derecho y fuerza

ARTUR VELÁZQUEZ PESSOA

DERECHO Y FUERZA

© Artur André Velázquez Pessoa

Tesis presentada en SÃO PAULO, 2004, USP

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1. FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN

1.1 EL CONCEPTO DE COACCIÓN

1.2 COACCIÓN Y MOTIVACIÓN PSÍQUICA

1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN

CAPÍTULO 2. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO

2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL

2.2 EL CONTENIDO JURÍDICO: LA MATERIALIDAD HISTÓRICA

2.3 LA VOLUNTAD DE COACCIÓN

2.4 EL CRITERIO DE LA TÉCNICA EN LA CONSTRUCCIÓN TEÓRICA DE KELSEN

CAPÍTULO 3. ORDEN Y NORMATIVIDAD EN KELSEN

3.1 EL ESTADO COMO ORDEN ESPIRITUAL

3.2 LA NORMA COERCITIVA

3.3 NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

3.4 LOS FRAGMENTOS DE NORMAS

3.5 NORMAS AUTÓNOMAS Y HETERÓNOMAS: LOS PRESUPUESTOS DE LA APLICACIÓN DE LOS

ACTOS COACTIVOS

CAPÍTULO 4. LA TÉCNICA Y LA SANCIÓN JURÍDICA: LA AMPLIACIÓN DE LA FUERZA DEL

ESTADO

4.1 ACTOS COERCITIVOS Y SANCIÓN

4.2 LA DEFENSA KELSENIANA DEL COERCITIVISMO

4.3 LA SANCIÓN JURÍDICA

4.4 CONCEPTO AMPLIO Y ESTRICTO DE SANCIÓN: LA PROPUESTA DE KELSEN

4.5 EL DERECHO COMO TÉCNICA SOCIAL: LA ORGANIZACIÓN DE LA FUERZA FÍSICA

4.6 INTEGRACIÓN ORGÁNICA

CAPÍTULO 5. CONCLUSIÓN

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

En la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, el problema clásico de la

relación entre el derecho y la fuerza se plantea del siguiente modo: «El derecho no

puede subsistir sin la fuerza, sin ser por eso, empero, idéntico a ella».1 Kelsen se refiere

al derecho como «un modo de organizar la fuerza».2

Esa preocupación por la relación entre el derecho y la fuerza no es irrelevante,

pues, como observó Luhmann, «la fuerza física acompaña al derecho como una sombra

inamovible».3

En ese sentido, en su obra Diritto e potere (1992), a Bobbio le parece que hay

dos problemas inconfundibles en el pensamiento kelseniano: uno es el de la relación

entre el derecho (Recht) y la fuerza (Macht), y el otro es el de la relación entre el

derecho y el poder jurídico (Rechtmacht).4 Sobre este punto, Bobbio también destaca

las dificultades que encierra la traducción a las lenguas latinas de los términos tudescos

Gewalt y Macht —que prevalecen en el lenguaje kelseniano, y que pueden ser, y

1 Cf. KELSEN: 1960: 143 (edición francesa traducida de la Reine Rechtlehre de 1953). La segunda

edición en español (la edición original en español es de 1960) de la Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtlehre) será, en adelante, designada con las iniciales TPD², y la primera edición, de 1934, con las

iniciales TPD¹; la traducción española (1960) de la edición francesa de 1953 de la misma obra será

designada normalmente. La versión inglesa original de 1945 de la Teoría General del Derecho y del

Estado será designada con la abreviación TGDE, y la obra póstuma Teoría General de las Normas, con

la abreviación TGN. Con esto se pretende facilitar la rápida identificación y la consulta de las obras

citadas. 2 Cf. KELSEN: 1960: 143.

3 Cf. LUHMAN, Niklas. Sociologia do Direito, I. Traducción de Gustavo Bayer. Río de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1983, p. 126. 4 Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, pp. 103

y 126. Ver también: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson

Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 154.

generalmente son, traducidos a los idiomas de origen latino, como el portugués, por una

sola y la misma palabra, «poder»— a causa de la falta de correspondencia

terminológica entre las diversas lenguas.

Así, según Bobbio, los dos términos, «Gewalt y Macht, pueden ser traducidos (y

han sido, efectivamente, traducidos) por ―poder‖ (en el texto inglés, ―power‖)».5

Norberto Bobbio explica que:

…no es lo mismo traducir «Macht» como poder que traducirlo como fuerza.

Cuando Kelsen plantea el problema clásico de la relación entre Recht (derecho) y

Macht, sosteniendo que das Recht zwar nicht ohne Macht bestehen kann, doch

nicht identisch ist mit der Macht, y que, por tanto, puede ser definido como eine

bestimmte Ordung (oder Organisation) der Macht, no hay duda de que Macht debe

ser traducido por fuerza y de que la definición kelseniana del derecho debe ser

traducida como ordenamiento (u organización) de la fuerza.6

En este amplio contexto, el problema de la relación entre el derecho y la

coacción, o la coerción, en el pensamiento normativista de Hans Kelsen es nuestra

preocupación principal.7

Con relación a la disyuntiva entre «coacción» y «coerción», muy discutida en la

terminología jurídica, Mata-Machado (1957) observa que, a causa del origen germánico

5 Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, p. 103.

El término Gewalt puede también ser traducido por «violencia». 6 Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, p. 126.

7 Sobre las posiciones contrarias, coercitivistas y anticoercitivistas, ver MATA-MACHADO, Edgar de

Godói. «Direito e coerção», Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 47.

Consultar también sobre esa problemática: BOBBIO, Norberto: Contribución a la Teoría del Derecho, Valencia: Fernando Torres, 1980, pp. 335-347; CATHREIN, S. J. Víctor. Filosofía del Derecho: el

derecho natural y el positivo, traducción de Alberto Jardon y César Barja, 4ª ed., Madrid: Reus, 1941,

pp. 81-93; y STUCKA, P. I. Función revolucionaria del Derecho y del Estado, traducción de Juan-

Ramón Capella, Barcelona: Península, 1969, pp. 77-96.

de la tesis coercitivista, «tanto coacción como coerción y constreñimiento traducen el

alemán Zwang, que está en los textos de Von Jhering».8

Para Alfonso Catania,9 «fuerza», en Kelsen, significa exactamente fuerza física,

violencia. En este sentido, Catania agrega que «aquí también hay una identificación

total entre fuerza y violencia»:10

Es la tendencia a prohibir —que va aumentando con la evolución— el empleo de la

coacción física, el uso de la fuerza de un individuo contra el otro. Como esta

prohibición opera de forma tal que este uso de la fuerza pasa a suponer una sanción,

y que la sanción, a su vez, se vuelve ella misma un acto de coacción, o sea, de uso

de la fuerza, la prohibición del empleo de la fuerza solo puede ser una prohibición

limitada, y, por eso, siempre tendremos que distinguir entre el uso prohibido y el

uso autorizado de la fuerza —autorizado, este último, como reacción contra una

situación de hecho socialmente indeseable, y particularmente como reacción contra

una conducta socialmente perniciosa, es decir, autorizado como sanción y atribuible

a la comunidad jurídica.11

8 Cf. MATA-MACHADO, Op. cit, p. 45.

9 Cf. CATANIA, Alfonso: «Il diritto come organizzazione della forza». En: Rivista internazionale di

Filosofia del Diritto. Milán, (3), junio-setiembre de 1974 (IV serie; LI, 1974), p. 375. 10

El término «violencia» suele utilizarse para calificar de ilegítimo o ilegal el empleo de la fuerza física

cuando no corresponde a los criterios admitidos.

Con relación al uso prohibido y al uso autorizado de la fuerza (de la violencia), se puede leer en la

segunda edición de la Reine Rechtlehre (Viena, 1960, p. 37):

Da dies in der Wiese geschicht, daß solche Gewaltanwendung zur Bedingung einer

Sanktion gemacht wird, Sanktion aber selbst ein Zwangsakt, das heisst Gewaltanwendung,

ist, kann das Verbot der Gewaltanwendung nur ein beschränktes sein, muß stets zwischen

verbotener und erlaubter, das heisst als Reaktion auf einen sozial unerwünschten

Sachverhalt ermächtigter, insbesondere als Reaktion auf ein socialschädliches menschliches

Verhatten, das heisst als Sanktion ermächtigter, der Rechtsgemeinschft zuschreibbarer

Gewaltanwendung unterschieden werden.

Cf. KELSEN, Hans, apud CATANIA, Alfonso, Op. cit., p. 375, nota 12. 11

Cf. KELSEN: TPD²: 39.

En todo agrupamiento social, el uso de la fuerza física por parte de los

individuos puede afectar la esfera de los intereses ajenos. Según Kelsen (TGE: 56), la

violencia física podría ser utilizada para atacar ciertos intereses —«la vida, la salud, el

honor, la economía, en una palabra, el bienestar de los ciudadanos, que deben estar

asegurados contra los ataques que pudieran dañarles»—; por eso, añade Kelsen, es

necesario que se establezcan mecanismos de regulación del uso de la fuerza contra las

conductas indeseables que podrían atentar contra esos intereses.

Debido al peligro que representa el uso irrestricto de la fuerza en las relaciones

recíprocas entre los individuos, Kelsen (TGDE: 20) pone como condición necesaria

para la existencia de la sociedad una regulación de las conductas, o sea, un poder

regulador. En un ensayo sobre la democracia, nuestro autor pondera: «Si tiene que

haber sociedad, y, más aún, Estado, tiene que haber un reglamento obligatorio de las

relaciones de los hombres entre sí, tiene que existir un poder».12

En este contexto problemático, nos preguntamos: ¿Cómo se relacionan el

derecho, la coerción y la fuerza física en el pensamiento normativista de Hans Kelsen?

¿Coerción y fuerza física se identifican en Kelsen?

12

Cf. KELSEN: 2000: 28 (Esencia y valor de la democracia, ensayo de 1929).

Capítulo 1

FORMULACIONES COERCITIVISTAS EN KELSEN

1.1 EL CONCEPTO DE COACCIÓN

Antes de presentar la formulación coercitivista de Kelsen, es conveniente

intentar esclarecer, de forma sucinta, lo que es la coacción.

La coacción es un concepto complejo. Presupone la presencia del agente

humano, y no solo la acción de meras circunstancias físicas.13 Para F. A. Hayek:

La verdadera coerción ocurre cuando, por ejemplo, un grupo armado de invasores

obliga al pueblo subyugado a trabajar para él, cuando gangsters organizados cobran

tasas de «protección», cuando alguien hace chantaje y cuando, naturalmente, el

Estado amenaza con punir o emplear la fuerza física para que obedezcamos sus

disposiciones.14

13

Cf. HAYEK, F. A. Os fundamentos da liberdade. Traducción de Anna M. Capovilla y José Í. Stelle.

Brasília: Unb, 1983 (Pensamento Político), p. 147. 14

Cf. HAYEK, Op. cit., p. 150.

Etzioni, por su parte, define15 la coacción como:

[La] aplicación, o la amenaza de aplicación, de sanciones físicas como el dolor, la

deformidad o la muerte; la frustración causada por la restricción de movimientos; el

uso de la fuerza para controlar la satisfacción de necesidades como las de alimento,

sexo, comodidad, entre otras cosas.16

Goffredo Telles Junior explica que la «coacción es la acción de constreñir, y esta

última consiste en obligar a alguien a actuar contra su voluntad».17

Y a ese acto de constreñir le corresponde la coactividad, que es su potencia no

actualizada. Estas nociones han sido sucintamente diferenciadas de la siguiente manera:

«La coactividad no es el acto, no es la acción de constreñir. La coactividad es la

posibilidad de constreñir, la facultad de constreñir».18

Jhering (1946) distingue los siguientes tipos de coacción: la coacción física, la

psicológica, la política, la social, la jurídica y la moral.19 Este autor puede ser apuntado

como un antecedente de la concepción del derecho de Hans Kelsen:

15

Cf. ETZIONI, Amitai. A comparative analysis of complex organizations. Nueva York: Free, 1975, p.

3, apud MARTIN, Roderick. Sociologia do poder. Traducción de Waltensir Dutra. Río de Janeiro:

Zahar, 1978 (Biblioteca de Ciências Sociais), p. 65. 16

Con relación al problema del uso de los términos «coacción» («coactivo») y «coerción»

(«coercitivo»), Mata-Machado, después de hacer un minucioso análisis de la literatura sobre el tema,

culmina la discusión terminológica recomendando «...no perder nunca de vista la sinonimia entre el

vocablo preferido [coerción] y coacción». Cf. MATA-MACHADO, Edgar de Godói. «Direito e

coerção÷. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 46. 17

Cf. TELLES JUNIOR, Goffredo. A criação do direito. São Paulo: [s. n.], 1953, v. 2, p. 578. 18

Cf. MAMAN, Jeannette Antonios. A ordenação jurídica: segundo o pensamento de Goffredo Telles Junior. São Paulo, 90 p. Tesis de Maestría en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de São Paulo,

São Paulo, 1980 (mimeo), p. 55. 19

Ver más detalles sobre los tipos de coacción en JHERING, Rudolf Von. El fin en el Derecho. Buenos

Aires: Atalaya, 1946 (Biblioteca Jurídica), pp. 14-16 y 118-119.

La concepción de Jhering —al menos en Der Zweck im Recht— es: normativista,

estatualista, sancionista. En el cap. VIII de Der Zweck im Recht se lee: «la correcta

definición de derecho suena así: derecho es el conjunto de las normas sobre

coerción vigentes en un estado».20

Tércio Sampaio Ferraz junior traza un importante paralelo entre las posiciones

normativistas de Jhering y las de Kelsen:

La norma, para Jhering, sin embargo, no se confunde con la coacción: la norma está

dotada de coacción, pero ella misma no llega a ser una coacción; la norma es un

imperativo, es solo el comando; la coacción viene después, por la falta de

cumplimiento. No obstante, la coacción es un elemento fundamental del derecho y

de la concepción jurídica de la norma. Kelsen, ya en el siglo XX, va a decir que la

norma es un imperativo sobre la coacción. Jhering decía que el contenido de la

norma es un pensamiento expresado en una proposición. Kelsen va a decir que la

norma tiene por contenido la coacción, que la norma habla acerca de la coacción:

púnase a quien mata con 30 años de reclusión, esto es la norma.21

A su vez, los medios coactivos de los cuales un orden social puede disponer, son

divididos por Max Weber (1977: 252) en psicológicos y físicos. Esos medios pueden

«actuar directa o indirectamente».22

20

Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turín: G. Giappichelli, 1967, p. 11.

Según Jhering: «El derecho puede, en mi opinión, definirse exactamente: el conjunto de normas según

las cuales se ejerce, en un Estado, la coacción. Esta definición encierra dos elementos: la norma y la

realización de ésta por la coacción». Cf. IHERING, Rudolf Von. El fin en el Derecho. Buenos Aires:

Atalaya, 1946 (Biblioteca Jurídica), p. 158. 21

Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. «A teoria da norma jurídica em Rudolf von Jhering». En:

ADEODATO, João Maurício (org.). Jhering e o direito no Brasil: Seminário nacional em comemoração

ao centenário de seu falecimento. Recife: Universitária, 1996, p. 216. 22

Cf. FARIÑAS DULCE, María José. La sociología del derecho de Max Weber. Madrid: Civitas, 1991,

p. 175.

Sin embargo, como observa Fariñas Dulce,23 para Weber la coacción es un

problema empírico y pragmático. Se considera que para este sociólogo la coacción no

es ni el contenido ni la característica de la norma, sino solo su garantía externa.

Al contrario de lo que piensa Kelsen —que la norma jurídica es aquella norma

que establece un acto coercitivo como sanción, pudiendo para ello recurrir inclusive al

uso de la fuerza física—, la sanción no es, para Weber, un elemento definitorio y

diferenciador del derecho. Según la concepción sociológica de este autor, los medios

coactivos aplicados son indiferentes. Lo que importa para el concepto de derecho, según

Weber (1994: 21), es «la existencia de un equipo coactivo» de personas designadas para

aplicarlos.

De acuerdo al punto de vista de Bobbio —para quien, en Kelsen, el Estado

desaparece en tanto que organismo diferente del derecho, y solamente permanece el

ordenamiento jurídico como un ordenamiento de la fuerza (Zawngsordung)—, para

Weber:

La fuerza, en la forma del poder coactivo, es considerada como un medio para la

actuación del derecho, o, mejor dicho, de las normas de conducta reforzadas por la

coacción que son habitualmente llamadas normas jurídicas; el Estado, entretanto,

como detentor del poder del uso exclusivo de la fuerza sobre un determinado

territorio, puede ser presentado como un ente diverso y diferente del conjunto de las

normas jurídicas.24

23

Cf. FARIÑAS DULCE, María José. Op. cit., p. 174. 24

Así, según Bobbio, en Weber:

…la forza nella forma di potere coattivo viene considerata como mezzo per l‘attuazione del

diritto, o per meglio dire, di norme di condutta che in quanto rafforzate dalla coazione

vengono abitualmente chiamate norma giuridiche, lo Stato, in quanto detentore del potere di

usare ad esclusione di ogni altro su un determinato territorio de la forza, può essere

presentato come un ente diverso e distinto dall‘insieme delle norma giuridiche.

Cf. BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen. Nápoles: Scientifiche Italiane, 1992, p.175.

Bobbio precisa el sentido que tiene la noción de coacción para los principales

autores de la teoría moderna de la coerción, incluyendo a Kelsen:25

Tanto en Kelsen como en Olivecrona y en Ross, la idea de coacción va

estrechamente conectada a la idea de fuerza (física): es decir que hablar de un

ordenamiento coactivo (coercive order, Zwangsordung) equivale a decir que este

contiene reglas para el ejercicio de la fuerza; aún más, que se caracteriza por ellas.26

Para la concepción coercitiva de Alf Ross, la relación entre el derecho y la fuerza

tiene lugar en el contexto del ordenamiento jurídico, no en el de las normas aisladas. De

esta manera, Ross habla de un ordenamiento jurídico nacional, ordenamiento que define

como «...un cuerpo integrado de reglas que determina las condiciones en las cuales la

fuerza física será ejercida contra una persona».27

Además, Ross agrega que:

25

Conforme al pensamiento de Bobbio:

El autor que más clara y conscientemente pone en evidencia el significado nuevo y diferente

que la teoría de la coacción adoptó es Ross, exalumno de Kelsen que en muchos aspectos

abandonó las lecciones de su maestro. Pero, en lo que respecta a lo que aquí nos interesa,

Ross permaneció fiel a la posición kelseniana.

Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.

Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 157. 26

Cf. BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, p.

347. 27

Cf. ROSS, Alf. Direito e Justiça. Traducción de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 58.

Es necesario, por tanto, que insistamos en que la relación de las normas jurídicas

con la fuerza consiste en el hecho de que se refieren a la aplicación de la fuerza, y

no en que son respaldadas por la fuerza.28

Por tanto, según Ross, una de las características del derecho es que consiste en

una serie de reglas relacionadas con el ejercicio de la fuerza física por parte de las

autoridades.

En una nota a pie de página, el autor de Derecho y Justicia reconoce su deuda

con Hans Kelsen en lo que se refiere a su propio punto de vista sobre este asunto

particular, y, además, señala que existe una identidad entre su pensamiento y el

adoptado por Karl Olivecrona sobre el mismo problema.29

Según Olivecrona, la concepción tradicional que adopta la tesis de la fuerza

como garantía del derecho debe ser rechazada. En este sentido, Olivecrona afirma que:

No es posible sostener que el derecho, en un sentido realista, está garantizado o

protegido por la fuerza. La verdadera situación es que el derecho —el cuerpo de

normas resumido en el concepto de derecho— consiste principalmente en normas

concernientes a la fuerza, normas que contienen cánones de conducta para el

ejercicio de la fuerza.30

28

Cf. Id., ibid., p. 78. 29

Ross nos recuerda en los siguientes términos su deuda con el profesor Hans Kelsen: «En lo que se

refiere a este punto de vista, le debo mucho a Hans Kelsen. Un punto de vista idéntico es sostenido por

Karl Olivecrona». Cf. ROSS, Alf. Op. cit., p. 78, nota 18. 30

Cf. OLIVECRONA, Karl. El Derecho como hecho. Buenos Aires: Depalma, 1959, p. 103.

1.2 COACCIÓN Y MOTIVACIÓN PSÍQUICA

Kelsen (TPD²: 38) admite que la motivación psíquica constituye solamente una

función posible del derecho,31 y no una función necesaria. Y agrega:

La conducta conforme al Derecho, que es la conducta prescrita, también puede ser

provocada por otros motivos, y, de hecho, es frecuentemente provocada también

por otros motivos, como son las ideas religiosas o morales. La coacción que reside

en la motivación es una coacción psíquica.32

La coacción psíquica no es, según Kelsen, una característica que diferencie al

derecho33 —«el orden social más importante»— de otros órdenes sociales:

Coacción psíquica la ejercen todos los órdenes sociales con cierto grado de eficacia,

y muchos —como, por ejemplo, el religioso— la ejercen en una medida aún mayor

que el orden jurídico. Esta coacción no es una característica que distinga al derecho

de los otros órdenes sociales.34

31

Norberto Bobbio desarrolla la oposición entre funcionalismo y estructuralismo en Kelsen. Cf.

BOBBIO, Norberto. «Hacia una teoría funcional del Derecho». Traducción de Genaro R. Carrió. En:

Derecho, Filosofía y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976, pp. 9-30. 32

Cf. KELSEN: TPD²: 38. 33

Para un estudio general de las posiciones coercitivistas y anticoercitivistas, ver MATA-MACHADO,

Edgar de Godói da, «Direito e coerção», Río de Janeiro: Revista Forense, 1957. Con relación a la

discusión entre Kelsen y Ehrlich, ver, en la obra citada, pp. 226-231. 34

Cf. KELSEN: TPD²: 38; Cf. Id., íbid., p. 32.

Eugen Ehrlich (1862-1922) —cuyo pensamiento fue combatido por Kelsen35 por

intentar, según este, retirar la coerción como elemento definitorio del derecho—

propone precisar el concepto de coacción empleado en las concepciones dominantes a

comienzos del siglo pasado, entre las cuales podemos también incluir la doctrina de

Hans Kelsen:

Solamente así se hace comprensible la concepción aún dominante de que el derecho

es un orden coactivo; de que forma parte de la esencia del derecho garantizar

coactivamente reivindicaciones e imponer coactivamente deberes. Mas, en primer

lugar, es necesario que quede claro lo que entendemos por coacción. Seguramente

no se puede incluir allí todo tipo de coacción psicológica, pues la persona actúa

constantemente por coacción psicológica, incluso fuera del ámbito del derecho. La

concepción de coacción a la cual nos referimos aquí solo puede ser la concepción

específica que se origina del derecho; por tanto, la coacción psicológica que implica

amenaza de punición y amenaza de ejecución coactiva.36

1.3 LA DOCTRINA TRADICIONAL Y SU CONTINUIDAD EN KELSEN

Kelsen adopta la doctrina tradicional de la coerción como elemento esencial del

derecho, pero le da a esta concepción una formulación peculiar.

Como habíamos dicho, el derecho busca impedir actos perjudiciales y

socialmente perniciosos realizados mediante el uso de la fuerza.

35

Cf. KELSEN: TGDE: 37-40. 36

Cf. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Traducción de René E. Gertz. Brasília:

Unb, 1986 (Cadernos da Unb), p. 22.

Para Kelsen —que, en esto, sigue una concepción que se remonta a Hobbes—,37

esos actos son consecuencias de la agresividad y del egoísmo inherentes a los seres

humanos. Por tanto, según Kelsen, esa agresividad forma parte inevitablemente, como

una posibilidad siempre latente, de la convivencia social.38

Kelsen tiene una concepción esencialmente negativa del ser humano. Su

concepción fundamentalmente coercitivista del derecho es coherente con su concepción

del hombre como un ser caracterizado por tener una naturaleza básicamente egoísta y

agresiva. En este sentido, en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen

cita la Summa Theologica, cuyo autor entiende que solamente los malos, y no los

buenos, están sujetos al orden jurídico.39

La noción kelseniana del derecho como un orden coercitivo presupone el

carácter egoísta del género humano. De acuerdo a esta concepción, los individuos,

calculadores, si se abstienen de incurrir en cualquier conducta contraria a la prescrita, lo

hacen solamente porque toman en cuenta los riesgos asociados a ella. Este mecanismo

funciona en el contexto de unas relaciones sociales estrictamente voluntarias, es decir,

de unas relaciones sociales determinadas por el derecho.

Según Kelsen (TGDE: 30), la fuerza debe ser combatida con la fuerza; el

derecho no excluye, por consiguiente, el uso de la fuerza. Y el derecho que nos presenta

Hans Kelsen dispone de un «instrumento específico, el acto coercitivo», que «es

exactamente del mismo tipo que el acto que busca impedir en las relaciones de los

individuos».40

Hecho que constituye, para Kelsen, una de las paradojas de esta técnica social:

37


Sobre la relación entre Hobbes y Kelsen, ver también GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Hans Kelsen

y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 187. 39

Cf. TPD ²:414, nota 2. 40

Cf. KELSEN: 2001: 231 (O Direito como técnica social específica, ensayo de 1941).

Entre las paradojas de la técnica social aquí caracterizada como orden coercitivo se

encuentra el hecho de que su instrumento específico, el acto coercitivo de la

sanción, es exactamente del mismo tipo que el acto que busca prevenir en las

relaciones de los individuos, el delito; el hecho de que la sanción contra la conducta

socialmente dañosa es, ella misma, una conducta similar.41

41

Cf. KELSEN: TGDE: 29-30.

Capítulo 2

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO

2.1 EL ORDEN SOCIAL E INSTRUMENTAL

Según Kelsen, el elemento característico de los llamados órdenes sociales es el

medio específico del que hacen uso. Kelsen observa que, aparte del derecho, los otros

órdenes sociales pueden inclusive perseguir los mismos objetivos que persigue el orden

jurídico, pero que los medios empleados por esos otros órdenes son diferentes del

medio específico del derecho.

Lo que distingue al derecho de otros órdenes sociales, dentro de esta concepción

instrumental, es su técnica social específica: la coerción. Por tanto, según este enfoque,

es el elemento común de la coerción el que posibilita reconocer, en el amplio transcurso

de la historia y entre los diversos fenómenos normativos, el fenómeno jurídico.42

Sobre este punto, un autor ha formulado la siguiente observación: «...en la

definición kelseniana del derecho como Zwangsordung, lo que califica el derecho no es

42

Cf. KELSEN: TGDE: 27.

sólo el elemento normativo (la Ordnung), sino, sobre todo, el elemento de la fuerza, de

la coacción (el Zwang)».43

Según Kelsen, el derecho es un medio y no un fin.44 En efecto, nuestro autor, ya

en territorio norteamericano, en un ensayo publicado en 1941, al que denominó El

Derecho como técnica social específica, afirma: «El Derecho es un medio social

específico, no un fin».45

En otra ocasión, en la edición francesa de la Teoría Pura del derecho (1953),

Kelsen intenta esclarecer esa problemática:

La técnica específica del derecho, que consiste (...) en hacer seguir de un acto de

coacción, visto como un mal, a una conducta humana considerada como

socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin

social, ya que el derecho no es un fin, sino un medio.46

Sin embargo, manteniéndose dentro de los límites del punto de vista mecanicista

de la consecución de los efectos deseados, Kelsen admite la posibilidad de hablar,

restrictivamente, de un fin del orden jurídico, que:47

43

Cf. LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio. Traducción de Francesca Gargallo. México:

Coyoacán, 1998 (Bibliografía de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p. 70. 44

Según Kelsen: «No existe ningún instrumento jurídico que no tenga un propósito extrajurídico, porque

el Derecho, visto desde un punto de vista teleológico, es siempre un medio, no un fin». Cf. KELSEN:

2001: 371 (Causalidad e imputación, ensayo de 1950). 45

Cf. KELSEN: 2001: 230. 46

Cf. KELSEN: 1960: 74. 47

Sobre la negativa kelseniana a describir el derecho a partir de la norma secundaria, de la norma

desprovista del elemento de la coerción, Cf. GAVAZZI, Giacomo: Norme primarie e norme secondarie.

Turín: G. Giappichelli, 1967, pp. 85 y sigs. Ver también KELSEN: TPD¹: 60.

...es aquel hecho que debe ser omitido, aquel que el legislador trata de evitar por

considerarlo socialmente dañoso, dirigiendo un acto de coacción contra quien lo ha

realizado (...) El hecho en cuestión solo puede ser considerado en un sentido

puramente formal, es decir, sin relación con ningún fin trascendente al Derecho.48

Escribiendo respecto al fin del orden jurídico —en el sentido positivo de la

obtención de una conducta deseada—, Kelsen vuelve a afirmar la naturaleza y la

función del momento coactivo como medio:

Para lograr una situación social —es decir, una conducta humana deseada de

antemano—, la antítesis contradictoria de la misma pónese en definitiva bajo la

sanción de un acto coactivo.49

No obstante, a pesar de esta postura general explícitamente antiteleológica

asumida por Kelsen, este admite la promoción de la paz como el fin del derecho.50 Así,

el autor de Derecho y paz en las relaciones internacionales, en la introducción de esta

obra afirma que «el Derecho es, en esencia, un orden para promover la paz».51 Esa

afirmación fue repetida en otro momento por Kelsen: «El Derecho, con certeza, es una

ordenación que tiene como fin la promoción de la paz».52

48

Cf. KELSEN: TGE: 68. 49


El presupuesto de la exigencia del deber de conducirse de la manera prescrita a fin de evitar el acto

coactivo del que habla Kelsen (TPD²: 57 y 53) puede presuponer, al contrario de lo que sostiene la

interpretación de Gavazzi, no el supuesto teleológico general de un querer de la conducta, sino la mera

reiteración de la «admonición [kelseniana] de comportarse como la norma lo requiere» de la que nos

habla Alf Ross en su crítica de la fuerza obligatoria en el pensamiento de Kelsen. Cf. GAVAZZI,

Giacomo: Norme primarie e norme secondarie. Turín: Giappichelli, 1967, p. 84. Ver también ROSS,

Alf: El concepto de validez y otros ensayos. Traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero.

Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1969 (Colección Filosofía y Derecho), p. 28. 51

Cf. KELSEN: 1943: 23. 52

KELSEN: TGDE: 30.

La paz que brinda el derecho como orden coercitivo es, según Kelsen, una paz

relativa, que presupone el uso monopolizado de la fuerza por parte de la comunidad,53 a

partir de un cierto grado de evolución, a través de la forma de un Estado centralizado —

descontándose las excepciones concedidas por el derecho positivo—, un estado de

seguridad contrapuesto a la situación de ausencia total de fuerza del estado anárquico.54

La paz es una condición en la cual no hay uso de la fuerza. En ese sentido de la

palabra, el Derecho asegura una paz solamente relativa, no una paz absoluta, ya que

priva a los individuos del derecho a emplear la fuerza y lo reserva para la comunidad.55

Kelsen abandonará posteriormente esa opinión sobre la paz como el fin del

derecho para adoptar la idea de la seguridad colectiva como meta garantizada por el

orden jurídico. Ahora bien, esa seguridad colectiva, según Kelsen (TPD²: 41), «busca la

paz, pues la paz es la ausencia del empleo de la fuerza física».

Kelsen expone en la Teoría General del Derecho y del Estado (1945) esta

modificación de su concepción anterior sobre la relación entre el derecho y la paz. Y,

además, la resalta en una nota a pie de página en la segunda edición de su Teoría Pura

del derecho (1960).

53

La comunidad de la que nos habla Kelsen es el orden jurídico, que, según él, equivale al orden social:

Ser miembro de una comunidad significa estar sujeto a ese orden. Para evitar la apariencia

engañosa de un dualismo entre orden social y comunidad, sería más correcto decir que el

orden social es la comunidad, no que el orden social constituye la comunidad. Si el Estado

es una comunidad, es una comunidad jurídica. En su condición de comunidad, es el orden

jurídico del cual decimos, de manera no perfectamente correcta, que constituye la

comunidad.

Cf. KELSEN: 2001: 290 (Direito, Estado e justiça na Teoria Pura do Derecho, ensayo de 1948). 54

Según Kelsen:

La paz del Derecho, por tanto, es una paz relativa y no una paz absoluta, pues el Derecho no

excluye el uso de la fuerza, o sea, la coacción física ejercida por un individuo contra otro.

No constituye un orden exento de coacción, tal como exige un anarquismo utópico. El

Derecho es un orden de coerción, y, como orden de coerción, es —conforme al grado de su

evolución— un orden de seguridad, o sea, un orden de paz.



Kelsen —considerado un pacifista— expone así las razones de ese cambio de

opinión:

Mientras no haya tribunales que determinen, de modo objetivo, cuándo estamos

ante un caso de uso prohibido de la fuerza, y, por tanto, mientras todo y cualquier

individuo que se crea lesionado por otro en sus derechos sea autorizado a emplear

la fuerza como sanción, es decir, como reacción contra el ilícito del que fue

víctima, al mismo tiempo que el individuo contra quien este uso de la fuerza es

dirigido también es autorizado a reaccionar contra este empleo de la fuerza con el

uso de la fuerza, que él puede justificar como sanción, o sea, como reacción contra

un ilícito del que es víctima; mientras la venganza de sangre constituya una

institución jurídica, mientras el duelo sea jurídicamente permitido e inclusive

jurídicamente regulado, mientras solamente la muerte de los miembros libres de la

comunidad, y no la muerte de los esclavos y de los extranjeros, constituya un acto

ilícito; mientras, en las relaciones entre los Estados, la guerra no sea prohibida por

el Derecho internacional, no puede válidamente afirmarse que la situación jurídica

represente necesariamente una situación de paz.56

De estas consideraciones, Kelsen concluye que: «no puede válidamente

afirmarse que la situación jurídica represente necesariamente una situación de paz, que

asegurar la paz constituya una función esencial del derecho».57

Sobre el alcance de esa modificación en el pensamiento kelseniano, Bobbio58

entiende que:

56


Cf. KELSEN: TPD²: 42; Cf. Id., íbid., p. 404, nota 27. 58

Bobbio parece admitir —al analizar el anticoercitivismo de la teoría teleológica de la paz como fin del

derecho— la necesidad de la coacción para que se alcance la paz. Contra las pretensiones de la referida

teoría, teniendo como modelo la concepción de Kelsen, Bobbio nos recuerda:

La sustitución del concepto de paz por el de seguridad colectiva hace retroceder un

paso el fin mínimo del derecho, pero no lo elimina: lo hace más vago, menos

específico, pero no lo suprime. En relación con la paz, la seguridad colectiva es un

medio («aspira a la paz»), pero en relación con el derecho como ordenamiento de la

fuerza, es un fin.59

2.2 EL CONTENIDO JURÍDICO: LA MATERIALIDAD HISTÓRICA

Kelsen no niega la existencia de conflictos de intereses en los modernos Estados

capitalistas. Lo que hace es evitar relacionar el derecho y el Estado directamente con la

lucha de clases.60

Kelsen utiliza, de forma intermitente, conceptos habituales en el vocabulario

marxista. Podemos verlo, a modo de ejemplo, en la siguiente cita de un ensayo sobre el

pensamiento político de Kelsen:

Según las teorías teleológicas, los fines propios del Derecho son la justicia, el bien común o

la paz: pero, aparte de la generalidad de estas nociones y de otras que se podrían sugerir, la

única que puede detfinirse mejor es la tercera (la paz). Sólo que, para definirla, se suele

recurrir al concepto de un orden obtenido coactivamente. Es sabido, por ejemplo, que, en el

pensamiento de Kelsen, encuentran sitio sin contradecirse —al contrario, apoyándose

mutuamente— el criterio teleológico de la paz y la teoría del Derecho como ordenamiento

coactivo (Zwangsordung).

Cf. BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, pp.

338-339. 59

Cf. BOBBIO: 1976: 14. 60

Según Genro: «Omite, el positivismo de Kelsen, que, en todas las épocas, el derecho fue construido en

función de situaciones conflictivas entre clases antagónicas, alternando consenso y violencia (ambos

contenidos el uno en el otro)». Cf. GENRO, Tarso: Introdução crítica ao direito: estudos de Filosofia do

Direito e direito do trabalho. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988, p. 27

Es interesante notar que en ciertas ocasiones este [Kelsen] hace del concepto de

«clase» una categoría central de su análisis. Así, el jurista austriaco critica la noción

de totaler Staat en Schmitt pues, en la medida en que dicho «Estado total» sigue

siendo «un Estado que garantiza la propiedad privada de los medios de

producción», solo es «una ideología burguesa» que quiere ocultar la violenta

contradicción que se expresa en la lucha entre una clase fuera del Estado, el

proletariado, contra otra, la burguesía, que es el Estado, pues este orden le garantiza

sus intereses.61

En ese sentido, según Kelsen, solamente los intereses individuales pueden ser

conocidos racionalmente; inclusive el contenido del orden jurídico es un reflejo de ese

juego de intereses subjetivos entre diversos grupos. Y agrega:

Desde el punto de vista del conocimiento racional, solo hay intereses, y, por tanto,

conflictos de intereses, cuya solución es dada por un orden de intereses que, o bien

satisface un interés en detrimento de otro y a costa de otro, o bien instituye una

compensación, un compromiso entre intereses contrapuestos.62

Continuemos con Kelsen:

No hay interés alguno que, en tanto interés individual, no se oponga al interés

contradictorio de otro individuo. El llamado interés común de todos es una ficción

61

Cf. KELSEN, Hans. «Wer soll der Hüter der Verfassung sein?» En: Die Justiz, 1931b, pp. 33-34

(separata) apud HERRERA, Carlos Miguel: «Schmitt, Kelsen y el liberalismo». En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante (23), 2000, p. 207. 62

Cf. KELSEN: TPD¹: 41.

exactamente demostrable siempre que con esto no se entienda un compromiso entre

intereses opuestos.63

Kelsen (TGE: 32), contra el punto de vista marxista, niega que la única función

del derecho o del Estado sea legitimar la explotación económica de una clase por otra

clase. El derecho como medio es, según el purismo de Kelsen, un aparato de coacción al

que no corresponde en sí mismo ningún valor político o ético.

Según Kelsen, el orden coercitivo estatal podrá ser visto más fácilmente como un

instrumento de dominación de clase desde el punto de vista parcial de los menos

privilegiados:

Desde el punto de vista ético-político de los desposeídos, el derecho civil y penal,

protector de la vida y la hacienda de las clases privilegiadas, tiene que parecer un

instrumento opresor de los explotados, un medio de garantizar el poder de la clase

dominadora 64

No obstante, la teoría pura, por ser, según Kelsen, una teoría anti-ideológica, no

hace ningún juicio de valor moral o político sobre el aparato coactivo contenido en la

norma jurídica genuina. Esta teoría solamente considera el medio coactivo en su íntima

ligazón con una legalidad inmanente, o sea, dentro de un substrato de sentido

normativo:

63

Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés. 9ª ed.

México: Coyoacán, 2002 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p. 34. 64

Cf. KELSEN: TGE: 57.

Es este un aparato coactivo al que no le corresponde, en sí y de por sí, ningún valor

político o ético, un aparato coactivo cuyo valor depende más bien del fin

trascendente al Derecho.65

Además, a pesar de su reconocimiento, por un lado, del derecho como un

fenómeno históricamente condicionado y, por otro, de la relación interna entre el

derecho como técnica social y el Estado social que se mantiene a través de él, a la teoría

pura del derecho no le interesa la naturaleza de ese Estado social. Así, dentro de la

perspectiva de las pretensiones de un cientificismo ajeno a las consideraciones

valorativas, morales66 o políticas, Kelsen —que relega a un segundo plano el proceso

histórico-social— explicita su pensamiento en estos términos:

Esta interpretación de la situación de hecho que ha de aprehenderse como Derecho,

está libre de toda ideología. En ella se lo reconoce, en forma inequívoca, como

históricamente condicionado; con lo que se da a conocer la conexión interna que

existe entre la técnica social de un orden jurídico y un estado social que se mantiene

por medio de éste. Desde el punto de vista de la teoría pura del Derecho, no importa

cuál es ese estado; ni, en particular, si tiene, como lo afirma el socialismo, el

carácter de un dominio explotador por parte de una clase. Pues ella no toma en

consideración el fin que es perseguido y logrado con el orden jurídico, sino sólo el

orden jurídico mismo; y no lo considera con respecto a su fin, ni, por tanto, como

causa posible de un determinado efecto —pues la relación entre el medio y el fin es

sólo un caso particular de la relación causal—, sino en la legalidad normativa

propia de su substrato de sentido.67

65

Cf. KELSEN: TPD¹: 60. 66

En ese sentido, en la obra Teoría General del Derecho y del Estado, Kelsen escribe: «Tal como lo

empleo en estas investigaciones, el concepto de Derecho no tiene ninguna connotación moral. Este

concepto designa una técnica específica de organización social. El problema del Derecho, en su

condición de problema científico, es un problema de técnica social, no un problema moral». Cf.

KELSEN: TGDE: 8. 67


Kelsen no descarta la posibilidad de que el contenido del derecho pueda

funcionar como una garantía de la explotación humana,68 pero no cree que esta sea la

única función del derecho o del Estado. El contenido del orden coactivo puede,

inclusive, acusar la influencia de factores materiales —como las relaciones de

explotación humanas—, pero, aun relacionando contenido con finalidad, Kelsen

rechaza la idea de que sea posible identificar el Estado con ningún fin específico.

Dentro del pensamiento de Kelsen, el Estado es considerado en un sentido formal, como

un medio, definiéndose su concepto por un solo y único contenido específico, que es la

coacción:69

Esta identificación del Estado con un fin específico cualquiera constituye una

restricción inadmisible de su concepto, desde el momento que se incluye en éste

ciertos momentos materiales aparte del elemento de la coacción.70

Según Kelsen, el derecho o el Estado como medio no se deja definir por la

función o el fin específico que pueda cumplir eventualmente.71

68

En ese sentido, conforme a Kelsen: «No hay que negar en modo alguno que el contenido del orden

coactivo estatal sufrió la influencia decisiva de la sumisión de un grupo a otro por el tránsito de una

forma de producción a otra». Cf. KELSEN: TGE: 33.

Desde el punto de vista de Kelsen, el Estado puede ser un instrumento que mejore la situación social de

los desposeídos. «Si es menos cierto, en su opinión [en la opinión de Kelsen], que ese mismo Estado ―es

apto para actuar en la dirección de la supresión de clases‖ como lo muestra ―la legislación de política

social [que] ha sido puesta en práctica por la presión cada vez mayor de las organizaciones de los

trabajadores‖», cita de la segunda edición del original alemán (Sozialismus und Staat: eine

Untersuchung der politischen Theorie der Marxismus, 1928) de Socialismo y Estado: una sobre la teoría política del marxismo. Traducción de Alfonso G. Ruiz. México: Siglo XXI, p. 189, apud

MANERO, Op. cit., p. 202. 69

Cf. La obra de Tércio Sampaio Ferraz Jr. (supra, nota 21), en la cual este apunta el papel central que la

coacción desempeña en la concepción normativista de Hans Kelsen. 70


Según el formalismo weberiano:

El derecho, según Kelsen, se define por su forma específica —el deber-ser de la

coacción72—, que podrá realizar cualquier función y obtener cualquier fin dentro de las

funciones normativas: mandato, autorización, permiso y derogación.73

En otro momento, Kelsen (1953), en la edición francesa de Teoría Pura del

Derecho, reafirma su concepción coercitivista:

Los juristas del siglo XX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma

jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la

coacción, y en admitir que la coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica.

En este punto, la Teoría pura del derecho continúa la tradición positivista del siglo

pasado.74

No es posible definir una asociación política —tampoco el «Estado»— con referencia al fin

de la «acción de la asociación». Desde los cuidados del abastecimiento de alimentos hasta

inclusive la protección de las artes, no existe ningún fin que las asociaciones políticas no

hayan perseguido, por lo menos ocasionalmente, y, desde la garantía de la seguridad

personal y la jurisdicción, ninguno que no hayan perseguido todas las asociaciones. Por eso,

el carácter «político» de una asociación sólo puede ser definido por aquel medio —algunas

veces elevado a un fin en sí— que no es su propiedad exclusiva, pero que constituye un

elemento específico e indispensable de su carácter: la coacción física.

Cf. WEBER, Max: Economia e sociedade: fundamentos da Sociologia compreensiva. Traducción de

Regis Barbosa y Karen Elsabe Barbosa. 3ª ed. Brasília: Unb, 1994, v.1, p. 34, nota 2.

En otra ocasión, Max Weber reafirma su pensamiento formalista:

Sociológicamente, el Estado no se deja definir por el medio que le es propio, tal como es

propio de cualquier agrupamiento político, o sea, el uso de la coacción física. (...) Si

solamente existieran estructuras sociales en las cuales no hubiese violencia, el concepto de

Estado habría también desaparecido y apenas subsistiría lo que, en el sentido propio de la

palabra, se denomina «anarquía». La violencia no es, evidentemente, el único instrumento

utilizado por el Estado —que nadie dude de eso—, pero es su instrumento específico.

Cf. WEBER, Max: Ciência e política: duas vocaciones. 8ª ed. Traducción de Leônidas Hegenberg y

Octany S. da Mota. São Paulo: Cultrix, 1996, p. 56. Sobre los conceptos formal y material del Estado en

Hans Kelsen, ver KELSEN: TGE: 70; Cf. Id., ibid., pp. 312 y sigs. 72

Al comienzo, en 1934, Kelsen (TPD¹: 78) solamente reconoce, al lado del deber jurídico —como

función de mandato de la coacción—, la función de la facultad o autorización (Berechtigung): «Con esto

se reconoce que el deber jurídico es la única función esencial del Derecho objetivo. Toda proposición

jurídica tiene que estatuir necesariamente un deber jurídico, aunque es posible que estatuya también una

facultad». 73

Cf. MANERO: 203; Cf. KELSEN: TGN: 1. 74

Cf. KELSEN: 1960: 71.

2.3 LA VOLUNTAD DE COACCIÓN

Considerando, de forma gráfica, la voluntad del Estado como un «querer» la

coacción,75 podemos cuestionar la razón de este «querer» la coacción por parte del

Estado (es decir, del derecho), o sea, el porqué de esta forma específica.76 Friedrich

75

Según Kelsen:

«Voluntad del Estado» significa, en primer término, esto: voluntad de coacción. Pero el

término «Voluntad» no debe entenderse [en la fase antiimpertivista de Kelsen] aquí en el

sentido usual, desgraciadamente seguido por la mayoría de los autores: hecho psíquico real,

sino como la expresión antropomórfica del «deber ser» objetivo de la norma reguladora del

acto de coacción. Al representarse la norma como voluntad de un sujeto, la idea de la

unidad del sistema —dentro del cual se realizan los actos de coacción condicionados por el

complejo de hechos condicionantes— tiende a revestir forma gráfica. (…) Cuando se afirma

que el Estado «quiere» la coacción, pretende decirse que el hecho condicionante [mejor

dicho, condicionado] está dentro del sistema del derecho que es debido jurídicamente. Pero

la «voluntad» del Estado, como orden jurídico, no es un acto psíquico, sino un contenido

«debido», el cual comprende tanto el hecho condicionante cuanto el condicionado.

Cf. KELSEN: TGE: 69; Cf. Id., ibid., p. 405. 76

Francis Jaeger nos enseña sobre el formalismo normativista de Hans Kelsen:

Por «contenido» de una regla de Derecho, nosotros entendemos aquello que ella enuncia;

por forma: su modo de enunciación. La forma es la relación establecida entre el estado de

hecho y la consecuencia jurídica que de ella proviene y, antes que nada, el carácter

obligatorio de esta relación (...) Para Kelsen, el elemento principal parece ser la sanción

material, el constreñimiento organizado. El acento, aparentemente, debe pesar sobre la

organización, la naturaleza material del constreñimiento. Porque la moral y el Derecho

natural tienen también sus sanciones.

Cf. JAEGER, Francis. Le problème de la souveraineté dans la doctrine de Kelsen. París: E. de Boccard,

1932, p. 11.

Enrico Pattaro apunta tres ingredientes de la juridicidad o esencia del derecho —categoría, contenido y

función— en el pensamiento normativista de Hans Kelsen: «Kelsen identifica el derecho con una

estructura lógica (el Sollen) y un contenido mínimo (la sanción). Además, no obstante el propósito de

Kelsen de no abandonar el plano normativo formal, también señala la especificidad del derecho como

medio de control social (técnica de motivación indirecta)». Cf. PATTARO, Enrico. Temi e problemi di

filosofia del Diritto. Bologna: Clueb, 1994 (Filosofia, Informatica, Diritto), p. 86.

Engels hace la misma indagación de la siguiente manera: «¿De dónde procede este

contenido [de la voluntad estatal]? ¿Por qué lo deseado es tal cosa y no otra?».77

Según Engels, el contenido de la voluntad estatal está determinado

históricamente por ciertas condiciones. La respuesta de Engels a la pregunta formulada

permite esa deducción:

Haciendo un examen previo, encontramos que la voluntad del Estado se halla

determinada por las necesidades cambiantes de la sociedad civil, por la supremacía

de tal o cual clase y, en último lugar, por el grado de desenvolvimiento de las

fuerzas productoras y de las relaciones del cambio.78

A su vez, sobre la determinación histórica de la forma, en la misma línea,

Pasukanis afirma que:

El derecho, como forma, no existe solamente en el cerebro y en las teorías de los

juristas especializados; tiene una historia real, paralela, que no se desenvuelve

como un sistema conceptual, sino como un sistema de relaciones.79

El contenido del derecho es, según Kelsen, políticamente determinado y

variable:

77

Cf. ENGELS, Federico. La filosofía y la vida. Traducción de A. Conca. Buenos Aires: Tor, s. d., p.

112. 78

Cf. KELSEN, Hans. Teoría comunista del Derecho y del Estado. Traducción de Alfredo J. Weiss.

Buenos Aires: Emecé, 1957, p. 202. 79

Cf. PASUKANIS, E. Teoria geral do direito e marxismo. Traducción de Soveral Martins. Coimbra:

Soveral Martins, 1972 (Perspectiva jurídica), p. 21.

La Teoría General del Estado tiene que reconocer como contenido posible del

orden coactivo estatal todo cuanto admite como tal la Política —la cual transciende

la Teoría general—. Aquellos hechos a cuya realización aspira la Política surgen

dentro del orden jurídico en su aspecto negativo, como condiciones a las cuales va

enlazado el acto coactivo estatal, como consecuencia jurídica. Precisamente así se

revela que el Estado no es más que un medio para la realización de todos los

posibles fines sociales, o, en otras palabras, que el Derecho no es más que la forma

de todos los posibles contenidos.80

Pero Kelsen considera el problema de la determinación de los contenidos

normativos una cuestión metajurídica, y, según su punto de vista, no cabe a la teoría

normativa responderla:

Es verdad que esta teoría no se plantea la pregunta de por qué existen en el derecho

burgués normas que protegen la propiedad privada. Pero omite esta pregunta

porque es una pregunta que no puede ser contestada desde el punto de vista de una

teoría normativa del derecho. Es una pregunta a la cual solo puede contestar una

sociología que examine las causas y los efectos de la conducta real de los hombres

que crean el derecho y de los hombres que obedecen o no obedecen al derecho.81

En una línea distinta a la de Kelsen, el maestro Orlando Gomes82 resalta la

importancia de la determinación de los contenidos normativos:83

80

Cf. KELSEN: TGE: 52-53. Ver también KELSEN: TPD²: 44. 81



Cf. GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. Salvador: Universidad de Bahía, 1959. 83

Conforme a las observaciones de Giordani: «El derecho burgués está esencialmente construido

alrededor de la actividad económica y principalmente del comercio: tiene por finalidad facilitar las

operaciones comerciales, pero también concernientes a la propiedad, al régimen de bienes entre esposos,

a la tutela, etc.; es un derecho ya racionalista y caracterizado por la primacía del interés y la

Lo que importa es constatar que determinadas normas jurídicas son vigentes, y no

otras, justo porque representan la voluntad de la clase dominante. O, lo que es lo

mismo, que ciertas reglas de conducta social son jurídicas precisamente porque su

observancia es esencial a la conservación de la estructura social vigente. Decir que

la especificidad de las normas jurídicas resulta de su atributo coercitivo no basta

para caracterizarlas, porque no da, a decir verdad, una descripción completa de su

objeto.84

El camino normativista recorrido por Kelsen, como lo demuestra Orlando

Gomes (1959: 10), volvió su pensamiento incompatible con el marxismo.

Por razones metodológicas, bajo los presupuestos del purismo metodológico,

Kelsen no puede emprender una investigación más profunda sobre la determinación

histórico-social de los contenidos de la voluntad estatal:

El problema del origen del derecho —del Derecho en general o de un orden

jurídico particular—, o sea, de las causas de la existencia del derecho en general o

de un orden jurídico particular, con su contenido específico, sobrepasa el objeto de

esta teoría.85

Al normativismo kelseniano le era necesario encontrar un sucedáneo de la

voluntad real determinada socialmente, y lo encuentra en el conectivo —meramente

lógico— designado como deber-ser:

organización». Cf. GIORDANI, Mário Curtis. História do mundo feudal. Petrópolis: Vozes, 1981, p.

235. 84

Cf. GOMES, Op. cit., p. 44. 85

Cf. KELSEN: 2001: 291.

Para evitar múltiples equívocos que la concepción «normativa» del derecho

defendida por mí ha provocado, expresamente insisto en que el «deber ser» (u

obligación), forma de expresión de todas las proposiciones jurídicas, no encierra

ningún sentido psicológico. El «deber ser» es para mí la expresión de la relación

funcional de los elementos en el sistema del derecho, y esta relación difiere del

nexo causal de la naturaleza.86

Según Kelsen, la voluntad del Estado no es psíquica sino jurídica,87 y se expresa

como una orden, por intermedio del sistema normativo unitario:

Pero la «voluntad» del Estado no puede ser una voluntad psíquica sino jurídica,

pues la producción de un acto psíquico de voluntad es un problema psicológico. Ya

está suficientemente probado que el «querer» del Estado es el «deber ser» de su

ordenamiento, y que la voluntad estatal no es más que la imagen del sistema

normativo unitario del orden estatal.88

86

Cf. KELSEN, Hans. Conceptos y formas fundamentales del derecho. Traducción de E. García

Máynez. Buenos Aires: Losada, 1942, pp. 108-109 apud BETANCUR, Cayetano, Bases para una lógica del pensamiento imperativo. Bogotá: Temis, 1968, p. 29. Ver también KELSEN: TPD²: 89. 87

Kelsen rechaza la concepción teórica que ve la voluntad psíquica en la caracterización de la norma

jurídica: «Es errado caracterizar la norma en general y la norma jurídica en particular como ―voluntad‖ o

―mandato‖ —del legislador o del Estado— cuando por ―voluntad‖ o ―mandato‖ se entiende el acto de

voluntad psíquica». Cf. KELSEN: TPD²: 11.

Kelsen —contra la teoría imperativista— había caracterizado la norma como juicio hipotético: «...es

inadmisible sostener que las normas jurídicas, el Derecho, constituyan un imperativo. Imperativa es la

expresión inmediata de una voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en otro; pero no la

expresión de un enlace legal [un deber-ser] de una legalidad cualquiera y su correlativo conocimiento.

(...) el derecho, como ley jurídica, es la proposición jurídica, es un juicio hipotético». Cf. KELSEN:

TGE: 70-71.

No obstante, Kelsen admitirá en su última fase productiva la existencia de una relación entre un querer y

la norma —cuya «expresión es un imperativo o una proposición de deber-ser»— dado que: «El deber-ser

—la norma— es el sentido de un querer, de un acto de voluntad, y —si la norma constituye una

prescripción, un mandato— es el sentido de un acto dirigido a la conducta de otro, de un acto cuyo

sentido es que otro (u otros) debe (o deben) conducirse de una determinada forma». Cf. KELSEN: TGN:

2-3. 88


Así, según el esquema de la identidad Estado-orden jurídico, todo querer estatal

o jurídico es un deber-ser.

Cuando se atribuye al Estado o a cualquier persona jurídica el poder de querer,

el ejercicio de la voluntad se consubstancia en un deber-ser (como voluntad que

prescribe):

Cuando se predica del Estado o de cualquier otra persona jurídica un «querer», se

piensa, en realidad, en un «deber ser», aunque este pensamiento sea más bien

subconsciente y no resalte con la deseada claridad. 89

¿La consideración normativa de Kelsen es suficiente para dar una respuesta a la

cuestión planteada?

Kelsen no admite que el concepto de Estado u orden jurídico pueda contener

ningún fin absoluto o trascendente. Mejor dicho, parece que, en Kelsen, los fines están

situados en el plano de lo incognoscible jurídico.90

A partir de la óptica formalista, Kelsen insiste en la idea de neutralidad estatal:

89

Cf. KELSEN: TGE: 126. Sobre la concepción del derecho como aparato coactivo, Kelsen no lo

concibe como Max Weber, o sea, como la existencia empírica de un conjunto de individuos:

Esto quiere decir que el Derecho es una norma que prescribe la coacción. «Voluntad del

Estado» significa, en primer término, esto: voluntad de coacción. Pero el término

«voluntad» no debe entenderse aquí en el sentido usual desgraciadamente seguido por la

mayoría de los autores: como hecho psíquico real, sino como la expresión antropomórfica

del «deber ser» objetivo de la norma reguladora del acto de coacción.


Cf. GIOVANNELI, Adriano. Dottrina pura e teoria della costituzione in Kelsen. Milán: Dott. A.

Giuffrè, 1979 (Serie Giuridica), p. 160.

El Estado no es más que un medio para la realización de todos los posibles fines

sociales, o, en otras palabras: el Derecho no es más que la forma de todos los

posibles contenidos.91

Kelsen, en otro momento, apunta el elemento político en su concepción del

Estado u orden jurídico: «Si el Estado fuera definido como una organización política,

eso significaría una organización coercitiva. El elemento específicamente ―político‖ no

consiste en nada más que en el elemento de la coerción».92

El argumento de la neutralidad estatal fue el utilizado para atacar una de las

ideas básicas del marxismo sobre la función político-clasista del Estado:

No hay que negar en modo alguno que el contenido del orden coactivo estatal

sufrió la influencia decisiva de la sumisión de un grupo a otro por el tránsito de una

forma de producción a otra. Lo que resulta falso es la opinión de que el orden

coactivo estatal no tiene otra finalidad que la explotación económica de los

desposeídos por los protegidos por el orden jurídico en la propiedad privada de los

medios de producción. Ese aparato coactivo que constituye el «Estado» es un

medio específico técnico-social para fines harto diversos, y puede servir tanto para

el mantenimiento de una explotación injusta del hombre por el hombre, cuanto para

suavizarla y aun suprimirla por entero, convirtiéndose en protector de la propiedad

colectiva de los medios de producción. Precisamente porque lo que se busca en el

concepto del Estado es la expresión de la antítesis de la coacción y la libertad

anárquica, debe aquél limitarse a ser el concepto de un orden coactivo, dejando de

91

Cf. KELSEN: TGE: 52-53. 92

Cf. KELSEN: 2001: 233.

lado los otros fines, económicos o de la clase que sean, para los cuales sirve el

orden coactivo.93

La propuesta kelseniana parte siempre del deber-ser, del contenido ideal, de la

esfera normativa.

Kelsen no adopta, en su consideración de la norma jurídica, el abordaje conjunto

de actos y significados específicos, configurados pragmáticamente. Eso lo llevaría a

enfrentar la realidad histórica del derecho —lo que él depura en su metodología—, y a

reconocer que «a pesar de todos los disfraces, las relaciones humanas reguladas por el

derecho son ‖relaciones fácticas de poder político y económico‖».94

La construcción normativa kelseniana desprecia el sentido semántico, de carácter

material, contenido en su relato (tampoco piensa en los aspectos pragmáticos

extralingüísticos de las relaciones de poder), al focalizar la referencia de sus enunciados

exclusivamente en la estructura lógica formal interna del ordenamiento, revelándose la

validez de la norma y, por eso mismo, su obligatoriedad, solamente por su sentido

sintáctico relacional.95

Además, Kelsen sugiere la adopción del compromiso, del acuerdo inter partes,

como forma pacífica de integración social —menoscabando la pretensión marxista de la

plena comunidad de intereses—, distinta de la «la voluntad (racionalmente

injustificable) de superar la lucha de clases por la vía autocrático-dictatorial, por la

aplicación revolucionaria de la fuerza, y no por caminos de paz, de ―compromiso‖, de

democracia».96

93


Cf. GOMES: 1959: 43. 95

Cf. PAVAN, Fernando Baptista. O Tractatus e a Teoria Pura do Direito: una análise semiótica

comparativa entre o Círculo e a Escola de Viena. São Paulo, 2003. 149 pp. Tesis de Doctorado en

Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de São Paulo, São Paulo, 2003. (mimeo), p. 73. 96


Desde ese punto de vista, podemos entender el uso estratégico del modelo

específico de la resolución jurídico-estatal de los conflictos. En ese modelo, la disensión

no se configura al nivel de las estructuras socioeconómicas:

.

Esos conflictos [funcionales] se manifiestan por una disensión perfectamente

controlable dentro de los límites del sistema, sin tocar las instancias estructurales

económicas (...) El disentimiento se refiere, por tanto, a una situación que no es de

fondo y cuya gestión se hace mediante el ejercicio de la conciliación racional en el

espacio de posibilidad del sistema. (...) El control de esa forma de conflicto está

manifiestamente asegurado por el ordenamiento jurídico que deduce sistemas

normativos destinados a garantizar su solución de modo pragmático y pacífico, sin

rupturas sustanciales ni intervenciones radicales en el sistema dominante97

No debemos sorprendernos de la postura política de Kelsen, pues, como observa

Ruiz Manero:

Hay una continuidad entre ambos períodos [entre las obras de los años 20 y 30 y

las obras posteriores] en la simpatía por un socialismo no marxista, reformista en su

comportamiento político y que considere al Estado como un instrumento no

eliminable de la transformación social; y hay una continuidad en la oposición al

socialismo de inspiración marxista, partidario de una acción política revolucionaria

y extensionista en su concepción de las finalidades últimas de esta acción.98

97

Cf. ALVES, Alaôr Caffes. Estado e ideologia: aparência e realidade. São Paulo: Brasiliense, 1987,

pp. 186-187. 98

Cf. MANERO, Juan Ruiz. «Sobre la crítica de Kelsen al marxismo». En: Revista Doxa: Cuadernos de

Filosofía del Derecho. Alicante, (3), 1986, p. 194.

Esa actitud a favor del reformismo, de los acuerdos y los compromisos como modelo de pacificación de

los conflictos, repercute en la concepción kelseniana del Estado. Así, según Hermann Séller, quien cita a

Kelsen:

Su concepción del Estado como técnica no permitió a Kelsen enfrentar la

cuestión —que no abordaremos aquí— de la relación entre el derecho, el Estado y la

irracionalidad, o sea, la realidad compleja de la violencia social, de la explotación

humana, de la fuerza en el sentido amplio —muchas veces oculta por la ideología de la

neutralidad—, en la cual el Estado está inserto como un elemento necesario e interno de

su estructuración específica y su reproducción constante.99

2.4 El CRITERIO DE LA TÉCNICA EN LA CONSTRUCCIÓN TEÓRICA DE

KELSEN

General Theory of Law and State (1945) no es el hito inicial, en el pensamiento

de Kelsen,100 de la concepción del derecho como técnica social.101 De hecho, esta

concepción ya la encontramos en obras anteriores a la escrita para su magisterio

norteamericano. Es lo que podemos deducir de una lectura más atenta de las obras

...El mismo Kelsen confesó, con absoluta sinceridad, en sus Hauptproblem der

Staatsrechtslehre (1911, p. XI), la tendencia antisocialista de su restricción del concepto del

Estado. «Una vez que los resultados a los que llego yo —dijo el pretendido purista de la

Teoría del Derecho— se aproximan de los resultados de la vieja teoría liberal del Estado, no

trataré, de ninguna forma, de defenderme de la observación que puedan hacer de que en mi

obra se perciben síntomas de ese neoliberalismo que parece apuntar por todas partes».

Cf. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traducción de Licurgo G. da Motta. São Paulo: Mestre Jou,

1968, p. 79. 99

Sobre esa cuestión, consultar ALVES, Alaôr Caffes. Estado e ideologia: aparência e realidade. São

Paulo: Brasiliense, 1987, p. 183, nota 29. 100

La visión de Kelsen sobre el derecho está impregnada del valor y el pensamiento técnicos. Sobre la

técnica social en el pensamiento de Kelsen, ver el prefacio de la TPD¹ (original de 1934), p. 22.

Sobre el pensamiento de Kelsen, Giovannelli vislumbra: «La solución kelseniana tiene pliegues que

podrían inducir a considerarla, en definitiva, más como una perspectiva quizás inconscientemente

técnica, que como una verdadera y propia concepción científica». Cf. GIOVANNELI, Adriano. Op. cit., p. 156. 101

Sobre esa concepción técnica, ver la Teoría General del Estado de 1925; Cf. KELSEN: TGE: 30.

kelsenianas anteriores a su exilio, ocurrido en 1933, un período de producción teórica

que, hasta ese momento, estuvo fuertemente marcado por la influencia neokantiana.

En las obras kelsenianas posteriores al exilio, podemos vislumbrar un cambio de

método en la búsqueda de los elementos que constituyen lo jurídico.

Lo que era antes una orientación logicista, ¿persiste aún? Dicho de otro modo,

¿existe en la orientación científica kelseniana una única opción metódica en la

aprehensión de la nota específica de lo jurídico?

En los escritos kelsenianos posteriores al exilio podemos verificar una

orientación metodológica diferente. Kelsen pasa a adoptar el método comparativo en la

constitución de una teoría general del derecho positivo. Este cambio no está

acompañado, sin embargo, por una transformación en ciertas posiciones enraizadas en

este autor.102

102

Leamos la observación de Ayala sobre el referido cambio en el pensamiento de Kelsen:

En el año 1941, Kelsen trató de integrar los términos de general y de puro en su teoría,

acentuando, por una parte, el aspecto empírico de la investigación al establecer que la

comparación de todos los fenómenos jurídicos es que se puede poner de manifiesto la

naturaleza del derecho (...). Siguiendo este método de comparación [«consiste en utilizar la

observación para llegar a una generalización»], se obtienen los principios fundamentales de

lo jurídico. Aquí ya no se trata de usar un método trascendental que nos dé las condiciones

de posibilidad del conocimiento y que (según la concepción neokantiana) constituya el

objeto científico y le preste unidad. Desaparece lo formal (por cuanto el estudio

comparativo no puede independizarse de los contenidos variables e históricamente

condicionados) y lo puro de la teoría queda limitado a impedir en la investigación cualquier

contaminación de política. Lo que en cierto sentido puede considerarse como un paso

afirmativo, (...) [el método de Kelsen] constituye, no hay que negarlo, un regreso velado

hacia el positivismo de la escuela de Bergbohm y de Merkel, condicionados en su búsqueda

de generalizaciones jurídicas a la metodología de la observación histórica y empírica.

Cf. AYALA, Ricardo Azpúrua. «Kelsen y su posición frente al positivismo y la dirección neokantiana».

Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, 1974 (Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales),

pp. 34-35.

La teoría general, tal como es presentada en este libro [TGDE], se dirige antes a

un análisis estructural del derecho positivo que a una explicación psicológica o

económica de sus condiciones o a una evaluación moral o política de sus fines.103

Se constata un abandono parcial de la perspectiva neokantiana, al menos hasta la

aparición de la segunda edición de la Teoría Pura del derecho (1960):

La teoría pura del derecho se limita a un análisis estructural del derecho positivo,

fundamentado en un estudio comparativo de los órdenes sociales que,

efectivamente, existen o existieron históricamente bajo el nombre de Derecho.104

Ese cambio de orientación se reflejará en el tratamiento que Kelsen imprime a su

concepción coercitivista.

En el comienzo de los años 40, ya en territorio norteamericano, Kelsen intentará

aproximarse a los lectores de la tradición de la Common Law, la denominada

«jurisprudencia analítica». La teoría pura del derecho, originalmente, fue desarrollada

en el ambiente filosófico y jurídico de la Europa continental:

Ya que la teoría pura del derecho se limita a la cognición del derecho y excluye de

esa cognición la filosofía de la justicia, como también la sociología del derecho, su

orientación es en gran medida la misma que la de la llamada jurisprudencia

analítica, que tuvo su presentación angloamericana clásica en la obra de John

Austin.105

103

Cf. KELSEN: TGDE: XXVII (Prólogo). 104

Cf. KELSEN: 2001: 291 (Direito, Estado e justiça na Teoria Pura do Derecho, ensayo de 1948). 105

Cf. KELSEN: 2001: 267 (A Teoria Pura do derecho e a jurisprudência analítica, ensayo de 1941).

Sobre la aplicación del nuevo método adoptado por Kelsen en su Teoría General

del derecho y del Estado, Kunz (1948:47) lo compara con el enfoque kelseniano

anterior, que pretendía aplicar —bajo la óptica neokantiana— el método trascendental

de Kant, y observa lo que sigue:

Kelsen también dice, en su gran obra de 1925, que la teoría pura del derecho se

ocupa de lo «que es necesario para todo el derecho actual o posible». Pero el

método kelseniano de 1945 es un método que parte de la experiencia, es un método

deductivo-comparativo.106

Y, bajo esa nueva orientación metodológica, «a partir de una comparación de

todos los fenómenos clasificados bajo el nombre de Derecho», «de un análisis

comparativo de los diversas órdenes jurídicos positivos», será construida una teoría

general del derecho positivo que «provea los conceptos fundamentales mediante los

cuales el Derecho positivo de una comunidad jurídica definida puede ser descrito».107

Resaltemos que, en obras anteriores a la primera edición de la Teoría Pura del

derecho (1934), Kelsen ya concebía el orden jurídico como «un orden dotado de este

específico carácter técnico-social», o sea:

106

Dice Josef Kunz:

El método transcendental kantiano, en verdad, no es transcendente, no va más allá de la

experiencia, se refiere solamente a la experiencia posible. Pero es verdad también que es a

priori, es decir, con validez independiente de la experiencia. En el reino del método

transcendental no puede haber más que universalidad y necesidad; por tanto, se trataría de

una teoría del concepto del Derecho y de los otros conceptos jurídicos fundamentales a

priori que determinan la juridicidad de todas las normas jurídicas, de todos los órdenes

jurídicos pasados, actuales y posibles. Tal fue la ambición de Stammler.

Cf. KUNZ, Josef L. La Teoría Pura del Derecho: cuatro conferencias en la escuela nacional de jurisprudencia. México: Imprenta Universitaria, 1948, p. 47. 107

Cf. KELSEN: TGDE: XVII (Prólogo). Ver también KELSEN: 2001: 261.

...un orden regulador de la coacción, un orden que prescribe que, en el caso de que

un hombre realice un hecho socialmente dañoso, otro hombre realice en contra suya

un acto coactivo, con objeto de evitar en lo posible la comisión de tales hechos.108

De la misma forma que lo hizo en la primera edición de la Teoría Pura del

Derecho, en su edición francesa (1953) Kelsen define el derecho como técnica social:

Considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que

permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El método

consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada (...) Si

el derecho es una técnica social...109

Mas, antes de verificar los resultados sobre el derecho a los que Kelsen llega con

su nuevo método, preguntémonos: ¿Cuáles serian los criterios de esa técnica social,

según Kelsen?

Sobre esa cuestión, podemos tomar en cuenta la división interna de la Política

como ciencia, tal como la concebía Kelsen en su Teoría General del Estado (1925).

Según Kelsen, la Política como técnica no responde a los problemas propios de

la esfera de la legalidad normativa.

Pautado por el dualismo de las legalidades causal y normativa, nuestro autor

caracteriza la Política como una técnica social, diferenciándola de la Política como

Ética. Así:

108

Cf. KELSEN: TGE: 30; ver Id., ibid., 32. 109

Cf. KELSEN: 1960: 72-73.

...si se considera la Política desde el punto de vista de la realización de las

finalidades objetivas señaladas en otro lugar y, por tanto, supuesta de antemano, y

lo que se busca son los medios adecuados, es decir, establecer aquellos contenidos

que la experiencia demuestra que actúan como causas de aquellos efectos que

corresponden materialmente a las finalidades previamente supuestas, entonces la

Política no es Ética, no se dirige a la legalidad normativa, sino «Técnica», si se la

quiere llamar así: Técnica social referida en cuanto tal a la legalidad causal de la

conexión de fines y medios.110

Y, sobre la Ética —como conocimiento propio de la esfera normativa––, Kelsen

afirma que:

...la Política aparece como una parte constitutiva de la Ética, como uno de los

conocimientos morales que señalan finalidades objetivas a la conducta humana, es

decir, que estatuyen como debidos ciertos contenidos.111

Así, para Kelsen, la Técnica y la Ética difieren, metodológicamente y en cuanto

a los problemas propios de cada una de ellas:

Hay que distinguir claramente el problema normativo —¿es debido, y por qué,

un determinado contenido?— del problema teleológico —¿cuáles son las causas (los

medios) que determinan una situación de hecho (un fin) previamente querida [por la

Ética], coincidente con el contenido debido?112

¿Cuáles serian, entonces, los criterios con los que se pautaría la Política como

técnica social? A esta cuestión, Kelsen responde:

110



Cf. Id., ibid., p. 35.

Si se considera la Política como Técnica social, en tanto que se dedica a buscar

cuáles sean las causas (medios) correspondientes a ciertos contenidos (fines

establecidos previamente como «debidos» por la Política en cuanto Ética) queridos

como efectos en la realidad natural, sus juicios versan acerca de la conveniencia u

oportunidad de los medios.113

Por tanto, para nuestro autor, la Política como técnica social es pautada, en su

tarea, por los criterios de la conveniencia u oportunidad de los medios en vista de los

efectos deseados.

Por otro lado, según Kelsen, la justificación del orden coactivo estatal es

autárquica:

Desde el punto de vista de la Teoría General del Estado, el orden coactivo estatal

aparece como un sistema cerrado, lógicamente autárquico, que no necesita de

ulterior fundamentación o justificación ante una instancia situada fuera de este

orden.114

Recaséns Siches —comentando la Filosofía del Derecho, obra del italiano

Giorgio del Vecchio— relaciona la supuesta nota de coercitividad del derecho con el

carácter autárquico de este. Sobre esta cuestión —en una argumentación que nos hace

recordar bastante a Kelsen—, Recansés Siches afirma, entre otras cosas:

113

Cf. Id., ibid., p. 36. 114


La nota de coercibilidad es en definitiva una consecuencia o versión especial del

carácter esencialmente autárquico del derecho. La autarquía del derecho consiste en

que somete la conducta de sus sujetos independientemente de la voluntad de estos,

sin depender de la aceptación o reconocimiento de estos. El derecho se impone sin

tomar en consideración la voluntad de sus súbditos, sin condicionarse al juicio y a

la decisión que les merezca a estos. La regulación jurídica no pregunta al sujeto si

está de acuerdo con ella, sino que lo subordina por sí misma de un modo objetivo y

permanente.115

No hay que confundir, según Kelsen, justificación con explicación, ya que cada

una de ellas se refiere, como campo de indagación, solamente a una de las dos esferas

lógicamente irreconciliables del ser y del deber-ser (Sein/Sollen), siendo que explicar es

describir hechos del orden del ser, del mundo causal:

Puesto que el problema de la «justificación» es siempre un problema

fundamentalmente normativo, en tanto que solo puede conducir a un deber ser, solo

puede tener como punto de partida un deber ser, es decir, solo puede referirse a una

norma como objeto del problema. El ser, en cuanto tal, no es justificable, solo

puede ser explicable causalmente.116

Además, sobre la diferencia entre la explicación y la justificación, Kelsen

pondera:

115

Cf. SICHES, Luis Recaséns apud DEL VECCHIO, Giorgio. Traducción de Luis Recaséns Siches.

Barcelona: Bosch, 1929, p. 137. 116


El solo planteamiento del problema de la justificación implica ya el supuesto de

que el objeto que ha de justificarse ocupa un lugar en la esfera de las normas, única

accesible a las justificaciones, y que, por tanto, él mismo es una norma.117

De esta forma, en Kelsen encontramos una justificación funcional del orden

jurídico (García Amado, 1996),118 reducido este a una técnica de regulación de la

coacción:

Dado que es necesaria una cierta conducta recíproca entre los hombres, un orden

que imponga esa conducta recíproca mediante la sanción en forma de actos

coactivos es un orden oportuno, conveniente, porque mediante esta amenaza de

coacción, mediante la eficiencia motivadora de las representaciones psíquicas que

los hombres se hacen de este orden coactivo, se produce la conducta deseada que

hace innecesaria la coacción.119

En Kelsen, la justificación funcional no incide sobre el deber-ser, el enlace de la

legalidad jurídica en sí, sino sobre el momento coactivo —sobre la coacción como

medio—, lo cual un problema de técnica política en sentido estricto. Veamos:

En principio, el problema se presenta, pues, bajo el aspecto de la técnica política.

Se trata exclusivamente de la justificación del momento coactivo, y la justificación

117


Dice Kelsen: «Una justificación científica y no metafísica del Estado sólo puede ser una justificación

relativa y no absoluta». Cf. KELSEN: TGE: 50. 119


consiste en la prueba de la conveniencia del Estado [el orden jurídico] como

aparato de coacción, en el sentido de un instrumento técnico-social específico.120

Recordemos que, para Kelsen, los juicios sobre conveniencia u oportunidad son

propios de la esfera de indagación sobre las causas o medios —referidos a problemas

exclusivamente teleológicos, relativos a los resultados futuros— y que no deben ser

confundidos con los problemas específicos del campo jurídico-normativo.

William Ebenstein intenta esclarecer la proximidad entre teleología y

causalidad121 en el pensamiento normativista de Hans Kelsen:

Sin embargo, Kelsen no ve ninguna «indisoluble contradicción interior» entre

teleología y causalidad, porque el concepto de fin incluye necesariamente el

concepto de causalidad. (...) Esto significa, para Kelsen, que el punto de vista

teleológico (medios y fines) y el punto de vista causal (causa y efecto) no son dos

modos diferentes de relacionar los elementos de ese conocimiento que tenemos que

convertir en un todo unificado; más bien son la misma relación, solo que vista

desde diferentes ángulos. Aunque la causalidad y la teleología no son idénticas, han

de tener una afinidad, porque ambas se dirigen a explicar los hechos.122

120

Kelsen observó que: «Es verdad que el Estado, como aparato de coacción, no puede justificarse si no

es supuesta la validez de algún fin social (...)». Cf. KELSEN: TGE: 52. 121

Adriano Giovannelli observa la implicación de dicha relación en la teoría kelseniana:

A Kelsen, que considera al derecho como una técnica para obtener una determinada

conducta social, amenazando con una sanción en el caso de un comportamiento desviado

del deseado, no le interesa que el objetivo de la norma jurídica sea realizado, ya que, en su

opinión, para la calidad específica de esta no importa la realización del fin que a través de

ella se quiere perseguir. La relación entre medio y fin está encuadrada, de hecho, según

Kelsen en el esquema de la relación causal, huyendo, por tanto, por su misma naturaleza, de

toda posible valoración jurídica.

Cf. GIOVANNELI, Adriano. Op. cit., p. 76, nota 186. 122

Sobre esa cuestión, Ebenstein añade:

Por otro lado, el esquema de la adecuación al fin (Zweckmässigkeit) no puede

constituir la base de una justificación objetiva, pues inclusive el fin objetivo del que nos

habla Kelsen en la segunda edición de su Teoría Pura del Derecho se refiere a una

autoridad trascendente al derecho:

Un fin objetivo es fin que debe ser realizado, o sea, un fin establecido por una

norma como objetivamente válido. Es un fin asignado a la naturaleza en general, o

al hombre en particular, por una autoridad sobrenatural o suprahumana.123

La teoría pura de Kelsen no pretende resolver, en ninguna de sus diferentes

formulaciones, el problema del fin del derecho,124 ni si el derecho es comprendido como

un fin en sí mismo, ni tampoco si es comprendido como un medio, es decir, abordado

desde el ángulo de la deliberación125 y de la elección política de los fines a realizar a

través del derecho.

Debemos esclarecer otra posibilidad. Según Kelsen, la función explicativa de la noción

de fin está ligada con el punto de vista de Stammler sobre el fin como representación de

un resultado futuro. De este punto de vista del fin como suceso real debemos excluir

rígidamente la noción objetiva de fin o valor cuya expresión lógica es el deber ser. Por

lo tanto, la distinción entre el ser y el deber ser corresponde a la de la naturaleza y el

fin.

Cf. EBENSTEIN: 1947: 22. 123


En la perspectiva kelseniana, las preocupaciones por el fin del derecho podrían constituir una parte de

los problemas de otra disciplina:

La distinción entre la ciencia del derecho —orientada solo por el valor verdad—, en tanto

conocimiento del derecho positivo, y la política jurídica —dirigida a la realización de otros

valores, especialmente de la justicia—, en tanto configuración voluntaria del orden social,

es el segundo postulado que asegura la pureza de una teoría del derecho.

Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés, 9ª ed.


Conforme a Lopes:

De todas formas, a la cuestión de las opciones valorativas —que son siempre

subjetivas para Kelsen— sobre las cuales hace descansar la justificación funcional del

orden jurídico estatal, Kelsen responde a partir de su relativismo filosófico. En esta

perspectiva, la ciencia no puede dar respuestas, y, principalmente, no puede dar

respuestas absolutas u objetivas, con relación al problema planteado.126

Y [la teoría pura del derecho] niega, en particular, que pueda ser misión de la

Ciencia jurídica justificar cosa alguna. Justificación implica valoración; y las

valoraciones, siempre de carácter subjetivo, son cosas de la Ética y de la Política,

pero no del conocimiento objetivo. Solo a este tiene que servir la Ciencia jurídica si

quiere ser ciencia y no política.127

Por otro lado, según Kelsen, no hay que confundir la teoría o la ciencia de la

política —como ciencia del Estado, como ciencia pura— con una teoría «política».

En ese sentido, según Kelsen, el teórico o científico de la Política deberá

solamente conocer, describir y explicar su objeto de estudio, definido como: «la

actividad dirigida al establecimiento y la manutención de un orden social, y en especial

del Estado».128

La razón moderna es cada vez más una razón instrumental —o sea, capaz de operar la

relación entre medios y fines previamente dados, y una razón estratégica— capaz de operar

las relaciones de oportunidad de cursos de acción para lograr fines determinados. Mas, es

cada vez menos aquello que era para los clásicos: una razón práctica, capaz de deliberar

sobre los fines, la elección y jerarquización de los fines. Conoce los medios, no los fines.

Cf. LIMA LOPES, José Reinaldo. O direito na história: lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad,

2000, p.180. 126

Dice Kelsen: «Al no demostrarse el valor normativo del fin al cual el Estado debe servir de

instrumento, su necesidad absoluta se convierte en meramente hipotética». Cf. KELSEN: TGE:50-51. 127


Cf. KELSEN: 2001: 355.

Además, en la perspectiva de Kelsen (TPD²: 77), el científico tiene que estar

libre de valores (wertfreie), de la misma manera en que el «jurista científico no se

identifica con ningún valor, ni siquiera con el valor jurídico por él descrito»:129

La teoría política, como ciencia del Estado, tiene por tarea el análisis de las diversas

formas del orden estatal, especialmente el de las formas de gobierno, tales como la

democracia y la autocracia, y el examen del contenido típico del orden estatal,

especialmente el de los principios del liberalismo y el estatismo. Mientras esta

disciplina se limite estrictamente a describir, clasificar y explicar los fenómenos

mencionados, de la misma manera en que las ciencias naturales se ocupan de las

plantas o de los animales, tiene carácter de ciencia pura. Sus afirmaciones no

implican juicios de valor sobre la democracia y la autocracia, el liberalismo y el

estatismo.130

En otro momento, Kelsen indica la postura neutral131 que el científico de la

política132 —cuyo objeto de trabajo está, según Kelsen, lleno de juicios de valor— debe

tener sobre su objeto:

129

Sobre estas pretensiones de neutralidad científica, Jeannette Maman observa: «Mucho más para

explicar que para comprender el fenómeno jurídico, se construyen modelos teóricos que son pura ficción

científica. Véase Kelsen y su pretensión de neutralidad axiológica y epistemológica. La neutralidad

axiológica ya no era postulada ni siquiera por el Círculo de Viena». Cf. MAMAN, Jeannette Antonios.

Fenomenologia existencial do Direito: crítica do pensamento jurídico brasileiro. São Paulo: Edipro,

2000, p. 45. 130

KELSEN: 1957: 277. 131

Sobre la concepción kelseniana del Estado, Hermann Heller critica a Kelsen y no acepta la idea de la

neutralidad absoluta del científico:

El ser del Estado es, cabalmente, su devenir a través de actos de decisión política

constantemente renovados, es su devenir en la lucha política entre poderes reales de

voluntad, ante los cuales no es posible que el sujeto del conocimiento mantenga una

absoluta neutralidad. El hecho de que esta Teoría [Pura] contenga también una concepción

del Derecho Político relativista y sin contenido y de que, sin embargo, aparezca claramente

teñida de un tono liberal, es algo que Kelsen debe a la circunstancia de que no se sitúa,

como un sujeto «puro» de conocimiento, despegado de toda voluntad,, fuera de la realidad

históricopolítica, sino —aunque de manera insegura— dentro de ella.

Él [científico de la política] no debe aprobar ni desaprobar su objeto de análisis,

para evitar que su trabajo, en vez de ser una ciencia de la política, se torne una

ciencia «política», en el sentido de un instrumento de la política. De lo contrario, no

es una ciencia, sino una ideología política.133

En la misma línea, Kelsen resalta el carácter objetivo de los juicios de realidad

emitidos por la Ciencia Política neutral y pura, opuesto al carácter puramente subjetivo

de los juicios de valor134 pronunciados por la Ciencia politizada:

Los juicios de valor, a diferencia de las afirmaciones sobre la realidad, tienen un

carácter puramente subjetivo. Se basan en nuestros deseos y temores, es decir, en el

elemento emocional de nuestra conciencia. Son válidos solo para el sujeto que los

emite, pues no son verificables mediante hechos. Difieren esencialmente, a este

respecto, de las afirmaciones objetivas por medio de las cuales es descrita y

explicada la realidad, afirmaciones que se basan en el elemento racional de nuestra

conciencia.135

Cf. HELLER, Hermann. Op. cit., p. 79. 132

Según Giovannelli:

La purificación kelseniana de la ciencia del derecho se une a la imagen de un jurista

aparentemente neutro, perfectamente integrado con la concepción de una jurisprudencia que

tiene como único objetivo el describir el ordenamiento vigente, sin expresar ningún juicio

sobre él. La indiferencia política de tal jurista significa, en definitiva, que este «acepta el

ordenamiento sin evaluarlo como tal».

Cf. GIOVANNELLI, Adriano. Op. cit., p. 153. 133

Cf. KELSEN: 2001: 355. (Ciencia y política, ensayo de 1951). 134

Weber —en el artículo «La ―objetividad‖ del conocimiento en la ciencia social y en la ciencia

política» (1904)— distingue entre el saber empírico y los juicios de valor. Cf. WEBER, Max.

Metodologia das ciências sociais. Traducción de Agustin Wernet. São Paulo: Cortez, 1992. v.1, pp. 107-

154. 135

Cf. KELSEN: 1957: 277.

Sin embargo, sorprende que aquellas exigencias puristas de raíz neokantiana

sobre las que insistió —las de la ciencia pura— no sean aplicadas por Kelsen, según él

mismo confiesa, en su pensamiento político: «La ―pureza‖, tal como uso este término,

se refiere a mi teoría del derecho, no a mi pensamiento político».136 Según Kelsen:

Cuando esta doctrina es llamada «teoría pura del derecho», se busca decir con eso

que es conservada libre de elementos extraños al método específico cuyo único

propósito es la cognición del derecho, y no su formación. Una ciencia que necesita

describir su objeto tal como es efectivamente, y no prescribir cómo debe ser desde

el punto de vista de algunos juicios de valor específicos. Estos son un problema de

la política, y, como tales, se refieren al arte de gobernar, una actividad orientada

hacia los valores, no un objeto de la ciencia, que se dirige hacia la realidad.137

Además, como admite el maestro de Viena, el derecho —objeto de la Ciencia del

Derecho— es un objeto impuro:

Aquí ante todo hay que eliminar un error de comprensión que juega en la teoría

pura del derecho un papel tan grande como lamentable. La despolitización que la

teoría del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho, no a su objeto, el

derecho. El derecho no puede ser separado de la política, pues es esencialmente un

instrumento de la política.138

136

Cf. KELSEN: 1999: 57; Cf. KELSEN: 2001: 23-25. 137

Cf. KELSEN: TGDE: XXVIII (Prólogo). 138

Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés, 9ª ed.

México: Coyoacán, 2002 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p. 29.

Además, Kelsen presenta su teoría pura del derecho como una ciencia debido,

también, a su carácter anti ideológico,139 carácter que resulta del hecho de que su único

interés es la verdad:

Es justamente por su carácter anti ideológico que la teoría pura del derecho prueba

ser una verdadera ciencia del derecho. La ciencia, como cognición, tiene siempre

una tendencia inmanente a revelar su objeto. En cambio, la ideología política

encubre la realidad, sea transfigurándola con la finalidad de conservarla o

defenderla, sea desfigurándola con el objetivo de atacarla, destruirla o substituirla

por otra realidad.140

139

Kelsen presenta también su teoría pura como una teoría del derecho radicalmente realista, como una

teoría del positivismo jurídico de carácter anti-ideológico:

La Teoría Pura del Derecho tiene una pronunciada tendencia anti-ideológica. Se comprueba

esta tendencia por el hecho de que, en su descripción del Derecho positivo,se mantiene

exenta de cualquier confusión con un derecho «ideal» o «justo». Quiere representar el

Derecho tal como es, y no tal como debe ser: pregunta por el Derecho real y posible, no por

el Derecho «ideal» o «justo». En este sentido es una teoría del Derecho radicalmente

realista, o sea, una teoría del positivismo jurídico. No desea evaluar el Derecho positivo.

(...) No quiere, sobre todo, servir a ningún interés político, brindándole las «ideologías»

mediante las cuales el orden social vigente es legitimado o descalificado.


Pero la actitud avalorativa y neutral que el científico kelseniano debe tener puede ser interpretada de otra

forma:

La suspensión del juicio y la indiferencia del jurista con relación a los valores tiene un

sentido que no debe ser medido con el metro de la especulación abstracta, sino que hay que

referir a la función concreta que estos cumplen en la sociedad. De esta forma, la lógica de la

doctrina pura podrla proporcionar la racionalización (en el sentido freudiano) bajo la cual se

oculta un inconfeso conformismo, la renuncia de la ciencia del derecho a la responsabilidad

que le cabe, su reducción al papel de dócil y acrítica sierva del poder, inclusive en sus más

aberrantes y monstruosas expresiones.

Cf. GIOVANNELLI, Adriano. Op. cit., p. 155.

Sobre el prescriptivismo teórico de la Teoría Pura del Derecho como teoría normativa de la ciencia

jurídica, ver GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid: Marcial

Pons, 1996, p. 145. 140

Cf. KELSEN: TGDE: XXXII (Prólogo).

CAPÍTULO 3

ORDEN Y NORMATIVIDAD EN KELSEN

3.1 EL ESTADO COMO ORDEN ESPIRITUAL

En la tarea de desarrollar una teoría jurídica pura, o sea, purificada de toda

ideología política y de todos los elementos de la ciencia natural, una teoría jurídica

consciente de su especificidad porque consciente de la legalidad específica de su objeto

(TPD²: X, Prólogo a la primera edición), Kelsen pone el Estado u orden jurídico —

definido así en oposición al sistema de la naturaleza (realidad natural)— entre las

superestructuras valorativas o espirituales,141 entre las:

141

Según Kelsen:

El aislamiento lógico del principio del deber ser, especialmente de los sistemas de las

normas jurídicas de la realidad determinada causalmente, es imprescindible, si en general

debe posibilitarse una ciencia del derecho (o el Estado). Esta conoce precisamente las

normas jurídicas en su específica legalidad propia y sin consideración de ninguna legalidad

natural. En esa medida, es justamente ―puro‖ conocimiento jurídico, conocimiento del

derecho puro o del puro Estado.

KELSEN, Hans. Der soziologische und juristische Staatsbefriff. apud: PAULSON, Stanley L.

Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen. Traducción de Luis Villar Borda. Bogotá:

Universidad Esternado de Colombia, 2000, p. 33, nota 30.

...normas y sistemas normativos como contenidos específicamente espirituales,

como superestructura o «ideología» totalmente autónoma [e independiente] frente

al causalismo ciego de la infraestructura. (...); además, la esencia del Estado, en

cuanto orden jurídico, solo puede ser hallada en la autonomía de este sistema

normativo, y no en el causalismo ciego de la evolución histórica.142

Por tanto, de acuerdo con sus puntos de partida y sus principios metodológicos

—es decir, de acuerdo con su método científico de purificación—, la realidad del

Estado es afirmada por Kelsen como perteneciente al reino espiritual del deber-ser,

opuesto al mundo del ser.

El Estado —aquí no se habla de un estado histórico— es considerado por Kelsen

como una «‖idea‖, una ‖idea directora‖, una ideología,143 un contenido de significación

específico que solo se distingue de otras ideas, como la religión, la nación, etc., por su

contenido específico».144

Según Kelsen, el Estado es un tipo de orden jurídico, pues ambos poseen la

misma legalidad, y, por consiguiente, idéntica realidad.145

142


Desde el punto de vista kelseniano, el derecho como ideología siempre pretende estar dentro de la

realidad social, pero no se confunde con esta: «Pues, prescindiendo de la multivocidad de la palabra

―ideología‖ —que unas veces designa al Espíritu como contrapuesto a la Naturaleza (…) Si se considera

el Derecho positivo, en tanto orden normativo, en relación con la realidad del acontecer efectivo que,

según la pretensión del Derecho positivo, debe concordar con él (aunque no siempre concuerde), puede

entonces calificárselo de ―ideología‖». Cf. KELSEN: TPD¹: 66. Consultar también en KELSEN, Hans.

Jurisdição constitucional. Traducción de Alexandre Krug, E. Brandão y María E. Galvão. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 190. 144

Cf. KELSEN: 2000: 327. 145

En 1922, Kelsen, en su ensayo El concepto del Estado y la Psicología Social, con especial referencia

a la teoría de las masas de Freud, dice: «En verdad, donde la teoría buscó definir y diferenciar los

objetos y sus relaciones, hay solo un objeto. El Estado, como código de conducta humana, es el código

de obligación representado por el Derecho, o código jurídico» (Cf. KELSEN: 2000: 340).

En 1925, Kelsen, para quien el dualismo del Estado y el derecho consiste en una serie de yerros

cognitivo-epistemológicos, afirma: «Todo el mundo admite que el Estado mantiene relaciones esenciales

Kelsen parte de una concepción de la realidad del Estado y del derecho en la que

el mundo de las relaciones sociohistóricas es relegado a un plano secundario, este

último configurado como una dimensión pasiva en relación al plano espiritual que debe

realizarse. Pero el mundo del ser no siempre desempeña esa función pasiva, como

veremos más adelante.

El deber-ser ideal —espiritual—, separado del mundo del ser, es el punto de

partida de Kelsen.

El conocimiento de la realidad jurídica del Estado como positividad

correspondería —según Kelsen, al igual que Hermann Cohen, admite— a la teoría pura

del derecho como teoría general del Estado.146

Según el monismo adoptado por el jurista austriaco, Estado y derecho deben ser

estudiados mediante un único método, bajo el ángulo de la denominada —por Kelsen—

«validez normativa». Esta se refiere siempre a una esencia normativa, nunca a un

hecho.

con el orden jurídico. Pero si no se admite que esa relación significa identidad, se debe ante todo a que

no se reconoce que el Estado mismo es un orden» (Cf. KELSEN: TGE: 21).

En otro momento, Kelsen nos enseña que: «...una ―relación‖ no es posible más que dentro de un

sistema» (Cf. KELSEN: TGE: 21).

Más tarde, en 1955, Kelsen se aleja de esa radical identificación: «...una teoría del derecho completa

implica necesariamente una teoría del Estado». Cf. KELSEN: 1957: 9.

Ver también KELSEN, Hans. O que é justiça?, p. 290; Cf. KELSEN: TPD²: 317.

Hermann Heller observa que: «La reducción kelseniana del Estado al derecho supone la identidad del

orden normativo ideal con la organización real —la organización es, para nuestro autor [se refiere a

Kelsen], ―solamente el extranjerismo que corresponde a ordenación‖ (Souveränität, pp. 143 y sigs.)». Cf.

HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traducción de Licurgo G. da Motta. São Paulo: Mestre Jou,

1968, p. 239. 146

Cf. KELSEN: TGE: 60. Ver también Id. ibid. (Prólogo).

Cohen piensa que:

La teoría es necesariamente una teoría del Derecho político. El método de la teoría del

Estado se halla en la ciencia jurídica. Aun cuando para constituir el concepto deben

cooperar otras ciencias, el fundamento metodológico está formado indiscutiblemente por la

ciencia del Derecho. El concepto y el método de la ciencia del Estado están condicionados

preferentemente por la ciencia del Derecho.

Cf. COHEN, Hermann. Ethik des reinen Willens. 3ª ed., 1921, p. 64 apud KELSEN: TGE: 486 (notas).

El poder político (el Estado) es, según Kelsen, un orden normativo. En esta

perspectiva, Estado y derecho (es decir, el ordenamiento jurídico) pertenecen a la

categoría de los fenómenos normativos. De esta forma, Kelsen procede a identificar los

dos conceptos, sobreponiéndolos.

Como enseña La Torre (1998: 70), la segunda sobreposición de los conceptos de

Estado y orden jurídico realizada por Kelsen se localiza en el plano de la coerción,

típico del Estado. Según Kelsen, «el orden estatal es un orden regulador de la

coacción»,147 y:

Es corriente caracterizar al Estado como una organización política. Con esto, sin

embargo, solamente se expresa que el Estado es un orden de coacción. De hecho, el

elemento «político» específico de esta organización consiste en la coacción,

ejecutada de individuo a individuo, y regulada por ese orden, en los actos de

coacción que ese orden estatuye. Lo son, justamente, aquellos actos de coacción

que el orden jurídico une a los presupuestos por él definidos.148

Desde ese punto de vista, la realidad estatal como idea-fuerza eficaz se refleja,

en el mundo concreto de la realidad del ser, en forma de funciones de producción y

realización de los contenidos a través de actos humanos específicos —precisamente, de

aquellos actos realizados por los órganos del Estado.149

Por tanto, Kelsen circunscribe la realidad del derecho y del Estado al reino

espiritual, a la esfera del sentido y del valor,150 mas «remitiéndose a la necesaria

147



Dice Kelsen: «Observancia del Derecho es la conducta a la que corresponde, como conducta opuesta,

aquella a la que va unido un acto coercitivo como sanción. Es, antes que nada, la conducta que evita la

sanción, el cumplimiento del deber jurídico constituido a través de la sanción. Creación del Derecho,

aplicación del Derecho y observancia del Derecho son funciones jurídicas en un sentido amplio». Cf.

KELSEN: TPD²: 263. 150

Sobre eso, La Torre nos dice:

relación en que este orden se halla con los actos del acontecer natural que ―realizan‖ ese

orden, es decir, que son ‖portadores‖ de él, esto es, con los que se cumplen esos actos

en el espacio y el tiempo (...) [y que son de aquel sistema espiritual] la conditio sine qua

non» de la validez normativa; en vez de optar por designar aquella realidad espiritual

«precisamente en esta relación entre el orden espiritual y la realidad natural».151

A pesar de la oposición absoluta de las esferas del ser y del deber-ser asumida

como punto de partida, Kelsen reconoce que necesariamente existe una relación

material —una relación de contenido— entre esas dos esferas presupuestas como

inconexas.152

Según eso, el problema de la positividad aparece como el problema —en modo

alguno limitado al dominio de la teoría jurídico-política— de las relaciones materiales

entre un sistema de valores y el correspondiente sistema de la realidad, es decir, como el

problema de la «realización de los valores». La extraordinaria dificultad que encierra

consiste en la antinomia —inevitable, al parecer— de un dualismo (del cual

Sin embargo, afirmar que la esencia del Estado es normativa no significa para Kelsen que

no contenga el elemento de la coacción. A propósito de su concepción del Estado, Kelsen

subraya que se sitúa en la estela de la doctrina dominante, en la línea Gerber-Laband-

Jellinek que ve en el Estado esencialmente un aparato coercitivo. No obstante, el jurista

austriaco precisa que su teoría se distingue de la doctrina tradicional porque no considera el

elemento de la coacción en su materialidad, sino como contenido específico del

ordenamiento normativo.

Cf. LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio.Traducción de Francesca Gargallo. México:

Coyoacán, 1998 (Bibliografía de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p. 63. 151

Cf. KELSEN: 1997: 23-24. 152

Hermann Heller concuerda en parte con Kelsen en lo tocante al carácter antagónico de las esferas del

deber-ser (de carácter jurídico) y del ser (de carácter social). Sin embargo, niega que la falta de relación

entre el ser y el deber-ser sociales sea una verdadera posibilidad. En este sentido, propone utilizar el

concepto de ordenación normativa social con el objeto de relacionarlas:

La «tensión», pues,entre ser y deber ser no se debe resolver nunca unilateralmente, ni a

favor de lo normativo ni del lado de la realidad social. Solo se comprende de manera cabal

la ordenación normativa social si consideramos y suponemos que el ser y el deber ser no se

encuentran en estado de aislamiento y en antidialéctica falta de relación, sino, al contrario,

en correlativa coordinación.

Cf. HELLER, Hermann: Teoria do Estado, traducción de Licurgo G. da Motta, São Paulo: Mestre Jou,

1968, p. 225.

necesariamente hay que partir) entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el valor, y

en el reconocimiento ineludible de una relación material entre los mismos sistemas que

se presuponen inconexos.153

La tensión entre las dos esferas encuentra límites máximos y mínimos:

fundamentalmente como sentidos de contenido de diversas legalidades; y, aun, como

mínima eficacia:154

Sin perjuicio de la fundamental e ilimitada disparidad de ambos sistemas, no habrá

más remedio que confesar el hecho de que el contenido de las normas, y en especial

de las normas jurídicas, presupuesto como válido, se corresponde hasta cierto punto

con el contenido de la conducta realmente seguida; por tanto, las normas jurídicas

solo son supuestas de hecho como válidas cuando la representación de las mismas

153


Dice Kelsen:

La tensión no puede sobrepasar un máximo —pues entonces perdería todo sentido la

hipótesis de un sistema autónomo de «Derecho»—, pero tampoco puede descender de un

mínimo, pues en ese caso desaparecería toda posibilidad de utilizar el sistema del derecho

como medida de valoración de la conducta real del hombre, de los contenidos del sistema

naturalista. Esta relación, determinada por un máximo y un mínimo, entre el contenido del

Derecho o el Estado (válidos como órdenes normativos) y el contenido del correspondiente

orden natural del acaecer efectivo (como sector de la naturaleza), es la que se traduce en el

concepto de positividad.


Según Kelsen, la eficacia de la representación psíquica de las normas no es idéntica a la positividad del

derecho:

...y si bien no puede negarse que en el problema de la positividad va implícita una relación

—con un contenido real que se corresponde con el contenido normativo— debe rechazarse

la identificación de la positividad del Derecho con la eficacia de la representación de sus

normas, pues de este modo se pierde el sentido específico de las normas jurídicas. Se trata,

justamente, de poner de acuerdo la positividad del Derecho con su normatividad. Una vez

realizado esto, el Derecho «positivo» se hace idéntico con el Estado real, histórico y

concreto.


Para algunas observaciones acerca del carácter equívoco del concepto de positividad en Hans Kelsen,

ver GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid: Marcial Pons,

1996, p. 74 y nota 98. Ver también LEGAZ y LACAMBRA, Luis: Kelsen: estudio crítico de la Teoría

Pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena, Barcelona: Bosch, 1933, p. 51.

es eficaz. (…) Entre el contenido del deber ser, que es el del sistema «Estado» (es

decir, el del orden normativo del Estado como orden jurídico), y el contenido del

ser (que es el sistema del orden de la naturaleza sometido al ciego causalismo) tiene

que ser posible cierta antítesis. Una norma cuyo contenido estuviese de tal modo

determinado que el contenido del ser, del acaecer efectivo, jamás estuviese en

contradicción con ella —como la norma «debes hacer lo que quieras»— habría

perdido su sentido normativo específico.155

De todos modos, la solución kelseniana resuelve el problema de la relación entre

las dos esferas imprimiendo un mayor peso a una de ellas —a la esfera del deber-ser del

orden ideal-normativo— en su relación con la otra esfera, secundaria para Kelsen, la

esfera del ser. Esta última reducida, como ya lo dijimos, a un conjunto de actos

humanos que realiza aquel orden normativo qua órganos de este.

La perspectiva kelseniana puede ser caracterizada como una especie de

idealismo:156 la materia de la conducta humana como un objeto del mundo del ser es la

que debe adecuarse al orden normativo ideal (ideell), descontándose la posibilidad del

carácter contrafactual de la realidad social, o sea, de la conducta efectiva.157

Recordemos que la posición extrema de la postura idealista es la del fetichismo

normativo al cual se refiere Pasukanis (1972: 77).

155


Alf Ross caracteriza la teoría pura del derecho de Hans Kelsen como una especie de idealismo,

exactamente como un idealismo formal. A este idealismo metafísico opone su propia concepción como

un realismo científico. Cf. ROSS, Alf. Direito e Justiça. Traducción de Edson Bini. Bauru: Edipro,

2000, pp. 91-95. 157

Según Kelsen: «Pues si se sostiene que la validez del Derecho, esto es, que la específica existencia

del Derecho es alguna realidad natural, no se está en condiciones de aprehender el sentido peculiar con

que el derecho se dirige a la realidad, y por el cual justamente se contrapone a la realidad, que solo no

siendo idéntica a la validez del Derecho puede estar en correspondencia o en contradicción con él». Cf.

KELSEN: TPD¹: 103.

De acuerdo a Kelsen, la validez es la existencia específica de la norma, lo que

significa que si algo debe o no debe ser en la realidad social de las conductas es que

estas pueden o no corresponder, efectivamente, al sentido de la norma:158

Eficacia del derecho significa que los hombres realmente se conducen como, según

las normas jurídicas, deben conducirse, significa que las normas son efectivamente

aplicadas y obedecidas. La validez es una cualidad del derecho; la llamada eficacia

es una cualidad de la conducta efectiva de los hombres, y no, como el uso

lingüístico parece sugerir, del derecho en sí.159

Kelsen admite una cierta relación entre validez y eficacia, entre deber-ser y

ser.160 Según él, la eficacia es una condición de validez (conditio sine qua non) de la

158

La cuestión de la validez es un problema que no nos planteamos. Sin embargo, es necesaria una breve

exposición sobre su significado, principalmente por la centralidad que tiene este concepto en el

pensamiento normativista de Kelsen, cuya argumentación presenta el vicio, recurrente, de la

circularidad. En este sentido, parece ser una preocupación central de Kelsen la creencia de que las

normas deben ser obedecidas: «Decir que una norma es válida es afirmar que presuponemos su

existencia o —lo que redunda en lo mismo— que presuponemos que posee «fuerza obligatoria». Cf.

KELSEN: TGDE: 43.

«Validez del derecho significa que las normas son obligatorias, que los hombres deben conducirse como

lo prescriben las normas jurídicas, que los hombres deben obedecer y aplicar las normas jurídicas». Cf.

KELSEN: TGDE: 55.

La idea kelseniana de la validez fue duramente criticada por Alf Ross:

La idea de «validez» carece de todo significado lógico.«Validez —dice Kelsen— significa

que los individuos deben comportarse como lo establece la norma». Pero la norma misma,

de acuerdo con su contenido inmediato, expresa qué es lo que los individuos deben hacer.

¿Qué sentido tiene decir que los individuos deben hacer lo que deben hacer? (…) Kelsen ha

tomado la creencia como una «validez», en cuanto cualidad inherente en un orden jurídico,

del derecho natural y de la conciencia jurídico-moral común, que impregna también el

]positivismo» jurídico. Pero ha estado muy cerca de advertir que la idea de «validez» no es

una idea científica sino un concepto ideológico, esto es, un concepto que cumple una

función distinta de la de describir y explicar la realidad.

Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo

Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1969 (Colección Filosofía y Derecho), pp.

42-43. 159

Cf. KELSEN: TGDE: 55. 160

Según Kelsen: «Ningún orden social, ni siquiera el que llamamos moralidad o justicia, es considerado

válido si no es mínimamente eficaz, o sea, si la conducta reglamentada por el orden absolutamente no se

norma, no el fundamento de su validez (conditio per quam), fundamento que debe ser

necesariamente normativo:

Del mismo modo en que la norma del deber-ser, como sentido del acto-de-ser

que la pone, no se identifica con este acto, así la validez del deber-ser de una norma

jurídica no se identifica con su eficacia dentro del orden del ser; la eficacia del orden

jurídico como un todo y la eficacia de una norma jurídica singular son —tal como el

acto que establece la norma— condición de validez.161

Así, Kelsen afirma que una norma aislada que nunca es obedecida o aplicada no

es considerada como válida:

Una norma jurídica es considerada como objetivamente válida solamente cuando la

conducta humana que regula le corresponde efectivamente, por lo menos en una

cierta medida. Una norma que nunca y en ninguna parte es aplicada y respetada, o

sea, una norma que, como es costumbre decir, no es eficaz en una cierta medida, no

será considerada como norma válida (vigente). Un mínimo de eficacia (como suele

decirse) es la condición de su vigencia.162

Kelsen también observa que:

La relación entre validez y eficacia es cognoscible, pero solamente a partir de la

perspectiva de una teoría dinámica del derecho que luche contra el problema de la

conforma a lo que él establece». Cf. KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Traducción de Luis Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justiça e

Direito), p. 287. 161



razón de la validez y el concepto de orden jurídico. A partir de la perspectiva de

una teoría estática, sólo la validez del derecho se encuentra en cuestión.163

He aquí uno de los momentos en que la teoría pura se revela incoherente —en

que se aleja de su pensamiento sobre el dualismo antagónico de las esferas del ser y el

deber-ser— puesto que, muchas veces, dicha oposición fue relativizada164 por Kelsen:

«Antes que nada, el contraste entre realidad y norma, ―ser‖ y ―deber ser‖, tiene que ser

reconocido como relativo».165

Según la observación de Mario Losano, en un prólogo a unos de los títulos de

Kelsen, con relación a la necesidad impura de la mínima eficacia normativa:166

La teoría pura del derecho tiene por objeto la normatividad, no la realidad: fue con

ese argumento que Kelsen rebatió las críticas que le hicieron las teorías

sociológicas. Sin embargo, la teoría pura del derecho no logra terminar de llevar en

cuenta la realidad en el momento en que debe definir su objeto principal, o sea, la

validez. (...) Realmente, para que una norma jurídica sea válida, es preciso que

163


Kelsen insiste en el contraste entre las dos esferas: «Esta condición de contrapuestos que tienen ―ser‖

y ―deber‖ es un elemento básico del método científico-espiritual en general y del conocimiento científico

del Estado y el derecho en particular». Cf. KELSEN, Hans. El Estado como integración: una

controversia de principio. Traducción de Juan A. García Amado. Madrid: Tecnos, 1997 (Clásicos del

Pensamiento), p. 25, nota 20 (cita de Der soziologische und juristische Staatsbegriff, p. 75).

Sobre la relativización kelseniana de las dos esferas, incluida la cuestión de la positividad del derecho y

del Estado, ver también KELSEN: TGE: 58-59.

Kelsen en su obra póstuma mantiene la idea de que «Deber-ser y ser están en una relación de dualismo

insoluble». Cf. KELSEN: TGN: 77. 165

Cf. KELSEN: TGDE: 560 (Apéndice). 166

LOSANO, Mario G. En: KELSEN, Hans. O problema da justiça. Traducción de João B. Machado. 3ª

ed., São Paulo: Martins Fonte, 1998 (Ensino Superior), p. XVIII (Introducción).

Según Kelsen: «Una norma jurídica no vale porque tenga un determinado contenido (...), sino porque es

creada por una forma determinada —en último análisis, por una forma determinada por una norma

fundamental presupuesta». Cf. KELSEN: TPD²: 221; Cf. KELSEN: TPD¹: 96.

Kelsen, al delimitar el objeto de la teoría pura, pretende depurar la normatividad de la facticidad: «La

teoría pura del Derecho, como Ciencia jurídica específica, no dirige su atención a las normas como

hechos de conciencia, ni al querer o al representarse estas normas jurídicas, sino a las normas como

substratos de sentido queridos o representados» Cf. KELSEN: TPD¹: 36.

también sea eficaz: o sea, no basta el respeto a ciertas formalidades en el

establecimiento de la norma, es necesario que, de hecho, la norma sea también

efectivamente aplicada.167

La esfera del ser —la de la eficacia— revela toda su importancia, contra las

presuposiciones de la teoría pura del derecho, en el momento de necesitar la

presuposición de una norma fundamental que funcione como fundamento de validez de

un ordenamiento positivo de la coerción mínimamente duradero y eficaz.168

Esa presuposición —la de que la coerción, condicionada a un orden eficaz, no es

arbitraria—, tomada como fundamento de validez de la norma es, según Kelsen, la que

da «la respuesta a la cuestión de saber por qué deben las normas de este orden jurídico

ser observadas y aplicadas».169

A su vez, lo condicionado —la norma fundamental— se convierte en

condicionante, y el círculo de la presuposición normativa, finalmente, se cierra:170 «La

fijación positiva y la eficacia son, por la norma fundamental, convertidas en condición

de validez».171

167

Cf. KELSEN: 1998: XVII-XIX (Introducción). 168

Cf. KELSEN: TPD²: 52 y sigs. Según Kelsen: «El material que se interpreta como Derecho no

constituye ya a priori ―Derecho‖, sino que adquiere esa cualidad merced a la hipótesis jurídica que sirve

para interpretarlo». Cf. KELSEN: TGE: 168. 169


La concepción kelseniana de la norma fundamental, a causa de su dependencia de la eficacia del

orden, es criticada como superflua por algunos autores. Cf. CALSAMIGLIA, Albert. «Sobre la teoría

general de las normas». En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (2), pp. 90-93,

1985.

Sobre el carácter sintáctico de la validez en Hans Kelsen, ver FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio:

Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, São Paulo: Atlas, 1988, pp. 170-179. 171


3.2 LA NORMA COERCITIVA

La categoría de norma o deber-ser es el concepto fundamental de la teoría pura

del derecho.172

En esa óptica, el deber-ser tiene un carácter puramente formal.173 Según Kelsen,

el deber-ser (sollen):

172

Para un estudio del origen kantiano del dualismo del ser y el deber-ser, ver EBENSTEIN, William. La teoría pura del Derecho. Traducción de J. Malagón y A. Pereña. México: Fondo de Cultura

Económica, 1947, p. 17.

En cuanto al nuevo método (comparativo) adoptado por el Kelsen de la segunda fase, Kunz lo compara

con el anterior enfoque kelseniano, que pretendía aplicar —desde la perspectiva neokantiana— el

método trascendental de Kant, y observa: «...y Kelsen también dice, en su gran obra de 1925, que la

Teoría Pura del Derecho se ocupa de lo ―que es necesario para todo Derecho actual o posible‖. Pero el

método kelseniano de 1945 es un método que parte de la experiencia: es un método deductivo-

comparativo».

Aún más, Josef Kunz (en un pasaje citado anteriormente en este mismo trabajo al abordar el giero

metodológico adoptado por Kelsen en su Teoría General del derecho y del Estado) afirma:

El método transcendental kantiano, en verdad, no es transcendente, no va más allá de la

experiencia, se refiere solamente a la experiencia posible. Pero es verdad también que es a

priori, es decir, con validez independiente de la experiencia. En el reino del método

transcendental no puede haber más que universalidad y necesidad; por tanto; se trataría de

una teoría del concepto del Derecho y de los otros conceptos jurídicos fundamentales a

priori que determinan la juridicidad de todas las normas jurídicas, de todos los órdenes

jurídicos pasados, actuales y posibles. Tal fue la ambición de Stammler.

Cf. KUNZ, Josef L. La Teoría Pura del Derecho: cuatro conferencias en la escuela nacional de

jurisprudencia. México: Imprenta Universitaria, 1948, p. 47.

Sobre la acusación de que los conceptos jurídicos sean meras formas puras, sin relación con la

experiencia, García Amado nos recuerda, acerca del formalismo kelseniano —citando las propias

palabras de Hans Kelsen (1929)—, que «...la ocasional afirmación según la cual la teoría pura del

Derecho consideraría irrelevante el contenido de las normas jurídicas es tan absurda que no pretendo

seriamente rebatirla. La teoría pura del Derecho trabaja no sólo con conceptos de la esencia del Derecho,

sino también con conceptos del contenido del Derecho (Formalismo, 41, n. 1)». Cf. GARCÍA AMADO,

Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 144, nota 44. 173

«El ser y el deber ser constituyen dos categorías originarias, dos formas intelectuales y radicales,

primarias, básicas. Así como no cabe una descripción del concepto categorial ser, así tampoco es posible

una definición de la categoría del deber ser». Cf. SICHES, Luis Recaséns. Direcciones contemporáneas

del pensamiento jurídico: la Filosofía del Derecho en el siglo XX. Barcelona: Labor, 1929 (Biblioteca de

Iniciación Cultural), p. 111. Sobre esa cuestión, ver también KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas.

Traducción de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1986, p. 3.

...se limita a existir como una categoría relativamente apriorística para la

aprehensión del material jurídico empírico [siendo, así] una categoría

gnoseológico-trascendental en el sentido de la filosofía kantiana.174

Según Kelsen, el concepto de norma175 establece que una determinada conducta

debe ser.

Con la categoría formal de norma o deber-ser llegamos al concepto supremo,

según lo ve Kelsen, y no a la diferencia específica del derecho respecto a otros tipos de

normas, como, por ejemplo, las normas de la moral.

Librar a dicha definición de ese elemento [moral] es el empeño de la teoría pura del

derecho, que desliga por completo el concepto de norma jurídica del de norma

moral, del que provino, y que asegura la legalidad propia del derecho frente a la ley

moral. Esto ocurre en forma tal que la norma jurídica no es comprendida como

imperativo, a semejanza de la norma moral, como la más de las veces lo hace la

doctrina tradicional, sino como juicio hipotético. Dice la ley jurídica: si A es, debe

ser B, sin que con eso se enuncie ninguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el

valor moral o político de esta conexión. El deber ser se limita a existir como una

categoría relativamente apriorística para la aprehensión del material jurídico

empírico.176

La teoría pura del derecho, observa Kelsen (TPD¹: 52), prosigue la tradición de

la teoría jurídica positivista del siglo XIX, que concebía la norma jurídica como una 174

Cf. KELSEN: TPD¹: 49-51. 175

Cf. KELSEN: TPD¹: 47 y 49. Sobre la influencia kantiana en el normativismo de Kelsen, ver MATA-

MACHADO, Edgar de Godói da. Direito e coerção. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, pp. 205-207. 176

Cf. KELSEN: 2002: 9.

norma coactiva «...en el sentido de una norma que ordena la coacción». Por tanto, el

deber-ser específicamente jurídico es el deber-ser de la coacción.

Kelsen parece admitir la existencia de la fuerza coactiva en un deber-ser en sí y

para sí177 —sobre lo cual no da muchos detalles—;178 sin embargo, según Kelsen, esta

coacción es solo un mero fenómeno subjetivo de la psicología individual:

Lo que es considerado subjetivamente como coacción «interna» es el deber ser, que

es en sí y para sí; pero la coacción «externa», el acto coactivo puesto como

contenido de la norma, no es otra cosa, en el fondo, que la manifestación de esta

coacción interna acaecida desde el punto de vista de la probabilidad de su

realización.179

En la doctrina kelseniana del derecho, el elemento de la coerción es fundamental

para determinar, entre otros conceptos, el de la obligación jurídica.180 Por eso, según

Kelsen:

Solo en caso de que la obligatoriedad del Derecho se funde en la inmediata visión

de su valor —si el Derecho positivo es el depositario de un orden absoluto, vale

decir, divino o natural—, no necesita serle esencial la disposición de la coacción, y

su validez descansa, del mismo modo que la de la Moral absoluta, en la coacción

177

Acerca de las reflexiones kelsenianas sobre la moral, ver el ítem 3 del capítulo 2, denominado La Moral como orden positivo sin carácter coercitivo, en la segunda edición de la Teoría Pura del

Derecho. 178



«No hay obligación jurídica sin coacción, y de ahí que la fundamentación de la validez de las

obligaciones sólo pueda ser la fundamentación de la validez de las coacciones». Cf. GARCÍA AMADO,

Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 14.

interior que lleva consigo la evidencia de su obligatoriedad. He aquí una

concepción de pronunciado tono iusnaturalista.181

Por otro lado, en tanto que concepción del derecho como orden coactivo externo

de la conducta humana:

La teoría pura del Derecho incurre en oposición con la teoría jurídica de nuestros

tiempos, que, en estrechísima conexión con su giro hacia el iusnaturalismo,

pretendería renunciar al momento de la coacción como criterio empírico del

Derecho, puesto que cree poder reconocer ese criterio en su substrato íntimo, en su

concordancia con una Idea del Derecho.182

Además, en el intento de precisar mejor el concepto de coacción jurídica, Kelsen

repele la dirección causalista en la formación de los conceptos normativos —originada,

en cierta medida, en la adopción del sincretismo metodológico—. Entre varios

pensamientos, Kelsen elige la doctrina de la coerción social propuesta por el sociólogo

francés Émile Durkheim como objeto de análisis.

Así, Kelsen afirma que el concepto de obligación es un concepto normativo.

Según él, Durkheim emplea equivocadamente el término «obligación» en los casos en

los que describe el fenómeno social de la compulsión externa sobre las conciencias

individuales, cuando, en verdad:

Se trata solamente de la consideración del efecto de una causa: el proceso

ideacional desencadenado en el individuo por alguna actividad del mundo exterior,

181



que lleva a su vez a un impulso de la voluntad y, finalmente, a una acción; se trata

de una cadena de causa similar al calentamiento y licuefacción de un pedazo de

metal bajo el efecto de una llama. ¿El fuego, acaso, «obliga» al metal a calentarse

y, finalmente, a derretirse?183

Sobre la teoría clásica de la coerción,184 Norberto Bobbio nos enseña que:

La teoría tradicional que define el Derecho en términos de coacción fue formulada

por Jhering con estas palabras: «El derecho es el conjunto de las normas coactivas

vigentes en un Estado». Los escritores anglosajones se remontan a Austin, que

define el Derecho como mandato y el mandato como una expresión de deseo que se

distingue de cualquier otra expresión de deseo por el hecho de que el destinatario

del mandato está expuesto a sufrir un mal por parte de quien manda si su conducta

no satisface el deseo de este.185

Debemos observar que la presencia del elemento de la coerción es

imprescindible en la concepción funcionalista del derecho de Kelsen. Pero, como se

verá más adelante, en esta teoría normativista, Kelsen trata, no de una única técnica

coercitiva —él la denomina «técnica de motivación indirecta»—, sino de dos

modalidades de técnicas coercitivas que el Estado puede usar a través de las normas.

183

Cf. KELSEN, Hans. A democracia. Traducción de Vera Barkow, Jefferson L. Camargo, Marcelo B.

Cipolla, Ivone C. Benedetti. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000 (Ensino Superior), p. 334. 184

MATA-MACHADO encuentra en Jhering un antecedente de la teoría coercitivista: «Partidario de la

coacción como nota esencial del concepto de derecho, tenemos, en primer lugar, a Kant, y entre los

juristas se destaca Rudolf Von Jhering como el que mayor énfasis da al coactivismo». Cf. MATA-

MACHADO, Edgar de Godói da. «Direito e coerção». Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 71. Ver

también BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos

E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, pp. 151-157.

Según Guido Fassò, Kelsen «...toma [de Kant] su concepto clave, el de coactividad, que sirve para

calificar a la norma jurídica distinguiéndola de otras clases de normas». Cf. FASSÒ, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Traducción de José F. L. Navarrete. Madrid: Pirámide, 1979, v. 3, p. 228. 185

Cf. BOBBIO: 1980: 337.

Kelsen entiende, inicialmente, que el uso de la fuerza física por parte del Estado

sobre los individuos es el último recurso, pues —«la coacción [física] tiene carácter

eventual»— es posible solamente en los casos de resistencia a la aplicación de la

sanción, o sea, de reacción «contra la privación del bien de que se trate».186

En la medida en que el mal que funciona como sanción —la «pena», en el

sentido más amplio de la palabra— debe ser aplicado contra la voluntad del sujeto y, en

caso de resistencia, a través del recurso de la fuerza física, la sanción tiene el carácter de

un acto de coacción.187

De esta forma, Kelsen (TPD¹: 56) concibe el derecho como un orden coactivo de

la conducta humana, y lo explica así:188

Decir que el derecho es un orden coactivo no significa —como algunas veces se

afirma— que sea parte de la esencia del derecho el «forzar» (obtener a la fuerza) la

conducta conforme al Derecho prescrita por el orden jurídico. Esta conducta no es

conseguida a la fuerza a través del ejercicio del acto coactivo, pues el acto de

coacción debe, precisamente, ser realizado cuando se verifique, no la prescrita, sino

la conducta que es contraria al Derecho.189

Sin embargo, Kelsen se subleva contra la pretensión de caracterizar a la coerción

jurídica como un hecho psicológico, o sea, como un fenómeno subjetivo:

186

Cf. KELSEN: TGE: 63, KELSEN: TPD²: 36. 187


Sobre el concepto de orden jurídico, Kelsen dice: «Una pluralidad de normas constituye un orden

cuando estas forman una unidad, y esto ocurre cuando tienen el mismo fundamento de validez». Cf.

KELSEN: 1999: 93 (El concepto de orden jurídico, ensayo de 1958).

Sobre la inclusión de la coacción en la formulación de la norma fundamental, ver GARCÍA AMADO,

Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp. 14 y 86. 189

Cf. KELSEN: TPD²: 37-38.

El elemento de la coerción es relevante solamente como parte del contenido de la

norma jurídica, solamente como un acto estipulado por esa norma, no como un

proceso en la mente del individuo sujeto a la norma.190

En un ensayo de 1941 que lleva el título de La Teoría Pura del Derecho y la

jurisprudencia analítica, Kelsen propone distinguir su propia concepción coercitivista

de la formulada por John Austin:

De acuerdo con las aserciones de la jurisprudencia analítica, la Teoría Pura del

derecho considera el elemento de la coerción como una característica esencial del

derecho. Austin y sus seguidores caracterizan a la ley como «forzosamente

aplicable» o como una regla «forzosamente aplicada» por determinada autoridad.

Con eso quieren decir que el orden jurídico «comanda» al individuo a actuar de

cierta manera, y que se «fuerza» a los hombres, de forma específica, a obedecer los

mandatos del orden jurídico. El medio específico por el cual el Derecho «fuerza» a

la obediencia a los individuos consiste en infligir un mal, denominado sanción, en

caso de desobediencia. La «coerción», que, según este parecer, es característica del

derecho, es una coerción psíquica; la obediencia a los mandatos del derecho es

conseguida por el temor a la sanción. Desde el punto de vista de un método

estrictamente analítico, esta formulación no es correcta.191

Según Kelsen, desde el punto de vista estático es a través del elemento coercitivo

que el derecho —en el sentido de la norma jurídica— encuentra su verdadera

definición: «Una norma jurídica solamente pretende regular la conducta humana, y

regula la conducta humana estableciendo un acto de coerción como sanción».192

190


Cf. KELSEN: 2001: 269. 192


Cualquier otro concepto, enseña Kelsen,193 no puede responder194 «a la cuestión

de cuál es la esencia del derecho, de cuál es el criterio mediante el cual puede ser

diferenciado el Derecho de otras normas sociales».195

Según Aguiló Regla,196 Kelsen cae en la falacia de la división al proponer que —

desde el punto vista del sistema normativo acabado, es decir, estático— la totalidad

normativa deberá estar reflejada en sus componentes tomados singularmente:

El orden jurídico es un sistema de normas de Derecho. Aquí debe investigarse la

naturaleza del todo tal como se refleja en cada una de sus partes; pues cada norma,

para ser una norma jurídica, tiene que reflejar la naturaleza del Derecho,

considerado en su totalidad. Si el derecho es un orden coactivo, cada norma jurídica

habrá de prescribir y regular el ejercicio de la coacción.197

193

Según Kelsen...

...puede definirse el Estado como un orden social, esto es, como un conjunto de normas que

regulan la conducta mutua de los individuos, orden que se caracteriza por los siguientes

elementos: es un orden coercitivo, es decir, trata de encauzar la conducta humana deseada

estableciendo actos coercitivos como sanciones para el proceder contrario.

Cf. KELSEN: 1957: 273. 194

Debemos observar que, en el primer capítulo de TGDE, Kelsen parece adoptar otro enfoque, que

privilegiaría el punto de vista del orden y no el de la norma aislada: «Es imposible conocer la naturaleza

del Derecho si restringimos nuestra atención a una regla aislada». Cf. KELSEN: TGDE: 3.

Sobre la cuestión de la preeminencia de la norma sobre el orden, ver MARTINO, Antonio Anselmo. «La

traición de Hans Kelsen». En: Revista Seqüência. Florianópolis, (2) 4, pp. 97-106, 1981. Disponible en

línea: <http:buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq04Martino-TraicionHK.pdf>. Acceso: 17 de noviembre

de 2003. 195


«La falacia consiste en tratar a las partes respecto de un todo como a las especies respecto de un

género». Cf. REGLA, Josep Aguiló. «La derogación de normas en la obra de Hans Kelsen». En: Revista Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante, (10), 1991, p. 233, nota 26. 197

Cf. KELSEN: TGE: 61-62.

La esencia de la norma, continua Kelsen,198 «se traduce en una proposición, en la

cual se enlaza un acto coactivo, como consecuencia jurídica, a un supuesto de hecho o

condición».199

En la Teoría General del Derecho y del Estado, Kelsen intenta mantener el

criterio del derecho unido al elemento de la coerción como sanción: «Si la coerción, en

el sentido aquí definido, es un elemento esencial del derecho, entonces las normas que

forman un orden jurídico deben ser normas que estipulan un acto coercitivo, o sea, una

sanción».200

En la concepción de Kelsen, la coercitividad no es algo que venga,

eventualmente, a unirse a la norma, como una especie de garantía externa, sino algo

que forma parte del contenido de la propia norma jurídica,201 es decir, de la norma

primaria:

La coacción no interesa aquí en su efectividad, sino como contenido de la norma, lo

mismo que el hombre, o mejor, la conducta humana, en tanto que se halla de algún

modo enlazada con el Estado (como, en general, todos los hechos que son dados al

conocimiento científico) desde el punto de vista del Derecho o el Estado.202

198

Según Kelsen:

Conforme el acento sea puesto sobre uno o sobre otro elemento de esta alternativa —las

normas reguladoras de la conducta humana o la conducta regulada por las normas—,

conforme el conocimiento sea dirigido a las normas jurídicas producidas, a aplicar u

observar actos de conducta humana o los mismos actos de producción, aplicación u

observancia determinados por normas jurídicas, podemos distinguir una teoría estática y una

teoría dinámica del Derecho. La primera tiene por objeto el Derecho como un sistema de

normas en vigor, el Derecho en su momento estático; la otra tiene por objeto el proceso

jurídico en el que el Derecho es producido y aplicado, el Derecho en movimiento.

Cf. KELSEN: TPD²: 79-80. 199



Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turín: G. Giappichelli, 1967, p. 79. 202


Además, el concepto del derecho —principalmente cuando el elemento de la

coerción es ignorado— que podemos obtener desde el punto de vista dinámico, de

acuerdo con Kelsen, es un concepto aparente del derecho:

Según ese concepto, el Derecho es cualquier cosa que se haya realizado conforme

la Constitución lo prescribe para la creación del derecho. Ese concepto dinámico

difiere del concepto del Derecho como orden coercitivo. Según el concepto

dinámico, el derecho es algo creado por determinado procedimiento, y todo lo que

es creado de ese modo es Derecho. Ese concepto dinámico, sin embargo, es

solamente en apariencia un concepto del Derecho. Ese concepto dinámico da la

respuesta solo a la cuestión de saber si, y por qué, cierta norma pertenece a un

sistema de normas jurídicas válido, si, y por qué, ella es parte de un orden

jurídico.203

Según Kelsen, es necesario diferenciar las normas jurídicas propiamente dichas

—que son normas enlazadas a una sanción— de los contenidos, elementos o productos

jurídicamente irrelevantes204 que pueden formar parte de sentencias, leyes, estatutos,

etc. Por ejemplo:

Así, una ley prescribe a todos los ciudadanos celebrar el aniversario de la

constitución, pero no prevé ninguna sanción para aquellos que se abstengan. Al no

traer aparejada ninguna consecuencia jurídica la conducta contraria a la prescrita, la

ciencia del derecho no puede considerar a dicha ley como una norma jurídica. Para

que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la

conducta que constituye la condición de una sanción y que determine esta sanción,

por ejemplo: «el que no cumple con el servicio militar debe ser condenado a una

203


Ver también KELSEN: TGDE: 179-180; Cf. KELSEN: TPD²: 58–59; Cf. KELSEN: 1960: 75.

pena de dos a cinco años de prisión». Aquí tenemos una norma jurídica completa,

que contiene todos los elementos necesarios.205

Vislumbrando una posible función promotora o promocional del derecho estatal

contemporáneo —un ordenamiento jurídico caracterizado por sanciones, premios e

incentivos—, Norberto Bobbio (1976), que observa la intervención de los Estados en la

economía sin perder de vista, al mismo tiempo, el uso del poder económico del Estado

aplicado a la función de promover determinada dirección en las conductas de los

individuos, pone en duda el alcance descriptivo de la concepción de Kelsen de lo que es

la función del derecho206 —que él deja prácticamente reducido a la función represora

del poder coactivo estatal. Es decir, Bobbio cuestiona el concepto kelseniano del

derecho como orden coercitivo. Al respecto, Bobbio concluye, en un balance general,

que esta concepción ya no es adecuada para describir las funciones actuales del derecho

estatal.207

205

Cf. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho: introducción a la ciencia del derecho. Traducción de

Moisés Nilve. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1960 (Temas de Eudeba/Derecho), p. 77. 206

Señala Pereira Cunha:

Al afirmar que el Derecho es una técnica especifica de organización social, Kelsen sustenta

que este posee una función como estructura de las relaciones sociales. No es un fin. Antes,

es un medio que tiene la función de alcanzar determinados objetivos, que no pueden ser

conseguidos por otras formas de control social. Una vez establecidos los fines, el Derecho

agota su función para obtener el cumplimiento de estos.

Cf. PEREIRA CUNHA, Elza Antônia. «A ―Política jurídica‖ en Kelsen». Revista Sequência.

Florianópolis, (2) 3, pp. 35-38, 1981.

Disponible en línea: <http:buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Seq03Cunha-PolíticaJK.pdf>. Acceso: 17 de

noviembre de 2003. 207

Según Bobbio: ç

Pero debiendo hacer un balance no podemos dejar, al menos, de constatar cuánto la vieja

teoría del derecho como ordenamiento coactivo, acogida in toto por el fundador de la teoría

pura del derecho es hoy inadecuada. (...) Hoy día, un análisis funcional del derecho que

quiera tomar nota de los cambios ocurridos en esta «específica técnica de organización

social» que es el derecho, no puede dejar de integrar el estudio de la tradicional función

protectora-represiva del derecho con su función promocional. Esta integración es, según mi

opinión, necesaria si se quiere elaborar un modelo teórico representativo del derecho como

sistema coactivo. Se trata de pasar de la concepción del derecho como forma de control

social a la concepción del derecho como forma de control y de dirección social.

Por otro lado, Bobbio apunta la importancia —para la teoría jurídica— del

concepto de «ordenamiento dinámico», concepto elaborado a partir del enfoque

estructural desarrollado por Kelsen:

...mientras que el análisis estructural ha introducido y elaborado un concepto como

el de ordenamiento dinámico, del que ninguna teoría del derecho, burguesa o

proletaria, puede prescindir.208

3.3 NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

El normativismo coercitivista kelseniano divide las normas en primarias y

secundarias.209 Estas últimas prescriben simplemente una determinada conducta. Por

tanto, las normas secundarias, según Kelsen, son:

Cf. Bobbio, Norberto. Rivista internazionale di Filosofia del Diritto. Hans Kelsen. Milán: Dott .A

Giuffrè, (50) 3, 4: pp. 448-449, julio-setiembre, 1973. 208

Cf. BOBBIO: 1976: 15. 209

Hay dos puntos en los cuales la teoría clásica de la coerción en el pensamiento de Jhering resbala

inconscientemente, según la opinión de Norberto Bobbio, hacia aquello que el maestro italiano define

como «la teoría moderna de la coerción» (de Kelsen, Ross y Olivecrona). Así, según Bobbio:

El primer punto radica en su concepción del Estado. Cuando dice que el derecho es la

disciplina de la Zwangsgewalt (poder coactivo) del cual el Estado es el detentador, parece

considerar la coacción no como un medio para hacer efectivas las normas jurídicas, sino

como el objeto de tales normas. El segundo punto radica en la teoría sobre los destinatarios

de la norma jurídica. Jhering es considerado el primero que sustituyó la concepción

tradicional según la cual los destinatarios de las normas son los ciudadanos (es decir, todos

los miembros de la sociedad), por la concepción tradicional (hoy muy difundida) según la

cual los destinatarios son los órganos judiciales (y, en general, los órganos del Estado). En

la experiencia jurídica encontramos normas (primarias) que regulan la conducta de los

ciudadanos y otras normas (secundarias) que regulan la forma en la cual los órganos del

Estado deben reaccionar, en el caso de que los ciudadanos no cumplan con sus deberes.

...normas en las que aparece como obligatoria esa conducta que el orden jurídico

tiene por fin; por ejemplo: no se debe matar, se debe restituir un préstamo recibido,

etc. [A continuación, Kelsen observa] Pero es necesario tener presente que de ese

modo queda sin expresión la relación con el acto coactivo, que es esencial para el

carácter jurídico de la norma. [Este tipo de norma, según Kelsen], estatuye la

conducta que evita la coacción.210

Ante todo, es necesario recordar que la distinción tradicional se hace entre

normas primarias y secundarias —como las concibe Adolfo Merkel—, o sea, entre una

norma que prescribe una conducta determinada (norma primaria) y otra norma que

prescribe una sanción (norma secundaria).

Según la lección del maestro Adolfo Merkel, en los preceptos del derecho

existen dos elementos esenciales:

Según Jhering, las normas jurídicas propiamente dichas son las normas secundarias,

mientras que las primarias son solamente el presupuesto para que las secundarias sean

aplicadas.

Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Traducción de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.

Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 156.

Gavazzi explica la formulación de esa distinción en el primer Kelsen:

Una primera concepción kelseniana, que corresponde, grosso modo, a la teoría elaborada en

el Problem der souveränitat und die Theorie des Völkerrechts [1920], en el cual la

distinción se presenta por primera vez, en la Allgemeine Staatlehre [1925] y en la Reine

Rechtslehre del 1934, por admitir la posibilidad de distinguir entre normas primarias y

normas secundarias, niega la relevancia jurídica de la distinción. La «verdadera» norma

jurídica es de un único tipo, del tipo que dice que, Si es A, debe ser B, donde B indica la

sanción, civil o penal. Si esta es la única norma jurídica, a ella le cabe el nombre de norma

primaria.

Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turín: G. Giappichelli, 1967, p. 76.

Sobre la concepción que tiene Hart de la norma primaria y la secundaria, consultar esta misma obra, pp.

41-76. 210


El primero nos dice cómo, en cada relación, obraremos en armonía con el Derecho;

el segundo, a qué consecuencias daría lugar una conducta contraria. Aquel

constituye la disposición principal o primaria, este, la disposición accesoria,

secundaria o sanción de la primera.211

Kelsen denomina «norma primaria» a la norma secundaria de la teoría

tradicional, debido a que esta última contiene —según él opina— el elemento

identificador de la genuina norma jurídica.

Como ya hemos apuntado, según Kelsen, la norma jurídica es traducida por una

proposición jurídica —condicional— que prevé un acto coactivo como consecuencia de

su incumpimiento. Por eso, la formulación completa de la proposición jurídica requiere

la reunión de la norma secundaria con otra norma, que es la norma primaria:

La norma que estatuye la conducta que evita la coacción y que el orden jurídico

tiene por finalidad, solamente es una norma jurídica a condición de que con ella se

exprese en forma abreviada, por razones de comodidad en la exposición, lo que

solo la proposición jurídica enuncia cabal y correctamente: que, dada la condición

de la conducta contraria, ha de acontecer un acto coactivo como consecuencia. Esta

es la norma jurídica en su forma primaria.212

Para Kelsen, la norma secundaria es superflua, pues la norma primaria, que es la

genuina norma jurídica, es la norma que establece el acto coactivo:

211

Cf. MERKEL, Adolfo. Enciclopedia jurídica. 5ª ed. Traducción de W. Roces. Madrid: Reus, 1924, p.

46. 212

Cf. KELSEN: TPD¹: 56-57.

Un ejemplo: no se debe robar; si alguien roba será punido. En el caso de que se

admita que la primera norma, la que prohíbe el robo, es válida solamente si la

segunda norma vincula una sanción al robo, entonces, en una exposición jurídica

rigurosa, la primera norma es, con certeza, superflua. La primera norma, si es que

existe, está contenida en la segunda, la única norma genuina.213

Por otro lado, Kelsen afirma que la norma secundaria no es una norma

independiente: depende de la norma sancionatoria. Sin embargo, reconoce que la norma

secundaria tiene una función auxiliar en la cognición del material jurídico. Por tanto,

según el maestro de Viena:

La representación del derecho se ve grandemente facilitada si nos permitimos

admitir la existencia de la primera norma. Hacerlo es legítimo solo en el caso de

que se tenga conciencia del hecho de que la primera norma, la que exige la omisión

del delito, depende de la segunda norma como norma primaria, y la primera norma

como norma secundaria. La norma secundaria estipula la conducta que el orden

jurídico busca ocasionar al estipular la sanción.214

3.4 LOS FRAGMENTOS DE NORMAS

La cuestión de la incompletitud normativa aparece en la obra kelseniana como

una cuestión relacionada con el problema de las condiciones de la aplicación de la

213



sanción.215 Esta cuestión, la de la incompletitud normativa, se plantea, pues, al tratar

Kelsen el tema de la aplicación de las sanciones, dado que, para Kelsen, los enunciados

normativos que no presentan la forma de la norma sancionatoria —«si se comete A,

entonces debe ser B como sanción»— no son normas jurídicas completas. Si se

formulan como enunciados independientes, es decir, si se consideran estas normas por

sí solas, enunciadas independientemente, en realidad no son normas, sino que solo son

fragmentos de normas.216

Kelsen indica que, entre los fragmentos de normas, se encuentran incluidas las

normas constitucionales que regulan la creación de las normas generales. Sin embargo,

desde el punto de vista del sistema jurídico, las normas constitucionales no carecen en

un sentido absoluto de todo carácter coercitivo, sino que son coercitivas en forma no

inmediata: se trata, pues, de normas mediatamente coercitivas.217

Esto es, al menos, lo que se deduce de la lectura del siguiente fragmento

kelseniano:

En el caso de que supongamos una Constitución según la cual las normas jurídicas

generales pudieran ser creadas solo a través de las decisiones de un parlamento

electo de un determinado modo, entonces la norma que convirtiera el robo en

215

La verificación de la cuestión de hecho del delito y la quaestio juris de la norma general a ser

aplicada en un caso concreto son condiciones de la conminación de la sanción por parte del órgano

jurisdiccional:

La corte tiene que averiguar la existencia de esa norma [general], exactamente del mismo

modo en que tiene que averiguar la existencia del delito. La función de averiguar la

existencia de la norma general a ser aplicada por el tribunal implica la importante función

de interpretar esa norma, de determinar su significado. El hecho de que una norma, a ser

aplicada por el tribunal, haya sido creada del modo prescrito por la Constitución, es una de

las condiciones para que el tribunal establezca o no una sanción individual en el caso

concreto.

Cf. KELSEN:TGDE:208. 216

Según Kelsen: «Una norma que se limitara a imponer la obligación de hacer el servicio militar sería

incompleta, dado que no indicaría cuál es la sanción en el caso de una violación de esta obligación. Debe

ser, por lo tanto, completada para convertirse en una verdadera norma jurídica». Cf. KELSEN: 1960: 77. 217


punible tendría que ser formulada del siguiente modo: «Si el parlamento decidió

que los ladrones deben ser punidos, y si el tribunal competente verificó que cierto

individuo robó, entonces...». Las normas de la Constitución que regulan la creación

de las normas generales que serán aplicadas por los tribunales y por otros órganos

aplicadores del Derecho no son, por ende, normas completas independientes. Son

partes intrínsecas de todas las normas jurídicas que los tribunales y otros órganos

tienen que aplicar. Sobre este fundamento, el Derecho Constitucional no puede ser

citado como un ejemplo de normas jurídicas que no estipulan ninguna sanción. Las

normas de la Constitución material son [normas de] Derecho solo en su conexión

orgánica con las normas estipuladoras de sanción, que son creadas tomando

aquellas como base. Lo que, desde una perspectiva dinámica, es la creación de una

norma determinada por una norma superior, [es decir, por la] la Constitución, se

convierte en una exposición estática del Derecho, en una de las condiciones a las

que está vinculada la sanción como consecuencia en la norma general (que, desde

la perspectiva dinámica, es la norma inferior en relación a la Constitución). En una

exposición estática del Derecho, las normas superiores de la Constitución son

proyectadas en las normas inferiores como parte de estas.218

Según Kelsen, determinadas normas del derecho internacional pueden ser

consideradas como normas incompletas, pues, para ser aplicadas, necesitan de una

complementación, ya que les falta para ello un elemento necesario:219

218


Kelsen ilustra con el siguiente ejemplo en qué consiste, según su punto de vista, un enunciado

normativo incompleto del Derecho Internacional:

Existe una regla consagrada del Derecho internacional común, que es aquella según la cual

la guerra no debe ser iniciada sin una previa declaración formal. La Tercera Convención de

La Haya, de 1907, codificó esa regla en la estipulación (Artículo I) de que las hostilidades

«no deberán iniciarse sin aviso previo e inequívoco, que deberá asumir la forma de una

declaración de guerra, dando los motivos, o de un ultimátum con una declaración

condicional de guerra». Esa norma establece meramente que una declaración de guerra debe

ser emitida, pero no [establece] por quién —o sea, por qué individuo en su condición de

órgano del Estado— eso debe ser hecho. La mayoría de las constituciones confiere el poder

de declarar la guerra al jefe de Estado. La Constitución de los Estados Unidos (Artículo,

sección 8) dice que «el Congreso tendrá el poder de declarar la guerra». Así, al determinar

el elemento personal, la constitución americana completa la norma del derecho

internacional recién mencionada.

La conducta humana reglamentada consta de dos elementos: el elemento material,

es decir, lo que tiene que ser hecho o evitado, y el elemento personal, es decir, la

persona mediante la cual eso tendrá que ser hecho o evitado. Una norma solo es

completa si determina ambos elementos. Las normas del derecho internacional

suelen determinar solamente el elemento material, y son, en este sentido,

incompletas. Esperan el complemento de las normas del derecho nacional.220

De acuerdo al pan-normativismo kelseniano, el orden jurídico internacional y los

órdenes jurídicos nacionales son parte de un único sistema jurídico universal. Dentro de

esa amplia visión de conjunto que incluye tanto el orden jurídico internacional como los

diversos órdenes estatales, la cuestión de la naturaleza jurídica del derecho internacional

permite a Kelsen introducir, ya en su Allgemeine Staatslehre,221 el artificio de la

integración de los fragmentos normativos, como se puede ver en la siguiente hipótesis:

El carácter jurídico del Derecho internacional no sería un problema ni aun en el

caso de que sus proposiciones, formuladas como normas jurídicas, no contuviesen

la menor referencia al momento de la coacción, pues [incluso si no contuvieran

ninguna referencia a la coacción] siempre cabría discutir si se trataba de

proposiciones jurídicas completas o de elementos constitutivos de tales

proposiciones, las cuales [dichas proposiciones incompletas] lograrían su plenitud

jurídica [una vez] unidas a otras proposiciones complementarias [procedentes] del

orden jurídico estatal.222



En este trabajo, Teoría General del Estado. Traducción de Luis Legaz Lacambra. Barcelona: Labor,

1934 (Enciclopedia de Ciencias Jurídicas y Sociales). 222


3.5 NORMAS AUTÓNOMAS Y HETERÓNOMAS: LOS PRESUPUESTOS DE LA

APLICACIÓN DE LOS ACTOS COACTIVOS

En la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen no plantea la

cuestión de los tipos de normas jurídicas desde el punto de vista de la distinción entre

las normas primarias y las normas secundarias.223

En esa segunda edición de su obra, Kelsen (TPD²:57) adopta la distinción entre

normas autónomas y normas heterónomas, o normas independientes y normas

dependientes, según la terminología adoptada. Kelsen reconoce la existencia de esos

dos tipos de normas jurídicas en el ordenamiento jurídico.

Según Kelsen, se trata, en este punto, de la cuestión del enlace entre las normas:

una norma que prescribe una conducta, que permite positivamente una conducta, que

deroga otra norma, que confiere competencia, que determina el sentido de otra norma,

por un lado, y, por otro, una norma que establece un acto de coacción o una sanción.224

La aplicación de las sanciones y la ejecución de los actos coactivos están

condicionadas por determinados presupuestos, fijados, estos, en ciertas normas no

autónomas, heterónomas, en las normas jurídicas que confieren competencia. Por

ejemplo, en el caso de tener que aplicar la pena correspondiente a un delito de hurto,

según Kelsen:

Las normas de la Constitución que otorgan competencia para la producción de

normas generales al regular la organización y el procedimiento del órgano

223

Kelsen retoma el tema de la distinción entre la norma primaria y la norma secundaria en su obra

póstuma, la Teoría General de las Normas (1979), Cf. KELSEN: TGN: 181. 224


legislativo, y las normas de proceso penal que dan competencia para la producción

de normas individuales de las decisiones penales al regular la organización y el

procedimiento de los tribunales penales, son normas no-autónomas, pues

determinan las condiciones o presupuestos de la ejecución de las sanciones penales.

La ejecución de todos los actos de coacción estatuidos por un orden jurídico,

incluso de aquellos que no son aplicados en un proceso jurisdiccional sino en un

proceso administrativo, y de aquellos que no tienen carácter de sanciones, es

condicionada por esta forma.225

Considerando, como lo hace Kelsen (TPD²:27; 133), que la conducta prescrita

no es la conducta debida, pues solo es «debido» el acto de coerción que funciona como

sanción,226 una norma autónoma es aquella que prescribe o autoriza una sanción:

La ejecución de la sanción es prescrita, es el contenido de un deber jurídico, [solo]

si su omisión [la omisión de dicho deber jurídico] es convertida en el presupuesto

de la sanción. Si no fuera ese el caso, [la ejecución de la sanción] solamente podría

valer como autorizada, y no como prescrita. Ya que no podemos admitir un

regressum ad infinitum, la última sanción en esta serie solo puede ser autorizada, y

no prescrita.227

En resumen, las normas heterónomas, no-autónomas, son normas porque están

enlazadas esencialmente a otras normas que estipulan, o actos de coerción, o sanciones;

pues hay «actos de coerción no calificados como sanciones».228 Sin ese enlace esencial

225


Sobre el problema del regressum ad infinitum y la distinción kelseniana entre el concepto del deber

jurídico y el concepto del deber-ser, Cf. KELSEN: TPD²: 415, nota 4. 227



que las vincula con las correspondientes normas sancionatorias, las normas

heterónomas podrían ser interpretadas como jurídicamente irrelevantes.

CAPÍTULO 4

LA TÉCNICA Y LA SANCIÓN JURÍDICA: LA AMPLIACIÓN

DE LA FUERZA DEL ESTADO

4.1 ACTOS COERCITIVOS Y SANCIÓN

Kelsen reconoce la existencia, en el orden jurídico, de normas que autorizan a

determinados órganos a cumplir la función de ejecutar actos de fuerza229 —fuera de los

casos en los que estos sean la sanción o su condición—, y este reconocimiento no es

una novedad del último Kelsen:

229

Alf Ross, considerando los actos atribuibles al Estado, diferencia entre actos jurídicos y actos de

hecho:

Los actos que se atribuyen al «Estado» —y cuyo realizador inmediato es, en consecuencia,

considerado como un «órgano del Estado»— pueden ser, o bien actos jurídicos, o bien actos

de hecho. [Más adelante, p. 81] De la misma manera en que existen ciertas personas que

tienen una potestad o poder calificado con respecto a los actos jurídicos, existen también

algunas que poseen una libertad de acción calificada con respecto a los actos de hecho —

tienen un privilegio para realizar ciertos actos que están prohibidos a la gente en general.

Estos actos consisten en el ejercicio de la fuerza física contra seres humanos.

Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. 3ª ed. México: Fontamara, 1991 (Biblioteca de

Ética, Filosofía del Derecho y Política), pp. 76 y 81.

Conforme a la mayoría de los órdenes jurídicos y, sobre todo, según los órdenes

jurídicos que reconocen el principio de la separación de los poderes, los órganos

administrativos están autorizados a interferir en el patrimonio y en la vida del

individuo en un proceso sumario, cuando tal interferencia es el único modo de

prevenir con rapidez daños a la seguridad pública. Estos actos coercitivos —para

los cuales son autorizados los órganos administrativos, especialmente los órganos

de la policía— difieren de las sanciones y de los actos coercitivos preparatorios de

sanciones por el hecho de que no son condicionados por cierta conducta humana

contra la cual son dirigidos como sanción (...) son condicionados por otras

circunstancias.230

Comentando la Teoría General del Derecho y del Estado de Hans Kelsen,231

Kunz observa que:

Mientras que hasta ahora, en el sistema kelseniano, la fuerza podía aparecer

solamente como sanción, o como condición de una sanción (esto es, como acto

ilegítimo), ahora Kelsen admite que la coerción puede aparecer también fuera de la

sanción, como, por ejemplo, en el derribo de edificios para prevenir la extensión de

un incendio.232

230


Según Kelsen:

Así, en todos los estados civilizados, los órganos administrativos son autorizados a evacuar

por la fuerza a los habitantes de las casas que amenazan con desmoronarse, a demoler casas

para interrumpir el avance de incendios, a sacrificar el ganado infectado por ciertas

enfermedades, a internar a los individuos cuya condición física o mental constituya un

peligro para la salud o la vida de sus conciudadanos. Es especialmente a la policía a la que

se le confiere el poder para llevar a cabo tales actos coercitivos.


Cf. KUNZ: 1948: 75.

Con relación a la importancia que pueden llegar a tener los actos efectivos de

fuerza sobre los intereses individuales, Kelsen, en su Teoría General del Derecho y del

Estado, expone que «Con frecuencia, para los individuos interesados, esos actos son

tanto o más importantes que las sanciones ejecutadas en un proceso judicial o los actos

coercitivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, la prisión de los

individuos acusados o sospechosos de crímenes».233

Kelsen observa que la existencia de tales actos coercitivos no sancionatorios

como parte de los ordenamientos jurídicos modernos se da como parte del tránsito del

«Estado-jurisdicción» (o «Estado judicial») a lo que él denomina el «Estado-

administración» (o «Estado administrativo»):

En el decurso de la evolución —especialmente en el paso del Estado-jurisdicción al

Estado-administración— se amplía más el campo de los hechos que son

considerados presupuestos de actos coercitivos, cuando son clasificados como tales

no solamente omisiones y actos humanos socialmente indeseables, sino también

otros hechos que no tienen carácter de hechos ilícitos.234

Kelsen brinda diversos detalles que caracterizan esta ampliación de la

competencia coercitiva de los Estados al desarrollarse los «Estados judicial-

administrativos». Estados dentro de los cuales encontraremos, considerados como actos

estatales, actos contemplados por el orden jurídico como lícitos, determinados medios

de prevención de desórdenes o ilícitos meramente potenciales:

233


Cf. KELSEN: TPD²: 44 y 329.

Según el Derecho de los Estados totalitarios, el gobierno tiene el poder para

encarcelar en campos de concentración, forzar a cualesquiera trabajos e incluso

matar a los individuos de opinión, religión o raza indeseable.235

Según Kelsen (TPD²:329), una formación estatal pasa a ser caracterizada como

un «Estado judicial-administrativo» cuando existe un cierto grado de centralización

jurídica y gubernamental por el cual ese Estado amplía su área de competencia y sus

actividades y ya no se limita a la legislación, la jurisdicción y la ejecución de las

medidas coercitivas, que son las funciones a las que el «Estado judicial» se restringe.236

Ahora bien, el «Estado-administración» puede actuar directa o indirectamente

para la realización de sus fines.

Y entre ambas formas de actuar, la directa y la indirecta, hay ciertas diferencias

peculiares y significativas. Así, por una parte, en el caso de la administración indirecta

se provoca el Estado social deseado mediante la promulgación de normas que obligan a

los ciudadanos a cumplir determinada conducta, bajo la amenaza de sufrir medidas

coercitivas si no lo hacen.237

Esta conducta, en la administración indirecta, no es atribuida al Estado: la

función del Estado se realiza en forma mediata, es decir, mediada por la aplicación y la

ejecución de las referidas medidas coercitivas.

En estos casos hay una administración mediata, que tiene la función de la

creación y la aplicación del derecho. En palabras de Kelsen:

235




Si se ve como fin del orden jurídico estatal —o, lo que es lo mismo, como fin del

Estado— provocar la conducta conforme al Derecho, la conducta que, por el

cumplimiento del deber, aleja la sanción o posibilita jurídicamente una determinada

conducta a través de la concesión de derechos en sentido técnico y permisos

positivos, entonces el fin del Estado, con la condición de que no sea tomado como

función del Estado, solo es mediatamente realizado a través de la función del

Estado (o de la función del derecho), que consiste en la institución y ejecución de

actos coercitivos.238

Y, por otra parte, en el segundo caso, es decir, en el caso de la administración

directa, según Kelsen la situación deseada es se alcanza de manera inmediata, al actuar

sobre los propios órganos del Estado.239 Pues se exige de estos órganos la observancia

de determinados deberes funcionales específicos240 que se los conmina a cumplir y se

prescriben sanciones disciplinares en caso del incumplimiento o de la realización

impropia de sus funciones.241

Lo característico y distintivo de este tipo de administración es la calificación

jurídica de los individuos obligados en su carácter de órganos-funcionarios cuyos actos

son atribuidos al Estado.242

238


«Del Estado representado por esos órganos-funcionarios parte en particular aquella actividad que

anteriormente fue designada como ―administración inmediata del Estado‖, en tanto persecución directa

del fin estatal». Cf. KELSEN: TPD¹: 162. 240

Kelsen, con algunas dudas, afirma: «Estos deberes funcionales son constituidos por normas

jurídicas». Cf. KELSEN: TPD²: 293. Ver nota 112, supra. 241

Según Kelsen:

«Estado administrativo» es aquel cuyos órganos funcionarios persiguen directamente el fin

estatal, al realizar inmediatamente el estado social deseable. No se limitan a producir y

ejecutar normas por las cuales los súbditos —no empleados— sean obligados a la conducta

socialmente deseable en tanto que los órganos —empleados— reaccionan contra ellos en

caso de comportamiento opuesto



En su Teoría General del Derecho y del Estado, al hablar sobre la función de los

ya mencionados actos de fuerza no-sancionatorios, Kelsen señala que:

Esos actos coercitivos de administración que no poseen el carácter de sanción

representan, en verdad, una función ejecutiva nítidamente distinta de la judicial. Su

peculiaridad consiste en el hecho de que la conducta deseada es conseguida al

obligar [a seguirla] a los órganos del Estado (en el sentido material de la palabra), y

no a los individuos particulares. Ese tipo de administración puede ser llamada

«directa», en contraposición a la administración indirecta. Los actos de la

administración directa no tienen que ser necesariamente coercitivos.243

Como se observa en el pasaje que acabamos de citar, Kelsen admite que los

actos de administración directa propios de los Estados judicial-administrativos no se

reducen al ámbito coercitivo.244

Muy lejos de ello, lo interesante de este tipo de administración245 es que la

actividad estatal:

243


Contemplado desde otra perspectiva, el carácter político de la administración pública se relacióna

particularmente con la distribución de los bienes económicos:

No toda decisión del Estado es política; es decir, solo será política aquella decisión que se

relacione con el ejercicio de la coerción con miras a la distribución de los bienes objeto de

la lucha de clases. Así, por ejemplo, no tienen carácter de clase el código de transito, ni las

normas que fijan exigencias técnicas mínimas para la fabricación de determinados

productos, ni las que limitan la venta de bebidas alcohólicas, etc. No obstante, la razón de la

existencia del Estado se encuentra exactamente en las decisiones políticas, porque de otro

modo no sería más que la mera administración general de los asuntos públicos.

Cf. ALVES, Alaôr Caffé. Estado e ideologia: aparência e realidade. São Paulo: Brasiliense, 1987, p.

183, nota 29. 245

Según Kelsen:

Pero en la administración el Estado no puede limitarse —hablando en la terminología

usual— a obligar a los súbditos a una determinada conducta (que fomente el fin de poder o

de cultura) es decir, a cumplir sólo mediata o indirectamente el fin de la administración,

...es de la misma especie que la actividad económica y cultural de los particulares.

Tal como estos, el Estado puede construir y explotar ferrocarriles, crear escuelas y

hospitales, prodigar la enseñanza y atender a los enfermos.246

Desde el punto de vista de Kelsen (TPD²:291), la oposición entre las funciones

estatales —legislación, jurisdicción y administración— es relativa. Todas ellas

consisten, en su mayoría, según el análisis estructural247 del maestro de Viena, «en la

función jurídica en el sentido estricto de la creación y la aplicación de normas

jurídicas».

Por lo tanto, en este sentido, las funciones jurídicas judiciales y las

administrativas presentan una proximidad. Esto ocurre, principalmente, cuando la

administración,248 como poder ejecutivo, ejerce la función judicial en procesos propios,

en el ámbito de su competencia.249 Pero en los casos de mera aplicación250

administrativa de los actos de fuerza mencionados, Kelsen observa que:

Una diferencia funcional entre la función judicial y la función administrativa —que

es siempre, sin embargo, una función jurídica en sentido estricto, porque es

creación y aplicación de normas jurídicas— surge cuando el acto coercitivo no

tiene carácter de sanción, cuando se trata de una aplicación de normas jurídicas que

sino que puede también establecer, realizar directamente los hechos que fomentan aquellos

fines (...) Pero aun en este caso, son normas coactivas generales e individuales las que

garantizan la conducta deseada.



Ver, en ese sentido, KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Traducción de Alexandre Krug, E.

Brandão e Maria E. Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Justiça e Direito), pp. 123-125. 248

Ver el tema «La administración como jurisdicción (Administración estatal indirecta)» en KELSEN:

TGE: 310. 249



establece el internamiento forzoso de los enfermos, la expropiación forzosa o la

destrucción de la propiedad y actos coercitivos semejantes, que no son una reacción

contra la conducta de un individuo definida por el orden jurídico [como requerida

de sanción].251

Desde el punto de vista del modo de actuar para la obtención del Estado social

deseado —en el ámbito de la concepción coercitivista del derecho de Kelsen—,

podríamos denominar a esta última modalidad coercitiva estatal como una «técnica

coercitiva directa», con el objeto de diferenciarla de la otra, o sea, de la «técnica

coercitiva indirecta qua técnica de motivación». Debemos resaltar en este punto que, en

esta técnica de motivación —que se vale de la amenaza o de la aplicación efectiva de la

sanción—, el uso de la fuerza física es también un recurso en potencia.

En la «técnica de motivación indirecta» existe la previsión normativa de actos de

coerción como medios de sanción; en la otra técnica, la estipulación de la coacción es

inmediata. Kelsen explica:

Como resalta en la investigación precedente, debemos hacer una distinción entre

dos tipos de actos de coacción: sanciones, es decir, actos de coerción que son

establecidos contra una acción u omisión determinada por el orden jurídico, como,

por ejemplo, la pena de prisión prevista para el hurto; y actos de coacción que no

tienen este carácter, como, por ejemplo, el internamiento forzado de los individuos

atacados por una enfermedad peligrosa o que son considerados peligrosos por causa

de su raza, de sus convicciones políticas o de sus creencias religiosas, o aun la

aniquilación o la privación con constreñimiento de la propiedad en defensa del

interés público.252

251



De todos modos, desde el punto de vista de la necesidad de la existencia de

alguna exigencia de conducta para los súbditos, no hay que identificar las dos formas de

coerción estatal descritas. Es decir, no hay que reconducir la estipulación del acto de

coacción de la administración directa, o de la técnica de coacción directa, a la esfera de

la técnica específica del derecho, la de la técnica de la motivación indirecta.253

Si se aceptara la opinión contraria, en el caso de la admisión de la tesis de la

unicidad, también habría que admitir un contenido coercitivo como propio de la norma

secundaria, y, por lo tanto, habría que admitir el carácter idéntico de esta y de la norma

primaria.254 No obstante, esto cuestionaría la teoría kelseniana de la única norma

genuina.255

253

Desde el punto de vista de la teoría orgánica de Kelsen, la distinción entre el súbdito y el órgano es

una oposición difícil de precisar (Cf. KELSEN: TPD¹: 163-164).

Tal dificultad también se puede observar en la cuestión del destinatario de la «norma jurídica». La norma

jurídica se refiere, según Kelsen, a la conducta de dos individuos, por lo menos: del órgano y del

súbdito. Desde el punto de vista de la norma secundaria, el delito se refiere a una conducta ilícita o en

contradicción con la norma secundaria (Cf. KELSEN: TGDE: 83; 86-87). El súbdito o el «sujeto» puede

obedecer o desobedecer solamente la norma secundaria. En este sentido, Kelsen esclarece:

Cuando el delito es definido simplemente como una conducta ilícita, el derecho es

considerado un sistema de normas secundarias. Pero eso no es sustentable si percibimos que

el derecho tiene el carácter de un orden coercitivo que estipula sanciones. La ley es la

norma primaria que estipula la sanción, y esa norma no es contestada por el delito del

sujeto, el cual, al contrario, es la condición específica de la sanción. Solamente el órgano

puede reaccionar contra a ley en sí, contra la norma primaria, al no ejecutar la sanción a

pesar de que sus condiciones hayan sido concretadas. Pero cuando se habla del delito del

sujeto como un ilícito no se piensa en la conducta ilícita del órgano.


En ese caso, Kelsen admite las sanciones disciplinarias, y, por lo tanto, el carácter coercitivo de las

normas secundarias, aunque no defina el derecho a partir de este tipo de normas. Cf. KELSEN: TGE:

376.

La función jurídica de la administración se realiza a través de las normas secundarias:

La administración (como realización de hechos de conducta que evitan la coacción: como

establecimiento y ejecución de normas secundarias) es también una función del Estado en el

sentido material; y esto la diferencia de la jurisdicción propiamente dicha, tanto de la

ejercida por los tribunales de justicia como de la llevada a cabo por las «autoridades

administrativas».

Cf. KELSEN: TGE: 317. Ver también Id., ibid., p. 313 y pp. 339-340.

Observamos en Kelsen un tratamiento ambiguo de la norma secundaria. En algunas ocasiones, Kelsen

recurre a este tipo de norma a fin de describir lo que él denomina «Derecho Disciplinario». Este regula

una coacción específica; la coacción destinada, no a los súbditos, sino a los órganos-funcionarios del

Obsérvese que hay situaciones de hecho que son condicionantes de actos

coactivos que no dependen de la conducta de los súbditos. En algunos casos de actos de

coacción de administración inmediata, los hechos nocivos o peligrosos no son

considerados porque se busca la aplicación de una sanción.256

Además de eso, según el punto de vista de Kelsen, la técnica indirecta se

encuentra relacionada de forma estrecha con la función judicial o jurisdiccional.257

Estado, prescribiéndoles una determinada conducta. Cf. KELSEN: TGE: 312-314; Cf. KELSEN: TPD¹:

162.

Desde el punto de vista dinámico del orden jurídico, según Kelsen cualquier hecho jurídico es un acto

jurídico considerando el modo de su establecimiento: «En sentido amplio, todo hecho jurídico, es un

―acto‖ jurídico si se atiende a su establecimiento; de modo especial lo es aquel que constituye el

contenido de la norma secundaria, es decir, de la conducta debida». Cf. KELSEN: TGE: 312 -313. 255

Cf. KELSEN: TGE: 312-314. 256

En ese sentido, Joseph Raz observa:

La nueva doctrina propuesta en la Teoría Pura del Derecho significa que, aparte de ser

(como antes) parte de las condiciones de la aplicación de las sanciones o de las normas que

prescriben las sanciones, los actos coercitivos administrativos son específicamente

permitidos por normas separadas que no estipulan sanciones.

Cf. RAZ, Joseph. The concept of legal system: an introduction to the theory of legal system. Oxford:

Claredon, 1978, p. 81. 257

Cf. KELSEN: TGDE: 390-391; Cf. Id., ibid., p. 399; Cf. KELSEN: TGE: 316-317. Con el objetivo de

afirmar la función jurídica de la administración —negada por algunos autores—, Kelsen realiza algunas

distinciones concernientes a la calificación jurídica de los órganos y funciones estatales, desde el punto

de vista formal y material. Es necesario insistir en que en la administración directa rige la noción de la

función jurídica material, en el sentido de la calidad jurídica específica del órgano que realiza la

actividad estatal. Y, en relación al punto que ahora nos preocupa —el carácter único o doble de la

técnica coactiva del Estado—, la materia no está completamente desarrollada en la Teoría General del

Estado (1925):

Cuando se imputan al Estado, supuestas ciertas condiciones, no ya actos coactivos (o su

preparación procesal), sino hechos que representan una conducta cuya contraria es ilícita,

entonces nos hallamos ante una función estatal no en el sentido de una función jurídica

formal, sino en un sentido específicamente material.


Por otro lado:

Mientras que el concepto jurídico-esencial de órgano es un concepto funcional —

puesto que es calificado de órgano quien desempeña una determinada función: creación

o ejecución de la voluntad estatal—, el concepto jurídico material tiende a la

cualificación personal de quien ejerce la función orgánica.


En caso de que el órgano ejecutivo se comporte en forma ilícita por no aplicar la

coacción debida, ¿este órgano será sancionado?258 ¿Está el órgano ejecutivo obligado

siempre a ejecutar el acto coactivo? ¿Existe siempre el deber jurídico de ejecutar la

sanción?259

Según Kelsen, cuando en una proposición jurídica se establece que una sanción

debe ser aplicada, este deber-ser puede no solo tener el sentido de que su ejecución es

impuesta —es decir, obligatoria—, sino, también, el de que está meramente permitida o

autorizada:

En otras palabras, el problema está en que, cuando una regla de derecho afirma

que, dadas ciertas condiciones, determinado individuo debe ejecutar un acto de

coacción, a título de sanción, deja abierta la cuestión acerca de si dicho individuo está

obligado, o si solamente está autorizado, a ejecutar esa sanción.

En realidad, esto, que está neramente autorizado o que, por el contrario, esté

obligado, dependerá de la existencia, o de la ausencia, de una norma jurídica que tenga

la significación objetiva de prescribir otra sanción, es decir, de establecer una nueva

258

Kelsen propone que se dirija esa cuestión a todos los órganos de ejecución de la voluntad estatal,

incluso a los súbditos:

El problema objetivo se plantea con la cuestión de si el funcionario administrativo está, y

hasta qué punto lo está, obligado a prestar obediencia a una orden ilegal; los autores

discuten acerca de si el funcionario tiene o no derecho a examinar la legalidad de las

órdenes emanadas de sus superiores. Pero la cuestión debe plantearse en un terreno mucho

más general, puesto que una solución satisfactoria a este problema concreto no se obtiene

más que en unión del problema general; y esto no se refiere sólo a los funcionarios

administrativos sino a todos los órganos de ejecución, incluyendo al súbdito —que no es

«órgano» en sentido estricto—, el cual se halla, respecto de la norma por él ejecutada y

cumplida, en la misma situación que el «órgano», así como este es un verdadero «súbdito»

respecto de la norma que cumple y ejecuta.

Cf. KELSEN: TGE:373. 259

Según Kelsen:

El juez es autorizado por las leyes para aplicar normas jurídicas generales a casos concretos.

Esto, generalmente, también le es impuesto. Viola su deber de oficio cuando omite usar la

autorización en un caso concreto, se comporta de forma contraria a la imposición, contraria

al Derecho.

Cf. KELSEN: TGN: 131.

sanción para el caso de que la primera no sea ejecutada. Si faltara tal norma, no habría

obligación, sino solamente autorización para ejecutar la primera sanción.260

Recordemos que las normas que establecen actos coactivos administrativos

directos no hacen, prima facie, ninguna exigencia de conducta a los súbditos. Y para la

concepción kelseniana del derecho como norma jurídica es suficiente que aparezca el

elemento de la coerción como contenido de la norma.

En este contexto, la eficacia de las normas aisladas surge como un problema

aparte. E incluso se hace visible, adicionalmente, que pueden existir normas cuya

eficacia no esté garantizada mediante otras normas que prevean sanciones en caso de

incumplimiento de las primeras.261 Además, Kelsen admite implícitamente la necesidad

de una norma que establezca un deber jurídico no-obligatorio para el órgano que posee

el grado más elevado en la jerarquía normativa, que solo «otorgue competencia

(autorice) a otro órgano para reaccionar con una sanción».262

Desde este punto de vista, no es necesario prescribir una sanción para la

violación de cada ley; solo es necesario que toda ley «genuina» dirija la aplicación de

cualquier sanción. Así, podría suceder que un funcionario que no cumpliera esas

directivas no fuera pasible de punición. Y, realmente, esto es lo que sucede en muchos

sistemas jurídicos.263

No obstante, en el ensayo El derecho como técnica social específica, después de

referirse concretamente a las actividades no coactivas de la administración directa,

Kelsen adopta la tesis de la unicidad técnica. O sea, reconoce una identidad entre lo que

denominamos la «técnica de coacción directa» y lo que es la técnica indirecta (o sea, lo

260



Ver KELSEN: TGDE: 41. 262

Cf. KELSEN: TPD²: 415, nota 4. Sobre la teoría sancionista, ver también ALLORIO, Enrico. «La

pluralità degli ordinamenti giuridici e l‘accertamento giudiziale». Revista di Diritto Civile. Padua: Dott,

1: 1955, p. 261. 263

Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. 2ª ed. Traducción de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 1996, p. 45.

que es la técnica específica del derecho). Veamos, abajo, la confirmación de este

pensamiento:

Como el propósito de la administración, incluso en la administración directa, es

alcanzado por individuos legalmente obligados a esa actividad, o sea, como la

reacción a la conducta contraria es una medida de coerción, incluso la

administración directa permanece en el ámbito de la técnica específica del derecho

—la motivación indirecta.264

Como señala Kelsen (TGDE: 398), hay «actos coercitivos preparatorios de

sanciones», tales como, «por ejemplo, la prisión de individuos acusados o sospechosos

de un crimen». La existencia de este tipo de actos de este tipo parte de las condiciones

de aplicación de las sanciones:265

Con este propósito, importa referir, desde luego, aquellas normas que otorgan

competencia a determinados órganos de la comunidad, cualificados como órganos

de policía, para privar de su libertad a aquellos individuos que sean sospechosos de

haber cometido un delito, con el objetivo de garantizar que se realice el proceso

judicial contra ellos, en el que se verificará si practicaron el delito del que son

sospechosos.266

Debemos observar que, en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, el

momento coactivo —y no las sanciones coercitivas— es el criterio para distinguir entre

264

Cf. KELSEN 2001: 249 (Ensayo kelseniano de 1945, denominado El derecho como técnica social

específica). 265

Ver KELSEN: TGDE: 75; Cf. KELSEN: 2001: 246. 266


el derecho, por un lado, y los demás órdenes normativos sociales, por otro. Este criterio

entra en conflicto con aquel otro, también adoptado por Kelsen, que especifica que el

derecho consiste en una técnica de motivación. Pese a ello, en esta segunda edición la

sanción desempeña la función fundamental como principio de individuación normativa

(RAZ, 1978):

Si la coerción es un elemento esencial del derecho en el sentido en el que lo hemos

presentado aquí, entonces todo el orden jurídico, entendido desde el punto de vista

técnico, debe ser considerado como un complejo de normas en las que las medidas

coercitivas son decretadas como sanciones. Todos los otros hechos a los que se

aplica el orden jurídico son considerados solamente como condiciones de la

sanción. La técnica específica del derecho —la técnica de motivación indirecta—

consiste en aplicar ciertas medidas coercitivas como consecuencias de ciertas

condiciones.267

Así, en el párrafo que acabamos de citar Kelsen aclara que los hechos a los que

se aplica el derecho son tomados solo como condiciones de la sanción y que el derecho

es un complejo de normas donde las medidas coercitivas se formulan como sanciones.

Y además, como se lee abajo, nuestro autor aclara que, frente a los otros órdenes

sociales, el criterio decisivo para definir el derecho es el momento de la coacción:

Como orden coactivo, el Derecho se distingue de otros órdenes sociales. El

momento de la coacción, es decir, la circunstancia en la cual el acto estatuido por el

orden como consecuencia de una situación de hecho considerada socialmente

267

Cf. KELSEN: 2001: 238.

perjudicial debe ser ejecutado incluso contra la voluntad de la persona y —en caso

de resistencia— mediante el empleo de la fuerza física, es el criterio decisivo.268

Por consiguiente, según Kelsen, la proposición jurídica que va a describir el

orden jurídico contendrá en su estructura esos actos de coacción:

Si el Derecho es concebido como un orden de coerción, o sea, como un orden

estatuidor de actos de coerción, entonces la proposición jurídica que describe el

Derecho adquiere la forma de la afirmación según la cual, en ciertas condiciones o

dados ciertos presupuestos determinados por el orden jurídico, debe ser ejecutado

un acto de coacción, especificado por ese mismo orden.269

4.2 LA DEFENSA KELSENIANA DEL COERCITIVISMO

Kelsen confronta su concepción coercitivista con otra, que, según él, es el

anticoercitivismo iusnaturalista.

La conducta efectiva puede ser diferente de la prescrita por el derecho positivo.

Por esta razón, según Kelsen (TGDE: 560), es imprescindible el elemento de la coerción

en el ordenamiento positivo: no es suficiente el comparecimiento de una idea del

derecho evidente de por sí.

268



El calificativo «iusnaturalismo» abarca incluso las propuestas políticas; por eso,

Kelsen pone el marxismo entre las doctrinas iusnaturalistas:270

El Derecho natural es, en principio, un orden no coercitivo, anárquico. Toda la

teoría del Derecho natural, cuando conserva la idea de una ley pura de la

naturaleza, es necesariamente un anarquismo ideal; todo anarquismo, desde el

cristianismo primitivo hasta el marxismo moderno, es, fundamentalmente, una

teoría del Derecho natural.271

La coerción, tal como Kelsen la entiende, es un elemento esencial del derecho;

como arriba apuntamos, la coerción específica del derecho no se refiere a la motivación

del individuo272 sino a una estipulación normativa específica como sanción social

organizada:

270

Sobre esa cuestión, Georg Jellinek observa en su Teoría General del Estado:

Es verdad que el Derecho natural conocía también la coacción interna, pero la oponía a la

coacción jurídica, a la que llamaba coacción exterior, y lo único que quedaba garantizado

por esta coacción interna de la conciencia, no lo consideraba como derecho.

En una nota a pie de página en la misma obra, Jellinek continúa:

Se afirma a menudo en la literatura moderna que praeceptum y sanctio legis son

consecuencia lógica uno de otro, y, por tanto, que es injusta la identificación establecida por

el Derecho Natural entre norma jurídica y norma coactiva. La doctrina que considera la

coacción como lo esencial al concepto del Derecho ha quedado hoy ya tan reducida que

necesita tomar una actitud defensiva.

Cf. JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Traducción de Fernando de los Ríos. Buenos Aires:

Albatros, 1954, p. 251. 271

Cf. KELSEN: TGDE: 560 (Apéndice). 272

Según Kelsen:

Por lo que toca a la compulsión psíquica, el Derecho no difiere de las normas morales o

religiosas, porque estas también son coactivas, ya que las ideas acerca de ellas vienen a

constituir el motivo por el cual se rige la conducta que se ajusta al contenido de estas

normas. El derecho, sin embargo, es un orden coactivo no porque la idea de la norma

instigue a los hombres a un comportamiento adecuado, sino porque esta proporciona una

medida coercitiva como sanción. El elemento coercitivo forma parte de la esencia de la

Si el orden jurídico prevé la punición en el caso de que un hombre cometa

asesinato, robo, adulterio, es porque el legislador supone —correcta o

erradamente— que la creencia en Dios y sus Diez Mandamientos, que otras

motivaciones, además del miedo a la punición jurídica, no son suficientes para

inducir al hombre a no cometer asesinato, robo y adulterio. Si existe algún orden

jurídico con sanciones específicas es precisamente porque los hombres que crean y

ejecutan ese orden jurídico suponen —correcta o erradamente— que otros órdenes

sociales, sin sanción o con sanciones diferentes, no tienen eficiencia suficiente para

obtener la conducta que los creadores y ejecutores del orden jurídico consideran

deseable.273

La doctrina anticoercitivista apunta que frecuentemente la obediencia al derecho

no es causada por el miedo a las sanciones, sino por otros motivos. A esta objeción,

Kelsen responde que el hecho de que la norma jurídica sea cumplida por otros motivos,

distintos de la representación de la amenaza de coacción,274 es una posibilidad que la

teoría pura admite:275

norma jurídica, y no es un elemento en el alma del hombre sujeto a esta. El hecho de que los

hombres se porten de una manera u otra para evitar la sanción con la que amenaza la norma

jurídica, y el hecho de que se aplique o no la sanción establecida en la norma, son

fenómenos totalmente irrelevantes para el concepto del Derecho.

Cf. KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Traducción de Florencio Acosta.

México: Fondo de Cultura Económica, 1943, pp. 36-37. 273


Inclusive los resultados de las investigaciones empíricas sobre la sanción —aislada de otros

factores— arrojan dudas sobre su efectividad:

A pesar de la frecuencia con que el concepto de sanción es utilizado, existe actualmente

poco conocimiento acerca de cómo y cuándo funcionan las sanciones, y si funcionan. En la

mayoría de los casos en esta área confiamos en el conocimiento convencional.

Cf. SCHWART, Richard D., ORLEANS, Sonya. «Sobre sanções legais». En: SOUTO, Cláudio,

FALCÃO, Joaquim (orgs.). Sociologia e Direito: leituras básicas de Sociologia Jurídica. São Paulo:

Pioneira, 1980 (Manuais de Estudo), p. 205. 275

De acuerdo con Kelsen:

No sabemos exactamente cuáles son las motivaciones que inducen a los hombres a

cumplir las reglas jurídicas. Ningún orden positivo fue jamás investigado de

manera científica y satisfactoria con el propósito de responder a esa pregunta.

Actualmente no disponemos ni siquiera de métodos que nos permitan tratar de

modo científico ese problema, de mucha importancia sociológica y política. Todo

lo que podemos hacer es construir conjeturas más o menos plausibles. Es muy

probable, sin embargo, que las motivaciones de la conducta lícita no sean, de

ningún modo, solamente el miedo a las sanciones legales o incluso la creencia en la

fuerza obligatoria de las reglas jurídicas.276

Por otro lado, la determinación de la forma lógica de las proposiciones

normativas es un paso necesario, pero no suficiente. El procedimiento de la verificación

material —transponer el nivel de la lógica— es imprescindible para una teoría general

del derecho cuya tarea es construir y determinar la definición de sus conceptos

fundamentales. Desde el punto de vista de Kelsen, para afirmar el carácter jurídico de

un ordenamiento normativo, el científico del derecho debe verificar el contenido de

La conducta conforme al derecho, que es la conducta prescrita, también puede ser

provocada por otros motivos, y, de hecho, es muy frecuentemente provocada también

por otros motivos, como, por ejemplo, las ideas religiosas o morales.

Cf. KELSEN: TPD²: 38; Cf. Id., ibid., p. 115.

Según Kelsen, en los individuos adultos y mentalmente sanos, la conducta lícita ocurre por la

determinación causal de la voluntad —motivada por la idea de la norma y las consecuencias de su

violación— (Cf. WILSON: 1986: 40):

En relación con los mentalmente sanos, podemos presumir que, generalmente, la

representación de las normas jurídicas y de las consecuencias que su violación usualmente

acarrea constituye un motivo más fuerte que los motivos que conducen a una conducta

contraria al Derecho.


Cf. KELSEN: TGDE: 34. Ver también en KELSEN: TPD¹: 59-58.

este.277 Y aquí hay que precisar que Kelsen considera que la Ciencia del Derecho no es

solamente Lógica:

En tanto que aborda la cuestión del contenido específico de las reglas del derecho,

sale del dominio de la lógica para pasar al del derecho propiamente dicho. El

problema jurídico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las

reglas del derecho respecto de las otras leyes sociales. Y en este punto, la lógica es

impotente para resolverlo.278

Pese a que reconoce la existencia de normas no autónomas —aquellas que no

estipulan ningún acto de coerción—, Kelsen, fiel a su concepción del derecho como

orden coercitivo, en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho incluye, como

parte de su definición del derecho, a la sanción, en el sentido de la norma que establece

la coacción.279

Lo que interesa, en esa concepción, es la prescripción de una conducta, y lo más

esencial es aquí la prescripción —en un sentido amplio— del acto coercitivo.280

277

Según Kelsen:

La afirmación de que el derecho es un orden coactivo se funda en un estudio comparativo

de los órdenes denominados jurídicos que existen actualmente y que han existido en el

curso de la historia. Ello es el resultado de las investigaciones empíricas sobre el contenido

de los órdenes sociales positivos.



Cf. KELSEN: 1960: 72. 279

Sobre la referencia al elemento de la coacción como parte de la norma fundamental, ver KELSEN:

TPD²: 56; y GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental. Madrid: Marcial

Pons, 1996, p. 14. 280

En palabras de Kelsen:

Las normas que establecen una sanción también pueden, a veces, tener tanto el sentido de

una prescripción como el de una autorización. Las sanciones del derecho internacional

A la objeción281 de que «la no aplicación de las normas que estatuyen actos de

coacción no suele ser transformada en presupuesto de actos coercitivos que funcionan

como sanciones», Kelsen replica en su Teoría Pura del Derecho:

La objeción referida en último lugar no es aceptable, pues la definición del derecho

como orden de coerción puede subsistir inclusive cuando la norma que establece un

acto de coacción no está ella misma en enlace esencial con una norma que asocie

una sanción a la no-aplicación o a la no-ejecución de la coacción en ese caso

concreto; cuando, por tanto, el estatuto general del acto de coacción debe ser

interpretada jurídicamente, es decir, objetivamente, no solamente como [una

coacción] autorizada (facultada) o positivamente permitida (a pesar del sentido

subjetivo del acto, mediante el cual el acto de coacción es establecido,

generalmente, por una prescripción). La definición del derecho como un orden

coercitivo puede aún mantenerse ante aquellas normas que otorgan competencia o

poder para una conducta que no tenga el carácter de un acto de coacción, o que

permitan positivamente tal conducta, en el sentido de que tales normas son normas

no autónomas, porque están en enlace esencial con normas que establecen actos de

coerción.282

general, tales como las represalias y la guerra, están solamente autorizadas, y ningún Estado

tiene la obligación de recurrir a ellas cuando es víctima de un acto ilícito.

Cf. KELSEN: 1960: 83. 281

Las normas autónomas obtienen su carácter jurídico de su enlace esencial con las normas que

estipulan sanciones. En suma, como ejemplos típicos de normas no sancionatorias —denominadas por

Kelsen «normas no autónomas»—, constan los siguientes: las normas constitucionales, las normas de

permiso, las normas que otorgan competencia, las normas procesales y de organización judicial, las

denominadas obligaciones naturales, etc. Cf. KELSEN: TPD²: 56-59. 282

KELSEN: TPD²: 56-57.

Reconociendo la existencia de diversos tipos de normas no autónomas en el

ordenamiento jurídico, y no solamente a partir de la verificación de las normas que

establecen sanciones283, Kelsen concluye que:

...un orden jurídico, aunque no todas sus normas establezcan actos de coacción,

puede, sin embargo, ser caracterizado como un orden de coacción, ya que todas

[aquellas de] sus normas que no establezcan ellas mismas un acto coercitivo y que,

por eso, no contengan una prescripción, pero sí otorguen competencia para la

producción de normas, o que contengan un permiso positivo, son normas no

autónomas, pues solamente tienen validez en conexión con una norma que

establezca un acto de coerción. Y tampoco todas las normas que establecen un acto

de coerción prescriben una conducta determinada (la conducta opuesta a la

pretendida por ese acto), sino solamente aquellas que establecen el acto de coacción

como reacción contra una determinada conducta humana, es decir, como sanción.

Por eso, el Derecho, aunque sea por esta razón, no tiene un carácter exclusivamente

prescriptivo o imperativo.284

Kelsen afirma que es indispensable asumir que la coacción es un elemento que

necesariamente forma parte del concepto del derecho, pues sin la coacción el derecho

no podría distinguirse de otros órdenes sociales. Si imaginamos un orden normativo que

no incluyera entre sus elementos la sanción, su norma fundamental se traduciría en una

proposición como la siguiente: «Los hombres deben conducirse de la manera prescrita

283

Conforme a Gavazzi:

La definición del derecho como un ordenamiento coercitivo es una buena definición en el

estado actual (el mismo Kelsen reconoce que en otras condiciones podría ser puesta en

duda): mas, si bien es una definición adecuada para el ordenamiento jurídico en su

complejidad, no lo es para su parte singular. Es lo que demuestra el hecho de que el

ordenamiento jurídico está compuesto también por normas no autónomas, por normas que,

justamente, no disponen una sanción.

Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turín: G. Giappichelli, 1967, p. 125. 284

Cf. KELSEN: TPD²: 64-65.

por las autoridades establecidas conforme a las reglas contenidas en la primera

Constitución».285 Dentro de un orden semejante, cualquier prescripción de una conducta

determinada, aunque no estuviera enlazada a ella ninguna sanción, simplemente con que

fuera emitida por la autoridad que estableciera la Constitución, o estipulada conforme a

esta, sería una norma jurídica:

En ese caso hipotéticos, una norma formulada por un legislador constitucional que

prescribiera una determinada conducta sin enlazar a la conducta opuesta un acto

coercitivo —a título de sanción— solo podría ser diferenciada de una norma moral

por su origen.286

En ese supuesto caso, señala Kelsen, también habría que plantear la posibilidad

de que las prescripciones jurídicas formalizadas por la vía consuetudinaria —en el caso

de que la Constitución reconociera la costumbre como una fuente de producción

normativa— no pudieran ser diferenciadas de las normas de un orden moral

formalizado de la misma manera.287

285

Cf. KELSEN: 1960: 80. 286

Cf. KELSEN: TPD²: 59 287

Cf. KELSEN: 1960: 80; Cf. KELSEN: TPD²: 56-59. Kelsen admite que la forma lógica de las normas

del derecho es idéntica a la forma lógica de las normas de la moral. Sin embargo, en relación a la

sanción, al comienzo esta le parece ausente en las normas morales: pues las normas morales no

prescriben ni autorizan ninguna sanción (Cf. KELSEN: 1960: 70). En la última fase de su producción, un

poco inseguro, Kelsen pasa a admitir que hay sanciones en el orden moral. Es necesario observar aquí

que las palabras del maestro de Viena (TPD²: 26) parecen sugerir que divide la estructura de la norma

moral en dos segmentos diferenciados: una norma cuya función es prescribir una determinada conducta,

y otra norma, sancionadora, a la que la primera se enlaza y que aprueba la conducta conforme a la

primera norma o desaprueba la conducta contraria a lo prescrito por dicha norma. Cf. KELSEN: TPD²:

56; 71; Cf. KELSEN: TGN: 31; 171.

La norma fundamental del derecho estatal, pues, presupone, afirma Kelsen, la

definición del derecho como norma coercitiva. Y lo que no se amolda a esta definición

debe, por ende, ser considerado como un elemento jurídicamente irrelevante:288

Una norma, para ser interpretada objetivamente como norma jurídica, tiene que ser

el sentido subjetivo de un acto planteado por este procedimiento —por el

procedimiento conforme a la norma fundamental— y tiene que estatuir un acto de

coacción o estar en esencial enlace con una norma que lo establezca. Con la norma

fundamental, por tanto, se presupone la definición, contenida en ella, del derecho

como norma coercitiva.289

Otro premisa mencionada por Kelsen para poder fundamentar su definición del

concepto del derecho mediante el elemento de la coacción es que este elemento permite

conocer la relación existente entre el derecho moderno y el Estado.290 A continuación,

veamos cómo expone Kelsen sus argumentos:

288

En ese sentido, Kelsen niega el sentido objetivo de ciertos actos —planteados por el legislador sin el

necesario complemento de la coacción— que tienen la pretensión de cumplir las funciones normativas

de imposición, permiso o autorización, como también se lo niega a otros productos legislativos que no

tienen «carácter de norma» y a los que él califica de «jurídicamente irrelevantes». Cf. KELSEN: TPD²:

58. 289

Según Kelsen:

La definición del derecho presupuesta en la norma fundamental tiene como consecuencia

que solamente se deba considerar como jurídicamente prescrita —o, lo que es lo mismo,

con contenido de deber jurídico— una determinada conducta, cuando la conducta opuesta

sea normada como presupuesto de un acto coercitivo que se dirija contra los individuos que

así se comportan (o contra sus familiares). Debe resaltarse, sin embargo, que el acto de

coacción no necesita ser prescrito con este sentido, que su decreto y su ejecución pueden ser

simplemente autorizadas.


En el prólogo a la edición española de la obra que reúne dos títulos suyos, The Communist Theory of Law (1955) y The Political Theory of Bolchevism (1955), y atenuando la relación de identidad que había

establecido anteriormente entre el derecho y el Estado, Kelsen ahora admite solamente una conexión

entre ellos:

Por eso, rechazaré cualquier definición del derecho que no lo determine como un

orden de coacción, especialmente porque solo a través de la asunción del elemento

de la coacción como parte del concepto del Derecho este puede ser claramente

diferenciado de cualquier otro orden social, y porque, con el elemento de la

coacción, se toma como criterio un factor muy significativo para el conocimiento

de las relaciones sociales y altamente característico de los órdenes sociales que

denominamos «Derecho»; y especialmente, además, porque solo entonces será

posible considerar la conexión que existe —en el caso más representativo para el

conocimiento del derecho, que es el del moderno derecho estatal— entre el

Derecho y el Estado, ya que este es esencialmente un orden de coacción, y un orden

de coacción centralizador y limitado en su dominio territorial de validez.291

Pero aun si, como lo admite Kelsen, el elemento coercitivo es la nota esencial

del concepto del derecho, permanece en pìe el problema del criterio mediante el cual se

podría diferenciar una comunidad jurídica de la organización de una banda de

salteadores.292

Las teorías del Derecho y del Estado están estrechamente vinculadas la una con la otra. Pues

el derecho es, por su misma naturaleza, un orden coactivo, o sea, un orden social que prevé

actos coactivos como sanciones a dirigir a título de reacciones contra la conducta

considerada indeseable por la autoridad social. Si ese orden social está relativamente

centralizado, constituye la comunidad que llamamos Estado. Por lo tanto, una teoría del

derecho completa implica necesariamente una teoría del Estado.




Según lo refiere Kelsen, esa cuestión fue planteada por San Agustín: «¿Qué son los imperios sin

Justicia sino grandes bandas de salteadores? ¿Y las bandas de salteadores son otra cosa además de

pequeños imperios? Un Estado, o, para San Agustín, una comunidad jurídica, no puede existir sin

Justicia». Cf. KELSEN: TPD²: 54. La solución kelseniana a la cuestión formulada es presuponer una

norma fundamental capaz de servir de cimentar un orden más eficaz que el orden de la banda. Kelsen

relaciona la eficacia con su concepto de validez.

Además, cada sistema normativo es exclusivo. Por eso, según Kelsen:

Si este orden de coacción [el orden de coacción constitutivo de la banda de salteadores] es

limitado en su validez a un determinado territorio y, dentro de ese territorio, es de tal forma

En relación con el contenido normativo de un orden, lo esencial para su

caracterización como orden jurídico, conforme a Kelsen, es la cantidad de un

determinado tipo de normas que dicho orden debe contener objetivamente, y no la

calidad de sus preceptos desde el punto de vista de la justicia de sus contenidos. Esta

última resulta de un juicio de valor relativo, que es siempre subjetivo:293

eficaz que excluye cualquier otro orden de coacción, puede ser considerado como un orden

jurídico, y la comunidad constituida a través de él, como un «Estado», inclusive si este

desarrolla externamente —según el Derecho internacional positivo— una actividad

criminal. Esto lo comprobamos por la existencia de los llamados Estados de piratas en la

costa norte de África (Argel, Tunes, Trípoli), cuyos barcos amenazaron la seguridad del

Mediterráneo mediante actos de piratería desde el siglo XVI hasta comienzos del siglo

X1X. Estas comunidades fueron calificadas como comunidades de «piratas» o «corsarios»

solo por referencia al empleo de la fuerza contrario al Derecho internacional contra los

barcos de otros Estados. Según su orden interno, sin embargo, el empleo de la fuerza entre

sus miembros era eficazmente prohibido en la medida necesaria para garantizar aquel

mínimo de seguridad colectiva que es condición de una eficacia relativamente durable del

orden constitutivo de la comunidad.


Por otro lado, Kelsen realiza la distinción entre orden (Befehl) y mandato (Gebot). Así, la orden de un

ladrón no es un mandato: «Como norma, vale solo el sentido de un acto de comando calificado de

determinada forma, a saber: un acto de comando autorizado por la norma de un ordenamiento moral o

jurídico». Cf. KELSEN: TGN: 35.

Ver las interesantes observaciones críticas acerca de la solución kelseniana a esta cuestión que se

encuentran en BOBBIO, Norberto. Diritto e potere: saggi su Kelsen, Nápoles: Scientifiche Italiane,

1992, pp. 120-121. Consultar también CAPELLA, Juan-Ramón: El derecho como lenguaje: un análisis lógico. Barcelona: Ariel, 1968, pp. 188-189; y Cf. ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos.

Traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina,

1969 (Colección Filosofía y Derecho), pp. 28-29. 293

Para Kelsen, los juicios de realidad enunciados por la ciencia son juicios objetivos, empíricamente

verificables:

La seguridad colectiva o la paz es una función que —como ya lo hemos notado— tienen de

hecho, aunque en grado diferente, los órdenes coercitivos designados como Derecho que

hayan alcanzado una determinada fase de evolución. Esta función es un hecho

objetivamente determinable. La verificación, por parte de la ciencia jurídica, de que un

orden jurídico establece la paz en la comunidad jurídica por él constituida, no implica

ningún tipo de juicio de valor, y, especialmente, no significa el reconocimiento de un valor

en la Justicia, que, así, no es de ninguna manera elevada a la categoría de un elemento del

concepto de Derecho y, por eso, tampoco puede servir como criterio para la distinción entre

una comunidad jurídica y una banda de salteadores, contra, en cambio, lo que ocurre en la

teología de Agustín.


Si la Justicia es tomada como el criterio del orden normativo que será designado

como Derecho, entonces los órdenes coercitivos capitalistas del mundo occidental

no son de ninguna forma Derecho desde el punto de vista del ideal comunista del

derecho, y el orden coercitivo comunista de la Unión Soviética no es tampoco en

forma alguna Derecho desde el punto de vista del ideal de Justicia capitalista. Un

concepto de Derecho que lleve a tales consecuencias no puede ser admitido por una

ciencia jurídica positiva. Un orden jurídico puede ser juzgado como injusto desde el

punto de vista de una determinada norma de Justicia. El hecho, sin embargo, de que

el contenido de un orden coercitivo eficaz pueda ser juzgado como injusto, no es,

de ninguna manera, un fundamento para no considerar como válido ese orden

coercitivo.294

Además, Kelsen resalta el elemento de la coacción como parte fundamental de

su concepto del deber o de la obligación jurídica, pues, para él, no se debe hablar de

deber ni de obligación jurídica si no existen determinadas normas a la que esté enlazado

un acto coactivo que funcione como una sanción para punir la conducta contraria a la

conducta prescripta:

Si la coacción no fuera un elemento esencial del derecho, sería necesario distinguir

dos clases de obligaciones jurídicas: aquellas cuya violación es sancionada con un

acto coactivo y aquellas que carecen de este carácter. Pero ambas serían verdaderas

obligaciones jurídicas, y, en el caso en que su violación no fuera sancionada por un

orden coactivo, no habría ninguna diferencia entre la conducta del individuo que

ejecuta su obligación y la del que la viola.295

294


Cf. KELSEN: 1960: 81.

Según Kelsen, que la definición del derecho como orden coercitivo sea

admisible depende de la verificación objetiva de los contenidos de los órdenes jurídicos

positivos del pasado y del presente:296

En los órdenes jurídicos modernos, solo muy excepcionalmente se encuentran

normas que sean el sentido subjetivo de actos de legislación y que prescriban una

determinada conducta sin que la conducta opuesta sea tomada como motivo de un

acto coercitivo que funcione como sanción.297

A causa de la constatación comparativa que realizó, Kelsen quiere inferir la

utilidad de su concepto de derecho como instrumento de cognición para entender lo que

sea el derecho como parcela de la realidad social:

Sin embargo, si los órdenes sociales a los que llamamos Derecho contuvieran de

hecho una considerable cantidad de normas prescriptivas que no estuvieran

esencialmente unidas a normas que estatuyen actos coercitivos como sanción —lo

que no es, no obstante, el caso— entonces la admisibilidad de una definición del

derecho como orden de coerción sería puesta en duda. Y si entre los órdenes

sociales a los que llamamos Derecho desapareciera —como profetiza el socialismo

296

Según Bobbio, la afirmación kelseniana de que las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido

se refiere a las normas primarias —normas secundarias en la terminología de Kelsen—, mientras que las

normas secundarias deben incluir el elemento de la coacción:

Para las normas secundarias, para las verdaderas normas jurídicas, no solo no valdría la

afirmación de que las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido, sino que debería

valer la afirmación contraria: que las normas jurídicas no pueden tener más que un solo

contenido, que es, como se ha intentado ilustrar en estas páginas, el ejercicio de la fuerza.

Una de las paradojas que la teoría examinada pone en claro es también esta: la teoría que

habitualmente se considera como una de las cimas extremas del formalismo jurídico es en

realidad la única que da una definición del Derecho, entendido como ordenamiento jurídico

en su conjunto, partiendo exclusivamente del contenido de sus reglas.

Cf. BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980, p. 348. 297


marxista— el elemento de la coacción (como consecuencia de la desaparición de la

propiedad privada de los medios de producción), estos órdenes sociales cambiarían

radicalmente de carácter: perderían —en el sentido de la definición del derecho

aquí admitida— su carácter jurídico, de la misma forma que las comunidades por

ellas construidas perderían su carácter estatal; o sea, en la terminología de Marx, el

Estado —y, con el Estado, también el Derecho— «moriría».298

Kelsen rechaza lo que considera que es el iusnaturalismo inherente a la utopía

marxista de una sociedad sin Estado. Sin embargo, su refutación se fundamenta en

argumentos sobre la naturaleza humana:

Dejemos de lado aquí el hecho de que la pereza y la estupidez no desaparecerán

completamente, ni siquiera en la comunidad socialista, y de que deben de ser, en

esos casos, más peligrosas para la continuación del orden que en un Estado

capitalista; supongamos que las violaciones del orden jurídico en este último

Estado ocurran en general por motivos económicos y que, en el Estado socialista,

esos motivos estén totalmente ausentes. A pesar de eso, debemos suponer que otras

causas para la conducta no correspondientes al orden desempeñarán un papel

mayor. Si no son las necesidades económicas parcialmente insatisfechas del

individuo lo que puede ocasionar una perturbación del orden, serán otras

necesidades —necesidades resultantes de su deseo de prestigio, de su libido y, last

but not least, de sus sentimientos religiosos. Puede existir una diferencia de opinión

con relación a la justificación de las necesidades mencionadas y a la amplitud

permisible para su satisfacción, pero su existencia no puede ser negada. Además,

no se puede negar que esas necesidades deberán de ser cada vez más fuertes a

medida que las necesidades económicas sean satisfechas, y que no se puede esperar

ninguna solución [procedente] de la idea del socialismo económico para los

problemas que surjan en ese sentido. El deseo de prestigio, la libido y el

sentimiento religioso no son factores menos revolucionarios que el hambre y la sed.

298


Solo una visión que identifique la sociedad con la economía podrá ser incapaz de

percibir los grandes peligros que amenazan desde esa dirección un orden social.299

Por tanto, inclusive en una sociedad que tuviera otra organización social que no

fuese la capitalista, Kelsen supone —conforme a la experiencia— que no sería posible

prescindir de una organización coercitiva centralizada:

En una comunidad socialista, las medidas para prevenir crímenes pueden ser usadas

con un alcance mayor del que es posible en la comunidad jurídica del Estado

capitalista. Sin embargo, basándonos en nuestro conocimiento de esos métodos en

el pasado, no podemos esperar que las medidas preventivas puedan ser tan eficaces

como para llegar al punto de convertir las medidas represivas en [medidas]

completamente superfluas. En tanto permanezcamos en el dominio de la

experiencia, debemos suponer que el Estado no desaparecerá, aunque su orden

podrá asumir un contenido diferente. Ni siquiera el socialismo puede seguir

adelante sin la técnica social llamada «Derecho». Ni siquiera en una sociedad

socialista es una verdad que ubi societas, ibi jus.300

4.3 LA SANCIÓN JURÍDICA

Dentro de la concepción de Kelsen, la norma jurídica puede ser traducida en una

proposición, acerca del deber ser, en la cual se una una sanción, como su consecuencia,

a una condición o antecedente, antecedente o condición consistente en una acción o en

299

Cf. KELSEN: 2001: 237. 300

Cf. KELSEN: 2001: 38.

una omisión humana.301 Vimos más arriba, al tocar el tema del concepto del derecho en

el sentido de la norma jurídica, que la norma jurídica es la que establece un acto de

coerción como sanción.

Kelsen da una definición funcional de sanción302 —es decir, la define por su

utilidad—, pero nada dice sobre su estructura normativa.303

Las sanciones son estipuladas por el orden jurídico con el objetivo de ocasionar

determinada conducta humana que el legislador considera deseable. Las sanciones

estipuladas por el derecho tienen carácter de actos coercitivos.304

El núcleo empírico de los hechos constitutivos de la sanción —la pena o

ejecución civil—305 apunta a efectuar una interferencia, mediante la fuerza, sobre

intereses individuales, es decir, una «privación coactiva de ciertos bienes».306

301

En ese sentido, la Teoría Pura del Derecho considera que

...la consecuencia enlazada en la proposición jurídica a una determinada condición es el acto

coactivo estatal, esto es, la pena, y la ejecución coactiva civil o administrativa, y solamente

por eso la situación de hecho condicionante, es calificada como lo antijurídico, y la

condicionada, como consecuencia de lo antijurídico (Unrechtsfolge).


Considerando las severas exigencias kelsenianas para la definición jurídica de los conceptos, Hart

entiende que algunas definiciones kelsenianas pueden no ajustarse a esos parámetros: «Aquí es

importante resaltar que muchas de las definiciones iluminadoras de la Teoría Pura no son y no podrían

ser definiciones jurídicas en el sentido estricto pretendido por Kelsen. Simplemente por las razones

mencionadas arriba, la definición de sanción no lo es». Cf. HART, H. L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon, 1983, p. 300. 303

Según Capella:

Kelsen ha escrito que el problema de la sanción es más propio de la sociología que de la

teoría analítica del derecho. La indicación es exacta si se atiende al carácter material de las

sanciones, a los hechos que constituyen una sanción; sin embargo, solo debe aceptarse en

ese sentido restringido, porque tales hechos no pueden calificarse de sanciones sin atender,

precisamente, al lenguaje normativo.

Cf. CAPELLA, Juan-Ramón. El derecho como lenguaje: un análisis lógico. Barcelona: Ariel, 1968, p.

181. 304


Según Kelsen:

Las sanciones del Derecho internacional general (represalias y guerras) no son, en

verdad, calificadas ni como penas, ni como ejecuciones civiles, pero representan, igual

La intervención mediante la fuerza en las esferas del interés de otro, es decir, la

medida de coerción, funciona como delito y como sanción al mismo tiempo. El derecho

es un orden que prohíbe el uso de la fuerza solamente como delito, o sea, como

condición, pero que lo permite como sanción, es decir, como consecuencia.307

En consecuencia, según Kelsen, la sanción jurídica es aquel acto coercitivo —

prescrito o autorizado— estipulado por la norma en la forma de «privación de la vida,

de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros».308

Si el único criterio para identificar como tal una sanción es el de que sea recibida

—en general— como un mal309 por parte de aquellos que la sufren, no podemos

diferenciar las sanciones de los actos coactivos no sancionatorios.310

Kelsen afirma (TGN: 173) que la estipulación de las sanciones resulta de la

aplicación del principio de retribución, también denominado «principio retributivo»

(Vergeltung).311

que estas, una privación forzada de bienes o, lo que significa lo mismo, una lesión,

estatuida por el orden jurídico, del interés de un Estado (que, en otras circunstancias, es

protegido) por parte de otro Estado.

Cf. KELSEN:TPD²: 123-124. 306


Cf. KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência.

Traducción de Luis Carlos Borges. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justiça e Direito), p. 232. 308


Entre las diversas críticas que cabe hacer a la concepción sancionatoria o coercitivista —críticas

enumeradas por Enrico Allorio— se encuentra la que rechaza la concepción de la sanción como un mal,

la que discute específicamente

...el carácter, sustancialmente, teleológico, y, por lo tanto, seudojurídico, de la misma idea

de la sanción como un «mal», o sea, como una consecuencia ÷desfavorable» conminada por

la no observancia de un deber (en esta expresión se anida un juicio de valor, que no puede

dejar de perturbar el plano y neutro desenvolvimiento en el nexo de la causalidad jurídica).

Cf. ALLORIO, Enrico. «La pluralità degli ordinamenti giuridici e l‘accertamento giudiziale». Revista di Diritto Civile. Padova: Dott, (1), pp. 261-262, 1955. 310

Hay atrocidades que, por lo común, no se aceptan como un bien, aunque tengan formas jurídicas. 311

Kelsen, en su relativismo moral, entiende que:

En una sociedad primitiva y comparativamente homogénea, el derecho y la moral

coinciden. En una sociedad civilizada, se da una diferenciación entre el derecho y la moral

La idea de la retribución posee un doble carácter, y ambos significados están

comprendidos en el concepto amplio de sanción: el castigo y el premio o recompensa.

No obstante, Kelsen observa que «...usualmente, se designa por sanción solamente la

pena, es decir, un mal, pero no el premio o la recompensa».312

Los actos concretos que realizan la aplicación de las sanciones jurídicas —y que

no se reducen solamente al uso efectivo de la fuerza física— son denominados por

Kelsen «actos coercitivos» o «coacción»,313 pues, según él, son aplicados contra la

voluntad de los sujetos. Tal como él mismo lo expresa: «Como las posesiones son

retiradas contra la voluntad de los sujetos, esa sanción tiene el carácter de una medida

de coerción», escribe Kelsen, aunque, a continuación, nuestro autor esclarece que el uso

efectivo de la fuerza física no está implicado necesariamente en esta definición: «Pero

eso no significa que, al llevarse a cabo la sanción, la fuerza física deba ser aplicada; esta

es necesaria solamente si hay resistencia».314

Al mismo tiempo, Kelsen observa que es, en realidad, poco probable la

resistencia en el momento de ser aplicada la sanción, y, por lo tanto, que es improbable

que haya necesidad de hacer uso de la fuerza física cuando la autoridad que aplica la

sanción posee un poder adecuado. «El uso de la fuerza —apunta nuestro autor— entra

como resultado de una diferenciación de la sociedad. Pero todo orden social es virtualmente

un orden moral —―moral‖ desde el punto de vista de uno u otro grupo, esto es, relativa, y

no absolutamente, moral. (...)

En cuanto la retribución es posible solamente en una sociedad, representa en consecuencia

siempre en algún grado un principio moral.

Cf. KELSEN: 1945: 88. 312


Al contrario de Kelsen, Raz piensa que no toda privación de un bien impuesta como sanción puede

descansar en el uso de la fuerza:

...no toda sanción legal puede ser garantizada por la fuerza. La privación de la propiedad

puede ser, algunas veces, implementada por la anulación o la retirada de determinados

derechos, de forma que no haya obstrucción física.

Sobre este punto, Raz cita el siguiente pasaje (TPD²:122) de una obra de Kelsen: «Pero también la

privación de otros derechos puede ser conminada como pena: la exoneración o la pérdida de los

derechos políticos».

Cf. RAZ, Op. cit., p. 78. 314

Cf. KELSEN: 2001: 229.

en juego solamente cuando se encuentra resistencia al aplicar la sanción, lo cual resulta

improbable cuando la autoridad que sanciona tiene suficiente poder.»315

Según la opinión de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

Sanción designa un hecho empírico, socialmente desagradable, que puede ser

imputado a la conducta de un sujeto. La determinación de lo que sea este hecho

empírico no es de naturaleza ni lingüística ni jurídica, sino psicosociológica. Se

trata de una reacción negativa contra un determinado comportamiento, y es, por

tanto, evaluada como un mal por quien la sufre. Además de psicosociológica, su

determinación es, pues, también axiológica.316

Por otro lado, la sanción debe corresponder a una descripción que forme parte

del contenido de una norma. Así, Capella sugiere que es insuficiente que la descripción

del hecho denominado «sanción» sea el contenido de una norma; es necesario, además,

que dicha descripción satisfaga el criterio material —extraño a la consideración formal,

pero determinable mediante criterios sociológicos—: este criterio material corresponde

a un mal, según intuitivamente vislumbra Capella.317

Pero también en este punto cabe hacer precisiones desde el punto de vista de

Hans Kelsen:318

315

Cf. KELSEN, Hans. Derecho y paz en las relaciones internacionales. Traducción de Florencio

Acosta. México: Fondo de Cultura Económica, 1943, p. 28. 316

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicación normativa. 2ª ed. Río de Janeiro: Forense, 1986, p. 69. 317

Cf. CAPELLA Op. cit., p. 181. 318

Según observa a este respecto Nino:

Para evitar que la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sanción dependiendo del

placer o el displacer de la persona a quien se la aplica, Kelsen propone considerar «bienes»

aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siendo

irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista.

Decir que con el acto coactivo que funciona como sanción se aplica un mal al

destinatario significa que ese acto es normalmente recibido por el destinatario como

un mal. Puede ocurrir, de forma excepcional, sin embargo, que no sea este el caso.

Esto ocurre, por ejemplo, cuando alguien que cometió un crimen desea, por

remordimiento, sufrir la pena estipulada por el orden jurídico y siente esta pena, por

tanto, como un bien; o cuando alguien comete un delito para sufrir la pena de

prisión correspondiente, porque la prisión le garantiza techo y alimento. Como

observamos, estas son, sin embargo, excepciones.319

La concepción kelseniana de la sanción como un mal debilita —por requerir

otros abordajes para integrar el conocimiento de un concepto primitivo—320 la

suficiencia del método de análisis estructural de la teoría pura del derecho.321

Recordemos que el postulado de la pureza de esta teoría repele el sincretismo

metodológico, como el mismo Kelsen lo admite.322

Cf. NINO, Carlos Santiago. «El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de

diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho». En: Derecho, Filosofía y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires: Astrea, 1976, p. 170. 319

Cf. KELSEN: TPD²: 36-37. 320

Conforme a la lección de Carlos Santiago Nino: «En el sistema que propone Kelsen, el de sanción es

el concepto primitivo. Esto quiere decir que, en forma directa o indirecta, sirve para definir los demás

conceptos elementales, mientras que el de ―sanción‖ no se define en base a ellos». Cf. NINO, Carlos

Santiago. «El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarquía en la

teoría pura del Derecho». En: Derecho, Filosofía y Lenguaje: homenaje a Ambrosio L. Gioja. Buenos

Aires: Astrea, 1976, p. 168. 321

En ese sentido, ver también LA TORRE, Massimo. Derecho, poder y dominio. Traducción de

Francesca Gargallo. México: Coyoacán, 1998 (Bibliografia de Ética, Filosofía del Derecho y Política), p.

91. 322

Cf. KELSEN: 2001: 291.

Se supone, según Kelsen, que la privación de los bienes individuales es recibida

como un mal. No obstante, no podemos diferenciar solo con este criterio las sanciones

de los actos coactivos no sancionatorios mencionados.323

Al contrario de los actos coactivos no sancionatorios, según el maestro de Viena

las sanciones se dirigen a una determinada conducta que se quiere fomentar o evitar,324

principalmente a aquellos comportamientos que implican el empleo de la fuerza.325

Un orden jurídico puede, a través de los actos de coacción por él establecidos,

reaccionar no solo contra una determinada conducta humana, sino también contra otros

hechos socialmente nocivos. Es decir que, en tanto que el acto de coacción normado por

el orden jurídico es siempre la conducta de un determinado individuo, la condición de

que aquel depende no tiene que ser necesariamente determinada conducta de un

individuo, sino que también puede ser otra situación de hecho considerada, por

cualquier motivo, como socialmente perniciosa.326

323

Resaltemos, una vez más, que, con ese criterio, es difícil aceptar que determinadas crueldades

verificadas en la historia, desde el siglo pasado hasta hoy día, bajo la forma jurídica de actos

administrativos, puedan ser recibidas por los sujetos como un bien. 324

A pesar del rechazo de Kelsen de las consideraciones finalistas en la definición de los conceptos

elementales de su Teoría Pura, Luis A. Warat concluye que: «No hay duda de que en el concepto

kelseniano de sanción hay consideraciones de tipo político; se encuentra contaminado por tendencias

finalistas». Cf. WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Traducción de José L. de Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995,

p. 218.

Ver, del mismo autor, en PRADO, Luis Regis; KARAM, Munir (org.). Estudos de Filosofia do Direito:

uma visão integral da obra de Kelsen. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1985, pp. 102-103. Ver

también FASSÒ, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Traducción de José F. L. Navarrete.

Madrid: Pirámide, 1979, v. 3, p. 229. 325

Kelsen reconoce también que las conductas indeseables no coactivas —y no solo aquellas que

envuelvan el uso de la fuerza en sentido amplio— pueden ser condición de un acto coercitivo jurídico:

En la prohibición del empleo de la fuerza se manifiesta la tendencia a alargar el círculo de

las situaciones de hecho que el orden jurídico pone como presupuesto de los actos

coercitivos. Y esta tendencia, con el transcurrir de la evolución, va más allá de aquella

prohibición, en tanto que une actos coercitivos, como consecuencias jurídicas, no solo al

empleo de la fuerza, sino también a acciones que no tienen este carácter, así como a simples

omisiones.



Según Kelsen, considerando el modo en el que las conductas son «prescritas o

prohibidas», se pueden distinguir diferentes tipos —tipos ideales, enfatiza Kelsen— de

órdenes sociales, sancionatorios y no sancionatorios. Entre los órdenes sociales

sancionatorios, el derecho se caracteriza327 por:

...prescribir una determinada conducta justamente por el hecho de enlazar a la

conducta opuesta una desventaja, como la privación de los bienes mencionados, o

sea, una pena en el sentido más amplio de la palabra. De esta forma, una

determinada conducta solo puede ser considerada, en el sentido de ese orden social,

como prescrita —o sea, en el caso de un orden jurídico, como jurídicamente

prescrita—, en tanto que la conducta opuesta es el presupuesto de una sanción (en

el sentido estricto).328

4.4 CONCEPTO AMPLIO Y ESTRICTO DE SANCIÓN: LA PROPUESTA DE

KELSEN

En la teoría sancionista de Kelsen, del concepto de sanción, que ocupa en ella

una posición central, derivan otros conceptos básicos, relacionados con la parte de su

teoría pura que Kelsen denomina «estática jurídica».

Antes de continuar con la teoría de Kelsen, es conveniente registrar el étimo de

la palabra sanción: 327

Según Gavazzi, el término «prescribir» es usado en un sentido impropio por Kelsen: «Noto de pasada

que el término ―prescribir‖ es usado en sentido impropio». Cf. GAVAZZI, Giacomo. Norme primarie e norme secondarie. Turín: Ed G. Giappichelli, 1967, p. 113, nota 28. 328


...el término «sanción» deriva, como es sabido, del latín sanctio, conectado con el

verbo sancire, que significa (...) afirmar solemnemente, garantizar con especiales

formas, y, por tanto, remite a las cosas sacras; pero hay que señalar que, como es

propio de la característica mentalidad de los romanos, la función laica del Derecho

era distinta de la religiosa (...) y por esto el término sanctus no se confunde con el

de sacrosanctus (o sea, consagrado), y se entiende, simplemente, como «sometido a

garantía». Sanctio pasó así a significar la prohibición de la violación de un

precepto, y se extendió a la idea de pena, impuesta a quien infringiese una ley;

noción con la que terminó por confundirse, aunque el significado originario del

término «sanción» haya quedado en el lenguaje jurídico moderno, referido al acto

último de perfeccionamiento del proceso de formación de la ley.329

Según Kelsen, el derecho se caracteriza por ser un orden social coactivo: de una

forma general, el orden jurídico reacciona330 mediante actos de coacción contra

situaciones vistas como indeseables, y, particularmente, contra ciertas conductas

nocivas y perniciosas.331

Las sanciones jurídicas, según Kelsen, son estipuladas por el orden jurídico

como reacción contra esas conductas indeseables —contra toda «acción o omisión

socialmente indeseable y jurídicamente fijada»— y su aplicación requiere que se

cumplan determinadas condiciones,332 entre las cuales se encuentra la verificación de la

329

Cf. FRONSINI, Vittorio. La estructura del derecho. Bolonia: Real Colegio de España, 1974, p. 120. 330

Kelsen critica la enunciación de la tesis defendida por su alumno Umberto Campagnolo, que define el

derecho como «...la norma social que posee el más alto grado de positividad, o sea, la reacción

(históricamente determinada) de la sociedad política». Según Kelsen: «De la citada definición del

derecho se concluye que este es una norma y, como tal, una reacción de la sociedad. Está claro, sin

embargo, que una norma no puede ser una reacción y que una reacción no puede ser una norma».

Cf. KELSEN, Hans, CAMPAGNOLO, Umberto. Direito internacional e Estado soberano. Traducción

de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2002 (Justiça e Direito), pp. 114-115. 331


Según Kelsen, la sanción es impuesta al autor de un delito. El acto de coerción en forma de sanción

es enlazado, como su consecuencia, a determinada acción u omisión del individuo, calificada de

«...ilícito o delito a causa de que a ella va unido un acto de coacción como su consecuencia». Cf.

KELSEN: TPD²: 124.

existencia de «un acto ilícito o un delito jurídicamente prefijado y cometido por un

determinado individuo».333

Las sanciones morales y jurídicas son aplicadas según el principio de

retribución, también denominado «principio de reciprocidad»,334 principio que, según

Kelsen, es aquel:

...según el cual debe ser punida la conducta contraria a la sociedad: a aquel que se

comporta mal debe serle aplicado un mal; la conducta adecuada al orden social

debe ser recompensada: a aquel que se conduce bien, se le debe hacer un bien.335

Debemos resaltar aquí que, en vez de emplear el término generalmente más

utilizado al hablar de este principio, Kelsen opta por otro: el de «retribución», y explica

así el por qué de su elección: «Prefiero el término ―retribución‖ porque expresa mejor el

carácter social, y, especialmente, moral y jurídico, del principio».336

Sin embargo, ocurre que Kelsen propone ampliar este concepto de sanción que

acabamos de exponer, e ilustra esta propuesta de ampliación del concepto en su Teoría

Pura del Derecho (1960), aunque sin especificar a qué casos, de entre los diversos

332

Según Kelsen:

El acto ilícito o delito es una determinada acción u omisión humana que, por ser

socialmente indeseable, es prohibida pues a ella, o, más correctamente, a su verificación en

un proceso jurídicamente regulado, se enlaza un acto de coerción por él estatuido.

Cf. KELSEN: TPD²: 44-45. 333

Cf. KELSEN: TPD²: 44-45. 334

Conforme a Kelsen: «Es el principio de la retribución, decisivo para la vida social, que se aplica en

las normas prescriptivas de sanciones, tanto jurídicas como morales». Cf. KELSEN, Hans.

Contribuciones a la teoría del Derecho, 4ª ed. México: Coyoacán, 1999 (Biblioteca de Ética, Filosofía

del Derecho y Política), p. 124. 335

Cf. KELSEN: TGN: 31. 336

Cf. KELSEN: 2001: 398, nota 2.

casos de actos coercitivos mencionados por él, sería aplicable,337 y extiende finalmente

el concepto hasta hacerlo abarcar todos los actos coercitivos determinados por el orden

jurídico:338

Determinados actos de coerción pueden ser interpretados como sanciones siempre que no se limite

este concepto a la hipotética reacción contra una determinada conducta humana cuya existencia sea

jurídicamente confirmada, sino que se extienda a todos aquellos casos en los que el acto de coerción

sea ejecutado, en verdad, como reacción contra una determinada conducta humana, contra un delito,

pero contra un delito cuya comisión por parte de un determinado individuo aún no ha sido

jurídicamente confirmada, como ocurre en el caso de la privación forzada de la libertad, por parte

de la policía, del sospechoso de haber cometido el delito, y en los casos en los que el acto de

coerción se aplica por un delito todavía no cometido pero que se cree que es posible que ocurra en

el futuro —como en el caso hipotético del internamiento de enfermos mentales peligrosos en asilos

o de personas con espíritu, religión o raza indeseable en campos de concentración, con la condición

de que este internamiento se haga para impedir que esas personas incurran en una conducta

perniciosa que ellas sean consideradas capaces de cometer, con razón o no, por parte de la autoridad

jurídica.339

Por consiguiente, esta ampliación del concepto de sanción340 implica que, para

hablar de sanción, ya no se requiera la anterioridad delictual,341 que acabamos de

337

Recuérdese que, entre los casos mencionados por Kelsen, hay algunos en los cuales las consecuencias

de las medidas coercitivas mencionadas pueden ser irreversibles; por ejemplo, la muerte de un individuo.

Sobre esto, ver supra. 338

Conforme a Kelsen:

Vale la pena mencionar que las medidas coercitivas decididas por los tribunales son,

efectivamente, llevadas a cabo por órganos administrativos, como los inspectores de una

prisión, los verdugos y otros. Estos no son considerados «jueces» a pesar del hecho de que

su función es seguramente una parte orgánica de la función judicial.



Según Kelsen: «En el marco del derecho estatal, la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de

una ejecución forzada. Es la reacción propia del derecho contra los actos de conducta humana

señalar más arriba como, inicialmente, uno de los requisitos necesarios para que se

cumpla la sanción, sino que baste para ello la mera presunción de la posiibilidad de una

conducta que la amerite. En este caso, la coacción estatal es imputada a un delito o

ilícito ficticio:

Si el concepto de sanción es ampliado así, ya no coincidirá con el de consecuencia

del ilícito. La sanción, en este sentido amplio, no tiene necesariamente que seguir al

acto ilícito: puede precederle.342

Además, Kelsen propone adoptar un concepto amplísimo de sanción —un

concepto que ya no hace referencia a ninguna conducta, ni ficticia ni real, de los

individuos—,343 que abarca todos los tipos de actos coercitivos establecidos por el

orden jurídico e incluye los actos de coacción de administración directa:

calificados de ilícitos o de contrarios al derecho; es pues, la consecuencia de tales actos». Cf. KELSEN:

1960: 70. (Traducción de la edición francesa de 1953 de la Teoría Pura del Derecho.) 341

Kelsen piensa que «Una definición jurídica del delito debe ser completamente jurídica. En general, el

delito es la conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción, como consecuencia de su

conducta». Cf. KELSEN: TGDE: 76-77. 342


Según la lectura de Carlos S. Nino del pensamiento de Kelsen:

La sanción debe ser la consecuencia de una conducta. Esto quiere decir que solo puede

hablarse de «sanción» en aquellos casos en los que la coerción estatal se ejerce como

respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta

realizada mediando la capacidad de omitirla.

Cf. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampl. y rev., 4ª reimp., Buenos

Aires: Astrea, 1988, p. 171.

Kelsen reconoce que la acción humana implica en última instancia la voluntad del agente: «Si se mira

bien, no hay ninguna acción que pueda ser lograda contra la voluntad del agente, y, por tanto, ninguna

acción podría ser ―coaccionada‖ propiamente hablando». Cf. KELSEN: TGE: 54. Cf., Id., ibid., p. 349.

Obsérvese, sin embargo, que ese punto de vista de Kelsen debe ser interpretado con algo de cuidado.

Pues, cuando se trata del acto individual ante la norma, Kelsen adopta una posición poco kantiana en

relación con la libertad:

En particular, es difícil entender la alegada aceptación, hecha por Kelsen, de la distinción

kantiana SEIN / SOLLEN, dado que la noción de SOLLEN en Kant tiene como su quid la

Finalmente, el concepto de sanción puede ser extendido a todos los actos de

coerción establecidos por el orden jurídico, siempre que con él solo se quiera

expresar que el orden jurídico, mediante esos actos, reacciona contra una situación

libertad de la voluntad y la «razón práctica», mientras que, Kelsen, después de una aparente

aceptación de la noción, libertad y la razón práctica en cuanto él postula la determinabilidad

causal de la voluntad del hombre por la idea de una norma. La idea de una norma, y las

malas consecuencias de su violación no son, según Kelsen, alternativas para la elección del

hombre. Ellas son «motivos», que ‗causan‘ que la voluntad del hombre tienda a

comportarse con una «irresistible compulsión».

Cf. WILSON, Alida. «Is Kelsen really a kantian?» En: Tur, Richard; Twining, Willian (edits.). Essays on Kelsen. Oxford: Claredon, 1986, p. 40.

Según Mata-Machado, para Kelsen «El derecho es móvil, no motivo de acción». Cf. MATA-

MACHADO, Edgar de Godói da. Direito e coerção. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 216.

Resáltese que, en la perspectiva determinista de Hans Kelsen, la libertad del ser humano es una ficción,

y que su voluntad, y, por tanto, su conducta, siempre están causalmente determinadas. Para él, el único

mundo libre es el mundo espiritual, al que corresponde la esfera del Estado. En verdad, para Kelsen

solamente es lícito hablar de libertad de la voluntad cuando no se trata de la voluntad del hombre de

carne y hueso, perteneciente al mundo del ser, sino de aquella otra que recibe el mismo nombre, la

voluntad normativa como enlace de imputación del mundo del deber-ser. En este esquema normativo, la

única persona absolutamente libre es el Estado, como punto final de imputación. Para Kelsen, el hombre

no es libre: se encuentra unido al mundo causal y determinista de la naturaleza, diferente del mundo de

la libertad representada por el mundo del deber-ser.

Según Kelsen, la sanción jurídica debe suponer la determinación causal de la conducta humana:

Se pune y se recompensa solamente porque se supone que el temor de la punición puede

determinar causalmente que los hombres se abstengan de cometer un crimen y que el deseo

de la recompensa puede determinar causalmente que los hombres realicen hechos heroicos.

La imputación de la punición y de la recompensa presupone la asunción de una posible

determinación causal de la conducta humana.

Cf. KELSEN: 2001: 345.

La imputación es lo que hace libre al hombre, en la figura jurídica de la persona:

El querer cuya libertad es posible es el deber ser, y la «persona» que puede ser libre no es el

hombre, sino el orden normativo en su expresión personificada. Solo la persona compleja

del Estado, el Estado soberano, es absolutamente libre, porque es punto último de

imputación. La idea de la libertad personal no desaparece en el ámbito del Derecho; pero en

el lugar de la libertad de la persona individual se instala la soberanía del Estado.

Cf. KELSEN: TGE: 94-95; Cf. KELSEN: 2001: 345.

Sobre la concepción del primer Kelsen de la libertad individual ante el Estado, consultar HAURIOU,

Maurice. Précis de Droit Constitutionel. 2ª ed. París: Recueil Sirey, 1929, pp. 8-14.

Ver el pensamiento del último Kelsen sobre el problema de la libertad en KELSEN: TPD²: 102-110.

de hecho socialmente indeseable y, a través de esta reacción, define el no deseo de

esa situación de hecho.344

No olvidemos que, según Kelsen, al verificar cualquier medida coactiva no

sancionatoria en el ordenamiento jurídico, el científico del derecho no debe —pues ello

excede su actividad en tanto que actividad científica, que es la de limitarse a describir

su objeto— emitir juicios de valor —siempre subjetivos— sobre su bondad o maldad.345

Al científico solo le está permitido formular enunciados científicos, es decir, juicios de

realidad, no de valor. Así, Kelsen concluye: «Podemos condenar con mucha

vehemencia esas medidas, pero lo que no podemos hacer es considerarlas avalorativas,

como si estuvieran fuera del orden jurídico de esos Estados».346

La propuesta de Kelsen de incluir los actos no-sancionatorios ni siquiera

encuentra apoyo en la concepción kelseniana del derecho como técnica social

específica. En esta última, la sanción se refiere a los actos coactivos que cumplen una

función psicosociológica concreta que aquellos otros actos mencionados no tienen.347

Externamente, los actos de coerción pueden ser los mismos, pero, con relación a

la sanción, Kelsen la engancha a una conducta del individuo; y en lo que se refiere a los

actos coactivos no sancionatorios, los hechos son evaluados conforme al criterio amplio

de la no deseabilidad. Kelsen reconoce que, en el caso del derecho: «Tanto su creación

344

Cf. KELSEN: TPD²: 45-46. 345

Conforme a Kelsen:

La ciencia es una función de la cognición; su objetivo no es gobernar sino explicar.

Describir el mundo es su objetivo. Su independencia de la política significa, en última

instancia, que el científico no debe presuponer ningún valor; por consiguiente, tiene que

limitarse a explicar y a describir su objeto, sin juzgar si es bueno o malo, es decir, si está de

acuerdo o no con un valor presupuesto.

Cf. KELSEN: 2001: 349. (Ciencia y política, ensayo de 1951.) 346


Las sanciones, según ese autor, son estipuladas por «...un orden normativo para garantizar la eficacia

de ese orden».


como su aplicación son funciones políticas, es decir, funciones determinadas por juicios

de valor».348

Además, la aplicación de la sanción se fundamenta en el principio de retribución,

un principio que, según lo admite Kelsen, presenta, en alguna medida, un carácter

moral. Es más, conforme al pensamiento del maestro de Viena, la idea del equilibrio

entre el mérito y la recompensa, la idea de la equivalencia349 entre el mal recibido y el

mal que será infligido es una característica del principio de retribución: «...en el

principio retributivo se expresa el principio de la Justicia de la igualdad: igual por igual,

bien por bien, mal por mal. Como en el principio del Talión: ojo por ojo, diente por

diente».350

Por tanto, los actos de coerción no-sancionatorios y la sanción anticipada de los

delitos ficticios sancionados no presuponen un requisito antes planteado como

imprescindible —es decir, prescinden de un elemento inseparablemente unido a la

sanción, tal como se la define de forma usual—, que es el de la violación de la norma:

esos actos coercitivos no sancionan nada. Sin que exista una violación del derecho, no

podemos hablar de una sanción jurídica.

348

Cf. KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Traducción de Ernesto G. Valdés, 9ª ed.,


Según Kelsen:

La idea de una equivalencia entre el mal sufrido y el que se infligirá es característica del

principio de retribución. Esto hace que la retribución aparezca como un tipo de trueque

[exchange], aunque es más correcto considerar al trueque un tipo especial de retribución.

Cf. KELSEN: 1945: 96.

Sobre el sentido formal de la idea de la equivalencia entre el acto cometido y la reacción jurídica, ver

Kelsen. También ver BRAVO, Fernado Quintana: «El problema de la justicia en Kelsen». Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso: Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales, 1974, pp. 99–139 350


4.5 EL DERECHO COMO TÉCNICA SOCIAL: LA ORGANIZACIÓN DE LA

FUERZA FÍSICA

Como vemos, según Kelsen, para que la comunidad, la sociedad y el Estado

puedan mantenerse, necesitan un orden que regule la conducta de los individuos. Kelsen

concibe el uso de la fuerza física como una constante posibilidad social en potencia; de

esto se deriva la necesidad de un poder que regule el uso de dicha fuerza física.351

El normativismo estructural de la teoría pura del derecho de Kelsen no indaga

cuáles puedan ser las bases sociales de la violencia (potencial o efectiva), sino que se

limita a constatar su existencia y afirmar al derecho como la organización social de la

fuerza física.352

A causa de la función que desempeñan, los órdenes normativos son definidos por

Kelsen como técnicas sociales, definición que incluye al derecho:

La técnica social a la que llamamos «Derecho» consiste en inducir al individuo a

abstenerse de interferir en la esfera de interés de los otros a través de medios

específicos: en el caso de tal interferencia, la propia comunidad jurídica reacciona

con una interferencia similar en la esfera de interés del individuo responsable de la

interferencia anterior. Igual por igual. Es la idea de retribución la que se encuentra

en la base de esa técnica social. Solamente en una etapa relativamente avanzada de

351

Kelsen acentúa que: «La sociedad es la convivencia ordenada o, más exactamente, la sociedad es el

ordenamiento de la convivencia de los individuos». Cf. KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o

direito e a política no espelho da ciência, Traducción de Luis Carlos Borges, 3ª ed., São Paulo: Martins

Fontes, 2001 (Justiça e Direito), p. 225. 352

Es de Cesare Beccaría la fórmula que, muchos años después, repetirá Kelsen: «Obsérvese que el

término ―derecho‖ no contradice el término ―fuerza‖. El derecho es la fuerza sometida a leyes para el

provecho de la mayoría».

Cf. BECCARIA, Cesare: Dos delitos e das penas, traducción de Torrieri Guimarães, São Paulo: Marin

Claret, 2002 (Coleção A obra-prima de cada autor), p. 20, nota 8.

Conforme a Kelsen: «No se deben considerar el Derecho y la fuerza como constituyendo una antítesis

absoluta. El derecho es una organización de la fuerza: aquel impone ciertas condiciones al uso de esta en

las relaciones humanas». Cf. KELSEN: 1943: 33.

la evolución la idea de retribución es sustituida por la de prevención. Pero,

entonces, se trata solamente de un cambio de ideología que justifica la técnica

específica del derecho. La técnica en sí sigue siendo la misma.353

De acuerdo a esta concepción, todo orden social funciona como un mecanismo

motivador de conductas.354

Según Kelsen, la inducción de las conductas se realiza mediante dos tipos de

técnicas de motivación determinadas por los órdenes normativos.355 Así, Kelsen nos

presenta lo que él denomina la «técnica indirecta»:356

353


Según Kelsen:

La función de todo orden social, de toda sociedad —porque la sociedad es lo mismo que el

orden social— es motivar determinada conducta recíproca de los seres humanos: hacer que

se abstengan de determinados hechos que, por alguna razón, son considerados perjudiciales

para la sociedad, y hacer que ejecuten otros actos que, por alguna razón, son considerados

útiles para la sociedad.


Dice Kelsen:

De acuerdo a la manera en la cual la conducta socialmente deseable fue motivada, se

pueden distinguir varios tipos de órdenes. Esos tipos —se trata de tipos ideales, como serán

presentados aquí— se caracterizan por la motivación específica empleada por el orden

social para inducir a los individuos a que se comporten según lo deseado.


Kelsen parece considerar que las relaciones sociales —el orden social— son constituidas por las

normas, y no al revés:

Saber cuáles son las condiciones sociales que necesitan de esa técnica es una importante

cuestión sociológica. No sé si podemos o no responderla de modo satisfactorio. Tampoco sé

si es posible o no para el género humano emanciparse completamente de esa técnica social.

Pero, en el caso de que, en el futuro, el orden social ya no posea el carácter de un orden

coercitivo, en el caso de que la sociedad exista sin «Derecho», entonces la diferencia entre

esa sociedad del futuro y la del presente sería inconmensurablemente mayor que la

diferencia entre los Estados Unidos y la Babilonia antigua, o entre Suiza y la tribu Ashanti.

Cf. KELSEN: TGDE: 27. Véase también KELSEN: TGE: 109-110.

El orden puede vincular determinadas ventajas a la observancia de determinada

conducta y determinadas desventajas a su no-observancia y, por consiguiente, hacer

que el deseo de la ventaja prometida o el miedo a la amenaza de la desventaja

actúen como motivadores de conductas. La conducta conforme al orden establecido

se alcanza por una sanción establecida en el propio orden. El principio de la

recompensa y la punición —el principio de la retribución—, fundamental para la

vida social, consiste en asociar la conducta conforme al orden establecido y la

conducta contraria al orden, respectivamente, con una promesa de ventaja y una

amenaza de desventaja como sanciones.357

Los órdenes jurídicos, según Kelsen, intentan ocasionar la conducta deseada

mediante la «técnica de motivación indirecta», que consiste en la amenaza de una

medida coercitiva en el caso de que se incurra en una conducta contraria a la

prescrita.358 Es esta técnica, según lo enseña el maestro de Viena, el elemento común a

357


Kelsen (TPD²:37) no niega la existencia de recompensas establecidas como sanciones en

determinados órdenes jurídicos, pero no las considera como notas distintivas del concepto de derecho:

Constituye un hecho digno de mención que, de las dos sanciones correspondientes a la idea

de retribución, premio y castigo, la segunda desempeñe en la realidad social un papel

mucho más importante que la primera. Esto no solo se debe al hecho de que el orden social

más importante de todos, el Derecho, use esencialmente este tipo de sanción, sino también a

que es visible con particular nitidez en los casos en los cuales el orden social tiene aún un

carácter puramente religioso, es decir, garantizado a través de sanciones trascendentes.


En su obra póstuma, Kelsen escribe:

...normas de un ordenamiento jurídico que autorizan determinados órganos de la comunidad

jurídica para otorgar determinados derechos a ciertas personas que lo merecieron de la

comunidad, permitiéndoles llevar un título distintivo, o usar determinadas insignias, o

concediéndoles un premio; esas normas no establecen —o no siempre directamente—

sanciones jurídicas, ni reacciones a una conducta conforme al Derecho, impuestas por

normas jurídicas, sino que son reacciones a una conducta, por otros motivos, valiosa para la

comunidad. En verdad, la conducta a la cual se reacciona con una condecoración puede

también ser una conducta jurídicamente impuesta (como, por ejemplo, en el caso hipotético

del acto de entrega de una medalla a la valentía), pero la circunstancia de que la conducta

impuesta por el orden jurídico sea una conducta conforme al Derecho y al deber no es la

condición de la condecoración. Se necesita —como se dice— hacer algo más que cumplir

su Derecho-deber para merecer semejante distinción. Es la circunstancia de que una

conducta resulte particularmente valiosa, es decir, de que también para los otros sea igual

que la conducta correspondiente a las normas jurídicas. La concesión de esa condecoración

los diversos órdenes jurídicos, y es mediante este elemento, por lo tanto, como puede

ser descrito cualquier orden jurídico en la historia de la humanidad:

Si los órdenes sociales, tan extraordinariamente diferentes en sus manifestaciones,

que prevalecieron en diferentes épocas y entre diferentes pueblos, son llamados

órdenes jurídicos, se podría suponer que está siendo usada una expresión que casi

no tiene significado. ¿Qué es lo que el denominado derecho de los babilonios

antiguos podría tener en común con el derecho vigente hoy en los Estados Unidos?

¿Qué es lo que el orden social de una tribu negra gobernada por un líder despótico

—un orden igualmente denominado «Derecho»— podría tener en común con la

Constitución de la república Suiza? Sin embargo, hay un elemento común que

justifica plenamente esa terminología y brinda las condiciones para que surja la

palabra «Derecho» como expresión de un concepto con un significado muy

importante a nivel social. Porque la palabra se refiere a la técnica social específica

de un orden coercitivo, la cual, a pesar de las enormes diferencias entre el Derecho

de la antigua Babilonia y el de los Estados Unidos de hoy día, entre el Derecho do

los Ashanti del África Occidental y el de los suizos en Europa, es esencialmente la

misma para todos esos pueblos tan diferentes en tiempo, lugar y cultura: la técnica

social que consiste en obtener la conducta social deseada de los hombres a través de

la amenaza de una medida de coerción a ser aplicada en el caso de una conducta

contraria.359

En cambio, lo que él llama la «técnica de motivación directa» consigue, según

Kelsen, hacer que la conducta conforme a la norma resulte deseable por ser una

conducta conforme a la norma:

es una sanción moral autorizada por el orden jurídico; desde luego, al ser autorizada por el

orden jurídico se convierte, indirectamente, en una sanción del Derecho. Pero las normas a

las que nos estamos refiriendo no son parte integrante de un orden jurídico, como sí lo son

las normas que, en el caso de una conducta antijurídica, prescriben actos de coacción, tales

como la pena y la ejecución civil.

Cf. KELSEN: TGN: 172-173. 359

Cf. KELSEN: TGDE: 27-28.

El orden puede, sin embargo, inclusive sin prometer una recompensa por la

obediencia y sin la amenaza de una desventaja ante la desobediencia, es decir, sin

decretar sanciones, exigir una conducta que atraiga directamente [es decir, por sí

misma, no indirectamente, por medio de premios y castigos] a los individuos como

una ventaja para estos, de tal forma que la mera idea de una norma que decrete esa

conducta sea suficiente como motivo para la conducta conforme a la norma. En

realidad, ese tipo de motivación directa raramente es encontrado en su forma

pura.360

Sin embargo, los criterios propuestos por Kelsen para diferenciar las técnicas

descritas por él parecen no satisfacer ni al propio Kelsen. Después de presentar las

peculiaridades de cada técnica, termina por reconocer que tomar el hecho de que se

estipule o no una sanción como criterio de distinción entre los diversos tipos de órdenes

normativos es inadecuado.361

De cualquier modo, la descripción que hace Kelsen es confusa. Veamos.

Para empezar, según acabamos de ver, Kelsen plantea que la técnica de

motivación directa es la técnica propia de los órdenes morales. Ahora bien, por otra

parte, según Kelsen, este tipo de órdenes sociales no decreta sanciones.362 Pero, al

360

Cf. KELSEN: 2001: 226. 361

De acuerdo con Kelsen:

Es dudoso que se pueda diferenciar entre órdenes sociales sancionados y órdenes sociales

no sancionados. La única distinción entre los órdenes sociales a ser considerada no reside en

que unos estatuyan sanciones y otros no lo hagan, sino en las diferentes especies de

sanciones que estipulan.


Kelsen enseña que:

La técnica específica del Derecho —la técnica de la motivación indirecta— consiste en el

hecho de que ella aplica determinadas medidas coercitivas como consecuencia de

determinadas condiciones. La moralidad, cuya técnica es la motivación directa (...).

mismo tiempo, Kelsen admite que todos los órdenes sociales «sancionan» de algún

modo:

Todo orden social es, en alguna medida, «sancionado» por la reacción específica de

la comunidad a la conducta de sus miembros, conforme a ese orden o en conflicto

con él. Lo mismo en el caso de los sistemas morales altamente desarrollados, que se

aproximan más íntimamente al tipo de motivación directa por sus normas

desprovistas de sanción.363

La principal característica de la motivación directa es la exclusión del uso de la

fuerza como factor motivador de la conducta. Por lo tanto, en el caso hipotético de no

estar previsto el uso de la fuerza, la obediencia debería ser voluntaria. Según Kelsen:

Se puede instigar a una persona a seguir una determinada conducta solo con

pedírselo, con la esperanza de que, por respeto o amor, se comporte de ese modo.

Se le puede demostrar la conveniencia de la conducta que se le pide, esperando que,

una vez convencida, corresponda con la acción o con la abstención que se le pide.

Puede también ponérsele un ejemplo, lo cual es quizás la manera más efectiva de

hacerse obedecer voluntariamente. Tales son, pues, los métodos de la súplica, de la

Cf. KELSEN: 2001: 238.

Kelsen distingue el derecho de la moral en la siguiente forma:

La enorme distinción entre Derecho y Moral consiste en que la reacción del Derecho es una

medida coercitiva socialmente organizada, establecida por el orden jurídico mismo, en tanto

que la reacción moral contra la conducta inmoral no figura como establecida por la norma

moral, y aun en el caso de que se hallase establecida en esta, no está organizada en la

sociedad. A este respecto, las normas religiosas se hallan más cercanas a las jurídicas que a

las morales. Porque las normas religiosas amenazan al homicida con un castigo aplicado por

una autoridad sobrehumana.

Cf. KELSEN: 1943: 31. Ver también KELSEN: TGN: 182-183. 363


persuasión y del buen ejemplo. El maestro y el santo son exponentes típicos de esos

métodos sociales.364

Kelsen niega que los órdenes sociales cuya base es la obediencia voluntaria sean

órdenes de carácter coercitivo, y sin embargo, al mismo tiempo, considera que la

conducta que se rige por este tipo de obediencia (la obediencia voluntaria) es una

conducta coaccionada sicológicamente:

En contraste con los órdenes que ejecutan medidas coercitivas como sanciones, la

eficacia de los otros no reposa en la coerción, sino en la obediencia voluntaria. No

obstante, ese contraste no es tan grande como lo parece a primera vista. Eso se

vuelve evidente a partir del hecho de que la recompensa, como técnica de

motivación indirecta, se encuentra a medio camino entre la motivación indirecta

por medio de la punición como una técnica de coerción y la motivación directa —la

técnica de la obediencia voluntaria. La obediencia voluntaria es en sí misma una

forma de motivación, es decir, de coerción, y, por lo tanto, no de libertad, sino de

coerción en sentido sicológico.365

Ante la insuficiencia de la presencia o la ausencia de sanción como criterio para

diferenciar y para definir los órdenes normativos, Kelsen propone otro criterio de

distinción: el modo en el que se establecen las sanciones.366

364

Cf. KELSEN: 1943: 28. 365

Cf. KELSEN: 2001: 229. 366

Según Kelsen:

Una distinción entre el Derecho y la Moral no puede encontrarse en aquello que los dos

órdenes sociales prescriben o prohíben, sino en cómo prescriben o prohíben una

determinada conducta humana. El Derecho solo puede ser diferenciado esencialmente de la

Moral cuando —como ya lo demostramos— se lo concibe como un orden de coacción, es

decir, como un orden normativo que intenta obtener una determinada conducta humana

Si todo orden social sanciona la conducta de sus miembros:

La única diferencia es que determinados órdenes sociales establecen sanciones

definidas, mientras que en otros las sanciones consisten en la reacción automática

de la comunidad, no expresamente prevista por el orden. Las sanciones establecidas

por el orden social pueden tener un carácter trascendente, es decir, religioso, o

socialmente inmanente.367

Siguiendo esta línea, Kelsen apunta así las diferencias entre las mencionadas

formas de sanciones sociales:

Sanciones transcendentes son aquellas que, según la creencia de las personas

sometidas al ordenamiento, provienen de una instancia suprahumana.

Completamente distintas de las sanciones trascendentes son aquellas que no solo se

llevan a cabo aquí, dentro de la sociedad, sino que además son ejecutadas por

hombres, miembros de la sociedad, y que, por eso, pueden ser designadas como

sanciones socialmente inmanentes. Esas sanciones pueden consistir en la simple

aprobación o desaprobación, expresada de cualquier forma, por parte de nuestros

semejantes, o en actos específicos, determinados de forma más rigorosa por el

ordenamiento social, el cual también designa a los individuos que deben realizar

eses actos o [bien se los designa] mediante un proceso regulado por el mismo

uniendo a la conducta opuesta un acto de coerción socialmente organizado, mientras que la

Moral es un orden social que no estatuye ninguna sanción de ese tipo, pues sus sanciones

solamente consisten en la aprobación de la conducta conforme a las normas y en la

desaprobación de la conducta contraria a las normas, donde no es considerado, por lo tanto,

el empleo de la fuerza física.



ordenamiento. En este último caso podemos hablar de sanciones socialmente

organizadas.368

A partir de lo que dijimos se puede observar que, según Kelsen, los órdenes

jurídicos son aquellos órdenes normativos que prevén, como reacción de la comunidad,

medidas coercitivas —ejecutables incluso mediante el uso de la fuerza física— cuya

aplicación está socialmente organizada, conformando sistemas de normas que regulan el

comportamiento humano.369

El postulado de la identidad entre el orden jurídico y el Estado, inicialmente

admitido, fue posteriormente abandonado por Kelsen.370 Tal identificación es exigida

por la unidad orgánico-normativa, es decir, lógico-sistemática, de la proposición

jurídica: la proposición jurídica completa no puede ser desmembrada de modo que se

denomine «derecho»a la primera parte del precepto jurídico y «Estado» a su segunda

parte —la parte que establece la sanción:371

368


Según Kelsen, la aplicación de la sanción jurídica es institucionalizada: «...‖organización‖ e

institución son, a saber, complejos de normas, sistemas de preceptos que regulan el comportamiento

humano».

Cf. KELSEN: 2000: 328 (El concepto de Estado y la sicología social, con especial referencia a la teoría

de grupo de Freud, ensayo de 1922). 370

Sin embargo, ya en la primera edición de su Teoría Pura del Derecho (1934), Kelsen parece rechazar

la idea de identificar derecho y Estado:

El Estado es un orden jurídico. Pero no todo orden jurídico es ya designado como Estado; lo

es solo en el caso de que el orden jurídico constituya, para la producción y ejecución de las

normas que lo integran, órganos que funcionen según el principio de la división del trabajo.


En un ensayo escrito en 1948, Kelsen niega haber admitido la identificación entre el derecho y el Estado:

«El Sr. Bergman sostiene erradamente que la Teoría Pura del Derecho identifica el Estado con el

Derecho. Nunca sustenté que los órdenes jurídicos descentralizados del Derecho primitivo y del Derecho

internacional sean Estados».

Cf. KELSEN, Hans: O que es justiça?: a justiça, o derecho e a política no espelho da ciência, traducción de Luis Carlos Borges, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2001 (Justiça e Direito), p. 394,

nota 8 (Derecho, Estado y justicia en la Teoría Pura del Derecho). 371

Conforme al punto de vista de nuestro autor:

Cuando la teoría dominante del Estado declara que este constituye un «aparato

coactivo» y la doctrina tradicional jurídica considera que el Derecho es un orden

coactivo, queda demostrado que, fundamentalmente, ambas teorías tienen en cuenta

el mismo objeto, ya que el «aparato» de la coacción no es más que una metáfora

para designar el «orden» coactivo.372

Kelsen reconoce que existen algunas diferencias entre los órdenes modernos del

derecho estatal y los órdenes jurídicos primitivos.373 Sin embargo, también adopta la

...es completamente equivocado pretender construir un sistema parcial de «derecho»

propiamente dicho separando del sistema total de las proposiciones jurídicas —al cual

podemos denominar indistintamente Estado o Derecho— aquellas normas secundarias que

estatuyen la conducta debida a fin de eludir la coacción, cuya misión es únicamente la de

ser construcciones auxiliares, con el objeto de llegar a la clara desarticulación del hecho

complejo condicionante, el acto coactivo. Y es igualmente erróneo representarse «tras» o

«junto» a este «derecho» al «Estado» (esto es, a las normas primarias que estatuyen de

modo inmediato el acto de coacción) como aparato coactivo en sentido estricto y genuino,

como una especie de garantía o protección.


Según Luis Recaséns Siches: «Marck objeta que esto no autoriza a identificar pura y simplemente

Estado y Derecho, pues, aunque el aparato coactivo figure como contenido de la norma jurídica, es, sin

embargo, conceptualmente distinto de esta» (Cf. p. 334).

Ver también las otras objeciones y críticas de Sigfried Marck y Hermann Heller sobre la referida

identificación kelseniana en DEL VECCHIO, Giorgio. Traducción de Luis Recaséns Siches. Barcelona:

Bosch, 1929, v.1, pp. 329-337, en las anotaciones de Luis Recaséns Siches. 372


Kelsen observa que:

Cuando ese orden [«social de los primitivos»] trata de proteger la vida, realiza, igualmente,

actos coactivos, que solo el punto de vista subjetivo del dañado en sus intereses podría

considerar «venganza» (vendetta). Su función objetiva es independiente de esta

interpretación subjetiva y no impide que el acto coactivo, por medio del cual reacciona el

orden jurídico contra el hecho socialmente dañoso, sea realizado por el mismo que ha sido

lesionado en su interés —el padre, los hermanos, la esposa del muerto.


Según Kelsen:

Que el homicidio despierte excitación solo en la familia del muerto es natural, dado que

solo la familia del muerto está obligada a tomar venganza. Y no puede, obviamente,

despertar otra cosa que temor a la venganza, ya que no existen aún tribunales que persigan y

castiguen al homicida. La institución de la venganza de sangre, que queda referida en los

comienzos del desarrollo social, indica claramente que el homicidio no es solo el más

tesis de la continuidad del derecho como técnica social. Desde el punto de vista técnico-

social, según Kelsen, hubo una evolución; pero las diferencias son irrelevantes del

punto de vista de la técnica-socia,l que, en lo esencial, sigue siendo la misma.

En 1925, en su Allgemeine Staatslehre (TGE), Kelsen escribe:

Ciertamente, desde el punto de vista técnico-social, representa un considerable

progreso que el orden estatal coactivo prescrito por el ordenamiento de la

comunidad no sea realizado ya por los mismos interesados, sino solamente por

órganos especiales llamados a ello; así como que, perfeccionándose cada vez más

esta división del trabajo, las normas reguladoras del delito y sus consecuencias

jurídicas dejen de ser normas consuetudinarias transmitidas por la tradición oral y

se conviertan en normas fijas y escritas y constituyan claros preceptos para el

procedimiento a seguir con los hechos que han de ser castigados; finalmente,

implica un progreso que el procedimiento de los órganos especialmente dedicados a

esa función sea un procedimiento «escrito». Decir que un orden jurídico no es un

Estado mientras no alcanza esta fase de su evolución, suscita la creencia, falta de

fundamento real, de que entre él y un orden jurídico técnicamente primitivo media

una diferencia esencial, y aún más si se observa que dicha diferencia [se manifiesta]

en el hecho de que solo en esa fase evolutiva avanzada existirían órganos de la

comunidad, y, por lo tanto, una organización, unos «órganos del Estado» que darían

existencia a este.374

antiguo de los delitos, sino también el más viejo de los castigos socialmente organizados.

La venganza de sangre aplica la más antigua de las normas sociales: aquel que mata debe

morir. Es la manifestación más patente del principio de retribución. Determina

fundamentalmente la conducta recíproca de los miembros de la sociedad, en cuanto que esa

conducta es regulada por el sistema social, que desde el comienzo mismo posee el carácter

de un orden jurídico y a la vez moral.

Cf. KELSEN, Hans: Sociedad y naturaleza: una investigación sociológica, traducción de Jaime

Perriaux, Buenos Aires: Depalma, 1945, p. 87.

Con relación a la defensa propia y al monopolio de la coacción, ver KELSEN: TPD²: 40. 374


Por otro lado, el evolucionismo kelseniano admite que, en determinada etapa de

la evolución del derecho positivo, el orden jurídico pasa a establecer agencias especiales

destinadas a aplicar las sanciones jurídicas.375 Kelsen compara así la organización del

derecho moderno con el modo de aplicación de las sanciones en el derecho primitivo

desde esa perspectiva:

El individuo cuyos intereses fueron lesionados ya no es el mismo que ejecuta la ley

contra el malhechor, como ocurría en el derecho primitivo: es una «agencia» o un

«órgano», en el sentido más estricto de la palabra (un «juez» o «funcionario»),

establecido de acuerdo a la división del trabajo. Podemos considerar la creación de

esos órganos como el verdadero comienzo de la «organización», en el sentido

estricto, técnico, del término.376

A pesar de reconocer que su definición del concepto de «órgano» se aleja tanto

del uso jurídico como del uso común de la lengua en lo tocante a ese término,377 en la

375

Al analizar la evolución del derecho como técnica social, Kelsen afirma, en su Teoría Pura del

Derecho de 1953, que:

Los órganos centrales [«órganos especializados en la creación y aplicación de las normas»]

solo se forman en el curso de un larguísimo proceso de división del trabajo, y los órganos

judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes que los órganos legislativos. Por importante

que pueda ser la transformación desde el punto de vista de la técnica jurídica, no existe, sin

embargo, ninguna diferencia cualitativa entre un orden jurídico descentralizado y un Estado.

Cf. KELSEN: 1960: 190. 376


Sobre ese punto, Kelsen observa que:

Ya existe un mínimo de división del trabajo cuando el ordenamiento —por ejemplo, un

ordenamiento jurídico primitivo— determina que ciertas funciones, como la verificación del

hecho ilícito y la ejecución de la consecuencia prevista para el ilícito, no sean llevadas a

cabo por cualesquiera de los individuos sujetos al ordenamiento, sino solamente por

individuos que tengan una determinada edad; o cuando, según el Derecho vigente, para la

constitución de una costumbre jurídica no es necesaria la conducta de todos los individuos

sujetos al ordenamiento jurídico, sino que basta solamente con la conducta de la mayoría de

los individuos con capacidad de ejercicio; o cuando, según el Derecho vigente, solo las

personas que hayan alcanzado una determinada edad y sean psíquicamente normales pueden

regular sus relaciones económicas reciprocas a través de negocios jurídicos. Sin embargo,

segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, Kelsen responde a la cuestión

planteada en el sentido de admitir un mínimo de división del trabajo —que corresponde,

en alguna medida, a una determinada organización— en la comunidad primitiva:

En verdad, tanto en el caso del derecho preestatal como en el caso del derecho

supra (o inter) estatal, los individuos que lo crean consuetudinariamente, que lo

aplican y que ejecutan las sanciones por él establecidas, son órganos jurídicos y,

como tales, órganos de la comunidad jurídica. No son, sin embargo, órganos

este mínimo de división del trabajo, al cual ningún orden jurídico, ni siquiera el más

primitivo, puede renunciar, no basta —según el uso jurídico del lenguaje— para designar

como «órganos» a los individuos dotados de poder o competencia para la función ni para

atribuir esa función a la comunidad. Si se analiza este uso del lenguaje, si se indaga cuál es

el criterio por el cual, en este uso lingüístico, una función, como la función del órgano, es

atribuida a la comunidad jurídica, podemos ver la tendencia a atribuir solamente una

función a la comunidad y a considerar como «órgano» de la comunidad solo al individuo

que desempeña esa función cuando tal individuo es —inmediata o mediatamente—

designado para la función. Cuando las normas generales de un orden jurídico técnicamente

primitivo son producidas, no a través de un órgano legislativo, sino por la vía de la

costumbre, y son aplicadas, no por tribunales, sino por los mismos individuos lesionados en

sus intereses, los individuos que, a través de su conducta, constituyen la costumbre jurídica

y aplican las normas consuetudinarias no son —como ya notamos— considerados

«órganos», y sus funciones no son atribuidas a la comunidad jurídica. Se dice, en esos

casos, que el derecho es creado y aplicado por los mismos individuos sujetos al orden

jurídico.


Kelsen señala que:

En el uso corriente del lenguaje solamente son atribuidas a la comunidad las funciones

relativamente centralizadas, y solo son designados como órganos de la comunidad los

órganos relativamente centralizados, así como solo las comunidades relativamente

centralizadas son designadas como comunidades «organizadas». En referencia al problema

del órgano de la comunidad en general, y del órgano del Estado en particular, una vez más

debe subrayarse que en gran parte se trata de una cuestión de uso lingüístico y que este uso

lingüístico no es coherente. A esto contribuye el hecho de que la operación mental que

consiste en atribuir una función, regulada por el ordenamiento jurídico, a la comunidad,

constituida por el mismo ordenamiento, sea una operación posible, pero no necesaria. El

individuo que realiza la función puede ser, pero no tiene que ser, considerado «órgano» de

la comunidad jurídica; lo que, a su vez, significa que su función puede ser, pero no tiene que

ser, atribuida a la comunidad. La situación jurídica puede ser descrita sin que se realice esta

operación mental. Lo que importa, para el conocimiento científico del Derecho, es penetrar

en la esencia de la atribución de esta función a la comunidad jurídica, y, así, penetrar en la

esencia de la organicidad.


Sobre el uso corriente y el uso jurídico del concepto de órgano, ver más detalles en KELSEN: TPD²:

169-176.

centrales, que funcionen según el principio de la división del trabajo, como el

gobierno, el órgano legislativo y los tribunales, instituidos por el orden jurídico

estatal.378

Podemos observar que Kelsen reconoce que en las comunidades primitivas

existen órganos que funcionan como aplicadores de las sanciones jurídicas.379 Pero lo

que Kelsen tiene en mente al reconocerlo es un concepto formal de órgano —todo aquel

que cumple una función de creación o de ejecución en el orden jurídico.380 Así, describe

cómo, en los órdenes jurídicos primitivos:

378


Según Kelsen, en el derecho primitivo, el ofendido que hace justicia con sus propias manos puede ser

considerado como un órgano del orden jurídico o Estado:

Pero también el hijo que ejercita la vindicta [vendetta] contra el que injustamente ha matado

a su padre actúa como un órgano del orden jurídico, es decir, como un órgano de la

comunidad constituida por este orden jurídico, y solo por él. Entre el hijo y el juez que

aplica una «pena» no existe más que una diferencia de grado: a diferencia de aquel, este es

un órgano que funciona con arreglo a la división del trabajo, y el orden más primitivo no

deja de ser una organización dotada de órganos, que son los que ejecutan sus normas. Si, a

pesar de todo, solamente quiere llamarse «Estado» a un orden jurídico que funcione a través

de órganos especializados en los cuales delegue funciones especificas, nada hay que objetar

a esta terminología, siempre que con ella no pretenda expresarse otra cosa que el momento

técnico-social.


Conforme a Kelsen, la interpretación científica de la conducta de los miembros de un grupo primitivo

como una función orgánica «...no es posible sin el supuesto —tácito, al menos— de un esquema

interpretativo. Tal esquema es un orden hipotético que se aplica al material interpretado, por analogía

con el orden social propio». Cf. KELSEN: TGE: 350.

Kelsen describe la evolución de la sanción:

Originalmente solo existía un tipo de sanción: la sanción criminal, i.e., la punición, en el

sentido estricto de la palabra, punición que afectaba a la vida, la salud, la libertad o la

propiedad. El Derecho más antiguo era apenas un Derecho criminal. Posteriormente, se

introdujo una diferenciación en la sanción: surgió, añadida a la punición, una sanción civil

específica, la ejecución civil, una privación forzada de propiedad con la finalidad de proveer

una reparación, es decir, una compensación por un daño causado ilegalmente. De esta

forma, se desesarrolla el Derecho civil al lado del Derecho criminal.


Según Kelsen, el concepto material de órgano corresponde al moderno derecho estatal:

El cuidado de comprobar el hecho ilícito y aplicar la sanción está a cargo de

aquellos cuyos intereses, protegidos por el derecho, son lesionados. Corresponde al

hijo vengar la muerte de su padre ejerciendo la vendetta sobre el homicida y su

familia; corresponde al acreedor prender a su deudor moroso para tener, de alguna

manera, una garantía para el resarcimiento de la deuda.381

Quien cumple una función determinada por el orden jurídico es un órgano. Esas funciones,

tengan un carácter creador de norma o un carácter aplicador de normas, están todas, en

última instancia, dirigidas a la ejecución de una sanción jurídica. El parlamento que decreta

un código penal y los ciudadanos que eligen al parlamento son órganos del Estado, igual

que el juez que dicta una sentencia o el criminal y el individuo que efectivamente ejecuta la

punición. En ese sentido, un órgano es un individuo que cumple una función específica. La

cualidad de órgano de un individuo es constituida por su función. Es un órgano porque

ejecuta una función creadora de Derecho o aplicadora de Derecho, y lo es mientras la

ejecuta. Sin embargo, además de ese concepto, existe otro, más restringido, «material»,

conforme el cual un individuo es un órgano del Estado solo si tiene, personalmente, una

posición jurídica específica. [p. 279] Ese concepto material, más estricto, de órgano tiene

su contrapartida en un concepto material, más estricto, de imputación al Estado. En ese

sentido, material y más estricto, una acción humana es imputada al Estado, es considerada

como un acto del Estado, no porque se presente como una creación o una ejecución del

orden jurídico, sino, simplemente, por ser ejecutada por un individuo que tiene carácter de

órgano del Estado en el sentido material y más estricto del término. Mientras un individuo

sea un órgano, en el sentido formal y más amplio de la palabra, porque ejecuta una función

que es imputada al Estado, cierta función es imputada al Estado por ser ejecutada por un

individuo en su capacidad de órgano del Estado, en el sentido material, más estricto, del

término, en su capacidad de funcionario público. En el primer caso, la cualidad de órgano

del individuo está dada por su función; en el segundo caso, la cualidad de acto del Estado de

la función está dada por la cualidad del individuo que ejecuta ese acto en su capacidad de

órgano. Cuando hablamos no meramente de «tribunales del Estado», sino también de

escuelas, hospitales y ferrocarriles «del Estado», eso significa que imputamos al Estado la

actividad de los individuos que crean y dirigen esas instituciones. Y la actividad de esos

individuos es imputada al Estado, es considerada como una función del Estado, porque los

individuos que actúan son considerados órganos del Estado en el sentido material, más

estricto, y, principalmente, porque, conforme al Derecho, las gastos necesarios para su

actividad son costeados por el Fisco, para lo cual también son llevados los recibos

resultantes. Por su naturaleza formal, esas funciones también son funciones jurídicas;

representan el cumplimiento de deberes jurídicos y el ejercicio de derechos jurídicos.

Mediante esas funciones también es ejecutado el orden jurídico; sin embargo, ellas no

pueden concretar cualquiera de las normas del orden jurídico indiscriminadamente, sino tan

solo normas de cierto tipo, materialmente caracterizadas.


Cf. KELSEN: 1960: 189.

4.6 INTEGRACIÓN ORGÁNICA

Es en la doctrina organicista de Kelsen donde podemos encontrar el desarrollo

de la idea básica de la función orgánica de los elementos normativos.382

Así, Kelsen concibe el orden jurídico como un sistema:383

382

Utilizando, en algunas ocasiones, la distinción entre lo social y lo jurídico que, aunque de forma

confusa, admite, Kelsen intenta determinar el dominio de la interpretación social en contraste con la

explicación natural:

El error fundamental consiste que el orden social es un hecho natural, perceptible en el

mundo de la realidad causal. No es que la formación orgánica social, u organización,

constituya, en principio, un mero acaecimiento efectivo, y que más tarde surja un orden

ideal, el orden jurídico. La elevación de la organización primitiva a un orden social y a un

orden jurídico no es un ascenso de lo meramente fáctico a lo ideal, sino la metamorfosis de

un orden social primitivo en un orden jurídico. Y el orden primitivo es un esquema de

interpretación de hechos reales, lo mismo que un orden jurídico progresivo. La existencia de

órganos implica la existencia de una organización; y la organización es impensable sin un

orden, porque ambas palabras poseen idéntico significado. Hay que conceder, no obstante,

que la conciencia del orden social en los miembros de la comunidad marcha al compás del

progreso jurídico; sobre todo si no quiere reconocerse la existencia de un orden jurídico o

estatal mientras faltan órganos especializados, pues se tiene una idea más neta y más clara

de la función orgánica precisamente cuanto más se la diferencia de los restantes hechos de

la conducta del individuo. Y esto ocurre cuando ciertas funciones particularmente

importantes —como el castigo del delincuente— no quedan al arbitrio de cualquier

miembro de la comunidad, sino que se encomiendan a determinados individuos.


«O conceito de sistema, no Direito, está ligado ao de totalidade jurídica». El concepto de

sistema, en Derecho, está ligado al de totalidad jurídica». Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio:

«Concepção de sistema jurídico no pensamiento de Emil Lask», Revista Brasileira de Filosofia, São

Paulo: (26), fasc. 103, 1976, p. 315.

Sobre la noción de sistema, ver FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio: Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicación normativa, 2ª ed.. Río de Janeiro: Forense, 1986, pp. 140-143; y

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio: Função social da dogmática jurídica, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1978, pp. 38-48.

Lalande entiende por sistema el «Conjunto de elementos, materiales o no, que dependen recíprocamente

entre sí de manera que forman un todo organizado». Cf. LALANDE, Andres: Vocabulário técnico e crítico da Filosofia, traducción de Fátima Sá Correia et al, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.

1034.

El derecho es un orden de la conducta humana. Un «orden» es un sistema de reglas.

El derecho no es, como algunas veces se afirma, una regla. Es un conjunto de reglas

que posee el tipo de unidad que entendemos por sistema.384

Kelsen piensa que la idea de un organismo perfecto puede ser aplicada al Estado

concebido como un organismo espiritual:

Por paradójico que parezca, el Estado no puede concebirse como un organismo

perfecto a menos que su concepto se desprenda de aquella esfera dentro de la cual

tiene cabida el organismo natural; es decir, si no se busca al Estado en el reino de la

naturaleza, sino en el del espíritu. Pero el Estado es un organismo perfecto en tanto

que constituye un sistema perfecto, porque la idea de organismo no es otra cosa que

la idea de sistema (Cohen). El error de la teoría organicista del Estado no consiste

en su empeño de ver en el Estado un organismo, pues concebir el Estado y

concebirlo como un todo orgánico es una y la misma cosa. El error radica en

considerarlo un organismo natural y no espiritual, en situarlo en el mismo plano

que los restantes organismos biológicos.385

Según el organicismo kelseniano,386 la analogía del Estado con los organismos

naturales es correcta.387 Conforme a este autor, sobre eso, la teoría pura del derecho:

384



No vamos a insistir sobre las peculiaridades de la concepción orgánica de Kelsen con relación a otras

doctrinas organicistas. Para Kelsen, el Estado no pertenece al reino de la naturaleza. En este sentido,

Kelsen critica el método organológico de Gierke y su concepto orgánico de Estado. Cf. KELSEN, Hans:

El Estado como integración: una controversia de principio, traducción de Juan A. García Amado,

Madrid: Tecnos, 1997 (Clásicos del Pensamiento), pp. 48-50; KELSEN, Hans: Teoria Geral do Direito e do Estado, traducción de Luís C. Borges, 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998 (Ensino Superior),

pp. 267-268.

Con relación a las concepciones orgánicas del Estado, ver JELLINEK, Georg: Teoría General del

Estado, traducción de Fernando de los Ríos, Buenos Aires: Albatros, 1954, pp. 110-117.

...se orienta fundamentalmente hacia cada fenómeno singular en conexión

sistemática con todos los otros, y, en cada parte del Derecho, [hacia] la función del

todo. En este sentido, es una concepción jurídica verdaderamente orgánica. Pero

cuando concibe el derecho como organismo, no entiende que sea ninguna entidad

supraindividual, metafísica, supraempírica, de tipo biológico o psicológico —

representación esta tras la cual casi siempre se ocultan postulados ético-políticos—,

sino, única y exclusivamente, que el derecho es un orden, y que, por eso, todos los

problemas jurídicos han de ser planteados y resueltos como problemas de un orden.

La Teoría pura del Derecho se convierte, así, en el análisis más exacto posible de la

estructura del Derecho positivo, en un análisis liberado de todo juicio ético-político

de valor.388

El Estado, como orden espiritual, debe ser realizado en el mundo de la realidad

social; por eso necesita portadores de la idea normativa a realizar; o sea, necesita

órganos. Sobre el concepto de órgano del Estado, Kelsen considera que: «El concepto

de órgano del Estado ofrece dificultades, no pequeñas, a la teoría, puesto que en el uso

de esta palabra se entrecruzan varios conceptos, muy distintos unos de otros».389

387

Sobre esa analogía, Kelsen expone lo que sigue:

Por eso el Estado no es tampoco, como piensa la teoría orgánica, un organismo a medias,

una especie de semiorganismo; y la analogía con el organismo natural no es solo

parcialmente exacta —como lo suponen los seguidores de la teoría naturalista, que no se

atreven a llegar hasta las últimas consecuencias—, sino absolutamente cierta, con la única

salvedad de que se trata de dos sistemas que radican en ámbitos diferentes del

conocimiento. La inconsecuencia de la concepción orgánica del Estado, que no se atreve a

considerarlo como un organismo propiamente dicho, y, sin embargo, le reconoce

«órganos», y, por lo demás, trata de comprenderlo como un todo orgánico, es una

manifestación de su método híbrido, que vacila de continuo entre dos sistemas: el de la

naturaleza y el del espíritu, por lo cual no puede considerar al Estado ni como sistema ni

como organismo perfecto.

Cf. KELSEN: TGE: 347-348. 388



Los diversos elementos que forman parte del sistema jurídico están relacionados

orgánicamente. Según Kelsen, desde el punto de vista dinámico del sistema, el Estado,

como organización,390 puede ser visto como creación y aplicación de elementos

normativos estructurados de forma jerárquica:

El Derecho positivo, como orden humano arbitrario, cuyas reglas no tienen, de

forma evidente, la calidad de justas, requiere necesariamente una agencia para

concretar actos de coerción y muestra una tendencia inherente a evolucionar, de un

orden coercitivo, a una «organización» coercitiva específica. Ese orden coercitivo,

sobre todo cuando se convierte en una organización, es idéntico al Estado. Así, se

puede afirmar que el Estado es la forma perfecta del derecho positivo.391

Dentro de la concepción orgánico-normativa de Kelsen, el individuo, como parte

integrante del Estado, como órgano del Estado, queda reducido a la figura normativa de

una persona jurídica diluida392 dentro del sistema normativo.393 No obstante, lo que para

390

Según Ferraz Jr.:

El Estado, en este sentido, no es más que el conjunto de las normas que prescriben las

sanciones de una forma organizada. Se trata, pues, del complejo de las normas que

comandan las puniciones y de aquellas que establecen las competencias respectivas. Sin

este orden normativo, el Estado dejaríá de existir, jurídicamente hablando. Un Estado que

fuera solamente fuerza, solo poder, solo violencia, que fuera eficaz, pero cuyos mandatos no

constituyeran un orden, una relación orgánica de normas sancionadoras y de normas de

competencia, no podría ser considerado como tal desde el punto de vista de la ciencia

jurídica.

Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. «Por que ler Kelsen, hoje». En: COELHO, Fábio Ulhoa. Para

entender Kelsen. 4ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001, p. XX (Prólogo). 391


La afirmación de la soberanía individual absoluta con respecto al Estado es un contrasentido, porque

los individuos están integrados en él y, por eso, son libres solo relativamente, qua órdenes normativos

parciales dentro de un orden totalitario. Veamos, en un pasaje de la Teoría General del Derecho, lo que

piensa Kelsen acerca de los límites de la intervención estatal sobre los individuos: «A priori no existen

límites jurídicos absolutos contra la intervención del Derecho en la conducta humana, ni a favor de la

libertad del individuo contra los ataques del Estado». Cf. KELSEN: TGE: 198.

Como observa Hauriou, dentro de los parámetros del formalismo kelseniano, es decir, de la

preocupación exclusiva por el aspecto técnico-formal en menoscabo de la moral y la justicia:

Kelsen se diluye así no es todo el individuo: no es la totalidad de las manifestaciones

vitales, no es la totalidad del «hombre» lo que funciona como una actividad orgánica

objetiva de la comunidad:

Pero en la comunidad social, incluso en la extensa y profunda del Estado, el

hombre solo es miembro en una parte muy pequeña de su ser; y en gran parte, en su

mayor parte, queda libre de la comunidad; y solo este hecho o postulado de la

libertad debería servir para descartar definitivamente toda afinidad esencial entre

los organismos naturales y los sociales.394

Dado su postulado acerca de la pureza metódica, en la doctrina de Kelsen la

integración de todos los miembros al Estado como órganos de este pertenece a la esfera

La jurisprudence ainsi conçue, n‘ayant point à se préoccuper de la création du droit, n‘aurait

aucun besoin de la liberté des individus. Si la liberté individuelle n‘est pas créatrice du

Droit, par une sorte de transposition de la conduite morale, elle n‘est rien. Ce sacrifice de la

liberté est saisissable déjà dans les exposés que Kelsen a fait de sa doctrine. Mais, dans la

monographie de son disciple, M. Charles Eisenmann, sur la justice constitutionelle et la

Haut-Cour d‘Autriche, il se révèle par un détail bien significatif, savoir la négation du droit

de résistence à l‘oppression, qui, comme le droit de légitime défense, constitue un minimun

d‘autonomie juridique individuelle unanimement admis jusqu‘ici par les théologiens, les

moralistes et les juristes.

Cf. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionel. 2ª ed. París: Recueil Sirey, 1929, p. XI. 393

Sobre lo que denomina «el aspecto estático del sistema de Kelsen», Hauriou pondera que:

Les individus envisagés en tant que personnes juridiques, ne sont eux-mêmes que des

ordonnancement de normes, mais qui restent distincts de l‘ordonnancement juridico-

étatique, et d‘ailleurs distincts les uns des autres. Dans ce système [de Kelsen]

exclusivement idéaliste, les êtres réels disparaissent, n‘estant tous représentés que par des

ordonnancements de règles. Cependant les individus sont sounis à obligation d‘obéir à

l‘Etat ou, du moins, subissent, sous forme d‘obligation, la nécésites qui émane de la validité

du système juridico-étatique.

Cf. HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Constitutionel. 2ª ed. París: Recueil Sirey, 1929, p. 9.

Kelsen afirma que «el objeto de la ciencia jurídica no es el hombre, sino la persona», a lo que añade la

condición de que «si el hombre ha de ser objeto de conocimiento jurídico, tiene que diluirse en el

derecho». Cf. KELSEN: TGE: 82-83. 394


del deber-ser. Por lo tanto, la teoría jurídica debe construir un nuevo concepto a fin de

poder describir los objetos395 de la creación normativa:

La totalidad «hombre» no se disuelve en el sistema de la sociedad o del Estado.

Únicamente la unidad constituida por un orden específico de determinados actos

humanos es lo que representa la comunidad social, en general, y el Estado, en

particular. Y precisamente la teoría jurídica muestra que en esta nueva esfera tiene

que crearse con sus propios elementos un nuevo sujeto, completamente distinto del

«hombre» del sistema de la naturaleza: la persona jurídica, puesto que se precisa un

sujeto «portador» o «titular» de las funciones específicas de este sistema

autónomo.396

La comparación con el organismo natural también le parece válida a Kelsen,

pero aleja rápidamente la idea de que en su concepción orgánica pueda haber ninguna

orientación de carácter político:397

395

Según Kelsen:

Desde el punto de vista inmanente del propio orden estatal, la creación del mismo (que ya

no puede ser, entonces, sino continuación y desarrollo) es un hecho que en cada grado es

objeto de regulación diferente; y el contenido de ese hecho es una determinada conducta

humana. Este hecho no lo consideramos aquí como sujeto, sino como objeto —regulado por

el orden— de la creación normativa (está, pues, en calidad de objeto de regulación, y no en

calidad de persona).



Kelsen nos da la descripción de la orientación política denominada «estatismo conservador» en su

Teoría General del Estado:

Para ella [para la teoría politista conservadora], el más alto valor no es el individuo y su

libertad, sino la colectividad. Esta doctrina —que es también una teoría acerca de la esencia

del Estado— considera que el individuo es parte constitutiva de una totalidad superior —el

Estado— a cuyas funciones para con el individuo no cabe trazar límites. Desde el punto de

vista de esta concepción, la relación entre el Estado y la Sociedad se regula de forma tal que

la Sociedad queda absorbida por el Estado.


En un organismo natural parece evidente que cualquiera de sus componentes puede

ser comprendido como un órgano o parte de un órgano relativamente autónomo.

Tal es el sentido de la aspiración a comprender toda pluralidad como una totalidad

orgánica, esto es, «sistemática». A ello se debe que la tendencia íntrínseca al

concepto puro de órgano —al menos tal como lo define, en principio, la concepción

dominante— sea la de extenderse a todos los miembros del Estado, incluso al

súbdito —en tanto que se halla en una relación esencial con el Estado—,

considerándolo como un órgano estatal en sentido amplio; lo cual es idéntico a la

aspiración a comprender también esta relación como una conexión orgánica. Esta

«estatificación» de todas las relaciones jurídicas no tiene nada que ver, como

resulta obvio, con la antítesis política entre el liberalismo y el estatismo.398

Los seres reales, los individuos de la realidad social, desaparecen en esa

concepción sistémico-normativa. En esta doctrina, las antítesis absolutas se vuelven

Conforme a Kelsen:

A diferencia del anarquismo, debe designarse aquí con el nombre de «estatismo» o de

«politismo» aquella teoría política, o mejor dicho, la dirección fundamental de aquellas

teorías políticas que afirman fundamentalmente al Estado como un orden coactivo. No

existe hasta ahora un término general con el que se pueda designar la totalidad de estos

sistemas políticos afirmadores del Estado. Y esto no es por azar, pues el conjunto de las

teorías políticas que afirman al Estado es, en el fondo, el mismo conjunto de todas las

teorías políticas en general; pues una teoría que negase al Estado se destruiría,

consecuentemente, a sí misma (...) como teoría política, y aun como teoría social.


Sobre la acusación desarrollada por Otto Gierke contra la doctrina orgánico-natural de Estado de ser

«política» e «ideológica», ver KELSEN: TGDE: 267. 398


El Estado puede ser considerado también como una totalidad a ser realizada por sus órganos. Según

Kelsen:

La idea pura del organismo —cuyo correlato es el concepto de órgano— tiende a concebir

todas las partes de la totalidad, todo cuanto puede considerarse como una parte o elemento

de la misma, como un órgano, es decir, a considerarlo en la situación de su relación esencial

con el todo (considerado como criterio dinámico), como participante en la formación de la

totalidad, creándola y realizándola.


relativas.399 Así el antagonismo entre el individuo, como ser de la esfera causal, y el

Estado, como deber-ser es relativizado: por eso ambos, individuo y Estado, pueden ser

encontrados como elementos de un mismo sistema:

Si lo que la antinomia representa es que el individuo, de un lado, no es más que

parte de una totalidad, y el Estado, de otro, es esta misma totalidad, entonces la

antinomia pierde su carácter de contradicción lógica cuando se considera que los

individuos, o, mejor dicho, las voliciones y las acciones individuales, no son más

que contenidos del «deber ser», elementos integrantes de un sistema totalitario;

mientras que el acto real del querer y del obrar individuales, que contradice la

totalidad que constituye el Estado, transcurre en la superficie del ser.400

Con la distinción estática/dinámica, Kelsen intenta superar algunas de las

dificultades características de la teoría estática del derecho propia del positivismo

jurídico tradicional.401 Esta distinción permite a Kelsen definir el concepto formal, el

concepto jurídico esencial del órgano del Estado:402 un concepto que se puede

399

Cf. KELSEN: TGE: VIII (Prólogo). 400


Al respecto, dice Antonio de Gennaro:

Esta distinción [nomoestática / nomodinámica] lo diferenciaba del tradicional positivismo

jurídico, que era, esencialmente, una teoría estática del derecho, mientras que esta partía de

cada norma y no del ordenamiento en su conjunto. No debe sorprendernos que esta

entendiera la unidad del ordenamiento jurídico exactamente de forma estática. Partiendo, de

hecho, de cada norma, la unidad se podría alcanzar solamente mediante la teoría del carácter

coherente y completo del ordenamiento jurídico y de la actividad puramente declaratoria del

juez.

Cf. GENNARO, Antonio de. «Diritto e potere in Hans Kelsen». Rivista internazionale di Filosofia del

Diritto. Milán: Dott. A. Giuffrè: (43) 3, I, enero-marzo, 1966, p. 125.

Sobre este asunto, ver también KELSEN: TGE: 302. 402

Según Kelsen:

El concepto jurídico-material tiende a la cualificación personal de quien ejercita la función

orgánica. Para [que se de] el hecho de [que exista un] órgano del Estado no basta [con que

se cumpla] una determinada función dentro del sistema, sino que más bien se exige una

cualificación específica del titular, esto es, del hombre convertido en órgano. [Más adelante,

fundamentar tanto en un punto de vista estático —el del orden en estado de reposo—

como desde el punto de vista dinámico del orden normativo en el proceso de su

creación.403

Conforme a la teoría de la estructura escalonada del orden jurídico adoptado,

Kelsen afirma que:

El concepto primario y fundamental de órgano del Estado es el concepto jurídico-

esencial desde el punto de vista dinámico: el orden jurídico estatal es creado en

en la p. 357] Solo este concepto jurídico-material de órgano del Estado puede contraponerse

a los restantes titulares de funciones jurídicas como meros súbditos, a los sujetos de derecho

que no actúan como «órganos» del Estado, a los hombres que son pura y simplemente

órganos jurídicos. En este sentido estricto, la función estatal es todo aquello a lo que el

Estado atiende, y solo esto. Y mientras que el concepto jurídico-esencial del órgano se

determina por la función orgánica, y el órgano del Estado es el que la desempeña (y solo

porque, y en tanto que, lo hace), la función del Estado se determína, a la inversa, por el

concepto jurídico-material del órgano: un hecho es una función orgánica, es decir, un acto

del Estado, solo porque es realizado por tal órgano estatal, en este último sentido.

Cf. KELSEN: TGE: 352; 357. 403

Conforme a Kelsen:

Decir que un acto es un acto de ejecución o de aplicación de cierta norma es decir

únicamente que él la concreta o que la individualiza: aplicar y ejecutar una norma no es

simplemente reproducirla, es añadir a ella algo que ella no contenía. Es en eso en lo que

consiste el proceso de creación de todo el derecho, que va desde la elaboración de la

Constitución hasta la ejecución material, final, del sistema del derecho en el hecho material,

y no [solo en la] norma, [hecho material] a través del cual el derecho, entrando en contacto

con la realidad social, en ella ingresa.

Cf. KELSEN, Hans: Jurisdicción constitucional. Traducción de Alexandre Krug, E. Brandão y Maria E.

Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Justiça e Direito), p. 190.

Según Kelsen:

El acto de un individuo no es un acto estatal a menos que una norma jurídica le otorgue tal

calificación. Considerado desde el punto de vista dinámico, el Estado se manifiesta en una

serie de actos jurídicos y plantea un problema de imputación, ya que se trata de determinar

por qué un acto estatal no es imputado a su autor sino a un sujeto situado, por decirlo así,

detrás del mismo. Solamente una norma jurídica permite responder a esta pregunta, pues la

conducta de un individuo solo puede entenderse como parte de la unidad del orden jurídico

si una norma de este orden le da esa significación. Ahora bien, el Estado, en su condición de

sujeto de los actos estatales, es, precisamente, la personificación de un orden jurídico, y no

puede ser definido de otra manera. La imputación de un acto a la persona del Estado lo

convierte en un acto estatal, y a su autor, que es un hombre, en un órgano del Estado.

Cf. KELSEN: 1960: 191.

todos sus grados por hombres cuya función creadora está determinada por el orden

mismo, desde el momento en que las normas de grado superior establecen las

condiciones bajo las cuales habrán de ser creadas las normas de grado inferior. De

ese modo, es un órgano del Estado, en el sentido de un instrumento creador del

orden estatal, el que —conforme a la norma de grado superior— establece la norma

de grado inferior. Aun cuando consideremos aquí al órgano del Estado como

creador del orden estatal, no se excluye en modo alguno su calidad de ejecutor de

dicho orden, de realizador o ejecutor material de la voluntad del Estado. El

conocimiento de la estructura jerárquica del orden ha privado de su carácter

absoluto a la antítesis entre la creación y la aplicación, entre la legislación y la

ejecución.404

Kelsen sostiene que el concepto dinámico de órgano encuentra su límite en la

ejecución del acto coactivo y en la norma fundamental, ya que:405

El acto coactivo tiene, indudablemente, un carácter de pura ejecución, así como la

suposición de la norma fundamental [tiene] un carácter de pura institución de

404

Cf. KELSEN: TGE: 341-342. 405

Según Kelsen:

Los dos límites extremos de la pura norma (que ya no es un hecho, mirando hacia arriba) y

el puro hecho (que tampoco es ya una norma, mirando hacia abajo) son, de una parte, la

norma fundamental suprema, no positiva, sino hipotética, supuesta por la teoría; y de otra

parte, el último acto de ejecución de la norma individualizada.


En la opinión de Kelsen:

En el concepto del órgano del Estado (como instrumento creador del orden estatal) faltan

uno y otro límites: el de creador de la norma fundamental, porque tal función no es la

creación jurídica en el sentido del establecimiento del Derecho positivo; y el de realizador

de los puros hechos, ya no subordinados a otros en calidad de normas, porque tras ellos está,

precisamente, como sistema de normas, el orden jurídico completo.


ejecución (Normsetzung). Pero todo lo que se encuentra entre estos dos casos

extremos es, al mismo tiempo, institución y ejecución del Derecho.406

Según Kelsen, la creación efectiva del acto coactivo —un acto de pura

ejecución—, como el concepto de la función de creación del orden jurídico, se

encuentra fuera del campo de alcance del concepto dinámico de órgano. Pero, en

cambio, el concepto estático de órgano, en su sentido formal o esencial:

...se orienta precisamente a este hecho del acto coactivo. Partiendo del punto de

vista de un orden ya acabado, sin hacer la menor referencia a su creación, el

problema del órgano estatal se plantea del modo siguiente: es un órgano del Estado

quien realiza un acto estatal. Un acto estatal o jurídico es un acto atribuible al

Estado —como unidad del orden jurídico—, un hecho imputable al Estado.407

Los actos de ejecución de medidas coactivas son funciones jurídicas entanto que

son determinados como debidos o que son imputables al orden jurídico-estatal. Se

designa con el concepto formal de «órgano del Estado» a todo aquel individuo que

ejecute el acto coactivo establecido en la norma jurídica como debido, y descrito

mediante una proposición jurídica completa:408

De los hechos establecidos en la proposición jurídica completa, tanto el

condicionante como el condicionado pueden ser abarcados —en un sentido

amplísimo— por esta relación de unidad. Pero el concepto estático de órgano del

Estado no expresa, en primer término, sino que la proposición jurídica establece

406

Cf. KELSEN: TPD¹: 118-119. 407

Cf. KELSEN: TGE: 343-344. 408


directamente como debido determinado hecho. En el sentido de la función estática

del acto del Estado, se imputa a este lo que es debido, mas no la condición bajo la

cual aquello se debe cumplir; por lo tanto, solo se le imputa el acto coactivo, pero

no el hecho delictivo que lo condiciona; la consecuencia jurídica (sanción), pero no

el hecho antijurídico. Puesto que, en este sentido, solo puede valer como «querido»

por el Estado lo que establece directamente como debido —en la proposición

jurídica—, solo el realizador del acto coactivo es un órgano estatal, en el sentido

estático del concepto.409

Kelsen reconoce también que el orden jurídico establece, como debidos, otros

actos, además de los actos coactivos.410 Veamos:

409


La concepción orgánico-espiritual de Kelsen de la norma secundaria incluye, entre otras posibles

situaciones, la conducta —qua función orgánica del sistema normativo-estatal— del súbdito que evita la

coacción por ser constitutiva de un acto jurídico o estatal en sentido amplio, porque también esta

conducta es «querida» por el Estado. Cf. KELSEN: TGE: 344 y 313.

Conforme a Kelsen:

Si del concepto de función de órgano atribuible a la comunidad jurídica se excluye a

práctica del hecho ilícito, entonces puede ser considerada como función de la comunidad

jurídica —y, en este sentido (lato), como función jurídica— toda conducta determinada por

el orden jurídico y constitutiva de la comunidad que no consista en la realización de un

hecho ilícito. Así, podríamos considerar como tal, no solo la conducta que podemos

designar como función jurídica en el sentido estricto y específico de la palabra, o sea: la

producción y la aplicación de normas jurídicas, incluyendo la participación en la producción

y aplicación de las normas, ejercida a través de la acción judicial, del recurso, de la

reclamación (abarcando el ejercicio de un derecho subjetivo en el sentido técnico de la

palabra), así como la ejecución de los actos de coerción estatuidos por el orden jurídico —

en resumen, la función productora y la función aplicadora del Derecho, pero también el

cumplimiento de los deberes jurídicos, el ejercicio de los derechos reflejos y de los derechos

que consistan en un permiso positivo—, función esta a la que podemos llamar función de

observancia del Derecho (Rechtsbefolgunsfunktion). Como órgano jurídico, o sea, como

órgano de la comunidad jurídica, surge entonces todo individuo que realiza una función

jurídica en sentido estricto o en sentido amplio. Por eso, el individuo que ejercita el poder

jurídico que le fue conferido proponiendo una acción judicial o celebrando un negocio

jurídico puede ser designado como órgano jurídico, y el poder jurídico que le fue conferido

puede ser designado como su competencia —y esto justamente en el mismo sentido en el

que llamamos órgano al legislador, o juez, o funcionario administrativo, y en el que

designamos como competencia el poder jurídico que les fue conferido. Sí, inclusive el

mismo individuo que cumple su obligación, ejerce un derecho reflejo o hace uso de un

permiso positivo puede ser considerado como un órgano jurídico. En este concepto de la

función de órgano solo se expresa la relación de la función con el orden normativo que la

determina y que constituye la comunidad.

Si se parte de la norma jurídica secundaria, no de la primaria, no solo el acto

coactivo, sino todo hecho de conducta encaminado a evitar la coacción (siempre

que dicho hecho esté prescrito por la proposición jurídica) es referible a la unidad,

imputable al Estado, «querido» por este, constitutivo, por lo tanto, de un acto

estatal o jurídico.411

En la Teoría General del Estado, Kelsen propone que el acto ilícito, antijurídico,

sea incluido dentro del sistema del derecho,412 pues solo así puede ser objeto de la

Ciencia del Derecho y constituirse en un concepto jurídico; si es excluido, ya no podrá

formar parte de la proposición jurídica completa:413

Definiendo el hecho ilícito como la condición de la sanción, la Teoría pura lo

introduce en el interior mismo del sistema jurídico. Para la Teoría pura, el autor de

un ilícito no «viola» el derecho; tanto menos puede violarlo, cuanto que solo el

hecho o el acto ilícito permiten al derecho desempeñar su función esencial. Se

Cf. KELSEN: TPD²: 171-172. 411



Según Kelsen:

Si un orden normativo prescribe una determinada conducta solo por el hecho de unir una

sanción a la conducta opuesta, lo esencial de la situación de hecho estará perfectamente

descrito a través de un juicio hipotético que afirme que, si existe una determinada conducta,

debe ser efectuado un determinado acto de coacción. En esta proposición, el ilícito se

presenta como un presupuesto (condición) y no como una negación del Derecho; y,

entonces, se demuestra que el ilícito no es un hecho que esté fuera del Derecho y contra el

Derecho, sino un hecho que está dentro del Derecho y que es determinado por este, que el

Derecho, por su propia naturaleza, se refiere precisa y particularmente a él. De igual

manera, el ilícito (no-Derecho) tampoco puede ser concebido jurídicamente como Derecho.

Cuando se habla de una conducta «contraria»-al-Derecho, el elemento condicionante es el

acto de coacción; cuando se habla de una conducta «conforme»-al-Derecho, eso se refiere a

la conducta opuesta, a la conducta que evita el acto de coacción.


define tradicionalmente el hecho ilícito como una interrupción en la existencia del

derecho, [pero] es [lo que le da] su validez, que se afirma frente al hecho ilícito por

la reacción del orden jurídico en forma de sanción.414

Kelsen defiende de este modo la idea del carácter jurídico de la ilicitud con el

argumento de la función orgánica que esta cumple dentro del sistema normativo:

Cuando el hecho antijurídico condicionante del acto coactivo es declarado

socialmente dañoso, indeseable, y se le declara, en consecuencia, como una

negación del Derecho, por impedir el fin del mismo, se parte de un punto de vista

trascendente, en modo alguno inmanente al orden jurídico (como sistema de

proposiciones jurídicas primarias), de un postulado ético-político. Solo desde este

punto de vista puede el hecho antijurídico caer fuera del sistema del Derecho. Un

conocimiento que se limite a las normas positivas del Derecho tiene que

comprender como función jurídica (aun cuando solo indirectamente) al hecho

antijurídico en su conexión orgánica, de sistema, con otros hechos, como el

supuesto condicionante de dicha función. Del mismo modo, desde un punto de vista

estrictamente biológico, también una función perjudicial para el organismo tiene

que ser considerada como una función orgánica: una úlcera cancerosa es también

un órgano, y solo desde el punto de vista teleológico del fomento de la salud puede

ser juzgada como un cuerpo extraño, como un elemento perjudicial.415

Además de la dificultad que supone asimilar el ilícito a la figura del órgano,

Kelsen parece haber percibido lo problemático de la pretensión de unificar —en

414

Cf. KELSEN: 1960: 88. 415


conceptos— las diversas situaciones que su misma teoría de la evolución técnica del

derecho apunta y separa.416

El orden jurídico primitivo es descrito por Kelsen mediante conceptos cuya

definición presupone el Estado moderno como monopolio y organización de la

fuerza.417

Haber privilegiado el concepto de la función del órgano en menoscabo del

concepto de órgano ya en la primera edición de la Teoría Pura del Derecho parece

indicar un intento de Kelsen ser coherente con una teoría estrictamente orgánico-

normativa del derecho. Por eso, con restricciones, mantiene como base de su

construcción el concepto de órgano, justificado por su función.

Por último, según el punto de vista de Kelsen, el concepto de la función del

órgano es más adecuado que el concepto básico de órgano para desarrollar todo el

alcance teórico de la teoría pura del derecho:

Desde el punto de vista de un análisis estructural exacto, el concepto del órgano del

Estado, como persona-órgano, que, en cuanto personificación, es, sin duda,

intuible, pero que no es por eso un concepto correcto del mismo, tiene que ser

reemplazado por el de la función del órgano.418

416



Cf. KELSEN: TPD¹: 164-165.

Según Kelsen:

Atribuir a la comunidad un acto de conducta humana no significa ninguna otra cosa en

absoluto más que referir ese acto al orden que constituye la comunidad, concebirlo como un

acto que el orden normativo autoriza (en el sentido más amplio de la palabra). Por eso, toda

conducta de un individuo determinada por el ordenamiento normativo y que este, en el

sentido más amplio, autoriza, puede ser atribuida a la comunidad constituida por el mismo

ordenamiento normativo como una función de la comunidad, y todo individuo cuya

conducta está determinada en el ordenamiento jurídico y que este, en el mismo sentido,

autoriza, o sea, todo miembro de la comunidad constituida por ese ordenamiento, puede ser

considerado como un órgano de la comunidad. Un individuo es un órgano de una

comunidad porque realiza, y mientras la realice, una conducta atribuible a la comunidad, y

una conducta es atribuible a la comunidad cuando está determinada en el orden normativo

constitutivo de la comunidad como presupuesto o como consecuencia. Este es el concepto

primario, fundamental, de la función de órgano, de la función de órgano en el sentido más

amplio de la palabra. Ahora bien, es el concepto de función de órgano, y no el concepto de

órgano, el que —particularmente en el terreno de la ciencia jurídica— aprehende la esencia

de la situación.


Sobre la crítica de la concepción del órgano del Estado en el Kelsen anterior a la segunda edición de la

Teoría Pura del Derecho, ver ROSS, Alf: El concepto de validez y otros ensayos, 3ª ed., México:

Distribuciones Fontamara, 1991 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política), pp. 87-92

(«Sobre los conceptos de ―Estado‖ y ―órganos del Estado‖ en Derecho Constitucional»).

Capítulo 5

CONCLUSIÓN

Los estudios realizados como parte del desarrollo de esta investigación me

permitieron tener un panorama de la cuestión del derecho y de la fuerza en el

pensamiento de Hans Kelsen. Identificando la fuerza física con la coerción o coacción,

el derecho es concebido por este jurista como un orden normativo que estipula medidas

coactivas o coercitivas como una forma de regular la conducta de sus destinatarios o de

implementar una situación social deseable. La fuerza —la coerción— es objeto de la

Ciencia del Derecho mientras sea un elemento normativo, que pueda ser descrito

mediante una proposición jurídica.

De las nociones de «coacción», «aparato» e «instrumento», Kelsen deriva el

criterio de la técnica en su construcción teórica, donde algunos conceptos básicos, como

los de «orden» y «normatividad», encuentran un lugar en la integración orgánica de su

sistema, cuya aprehensión esencial se da a través del concepto de la «función del

órgano», lo que, para la ciencia jurídica, dentro de los límites de su pureza, demuestra

ser coherente con la estricta teoría orgánico-normativa kelseniana, que apunta al análisis

estructural de la organización del Estado y de sus actos de coerción y de sanción.

Como se ha expuesto en este trabajo, la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen

pretende ser una teoría general del derecho que haga posible la descripción de cualquier

ordenamiento jurídico del pasado y del presente mediante conceptos construidos a partir

de un método específico. La construcción de los conceptos se realiza dentro de una

concepción coercitivista del orden jurídico en la que el concepto de «norma» cumple un

papel fundamental. El criterio de la juridicidad se une al del elemento de la coacción.

Una norma es jurídica cuando estipula un acto coactivo, o cuando, si no es este el caso,

está unida a otra norma que establezca tal acto. Un orden normativo es jurídico si

contiene una cantidad suficiente de estos tipos de normas.

Por otro lado, el derecho es concebido como una técnica social suprahistórica

que funciona como un factor motivador de conductas mediante la determinación de

medidas coercitivas como sanciones.

Dentro del marco del normativismo, el reconocimiento, por parte de Kelsen, de

las diversas funciones normativas, fue un verdadero avance. Pero, en esa concepción,

fue verificado como problemático el intento de reducción de lo jurídico a un único

elemento de identificación, inclusive para los parámetros de una teoría normativa. La

propuesta de comprender diferentes situaciones normativas a través de la ampliación del

concepto de sanción resultó en la desfiguración de su sentido, al identificar la sanción

con la coacción.

El ensayo de describir otros órdenes —fuera del orden estatal— redundó en la

estatización de aquellos. Esta tentativa, y el intento de desarrollar el organicismo,

encontraron obstáculos en los propios postulados kelsenianos: el prototipo es el Estado

moderno, una idea a ser realizada.

La preocupación cientificista de la doctrina estudiada lleva a esta a ignorar la

ligación existencial del derecho, como norma —como ideología, en la terminología de

Kelsen—, con otras instancias valorativas, culturales, y también con la materialidad de

las relaciones sociales históricamente determinadas. A esta visión estancada le falta la

consideración dialéctica de esos otros elementos de la vida humana.

La construcción de esos conceptos en el modelo kelseniano demostró ser

insuficiente para los planteamientos recientes de la teoría de la norma. Los resultados

demuestran la necesidad de una nueva elaboración de la Teoría Pura del Derecho de

Hans Kelsen, identificando sus límites y revelando sus presupuestos ideológicos. El

presente trabajo es un intento de contribuir a ese objetivo.

La teoría pura de Hans Kelsen evolucionó —reconoció algunos límites, ignoró

otros— y dejó el legado de una brillante construcción lógico-normativista, según la

opinión de la mayoría de los conocedores.

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