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DERECHO EN COLOMBIA

SEA CORONACIÓN DE NUESTRA LABOR EL PROPÓSITO QUE ABRIGAMOS DE

poner en su punto el derecho jurisprudencial, aquél que se aplicaa cada paso en el vivir cotidiano, el que se forma a nuestro lado, elque copia el estado de nuestra sociedad y costumbres, y refleja elcarácter de nuestra democracia.

Gaceta Jurídica XLII, No. 1897, 1936,citada por Diego Eduardo López Medina en

Teoría impura del derecho, p. 313

LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EQUIVALE

a introducir una dimensión sustancial no sólo en las condicionesde validez de las normas, sino también en la naturaleza de la de-mocracia, para la que representa un límite, a la vez que la comple-ta. Un límite porque a los derechos constitucionalmente estable-cidos corresponden prohibiciones y obligaciones impuestas a lospoderes de la mayoría, que de otra forma serían absolutos. Y lacompleta porque estas mismas prohibiciones y obligaciones seconfiguran como otras tantas garantías de los derechos de todos,frente a los abusos de tales poderes que –como la experiencia loenseña- podrían de otro modo arrollar, junto con los derechos,al propio método democrático.

Luigi Ferrajoli, «Pasado y futuro en el Estado de derecho», en M. Carbonell,Neoconstitucionalismo(s), p.19

La fuerza vinculante de la jurisprudencia en el orden jurídico colombianoCarlos Bernal Pulido

Multiculturalismo y derecho de los pueblos indígenas en la juris-prudencia de la Corte ConstitucionalCatalina Botero Marino

Cinco preguntas a Robert Alexy,Robert Alexy, entrevistado por Diana Patricia Quintero

LA FUERZA VINCULANTE DE LAJURISPRUDENCIA

EN EL ORDEN JURÍDICO COLOMBIANO

CARLOS BERNAL PULIDO1

The character of judicial opinions today as both formal and material sources oflaw was not an innovation brought about by the 1991 Constitution. This articleproposes an operative definition of binding force, shows how the elements ofthat definition appear in judicial opinions, and presents the constitutionallyappropriate meaning of the phrase “auxiliary criterion [criterio auxiliar]” inarticle 230 of the Constitution. Furthermore, this essay explains why whenjudges apply the law they are also making laws, in the form of norms containedin the reasoning of each opinion. Such norms, which should be called subordinate[adscritas], are binding for the high courts in a unique way. It is necessary todesign a procedure to control how judges submit to the constitutional doctrinederived from judicial opinions; this procedure should include clear rules withwhich the Constitutional Court must also comply.

Introducción

El derecho, como la cultura y en general todo lo que atañe al hombre, noes inmune al surgimiento, el cambio y el declive de modas y tendencias. Elestudio de la historia de cualquier ámbito jurídico, e incluso de la propia teoríadel derecho, revela bien la manera en que el llamado “espíritu d de los tiem-pos”, el Zeitgeist, cala en las concepciones jurídicas vigentes, socava aquellasque le son incompatibles, las estigmatiza como arcaicas o en desuso, y lasreemplaza por nuevas visiones que conviene poner a la vanguardia, en boga.

1 Agradezco a María José Viana y a Edgar Solano (ambos profesores e investigadores de laUniversidad Externado de Colombia) por los valiosos comentarios al borrador de esteartículo, que me han permitido corregir varios errores, aclarar algunas ideas y complementarlas referencias bibliográficas.

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No resultaría incluso del todo impertinente llevar al extremo este acontecer y aven-turar una definición de la historia del derecho como la lucha, el triunfo y la capitu-lación de tendencias jurídicas impuestas por el espíritu de los tiempos – o parallamar las cosas por su nombre, por los intereses políticos y económicos dominan-tes en cada época -. En esta historia, y aunque se crea paradójico, los elementos delderecho se transforman y permanecen, se desdibujan y reaparecen, todo cambiapara que todo siga igual, como indica el tópico del Gattopardo y todo se desvanecepara luego revivir.

Ante los ojos de un jurista de la célebre Corte Suprema de Justicia del año 1935,el título de este artículo quizás aparecería como un asunto resuelto, como un temapropio de un manual de lo consabido en derecho, ajeno a retos o innovaciones.Del mismo modo, a este jurista le costaría trabajo entender la razón exacta de lascontroversias surgidas entre las altas cortes, en torno a la fuerza vinculante de losprecedentes, es decir, de las sentencias judiciales, a partir de la Constitución Políticade 1991 y a lo largo de los primeros años de ejercicio de la jurisdicción por parte dela Corte Constitucional. Tampoco comprendería este jurista, que participara en latransferencia y la asimilación por vía jurisprudencial de las, en aquél entonces,corrientes vanguardistas del derecho civil francés, por qué se proclama un cambiode paradigma en nuestro derecho y se vaticina la hegemonía del llamado “derechode los jueces”, que sería correlativo a la huida del derecho, explícita o soterrada, delámbito de la ley, de los códigos y de la actividad parlamentaria. Este jurista de laCorte de Oro consideraría, con seguridad, un tanto incongruente que en la era dela globalización de la democracia, cuya implantación, por lo menos formal, se haescrito con fusil y sangre en América Latina, se critique con tanto desparpajo ladeliberación parlamentaria y su producto, y juzgaría como un gesto oportunistacalificar a la obediencia a la ley con el caricaturizado estigma del “formalismo”, paraensalzar el “antiformalismo” del juez que todo lo puede, del “justiciero” vestido detoga.

Con todo esto quiero decir que la atribución teórica y práctica de fuerza vinculantea los precedentes judiciales no constituye una novedad en nuestro ordenamientojurídico. Tampoco representa el abandono de un modelo de formalismo que, di-cho sea de paso, no ha existido en ningún lugar del orbe, ni aún en el escenario dela Francia posrevolucionaria: el formalismo del juez que, como insinuabaMontesquieu, se limitara a pronunciar las palabras de la ley, el de un juez subsuntorsin creatividad, de fácil reemplazo hoy día por un programa informático de media-no desarrollo. Por el contrario, es preciso reconocer que, al igual que la ley, elprecedente judicial o, dicho de un modo más armónico con nuestra tradiciónjurídica, la jurisprudencia, tiene hoy día en el orden jurídico colombiano el carác-ter de fuente formal y material del derecho. Igualmente, debe aceptarse que este

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CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN EL

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carácter de fuente del derecho no es una innovación de la jurisprudencia constitu-cional ni de la Constitución Política de 1991 – que, por lo demás, en su artículo 230trata el tema con una formulación más bien tradicionalista –. Como consecuen-cia, y dado que no hay fuente del derecho que no tenga fuerza vinculante, pues unoy otro concepto son las dos caras de una misma moneda, conviene aceptar ab initioque la jurisprudencia tiene fuerza vinculante en el orden jurídico colombiano yque, de uno u otro modo, siempre la ha tenido.

Lo que no es evidente, y más aún, constituye el aspecto que despierta las perple-jidades de mayor connotación, es por qué la jurisprudencia debe desplegar fuerzavinculante en nuestro ordenamiento jurídico y, consecuentemente, cómo debecaracterizarse a esta propiedad. ¿En qué podemos fundarnos para afirmar que lajurisprudencia tiene fuerza vinculante en Colombia? ¿Es esta fuerza vinculanteidéntica a la que caracteriza a la Constitución y a la ley, o tiene rasgos sui generis?¿Acaso es una fuerza vinculante menos fuerte o menos vinculante, una fuerzavinculante soft o light, por así decirlo? Y si es así, ¿qué circunstancias determinanestas atenuaciones o matizaciones?

Para enfrentar estos interrogantes, conviene señalar que la idea de atribuirfuerza vinculante a la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano,como todo asunto de todo o nada, puede dar lugar a dos tesis contrarias: una tesisescéptica y otra optimista. En este artículo será abordada la tesis escéptica en laprimera parte y la tesis optimista en la segunda.

Primera parte: La tesis escéptica

I. Planteamiento

La tesis escéptica descree de la posibilidad de fundamentar en las disposicio-nes de nuestro derecho la idea de que la jurisprudencia pueda tener fuerzavinculante. Su principal asidero estriba en una interpretación tradicionalistadel artículo 230 de la Constitución, que establece la sujeción de los jueces “sólo”al imperio de la ley, y atribuye a la jurisprudencia el carácter de “criterio auxi-liar” de la actividad judicial. De acuerdo con la interpretación tradicionalistade este artículo, la única fuente formal del derecho que vincularía a los juecessería la ley – sumada a la Constitución (en virtud del artículo 4 de su texto) ya las demás fuentes cuya fuerza vinculante estuviese reconocida expresa-mente por la ley (los actos administrativos, los contratos, las convencionescolectivas y la parte resolutiva de las providencias judiciales) - . Por lo demás, lajurisprudencia, entendida como la parte motiva de las sentencias de los jueces, yen especial de las altas cortes, sería únicamente un “criterio auxiliar”, es decir, una

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guía no vinculante para el juez, que podría inspirarlo si se enfrentase a una dudasobre el sentido de la ley, pero que de ninguna manera lo ataría.

La tesis escéptica enfatiza que, por ejemplo, en lo concerniente a las senten-cias de la Corte Constitucional, en Colombia no existe una disposición como elartículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España2 que, en concordanciacon el artículo 164.1 de la Constitución Española3 y el 40.2 de la Ley Orgánica delTribunal Constitucional4, impone a los jueces ordinarios el deber de sujetarse a lajurisprudencia de este Tribunal5. También denuncia la ausencia en nuestro orde-namiento de textos como los § 31.I y 31.II de la Ley del Tribunal ConstitucionalFederal alemán6, que atribuyen a sus sentencias efecto vinculante frente a todos lospoderes públicos y fuerza de ley a aquellas decisiones que adopta en el controlabstracto de normas y que son declaratorias de inconstitucionalidad. Por último,dicha postura argumenta lo incongruente que resulta con nuestro sistema jurídi-co, pregonar la incorporación del principio del stare decisis, en sus modalidadesvertical y horizontal, que es más bien propio de un modelo como el case law de lajurisprudencia norteamericana7.

2Dicho artículo 5.1 literalmente dispone:”La Constitución es la norma uprema del ordenamientojurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes yReglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de losmismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo deprocesos”.3 En este artículo establece la Constitución Española:”Las sentencias del Tribunal Constitucional sepublicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor decosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las quedeclaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no selimiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”.4 Esta disposición prescribe:”En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída sobreLeyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregidapor la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones deinconstitucionalidad”.5 Cfr. Augusto Martín de la Vega, Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional, UniversidadExternado de Colombia, Bogotá, colección Temas de derecho público, núm. 68, p. 58 y ss. Asimismo,Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 162 y ss.6 Su texto es: “Artículo 31.1. Las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal serán vinculantespara los órganos constitucionales de la Federación y de los Estados regionales, así como paracualesquiera tribunales y autoridades. 2. En los casos de los números 6, 11, 12 y 14 del artículo 13 laresolución del Tribunal Constitucional Federal tendrá fuerza de ley. La tendrá asimismo en los casosdel propio artículo 13, número 8 a, cuando el Tribunal Constitucional Federal declare una leycompatible o incompatible con la Ley Fundamental o bien como nula…”7 Cfr. En castellano sobre este principio: Ana Laura Magaloni Kerpel, El precedente constitucional en elsistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001, p. 38 y ss.

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Como es bien sabido, entre otras razones por la síntesis de Diego López Medina8,la tesis escéptica encontró abanderados en varios magistrados de la primera CorteConstitucional y se perfiló como la doctrina reinante, entre otras, en las Senten-cias C-113 de 1993, C-131 de 1993 y C-083 de 1995. Del mismo modo, su espíritucaló en la redacción originaria del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Adminis-tración de Justicia, que reiteró que la parte motiva de las sentencias proferidas porla Corte Constitucional “constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial ypara la aplicación de las normas de derecho en general”. La Corte Constitucionalmatizó la redacción prístina de esta disposición, para atribuir carácter obligatoriogeneral a las interpretaciones que ella misma hace “por vía de autoridad”9.

La tesis escéptica ha recibido recientemente una vigorosa defensa en losargumentos de Alexei Julio Estrada10. En el trasfondo del pensamiento de esteautor se halla la idea de que las expresiones “carácter vinculante” y “criterioauxiliar” son incompatibles entre sí. Por esta razón, “la jurisprudencia o bienes una fuente del derecho principal con carácter vinculante o bien es un merocriterio auxiliar”. Esta sería entonces una disyuntiva irreducible y en todoordenamiento jurídico sólo cabría optar por una de las posibilidades, por unode los cuernos del dilema, como se diría en otras latitudes. En el sentir de JulioEstrada, “el Constituyente colombiano de 1991 parece que se decantó decidi-damente por la segunda opción”, es decir, por catalogar a la jurisprudenciacomo criterio auxiliar y por descartar paralelamente cualquier hipótesis deotorgarle carácter vinculante. De esto se seguiría, según este autor, que laCorte Constitucional incurriría en un dislate cuando, como lo hace en senten-cias antiguas y relativamente recientes, incluye a la jurisprudencia dentro del“imperio de la ley” al que está sujeto el juez. El yerro de la Corte se debería ados razones:

En primer lugar, porque el precepto en cuestión (es decir, elartículo 230 de la Constitución Política) lo que en realidad

8 El derecho de los jueces, Legis, 2000, capítulo I.9 Cfr. La Sentencia C-037 de 1996. Cfr. Un comentario de esta Sentencia en este aspecto:Germán Lozano Villegas, El valor normativo de las sentencias de la Corte Constitucional conocasión del control abstracto de normas y su incidencia en el sistema de fuentes del derecho: el casocolombiano, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 38 y ss.10 Cfr. “El precedente jurisprudencial. Un breve estudio del estado de la cuestión en lajurisprudencia constitucional durante el año 2001”, en AAVV (Eduardo Montealegre LynettCoordinador), Anuario de derecho constitucional. Análisis de jurisprudencia de la CorteConstitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, especialmente la nota 13de la p. 50.

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persigue es asegurar la autonomía funcional de los jueces, estoes, la independencia externa e interna de los funcionarios judi-ciales frente a los otros poderes públicos y al interior de lamisma rama, autonomía que resulta claramente amenazadacon una teoría fuerte del precedente; por otra parte, se preten-de evadir el problema planteado por la segunda parte de lanorma constitucional que expresamente le otorga a la juris-prudencia el carácter de criterio auxiliar.

II. Crítica de la tesis escéptica

En contra de la tesis escéptica cabe oponer por lo menos cuatro argumentos.

1. De acuerdo con el primero de ellos, esta tesis resulta contraria a laintuición, incluso en un sistema de derecho continental estructurado a lamanera del escalonamiento jurídico propuesto por Adolf Julius Merkl ensus famosos Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues11, e incor-porado con presteza por Kelsen a su Teoría Pura del Derecho. En todosistema de derecho continental, las fuentes formales que aparecen revesti-das con fuerza vinculante son las creadas mediante procedimientos explíci-tamente previstos para la creación de normas – como la Ley y los ActosAdministrativos – y por autoridades con competencias específicas para ello,y no para la aplicación de normas – como la Jurisprudencia -. Sin embar-go, como el propio Kelsen reconocería sin ambages en su virulenta críticaa Schmitt en torno al tema del juez constitucional, así como es imposibleseparar la justicia de la política, también lo es trazar una barrera fronteri-za, un abismo insalvable entre la creación y la aplicación del derecho12. Deesta manera, carecería de sentido enajenar toda virtualidad creadora a losprocedimientos de aplicación de normas y a las autoridades que los llevana cabo, así como negar fuerza vinculante al producto de tales procedimien-tos: la Jurisprudencia.

2. El segundo reparo que puede formularse contra la tesis escéptica esque ella eliminaría toda posible proyección, en nuestro ordenamiento jurí-

11 Adolf Julius Merkl, “Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues”, en Id.,Gesammelte Schriften, I. Tomo: Grundlagen des Rechts, Duncker & Humblot, Berlín, 1995, p. 437 y ss.12 Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Traducción y notas de Roberto J. Brie,con estudio preliminar de Guillermo Gasió y supervisión técnica de Eugenio Bulygin, Tecnos,Madrid, 1995, p. 18 y ss.

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dico, de los argumentos que hablan a favor de reconocer fuerza vinculante ala jurisprudencia. Algunos de estos argumentos son los siguientes13:

a. La búsqueda de la coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso dedeterminada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obliga-torio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar.

b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho debe tratar delmismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos implicados en casos idénticoso similares, anteriores, presentes y futuros. Esta es, asimismo, una exigencia delprincipio de universalidad.

c. La garantía de la estabilidad del sistema jurídico. La estabilidad de todosistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas ala aplicación del derecho a los casos concretos y ello, a su vez, exige la uniformidadde dicha aplicación. La estabilidad es a su vez un presupuesto de la seguridad jurí-dica y del respeto del principio de la confianza legítima14.

d. La preocupación de reducir el ámbito de de discrecionalidad de los jueces deinferior jerarquía en la administración de justicia. Resulta paradójico que, paraoponerse a la atribución de fuerza vinculante a la jurisprudencia, se afirme que deeste modo se aumenta la discrecionalidad judicial. En realidad, es todo lo contra-rio: cuanto más vinculado esté el juez inferior a las reglas de la jurisprudenciaestablecidas por los jueces de máxima jerarquía en el sistema, menor será el ámbitode discrecionalidad del que puedan gozar. Como es evidente, esta estrategia sacrifi-ca la libertad creativa del juez inferior, pero redunda en beneficio de la coherenciadel sistema.

13 Cfr. Sobre estos argumentos: Robert Alexy y Ralf Dreier, “Statutory Interpretation in the FederalRepublic of Germany”, en AAVV (Neil MacCormick y Robert Summers Edts), Interpreting Statutes. AComparative Study , Dartmotuh, Aldershot, Brookfield, Hong Kong, Singapore, Sydney, 1993, p. 82 yss. En el mismo tomo: Neil MacCormick y Robert Summers, “Interpretation and Justification”, p. 518y ss. Asimismo: Theodore M. Benditt, “The Rule of Precedent”, en Lawrence Goldstein (Editor),Precedent in Law, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 89 y ss.; y Leonor Moral Soriano, “A progressiveFoundation of Precedents”, ARSP, Vol. 86, 2000, cuaderno 3, p. 327 y s s.14 Cfr. La Sentencia C-836 de 2001: “La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre elcontenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tienedicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguirinterpretando el ordenamiento jurídico de manera estable y consistente”. […] “En su aspectosubjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de laConstitución a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza alas personas que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadasaisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias”.

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3. Ahora bien, la tercera objeción contra la tesis escéptica aduce que en lajurisprudencia pueden hallarse los elementos que conforman el concepto defuerza vinculante de la ley (la existencia de una norma, y de un titular quetiene un derecho frente a un destinatario que tiene el deber de llevar a cabolo prescrito por la norma, so pena de hacerse acreedor a una sanción), si seanaliza con base en los modelos más comunes del mismo. Como ya se hadicho, aquí se entiende por jurisprudencia la parte motiva de las sentenciasjudiciales y se hace valer que en ella se encuentran los elementos que confor-man el concepto de fuerza vinculante. Sin embargo, esta afirmación no esevidente, sino algo que la tesis optimista debe fundamentar para poder im-ponerse como la tesis correcta.

4. Por último, es incluso posible desvirtuar el argumento principal en quese funda la tesis escéptica y que parte de la ya expuesta interpretación restrin-gida del artículo 230 de la Constitución. Para desvirtuar este argumento espreciso referirse a tres aspectos: el argumento de la independencia judicial, elconcepto de imperio de la ley y el concepto de criterio auxiliar.

En lo que concierne al argumento de la independencia judicial, en contrade la opinión de Alexei Julio Estrada, debe decirse que no parece del todoclaro que este argumento tenga mucho que ver con la fuerza vinculante de lajurisprudencia; mejor aún, no se entiende cómo el hecho de reconocer quelos jueces están vinculados a la jurisprudencia, pueda poner en jaque a laindependencia judicial. Es evidente que el principio de independencia judi-cial no es incompatible con la vinculación del juez al sistema de fuentes delderecho, sino que le es complementario. De acuerdo con este principio, eljuez debe decidir los casos que se presenten a su examen, sólo con fundamen-to en el sistema de fuentes del derecho y no en el sentido en que se lo indiquela influencia que otros poderes ejerzan: el ejecutivo, el legislativo, poderesprivados u otros funcionarios de la rama judicial. En cuanto a estos últimos,es bien palmaria la diferencia que media entre sus opiniones e intereses priva-dos y la jurisprudencia. Lo que implica la atribución de fuerza vinculante a lajurisprudencia es, desde luego, que el juez futuro está sujeto a las decisionesexistentes en el sistema jurídico, mediante las cuales se han resuelto casospasados, y no a las opiniones o intereses de los demás jueces, sobre todo delos magistrados de las altas cortes. Esta diferencia es incluso parangonablecon la distinción que se presenta entre la Ley y las opiniones e intereses de loscongresistas. De ningún modo podría pensarse que el deber judicial de apli-car la ley vulnera el principio de independencia judicial, pues la ley no seconfunde con los intereses y opiniones privadas de los congresistas. La inde-pendencia judicial no es la autonomía del juez frente al sistema de fuentes del

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derecho15, sino frente a la influencia de poderes, opiniones e intereses que sesitúan por fuera de dicho sistema16. Una interpretación diferente del princi-pio de independencia judicial no sería acorde con la Constitución17.

El segundo aspecto que ha de considerarse es el concepto de imperio de laley. Sobre este concepto debe decirse, que desde muy temprano la jurispru-dencia constitucional reconoció que la expresión imperio de la ley, conteni-da en el artículo 230 de la Constitución, se refiere a todo el ordenamientojurídico: “De ahí que la palabra ley’ que emplea el primer inciso del artículo230 de la C.P. necesariamente designe ordenamiento jurídico’”.18 Tienerazón la alta Corte cuando considera absurdo entender la palabra ley sóloen la acepción de ley formal, es decir, la expedida por el Congreso:

…el cometido propio de los jueces está referido a la aplicacióndel ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una nor-ma aislada – la “ley” captada en su acepción puramente formal –sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipoespecífico de control social a través de un conjunto integrado yarmónico de normas jurídicas19.

15 La idea de que la independencia judicial no puede esgrimirse como argumento para que eljuez eluda la aplicación del ordenamiento jurídico ha sido reiterado por la CorteConstitucional en reiteradas oportunidades. Cfr. Por ejemplo, las Sentencias T-231 de 1994,T-123 de 1995 y T-345 de 1996. Así también en la más reciente T-054 de 2003: “ha deseñalarse que el principio de independencia judicial se funda en la necesaria relación deobediencia y acatamiento que en todo momento ha de observar el juez frente alordenamiento jurídico”.16 “La autonomía funcional del juez busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultadode mandatos sobre el funcionario que las adopta”. Sentencia T-249 de 1995.17 “Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta,se terminar por restar toda eficacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, losjueces podrían a su amaño resolver las controversias que se debaten en los procesos. En estahipótesis no se podría objetar el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dossituaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera”. Sentencia T-123 de 1995.18 Cfr. Por ejemplo, entre muchas otras, las Sentencias C-131 y C-486 de 1993. Esta doctrinase ha consolidado y reiterado en importantes sentencias más recientes como la C-836 de2001, en la que se puede leer: “La sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, comose dijo anteriormente, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un textolegal específico, sino que se refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado yarmónico de normas, estructurado para la realización de los valores y objetivos consagradosen la Constitución”.19 Ibídem.

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Por tanto, la sujeción del juez es a todo el ordenamiento jurídico ydentro de este, como es evidente, se encuentra la jurisprudencia, junto aotras fuentes del derecho, como la costumbre, las convenciones colectivas,los tratados internacionales, etc., cuya fuerza vinculante nadie pondría entela de juicio. La sujeción del juez en exclusiva a la ley en sentido formal, deningún modo podría ser concordante con los postulados del Estado Cons-titucional.

Hasta aquí todo muy bien. Lo que sin embargo no parece muy claro,como Alexei Julio Estrada advierte con agudeza, es en qué sentido debecomprenderse la expresión “criterio auxiliar” que se encuentra en el mismoartículo 230 de la Constitución, y, más aún, si es posible entender estaexpresión en alguna acepción que sea compatible con la atribución de fuer-za vinculante a la jurisprudencia. Debe reconocerse que el significado máscoloquial y común de la expresión “criterio auxiliar”, es discordante condicha atribución de fuerza vinculante. En palabras de López Medina, deacuerdo con este significado más común, que fue utilizado por la CorteConstitucional en la Sentencia C-083 de 1995,

los precedentes judiciales son tan sólo guías ilustrativas yoptativas de la actividad judicial y (…) no es posible argumen-tar un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en uncaso concreto analogizable, se niega a seguir otra decisión si-milar decidida por él mismo, por un superior jerárquico o in-cluso por la propia Corte Constitucional20.

Si así se entendiera concepto de “criterio auxiliar”, entonces la jurispru-dencia tendría sólo un valor indicativo, el de un buen consejo pero no elde una obligación jurídica. Dadas estas circunstancias, surge el interrogan-te de si esta definición más coloquial y común de “criterio auxiliar”, es unadefinición constitucionalmente adecuada. Si lo fuera, entonces la tesis es-céptica triunfaría sin más reparos sobre la tesis optimista, pues de ningunamanera podría atribuirse fuerza vinculante a la jurisprudencia, en contradel texto de la propia Constitución. Por ello, uno de los principales retosa los que se enfrenta la tesis optimista es la construcción de un concepto de“criterio auxiliar” que sea constitucionalmente adecuado, es decir, cohe-rente con la interpretación de la expresión “imperio de la ley” que venimosde explicar y con la imagen del sistema de fuentes del derecho diseñado porla Constitución, y que además sea compatible con la posibilidad de que la

20 Diego López Medina, El derecho de los jueces, Op. Cit., p. 23.

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jurisprudencia tenga fuerza vinculante. Este es uno de los propósitos másimportantes de la segunda parte de este artículo.

Segunda parte: La tesis optimista

A diferencia de la tesis pesimista, la tesis optimista considera plausible, eincluso necesario, atribuir fuerza vinculante a la jurisprudencia en el siste-ma jurídico colombiano. Es bien posible formular algunos reparos a estatesis (I) que, sin embargo, puede responder a ellos con solvencia y proponerun planteamiento que se adecua más a nuestra Constitución que la tesispesimista (II). Este planteamiento incluye una fundamentación plausible dela tesis optimista.

I Los problemas de la tesis optimista

La tesis optimista se enfrenta a dos tipos de problemas: teóricos yprácticos.

Problemas teóricos

Es posible objetar que la tesis optimista no toma en cuenta los argumen-tos que hablan en contra de la atribución de la fuerza vinculante a la juris-prudencia. Los argumentos más representativos, en contra de la tesis opti-mista y que respaldan la tesis pesimista, son los siguientes21. Entre estosargumentos existe un nexo conceptual.

1. Es bien cierto que el otorgamiento de fuerza vinculante a la jurispru-dencia redunda en la coherencia del ordenamiento jurídico. Sin embargo,esta ganancia se paga con el altísimo costo de impedir la evolución y elcambio de la jurisprudencia, bien sea para amoldarse a las vicisitudes quesobrevengan en la realidad social o para corregir los errores interpretativosdel pasado.

Frente a esta crítica cabe decir que, antes que una objeción, lo que plan-tea es un desafío a la tesis optimista. Una tesis que impidiera cualquierposibilidad de evolución y cambio de la jurisprudencia estaría llamada sinvacilación al más estrepitoso de los fracasos. Es por ello que aún los adalidesde las tesis más radicales en cuanto a la fuerza vinculante, admiten la po-

21 Cfr. Sobre estos argumentos, por ejemplo, Theodore M. Benditt, “The Rule of Precedent”,loc. lit.

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sibilidad de inaplicar un precedente anterior en un determinado caso nuevo,cuando las propiedades de éste son distintas (distinguish), o incluso, admitenla posibilidad de cambiar los precedentes (overruling). Por lo tanto, el desafíoconsiste más bien en postular una doctrina de la inaplicación del precedenteanterior y del cambio de precedente, que sea constitucionalmente adecuada.El éxito de la tesis optimista depende en gran medida de ello.

2. El segundo reparo contra la tesis optimista tiene también una conexióncon el anterior. La objeción reconoce que la fuerza vinculante de la jurispru-dencia es una estrategia para hacer efectivos los principios de igualdad yuniversalidad. No obstante, enfatiza que del propio principio de igualdadtambién se sigue que, en ocasiones, para corregir un error interpretativoresulta imprescindible tratar de modo diferente dos casos idénticos. Asimis-mo, postula que a veces es necesario tratar diferente dos casos similares, por-que, si bien ellos comparten algunas propiedades, la ratio decidendi tiene quever con una propiedad que se presenta sólo en uno de ellos, o se presenta dedistinta manera en ambos.

Es palmario que esta segunda objeción reenvía al mismo desafío que elprimer reparo propone a la tesis optimista: la construcción de una doctrinaadecuada sobre la inaplicación y el cambio de precedente.

3. Al mismo desafío reconduce la tercera crítica, según la cual, la búsque-da de la estabilidad del sistema jurídico no puede ser el único objetivo de laarticulación de la jurisprudencia como fuente de derecho. Junto a la estabi-lidad, también es necesario garantizar la flexibilidad del sistema. La flexibili-dad, así como el valor de la justicia material que en este aspecto – como casisiempre – se contrapone a la seguridad jurídica, también dependería de laposibilidad de cambio de la jurisprudencia.

4. Por último, se intenta desacreditar la preocupación por reducir el ám-bito de discrecionalidad del juez inferior, que propugna la tesis optimista,con el argumento de que este ámbito debe mantenerse, si se quiere que todoslos jueces puedan contribuir a la actualización del derecho. Si el juez inferiory posterior debe estar sujeto a lo decidido tiempo atrás por el juez superior,entonces el derecho corre el riesgo de petrificarse.

Como es evidente, esta última crítica remite también al desafío de cons-truir una doctrina del distinguish y el overruling, que deje a salvo la posibilidadde que el juez inferior y posterior pueda proponer nuevas interpretacionesdentro del sistema jurisprudencial.

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Problemas prácticos

Los problemas prácticos que suscita la tesis optimista se refieren a ciertascaracterísticas de nuestra realidad y de nuestra institucionalidad, que ha-rían inviable la aceptación y la operatividad de la tesis optimista. Los prin-cipales problemas prácticos son los siguientes:

1. La inexistencia de una única jurisdicción en donde se reconozca lasuperioridad jerárquica de una sola corte. En Colombia, por el contrario,y a partir de lo establecido por la Constitución, existiría una pluralidad dejurisdicciones (la jurisdicción ordinaria – art. 234 y 235 C.P. -, la jurisdic-ción contencioso administrativa – art. 236 a 238 C. P., la jurisdicciónconstitucional – art. 239 a 245 C. P. -, las jurisdicciones especiales – art. 246a 248 C. P., además de la Fiscalía General de la Nación – art. 249 a 253 C.P. – y el Consejo Superior de la Judicatura – art. 254 a 256 C. P.), sin quepueda reconocerse una jerarquía entre ellas. Si se atiende sólo al sentido delas disposiciones constitucionales que las regulan, a primera vista puedepensarse que la Constitución las establece como jurisdicciones indepen-dientes que se sitúan en un mismo nivel jerárquico. Sin lugar a dudas, elConsejo Superior de la Judicatura tendría una prelación, pero únicamenteen el plano administrativo, como “administrador de la carrera judicial” einstancia que dirime “los conflictos de competencia que ocurran entre lasdistintas jurisdicciones” (art. 256 C.P.). Pero, aparentemente, la Constitu-ción nada parece decir sobre la jerarquía en el plano jurisdiccional, es de-cir, en cuanto a la interpretación del ordenamiento jurídico. De este modo,en Colombia no habría una única Corte Suprema. La Corte Suprema deJusticia lo sería sólo en los asuntos de la jurisdicción ordinaria y las demáscortes en los ámbitos de sus competencias. A pesar de ello, no puede des-cartarse que existan intersecciones entre estos ámbitos, sobre todo entre lacompetencia de la Corte Constitucional – señaladamente por la vía de laacción de tutela – y las competencias de la Corte Suprema de Justicia y elConsejo de Estado, y la Constitución no prevé qué jurisprudencia es aqué-lla que está llamada a prevalecer sobre las demás y a adquirir el carácter y lafuerza vinculante de precedente.

2. El segundo problema práctico consiste en la carencia de un sistemaexhaustivo de compilaciones jurisprudenciales, mediante el cual se divul-gue no sólo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de las demásaltas cortes, sino las sentencias de todos los jueces. No cabe esperar que elEstado se encargue de la onerosa labor de publicar y difundir todas lassentencias. Por lo menos en los países anglosajones, el funcionamiento del

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Common Law es tributario de los esfuerzos de los compiladores y comentaristasprivados - Blackstone es uno de los más conocidos -, que se ocupan de sistemati-zar permanentemente el cuerpo de normas que constituyen la jurisprudencia.En Colombia los editores privados apenas comienzan a interesarse por la publi-cación sistemática de algunos leading cases de la Corte Constitucional, la CorteSuprema de Justicia y el Consejo de Estado.

3. El tercer problema práctico es la insuficiencia de la casación y del recurso desúplica ante la jurisdicción contencioso–administrativa, como mecanismos paracontrolar la falta de sometimiento de los jueces a la jurisprudencia y la inexisten-cia de un mecanismo alternativo que garantice el acatamiento de la jurispruden-cia constitucional. Es cierto que la interposición de una acción de tutela contraprovidencias judiciales que no se sometan a la jurisprudencia constitucional seabre como una vía de control, pero de momento su cauce parece ser demasiadorestringido.

II. Planteamiento

De todo lo anterior se sigue, que la fundamentación de una tesis optimistaacerca de la fuerza vinculante de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídicocolombiano debe comprender por lo menos dos aspectos. En primer lugar, debeexplicar por qué es posible identificar en la jurisprudencia los elementos quecomponen el concepto de fuerza vinculante (1). De esa explicación también sedesprende la interpretación del concepto de “criterio auxiliar” del artículo 230 dela Constitución, que debe proponerse como concepto constitucionalmente ade-cuado, y una propuesta de solución para los problemas prácticos antes mencio-nados. En segundo término, la fundamentación debe explicar cuáles son lascaracterísticas especiales que este concepto adquiere cuando se predica de la juris-prudencia, en particular aquéllas que se derivan de la necesidad de salvaguardarsiempre la posibilidad del distinguish y el overruling (2).

1. Los elementos de la fuerza vinculante de la jurisprudencia

El concepto de fuerza vinculante es tal vez uno de aquellos que los juristasmencionamos con mayor frecuencia, pero uno de los más evanescentes, de losmás difíciles de definir. La dificultad radica en las implicaciones filosóficas que leson relativas y en sus conexiones con otros conceptos fundamentales para elderecho, tales como los de obligación jurídica, deber jurídico o validez jurídica.Aquí desde luego no puede emprenderse una investigación completa sobre esteconcepto. Nos deberá bastar con avanzar una definición operativa que puedaservir de base para nuestros propósitos concretos.

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Nosotros caracterizaremos a la fuerza vinculante como una propiedad de lasnormas jurídicas, que consiste en atribuir a su destinatario el deber de obedecero seguir lo prescrito por ellas, so pena de hacerse merecedor de una sanción. Estedeber de obediencia que se atribuye al destinatario, es correlativo a un derechosubjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tienela competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de sudeber22 y de solicitar que se imponga una sanción en caso de que el deber no secumpla. Esta definición, de clarísima estirpe kelseniana23, está compuesta enton-ces por los siguientes elementos:

a. La existencia de una norma jurídica que prescribe la realización u omisiónde una conducta;

b. La existencia de un destinatario que tiene el deber jurídico de realizar uomitir dicha conducta;

c. La existencia de un titular que tiene el derecho subjetivo de exigir judicial-mente la realización u omisión de la conducta prescrita por la norma jurídica; y

d. La existencia de una sanción que debe imponerse al destinatario de lanorma jurídica, en caso de que éste no lleve a cabo la conducta debida24.

Si se parte de esta definición, es claro que estos cuatro elementos aparecen enla jurisprudencia de la siguiente manera:

a. El primer elemento es la existencia de una norma jurídica que prescriba larealización u omisión de una conducta.

22 Sobre la correlación entre derecho subjetivo y deber jurídico: W. N. Hohfeld, Conceptos jurídicosfundamentales, Fontamarra, México, 1997, p. 47 y ss.23 Cfr. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, traducción de la primera edición, Eudeba, BuenosAires, 1999, p. 60 y ss; 65 y ss.24 Desde luego, este concepto de fuerza vinculante es aplicable sólo a las normas jurídicas y no alas normas morales. Asimismo, es evidente que prescinde de elementos referidos claramente a lapsicología del sujeto, como aquellos que aluden al papel que las normas jurídicas juegan comorazones para la acción. Es bien cierto que los conceptos de fuerza vinculante que toman encuenta esta dimensión de las normas jurídicas, señaladamente el de Joseph Raz, consiguendescribir en un horizonte bien amplio y profundo la forma en que funciona la fuerza vinculante,no sólo como un elemento propio del deber ser, sino como un elemento fáctico, que penetra enla psiquis del individuo y lo motiva en la toma de decisiones. Con todo, aquí no resultaimprescindible discutir ni tomar en cuenta esta dimensión, porque las consideraciones que sedesprenden de ella son aplicables a cualquier tipo de razones jurídicas, sin importar suproveniencia. El problema consiste aquí más bien en establecer, si las razones que provienen dela jurisprudencia merecen el calificativo de jurídicas y si es así, en qué medida lo son. Sobre laconcepción de Joseph Raz, Cfr. Su libro: Razón práctica y normas, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1991.

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Sobre este aspecto, parece claro que la parte resolutiva de toda sentenciacontiene siempre por lo menos una norma jurídica. Kelsen designa a estasnormas jurídicas con el apelativo de normas jurídicas individuales25. De lamisma manera lo hace G. H. Von Wright26. Estas normas son el productode la aplicación, por parte del juez, de las normas generales de la ley o de losactos administrativos a los casos concretos.

Sin embargo, resulta meridiano que no son estas normas las que adquie-ren relevancia cuando se discute sobre la fuerza vinculante de la jurispruden-cia. Quien invoca esta fuerza vinculante, por lo general apunta a la existen-cia de ciertas normas en la parte motiva de las sentencias. Estas normashabrían sido fundamentadas y concretadas por el juez para resolver un casoanterior y serían aplicables a casos futuros. Estas normas tendrían por endeun carácter general y no serían entonces normas individuales. En razón deesta circunstancia, la pregunta es, más bien, si existen normas jurídicas gene-rales en la parte motiva de las sentencias, y en caso de que ello fuere así,conviene definir qué clase de normas jurídicas serían.

Es bien posible que la idea de que existan normas jurídicas generales en laparte motiva de las sentencias, suscite de entrada cierta oposición, en unsistema como el nuestro, de indiscutible prosapia continental. Como ya semencionó, la imagen tradicional del sistema de fuentes del derecho, estructu-rado a la manera de la construcción escalonada de Merkl, sitúa la creaciónde las normas jurídicas en los procedimientos decisorios que para el efecto ycon esa explícita intención tienen lugar en el seno del Congreso y de la Ad-ministración. Desde esta perspectiva, la norma jurídica surge de un procedi-miento que tenga como fin explícito su creación y de una autoridadespecíficamente habilitada para ello. En principio, esta concepción es puesajena, e incluso opuesta, a la hipótesis de que las normas jurídicas puedansurgir de la actividad jurisdiccional, es decir, de procedimientos ya nodecisorios sino argumentativos, que no tienen como fin la creación de nor-mas generales, sino lo correlativo, es decir, su aplicación, y que son desarro-llados por una autoridad, el juez, que en principio tampoco tiene competen-cia para crear normas generales, sino únicamente para aplicarlas a supuestosde hecho muy determinados. Desde este punto de vista, las consideracionesincluidas en la parte motiva de una sentencia serían argumentos que servi-

25 Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autónoma deMéxico, México D.F., 1995, p. 159 y ss.; Id., Teoría General de las normas, Trillas, México D.F.,1994, p. 25 y ss; 272 y ss.26 G. H. Von Wright, Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1963, p. 77 y ss.

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rían para justificar la parte resolutiva, explicaciones del sentido del fallo,pero de ninguna manera, normas. La única norma jurídica que podríaaparecer en la parte motiva de una sentencia, sería la norma general de la leyo del acto administrativo que habría de aplicarse al caso concreto. Laliteralidad de esta norma, simplemente reiterada en la sentencia respectiva,sería la premisa mayor del razonamiento judicial. La premisa menor consis-tiría en la descripción del caso – el enunciado subjuntivo como lo denominaHart27 – y la consecuencia del razonamiento sería la decisión contenida en laparte resolutiva.

A pesar de lo anterior, conviene observar que algunos desarrollos de lateoría del derecho acuñados en las últimas décadas del Siglo XX, y que hantenido a su vez como base ciertos interesantes planteamientos de la filosofíadel lenguaje, han proporcionado argumentos insoslayables que indican que,por razones lingüísticas, el juez está llamado a concretar y fundamentar au-ténticas normas generales en la parte motiva de sus sentencias o, dicho deotro modo, que la labor de aplicación judicial del derecho va necesariamenteaparejada a la creación, también judicial, de normas jurídicas.

Quizás el principal de estos desarrollos fue el esclarecimiento de la distin-ción entre disposición y norma, que con tan admirable clarividencia expusieraVezio Crisafulli en una de sus más célebres contribuciones a la Enciclopedia delDiritto28. Si las piezas del derecho se contemplan desde la óptica de esta distin-ción, todos los escalones de la construcción escalonada del ordenamiento jurí-dico, o sea, la Constitución, la ley, los actos administrativos, los contratos y lassentencias – en su parte resolutiva -, aparecen como un conjunto de disposicio-nes y no de normas jurídicas. Las fuentes del derecho son disposiciones, en elsentido de textos o enunciados, de los cuales, considerados de manera aislada,nada se deriva. Se trata únicamente de un elenco de signos que por sí mismosno tienen ningún significado. El significado les viene atribuido sólo cuando seinterpretan. Ese significado que la interpretación les otorga es un conjunto denormas. Dicho de otro modo, los textos jurídicos son solamente disposicio-nes, signos que establecen ciertas normas. Estas normas son el significado quese les atribuye, significado que no se confunde con el texto como tal y que surgede la interpretación de la disposición.

27 Cfr. Sobre el concepto de enunciado subsuntivo: H. L. Hart, El concepto de derecho,Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1963, pág. 106 y 107. Vid. Una crítica y un ulterior desarrollodel concepto de enunciado subsuntivo de Hart: R. Hernández Marín, Interpretación, subsunción yaplicación del derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 126 y 137.28 V. Crisafulli, Voz: “Disposizione (e norma)”, Enc del dir, Tomo XIII, 1964, p. 165 y ss.

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La norma es entonces la disposición interpretada. De este modo, losmandatos, las prohibiciones, los permisos y las competencias que constitu-yen el contenido de las normas, no surgen de las disposiciones como tales,del texto de la fuente del derecho, sino de su interpretación29 .

Así, por ejemplo, si se piensa en el artículo 11 de la Constitución Políti-ca, la disposición: “el derecho a la vida es inviolable”, deberá concluirse queeste artículo no es en sí mismo ninguna norma. Más bien, a esta disposi-ción pueden adscribirse diversas normas mediante la interpretación, paraasí aseverar, entre otras cosas, que este artículo prohíbe al Estado atentarcontra la vida, así como también, que le ordena proteger la vida humanacontra los atentados que puedan provenir de sujetos privados. Esta prohi-bición y este mandato serían dos normas adscritas a la disposición del artí-culo 11 de la Constitución Política, cuando se interpreta, respectivamente,desde las perspectivas del Estado liberal y del Estado Social de Derecho. Lainterpretación liberal fundamentaría la prohibición dirigida al Estado deatentar contra la vida, prohibición que prescribiría al Estado un deber deabstención. Por su parte, la interpretación en términos del Estado Socialfundamentaría el mandato de protección de la vida, dirigido al Estado, ydaría lugar a un deber de protección.

De esta distinción entre disposición y norma se siguen varios efectos. Elmás importante para nuestros fines es que en realidad las normas jurídicas

29La diferencia entre disposición y norma fue reconocida en los siguientes términos por los MagistradosEduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero en su aclaración de voto a la Sentencia C-543 de 1996: “En general las expresiones normas legales, enunciados normativos, proposi-cionesnormativas, artículos, disposiciones legales y similares se asumen como sinónimas. Sin embargo, locierto es que la teoría jurídica, y en particular la teoría constitucional, distingue con claridad entre, deuna parte, los enunciados normativos, esto es, los textos legales y, de otra parte, las normas oproposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden, por la vía de la interpreta-ción, de esostextos. Mientras que el enunciado o el texto es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa,las normas o proposiciones normativas son el resultado de la misma. Conforme a lo anterior, para ladoctrina es perfectamente claro que un texto o enunciado legal puede contener diversas normas,mientras que una misma norma puede estar contenida en diversos textos o enuncia-dos legislativos,porque la relación entre norma y enunciado normativo no es siempre unívoca. Dos ejemplos de lajurisprudencia de la Corte ilustran con claridad ese fenómeno. Así, en la sentencia C-473/94 estaCorporación consideró que el enunciado normativo según el cual la huelga está prohibida en losservicios públicos esenciales contiene en realidad dos normas o proposiciones jurídicas diferentes, asaber, que la huelga está prohibida en los servicios públicos esenciales y que la huelga también estáprohibida en los servicios públicos no esenciales. Igualmente, esta misma Corporación tambiénconsideró, en reciente sentencia, que la norma que excluye la audiencia pública en la justicia regionalse encontraba en dos enunciados normativos o textos legales diferentes.”

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no se encuentran en las fuentes del derecho sino en sus interpretaciones yque las interpretaciones que con autoridad fundamentan y concretan lasnormas son las que se encuentran en la jurisprudencia, es decir, las quellevan a cabo los jueces en la parte motiva de sus sentencias.

Es bien cierto que en los llamados casos fáciles, es decir, cuando la dispo-sición tiene un sentido unívoco y es claramente aplicable al supuesto subjudice, este sentido unívoco y conocido ampliamente en la comunidad, de-termina casi por completo la interpretación. A tal punto es así, que unainterpretación que se aparte del sentido unívoco o lo haga inaplicable alcaso, sería incorrecta y no podría dar lugar a normas válidas. Pensemos,por ejemplo, en la segunda frase del citado artículo 11 de la ConstituciónPolítica, es decir, la disposición “no habrá pena de muerte”. Imaginemosque la Corte Constitucional se ve avocada a aplicar esta disposición en elcontrol de constitucionalidad de una ley hipotética, que impone la pena defusilamiento para el delito de secuestro. Se trataría de un caso fácil, pues elconsenso, o incluso la unanimidad, respaldaría la afirmación de que a estadisposición debe adscribirse una norma que prohíbe la pena de muerte y,por otra parte, la afirmación de que el fusilamiento es un supuesto clarísi-mo de pena de muerte. De esta manera, la única interpretación correcta deesta disposición, considerada aisladamente, daría lugar a la norma segúnla cual la Constitución prohíbe la pena de fusilamiento. Por efecto de laaplicación de esta norma, la Corte Constitucional tendría que declarar lainconstitucionalidad de la ley sub examine.

En casos tan claros como éste, la disposición determina por entero o casi porentero la interpretación, es decir, la norma. Por ello, solamente la interpreta-ción o las interpretaciones que correspondan a lo determinado por la disposi-ción y por el sentido unívoco que se les atribuye en la comunidad, podríanconsiderarse correctas. Paralelamente, sólo las normas provenientes de estas in-terpretaciones correctas podrían tenerse por normas válidas. De esto también sededuciría que, como quiera que la disposición y su interpretación indudable conlas reglas conocidas por la comunidad, han determinado por entero la interpre-tación, la validez de las normas resultantes se fundamenta sobre todo en la exis-tencia de la disposición de acuerdo con el ordenamiento jurídico, es decir, si seacogen los planteamientos de Kelsen, en el hecho de que la disposición haya sidoproferida por la autoridad competente y por el procedimiento previsto en lanorma superior. También, como corolario, puede destacarse que en los casosfáciles la actividad creativa del juez se reduce al mínimo. Su papel consiste única-mente en declarar el significado unívoco de la disposición y su aplicabilidadindiscutible al caso concreto. Por ello, la fuerza vinculante de la jurisprudencia se

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opaca tras la fuerza vinculante que se imputa a las normas claramente adscritas alas disposiciones de la Constitución o de la Ley. El nexo entre disposición y normaes tan estrecho en los casos claros, que la tarea de intermediación que cumple lajurisprudencia se transparenta y la fuerza vinculante tiende a otorgarse directa-mente a la disposición, a pesar de que, como es apenas obvio, le debe correspondera la norma.

No obstante, este panorama cambia radicalmente en los casos difíciles. Porcasos difíciles entendemos aquí aquellos en los que la disposición es indetermina-da30 y por ello, ni su significado es unívoco, ni su aplicabilidad al caso concreto esaceptable por consenso o unanimidad. En los casos difíciles, entre las circunstan-cias del caso y la disposición, media una gran distancia que sólo puede acortarsepor una norma que tenga relación con el caso y que se pueda fundamentar en ladisposición que se encuentra en las fuentes formales del derecho. La jurisprudenciase encarga de fundamentar y concretar dichas normas, que reciben la denomina-ción de normas adscritas, porque se adscriben a las disposiciones existentes en lasfuentes jurídicas31. Esas normas vinculan a los destinatarios del derecho y son lasque confieren, por tanto, fuerza vinculante a la jurisprudencia. Al aparecer en lassentencias de los jueces, tribunales y cortes, ellas explicitan las específicas prohibicio-nes, los mandatos, los permisos o las competencias que se adscriben a las fuentesformales del derecho y que antes sólo existían como hipótesis interpretativas. Así,por ejemplo, la idea de que en el ordenamiento jurídico colombiano está ordenadoreconocer a los niños de cuatro años el derecho a la determinación de su propiaimagen, como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, era sólo unahipótesis interpretativa hasta antes de la Sentencia SU-642 de 1998. El artículo 16de la Constitución no establece por sí mismo nada a favor ni en contra de estahipótesis, únicamente abre la posibilidad. Por esta razón, fue necesario que la Cor-te Constitucional, en dicha sentencia, fundamentara una norma adscrita a dichadisposición, que explicitara que su contenido abarca a los niños de cuatro años ycomprende también el derecho a decidir acerca de su propia imagen.

La existencia de las normas adscritas y su fuerza vinculante ha sido de sobrareconocida en el derecho colombiano. Sin embargo, tanto la mejor doctrinacomo la jurisprudencia32 se refieren a ellas con la denominación de

30 Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 132 y ss.31 Cfr. Sobre el concepto de normas adscritas y sus características como norma: Ibidem, p. 108 y ss.32 Cfr. Las Sentencias de la Corte Constitucional: T-137 de 2003, T-250 de 2002, T-1091 de 2002, T-1022 de 2002, C-580 de 2002, T-340 de 2002, T-1343 de 2001, T-450 de 2001, T-1547 de 2000, T-1514 de2000, T-784 de 2000, T-606 de 1997, T-438 de 1996.

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subreglas33. Con todo, esta denominación no parece demasiado aconsejable. Poruna parte, es bien cierto que las normas adscritas tienen por lo general el carácterde reglas – según se entiende este concepto en la teoría jurídica actual34 -.Sin embar-go, en ocasiones una norma adscrita también puede funcionar a la manera de losprincipios. Además, la denominación de “subregla” puede llevar a pensar equivoca-damente que las normas adscritas son reglas de inferior categoría o reglas implícitasen otras reglas. Esta interpretación es desatinada, porque las normas adscritas, alser concreciones de las disposiciones constitucionales o legales, tienen también ran-go constitucional o legal, según el caso. De ninguna manera son reglas de inferiorjerarquía a la fuente del derecho en la que se encuentra la disposición a la que seadscriben.

En todo caso, a pesar de la denominación de subreglas, lo que sí resulta meridia-no es el reconocimiento que merecen las normas adscritas como normas de lajurisprudencia, cuya pertenencia al sistema jurídico no se basa sólo en la autoridaddel juez que las fundamenta y concreta, sino sobre todo en el nexo semánticointerpretativo que las une a la disposición.

Ahora bien, con fundamento en lo anterior, debe decirse que la existencia delas normas adscritas también permite otorgar a la expresión “criterio auxiliar” unsentido constitucionalmente adecuado, que además sea compatible con la fuerzavinculante de la jurisprudencia y con la idea de que ésta es una fuente del derechoque se incluye dentro del “imperio de la ley” al que está sujeto el juez, de acuerdocon el artículo 230 de la Constitución. La jurisprudencia es un “criterio auxiliar”en el sentido de que, cuando las disposiciones de la Constitución y de las demásfuentes formales del derecho no tienen un sentido unívoco, que sea capaz de elimi-nar toda indeterminación, la jurisprudencia auxilia al entendimiento pleno delsentido de dichas fuentes formales, pues en ella se encuentran las normas adscritasque expresan su significado en sentido prescriptivo. El auxilio o la contribución dela jurisprudencia al proceso interpretativo es entonces claro e indeclinable: coadyuvaal entendimiento pleno del sentido jurídico, el contenido y el alcance de las dispo-siciones que conforman el universo de las fuentes del derecho35.

33 Cfr. Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces, Op. Cit., p. 1 y ss., p. 89 y ss. Asimismo, Idy Roberto Gordillo, “Consideraciones ulteriores sobre el análisis estático de jurisprudencia”, Revista deDerecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, núm. 15, 2002, p. 9.34 Véase sobre el carácter de reglas que las normas adscritas tienen en general: Carlos Bernal Pulido, Elprincipio de proporcionalidad..., op. cit., Capítulo VI, II, 3.2.335 Cfr. En este sentido la Sentencia C-836 de 2001: “La interpretación constitucional fijada por la Cortedetermina el contenido y el alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del “imperio dela ley” a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución.”

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b. La existencia de un destinatario que tiene el deber jurídico de realizar uomitir dicha conducta

Ahora bien, en segundo lugar es preciso señalar que las normas adscritas vincu-lan a sus destinatarios. Por una parte, vinculan a todos los sujetos del derecho - enespecial a los jueces inferiores (vinculación vertical del precedente), cuando se tratade normas adscritas concretadas por las altas cortes – porque son la “interpretación”respaldada con la autoridad del juez, de las disposiciones que se encuentran en lasfuentes del derecho. En este sentido, dichas normas gozan de la misma fuerzavinculante de las disposiciones, y se proyectan en todo su ámbito normativo mate-rial, personal, temporal y especial.

Sin embargo, por otra parte, las normas adscritas concretadas por las altascortes también resultan vinculantes en cierto sentido para ellas mismas. Por unaparte, estas normas constituyen la premisa mayor de la fundamentación internade toda sentencia. Por esta razón, las altas cortes deben decidir los casos concretosde acuerdo con las normas adscritas que fundamenten y concreten para el efecto.Se trata de un requisito de coherencia que se predica de toda sentencia. Unasentencia sería incoherente, si la decisión contenida en el fallo no se derivara de lanorma adscrita que la respectiva corte haya concretado previamente en las consi-deraciones de la misma. La incoherencia se suscitaría porque la fundamentacióninvocada en la sentencia no constituiría el fundamento del fallo, porque éste no sederivaría de las premisas que se invocan para sustentarlo.

Junto a este efecto de vinculación, cabe mencionar asimismo que las normasadscritas resultan también vinculantes para las altas cortes hacia el futuro, aunquecon un carácter sui generis. El carácter sui generis se debe a que las cortes tienensiempre competencia para modificar su propia jurisprudencia y, como es bien sabi-do, ningún sujeto puede considerarse vinculado por una norma, en el estrictosentido de la expresión, cuando tiene la posibilidad de modificarla. Con todo, espreciso tener en cuenta que, como más adelante veremos, la modificación de lasnormas adscritas está sujeta al cumplimiento de algunas estrictas exigencias. Lanecesidad de cumplir estas exigencias es lo que vincula a las altas cortes a sus decisio-nes pasadas.

c. La existencia de un titular que tiene el derecho subjetivo de exigir judicial-mente la realización u omisión de la conducta prescrita por la norma jurídica

La tercera exigencia de la fuerza vinculante de la jurisprudencia, es que exista untitular que tenga el derecho subjetivo de exigir judicialmente la realización de laconducta prescrita por las normas adscritas que se concretan en las decisiones

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anteriores de los jueces. Como puede verse, en la definición de esta exigencia apare-cen 5 elementos: (1) el titular del derecho subjetivo, (2) el propio derecho subjetivo,(3) la posibilidad de exigencia judicial, (4) la conducta prescrita y (5) la norma adscri-ta.

Los dos últimos elementos, es decir (4) y (5), ya han sido explicados atrás, cuan-do nos hemos referido al concepto de la norma adscrita. Ahora bien, el primerelemento, o sea, el titular (1), es cualquier individuo que invoca la aplicación delsistema de fuentes formales del derecho. Como antes se mencionó, este sistema nosólo está compuesto por las disposiciones, sino también por todo el conjunto denormas adscritas a dichas disposiciones, muchas de las cuales – si no las más impor-tantes – se concretan y fundamentan en la Jurisprudencia.

En lo que concierne al segundo elemento, la existencia de un derecho subjetivo(2), debe decirse que este derecho tiene la estructura de una relación triádica entre eltitular (t), es decir, todo individuo que invoca la aplicación del sistema de fuentesformales del derecho; el objeto (o), es decir la conducta exigida por la norma adscri-ta y un destinatario (d) que, en el caso de la fuerza vinculante de la jurisprudencia,es el juez posterior que debe aplicar la norma adscrita concretada en las sentenciasanteriores.

Si se observa con agudeza el alcance de los elementos del concepto de fuerzavinculante, se concluirá que sólo el que aún no hemos analizado, o sea, el tercerode ellos, es el que presenta algunas dificultades, no imposibles de superar – dicho seade paso -, en el ordenamiento jurídico colombiano. Este elemento es la posibilidadde exigir judicialmente el respeto de la jurisprudencia. Sobre este aspecto, convienehacer algunas precisiones.

Sea lo primero señalar que la posibilidad de controlar judicialmente la obser-vancia de la jurisprudencia, se acepta sin reparos en ciertas áreas. De hecho, estecontrol constituye una de las finalidades del recurso extraordinario de casación,mediante el cual la Corte Suprema de Justicia examina el respeto de los tribunalesy jueces ordinarios hacia la ley, de la forma en que ella la ha interpretado en sussentencias. De una forma análoga, en el ámbito de la jurisdicción contenciosoadministrativa, el recurso de súplica representa un instrumento idóneo para que elConsejo de Estado pueda verificar que los tribunales administrativos acatan sujurisprudencia.

Por eso, en nuestro ordenamiento jurídico el problema se centra en el controldel respeto a la jurisprudencia constitucional por parte de los jueces ordinarios. Laarticulación procesal y material de este control es tal vez el nudo gordiano de las

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relaciones entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, quetantas polémicas han suscitado en la Europa de la segunda posguerra – evoque-mos, por ejemplo, la conocida guerra de las dos cortes en Italia – y que hanmotivado a la doctrina a idear distintos sistemas para articular los márgenes deacción de estas jurisdicciones36. Colombia no escapa a esta necesidad, a la queaún no se ha dado una solución teórica ni jurisprudencial satisfactoria.

Cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico, tal como está articulado elsistema control de constitucionalidad, el control del acatamiento de la jurispru-dencia constitucional por parte de la jurisdicción ordinaria y contencioso admi-nistrativa, no puede hacerse sino por la vía de la tutela contra providenciasjudiciales. Nuestro sistema no contempla un recurso como el amparo español37 ola Verfassungsbechwerde de Alemania38, mediante el cual, a modo de super-casa-ción, el Tribunal Constitucional puede evaluar si los jueces ordinarios, y sobretodo el Tribunal Supremo, ha aplicado su jurisprudencia en un caso en el que sediscute sobre la vulneración de los derechos fundamentales por la acción de lajurisdicción ordinaria. En el caso español, este mecanismo de protección de losderechos fundamentales se ha convertido en una auténtica vía de control detoda la jurisprudencia constitucional, especialmente por las posibilidadessemánticas del artículo 24.1 de la Constitución, que contempla el derecho funda-mental a “obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses legítimos”. La jurisprudencia ha considerado que la “tutelaefectiva”, parangonable con el debido proceso del artículo 29 de nuestra consti-tución, implica la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, uno de cuyospilares es la jurisprudencia constitucional.

Por otra parte, en nuestro sistema constitucional tampoco existe un mecanis-mo como la cuestión de inconstitucionalidad, que en Italia y en la Unión Euro-pea (allí se llama cuestión prejudicial y se surte ante el Tribunal de Justicia de las

36 Cfr. Por ejemplo, sobre el caso español: Pablo Pérez Tremps, Tribunal Constitucional y poderjudicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985; Sobre el caso alemán: Ch.Starck, “Jurisdicción constitucional y tribunales ordinarios”, REDC, núm. 53, 1998, pág. 11 ysig. Cfr. Para una reconstrucción teórica de estos márgenes de acción: Robert Alexy,“Derecho constitucional y derecho ordinario – jurisdicción constitucional y jurisdicciónordinaria”, en Id., Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios,(traducción de Carlos Bernal Pulido), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, serie deteoría jurídica y filosofía del derecho, núm. 28, 2003, p. 41 – 92.37 Cfr. Sobre la naturaleza de este recurso y sus diferencias con la acción de tutela: N. Osuna,Tutela y amparo. Derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997.38 Cfr. Sobre la naturaleza de este recurso, el tomo monográfico: AAVV (H. Bogs Edt.),Urteilsverfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht, Nomos, Baden – Baden, 1999.

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Comunidades Europeas) permite el control del respeto de la jurisprudencia cons-titucional por parte de la jurisdicción ordinaria39. El artículo 24 del Decreto 2067de 2001 preveía un mecanismo de esta estirpe, pero la Corte Constitucional, ensentencia de 25 de marzo de 1993, lo declaró inexequible por ser ajeno a lasprevisiones de nuestra Constitución.

En estas circunstancias, y como quiera que la Corte Constitucional tampocoes la Corte Suprema de la jurisdicción ordinaria – como en Estado Unidos yArgentina – y que el control abstracto de normas por la vía de la acción deinconstitucionalidad tampoco parece ser el mecanismo idóneo para controlar lasujeción de los jueces ordinarios a la jurisprudencia constitucional, el único ca-mino restante es la tutela contra providencias judiciales. Con todo, es bien sabi-do que este camino no se encuentra allanado por completo para este fin. A nadieson desconocidas las reticencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo deEstado para acatar los fallos de tutela de la Corte Constitucional, mediante loscuales esta alta Corte ha anulado sentencias de casación o sentencias de segundainstancia de la jurisdicción contencioso administrativa. Además de los argu-mentos teóricos cuya invocación se esperaría (la pretendida mengua en la seguri-dad jurídica, distorsión de la corrección funcional, vulneración de la cosa juzga-da), las reticencias se motivan en la dificultad de reconocer que, de una u otraforma, y con las salvedades que imponen a la Corte Constitucional el estrictoejercicio de una actitud de autorrestricción, en todo sistema en donde existe unajurisdicción constitucional, la Corte Suprema de Justicia deja de ser el órganocúspide de la jurisdicción y la Corte Constitucional pasa a ocupar ese lugar. Lasuperioridad jerárquica de la Constitución sobre la ley entraña también la supe-rioridad del intérprete de la Constitución sobre el intérprete de la ley. Comoconsecuencia, la Corte Suprema sigue siendo la cúspide de su jurisdicción enaspectos de mera legalidad, así como el Consejo de Estado continúa siéndolotambién en los aspectos de mera legalidad que conciernen a sus competencias.Sin embargo, siempre que se trate de adecuar la interpretación de la ley a laConstitución o a la jurisprudencia constitucional, la Corte Suprema de Justiciay el Consejo de Estado dejan de ser los órganos cúspides, los órganos de cierre.En estos asuntos, la Corte Constitucional se convierte en el órgano de cierre, enla Corte con mayor supremacía, en la Corte Suprema.

Esto no quiere decir, desde luego, que sea legítimo que la Corte Constitucio-nal suplante y ejerza las funciones de interpretación de la ley y de valoración de

39 Cfr. Por ejemplo: A. Pizzorusso, “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi”,Quad cos, anno II, núm 3, diciembre di 1982, G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, IlMulino, Bologna, 1988.

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las pruebas que llevan a cabo la Corte Suprema de Justicia y el Consejo deEstado. Frente a estos dos tópicos, la Corte Constitucional debe atenersesiempre a lo que decidan estas dos últimas. Su labor más bien consiste enverificar si la ley interpretada de la forma en que lo han hecho estos altosTribunales es compatible o no con la Constitución y si la valoración de laspruebas respeta las reglas básicas del derecho fundamental al debido proceso.

Ahora bien, ni qué decir que la medida con la que se lleva a cabo este controlde constitucionalidad no está compuesto únicamente por las disposiciones lapi-darias de la Constitución, en especial, las que definen el debido proceso en elartículo 29. Las normas adscritas a estas disposiciones por la jurisprudenciaconstitucional también integran este rasero. Por ello, el control constitucionalde la interpretación de la ley, y en general del derecho ordinario, y de la aprecia-ción de las pruebas, implica asimismo el control de la sujeción de los jueces,tribunales y cortes ordinarios a la jurisprudencia constitucional.

Con todo, las reticencias de la Corte Suprema y del Consejo de Estado con-siguieron hacer mella incluso en la propia Corte Constitucional, quien -como loanaliza Catalina Botero en un artículo publicado en el número anterior dePrecedente40-, después de hacer afirmaciones grandilocuentes sobre la potenciali-dad de la tutela contra sentencias en una primera época41, desanduvo lo recorri-do en la Sentencia C-543 de 1992, a partir de la cual se eliminó la virtualidadgeneral de este mecanismo y se redujo a los casos de “vías de hecho judiciales”.Como ilustra el análisis jurisprudencial de Catalina Botero, y a pesar de lasencomiables solicitudes de la Corte por andar lo desandado, esta reducida tutelacontra sentencias no es un mecanismo abierto y suficiente para el control de lasujeción de los jueces ordinarios a la jurisprudencia constitucional. Sus supuestosy exigencias de procedibilidad42 lo limitan en buena parte para este fin, que antesque nocivo, resulta necesario en cualquier Estado Constitucional. A pesar detodo, dichos supuestos y exigencias facilitan el control de la jurisprudencia en loscasos más flagrantes de vulneración – en los exabruptos, por así decirlo – y ani-man a intentar estrategias interpretativas para que este control se ejerza en loscasos de violación no evidente, pero reconducible de algún modo a las hipótesisadmitidas.

40 Catalina Botero Marino, “Acción de tutela contra providencias judiciales en el ordenamientojurídico colombiano”, Precedente, anuario jurídico 2002, especialmente las p. 28 y ss.41 Señaladamente en la Sentencia T-006 de 1992.42 Catalina Botero Marino, “Acción de tutela contra providencias judiciales en elordenamiento jurídico colombiano”, Op. Cit., p. 33 y ss.

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La situación ideal, empero, es la de un control abierto y amplio de la sujeción delos jueces ordinarios a la jurisprudencia constitucional, que esté acompañado porreglas claras de autorrestricción de la Corte Constitucional y de un procedimientoespecífico que permita salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de la cosajuzgada. En este procedimiento, también debe dejarse claro el último de los aspec-tos del concepto de fuerza vinculante (d), es decir, la sanción que se impondría a lasentencia ordinaria que no acatara la jurisprudencia constitucional. Desde luego,la nulidad aparece como primera opción. Sin embargo, esta nulidad constitucio-nal debe configurarse de modo que impida la intromisión de la jurisdicción cons-titucional en la órbita de la jurisdicción ordinaria. No cabe duda de que la CorteConstitucional debe tener competencia para anular una sentencia de casación odel Consejo de Estado que vulnere la Constitución o la jurisprudencia constitucio-nal. Pero esta competencia no puede dar lugar a que la alta Corte además valore laspruebas e interprete la ley para resolver el caso concreto.

El diseño de un procedimiento semejante ha de esperar otra ocasión. Demomento, debemos ocuparnos del último aspecto: las particularidades de la fuer-za vinculante de la jurisprudencia, no sin antes mencionar que el acatamiento dela jurisprudencia constitucional por los jueces ordinarios, también supone elesfuerzo del Estado y de la comunidad jurídica en general de difundir y sistema-tizar el cuerpo de sentencias de la Corte Constitucional. El conocimiento siste-mático de la jurisprudencia es una exigencia sine qua non para su aplicación, puesno puede aplicarse algo que no se conoce, algo sobre lo que no se tiene certeza.

II. Particularidades de la fuerza vinculante de la jurisprudencia

La Corte Constitucional ha tenido ocasión de ocuparse de las particularida-des de la fuerza vinculante de la jurisprudencia en su Sentencia C-836 de 2001.En esta sentencia, que ha dado lugar a interesantes reacciones que encomian yrebaten sus argumentos43, se trataba de controlar la constitucionalidad del artí-culo 4 de la Ley 169 de 1896, según el cual:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tri-bunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyendoctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos,lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de quejuzgue erróneas las decisiones anteriores.

43 Cfr. Por ejemplo: Felipe Vallejo García, “La seriedad de los jueces”, en:Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, núm. 320, Bogotá, mayo de 2002, p. vii y ss.

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En la parte resolutiva, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad deesta disposición, pero la sometió a la condición de:

que se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez decasación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordi-naria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquélla,están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamen-tos jurídicos que justificaban su decisión, en los términos de losnumerales 14 a 24 de la presente Sentencia.

De este modo, la Corte Constitucional ratificó la tesis según la cual la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene fuerza vinculante para los demásjueces ordinarios. Es tanto así, que si estos quieren apartarse de la doctrina pro-bable dictada por la alta Corte, “están obligados a exponer clara y razonadamentelos fundamentos jurídicos que justifican su decisión”. Esta tesis, que por analogíase aplica a las demás jurisdicciones – incluyendo a la jurisdicción constitucionalen materia de tutela y en general, de interpretación de la Constitución – explicitala primera particularidad de la fuerza vinculante de la jurisprudencia. Esta par-ticularidad consiste en que el juez destinatario de la norma adscrita (que recorde-mos puede ser el juez inferior o la propia alta corte) puede apartarse de ella,siempre y cuando fundamente esta conducta en argumentos que conciten plau-sibilidad general. En otras palabras, el juez posterior tiene el deber de cumplir loprevisto en las normas adscritas o tiene una carga de argumentación que necesa-riamente debe desplegar para poder apartarse del precedente.

Debe reconocerse que esta particularidad de la fuerza vinculante de la juris-prudencia es análoga a la característica con la que la excepción de constitucionalidadreviste a la fuerza vinculante de la ley. Por lo general, está ordenado a los parti-culares obedecer la ley y a los operadores jurídicos está ordenado aplicarla. Noobstante, el operador jurídico debe dejar de aplicar la ley y aplicar la Constitu-ción, “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley”. Si sepresenta esta hipótesis, el operador jurídico tendrá la carga de exponer una argu-mentación plausible que demuestre la incompatibilidad entre la ley y la Consti-tución, o, dicho de otra manera más simple, la inconstitucionalidad de la ley.

Ahora bien, la carga que pesa sobre el juez posterior que se quiera apartarde la jurisprudencia de las altas cortes, no es la de fundamentar lainconstitucionalidad de la ley, sino, como la Corte lo dejó plasmado en losnumerales 14 a 24 de la Sentencia C-836 del 2001, la de fundamentar que debeapartarse de la jurisprudencia, porque ocurre uno de los siguientes supuestos,que constituyen la doctrina de la inaplicación del precedente anterior y del

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cambio de precedente, válida en el derecho colombiano:

1. Que, a pesar de que existen similitudes entre el caso que debe resolver y unoresuelto anteriormente por una alta corte, “existen diferencias relevantes no con-sideradas en el primero y que impiden igualarlos”44. Como sostiene la CorteConstitucional, en un pasaje que merece ser citado a pesar de su extensión:

a contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcandiferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un térmi-no de comparación – tertium comparationis – que permita asimilar-los en algún aspecto. En esta medida, resulta adecuado que el juezemplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando laequiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equipara-bles y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juezdebe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las simili-tudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitarioo, a la inversa, debe argumentar por qué, a pesar de las diferenciasaparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tan-to en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o dediferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debeser proporcional a la diferencia en la situación de hecho45.

De esta manera la Corte Constitucional contempla la posibilidad de que enColombia se aplique la idea del distinguish, es decir, de que el juez pueda inaplicarla jurisprudencia a un determinado caso posterior, cuando considere que lasdiferencias relevantes que median entre este segundo caso y el primer caso en quese estableció la jurisprudencia, exigen otorgar al segundo una solución diferente.Como es evidente en la lectura del pasaje, la Corte no determina cuándo lasdiferencias con “reales” o sólo “aparentes”. Expresado de otra forma, la Corteno esboza los criterios de los que el intérprete puede valerse para distinguir uhomologar dos casos similares. Como es bien sabido, este es uno de los pro-blemas teóricos más interesantes que se plantean, no sólo frente a la dudadel tratamiento igual o diferente de casos, sino, en general, frente a la apli-cación del principio de igualdad. Aquí no podemos profundizar en esteaspecto46. Baste señalar que la Corte acierta al indicar que la similitud o

44 Ibídem45 Ibídem46 Cfr. Carlos Bernal Pulido, “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la CorteConstitucional colombiana”, en AAVV, Actas del VII Congreso Iberoamericano de DerechoConstitucional, Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UniversidadNacional Autónoma de México, 2002.

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diferencia decisiva debe ser jurídicamente relevante, es decir, debe referirse a la ratiodecidendi o norma adscrita del primer caso. El tratamiento debe ser igual, si la ratiodecidendi o norma adscrita del primer caso puede aplicarse al segundo, porque éstepuede subsumirse bajo el supuesto de hecho de aquella ratio o norma. Si estasubsunción no es posible o si la ratio decidendi del segundo caso es distinta, el juezdeberá apartarse de la norma adscrita del primer caso y fundamentar una nuevapara el segundo o introducir una excepción a la norma adscrita del primero.

2. El segundo supuesto en que, de acuerdo con la Corte Constitucional, esposible apartarse de la jurisprudencia, se presenta cuando ésta “habiendo sidoadecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente alcambio social posterior”. La alta Corte sostiene que en este supuesto, el juezposterior debe considerar que la jurisprudencia es “errónea”. Si se quiere conser-var esta terminología, deberá hablarse de un error de idoneidad. Este tipo deerror se presenta, porque los efectos fácticos (E) que la norma adscrita (N) generóal regular la situación (S) en el momento histórico (1), ya no se producirían en elmomento histórico (2), pues, por variación de las circunstancias, la aplicación de(N) a (S) ya no conduce a (E), sino a otros efectos fácticos (E’). En este caso, lacarga de argumentación del juez es una carga de argumentación fáctica que debedemostrar que dadas las circunstancias (S), en el tiempo (2), la aplicación de (N)no conduce a (E), sino a (E’). Si el juez puede demostrar esta afirmación, estarálegitimado para llevar a cabo un overruling de la jurisprudencia anterior.

3. El tercer supuesto es análogo al anterior. En este caso, el juez “puede consi-derar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, obje-tivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”.Como bien sostiene la Corte Constitucional, “en estos casos también está justifi-cado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en eltiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión”. Este sería unsegundo tipo de jurisprudencia “errónea”. El error en este caso sería de tipo“axiológico”. Observada desde la red coherente en que consiste el ordenamientojurídico, la decisión jurisprudencial se considera “incorrecta” o “injusta” desde elpunto de vista material, pues responde a valores predominantes en un momentohistórico anterior.

Es bien sabido que esta causal es el motor principal de evolución de lajurisprudencia, y en general del derecho. Por citar un ejemplo, se puede evocardecisiones como el famoso caso Brown vs. Board Education, o como aquéllas queimpregnaron el derecho privado norteamericano de la doctrina de la igualdadentre negros y blancos47, como paradigmas de cambios jurisprudenciales motiva-dos en la variación de los valores predominantes en la sociedad. Cuando el juez

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invoca esta causal, debe demostrar la incompatibilidad axiológica entre la nor-ma adscrita relevante y el contenido de los derechos fundamentales y princi-pios básicos que rigen el ordenamiento jurídico en el momento histórico delnuevo caso.

4. Por último, el juez posterior también puede apartarse de la jurisprudencia,“por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsitoconstitucional o legal relevante”. Es apenas obvio que si varía la disposicióndeben variar las normas adscritas. En este cuarto supuesto, la carga argumentativadel juez posterior debe demostrar que la norma (N1) adscrita a la disposición(D1), ya no puede adscribirse a la disposición (D2), porque, dentro del camposemántico de esta última, ya no puede incluirse la norma (N1), sino la norma(N2). De este modo, estará justificado que el juez posterior se aparte de (N1) yaplique (N2).

Estos cuatro supuestos pueden ser aplicados tanto por las altas cortes comopor los jueces de inferior jerarquía para fundamentar la inaplicación o el cambioen la jurisprudencia anterior. Como es evidente, si el cambio se produce en unaalta corte, y se consolida como doctrina probable (tres decisiones uniformes so-bre un mismo punto de derecho), será entonces de obligatorio cumplimientopor los jueces de inferior jerarquía. Si, por el contrario, es un juez inferior el quese aparta de la jurisprudencia de la alta corte, ésta podrá avalar o refutar loargumentado por el juez inferior, mediante los recursos de casación y súplica. Si,muy a diferencia de lo anterior, se trata de la inaplicación de la jurisprudenciaconstitucional por la jurisdicción ordinaria o contencioso-administrativa, serála Corte Constitucional quien deba avalar lo argumentado por el juez ordinarioo contencioso-administrativo, mediante la tutela contra sentencias. Para queello pueda ser de esta manera, es necesario que tarde o temprano se reconozcaque la tutela contra sentencias puede ser una vía de comunicación eficaz entrejuez ordinario y Corte Constitucional, y que gracias a ella, el juez ordinariopuede proponer cambios en la jurisprudencia constitucional y la alta Corte pue-de disponer de un mecanismo para avalar o rechazar dichos cambios, para quela Constitución y el derecho permanezcan o evolucionen y se pongan cada nue-vo día a la altura de los tiempos.

47 Cfr. Por ejemplo, Juan María Bilbao Ubillos,Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado, Mc Graw Hill, Madrid,1997. Cfr. Mi reseña de este libro en: Carlos Bernal Pulido, “J. M. Bilbao Ubillos, “Losderechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado””, en Revista de Derechodel Estado, No. 4, Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, abril de 1997.

MULTICULTURALISMO Y DERECHOS DE LOSPUEBLOS INDÍGENAS EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL1

CATALINA BOTERO MARINO

After reflecting on multiculturalism and constitutional law in Latin America, theauthor makes a systematic study of the most important opinions of the ColombianConstitutional Court on the rights of the indigenous peoples, with the aim of showingthe most reasonable criteria found in such opinions that can be used to solveconflicts in a multicultural state.

Este artículo pretende sistematizar las decisiones más relevantes de la CorteConstitucional colombiana sobre los derechos de los pueblos indígenas, con elfin de reconstruir los criterios que ofrece la jurisprudencia para resolver los con-flictos propios de un Estado multicultural. Esto no supone, sin embargo, que lajurisprudencia hasta ahora proferida resulte completamente coherente y queresponda plenamente a los imperativos de un modelo constitucional multicultural.Como lo han advertido expertos en el tema2 , la jurisprudencia de la Corte en

1 Este artículo tiene origen en las conferencias dictadas en Cali, durante las jornadas de reflexiónjurídica en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Icesi, y en la FacultadLatino Americana de Ciencias Sociales – FLACSO – en Quito – Ecuador, durante el PrimerCongreso Ecuatoriano de Antropología Jurídica y Pluralismo Legal, en septiembre de 2003. Conalgunos complementos críticos hará parte del libro que se publicará como resultado de eseCongreso. Agradezco a Armin Sattler, estudiante de derecho de la Universidad de los Andes, suapoyo en la elaboración de la conferencia y, en especial al profesor León Olivé su grangenerosidad al leer y comentar este texto. A él debo buena parte de los aciertos que este artículopueda tener. Los desaciertos se deben exclusivamente a la terquedad de su autora.2 Para un estudio crítico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver Bonilla, Daniel,La ciudadanía multicultural y la política del reconocimiento. Ediciones Uniandes, Facultad de Derecho,Estudios Ocasionales CIJUS. Bogotá: 1999. Pág. 88 y ss. Ver también Los Derechos Fundamentalesy la Diversidad Cultural: Análisis del Caso Colombiano, en Los Derechos Fundamentales, Universidadde Palermo, Buenos Aires: 2003.

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esta materia en algunos casos puede resultar equívoca y contradictoria. Sin em-bargo, como también lo ha indicado una parte de la doctrina3, el esfuerzo de lajurisprudencia colombiana por “tomarse en serio” la constitución multiculturales pionero en este tema y avanza importantes criterios de decisión que vale lapena conocer y discutir. Por ello, parece importante recorrer de manera sistemá-tica el camino andado por la Corte Constitucional y encontrar una línea deargumentación que permita la defensa y promoción de los derechos de los pue-blos indígenas dentro de un modelo constitucional fundado en el respeto de losderechos humanos.

El artículo comienza por hacer una breve reflexión sobre la realidadmulticultural y el derecho constitucional en América Latina durante la últimadécada. Con ello, pretende mostrar la forma como poco a poco el “fantasma” delmulticulturalismo ha ido invadiendo las constituciones del continente y alimen-tando importantes corrientes de pensamiento legal cuyos frutos pueden verse,entre otros, en la jurisprudencia constitucional colombiana. En la segunda par-te, el artículo describe brevemente el marco normativo colombiano y recoge lasmás importantes sentencias de la Corte Constitucional en la materia que nosocupa. Esta segunda parte comienza entonces por describir las normas del bloquede constitucionalidad que se refieren directamente al tema, para terminar mostran-do la tensión y las dificultades particulares que surgen al incorporar, en unaconstitución de estirpe liberal, el modelo multicultural. Una vez definido elmarco normativo y las tensiones existentes, el artículo se detiene en el estudio dela jurisprudencia constitucional. Para ello, en primer lugar, formula la defini-ción de Estado multicultural ofrecida por la jurisprudencia. Luego identifica elconcepto, alcance y contenido de los llamados derechos diferenciados en función delgrupo, para terminar con el estudio de los más importantes criterios de fondoutilizados por la Corte para resolver los conflictos entre diversidad y unidad en elmarco de un Estado multicultural.

Como ya ha sido advertido y lo será en el curso de todo el texto, se tratasobre todo de un intento por reconstruir una doctrina constitucional cohe-rente a partir de las decisiones de la Corte Constitucional. Esto supone queno se tendrán en cuenta sentencias que se apartan de la línea doctrinal ma-yoritaria o que desandan el camino recorrido, y que no nos detendremos enuna critica interna de la doctrina constitucional. El objetivo, como ya se

3 Sobre el derecho constitucional y la jurisprudencia de la Corte como un mecanismo deemancipación de las comunidades indígenas en Colombia puede consultarse, entre otros,Uprimny, Rodrigo y García-Villegas, Mauricio, Corte Constitucional y emancipación social enColombia, en imprenta

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CATALINA BOTERO MARINOMULTICULTURALISMO Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTECONSTITUCIONAL

mencionó, es el de intentar reconstruir los criterios más razonables ofrecidospor la doctrina constitucional colombiana para resolver los conflictos quehan de producirse en un Estado multicultural entre los derechos de las co-munidades indígenas y otros derechos, bienes y valores constitucionales.

1. La realidad multicultural y el derecho constitucional en América Lati-na

La convivencia de distintas culturas en el territorio de un mismo Estadoes una realidad común a la mayoría de los países del mundo4. En particular,en el continente americano, es fácil constatar que desde Canadá hasta Chileflorece una enorme riqueza multicultural, manifestada no solo en un pro-fundo y arraigado sincretismo cultural, sino en la convivencia – no siemprearmónica – de una sociedad hegemónica estatal y pueblos indígenas quetienen su propia visión del mundo y del ser humano, sus propias normas ysus propias autoridades y que reclaman una política estatal de reconocimien-to a la diversidad.5

No obstante, el pluralismo cultural que hoy empezamos a reconocer comouna realidad valiosa, durante varios siglos y hasta hace muy poco tiempo fueconsiderado un verdadero problema. Un lastre para el desarrollo. Un límitea la modernidad. Pese al evidente mestizaje cultural que caracteriza a Améri-ca latina6, hasta hace muy poco tiempo nuestra herencia indígena era nega-da o invisibilizada y los pueblos indígenas y sus integrantes eran considera-dos como “menores de edad”, pueblos no civilizados que debían ser incorpo-rados, incluso a la fuerza, a la sociedad hegemónica. Esta actitud vergonzan-

4 Señala Will Kymlicka en este sentido: “En la actualidad la mayoría de los países son culturalmentediversos. Según estimaciones recientes, en los 184 Estados independientes del mundo conviven másde 600 grupos de lenguas vivas y 5000 grupos étnicos…”, Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal delos derechos de las minoría, Editorial Paidós; Barcelona: 1999. p. 135 Sobre los problemas actuales del movimiento indígena en América Latina pueden consultarse,entre otros, http://www.cajpe.org.pe/ y http://www.alertanet.org.6 Sobre las virtudes del mestizaje cultural, dice en un hermoso texto William Ospina: “Pero elmestizaje tiene muchas otras virtudes, algunas invaluables. Cuando se participa de orígenes diversos,de complejidades étnicas, de tradiciones culturales distintas, es más fácil descubrir esa esencia quees común a todas las razas y a todas las culturas. En el fondo de nuestro ser mezclado y múltiple nosresulta ciertamente más fácil encontrar al ser humano, un ser humano un poco menos exquisitopero un poco más natural, un poco menos racional pero un poco más sensitivo, un poco menosseguro pero un poco más curioso del mundo. Y la ventaja suprema de pertenecer a tantastradiciones es la imposibilidad de alentar el orgullo de las razas puras, su soberbia y su intolerancia.”.Ospina, William, Los nuevos centros de la esfera, Editorial Aguilar, Bogotá, 2001, p. 30.

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te y excluyente de la sociedad americana se reflejaba claramente en las mani-festaciones jurídicas, económicas y sociales del Estado nacional. En particu-lar, las constituciones americanas desconocían la realidad multicultural y abríanel espacio para que los pueblos indígenas fueran expulsados de sus tierras, susautoridades despojadas de facultades políticas y judiciales propias y sus miem-bros “aculturizados” y excluidos de los beneficios de la ciudadanía cultural.

No obstante, durante cada uno de los últimos 500 años, de manera ince-sante e incansable, las comunidades indígenas reclamaron el derecho a vivir ensu territorio y a conformar su propio proyecto de vida colectivo, según suscreencias y costumbres y al amparo de sus propios dioses. El reclamo indígenay su persistente y solitaria resistencia resultaban sin embargo invisibles para lasmayorías políticas que solo se encontraban interesadas, en el mejor de los ca-sos, en encontrar formas “pacíficas” para incorporarlos a los sistemas cultura-les – jurídicos, económicos y sociales – del Estado nacional. Fue sólo hasta hacepoco más de dos décadas y luego de una verdadera tragedia cultural en Améri-ca, cuando la lucha de los pueblos indígenas por el reconocimiento de su digni-dad y sus derechos diferenciados comenzó a producir frutos importantes en eluniverso jurídico.

Como antecedente a este reconocimiento, puede ser importante recordarque hace casi 50 años, algunos Estados occidentales reconocieron la explota-ción y discriminación a la que estaban siendo sometidos los miembros de lascomunidades indígenas y suscribieron, en consecuencia, el Convenio sobrePoblaciones Indígenas y Tribales de 1957. Este convenio, sin embargo, teníacomo objeto la protección de los miembros individuales de las comunidadesindígenas contra las prácticas de explotación y discriminación existentes, perono el reconocimiento de la diversidad y los derechos diferenciados de las mino-rías nacionales. Como claramente se puede constatar, aquel no era el recono-cimiento que durante los últimos cinco siglos exigieron los pueblos indígenas.No se trataba de solicitar una política liberal o individualista orientada a pro-teger o incluso favorecer a sus miembros ‘mientras’ se lograba su incorpora-ción, en condiciones de igualdad formal, a los sistemas propios del Estado nacio-nal. De lo que se trataba era de exigir una verdadera política de reconocimien-to cultural de la comunidad, que permitiera su plena existencia como minoríanacional. Que partiera de reconocer la legitimidad política, social y jurídica desu organización y autoridades. Y, finalmente, que reconociera los derechos departicipación de la comunidad en la adopción de las decisiones que la afectan.

Desde el punto de vista del derecho, puede fácilmente constatarse que sóloen la década de los 70 comenzó a tener resonancia en el continente un movi-

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miento cultural muy fuerte que propendía por el diseño y ejecución de unaverdadera política de reconocimiento de los pueblos indígenas7. Una políticaque partiera de reconocer la dignidad e identidad de estos pueblos y los derechosespeciales que se derivan de tal reconocimiento. El efecto jurídico de este movi-miento fue la consagración de sus postulados más importantes en normas cons-titucionales y en tratados internacionales. La creación de constitucionesmulticulturales.

Ese movimiento lo inaugura Bolivia con la Constitución promulgada el 2 defebrero de 1967. Ella reconoce a las comunidades indígenas derechos sobre susterritorios ancestrales y sobre los respectivos recursos naturales; también dere-chos culturales como el derecho a la etnoeducación. Además, reconoce autono-mía política, económica y social a las comunidades, contempla la existencia de lajurisdicción indígena y reconoce su personería jurídica.8 Poco después, los paísescentroamericanos se suman a la nueva tendencia constitucional. En 1972 Pana-má y en 1985 Guatemala serán los Estados que inauguren el constitucionalismomulticultural en la región. La constitución panameña, en sus artículos 119, 122y 123, consagra los derechos de consulta y participación de las comunidades y lesreconoce el derecho a disponer de un territorio y, en consecuencia, de los recur-sos naturales que en él se encuentren. En Guatemala, los artículos 66, 67, 68, 69y 70 de la Constitución regulan el derecho a la tierra de las comunidades indíge-nas. Nicaragua se sumará a la tendencia tan solo un año después de Guatemala.Especial interés despierta la regulación nicaragüense. En este sentido, cabe sim-plemente indicar que la costa atlántica de Nicaragua presenta un complejo pa-norama étnico que combina la presencia de comunidades tradicionales, comolos miskito, con una gran colonia angloparlante que se asentó en el país a media-dos del siglo XIX por influencia del imperio británico. Los seis artículos de suConstitución pertinentes para lo que estamos tratando reconocen derechos te-

7 La idea de política de reconocimiento se puede encontrar en la obra de Charles Taylor. Noobstante, el filósofo canadiense impulsa la tesis de una política de reconocimiento desde elmarco de una visión comunitarista, lo que no resultaría del todo coherente con un modeloliberal como el modelo constitucional colombiano. Sin embargo, parece muy relevanteconocer la idea de reconocimiento que desarrolla, especialmente, en las siguientes obras:Ética de la autenticidad, Editorial Paidós, Barcelona: 1994, Multiculturalismo y política delreconocimiento, Fondo de Cultura Económica, México: 1993. También se puede encontrar unaexplicación acerca de la política del reconocimiento en: Bonilla, Daniel, op.cit, nota 2.8 Una referencia a las normas constitucionales de la zona andina que recogen disposicionesmulticulturales se puede encontrar en la página de Internet de la Comisión Andina de Juristas: http://www.cajpe.org.pe/. Las constituciones iberoamericanas actualizadas se puedenencontrarse en “Justicia Constitucional en Iberoamérica”, dirección URL:http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm, septiembre de 2003.

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rritoriales, culturales de identidad y educación y sobre los recursos naturales delas comunidades étnicas de los miskitos, sumus, ramas, criollos y garífonos, yotros habitantes de la costa atlántica. En 1985 Brasil incorpora la nueva tenden-cia y recoge en su Constitución el reconocimiento de la diversidad étnica de lanación. La regulación presente en su Constitución trata principalmente el reco-nocimiento y la protección de los derechos territoriales de las comunidades indí-genas. Sin embargo, la década de los noventa se convertirá en el período demayor auge del constitucionalismo multicultural en América. En orden, Co-lombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Honduras (1994), Argentina (1994),México (1995), Ecuador (1998) y Venezuela (1999), incluirán dentro de sus cons-tituciones normas que reconocen derechos a sus diferentes comunidades étnicas.

Como será mencionado más adelante, la Constitución colombiana de1991 incluye lo que podríamos llamar una verdadera constituciónmulticultural. Según el artículo 7, “el Estado reconoce y protege la diversidadétnica y cultural de la Nación colombiana”. En desarrollo de eso, la Consti-tución reconoce los derechos diferenciados de participación, consulta, auto-nomía, territorio y diversidad cultural.

A su turno, la Constitución paraguaya reconoce derechos territoriales,culturales de identidad y educación, de autogobierno, de consulta y partici-pación a las comunidades indígenas. Perú incluye en su carta política el dere-cho de los pueblos indígenas a su territorio y, en consecuencia, a los recursosnaturales; también confiere una cierta autonomía política a los pueblos indí-genas y reconoce la existencia de la jurisdicción indígena. Es la primera cons-titución latinoamericana, después de la boliviana, que de manera explicitareconoce la personería jurídica de las comunidades indígenas. La regulaciónhondureña se limita a consagrar en un artículo, el 173, el deber estatal deproteger las comunidades nativas. La Constitución argentina, reformada en1994, incluyó una nueva facultad del legislativo: la de reconocer las comuni-dades indígenas preexistentes y la de garantizar sus derechos territoriales,culturales y de consulta previa en lo que refiere a los recursos naturales. Tam-bién faculta al Congreso para reconocer la personería jurídica de las comu-nidades indígenas. México reconoció por medio de la Constitución de 1995derechos culturales, de identidad y educación, así como personería jurídica alos pueblos indígenas que habitan su territorio. En 1998, Ecuador reformósu constitución y consagró los derechos al territorio ancestral y a los recursosnaturales de las comunidades indígenas; también incluyó el derecho al reco-nocimiento de la identidad cultural y, en consecuencia, a la etnoeducación;reconoció autonomía política, económica y social a sus comunidades y creóla jurisdicción indígena. Elevó a rango constitucional la consulta y partici-

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pación de los distintos pueblos indígenas en la vida política del Estado. Fi-nalmente, Venezuela se sumó al constitucionalismo multicultural e incluyóen la nueva constitución bolivariana de 1999 un catálogo de derechos simi-lar al de la constitución ecuatoriana. Excluyó de la regulación la autonomíapolítica, pero otorgó personería jurídica a las comunidades9.

El desarrollo del derecho internacional público presenta también impor-tantes avances en el tema que nos ocupa10. Al respecto, parece acertado afir-mar que el Convenio No. 169 de 1998 de la OIT es el instrumento interna-cional que cristaliza la política multicultural de reconocimiento a la diversi-dad. Aparte de propender por la garantía de los derechos fundamentales delos miembros de comunidades indígenas, el convenio obliga a los países quelo ratifican a tomar medidas para la conservación cultural de las minoríasnacionales y a reconocer la autonomía de ellas en sus territorios. La consultay la participación se hacen obligatorias y ofrece la posibilidad de establecerjurisdicciones propias de las comunidades en materia delictiva. Da una di-mensión cultural al trabajo y lo aproxima a las formas de vida de las diferen-tes culturas. Por otra parte, busca garantizar derechos como el de la seguri-dad social y establece la obligación de brindar etnoeducación a los miembros

9 http://www.pueblosindigenas.net/constituciones.htm10 Otras disposiciones de derecho internacional relacionadas con el tema que nos ocupa:I. Declaraciones y convenciones de carácter general relativas al tema (en orden cronológico): PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 27; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales, preámbulo; parte I, artículo 1; parte II, artículos 2, 3, 4, 5; Conferencia Mundial deDerechos Humanos, Viena, 14-25 de junio de 1993, Declaración y Programa de Acción de Viena: apartesdirectamente relacionados con la protección a grupos étnicos, religiosos o culturales; II.Declaraciones y convenciones de derechos humanos sobre prohibición de la discriminación yderechos especiales en función del grupo: Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación detodas las formas de discriminación racial, artículos 1, 2,3,4,7; Convención Internacional sobre la eliminación detodas las formas de discriminación racial, preámbulo, artículo 1,2,3,4,5,6,7,8,9; Declaración sobre laeliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones,artículos 1,2,3,4,5,8; Convenio (no. 111) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación,artículos 1,2,3,5; Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza,artículos 1 y 5; Convenio sobre la diversidad biológica. aprobado y abierto a la firma en Río de Janeiro(Brasil) el 5 de junio de 1992, artículo 8; Declaración final de la conferencia mundial contra el racismo, ladiscriminación racial, la xenofobia, y las formas conexas de intolerancia, Durban, Sudáfrica, 7 de septiembrede 2001; III. Declaraciones y Convenciones subregionales de los países del área andina relacionadoscon la protección de los pueblos indígenas y las comunidades afroamericanas.: Tratado de cooperaciónAmazónica, firmado en Brasilia el 3 de julio de 1978, artículos I, XIII, XIV; Decisión 391 del acuerdo deCartagena (julio 2 de 1996); Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos, consideraciones y títulos,apartes I, IV; capítulo II, artículo 7; titulo VII, art. 45 c; Declaración de Machu Pichu sobre lademocracia, los derechos de los pueblos indígenas y la lucha contra la pobreza.

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de las comunidades. El Convenio ha sido ratificado por 17 países, 12 de loscuales pertenecen a la región latinoamericana.11

Pese a todo lo anterior, al dar un vistazo a la realidad latinoamericana lapregunta que surge es qué ha pasado con estas normas. En efecto, cualquierpersona relativamente informada podría legítimamente preguntarse si las mis-mas verdaderamente han tenido una eficacia jurídica plena o si se han limita-do a desplegar una eficacia simbólica perversa que simplemente esconde la rea-lidad contraria que pretenden regular. Finalmente, lo que podría preguntarsees si ha sido el derecho en estos casos una herramienta de dominación o, por elcontrario, ha sido un instrumento de emancipación, inclusión y reconoci-miento.

Como intentaré demostrar más adelante, las normas constitucionales quereconocen la igual dignidad de los pueblos indígenas, han desplegado, en Co-lombia, una verdadera eficacia jurídica gracias, fundamentalmente, al uso quelas comunidades indígenas han hecho de los mecanismos constitucionales degarantía y a la respuesta que la Corte Constitucional ha dado a las demandasde estos pueblos, articuladas sobre todo a través de la acción de tutela.12

Como ya mencioné, esto no supone que la jurisprudencia colombiana re-sulte del todo coherente o que carezca de problemas y contradicciones. Sinembargo, la Corte ha hecho un gran esfuerzo hermenéutico que parte de “to-marse en serio” las normas que componen la constitución multicultural y haelaborado criterios de fondo que resultan pioneros en el derecho comparado yque intentan armonizar los bienes que se encuentran en tensión en un univer-so pluricultural regido por una constitución liberal. Veamos esos aportes de lajurisprudencia colombiana a este importante debate.

2. La jurisprudencia constitucional colombiana en el marco del Estadomulticultural

11 Países que han ratificado el Convenio No. 169 de la OIT: México (1990), Colombia (1991),Bolivia (1991), Costa Rica (1993), Paraguay (1993), Perú (1994), Honduras (1995), Guatemala(1996), Ecuador (1998), Argentina (2000), Venezuela (2002) y Brasil (2002).12 La acción de tutela es el mecanismo de amparo de los derechos fundamentales en Colombia.Se trata de una acción de trámite especial que el constituyente de 1991 consagrópara la protección eficaz de los derechos fundamentales. Se encuentra en el Artículo 86 de laConstitución Política de Colombia. Sobre la acción de tutela y, en general, el derechoconstitucional, como mecanismo de emancipación puede consultarse: Rodrigo Uprimny yMauricio García Villegas, Corte Constitucional y emancipación social en Colombia, en imprenta.

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Marco normativo: (a) el bloque de constitucionalidad; (b) la tensión existentey la dificultad particular de la interpretación de la constitución multicultural.

La Constitución colombiana reconoce el carácter multiétnico y pluriculturaldel Estado y protege plenamente el derecho a la diferencia de las minorías nacio-nales. En primer lugar el artículo 7 de la Carta indica textualmente: “El Estadoreconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.Sobre esta norma y los artículos 1 y 2 de la Carta que establecen los fines delEstado colombiano, ha dicho la Corte:

En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y culturalobedece al imperativo de construir una democracia cada vezmás inclusiva y participativa (C.P., artículos 1° y 2°) y de serconsecuentes, de otro lado, en la concepción según la cual lajusticia constituye un ideal incompleto si no atiende a las rei-vindicaciones de reconocimiento de los individuos y comuni-dades (C.P., preámbulo y artículos 1°, 7°, 13 y 16).13

A partir del reconocimiento de nuestra propia realidad multicultural, la Cons-titución despliega todo un catálogo de disposiciones normativas que pretendengarantizar el derecho a la diferencia, a la participación y a la autonomía de lasminorías nacionales. En primer lugar, la Carta confiere una especial proteccióna la riqueza cultural de la nación (C.P., artículo 8), así como el pleno respeto eigual reconocimiento y dignidad a las diversas culturas (C.P., artículos 13 y 72).En consecuencia, reconoce que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos sontambién oficiales en sus territorios (C.P., artículo 10) y promueve la educaciónbilingüe y, en general, la etnoeducación, de los miembros de los pueblos indíge-nas (C.P., artículo 68).

De otra parte, la Constitución reconoce a las minorías nacionales autono-mía para gobernarse por sus propias normas y autoridades, “dentro del marco dela constitución y la ley”14. El derecho a la autonomía de los pueblos indígenas semanifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de suámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios (C.P., artículo246). La autonomía constitucional incluye el derecho a gobernarse por autorida-

13 Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana.14 Esta restricción ha sido interpretada por la Corte en el sentido de que no cualquier norma legal o constitucional puede oponerse al ejercicio de la autonomía de lascomunidades indígenas, so pena de vaciar de competencia la cláusula autonómica. Sobreesto volveremos más adelante.

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des propias según sus usos y costumbres (C.P., artículo 330). Así mismo, la Cartales garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad colectiva y no enaje-nable de sus resguardos y territorios (C.P., artículos 63 y 329). Finalmente, laConstitución establece derechos especiales de participación en cabeza de lascomunidades indígenas. Consagra una circunscripción electoral especial parala elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176), y, lesgarantiza el derecho a la consulta previa sobre los asuntos que les atañen, enparticular, en cuanto se refiere a la exploración o explotación de recursosnaturales en sus territorios (C.P., artículo 330).

Pero la constitución multicultural no se agota en las disposiciones consti-tucionales mencionadas. En efecto, en la gran mayoría de las decisiones rela-tivas a conflictos entre unidad y diversidad cultural, la Corte Constitucionalha entendido que los tratados internacionales ratificados por Colombia, quepromueven el reconocimiento y la defensa de la diversidad cultural, son nor-mas directamente aplicables en el ordenamiento jurídico interno. La Corteha dicho:

A este respecto, no sobra advertir que las normas constitucio-nales citadas, sobre las cuales se funda la especial protecciónque se dispensa a las comunidades indígenas, resultan fortale-cidas y complementadas por lo dispuesto en el Convenio N°169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en paísesindependientes, aprobado por Colombia mediante la Ley 21de 1991.15

En suma, el marco jurídico de las decisiones de la Corte en estas materiasestá integrado, fundamentalmente, por las normas de derecho interno y dederecho internacional que establecen reglas, principios y valores dirigidos aregular el conflicto entre unidad y diversidad cultural. El conjunto de nor-mas constitucionales, normas del derecho internacional humanitario y nor-mas de los tratados de derecho internacional de los derechos humanos que

15 Sentencia SU-510/98. En otra reciente decisión sobre el derecho a la participación de lascomunidades indígenas, dijo la Corte: “El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenionúmero 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos delos pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales yeconómicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De estemodo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidadque tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación”. Cfr. Sentencia C-620/ 2003.

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han sido ratificados por Colombia, configura lo que la Corte – apelando a unaconstrucción del Consejo Constitucional Francés – denomina el “bloque deconstitucionalidad”16. La teoría del bloque de constitucionalidad, tal y como ha sidorecibida en Colombia, propone, en pocas palabras, que el derecho constitucionalno se agota en la literalidad del texto constitucional. Según esta doctrina, el dere-cho constitucional incluye, entre otras cosas, las disposiciones – y reglas adscritas -del derecho internacional de los derechos humanos cuando quiera que estas seencuentren contenidas en tratados internacionales ratificados por Colombia.

Tanto la teoría del bloque de constitucionalidad, como la promoción de laeficacia interna de los tratados internacionales, son perfectamente compatibles conla mayoría de los ordenamientos americanos. Constituciones como la venezolanay la ecuatoriana, por ejemplo, apelan al derecho internacional de los derechoshumanos para fortalecer el catálogo de derechos y garantías de los habitantes desus respectivos territorios. Esto implica entonces que los tribunales domésticos delos países cuyas constituciones tienen un catálogo abierto de derechos fundamenta-les o apelan al derecho internacional deben aplicar internamente instrumentoscomo el Convenio 169 de la OIT para resolver los conflictos que se presenten en surespectiva jurisdicción. Lo que hace aún más útil el estudio de la jurisprudenciaconstitucional comparada es, precisamente, el hecho de que el marco jurídico pararesolver estos problemas en muchos Estados de América Latina, es más similar quediverso

Ahora bien, el marco normativo constitucional – el bloque de constitucionalidad- incorpora una indiscutible y difícil tensión. De una parte, consagra y garantizalos derechos propios de un Estado liberal y, de otra, reconoce la dignidad e identi-dad de minorías nacionales y les confiere el carácter de comunidades especialmenteprotegidas. Al respecto ha dicho la jurisprudencia colombiana:

La Corte ha entendido que la consagración del principio dediversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechosfundamentales antes mencionados (derechos diferenciados en

16 Sobre el origen y desarrollo del concepto de bloque de constitucionalidad, ver, entre otros,Favoreu, Luis, El Bloque de Constitucionalidad (1990) y Rubio Llorente, Francisco, “El Bloque de Constitucionalidad”, en La Forma del Poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Para el caso colombiano se puede consultar el artículo de Uprimny, Rodrigo,”El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo desistematización doctrinal”, en Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional,Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos, Bogotá, 2001, Vol I, p. 97 y ss. Ver, como ejemplo, las sentencias T-603 de 2003, SU383 de 2003 y T-606 de 2001 de la Corte Constitucional Colombiana.

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función del grupo), se encuentra en una relación de tensióncon el sistema de derechos fundamentales consagrado en laConstitución, toda vez que, mientras el primero persigue laprotección y aceptación de cosmovisiones y parámetrosvalorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados deuna ética universal de mínimos, el segundo se funda en nor-mas transculturales y universales que permitirían la conviven-cia pacífica entre las naciones. Sin embargo, esta tensiónvalorativa no exime al Estado de su deber de preservar la con-vivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual estáobligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos detodos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocerlas diferencias y necesidades particulares que surgen de la per-tenencia de esas personas a grupos culturales específicos. Enesta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponeralguna particular concepción del mundo pues, de lo contra-rio, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1°y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las cultu-ras (C.P., artículos 13 y 70).17

¿Cómo resolver la tensión existente entre diversidad y unidad? ¿Debenlos jueces, la administración o el legislador dar prelación a la realización deun proyecto económico que puede generar riquezas colectivas -y en conse-cuencia satisfacer derechos sociales y económicos de una parte de la pobla-ción-, sobre el derecho de una comunidad indígena a la propiedad delterritorio ancestral en el que habita y respecto del cual tiene una íntimarelación espiritual de pertenencia? ¿Debe primar el derecho a la subsisten-cia de una comunidad indígena milenaria sobre los derechos humanos dequienes, desde adentro, promueven directa o indirectamente su disolución?¿Cómo deben armonizarse los derechos colectivos a la seguridad y al desa-rrollo con los derechos especiales de las comunidades indígenas?. ¿Cómopueden coexistir el principio de diversidad étnica y cultural y la primacíaconstitucional de los derechos humanos?

Estas preguntas se podían resolver con relativa facilidad – y con unaalta dosis de crueldad - antes de que los Estados reconocieran, explícita-mente, la existencia y el derecho a la diferencia de las comunidades indíge-nas. Hoy en día no es tan fácil la respuesta a las preguntas formuladas. Esnecesario por eso elaborar criterios de decisión que satisfagan los estándares

17 Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana.

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mínimos de un Estado constitucional de derecho y, al mismo tiempo, lasexigencias de una verdadera política multicultural. La elaboración de talescriterios de decisión no es una tarea particularmente sencilla. En primerlugar la tensión que hay que resolver es notoriamente difícil. Como ya seha podido ver, en los conflictos multiculturales suelen aparecer comprome-tidos derechos humanos, es decir, aquellos derechos que son, ni más nimenos, la razón de ser del Estado constitucional, su horizonte de actua-ción y el estándar mínimo de legitimidad de todo cuanto resulte relevantepara el derecho. Del otro lado de la balanza pesan el pluralismo y el prin-cipio de igualdad en su compleja y enriquecida dimensión actual. En otraspalabras, el otro polo de la tensión resulta del reconocimiento constitucio-nal de la diversidad cultural de los pueblos ancestrales que, mucho antes dela conquista y pese a los enormes atropellos que siguieron, han afirmado suderecho a la diferencia.

Esta tensión se encuentra reflejada en normas constitucionales que nopueden hacer otra cosa que reconocerla y avizorar algunos elementos bási-cos para la adopción de decisiones. En otras palabras, las normas constitu-cionales referidas al tema que aquí nos ocupa traducen exigencias mínimasde justicia que pueden resultar, en principio, no solo distintas sino inclusocontradictorias y, sin embargo, no incorporan – porque no es de la natu-raleza de la Constitución hacerlo - reglas unívocas y universales para resol-ver los conflictos a los que puedan dar lugar. Ciertamente, como debe seren derecho constitucional, las disposiciones de la Carta dejan al legisladoro al intérprete constitucional la labor de hacer las ponderaciones que, casoa caso y en cada momento histórico, respondan a las exigencias constitu-cionales. Es pertinente recordar que las normas constitucionales, por supropia naturaleza, suelen tener una estructura abierta - flexible o principialista– y no la estructura de reglas que definen, de una vez y para siempre, losconflictos relevantes para el derecho constitucional18.

Son justamente las dificultades anotadas – la difícil tensión, la ausenciade respuestas definitivas y la apertura de las normas constitucionales - lasque hacen que sea importante conocer los criterios que la doctrina y lajurisprudencia han establecido para guiar la interpretación del derecho

18 Sobre la estructura de las normas constitucionales y en particular de las normas queconsagran derechos fundamentales, Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, “Los derechos fundamentales en elEstado constitucional demográfico” en Miguel Carbonell (edit.), Neoconstitucionalismo(s),Madrid, Ed. Trotta, 2003.

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constitucional en esta materia. Por esto, en lo que queda de este aparte mededicaré a tres cuestiones centrales del estudio de la jurisprudencia: (1) ladefinición de algunos conceptos básicos; (2) la descripción de los derechosdiferenciados reconocidos por la corte y (3) los criterios de fondo de los que seha servido el juez constitucional para resolver los conflictos que se han pre-sentado entre unidad y diversidad cultural.

¿Qué entiende la jurisprudencia por un Estado multicultural?

Lo primero que parece importante definir es el significado de la expresiónmulticulturalismo o Estado multicultural en la jurisprudencia de la Corte Cons-titucional.

La doctrina y la jurisprudencia al hablar de multiculturalismo hacen refe-rencia a dos cuestiones distintas. En primer lugar a la realidad multicultural,es decir, a la convivencia de distintas culturas en un mismo territorio. Ensegundo término, cuando se habla de un Estado multicultural se habla de laincorporación en el sistema jurídico de normas que parten del reconoci-miento positivo de la diferencia y, en consecuencia, incorporan valores yprincipios que tienden a la defensa de la diversidad y asignan derechos espe-ciales a los grupos culturalmente diversos.

Ahora bien, el término cultura o la expresión grupos culturales tienenmúltiples significados. Sin embargo, parecería que la jurisprudencia colom-biana ha aceptado el uso operativo que a estos términos ha dado el filósofocanadiense Will Kymlicka.19 Tal vez el autor con mayor reconocimiento enla doctrina y la jurisprudencia colombiana es el ya mencionado filósofocanadiense Will Kymlicka. En su libro La Ciudadanía multicultural, (p. 26ss.) propone algunas definiciones técnicas o meramente operativas de los tér-minos centrales del discurso multicultural. Ver también Bonilla, Daniel, Laciudadanía multicultural y la política del reconocimiento, p. 34-54.

En efecto, en la mayoría de los casos la jurisprudencia de la Corte utilizala expresión “Estado multicultural” para referirse a un Estado en el cual con-viven simultáneamente los miembros de la sociedad mayoritaria con grupos

19Tal vez el autor con mayor reconocimiento en la doctrina y la jurisprudencia colombiana esel ya mencionado filósofo canadiense Will Kymlicka. En su libro La Ciudadanía multicultural,(p. 26 ss.) propone algunas definiciones técnicas o meramente operativas de los términoscentrales del discurso multicultural. Ver también Bonilla, Daniel, La ciudadanía multiculturaly la política del reconocimiento, p. 34-54.

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que son calificados como minorías nacionales y/o grupos étnicos. En consecuen-cia, las normas que reconocen y protegen la diferencia cultural se dirigen, funda-mentalmente, a aquellos grupos que pueden ser catalogados en una de estas doscategorías.

Siguiendo los criterios de Kymlicka – que parecen ser los criterios adopta-dos por la Corte Constitucional en sus más importantes decisiones -, sonminorías nacionales las comunidades que se encuentran ancestralmente cobi-jadas por una organización política, social, económica y cultural distinta a lade la sociedad hegemónica o mayoritaria. En general, estas comunidadeshabitan un territorio ancestral respecto del cual tienen un fuerte sentimien-to de pertenencia. Tienen su propia cosmovisión, sus normas y sus autorida-des de gobierno. Finalmente, se trata de grupos que nunca han estado plena-mente incorporados a la sociedad estatal o mayoritaria y que desean mante-ner, cuando menos, su autonomía política y judicial. Esta categoría identifi-ca, por ejemplo, a las comunidades indígenas en América20.

Los grupos étnicos son grupos de personas que no desean tener una orga-nización política y social autónoma, completamente diferenciada de la so-ciedad hegemónica. Por el contrario, quieren integrarse a la comunidadnacional siempre y cuando se reconozcan y respeten sus tradiciones cultu-rales y, en algunos casos, siempre que se les confieran derechos especiales derepresentación o de consulta, o de ambos tipos. En esta categoría estarían,por ejemplo, los grupos de inmigrantes.

20 En este sentido, es importante recordar que el legislador colombiano ha caracterizado a lascomunidades indígenas como “conjuntos de familias de ascendencia amerindia quecomparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos yvalores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que lasdiferencian de otras comunidades rurales…” (Decreto 2001 de 1988, artículo 2°). Estadefinición recoge algunos de los criterios antes mencionados; sin embargo, no incorporaotros como, por ejemplo, el hecho de que las comunidades habiten en territorio ancestral.Ahora bien, al exigir este último criterio no se exige que la minorías nacionales seanpropietarias de dicho territorio o incluso que habiten actualmente en él, pues el despojo delas tierras ancestrales es una de las conductas más recurrentes contra las comunidades indígenas. Sin embargo, sí parecería exigirse que exista una relación de identidad o pertenenciarespecto de un determinado territorio en el cual resulte posible que estos grupos ejerzan suautonomía. La Corte ha sido en general respetuosa de la definición adoptada por ellegislador. No obstante, como se verá adelante, ha atendido a los criterios elaborados porKymlicka para resolver algunos casos difíciles relativos a la asignación de derechosdiferenciados a una determinada comunidad o a personas que afirman ser miembros de dichacomunidad (Cfr. Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana).

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Aquí nos detendremos exclusivamente en la descripción de los criteriosencontrados por la Corte Constitucional colombiana para resolver los pro-blemas constitucionales que se presentan por la coexistencia en el territo-rio nacional de diversas minorías nacionales. No entraremos al tema de losderechos especiales de los denominados grupos étnicos, pues a pesar de ser desuma utilidad, este espacio resulta insuficiente.

En un Estado constitucional multicultural, se presenta necesariamentela tensión entre unidad y diversidad. Unidad, representada en la pretendi-da universalidad de los derechos humanos y en la defensa de la forma degobierno democrática; y diversidad, entendida como el respeto a formas degobierno de las minorías culturales que desconocen o incluso transgredenel paradigma liberal de los derechos. Unidad, también entendida como lasfacultades que en un Estado unitario tienen los órganos judiciales, admi-nistrativos y legislativos sobre todo el territorio nacional, respecto de lasfacultades de autogobierno de las autoridades propias de los pueblos indí-genas. Esta tensión propia de un estado multicultural, comienza a resolver-se al reconocer la existencia de una serie de derechos en cabeza de las mino-rías nacionales, derechos que compiten con los derechos humanos de corteliberal y con las facultades que el ordenamiento asigna a las autoridadespúblicas del Estado nacional. Del catálogo de tales derechos y de las garan-tías que se asignen para su protección dependerá, en buena parte, la formacomo cada Estado resuelva la tensión planteada entre unidad y diversidad.En el aparte siguiente haremos una descripción del catálogo básico de dere-chos reconocidos a las comunidades indígenas por la Constitución colom-biana y protegidos por la Corte Constitucional.

Los derechos diferenciados en función del grupo: (a) la comunidad – yno solo los individuos que la componen – es titular de derechos fundamen-tales; (b) los derechos que se asignan a las minorías nacionales no son, enprincipio, derechos colectivos sino derechos especiales en función del gru-po; (c) derecho a la vida y a la integridad cultural; (d) igualdad: el derechoa la diferencia; (e) participación y consulta; (f) propiedad colectiva sobre elterritorio ancestral; (g) autonomía política y jurisdicción indígena.

La Constitución reconoce a las comunidades indígenas la condición deverdadero sujeto colectivo. En tal virtud les asigna una serie de derechosconstitucionales fundamentales que marcan la pauta del respeto por la di-versidad cultural en territorio colombiano. En este sentido, los derechosreconocidos a las minorías nacionales no son derechos colectivos en elsentido usual del término, sino derechos diferenciados en función del gru-

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po21, pues el sujeto titular es la propia colectividad y no los individuos quela componen. Pero la jurisprudencia colombiana va más lejos, al conside-rar que algunos de estos derechos diferenciados en función del grupo sonverdaderos derechos fundamentales, es decir, aquellos de más alta jerar-quía en el ordenamiento jurídico colombiano, cuyo titular es la comuni-dad y no los sujetos individuales que la habitan.

Las implicaciones de reconocer a la comunidad el carácter de sujeto jurídicotitular de derechos fundamentales no son de poca monta. Como se sabe, en lapermanente búsqueda por armonizar los bienes y derechos constitucionales, esmuy relevante el carácter de un determinado derecho para definir su “peso espe-cífico” al ponderarlo, en caso de conflicto, con otro derecho o interés. En estesentido, según la Constitución Colombiana los derechos fundamentales tienenprelación sobre derechos de otro tipo, como los derechos constitucionales nofundamentales o los derechos de origen netamente legal, reglamentario o con-tractual. Por eso, ya no vale simplemente oponer a la comunidad indígena laexistencia de un derecho fundamental que se encuentra restringido, por ejem-plo, por una orden de una autoridad tradicional, para que tal argumento tenga,en principio, prioridad. En este nuevo escenario jurídico, la comunidad puedeoponerse a este argumento con la contundencia que le confiere su carácter desujeto colectivo titular de derechos fundamentales.

Ahora bien, ¿cuáles son los derechos que la Constitución colombiana, a laluz de la interpretación realizada por la Corte Constitucional, ha reconocido alos pueblos indígenas? Se trata de derechos especiales o diferenciados en funciónde las características del grupo titular de los mismos. Estos derechos parten delreconocimiento pleno de la igual dignidad y valor constitucional de las minoríasnacionales. Su propósito es fundamentalmente que los pueblos indígenas pue-dan desarrollar y desplegar su propio proyecto de vida colectivo sin agresionesexternas, así como participar en la vida del Estado nacional y en la adopción delas decisiones que los afectan. Para tales efectos la jurisprudencia ha reconocidolos siguientes derechos diferenciados en función del grupo: 1º-) el derecho a lavida y a la integridad comunitaria; 2º-) el derecho de la comunidad a la igualdad,entendida, entre otras cosas, como el derecho al reconocimiento de la diferencia;3º-) los derechos políticos de representación y consulta; 4º-) el derecho a la pro-piedad colectiva e inajenable sobre el territorio ancestral; 5º-) y, finalmente, elderecho a la autonomía política, económica y social y, particularmente, a lajurisdicción propia. Veamos un poco más en detalle el alcance de cada unode estos derechos.

21 Kymlicka, Will, op. cit, p. 46-56, Bonilla, Daniel, op.cit., p. 38.

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1º-) El derecho fundamental a la vida y a la integridad de los pueblosindígenas.

El reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad de las comunidadesindígenas parte de un supuesto básico: la comunidad indígena debe ser entendi-da como un sujeto colectivo y no como la suma de individuos que la componen.De esta manera, se puede decir que los derechos que la Carta reconoce a lospueblos indígenas buscan, fundamentalmente, el amparo del sujeto colectivo22.

La Corte ha reconocido, en múltiples decisiones, el derecho fundamentala la existencia misma de la comunidad, reconocimiento que ha permitidorestringir derechos fundamentales de terceros hasta ámbitos difícilmente jus-tificables bajo el paradigma liberal. Así, por ejemplo, sucedió en una situa-ción en la que se presentaba un conflicto entre una comunidad indígena yuna comunidad evangélica. Se logró demostrar que las prácticas evangélicasen territorio indígena amenazaban la existencia misma de la comunidad. Enconsecuencia, la Corte reconoció el derecho de las autoridades tradicionalesa prohibir, dentro de su territorio, el ejercicio público de esas prácticas, comouna medida que entendió necesaria para proteger el derecho a la existencia eintegridad de la minoría nacional amenazada.23

Otra ocasión en la que la Corte protegió el derecho a la existencia de lacomunidad indígena fue el caso “Cristianía”. El gobierno nacional decidió“ampliar, rectificar y pavimentar” una carretera que pasaba por territoriodel resguardo indígena de Cristianía. Sin embargo, al estudiar la acción in-terpuesta por las autoridades indígenas, la Corte encontró que las labores deampliación rectificación y pavimentación de la carretera amenazaban lasprecarias condiciones de subsistencia de la comunidad y con ello la integri-dad y la vida de sus miembros. En consecuencia, al resolver la tensión entreel legitimo interés económico que se encontraba detrás de la construcción dela carretera y el interés del pueblo indígena en mantener sus condiciones desubsistencia, consideró que este último poseía una legitimación mayor “en lamedida en que está sustentado en derechos fundamentales ampliamente pro-tegidos por la Constitución”.24

22 En todo caso, no sobra indicar que, para la Corte, la existencia del sujeto colectivo se entiendevaliosa fundamentalmente porque es condición de posibilidad para que los sujetos individuales quelo integran puedan desarrollar plenamente su modelo de vida. En este sentido, la jurisprudencia esfiel a la raigambre liberal de la Constitución y no lo sustituye por propuestas comunitarias.23 Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana24 Sentencia T-428/92 Corte Constitucional colombiana

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En el mismo sentido, en la sentencia T-342 de 1994, la Corte Constitucio-nal otorgó el amparo del derecho fundamental a la existencia de la comuni-dad Nukak-Maku amenazado por las prácticas de una comunidadevangelizadora denominada Nuevas Tribus de Colombia, que invadía de for-ma progresiva su territorio. La Corte consideró que la irrupción de los foras-teros ponía en riesgo la cohesión que sirve de base para la estructura social dela comunidad. En dicha ocasión, y así lo ha venido haciendo desde enton-ces, la Corte estudió todas las consecuencias de la intervención de los extra-ños en la cultura existente. Para el tribunal, los colonos no solo perturbabanlas formas tradicionales de interrelación de los Nukak, sino que tambiénservían de elemento de distorsión en la relación de estos con su entorno,afectando el medio ambiente y fomentando la aparición de nuevas enferme-dades. La suma de dichos factores significaba un verdadero riesgo para laexistencia de la comunidad como sujeto colectivo. En este caso la Corte afirmóque la pasividad del Estado frente a la situación que se presentaba podíasignificar la desaparición de la comunidad y, por ende, la negación del dere-cho fundamental a la vida y a la integridad que está en cabeza de ésta.

2º-) El derecho de la comunidad indígena a la igualdad

En la jurisprudencia de la Corte, el derecho a la igualdad de los pueblosindígenas tiene un triple significado. En primer lugar los pueblos indígenas ysus miembros tienen derecho a la no discriminación en sentido formal oclásico. En segundo término, estos pueblos y sus miembros pueden ser sujetode medidas temporales de diferenciación positiva – o de acción afirmativa -que persigan superar, en ciertos ámbitos, la situación de marginalidad y vul-nerabilidad a la que están sometidos. En tercer lugar, las comunidades indí-genas y sus miembros deben ser objeto de medidas de igualdad real, destina-das a reconocer y proteger la diferencia cultural. Esta última forma de igual-dad es la que da lugar a los llamados derechos diferenciados en función degrupo. Veamos sin embargo cada uno de estos tres tipos de derechos.

En primer lugar, las comunidades indígenas y sus miembros tienen dere-cho a no ser discriminados. Esto significa que tienen derecho a que la ley noles imponga cargas especiales o los excluya de beneficios sociales, simplementepor el hecho de pertenecer a una minoría nacional. La Corte consideróinconstitucional, por ejemplo, la prohibición de transmitir conferenciasradiales de carácter político en un idioma distinto al castellano,.emitida porlas autoridades públicas de un departamento del país. Para la Corte, se vul-nera el derecho a la igualdad de los pueblos indígenas cuando se prohíbe lautilización de su propia lengua para la difusión de mensajes por los medios

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masivos de comunicación.25 En segundo lugar, los pueblos indígenas y sus miem-bros pueden ser objeto de medidas temporales afirmativas o de diferenciaciónpositiva, que tengan como finalidad la superación del estado de marginalidad ovulnerabilidad en el que históricamente han sido colocados. En este sentido sepronunció la Corte en un caso en el cual la administración dilatóinjustificadamente el trámite a una solicitud de adjudicación de un territorioreclamado por una autoridad indígena. La Corte indicó:

La reticencia en que la administración incurre al no dar cursoa los trámites necesario para la adjudicación del territorio re-clamado por un cabildo indígena legalmente constituido, vul-nera, además del derecho de petición, el derecho a la igualdadmaterial, pues existe el deber constitucional de adoptar las me-didas pertinentes a favor de grupos discriminados o margina-dos. Y siendo evidente el abandono, humillación y discrimi-nación a los que han sido expuestos los indígenas durante si-glos, se hace necesario que se imponga siempre a su favor untrato preferencial26

En consecuencia, ordenó a la administración dar trámite inmediato y prefe-rente a la solicitud.

En tercer lugar, la Corte ha considerado que la cláusula general de igualdadcontempla el derecho de los pueblos indígenas a la diferencia, esto es, a un tratodiferenciado permanente, que permita y promueva la supervivencia de la culturaminoritaria. En particular, según la Corte, del principio de igualdad real se des-prenden derechos diferenciados en función del grupo, que persiguen la defensade la integridad cultural de la comunidad frente a eventuales agresiones externas.

A diferencia de las medidas de igualdad positiva, este tipo de derechos no sontemporales ni buscan superar la situación de marginalidad o vulnerabilidad de lacomunidad. Se trata, por el contrario, de derechos permanentes que buscan,entre otras cosas, garantizar que los pueblos indígenas puedan libremente desa-rrollar su propio proyecto colectivo de vida. En virtud de esta interpretación, laCorporación ha indicado que viola el derecho a la igualdad la medida que impi-de o dificulta que las comunidades indígenas conserven sus tradiciones ancestrales27

y hagan uso de ellas Así mismo, en aras de proteger la diversidad, la Corpora-

25 Sentencia T 384/94 Corte Constitucional colombiana26 Sentencia T 567/92 Corte Constitucional colombiana27 Sentencia C 053/99 Corte Constitucional colombiana

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ción declaró constitucional la creación del Fondo Indígena, cuyo objetivo era laimplementación de herramientas especiales para que las comunidades pudieranlograr su propio desarrollo a partir del respeto integral a su cultura28.

De especial atención resulta la sentencia C-088 de 2000, en la que laCorte se pronunció acerca de las condiciones especiales de las comunidadesindígenas en el sistema de seguridad social en salud. Apelando nuevamentea la cláusula general de igualdad (C.P. artículo 13) para promover el respe-to a la diferencia, la Corte rechazó la objeción de inconstitucionalidadpresentada por el gobierno nacional al proyecto de ley que regulaba elsistema general de seguridad social en salud. Según esta objeción, el trata-miento especial que otorga este proyecto de ley a las comunidades indíge-nas es violatorio del principio de igualdad dado que constituye un tratoinjustificadamente privilegiado. Sin embargo, para la Corte el tratamientoespecial que el proyecto confiere a las comunidades indígenas no hace sinosalvaguardar el derecho que el gobierno consideraba violentado.

Otros casos se suman a la protección del derecho a la igualdad de lascomunidades indígenas por vía del reconocimiento de su diferencia. Ensentencias como la T-370 de 2002 y la T-214 de 1997, la Corte consideróque los miembros de las comunidades indígenas que han sido juzgados ycondenados por la jurisdicción ordinaria, tienen derecho a ser recluidosen establecimientos carcelarios especiales a fin de salvaguardar su identidadcultural. Dijo la Corte: “debe señalarse que esta excepción hace referenciaúnicamente a aquellos individuos que además de tener ancestros aboríge-nes, pertenecen en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cul-tura, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tan-to no vulneren la Constitución y la ley”. Para finalizar, cabe resaltar que laSentencia C-058 de 1994 facultó la exclusión de los miembros de los pue-blos indígenas del servicio militar obligatorio, tomando como base el mis-mo argumento de reconocimiento de la diferencia como condición parasalvaguardar el derecho a la igualdad material.

No obstante, en otros casos, la Corte se ha abstenido de conferir untrato especial a las comunidades indígenas. En efecto, la Corte no encon-tró conducente la petición de una comunidad indígena solicitando que lasautoridades notariales del Estado se acercaran a los distintos resguardos afin de adelantar los trámites para conferir a sus miembros el respectivocarné de identidad (cédula de ciudadanía). En este caso, la Corte señaló

28 Sentencia C-104/95 Corte Constitucional colombiana

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que los miembros de los pueblos indígenas, como los restantes ciudadanos,tienen derecho al carné de identidad y pueden acercarse a los lugares pre-vistos por las autoridades para obtenerlo. Sin embargo, la Corporaciónencontró que no existía la obligación a cargo de los funcionarios del Esta-do de desplazarse a todos los resguardos para adelantar el trámite, máximecuando estos no habín solicitado la respectiva inscripción29.

3º-) Derechos de representación política de la comunidad. El derechoa la consulta previa

La Constitución confiere a las comunidades indígenas especiales dere-chos políticos o de representación. En particular debe resaltarse el derechoque les asiste de contar con una circunscripción especial indígena para laselecciones al Congreso. Al estudiar la reglamentación legal de circunscrip-ción especial, la Corte, en la sentencia C-169 de 2001, entendió que se tra-taba de una medida de diferenciación positiva a favor de un sectorpoblacional tradicionalmente excluido. Según la norma que reglamentaesa institución, el miembro de una comunidad que desee postularse comocandidato debe haber sido líder de una organización indígena o haberejercido un cargo de autoridad tradicional. Al analizar la imposición deeste requisito especial y de alguna manera restrictivo, la Corte indicó quelos derechos diferenciados se justifican siempre y cuando se trate realmentede mecanismos de protección y promoción de la respectiva comunidad. Eneste sentido, afirmó que la racionalidad del requisito mencionado radicaen el hecho de que se orienta a lograr que la persona elegida efectivamenterepresente a los pueblos indígenas y conozca los problemas que afectan aquienes va a representar.

Las minorías nacionales no sólo tienen derecho a ser representadas enlas esferas de decisión del Estado nacional. Adicionalmente, tienen dere-cho a ser consultadas antes de la adopción de medidas que, al serimplementadas en su territorio, pueden afectar sus intereses. Es de particu-lar importancia indicar que para la Corte Constitucional el derecho a laconsulta previa es un derecho fundamental30. En consecuencia, las comu-nidades pueden acudir al amparo constitucional en defensa del mismo. LaCorte ha sido enfática al indicar que una verdadera consulta no se surtecon reuniones informativas o meramente protocolarias o ante personasque no representan verdaderamente a la comunidad. Para entender surti-

29 Sentencia T-305/94 Corte Constitucional colombiana30 Sentencia SU-039/97 Corte Constitucional colombiana

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do el trámite de la consulta previa, la administración debe adelantar unverdadero diálogo intercultural con quienes son representantes de la comu-nidad eventualmente afectada, e intentar llegar a acuerdos que armonicen,de la mejor manera posible, los intereses que pueden encontrarse en conflic-to. En este sentido se pronunció la Corporación en un caso, entre otros, enel cual el Ministerio de Medio Ambiente profirió licencia de exploraciónpetrolera en territorio de la comunidad Uwa a una compañía de petróleos,sin que a juicio de esa comunidad se hubiera surtido el trámite de la consultaprevia. Al respecto dijo la Corte:

No tiene el valor de consulta, como mecanismo de participa-ción de la comunidad, la información o notificación que se lehace a la comunidad indígena sobre un proyecto de explotacióno exploración de recursos naturales. Es necesario que se cum-plan las directrices señaladas en la legislación correspondiente,que se presenten formulas de concertación o acuerdo con la co-munidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus re-presentantes autorizados, indicando su conformidad o incon-formidad con dicho proyecto y la manera como se afecta suidentidad étnica, cultural, social y económica31.

Finalmente hay que tener en cuenta que la Corporación ha indicado queel deber de consulta previa a las comunidades indígenas no procede frente alas decisiones del legislativo, pues la representación derivada de la existenciade la circunscripción nacional es suficiente garantía del derecho a la partici-pación.

4º-) Derecho de la comunidad a la propiedad colectiva sobre el territorioancestral.

El derecho de la comunidad a la propiedad colectiva sobre el territorioancestral es quizá, con el de jurisdicción indígena, el de más amplio desarro-llo en la jurisprudencia constitucional colombiana.

Se puede afirmar que existen dos grandes “tipos” de sentencias de la Corteen esta materia: uno referido a las obligaciones en cabeza del Estado deriva-das del reconocimiento de la propiedad de las comunidades indígenas sobrelos territorios ancestrales, y otro en relación con las facultades de los miem-bros de la comunidad respecto del territorio que habitan.

31 Sentencia SU-039/97 Corte Constitucional colombiana

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Dentro del primer “tipo” encontramos sentencias como la T-188 de 1993y la T-567 de 1992. La primera de ellas conmina al INCORA32 para queconstituya resguardos indígenas. La Corte señaló, en esa ocasión, que elacceso a la propiedad colectiva por parte de las comunidades resulta devital importancia para su subsistencia y que, en cuanto a esto, la actividaddel Estado, en cabeza de las entidades que tienen competencia para ello,debe ser emprendedora y tomar la iniciativa. En la sentencia se indica queel derecho a la propiedad colectiva de la tierra de las comunidades indíge-nas es de carácter fundamental, con lo cual habilita la acción de tutelacomo mecanismo de protección de ese derecho y lo refuerza frente a posi-bles intervenciones externas.

A su turno, la sentencia T-567 de 1992 deriva otras consecuencias delcarácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva. El Estado co-lombiano no sólo debe facilitar el acceso a ella, sino que también debeimpedir que sea perturbado por miembros de la cultura mayoritaria. En elcaso que dio origen a la sentencia mencionada, el Estado omitió evitar queuna compañía multinacional se apoderara de territorios pertenecientes aun cabildo indígena. La Corte afirmó que es deber constitucional de laadministración proteger a la comunidad ante este tipo de perturbaciones.La misma regla es utilizada por la Corte en la sentencia T-528 de 1992, enla cual indica que el Estado debe prohibir el fomento de los fenómenos decolonización en territorio de los resguardos indígenas.

En suma, para la Corte Constitucional, el derecho de la comunidad a lapropiedad colectiva de la tierra es un derecho fundamental. Por tanto, lacomunidad se encuentra habilitada para solicitar la correspondiente asig-nación, siempre y cuando logre demostrar que se trata de un territorioancestral y sobre el mismo no exista otro título de propiedad legítimo eincuestionable. Pero incluso en este caso, el Estado debe intentar que lapropiedad de la tierra retorne a sus habitantes originales.

Sin embargo, el derecho fundamental a la propiedad colectiva de losresguardos encuentra un límite infranqueable cuando se trata de la adop-ción de medidas excepcionales de interés nacional, necesarias para la salva-guarda del orden público interno. En efecto, en el caso T-405/93, una co-munidad indígena interpuso una acción de tutela contra el Ministerio deDefensa Nacional y la Misión Aérea de Estados Unidos por considerar que

32 Instituto Colombiano de Reforma Agraria. Hasta su desaparición en 2002, esta entidad seencargaba de la adjudicación de terrenos baldíos y de la expropiación de predios rurales.

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la construcción de una base de operaciones aéreas y la instalación de unradar en territorio indígena vulneraba sus derechos fundamentales. La Cor-te encontró que la base y las operaciones aéreas buscaban controlar elnarcotráfico en esa zona del país. En consecuencia, consideró que en casoscomo éste, el interés de la comunidad indígena debía ceder al interés de lacomunidad nacional representado en la necesidad de controlar el narcotráfico,fenómeno que constituye una de las mayores perturbaciones del orden pú-blico interno. Sin embargo, advirtió que el Estado debía hacer todos losesfuerzos necesarios para evitar que la operación del radar y cualquiera otraactividad que se adelantara en el resguardo afectaran el ecosistema de la re-gión. En cuanto al deber de las autoridades de preservar las condiciones deexistencia de la comunidad afectada, en palabras de la Corte, “toda previsiónes poca”.

El segundo “tipo” de decisiones tiene que ver con aquellas sentenciasque delimitan los usos permitidos de la propiedad colectiva y las facultadesque tienen las comunidades indígenas en relación con ella.

La Corte ha señalado que, en principio, la propiedad colectiva del terri-torio confiere a la comunidad indígena la facultad de explotar los recursosnaturales que se encuentren en él33. Sin embargo, los pueblos indígenastienen la obligación de dar a los recursos un uso sostenible, y las autorida-des públicas tienen el deber de garantizar que terceras personas no los ex-ploten con violación de las normas ambientales. Si no hubiera sido posibleevitar este tipo de explotación, en todo caso, las autoridades públicas tie-nen el deber de intentar restaurar el ecosistema34.

De otra parte, la Corte ha indicado que la propiedad colectiva sobre elterritorio confiere a las autoridades tradicionales de las minorías naciona-les el derecho a restringir el libre tránsito de terceras personas por ese espa-cio. Así lo manifestó la Corte en el caso T-257/93, al declarar que la deci-sión de las autoridades indígenas de impedir que una comunidad evangéli-ca utilizara una pista de aviación que se encontraba en el resguardo paraacceder a él, no violaba los derechos a la libre circulación y a la igualdad ylibertad religiosa de dicha congregación religiosa. Para la Corte, las deci-siones sobre el uso de la pista son, en principio, competencia exclusiva de lacomunidad indígena, dado que se encuentra en territorio del respecivoresguardo. Finalmente, en un caso varias veces mencionado, la Corte en-

33 Sentencia T 380/93 Corte Constitucional colombiana34 Sentencia T-380/93 Corte Constitucional colombiana

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contró que hacía parte de la esfera de competencias de las autoridades tradi-cionales de una comunidad indígena prohibir la construcción de un temploevangélico y la circulación del pastor por el territorio ancestral35.

5º-) Derecho a la autonomía de las comunidades indígenas: la juris-dicción indígena.

La Constitución colombiana establece el derecho de las comunidades in-dígenas a ejercer su autonomía “dentro de los límites de la Constitución y laley” (artículo 287 C.N.). Así mismo, la Carta consagra el derecho – la compe-tencia - de las autoridades indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales dentrode su ámbito territorial “de conformidad con sus propias normas y procedi-mientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la Repú-blica” (artículo 246 C.N.).

La autonomía indígena comprende, entre otras cosas, el derecho a gober-narse por autoridades propias, el derecho a darse sus propias normas y adefinir sus propias políticas, planes y programas de desarrollo. A diferenciade las restantes entidades territoriales, las comunidades indígenas tienen,dentro de sus competencias autonómicas, la facultad de definir, a sus propiasautoridades judiciales, las conductas que habrán de ser juzgadas, las sancio-nes correlativas y los procedimientos de juzgamiento; en otras palabras, tie-nen derecho a una verdadera jurisdicción indígena. El alcance de la autono-mía de las autoridades indígenas y, en especial, de la jurisdicción indígena,ha sido quizá uno de los temas más discutidos en la jurisprudencia constitu-cional y sobre el cual existe el mayor número de inconsistencias y contradic-ciones. Sin embargo, a la luz de la doctrina constitucional actual, pareceposible reconstruir una línea argumental relativamente coherente. Me limi-taré ahora a reconstruirla, sin dejar de remitir, a quien pueda estar interesa-do, al estudio de investigaciones críticas de mucho interés sobre inconsistenciasy contradicciones de la Corte en esta materia36.

La Corte, en la gran mayoría de sus decisiones, ha señalado que el reco-nocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la relevanciaque tiene, para el ordenamiento, la protección de las minorías nacionales

35 Como ya se ha mencionado, para un estudio crítico de la jurisprudencia de la Corte, verBonilla, Daniel, La ciudadanía multicultural…, op. cit., p. 88 y ss. Y, “Los derechosfundamentales y la diversidad cultural: Análisis del caso colombiano”, en Los DerechosFundamentales, Universidad de Palermo, Buenos Aires: 2003.36 Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana

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permite suponer que no cualquier norma constitucional o legal puede limitarla autonomía indígena. Al respecto, ha considerado que la única manera delograr una interpretación armónica entre la limitación impuesta por los artí-culos 246 y 287 antes citados, por un lado, y la garantía del pluralismo y ladiversidad étnica y cultural por el otro, es aceptando que sólo aquellas normas– legales o constitucionales - que se funden en un principio de valor superior alde la diversidad étnica y cultural y que persigan una finalidad de mayor enti-dad constitucional, pueden imponerse a la autonomía de los pueblos indíge-nas. En consecuencia, aunque los artículos 246 y 287 de la Carta se refieren entérminos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la autonomíapolítica, administrativa y judicial de los pueblos indígenas, “resulta claro queno puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contra-rio, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significa-do retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultarentonces el principio de maximización de la autonomía.”.37

Ya hemos visto que el ejercicio de la jurisdicción indígena supone el dere-cho a darse sus propias normas, establecer las obligaciones, deberes y derechoscomunitarios, definir las faltas y las penas correlativas, establecer los procedi-mientos y autoridades de juzgamiento y adelantar los respectivos juicios. Laexistencia de la jurisdicción indígena ha generado dos tipos de controversiasconstitucionales. Las referidas a su articulación con el sistema judicial nacionaly las que se refieren al alcance y límites de las competencias de las autoridadesindígenas para definir deberes, faltas, sanciones y procedimientos. La sola ex-plicación de las decisiones sobre estos temas daría para mucho más de un artí-culo de esta naturaleza. Por ahora, me limitaré a mencionar las decisiones queconsidero de mayor importancia en cada uno de esos dos temas.

Los problemas sobre la articulación entre jurisdicción indígena y sistemajudicial nacional se han referido, fundamentalmente, a la delimitación del lla-mado “fuero indígena” como factor central para la definición de competenciasentre los jueces estatales y las autoridades tradicionales. La Corte ha indicadoque el reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena llevaaparejado el derecho de los miembros de la comunidad a un fuero especial, esdecir, a ser juzgados por sus propias autoridades y según las normas y procedi-mientos de la comunidad a la cual pertenecen, “en aras de garantizar el respetopor la particular cosmovisión del individuo”.38 En criterio de la Corte, la ga-rantía del fuero y, en general, la atribución de las autoridades indígenas para

37 Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana38 Sentencia T-496/96 Corte Constitucional colombiana

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juzgar a los miembros de su comunidad, no está condicionada a la expedi-ción de alguna norma de rango infraconstitucional, pues se trata de unagarantía institucional que la propia Carta consagra a favor de las comunida-des39. Lo más que puede hacer la ley frente a tal garantía es definir los crite-rios de articulación de las dos jurisdicciones, pero siempre dentro del respetopor el ámbito constitucionalmente protegido de la jurisdicción indígena.

Ahora bien, desde sus primeras decisiones la Corte consideró que el fueroindígena debe ser protegido, al menos, en aquellos casos en los que conflu-yan, simultáneamente, el factor personal y territorial. En este sentido, paraque un eventual conflicto de competencias se resuelva a favor de la jurisdic-ción indígena se requiere fundamentalmente que la persona que será juzgadapertenezca a la comunidad (factor personal) y hubiere cometido la falta enterritorio bajo el cual las autoridades tradicionales indígenas ejercen jurisdic-ción (territorial). En estos casos la jurisdicción nacional debe ceder ante lajurisdicción indígena.

Recientemente la Corte reiteró la tesis según la cual, en principio y salvoargumentos muy fuertes en contrario, la jurisdicción indígena sólo es compe-tente cuando confluyen el factor territorial y el personal. Esta regla tomafuerza en la sentencia T-728 de 2002 en la que la Corte fijó los criterios acercadel alcance y límites en la aplicación del fuero indígena. La regla que se deri-va del fallo indicado, es la de la necesidad de ambos factores para que seaválida la aplicación del fuero. En consecuencia, si una persona cometió undelito en territorio indígena pero no pertenece a la comunidad, o si, pertene-ciendo a la comunidad, cometió el delito por fuera de las fronteras de suterritorio, en principio será competente la jurisdicción ordinaria.

No obstante, en algunas decisiones la Corte ha aceptado que, excepcio-nalmente, la jurisdicción indígena se extienda a casos en los cuales la falta fuecometida por fuera de territorio ancestral. En algunos casos la Corte haafirmado que en las ocasiones en los que un indígena incurre en una faltapor fuera del territorio de la comunidad, la definición del conflicto de com-petencias entre jurisdicciones no puede estar definitivamente sometida a unaregla general e inflexible definida a priori. Es necesario atender a las circuns-tancias de cada caso y solucionar la controversia de manera tal que se satisfa-gan los fines del Estado multicultural. En otra palabras, existen algunas cir-cunstancias excepcionales en las cuales, pese a que no se reúnan los dos requi-sitos antes mencionados, la jurisdicción indígena podrá desplazar a la ju-


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risdicción ordinaria. Así por ejemplo, en el evento en el cual la conducta en laque incurre el indígena sea cometida por fuera del resguardo y sancionada porlos dos ordenamientos, el juez nacional debe valorar “la conciencia étnica delsujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece”, para determi-nar si el indígena debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por lajurisdicción indígena40.

No está de más recordar aquí que, al igual que como ha sucedido en la juris-prudencia de otros países de América Latina, la Corte ha hecho claro hincapiéen lo que tradicionalmente se ha denominado error de comprensión cultural. Setrata de que el juez debe verificar si la persona juzgada tenía - o podía tener –conocimiento sobre la ilicitud de su conducta, dado el entorno cultural en el cualse ha desarrollado su vida. Si se llegare a comprobar que se trata de una personaque ha vivido en una comunidad relativamente aislada de la sociedad hegemónicay que, al momento de cometer la conducta, no tenía manera de conocer suilicitud, el juez deberá “considerar la posibilidad de devolver al individuo a suentorno cultural”.41

Ahora bien, la jurisprudencia también ha indicado que el hecho de que unapersona pertenezca a un pueblo indígena no es razón suficiente para impedir elcumplimiento de una pena que le fue asignada por un juez nacional, una vez seha surtido el trámite ante la jurisdicción ordinaria42. Al respecto, la Corte nególa acción de tutela interpuesta por una persona que pertenecía a una comunidadindígena y que, pese a haber sido condenado por homicidio y luego de que el juezhabía verificado que el sujeto conocía la ilicitud de su conducta, alegó su perte-nencia a la comunidad para ser relevado de la condena y sometido a la jurisdic-ción indígena43.

Resta ahora exponer las reglas jurisprudenciales más relevantes en torno alsegundo problema generado por la existencia de la jurisdicción indígena: el al-cance de las facultades normativas y jurisdiccionales de las autoridades indígenas.

La jurisdicción indígena se encuentra consagrada en el artículo 246 dela Constitución Política y en los artículos 8° y 9° del Convenio N° 169 dela O.I.T. La Corte Constitucional ha considerado que el ejercicio de lasfunciones normativas y judiciales que se derivan de tales disposiciones no

40 Sentencia T 496/96 Corte Constitucional colombiana41 Ibidem.42 Sentencia T 344/98 Corte Constitucional colombiana43 Sentencia T 496/96 Corte Constitucional colombiana

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se encuentra subordinado a la expedición de alguna norma legal o reglamenta-ria previa, pues se trata del ejercicio directo de una competencia constitucio-nal44. No obstante, la jurisdicción especial indígena tiene ciertas limitacionesque se derivan directamente del texto de la Constitución y que pueden afectar,cuando menos, tres de sus extremos: el tipo de procedimiento admitido, ladefinición de las faltas y la definición de las sanciones.

En primer lugar, la Corte ha sostenido que las autoridades indígenas pue-den definir de manera autónoma los procedimientos de juzgamiento a loscuales habrán de someter a quienes resulten comprometidos en la comisión dealguna falta. Sin embargo, en todo caso, las autoridades indígenas deben cum-plir una regla básica de lo que conocemos como “el debido proceso constitucio-nal”: el conocimiento previo del procedimiento, la falta y la pena respectiva.Para la Corte, esta obligación surge del propio texto de la Constitución, que demanera categórica ordena que todo juzgamiento deberá hacerse conforme alas normas y procedimientos preestablecidos. En este sentido, el juicio debeadelantarse “conforme a las normas y procedimientos propios de la comuni-dad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y políticade que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico”45. Enotras palabras, lo que la Corte exige es la garantía de uno de los componentesdel debido proceso, pero comprendido en clave cultural, es decir, evaluadosegún los usos y costumbres de la respectiva comunidad.

En cuanto se refiere a la capacidad normativa, la Corte ha encontrado quela autonomía indígena tiene límites no sólo frente a la definición de las accio-nes que pueden ser consideradas como faltas sino, y particularmente, de laspenas que pueden imponer. Este sin embargo ha sido quizá el punto de mayordebate en la jurisprudencia, pues ha oscilado desde extremos incompatiblescon el multiculturalismo a extremos difícilmente compatibles con un modeloliberal. En efecto, en un caso de expulsión de un miembro de una comunidadindígena, la Corte sostuvo que los derechos fundamentales constituían el lími-te de la jurisdicción indígena46. Sin embargo, poco después, en un caso en elque se aplicó al condenado el castigo del cepo, la Corte encontró que se tratabade una sanción que podía ser impuesta por la comunidad. Ninguna objeciónpuso la Corporación al hecho de que se impusiera una pena que, desde unaperspectiva liberal, vulnera los estándares mínimos de derechos humanos47.

44 Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana45 Sentencia 523/97 Corte Constitucional colombiana46 Sentencia 254/94 Corte Constitucional colombiana47 Sentencia 349/96 Corte Constitucional colombiana

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Lo cierto es que en la mayoría de las decisiones, la Corte ha optado por elprincipio de la maximización de la autonomía, principio que también ha deno-minado pro comunitas. En consecuencia se puede afirmar que la regla general esque la Carta protege el ejercicio pleno de la autonomía normativa de las comuni-dades indígenas, autonomía que sólo puede ser limitada por una disposición queincorpore un valor y promueva una finalidad de mayor entidad constitucionalque aquellos que defiende la protección de la diversidad cultural. Este tema, sinembargo, será tratado con un poco más de detenimiento en el aparte que viene.Baste por ahora hacer un recuento de los casos más importantes en los cuales laCorte ha encontrado algunos límites sustanciales a la autonomía de los pueblosindígenas para definir conductas ilícitas y sus respectivas sanciones.

En un caso ya varias veces citado, la Corte señaló que en ningún caso unacomunidad indígena está autorizada constitucionalmente para considerar queconstituye una falta profesar un determinado credo religioso dentro del resguar-do. En este sentido, la sanción que se impone a una persona por el mero hechode profesar un culto es arbitraria, “pues la mera creencia no amenaza gravemen-te la supervivencia de la cultura y, en cambio, sí viola el núcleo esencial - elmínimo de los mínimos - de la libertad de cultos”. En este sentido, parece que lajurisprudencia solo admite una limitación interna a los derechos fundamentalesde los miembros de una comunidad indígena cuando quiera que esta resultenecesaria para garantizar la supervivencia de la comunidad, pero, en todo caso,está constitucionalmente prohibido considerar como falta el núcleo esencial delejercicio de la libertad religiosa.

Ahora bien, como se explicará un poco más en detalle más adelante, la Corteno sólo ha definido límites constitucionales a la hora de establecer las conductasilícitas, sino al momento de definir las correspondientes sanciones. Como entraa explicarse, la Corte ha encontrado que la pena de muerte, la tortura, la esclavi-tud y la confiscación de la totalidad de los bienes cuando esto conduzca al sujetoafectado y a su familia a la indigencia, constituyen sanciones constitucionalmen-te prohibidas. Siguiendo la tesis anterior, la Corte ha hecho el siguiente análisissobre algunas de las sanciones aplicadas por ciertas comunidades indígenas:

En relación con la sanción de expulsión de la comunidad, estaCorporación estimó que no se inscribía dentro de la prohibiciónconstitucional del destierro (C.P., artículo 34), la cual sólo hacíareferencia a la expulsión del territorio del Estado mas no del territo-rio de las comunidades indígenas, todo lo cual le otorgaba valideza la luz de lo dispuesto por la Carta Política.

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A juicio de la Corte, el despojo de parcelas de cultivo como sancióna quien cometa una infracción se encuentra prohibido, como quie-ra que vulnera la prohibición de la confiscación (C.P., artículo 34).En efecto, la propiedad colectiva que las comunidades indígenasostentan sobre sus territorios no constituye argumento suficientepara privar a un individuo y a su familia de su única fuente desustento, exponiéndolos a la indigencia.

A su turno, la constitucionalidad del cepo ha sido avalada por estaCorporación, la que ha señalado que esta sanción no constituyeun trato cruel e inhumano (C.P., artículo 12). Según la Corte, estapena, pese a los rigores físicos que implica, hacía parte de la tradi-ción de la comunidad que la aplicaba (Emberá-Chamí), gozaba deaceptación dentro de ésta en razón de su alto grado intimidatorio ysu corta duración y no causaba ningún daño grave a la integridadfísica o mental del condenado.

Por último, la Corporación ha convalidado la adecuación del fuetea las normas de la Carta Política. En su concepto, según lacosmovisión de la comunidad indígena que la imponía (Páez), estasanción no pretendía causar un sufrimiento excesivo sino, más bien,constituía un ritual de purificación (como que el fuete era equipara-do al rayo) cuya función era restablecer la armonía rota por lasacciones del condenado. Así mismo, la anotada sanción no produ-cía daños físicos o mentales de una entidad tal que pudieran asimi-larla a una forma de tortura ni implicaba humillación o exposicióndel individuo al escarnio público48.

Resta, finalmente, mencionar los criterios de fondo que ha utilizado lajurisprudencia para llegar a las decisiones que han sido mencionadas en elpresente aparte.

Criterios de fondo utilizados por la Corte para resolver los conflictos entre diver-sidad y unidad en el marco de un Estado multicultural: (a) la interpretación en clavecultural y el diálogo multicultural como presupuesto; (b) Criterios para definir lalegitimidad de una restricción externa a la autonomía de los pueblos indígenas:principio pro-autonomía como punto de partida del principio de proporcionalidad;(c) Alcance de las facultades comunitarias para limitar los derechos humanos de losmiembros de la comunidad: límites relativos y absolutos de dichas facultades.


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a) La interpretación en clave cultural y el diálogo multicultural comopresupuesto de la aplicación del derecho constitucional

En el proceso de reconocer y definir el alcance de los derechos diferencia-dos en función del grupo, la Corte ha elaborado un conjunto de principiosde interpretación constitucional que deben ser brevemente explicados parapoder comprender a cabalidad la jurisprudencia expuesta en el aparte ante-rior. Tales principios se derivan, por un lado, de la aplicación de los criteriosortodoxos de interpretación constitucional y, por otro, del reconocimientoy adecuación de los criterios de fondo avanzados por algunas corrientes defilosofía política contemporánea sobre el tema que nos ocupa49.

En cuanto a la aplicación de principios ortodoxos es pertinente indicarque la Corte ha utilizado, en buena parte de los casos, el principio de pro-porcionalidad50, pero con una dimensión “cultural” particularmente noto-ria. Puede sostenerse sin dificultad que, en la mayoría de las decisiones enlas cuales ha utilizado criterios ortodoxos de interpretación, la Corte haconvertido al factor cultural en el eje de la interpretación. En este sentido,de manera reiterada la Corte ha señalado que el juicio constitucional delos casos que presentan una tensión entre unidad y diversidad debe hacersesiempre “en clave cultural”.

La propuesta hermenéutica de la Corte supone que el sentido de lasnormas se define en el proceso de interpretación realizado por el operadorjurídico y que esa interpretación, lejos de ser meramente mecánica, se en-cuentra definida por condicionamientos culturales. A la hora de fijar elsentido de la normas, para el juez debe ser altamente relevante, por ejem-plo, el hecho de que aquello que en una determinada cultura constituyeun trato cruel, en otra puede ser una sanción culturalmente aceptada queno afecta la dignidad ni la integridad física o moral de la persona compro-metida. En las sociedades occidentales contemporáneas se acepta como san-ción penal la restricción de la libertad en un establecimiento carcelario y,sin embargo, se entiende que los golpes o castigos físicos constituyen tratoscrueles o inhumanos inaceptables. Sin embargo, para los miembros de una

49 Como ya se señaló, es notaria la influencia de la obra de Kymlicka en las decisiones másimportantes de la Corte, aunque los criterios expuestos por el autor sufren algunasmodificaciones en la jurisprudencia.50 Sobre el principio de proporcionalidad existe una gran cantidad de bibliografía. Ver específicamente la reciente obra de Carlos Bernal, El Principio de proporcionalidad y los DerechosFundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 2003.

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comunidad indígena, el fuete puede ser una sanción tradicionalmente acep-tada que no tiene las connotaciones culturales de un trato cruel o inhuma-no y, sin embargo, la reclusión en una cárcel urbana puede ser entendidacomo un tratamiento cruel. Por lo tanto, el verdadero sentido de las nor-mas y las prácticas objeto de decisión judicial, debe fijarse atendiendo a lasconcepciones propias de la cultura afectada por dicha decisión.

La actitud hermenéutica que acaba de ser expuesta supone que el juez valo-ra igualmente todas las culturas comprometidas en un conflicto interculturaly que sabe de las limitaciones de la ciencia jurídica para entender en toda sudimensión los valores y derechos en juego en este tipo de casos. Sin embargo,lo cierto es que en Colombia nos encontramos frente a una educación legalque no suele promover la apertura de horizontes culturales para la cabalcomprensión de los problemas relativos al multiculturalismo, y a prácticasjudiciales que no suelen recurrir a otras disciplinas – como la antropología ola filosofía política – para aumentar la caja de herramientas que les permitaconstruir una decisión razonable desde una perspectiva multicultural. Estasdificultades suelen disminuir notoriamente cuando los jueces y abogadosamplían su horizonte de comprensión y reconocen, de una parte, la digni-dad e importancia de todas las partes del proceso y, de otra, la insuficienciadel derecho para resolver este tipo de problemas. En la mayoría de estos casoses necesario acudir a peritajes culturales y a opiniones de otras disciplinasque ayuden a aclarar todos los valores, bienes y derechos que se encuentranen juego. Puede ser muy ilustrativa la trascripción del razonamiento jurídicoen virtud del cual la Corte, en una de sus más importantes sentencias, justifi-ca la solicitud y práctica de un número importante de pruebas – peritazgosantropológicos, audiencias in situ, opiniones a expertos en temas de filosofíamoral y política, entre otras - orientadas finalmente a comprender la dimen-sión de los bienes y derechos constitucionales comprometidos en el caso.Dijo la Corte:

En este sentido, considera la Corte que en aquellos eventos enlos cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entreel derecho a la diferencia étnica y cultural y algún otro valor,principio o derecho constitucional, se hace necesario entablaruna especie de diálogo o interlocución - directa o indirecta -,entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuyaidentidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón delfallo que debe proferirse. La función de una actividad como lamencionada, persigue la ampliación de la propia realidad cultu-ral del juez y del horizonte constitucional a partir del cual ha-

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brá de adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión pro-pios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de suderecho a la diferencia étnica y cultural. A juicio de la Corte,sólo mediante una fusión como la mencionada se hace posiblela adopción de un fallo constitucional inscrito dentro del verda-dero reconocimiento y respeto de las diferencias culturales y,por ende, dentro del valor justicia consagrado en la Constitu-ción Política (C.P., Preámbulo y artículo 1°)51.

Es oportuno recordar aquí que la primera parte de la sentencia referidase dedica fundamentalmente al análisis de las pruebas practicadas y a ladescripción del choque cultural que existe entre las dos comunidades queen este caso se encontraban en conflicto: una comunidad indígena y unacomunidad evangélica.

b) Criterios para definir la legitimidad de una restricción externa ala autonomía de los pueblos indígenas: principio pro-autonomía comopunto de partida del principio de proporcionalidad

La apertura judicial a un diálogo intercultural fluido tiene como resul-tado la aplicación de las herramientas más ortodoxas del derecho constitu-cional “en clave cultural”. En efecto, a partir de este reconocimiento lajurisprudencia ha adoptado dos decisiones importantes. En primer lugar,que el punto de partida para la solución de los casos relativos almulticulturalismo es, prima facie, la prelación del principio pro autonomía.A este respecto, en sus más importantes decisiones, la Corte ha sostenidosin vacilación que, en principio, los pueblos indígenas tienen derecho agobernarse por sus propias reglas y autoridades. Cualquier intervenciónexterna en el ejercicio de dicha autonomía debe entonces encontrarse justi-ficada en un bien o derecho constitucional que tenga, al menos, el mismovalor constitucional que el bien o derecho del cual es titular la comunidadindígena afectada.

Así las cosas, la Corte parte del criterio de exigir a cualquier autoridado particular que quiera interferir en el ejercicio de la autonomía de lasminorías nacionales, la exposición de muy buenas razones constituciona-les para admitir la intervención, en principio, proscrita. Sin embargo, laCorporación ha indicado la existencia de límites a las facultades de lasautoridades tradicionales indígenas cuando quiera que su ejercicio pueda


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lesionar “la dignidad humana” de los miembros del grupo afectados. Quéquiera decir la Corte por dignidad humana en el contexto de una interpre-tación cultural del derecho, es algo que aún no se ha podido aclarar.

En suma, la tesis según la cual los derechos especiales en función delgrupo y, en particular, la autonomía de las comunidades indígenas debeprimar sobre las eventuales restricciones externas (provenientes de las au-toridades públicas o de particulares que pretendan ejercer sus derechos enterritorio ancestral), es el punto de partida para la aplicación del principiode proporcionalidad en clave cultural. En este sentido, se impone lo que enla doctrina constitucional se denomina un test estricto de proporcionalidad afin de definir si una determinada restricción externa a la autonomía de lascomunidades indígenas resulta verdaderamente legítima desde un puntode vista constitucional.

En virtud de eso, puede afirmarse que según la jurisprudencia de la Corte,cuando se trate de una intervención externa sobre una comunidad indígena queencuentre plenamente garantizada su autonomía, el juez constitucional debeseguir el siguiente razonamiento o test de proporcionalidad con el fin de evaluar lalegitimidad constitucional de una medida que afecta la autonomía de las comu-nidades indígenas:

En primer lugar, la Corte ha indicado que sólo pueden restringirse los dere-chos de las comunidades indígenas, en especial el ámbito de su autonomía, cuan-do quiera que dicha intervención persiga el logro de un bien o derecho queostente un mayor valor constitucional que aquel que se pretende restringir. Paradefinir este punto es fundamental tener en cuenta que, al limitar la autonomíade las comunidades indígenas, se afectan, entre otros, el pluralismo, el respeto yreconocimiento de la diversidad cultural, la especial protección constitucional delas comunidades indígenas y los derechos fundamentales a la existencia e igual-dad de las minorías nacionales. Lo que debe demostrarse entonces es que laintervención externa que limita dicha autonomía, persigue la protección de unbien o derecho constitucional de mayor valor al que ostentan los bienes y dere-chos que se protegen a través de la constitución multicultural.

En segundo lugar resulta fundamental demostrar que la limitación de losderechos de los pueblos indígenas es evidentemente útil para el logro de lafinalidad que se busca alcanzar.

En tercer lugar, es necesario demostrar que la medida que restringe losderechos de los pueblos indígenas es absolutamente necesaria para el logro de

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la finalidad perseguida. En este sentido es necesario demostrar razonablemen-te que la medida adoptada es la menos costosa, entre las alternativas viables,para el logro de la finalidad perseguida.

Finalmente, hay que demostrar que la limitación de los derechos de lascomunidades indígenas es estrictamente proporcionada respecto del bien oderecho que se pretende alcanzar y, en todo caso, que no vacía de conteni-do la cláusula pro autonomía.

Ahora bien, en este punto parece relevante recordar que la Corte haestablecido una regla de gradualidad según la cual, a mayor conservación decostumbres y usos propios - es decir a menor inserción de la comunidadindígena en la comunidad hegemónica -, mayor protección de su autonomíay, en consecuencia, más rigurosa debe ser la aplicación del juicio de propor-cionalidad que acaba de ser brevemente descrito. En este sentido, si se tratade evaluar una intervención sobre la autonomía de una comunidad que estárelativamente insertada en la comunidad hegemónica, seguramente el juiciode proporcionalidad dejará de ser un juicio estricto y pasará a ser lo que lajurisprudencia – siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de los EstadosUnidos - ha denominado un test “débil” o “intermedio”. En suma, a mayorautonomía fáctica, mayor protección jurídica y, por lo tanto, un juicio másestricto de constitucionalidad respeto de la medida restrictiva.

El razonamiento descrito ha sido utilizado por la Corte en gran partede los casos en los cuales se juzga la legitimidad constitucional de una inter-vención externa - de la sociedad global o hegemónica - sobre la autonomíao, en general, los derechos de las comunidades indígenas. Sin embargo, elrazonamiento sufre una notable variación si se trata de juzgar una de lasllamadas restricciones internas52, es decir, la restricción de los derechos delos miembros de las comunidades indígenas a causa de actuaciones propiasde las autoridades tradicionales de dichas comunidades. En este tipo decasos la pregunta que surge es ¿hasta dónde se puede restringir la autono-mía de las comunidades indígenas cuando se trata de proteger los derechoshumanos de sus miembros?

52 Kymlicka, Will, op.cit, p.58-70.

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c) Alcance de las facultades comunitarias para limitar los derechos hu-manos de los miembros de la comunidad: límites relativos y absolutos dedichas facultades.

En punto a los criterios para resolver las tensiones generadas por las limita-ciones a los derechos de los miembros de una comunidad, en razón de decisio-nes adoptadas por la autoridades de la misma, la Corte no ha sido particular-mente coherente53. Sin embargo, sin intentar evadir las contradicciones queexisten en la jurisprudencia, lo cierto es que de la misma resulta posible recons-truir una línea argumental relativamente uniforme. Línea que parece marcar,de alguna manera, la mayoría de las decisiones judiciales relevantes. Veamos.

La Corte reconoce que en Colombia un individuo puede, al mismo tiempo,pertenecer a una comunidad indígena, con todos los derechos y facultades queello comporta y, a su vez, ser beneficiario del “estatuto uniforme de la ciudada-nía”, es decir, de los derechos y libertades que reconocen, en igualdad de con-diciones, la constitución y las leyes de la República. En palabras de la Corte,“[a] diferencia de otros vínculos asociativos, más o menos contingentes, que lapersona traba en su decurso existencial, el vínculo comunitario indígena, seestablece desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renun-cie a él, termina sólo con su muerte.”54

Es entonces claro que la Constitución encuentra compatible adjudicar a losmiembros de las comunidades indígenas los derechos que se confieren a todaslas personas en territorio colombiano y, al mismo tiempo, derechos y deberesespeciales por causa de su pertenencia a una determinada minoría nacional.Para la Corte “el arraigo etno-cultural, en este caso, se ha considerado valiosoen sí mismo desde la perspectiva de la comunidad y de sus miembros.”55.

Dada la tensión que existe en el Estado multicultural, es probable que laobediencia de una persona a disposiciones propias de la comunidad indígenasuponga restricciones de los derechos que se le confieren en su calidad de ciuda-dano, y viceversa. En estos casos será el sujeto quien, de manera libre y autóno-ma, debe decidir si abandona o no a la minoría nacional perdiendo con ello elestatus especial que la Carta le reconoce, pero adquiriendo la plenitud de losderechos que el ordenamiento jurídico nacional asigna a los habitantes de

53 Al respecto Cfr. Bonilla, Daniel, “Los derechos fundamentales y la diversidad cultural: análisis del caso colombiano”, op.cit.54 Sentencia SU-510/98 Corte Constitucional colombiana55 Ibidem.

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Colombia. La Corte ha indicado claramente que “la Constitución no le impo-ne a ninguna persona el deber de vivir dentro de una cierta comunidad indíge-na. Por el contrario, asume que garantizar dicha opción a quienes deseendesarrollarse dentro de una determinada práctica cultural, enriquece sus posi-bilidades vitales y espirituales.”56 En este sentido, es importante advertir quepara la Corte uno de los derechos inalienables de los miembros de la comuni-dad es el de decidir libremente si desean o no seguir perteneciendo a la misma.

No obstante, como se verá adelante, la Corporación ha entendido que enel evento en el cual la persona opte por desarrollar su vida en el contexto de laminoría nacional, debe asumir integralmente las consecuencias que ello impli-ca. Para lo que no puede servir el doble estatuto que la Carta asigna a losmiembros de las comunidades indígenas es para evadir las responsabilidades ydeberes comunitarios o sociales. En este sentido falló la Corte en un caso en elcual una persona que había cometido una falta dentro de una comunidadindígena, conociendo la ilicitud de su conducta y las consecuencias que de lamisma podían derivarse, pretendió alegar su condición de ciudadano del Esta-do Nacional para evitar la imposición de la sanción tradicional.

Sin embargo, cabe preguntarse si basta con que una persona acepte supertenencia a una comunidad indígena para considerar constitucionalmentelegítima cualquier restricción de sus derechos por parte de la autoridad tradi-cional de dicha comunidad. Al responder esta pregunta la Corte ha indicadoque, en principio, las autoridades tradicionales pueden limitar, ponderar yarmonizar los distinto derechos - individuales y comunitarios - según su propiacosmovisión, sus tradiciones, usos y costumbres. No obstante, en el caso de quelas autoridades tradicionales limiten los derechos fundamentales de los miem-bros de la comunidad hasta extremos que resultarían ilegítimos en espaciosgobernados por las leyes del Estado nacional, dicha limitación, para podersubsistir, debe justificarse en los términos que adelante se describen.

En primer lugar, la presunta vulneración del derecho debe ser leída en clavecultural. Así por ejemplo, como ya se mencionó, resulta claro que en la socie-dad global o hegemónica están prohibidos los tratos crueles o inhumanos yque dar latigazos a una persona u obligarla a sumergirse en agua helada esclaramente un trato cruel que afecta su dignidad. No obstante, para ciertascomunidades indígenas, sumergirse en una laguna de agua helada constituyeuna medida tradicional orientada a restablecer el equilibrio natural perdido, apurificar el alma del infractor y a permitirle regresar enteramente sano a su


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comunidad. ¿Puede entonces sostenerse que es más digno y menos cruel enviaral infractor a un establecimiento carcelario? Parece, como lo ha dicho la Cor-te, que cada una de las medidas restrictivas debe ser estudiada en el contextocultural en el cual se produce y evaluada y valorada desde una perspectivamulticultural respetuosa y consciente de las diferencias.

Es del todo pertinente citar, en toda su extensión, este importante aparte dela sentencia SU-510 de 1998:

53. La protección de la diversidad étnica y cultural de la nacióncolombiana, no se podría sostener sin una actitud de respeto ha-cia las distintas cosmovisiones que se traducen en formas de vidasingulares y únicas. No se discute que en el territorio nacional sedebe acatamiento a la Constitución Política. Empero, el juicio deconformidad constitucional de una determinada acción o absten-ción de una autoridad indígena referida a miembros de su comu-nidad, como punto de vista externo a la misma, no puede operarsin que antes se intente aprehender su significado en el contextosociocultural en que se origina. La violación constitucional, cuandoella se presenta, debe trascender la mera diferencia de enfoquecultural de una acción y, en términos indubitables, lesionar ladignidad de la persona humana. De lo contrario, se arriesgaríacon reducir hasta límites en verdad opresivos, el horizonte orde-nador de una determinada cosmovisión y, de otro lado, se ten-dría que exigir a los miembros de la comunidad indígena que enella encuentran su patrón de socialización, la asunción de pautasextrañas al código cultural en el que se cifra su identidad. Igual-mente, la autonomía relativa que la Constitución reconoce a lospueblos indígenas, que se refleja en la existencia de una jurisdic-ción especial que debe aplicar los mandatos de la ConstituciónPolítica, impone la necesidad de garantizar a dichas autoridadesun ámbito de independencia funcional, necesario para ensayaruna interpretación que tome en consideración las particularida-des de las comunidades, de modo que sólo si sus fallos constituyenvías de hecho, la acción de tutela resultaría procedente. (...)

La consideración del punto de vista interno, evita la mecánicaaplicación de las normas constitucionales. En efecto, si una deter-minada acción se asocia a una práctica cultural se logra entoncesconocer su sentido y significado y ello permite al juez constitucio-nal determinar si aquélla se vincula a la diferencia cultural que la

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Constitución protege o, si en cambio, excede el campo de su pro-tección, particularmente por violar las exigencias mínimas de dig-nidad de la persona humana. En otras palabras, si el juez consti-tucional desestima el punto de vista interno, cercena a la comuni-dad y a sus miembros el derecho a gozar de la protección que debeotorgarse a la diversidad étnica y cultural.”57

En segundo lugar, y estrechamente ligado a lo anterior, la Corte ha con-

siderado que toda restricción a los derechos humanos de un miembro de unpueblo indígena por parte de sus autoridades tradicionales, debe encontrarsecomprendida dentro de las prácticas culturales propias de la respectiva co-munidad. Se aplica aquí el principio que ya hemos comentado: a mayorconservación de usos y costumbres, se respetará un ámbito mayor de auto-nomía. Es evidente en todo esto que lo que la Constitución multiculturaldefiende es el reconocimiento y existencia plena de la cultura indígena y de sucosmovisión y no la eventual arbitrariedad de algunas de sus autoridades.Por eso, para que una medida restrictiva tenga respaldo constitucional, debequedar demostrado que se trata de una medida respaldada por la culturacuyo reconocimiento se exige, y no del capricho de algunas personas que,abusando de su autoridad, se amparan en cláusulas constitucionales abiertaspara afectar de forma ilegítima los derechos de otras personas.

En tercer lugar, la Corte ha señalado que para que una restricción de dere-chos resulte legítima, es indispensable que el individuo a quien se aplica conozcapreviamente la regla que le ha de ser aplicada y tenga la posibilidad de abando-nar la comunidad si no desea someterse a la regla. En otras palabras, la Corte haexigido la aplicación del principio de “legalidad de los delitos y las penas”, enclave cultural. Según este principio, resulta determinante definir si el sujeto afec-tado conocía - o debía y podía conocer - la ilicitud de su conducta y la sanciónque aparejaba su comportamiento. Este principio, sumado al principio de auto-nomía personal - según el cual las personas tienen derecho a escoger librementesi pertenecen o no a una determinada comunidad indígena - constituyen, dealguna manera, el centro del razonamiento de la Corte en este tipo de casos.

En cuarto lugar, la Corte ha indicado que existe una regla de gradualidadpara medir la legitimidad de una restricción interna según la finalidad queesta persigue. Según esta regla, a mayor amenaza de la integridad o existen-cia misma de la cultura minoritaria a causa de la conducta restringida,mayor es el respaldo constitucional a la medida restrictiva.


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Finalmente, la Corte ha considerado que existen ciertos límites absolu-tos a los derechos diferenciados en función de grupo y, en particular, a losderechos de autogobierno de las comunidades indígenas. La Corporaciónha indicado que las comunidades indígenas se encuentran, en principio,exclusivamente limitadas por “lo que verdaderamente resulta intolerablepor atentar contra los bienes más preciados del hombre58.” Para la Corteaquello que “resulta intolerable” surge de la identificación de aquellos dere-chos respecto de los cuales existe un verdadero consenso intercultural, enla medida en que pertenecen al catálogo de derechos intangibles que reco-nocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que nopueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado.

Como ya vimos, los límites absolutos a los derechos de autogobierno delos pueblos indígenas se encuentran constituidos por el derecho a la vida(C.P., artículo 11), las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12), de laesclavitud (C.P., artículo 17), y de la confiscación (C.P. artículo 34); por lalegalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29)y por el núcleo esencial del derecho a la libertad de conciencia (C.P. art. 18y 19). En ningún caso y bajo ninguna circunstancia sería tolerable que unaautoridad tradicional, en nombre de principios multiculturales,transgrediera los límites mencionados59.

Comentarios finales.

La Constitución colombiana es particularmente abierta a una perspec-tiva pluralista y multicultural. En efecto, como ha sido estudiado, en cercade una decena de normas que componen lo que podríamos llamar la cons-titución multicultural, la Carta reconoce la existencia y dignidad de lasminorías nacionales y los derechos diferenciados en función del grupo. Denada hubiera servido la consagración constitucional de estos derechos silos sujetos titulares no hubieran apelado a ellos para fundamentar sus re-

58 Sentencia T-349 de 1996 Corte Constitucional colombiana59 Como se ha mencionado tantas veces, este es quizá uno de los asuntos en los cuales lajurisprudencia resulta menos coherente. En efecto, mientras en unos casos indica que ellímite a la autonomía es la dignidad humana y en otros señala que dicho límite estáconstituido por el núcleo esencial de los derechos fundamentales, en una tercera línea seindica que existen límites sustantivos constituidos por aquellos derechos respecto de loscuales existe un verdadero consenso multicultural. Para los efectos de este artículo hemosidentificado esta tercera línea como la más coherente con la doctrina constitucional vigente.En todo caso, para un estudio critico de la jurisprudencia remito de nuevo a Daniel Bonilla,Op. cit.

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clamos de justicia y si los jueces no hubieren respondido con seriedad yrigor a tales reclamos. En el caso colombiano, luego de la expedición de laConstitución de 1991, un sector importante de las comunidades indígenasarticuló su lucha de resistencia en torno a los derechos que la Constituciónreconoció. Y a su vez, el intérprete autorizado de la Carta, la Corte Cons-titucional, en una parte importante de sus sentencias, se tomó en serio elmandato pluralista recogido en la constitución multicultural. La conse-cuencia fue entonces la de impulsar con mucho vigor los derechos diferen-ciados en función del grupo y proteger a las minorías nacionales contrarestricciones externas arbitrarias.

No obstante, como lo reconoce la doctrina más autorizada, la jurispru-dencia de la Corte no ha sido del todo uniforme. Muy por el contrario.Una lectura juiciosa de las distintas sentencias muestra que en este caminopionero la Corte ha incurrido en algunos errores de argumentación; hasido contradictoria y, en ciertos casos, ha terminado desconociendo supropia doctrina garantista y aceptando intervenciones arbitrarias en losderechos de los pueblos indígenas. Todo eso es cierto. También lo es que laCorte necesita que sus decisiones sean estudiadas, analizadas y cuestiona-das para evitar desafueros y andanzas desafortunadas.

Sin embargo, hasta donde alcanzo a comprender, las sentencias de la Corte,analizadas desde los efectos logrados y los desarrollos doctrinales alcanzados,han constituido un notable avance en la política de reconocimiento de la diver-sidad y en la protección real y efectiva de los derechos de las comunidades indíge-nas. Es por ello que considero fundamental estudiar y comprender la jurispru-dencia a fin, no sólo de intentar que la misma se sujete a criterios razonables decorrección interna, sino que a partir de su impulso, se logre desarrollar verdade-ras estrategias – nacionales e internacionales - de litigio judicial, que ayuden, asísea modestamente, a la construcción del sueño multicultural: un mundo en elque quepamos todos.

CINCO PREGUNTAS A ROBERT ALEXY1

The author of Theory of Fundamental Rights answers five questions that are debatedin Colombia, concerning those rights, their interpretation, the act of balancingthem, their compatibility with lawmaking decisions, and their relevance and scopein an armed conflict.

1. Profesor Alexy: en sus escritos hay una defensa de la ponderación en derechoconstitucional. Usted la considera compatible con la noción de la Constitución comomarco de acción para el legislador. ¿Por qué imponerle al legislador la tarea de ponderarentre un derecho fundamental afectado y la medida que busca proteger otro derecho oalgún interés colectivo diverso? ¿No es una restricción indebida al poder democrático queese legislador encarna?

-”Se debe distinguir entre la necesidad de la ponderación a la hora de estable-cer lo que los Derechos Fundamentales le permiten al legislador, y la preguntaacerca de si el legislador, en el margen de acción que los Derechos Fundamenta-les le conceden, debe ponderar. Ante la pregunta acerca de si el legislador admiteuna determinada ley, debe examinarse si dicha ley viola los derechos fundamen-tales, lo cual incluye el examen de su proporcionalidad; y la cuestión de la pro-porcionalidad no puede ser contestada sin ponderación. Al confirmarse queuna ley se encuentra en el margen de acción del legislador, se plantea la granpregunta, hasta hoy no resuelta, sobre cuáles serían los estándares de racionali-dad que el legislador habría de satisfacer en sus márgenes de acción. Si realmen-te se trata de un margen de acción, debo decir que el legislador no está obligadoa ponderar, pues la ponderación pretende determinar los límites de su libertad.Dentro del margen de libertad, sin embargo, puede tomar decisiones”.

1 Precedente agradece a Robert Alexy su amabilidad al conceder esta entrevista y al revisar yaprobar el texto de la misma. La entrevista fue hecha por Diana Patricia Quintero, profesoradel programa de Derecho de la Universidad Icesi y miembro del Comité editorial dePrecedente. Colaboró amablemente, como intérprete, Carlos Bernal Pulido. La trascripción dela entrevista y la traducción del texto en Alemán fueron hechas por Ilse König de Laverde.

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2. Los debates sobre las fuentes del derecho encierran una lucha por el poder.En Colombia, concretamente, se discute el valor del precedente constitucionalcomo fuente primaria o como simple criterio auxiliar de interpretación normativay esta discusión tiene las características de un debate sobre quién ha de ejercer elpoder político de interpretación de los derechos fundamentales. ¿Es posible defen-der el carácter de fuente primaria de las decisiones del tribunal constitucional,sin que ello implique caer en lo que usted llama “ sobreconstitucionalización”?

-”Al observar las diversas constituciones y tribunales constitucionalesen el mundo, se advierte que el carácter prejudicial de las decisiones de lacorte constitucional está reglamentado de dos maneras distintas. Una con-siste en la regulación jurídico-positiva del carácter prejudicial. Este es elcaso en Alemania. Allí, para numerosas decisiones del Tribunal Constitu-cional se encuentra establecida una vigencia normativa en el parágrafo 31de la Ley del Tribunal Constitucional Federal. Donde tal reglamentaciónjurídico-positiva no existe, se plantea el problema general del carácterprejudicial. Hay diversas razones para un carácter prejudicial. La primeraes de naturaleza altamente abstracta. Es la idea de la igualdad o de la justi-cia. Si un caso anterior ha sido resuelto de determinada manera, todo casoposterior que presente las mismas características debe ser resuelto de igualmanera. Naturalmente, este efecto prejudicial a partir de la idea de la igual-dad a manera de justicia formal, o incluso con base en el precepto de laigualdad en la Constitución, no es vinculante en el sentido estricto, ya quecon una buena argumentación siempre se puede divergir de un conceptoprejudicial. Eso es el overruling.

Existe, sin embargo, otra razón para atribuir un carácter prejudicial alas decisiones de la corte constitucional: las constituciones son regulacio-nes escuetas y en extremo abstractas. Desde ellas, la ponderación abre mu-chas posibilidades en cada caso particular. Precisamente a causa de la nece-sidad de ponderar en el derecho constitucional, especialmente en la inter-pretación de los derechos fundamentales, y precisamente a causa de la in-definición relacionada con eso, la vinculación prejudicial es indispensablecomo instrumento de compensación, con el fin de crear seguridad jurídica.Lo expuesto puede resumirse en la breve fórmula: ponderación supone pre-cedente judicial [Präjudiz].

Y añado algo más: se debe evitar la sobreconstitucionalización, desdeluego. Pero el medio adecuado para evitar una sobreconstitucionalizaciónno es la eliminación del vínculo prejudicial. Al contrario, es justamente enel precedente judicial donde se habrán de destacar cuáles márgenes de ac-ción y libertades tiene el legislador. Por eso necesitamos los precedentes,

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que dicen cuál es la amplitud de los márgenes de acción del legislador. Coneso el legislador tiene una libertad asegurada”.

3. En un conflicto armado interno como el colombiano, colisionan derechosfundamentales, como el derecho a la libertad personal o a la libre circulación, conel derecho a la paz, en tanto derecho de los ciudadanos. Debido al carácter prio-ritario del derecho a la paz, se toman medidas de excepción que restringen esosotros derechos fundamentales. A causa de la gravedad del conflicto, esas restric-ciones podrían pasar el test de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad ensentido estricto y, además, lograr un gran respaldo popular. ¿Hay algo en su teoríade los márgenes de acción que sirva de dique o freno a esa tendencia?

-”Eso depende de la manera como se interpreta la libertad general deacción. Por eso, sólo podré responder a la pregunta cuando sepa qué es lalibertad general de acción según la Constitución colombiana. Quiero indi-car por qué planteo esta cuestión: en Alemania, el artículo que garantiza lalibertad general de acción se interpreta de dos maneras. Por una parte,garantiza la libertad de acción en calidad de derecho general a la protec-ción de la personalidad y lo hace en asocio con la garantía de la dignidadhumana. Paralelamente se responde por la libertad general de acción comolibertad de hacer o dejar de hacer cualquier cosa a voluntad. Se advierte deinmediato que la libertad general de acción como expresión del derechocomún de protección a la personalidad tiene un mayor peso abstracto quela libertad general de acción como derecho de hacer y dejar de hacer lo quese desee, por ejemplo, para decidir cómo uno quiere hacerse cortar el pelo.Por eso debo saber cuál es el significado de “libertad general de acción” enla Constitución colombiana para poder contestar la pregunta que me hizo”.

[Después de recibir una concisa información sobre el artículo 16 de la Cons-titución, que protege el libre desarrollo de la personalidad, y sobre otras garantíasconstitucionales que tienen en vista la dignidad humana, Robert Alexy retoma surespuesta]

“En este caso mi respuesta será muy sencilla: tan pronto como entra enjuego la dignidad humana, en relación con la libertad general de acción, setiene una clara barrera. Mientras se trata solamente de decisiones cotidia-nas, que no tienen que ver con la personalidad, con la dignidad, sino conpequeñas ventajas y desventajas, también de tipo financiero, que no afec-tan la personalidad, tal preferencia prima facie a favor del derecho a la pazpodría hacerse valer”.

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4. Cuando en la Constitución económica hay pautas de desarrollo que van ensentido contrario, o en varios sentidos contradictorios entre sí, ¿no resulta super-flua la teoría de los márgenes de acción?

-”Esa es una pregunta muy interesante y su contestación requiere de uncuidadoso análisis. Aquí no le puedo dar más que una respuesta provisio-nal. Es cierto, en general, que una ley, y por tanto también una constitu-ción, que alberga exigencias contradictorias, otorga a sus destinatarios unamayor libertad que una ley o constitución que no contiene contradiccio-nes. Si la Constitución Colombiana rezara claramente: la ConstituciónEconómica de Colombia es meramente capitalista o libertaria, entonces ellegislador no tendría ningún margen de acción, pues sería evidente quetodo debería ser capitalista. Igualmente, si la Constitución Colombianadijera: Colombia es un estado socialista, el asunto sería claro, pues el legis-lador estaría obligado a crear una legislación socialista. Pero si en la Cons-titución constara que Colombia es no sólo capitalista sino también socia-lista, existirían muchas posibilidades y gran variedad de opciones para cum-plir con tales pautas contradictorias, siempre y cuando se entendiera por“contradictorio” no una contradicción estrictamente lógica –que debe sereliminada mediante la derogación de una norma – sino una situación detensión jurídica entre principios objetivos de una constitución”.

5. Usted ha definido los derechos fundamentales como mandatos deoptimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, enrelación con las posibilidades fácticas y jurídicas. Pero a menudo, esas posibili-dades son interpretadas por legisladores y jueces constitucionales de manera dis-tinta, digamos, desde distintos paradigmas jurídicos y económicos. La preguntaes: ¿Qué plantea el constitucionalismo democrático ante esta dificultad?

-”Esta pregunta tiene una parte sencilla y otra difícil. La parte sencilla serefiere a las posibilidades fácticas. El concepto de lo fáctico puede ser enten-dido de manera muy amplia. En mi definición de los principios, sin embar-go, lo concibo de modo relativamente estricto, es decir, con respecto a larelación entre medio y fin. Se trata en este contexto de las posibilidadesfácticas en el ámbito de la comprobación de la proporcionalidad, o sea, dela pregunta fáctica de si un medio que el legislador quiere aplicar, enprimer lugar es en general idóneo para lograr su propósito, y, en segundolugar, si hay un medio alternativo, de intervención menos profunda. Enpocas palabras, la remisión a las posibilidades fácticas se refiere a lo que loseconomistas llaman “optimalidad de Pareto”. Al haber delimitado el con-cepto de lo fáctico de esa manera, muchas cosas que en el lenguaje cotidia-no designan lo fáctico – como por ejemplo lo económicamente deseable oideas similares, o la socialización o la resocialización del hombre – entran,

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como fines, a la segunda categoría, la de las posibilidades jurídicas. Aquí,los aspectos culturales, morales y económicos, además de los legales, entodo caso juegan, a primera vista, un considerable papel. Un análisis másdetenido, sin embargo, lleva a la conclusión de que todos los puntos devista relevantes para lo normativo, que juegan un papel en el último nivelde la proporcionalidad, deben pasar por un filtro. Este filtro es el filtro dela relevancia jurídica. Cuando consideraciones normativas de índole mo-ral juegan un papel, el sistema judicial debe haber incorporado o transfe-rido estos estándares morales al sistema judicial. Eso puede llevarse a cabomediante un correspondiente acto jurídico. Entonces, se ordena jurídica-mente que el aspecto moral en cuestión sea tenido en cuenta, lo cual atri-buye al aspecto moral validez jurídica formal. Algo similar ocurre con losaspectos culturales u otros.

Un punto importante en la teoría de los márgenes de acción es el si-guiente: el legislador puede hacer suya una determinada política en razónde su poder de restringir derechos fundamentales. Esta facultad de restrin-gir derechos fundamentales transforma los fines que el legislador elige porrazones políticas, en razones de relevancia jurídica. Por eso puedo decirque para la proporcionalidad en un sentido estricto, en vista de la pregun-ta sobre la finalidad jurídicamente posible, sólo las razones jurídicamenterelevantes juegan un papel y que, por consiguiente, el sistema jurídico pue-de ser comprendido como filtro contra otras consideraciones. En todo esoimporta naturalmente – que si entonces concebimos la noción de derechode manera tan amplia como yo lo hago-, entran en juego múltiples –la tesisde los casos excepcionales- argumentos morales y de conveniencia, pero noentran en juego como argumentos morales de cualquier índole, o comoargumentos de conveniencia, sino como argumentos que el derecho exigeque sean tenidos en cuenta. Con ello, el derecho mantiene el control sobrelo que en la ponderación puede jugar un papel, sin perjuicio de su apertu-ra hacia otras esferas”.

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