la voluntad de las partes.

El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio de manera igualitaria entre ambos cónyuges, incluso durante la separación de hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las pautas para la fijación de alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. 21

20



25

Cese de la obligación alimentaria

“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad”22.

Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que tras el divorcio, los cónyuges se deberán alimentos si así se hubieren obligado por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del cónyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo (Art. 434 CCyCN)23. En este último supuesto la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica.

En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:

“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar (…)

“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”24.

3.3. Efectos patrimoniales del

matrimonio

El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos efectos operan desde la celebración misma del matrimonio, mientras que otros lo hacen una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges. Los primeros comprenden, el beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Los segundos comprenden la vocación hereditaria conyugal y el derecho de habitación viudal (Mendez Costa; D’Antonio; 1990).

22




26

3.3.1. Beneficio de competencia

“El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna” (Art. 892 CCyCN)25.

Según el Art. 893 del Código: “El acreedor debe conceder este beneficio a su cónyuge o conviviente”26.

3.3.2. Suspensión de la prescripción

Con el objetivo de no perturbar la armonía entre los esposos, que podría comprometerse si la ley los pusiera en la necesidad de ejercer las acciones judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas y con el fin de superar los obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un cónyuge contra el otro, el Art. 2543 establece que se suspende el curso de la prescripción tanto adquisitiva como liberatoria entre cónyuges durante el matrimonio (así como también se suspende entre convivientes durante la unión convivencial)27.

3.3.3. Efectos post mortem: derecho real de habitación,

derecho sucesorio

A continuación, haremos referencia a los efectos patrimoniales post mortem, es decir que ocurren luego de la muerte de uno de los cónyuges.

Derecho real de habitación

El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas (Art. 2383 CCyCN)28.

25

Arts. 892 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación. 26




27

Derecho sucesorio

Si bien no profundizaremos en esta temática por ser parte del derecho sucesorio, adelantamos que el cónyuge se consagra como un heredero forzoso frente a la sucesión de su cónyuge premuerto. Esto implica que hay una porción de la herencia que le pertenece por ley.

3.4. Regímenes patrimoniales del

matrimonio

Régimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros (Bossert – Zannoni, 2007).

Así, en el derecho comparado, se han establecido varios regímenes patrimoniales – matrimoniales, de los cuales los más utilizados en la actualidad son: el de comunidad, el de participación y el de separación.

3.4.1. Comunidad: diversas formas

El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes que corresponde a ambos cónyuges, y que se partirá por mitades al disolverse. (Bossert – Zannoni, 2007)

La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la masa y según el régimen de gestión de los bienes de destino común.

Según la extensión de la masa, ésta puede ser universal o restringida. En la universal, todos los bienes, se hacen comunes y se dividen oportunamente sin distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la comunidad de muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen).

Según la gestión de los bienes, el régimen de comunidad puede ser de gestión del marido (en la actualidad prácticamente sin uso), de gestión separada, de gestión conjunta o de gestión indistinta.

La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la administración de la esposa, la administración separada (de cada cónyuge sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere), combina siempre exigencias de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre

28

los bienes de destino común) permite la presunción de la conformidad del otro cónyuge cuando uno de ellos ejecuta actos de menor importancia; en la gestión indistinta (a cargo de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió los bienes) se presume el asentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí mismo de los bienes comunes (Méndez Costa, D’Antonio; 1990).

3.4.2. Participación

En este régimen no existen estrictamente bienes comunes, sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El régimen es semejante al de separación, pero al disolverse el matrimonio, se reconoce a cada uno de los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos (Bossert, Zannoni; 2007).

3.4.3. Separación

Es aquel en el que cada cónyuge conserva la administración y disposición de sus bienes adquiridos antes o durante el matrimonio. Respecto a las deudas, cada consorte responde personalmente por las deudas que contrae (Bossert, Zannoni; 2007).

Implica absoluta separación de propiedad, gestión y responsabilidad.

3.5. El régimen patrimonial –

matrimonial argentino

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro trascendental en esta materia, a partir de la posibilidad de elección de los cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de bienes, cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

3.5.1. Caracterización

Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según Krasnow (2014), son:

29

Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración del matrimonio opte por cualquiera de las dos regímenes que ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta de opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.

Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de régimen la cantidad de veces que lo consideren necesario, con la única limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un año. Es decir que al momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges por el régimen de comunidad y transcurrido al menos un año, a través de una convención matrimonial, mutar al régimen de separación de bienes o viceversa.

Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la voluntad para la elección del régimen antes o durante la celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de régimen durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos regímenes, en este sentido Fanzolato expresa que:

Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia forzosa o supletoria, los ordenamientos matrimoniales actualizados contienen una normativa que rige en toda situación. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad y de amparo a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los preceptos comunes ni al arbitrio de los esposos sino que impone soluciones que, en conjunto, integran una plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el particular régimen de bienes aplicable. (2004, pág. 415)

3.5.2. Principios que lo informan

Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino son coincidentes con los que inspiraron el Código Civil y Comercial de 2014.

Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de opción que tienen los cónyuges para elegir entre el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes.

Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen primario”, compuesto por aquellas normas que imperan más allá del régimen patrimonial elegido. Estas normas

30

se erigen en un régimen patrimonial primario, el que se impone por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su justificación en la protección y plena realización de una serie de derechos de registro constitucional reconocidos a los miembros de la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso también a terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio privado que contravenga su contenido no surtirá efecto alguno, con excepción de aquellos casos en que sea el mismo código el que autorice su realización (Herrera, 2015, pág. 454).

Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos familiares, es claro que todas las normas de derecho de familia, incluso las normas relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no distinguen entre parejas de igual o distinto sexo.

3.5.3. La opción: régimen de comunidad y régimen de

separación de bienes

Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opción que pueden hacer los cónyuges por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en el Código. Estos regímenes son el régimen de comunidad y el régimen de separación. Esta elección puede realizarse al momento de la celebración del matrimonio e incluso después de la celebración del mismo por convención de los cónyuges. En este caso, “esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio” (Art. 449 CCyCN)29.

Asimismo, el Art. 449 expresa que: “los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”.

Sin perjuicio de que desarrollaremos más adelante, los regímenes patrimoniales – matrimoniales entre los cuales pueden optar los cónyuges, aproximamos las características básicas de cada uno de ellos en nuestro derecho:

Régimen de comunidad: se trata de un régimen de comunidad restringida a los gananciales, ya que se excluyen de la comunidad todos los bienes propios, es decir, aquellos que los cónyuges lleven al matrimonio y los que adquieran con posterioridad por un título que la ley les confiera el carácter de propios.

29


31

En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la disolución de la comunidad se partirá por mitades.

La gestión es separada con tendencia a la gestión conjunta, teniendo en cuenta que como regla que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales que ha adquirido.

Sin embargo, es necesario “el asentimiento del otro para enajenar o gravar ciertos bienes gananciales”30.

En cuanto a las deudas, “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”31. Asimismo la responsabilidad será solidaria en los siguientes casos frente a “deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes”.

Régimen de separación: que implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de los bienes que tenía antes del matrimonio y con posterioridad al mismo. Cada cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que tiene la propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este sistema no hay bienes propios y gananciales, sino sólo bienes personales. Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o eventual sobre las ganancias del otro (Fanzolato, 2004).

Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la salvedad de que se requerirá el asentimiento del otro cónyuge para disponer de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta.

En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe un deber de contribución que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos cónyuges frente a deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes32.

Carácter supletorio del régimen de comunidad.

El Art. 463 del Código Civil y Comercial establece que:

a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la

30

Arts. 470 – Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación. 31



32

comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.33

En los fundamentos de la reforma del Código Civil y Comercial 2014 se exponen las razones por las cuales el régimen de comunidad es el supletorio, estableciéndose que los motivos son:

El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser: a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento.34

3.6. Capitulaciones matrimoniales

A continuación estudiaremos las capitulaciones matrimoniales, también llamadas convenciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención prenupcial.

3.6.1. Definición

Las convenciones matrimoniales son el acuerdo celebrado entre los futuros consortes con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual van a someterse, así como también pueden referirse a alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales.

El objeto de las convenciones matrimoniales varían según cada derecho positivo (Bossert y Zannoni, 2007).

3.6.2. Convenciones permitidas

Según el Art. 446 del Código Civil y Comercial:

33


Fundamentos a la reforma del Código Civil.

33

antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;

b. la enunciación de las deudas;

c. las donaciones que se hagan entre ellos;

d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.35

Estas son las únicas convenciones permitidas, por lo tanto “toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”36.

3.6.3. Régimen legal

Como hemos apuntado, las convenciones matrimoniales permitidas en nuestro ordenamiento jurídico son las expresamente establecidas en el Art. 446 del CCyCN. Toda otra convención se reputará nula.

Respecto a la forma de las convenciones, éstas “deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y producen efectos a partir de la celebración del matrimonio y mientras el mismo no sea anulado”37.

En caso de que la convención verse sobre la opción del régimen de separación de bienes, y para que la misma sea oponible a terceros, ésta debe quedar asentada y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (Art. 448).

Respecto a la posibilidad que tienen los cónyuges de modificar el régimen patrimonial – matrimonial durante la vigencia del matrimonio, la ley establece que “esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública”38. Es decir que si los contrayentes optaron por el régimen de separación de bienes y lego quieren someterse al régimen de ganancias, deberán esperar al menos un año de aplicación del régimen de separación y viceversa.

35





34

Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450 establece que no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción del régimen de separación de bienes, quedando sometidos al régimen de comunidad39.

3.7. Contratos entre cónyuges

El art. 1002 del Código Civil establece que “no pueden contratar en interés propio (…) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”40.

Esto implica que la restricción alcanza únicamente a los cónyuges que estén bajo el régimen de comunidad.

Al respecto, y en sentido crítico, la Dra. Herrera (2015) expresa que si lo que se pretendió evitar fue el perjuicio a terceros, debió haberse impuesto la inhabilidad para contratar a todos los cónyuges, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial elegido por ellos. Asimismo, se expresa que esta prohibición debe ser armonizada con todo el ordenamiento jurídico, de lo que resulta que hay normas que expresamente admiten determinados contratos entre cónyuges, tales como el contrato de mandato (Art. 459), el contrato de sociedad comercial (Art. 27 ley 19.550)41, contratos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (Art. 1010), entre otras.

39



Art. 27 - Ley 19.550 - Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.

35

4. Régimen patrimonial

– matrimonial

4.1. Disposiciones comunes al régimen

patrimonial – matrimonial: régimen

primario

Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de optar entre dos regímenes patrimoniales – matrimoniales, es decir, el régimen de comunidad (régimen supletorio) o régimen de separación de bienes, se ha establecido un régimen primario.

El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la voluntad de los esposos y que se aplican independientemente del régimen patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de orden público que se aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes o se encuentren en el régimen de comunidad.

Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto disposición expresa en contrario que prevea el Código Civil y Comercial en el art. 45442.

4.1.1. Deber de contribución

Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga,

42

Art. 454 - Ley 26994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

36

debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas (Art. 455)43.

En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:

Bajo esta norma se protege al grupo familiar más próximo, al exigirle a los esposos efectuar erogaciones para su propio sostenimiento, el del hogar conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus recursos.

Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, incluso cuando ellos sean hijos de uno solo de los integrantes de la unión marital, siempre que se cumplan dos condiciones: a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la pareja matrimonial. b) los beneficiarios deben ser menores de edad, con capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad.

Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial contra el otro cónyuge que no dé cumplimiento con la disposición bajo análisis.

4.1.2. El asentimiento conyugal: actos comprendidos,

requisitos, autorización judicial

El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la temática que nos ocupa, la calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su consorte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no tiene nada que oponer, pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.

Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la validez de ciertos actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentren los cónyuges.

En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los

43

Art. 455 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación. .

37

muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. 44

Requisitos del asentimiento

El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”45.

Es decir que:

se impone un conocimiento efectivo del contenido que sólo se adquiere a través de la información y de la transparencia que le permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del acto, particularmente en un contexto intrafamiliar (posición vital), en el cual puedan presentarse supuestos de “influencia injusta o de abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).

Autorización judicial

Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).

En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento, permitiendo que el cónyuge que desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa en el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”46.

44




38

En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento, quien pretende lograr la venia judicial deberá demostrar que la falta de conformidad de su consorte “impide la realización de los fines esenciales de la pareja matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad de la postura sostenida por el otro” (Herrera, 2015, p. 51).

4.1.3. Mandato entre cónyuges

Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos al régimen de comunidad están inhabilitados para contratar entre sí, ésta es claramente una excepción al respecto.

Así, se establece en el art. 459 que:

Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.

Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos47.

Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre cónyuges “encuentra un límite insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al cónyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se dé a sí mismo el asentimiento”. En este sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace referencia el Art. 456”. (Molina de Juan, 2014)

Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió mandato puede revocar el poder en cualquier momento, siendo nula cualquier limitación a dicho precepto.

4.1.4. Responsabilidad solidaria por las deudas

El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el Código Civil y Comercial, ha introducido novedosas modificaciones al régimen

47

Art. 459, Ley 26.994 -Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

39

de deudas, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentre los cónyuges.

En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden solidariamente por: Las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”48. Es el deber de contribución. “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro”49.

Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el principio de separación de deudas, en el cual cada cónyuge responde con sus bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el régimen de comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de bienes) por sus deudas personales, con la excepción de que la responsabilidad será solidaria, es decir que el acreedor podrá atacar los bienes de cualquiera de los cónyuges, cuando la deuda haya sido contraída para “solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos comunes”50.

4.1.5. Administración de cosas muebles no registrables

Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.

En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial51.

48





40

En este sentido la Dra. Medina (2014) explica que la expresión “muebles indispensables para el hogar”, sólo comprenden los muebles destinados a amueblar la residencia familiar, e incluso a adornarla, y que los cuadros y obras de arte forman parte de los adornos.

4.2. Régimen de comunidad. Carácter

supletorio

Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial – matrimonial que regulará sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se establece un marco normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el régimen de comunidad.

Así, entonces:

a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial52.

4.2.1. Bienes propios y gananciales de los cónyuges.

Prueba del carácter de los bienes

En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean propios o gananciales, reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la determinación de los bienes que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los esposos tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles serán objeto de partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes gananciales) (Herrera, 2015).

Bienes propios

El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor comprensión, los agruparemos según distintos criterios (Medina, 2014):

52

Arts. 463 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

41

Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

I) Los bienes aportados al matrimonio

a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;

II) Los bienes adquiridos a título gratuito

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.

Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.

No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;

III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;

d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;

f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;

IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;

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h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

V) Los adquiridos por accesión

j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;

VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

VII) los bienes propios por su naturaleza.

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;

ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;

VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.

o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados

43

antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

Bienes gananciales

La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la culminación del régimen.

Son bienes gananciales, según el art. 465:

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad;

d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;

g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad;

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i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;

k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.

No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta53.

53


45

Prueba del carácter de los bienes

Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad”54.

Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial, perteneciendo a la masa ganancial.

4.2.2. Gestión de los bienes en la comunidad. La

intervención del cónyuge no titular: carácter,

fundamentos, fines, actos y bienes comprendidos.

Sanción por falta de asentimiento. Bienes adquiridos

conjuntamente. Prueba. Fraude

En nuestro ordenamiento jurídico, calificamos a la gestión de los bienes como una gestión separada con tendencia a la gestión conjunta. Ello pues en principio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales que adquiere a título legítimo, requiriéndose el asentimiento conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la gestión conjunta).

La gestión de los bienes en el régimen de comunidad variará según se trate de bienes propios o gananciales de los cónyuges.

Respecto a los bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que “cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, con excepción de los dispuesto en el Art. 456”55.

En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cónyuge “tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios”56, excepto para “disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”57, sin el asentimiento del otro cónyuge. Como vemos, esta limitación está impuesta por el régimen primario protegiendo la vivienda como derecho humano.

54



Art. 469 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 57


46

Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 establece que “la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido”58.

Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurídico recepta la libre administración y disposición de los bienes gananciales que cada cónyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepción,

es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a. los bienes registrables;

b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, (…)

c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;

d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.

También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores59.

Recordemos que el cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial60.

Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459, es decir que respecto a ello nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado del régimen primario.

Bienes adquiridos conjuntamente

Es momento de analizar qué sucede respecto a la gestión de los bienes cuando éstos han sido adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges.

Esta situación es resuelta por el art. 471 que establece:

58



Arts. 456 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

47

la administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del artículo 45861.

Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorización judicial cuando un cónyuge no puede o no quiere prestar asentimiento para un acto que así lo requiere.

A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.

A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar62.

Ausencia de prueba

Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cónyuges pueda justificar la propiedad exclusiva, la ley establece que se “reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas”63.

En relación al artículo bajo análisis, la Dra. Herrera (2015) expresa que en la práctica, la norma está pensada sólo para los bienes muebles no registrables que están en lugares comunes y ninguno de los cónyuges posee de forma exclusiva. Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad surgirá del título. Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso personal o exclusivo se estará a lo dispuesto sobre la tenencia y posesión, regulada en el libro cuarto sobre los derechos reales.

Fraude

El Código regula la situación que surge cuando durante la comunidad, uno de los cónyuges se siente defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la

61




48

acción correspondiente a los fines de que el acto defraudatorio le sea inoponible.

En este sentido, el Art. 473 del Código Civil establece: “son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”64.

4.2.3. Deudas personales y comunes de los cónyuges.

Caracterización. Responsabilidad. Bienes ejecutables

Como principio general, las deudas son personales de cada cónyuge, así el Art. 467 establece: “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”65.

Asimismo, se expresa que “por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales”66.

Queda así regulado el aspecto interno de la obligación, es decir, aquel que rige las relaciones entre los cónyuges consagrando a su vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando que el cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad. (Bacigalupo de Girard, 2015, pág. 3)

Sin embargo, a este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que establece que “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”67 (Art. que se refiere al deber de contribución).

64





49

4.2.4. Extinción de la comunidad. Clasificación de las

causas: causas que importan la extinción del régimen

matrimonial y causas de separación de bienes

La extinción del régimen de comunidad implica el cese de la ganancialidad (Herrera, 2015).

Las causas se clasifican según operen ipso iure o a pedido de una de las partes.

Causas que operan ipso iure:

Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges: la muerte disuelve el matrimonio, y como consecuencia, también se extingue la comunidad.

Por divorcio: el divorcio extingue el vínculo matrimonial, por lo tanto también se extingue la comunidad.

Por anulación del matrimonio putativo: en este caso, en el cual hubo buena fe de uno o ambos cónyuges (matrimonio putativo), es posible aludir a la existencia del matrimonio, y con él, al régimen patrimonial matrimonial, con lo cual la declaración de nulidad causa la extinción.

Causas que operan a solicitud:

Separación judicial de bienes: se establecen las causas por las cuales un cónyuge puede solicitar la extinción de la comunidad, sin disolver el matrimonio.

Modificación del régimen matrimonial convenido: si los cónyuges se encuentran en el régimen de comunidad y mudan al régimen de separación de bienes se extingue la comunidad.

Separación judicial de bienes

Es preciso saber en qué casos uno de los cónyuges puede solicitar la separación judicial de bienes.

Así, el art. 477, establece que “la separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges”68 si ocurriesen las causas que expresamente establece el Código y que analizaremos a continuación.

68


50

a. “Si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales”69: esta norma tiende a proteger la comunidad matrimonial. Así, si uno de los cónyuges se ve afectado por una conducta impropia del cónyuge administrador que pone en peligro la comunidad de bienes, la ley otorga la vía de respaldo al cónyuge "afectado" (Hollweck, 2014).

b. “Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge”70: como expresa Herrera (2015), esta causal de separación de bienes es objetiva, ya que basta la declaración de concurso o quiebra para habilitar la solicitud de separación de bienes. Esta norma tiene un carácter preventivo e intenta proteger y tutelar el derecho del cónyuge sobre los bienes gananciales, que podría verse frustrado por el concurso o la quiebra de su consorte.

c. “Si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse”71: frente al hecho de la separación de hecho esta causal es un remedio para evitar que los cónyuges separados de hecho tengan que compartir las adquisiciones que cada uno de ellos realice con su propio esfuerzo (Hollweck, 2014).

d. “Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero”72: los fundamentos de esta causal residen, por un lado en la gestión de los bienes, lo cual implicaría que en los casos de requerir el asentimiento siempre se debería recurrir a la autorización judicial, y además por las complicaciones que podría traer aparejada la intervención de un tercero en la comunidad.

4.2.5. Indivisión postcomunitaria. Definición. Reglas

aplicables. Bienes que comprende. Administración.

Medidas protectorias. Uso de los bienes. Frutos y rentas.

Efectos. Responsabilidad de los cónyuges

Indivisión postcomunitaria. Definición

Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes, siempre y cuando no pueda dividirse en partes sin alterar su sustancia.

Indivisión postcomunitaria: es la que se produce entre los cónyuges o entre uno de ellos y lo sucesores universales del otro o entre los sucesores mortis causa de ambos desde la extinción de la comunidad hasta la partición de los bienes. 69





51

La indivisión post comunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho proindiviso por partes ideales iguales ambos cónyuges.

Si la disolución se ha producido en vida de ambos o de un cónyuge y los sucesores del otro si la disolución ha operado por muerte.

El art. 481 CCyCN establece que

extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.

Si la comunidad se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por las normas que veremos a continuación73.

Respecto a la administración de los bienes el art. 482 expresa que si los cónyuges (o ex cónyuges) no han acordado “las reglas de administración y disposición de los bienes, subsisten las reglas del régimen de comunidad”74.

Sin embargo, se establece que los coparticipes deben “informar al otro su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos”75, pudiendo el otro formular oposición.

Medidas protectorias

Según lo dispuesto por el art. 483:

En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:

a. la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada;

73




52

b. su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia76.

Son medidas que se establecen para asegurar el derecho del cónyuge a participar en la mitad de los bienes gananciales que se encuentran en la masa de administración del otro (Herrera, 2015).

Uso de los bienes indivisos

En la etapa de indivisión, es necesario establecer quién y qué uso se le debe dar uso de los bienes indivisos.

En este sentido, según el art. 484:

cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.

Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.

El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente77.

Frutos y rentas

Respecto a los frutos y rentas de los bienes indivisos, el Código establece que éstos acrecen a la indivisión. Por ello, el copropietario que los percibe debe rendir cuenta y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita (Art. 485).

Responsabilidad de los cónyuges

76


Art. 484 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

53

En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común.

Es decir que subsisten las normas respecto a la responsabilidad solidaria por deudas (art. 461), respecto a la administración y disposición de muebles indispensables del hogar u objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión (art. 462) y en relación a la responsabilidad por deudas (art. 467).

Efectos

El art. 487 establece que “la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor”78.

4.2.6. Liquidación de la Comunidad. Procedimiento.

Recompensa: casos. Valuación de las recompensas.

Cargas de la comunidad. Obligaciones personales de los

cónyuges. Prueba. Liquidación de dos o más

comunidades. Bigamia

La liquidación de la comunidad consiste en el conjunto de operaciones que se realizan para posibilitar la partición de los bienes gananciales asegurando a cada cónyuge la satisfacción del derecho que les corresponde.

La masa postcomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa por dividir.

Para ello es necesario:

concluir los negocios pendientes;

determinar el carácter de los bienes y fijar su valor;

ajustar las cuentas entre la comunidad y los cónyuges;

78


54

separar los bienes de cada uno de los cónyuges para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidación de la comunidad (niunomenos.org; s/f, pág. 2)

Recompensas

Son indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos esposos la exacta participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad que puede haber resultado afectada por la gestión durante el régimen tanto en detrimento de los gananciales y a favor de los propios como en detrimento de los propios y a favor de los gananciales (Méndez Costa, 1990).

Estas se saldan durante la liquidación de la comunidad, nunca antes de su disolución.

Según el art. 488: “Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad”79.

Casos de recompensas (Art. 491)

Según el art. 491: “La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”80. En este sentido, los supuestos que se expresan a continuación no son taxativos, sino meramente ejemplificativos.

Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad.

Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge

79



55

socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio81.

Valuación de las recompensas (Art. 494)

“Los bienes que originan recompensas se valúan según su estado al día de la disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación”82.

Tal como expresa Veloso (2014) es lógico que si las recompensas se determinan después de la disolución del régimen de comunidad, su valuación sea realizada al tiempo de la liquidación, lo que elimina todo problema de desvalorización de la mejora o el cambio del poder adquisitivo de la moneda.

Cargas (Art. 489)

El Código enuncia como deudas comunes, que deben ser computadas sobre el haber ganancial las siguientes:

Son a cargo de la comunidad:

a. las obligaciones contraídas durante la comunidad que no revistan carácter personal,

b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a dar;

c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su establecimiento o colocación;

d. los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales83.

Obligaciones personales de los cónyuges (art. 490)

Las deudas que se enumeran a continuación deberán ser soportadas por el patrimonio propio del cónyuge que las contrajo o sobre los bienes que aquel reciba en la partición de la comunidad.

81


Arts. 494 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 83


56

Son obligaciones personales de los cónyuges:

a. las contraídas antes del comienzo de la comunidad;

b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;

c. las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;

d. las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;

e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales84.

Prueba (art. 492)

“La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probatorio”85.

Es decir que la prueba incumbe al cónyuge acreedor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al cónyuge no deudor o sus sucesores si se trata de recompensa a favor de la comunidad (Veloso, 2014).

Liquidación de dos o más comunidades (art. 503)

Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la comunidad formada en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva la segunda comunidad. En tal caso, debe procederse a liquidar ambas comunidades, teniendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera indivisión postcomunitaria es bien propio de la segunda comunidad, y que sus frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de éste. (Belluscio, 2002)

Así, el art. 503 CCyCN establece que:

84


Arts. 492 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. y 503, Ley 26.994 -Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

57

cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración86.

Bigamia (Art. 504)

La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también en el caso de que el segundo matrimonio se haya celebrado sin estar disuelto el primero –es decir cuando hay bigamia– si es que hay buena fe de uno o ambos contrayentes de aquél (Belluscio, 2002).

Así, el CCyCN establece que:

en caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad87.

4.2.7. Partición de la Comunidad. Normas aplicables.

Masa partible. División. Atribución preferencial. Formas

de la partición. Responsabilidad por deudas anteriores

La última etapa de la liquidación de la comunidad es la partición, que es el medio través del cual se convierte el derecho en expectativa a la mitad indivisa que cada cónyuge tenía en una suma de valores concretos de su absoluta propiedad (Hollweck, 2014).

En su art. 496, el CCyCN establece que “disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario”88.

86




58

Masa partible (art. 497)

“La masa común, se conforma con los bienes gananciales de uno y otro cónyuge, a los que se deben deducir las deudas y agregar o deducir los valores correspondientes a las recompensas” (Herrera, 2015, pág. 245).

Así, “la masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge”89

División (art. 498)

La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.90

Al decir de la Dra. Marisa Herrera (2015), la parte más importante de la norma en cuestión, es la posibilidad de que los cónyuges acuerden la manera en que se dividirá la masa común. Es decir que la partición por mitades rige a falta de acuerdo o nulidad del mismo, gozando los cónyuges (siempre que sean plenamente capaces) de plena autonomía de la voluntad para acordar acerca de la división de los bienes gananciales.

Atribución preferencial

Como novedad, el Código Civil y Comercial de 2014, incorpora una norma que abarca la situación en la cual, sin perjuicio de la partición por mitades, se permite que uno de los cónyuges requiera la atribución preferencial de determinados bienes que guarden una íntima relación con alguno de ellos, como por ejemplo, los bienes relacionados con su actividad profesional (Bueres, 2015).

Así, el art. 499 expresa:

89



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uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes91.

Formas de la partición (art. 500)

Según el art. 500 del CCyCN “el inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias”92.

Asimismo, “los gastos que ocasionen el inventario y división de los bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del cónyuge premuerto, a prorrata de su participación en los bienes”93.

Responsabilidad por deudas anteriores (art. 502)

“Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales”94.

4.3. Régimen de separación de bienes

El régimen de separación personal, por el cual pueden optar los cónyuges, se caracteriza por ser un régimen en el cual la celebración del matrimonio no influye en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada cónyuge, conservando éstos todos los derechos de administración y disposición, sin injerencia del otro cónyuge (Bueres 2015).

Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cónyuges para administrar y disponer de sus bienes están limitados por el régimen primario, el

91





60

cual, como vimos, es aplicable sea que los cónyuges estén bajo el régimen de comunidad o bajo el de separación de bienes.

4.3.1. Gestión de los bienes. Prueba. Cese. Falta de

acuerdo

“En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456”95. Es decir, uno de los cónyuges no puede disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su cónyuge96.

Respecto a las deudas, el art. 505 establece que “cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461”97. Es decir, “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos”98.

Prueba de la propiedad de los bienes (art. 506)

El art. 506 establece que “Cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades”99.

Cese del régimen (art. 507)

El art. 507 establece que “Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges”100 (es decir cuando se opta por el régimen de comunidad).

Falta de acuerdo (art. 508)

En caso de existir bienes indivisos entre los cónyuges será necesario proceder a su partición. En este caso, si existe acuerdo entre las partes, y éstas son

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plenamente capaces, prima la autonomía de la voluntad. De lo contrario, no habiendo acuerdo o si las partes no fueran plenamente capaces, “la partición de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de herencias”101.

4.4. Protección de la vivienda familiar

La vivienda y su protección encuentran un lugar privilegiado en nuestra legislación, atento a ser un derecho humano que debe ser tutelado por el Estado.

A continuación, desarrollaremos las normas atinentes a la protección de la vivienda en nuestro Código Civil y Comercial.

4.4.1. Necesidad del asentimiento conyugal.

Inejecutabilidad: excepciones

El art. 456 in fine establece que “la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”102.

En este sentido, es importante destacar cómo esta norma refleja y recepta el mandato constitucional acerca de la garantía de protección de la vivienda familiar.

Así,

se limita la posibilidad de ejecución de la vivienda familiar por los acreedores de uno solo de los cónyuges a fin de evitar que mediante el endeudamiento, el propietario de la vivienda comprometa a ésta sin intervención del otro cónyuge (Medina, 2014).

4.4.2. Afectación al bien de familia: requisitos,

legitimados, beneficiarios, efectos, desafectación y

cancelación de la inscripción

101

Art. 508 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación. 102


62

El régimen de bien de familia está regulado en nuestro Código Civil y Comercial en los arts. 244 y siguientes.

Afectación

Puede afectarse al régimen de bien de familia, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.

Requisitos:

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término103.

Legitimados

La afectación puede ser solicitada por el titular registral, y si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.

La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida104.

Beneficiarios

El art. 246 establece que “Son beneficiarios de la afectación:

103



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a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;

b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente”105.

Es importante tener presente que el art. 247 establece que “si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”106.

Efectos de la afectación

La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.

La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.

105



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En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo107.

Desafectación y cancelación de la inscripción

Según el art. 255:

La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:

a) a solicitud del constituyente, teniendo en cuenta que si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente;

b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos;

c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;

d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;

e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249108.

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