DERECHO Y

CIENCIAS POLITICAS y ECONOMICAS

DESARROLLO, ORIENTACIONES YDEL DERECHO INTERNACIONAL

EN AMERICA

PORVENIRPRIVADO

POR JOSE JOAQUIN CAICEDO CASTILLAPROFESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO

1. La crisis del derecho internacíonal.-El tema de este es-tudio me permitirá dar una vista panorámica al actual estadode la evolución del derecho internacional privado en América.Pero antes de todo, debo hacer una observación de carácter ge-neral: de las dos ramas del derecho internacional, el público yel privado, la primera atraviesa una grave crisis: muchos de susprincipios han sido desconocidos, la violencia ha imperado sobreel derecho en el campo de las relaciones entre los Estados, al-gunas instituciones y sistemas internacionales han resultado ino:'perantes, la guerra mundial ha eliminado doctrinas anterior-mente consideradas como invulnerables y dado a conocer laexistencia de necesidades y problemas para cuya resolución serequieren nuevas normas jurídicas. Todo ello ha originado unasituación de confusión, una crisis trascendental en la cual la hu-manidad lucha por modelar un derecho internacional públicoacorde con el momento actual que asegure la paz, la conviven-cia, la seguridad internacionales; que garantice la cooperaciónde las naciones, su igualdad jurídica, su igualdad ante la posibi-lidad de conquistar la prosperidad económica; de un derecho in-ternacional que se preocupe no sólo del factor Estado sino así-mismo del factor hombre, para brindarle a éste en las diversaslatitudes un mayor bienestar como consecuencia de una mejororganización del intercambio comercial y de la distribución deltrabajo en el mundo.

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Por otra parte como el internacional público comprende losprincipios que rigen las relaciones de los Estados entre sí desdeel punto de vista de sus intereses generales y políticos, está su-jeto al vaivén de esos intereses políticos de los Estados y aún delos gobiernos. Intereses variables, contradictorios, algunos de loscuales hoy son y mañana no aparecen.

Esa es la realidad de la posición presente del internacionalpúblico, que carece de la deseable precisión jurídica, que se hallaen una etapa de nueva elaboración, de readaptación, cuyos resul-tados todavía no es posible preveer. Mas no ocurre lo propio conel derecho internacional privado: como se refiere no a las rela-ciones de Estado a Estado, sino a las de particulares pertenecien-tes a diferentes países; como no contempla intereses políticossino intereses privados; como su objeto es el de resolver los con-flictos que nacen con motivo de la oposición de las leyes de dis-tintos países, lejos de estar en crisis, por el contrario se ha venidofortaleciendo y cada día adquiere una mayor importancia. Por-que el formidable progreso de los medios de comunicación haaumentado considerablemente el número de los negocios jurídi-cos en que interviene un elemento extranjero. Ahora es muy fre-cuente el caso de extranjeros que se establecen en un país dondecelebran contratos, contraen matrimonio, hacen testamento, ejer-cen el co'mercio, constituyen sociedades civiles y mercantiles. Enesos casos, hoy numerosos, surge el problema de determinar laley que debe aplicarse a los diferentes actos jurídicos, o sea elproblema de internacional privado. Entonces habrá que averi-guar si se aplica la ley del Estado a que pertenezcan los intere-sados, o la del lugar donde se encuentren domiciliados, o la dellugar donde el acto o contrato se ejecute o celebre. Hay que es-coger entre la ley nacional, la del domicilio, la local, etc.

En los tiempos que corren es de ordinaria ocurrencia el casode un contrato que se celebra en un país y debe cumplirse enotros. Cito por ejemplo el de transporte, que es uno de los con-tratos que está sufriendo una radical transformación. Nada másordinario hoy que el viaje o transporte en avión recorriendotres, cuatro, diez países. Ese contrato ¿a qué ley estará someti-do? Y es obvio que después de la guerra esas facilidades de trans-porte serán mayores, como será más notoria la afluencia de ca-pital forastero, como se multiplicará la cantidad de negocios enque intervendrán elementos extranjeros. De donde se despren-

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de el enorme interés que en estos momentos alcanza el derechointernacional privado, ciencia que a su vez tendrá que perfeccio-narse para ponerse a tono con los progresos de la época.

2. El derecho internacional privado en /lmérica.-En la ma-teria es posible señalar una situación superior a la existente, aundentro de la normalidad, en Europa. En ésta, los intentos decodificación siempre fracasaron, nunca se llegó a la firma de unaconvención que abarcara el conjunto de las' cuestiones del inter-nacional privado. Algunos tratados muy interesantes sobre asun-tos especiales como matrimonio, divorcio, tutela, cheques y letrasde cambio, se adoptaron en las conferencias de La Haya de 1902y 1905, Y en las de Ginebra de 1930 y 1931. Pero como se ex-presó arriba, son convenciones sobre puntos concretos y especia-les, con la circunstancia además de que algunos de los Estadossignatarios posteriormente las denunciaron para sustraerse a sucumplimiento.

En nuestro Continente, en cambio, la obra de la codificacióndel derecho internacional privado ha adelantado muchísimo;hay acuerdos vigentes, de carácter general y referentes al con-junto de las cuestiones. En verdad eso hay que destacarlo conorgullo porque es un éxito de la ciencia jurídica americana y denuestros gobiernos. Ello demuestra igualmente cómo Américaestá en capacidad de fijar rumbos en materia internacional, por-que así como en punto a derecho privado el avance obtenido esmagnífico, en punto a organización internacional el sistema pan-americano, si se le atribuye más amplitud, si se le hace más efi-caz, si se garantiza la rapidez de sus intervenciones, puede serenseñanza y ejemplo.

Ese notable desarrollo del internacional privado se manifies-ta por el hecho de existir en América tres grupos de tratados ocodificaciones que regulan toda la extensión de aquél. Son: 19El código de derecho internacional privado o Código Bustaman-te, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana de la Haba-na, reunida en 1928. Ese código se halla vigente para las si-guientes naciones que lo han ratificado: Cuba, Panamá, SantoDomingo, Brasil, Perú, Guatemala, Haití, Costa Rica, Nicara-gua, Honduras, Chile, Bolivia, Venezuela, Ecuador y El Salva-dor. Total quince naciones. 29 Los llamados Tratados de Mon-tevideo de 1889 y 1940, que han regido para Argentina, Uru-guay, Paraguay, Perú, Bolivia, Colombia, aunque Perú y Boli-

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via han ratificado también el Código Bustamante. 39 El llama-do Restatement of the Law of Conflict of Laws, que aunque deorigen privado, ha influído preponderante mente en la jurispru-dencia de los Estados U nidos de América, en donde por la formafederal de gobierno, existen 48 estados, más el Distrito Colum-bia y el territorio de Alaska, entre los cuales se presenta el pro-blema de los conflictos de sus legislaciones autónomas corres-pondientes.

¿ N o se podrá en lo futuro armonizar estos tres monumentoslegislativos y científicos para imponer la vigencia de uno solo enel continente americano? Es el problema que deseo analizar,pero para poder llegar al cual es imprescindible estudiar los an-tecedentes históricos de cada codificación y sus orientaciones doc-trinarias, como paso a verificarlo en seguida.

3. Antecedentes del Código Bustamante.-Este código, ela-borado por el eminente hombre de ciencia doctor Antonio Sán-chez de Bustamante, cubano, merecedor del más profundo home-naje de admiración y respeto, es la resultante de la labor prepa-ratoria de las Conferencias Panamericanas anteriores a la de laHabana. Inició esa labor seriamente la 3'.l Conferencia reunidaen Río de Janeiro en 1906, la cual fundó la comisión permanen-te de jurisconsultos americanos, encargada de redactar los pro-yectos de códigos de internacional público y de internacional pri-vado, y formada por un representante de cada país, designadopor el gobierno respectivo.

Ratificada la respectiva convención por los Estados america-nos, reunióse por primera vez la comisión de jurisconsultos en191 2, Y después de elaborar un tratado sobre extradición, y dis-cutir sobre las diversas cuestiones, creó seis subcomisiones, dosde ellas relativas al internacional privado, que se reunirían enMontevideo y Lima respectivamente.

La subcomisión de Montevideo estudió las siguientes cues-tiones de derecho internacional privado: capacidad jurídica delos extranjeros, derechos de familia y sucesiones. No llegó a nin-gún acuerdo por diferencias doctrinarias de las delegaciones encuanto a los sistemas de la ley nacional y la ley del domiciliopara regir la capacidad y estado de las personas. La subcomisiónque debería estudiar los demás asuntos logró hacer un vasto pro-yecto sobre derecho civil, derecho comercial, competencia judi-cial y conflictos de leyes penales.

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Así las cosas, tiene lugar en 1923, en Santiago de Chile, laQuinta Conferencia Panamericana, una de las más fecundas,porque abrió nuevas vías al panamericanismo. Porque por el as-pecto político, al encontrar grandes obstáculos para resolver conacierto el problema fundamental del arbitramento obligatorio ypolítico, opta por imprimir vigoroso impulso a los procedimien-tos pre-arbitrales. Porque en lo relativo a la codificación del de-recho internacional realiza una sabia distinción entre la del in-ternacional público y la del privado. Para el público recomiendaprescindir de la codificación, prescindir de hacer un solo cuerpode ley, y preferir el acuerdo parcial sobre cuestiones especiales.Para el privado indica la elaboración de un código, que abarquela totalidad de las cuestiones. Y funda esa distinción en el argu-mento inapelable de que en el público es difícil el acuerdo uni-versal o general de los Estados, por haber de por medio cues-tiones vinculadas a la soberanía, a la política, a los intereses ge-nerales. En el privado no ocurre lo mismo: hay un interés gene-ral de llegar a un acuerdo porque a todos conviene incrementarel comercio internacional y proteger las actividades de sus súb-ditos que se hallen en el exterior.

Como consecuencia de las decisiones de Santiago, la comisiónpermanente de jurisconsultos fue convocada para analizar elproyecto de código que para el Instituto Americano de Dere-cho Internacional había redactado el profesor Sánchez de Bus-tamante. Las sesiones se llevaron a cabo en 1927, en Río de Ja-neiro, y en ellas el código fue aceptado. Más tarde se estudió yratificó por la Conferencia de la Habana, y luégo se aprobó yadoptó en las quince naciones arriba citadas.

4. Antecedentes de los tratados de Montevideo.-Los prime-ros tratados son los de 1889. Son los de derecho civil, derechocomercial, derecho procesal y derecho penal. Fueron los resulta-dos de un congreso cuyas sesiones se efectuaron en Montevideoa fines de 1888 y 1889, en virtud de convocación de la Argenti-na y el Uruguay. Al congreso concurrieron la Argentina, Boli-via, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia fueinvitada pero se negó a concurrir ya que la Cancillería estimóque habiéndose expedido recientemente la constitución de 1886,e impli~ando el nuevo estatuto constitucional la necesidad dehacer modificaciones en las legislaciones civil y comercial, mo-dificaciones que todavía no estaban definidas, no era prudente

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asistir a un congreso internacional que precisamente iba a diluci-dar la manera de armonizar los opuestos sistemas de dichas le-gislaciones. Sin embargo, Colombia posteriormente, de confor-midad con la ley 68 de 1920, se adhirió al tratado sobre dere-cho procesal, y por mandato de la ley 40 de 1933 a los de dere-cho civil y comercial. Entró, de consiguiente, la nación colom-biana en la órbita de los sistemas de Montevideo.

Los nuevos tratados de Montevideo son los de 1940, acor-dados en un nuevo congreso celebrado para conmemorar el 509aniversario del primitivo. Esos nuevos tratados amplían los an-teriores, subsanan las deficiencias observadas en su ejecución,contemplan los nuevos fenómenos jurídicos que medio siglo devida han producido en la evolución jurídica y comercial de SurAmérica. N o obstante, no fueron firmados por Chile, que se in-clina hacia el Código Bustamante, ni por el Brasil el de derechocivil por disparidad en algunas de sus estipulaciones sustancia-les. N o han sido ratificados por Colombia, por falta de la apro-bación del Congreso, a cuyo estudio se han llevado por el Mi-nisterio de Relaciones Exteriores. Debo anotar que fuera de losprimitivos tratados, en 1940 se adoptó uno sobre navegación co-mercial internacional.

5. Antecedentes del Restatement norteamericano.-La facul-tad constitucional que tienen los estados de la Unión Americanapara legislar libremente sobre derecho privado y para organizarlas jurisdicciones respectivas, es causa de que allí surjan innu-merables problemas de derecho internacional privado, proble-mas que se agudizan por la falta de derecho escrito, ya que pre-valece una tendencia favorable al derecho consuetudinario, y porla diversidad de interpretaciones y sentencias de las innumera-bles cortes o tribunales de justicia.

Por eso un grupo de ilustres profesores, abogados y magis-trados tomó la iniciativa de realizar un resumen o síntesis de lasdoctrinas más científicas y aceptables sobre los conflictos deleyes, para que los jueces y los litigantes las tuvieran en cuentay.aplicaran en los casos concretos de que conocieran. La obra,encomendada principalmente a un insigne profesor de Harvard,Sr. J. H. Beale, culminó en 1934, en que fue aprobada por elAmerican Law lnstitute. Aunque sin fuerza legal, su elevadoorigen científico le ha suministrado una autoridad innegable, de

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tal modo que ha sido modeladora de la posterior jurispruden-cia de las Cortes.

6. Orientaciones del derecho americano.- ¿Cuál es la orien-tación de cada una de esas tres codificaciones? ¿Hay entre ellasdiferencias insalvables? ¿Obedecen a concepciones doctrinariasabsolutamente opuestas?

Considero indispensable para responder a estos interrogan-tes hacer una comparación muy somera entre las codificacionesmencionadas. Así se destacarán sus analogías, sus diferencias, laestructura científica de cada una de ellas. Así se podrá dictami-nar con conocimiento de causa si es de esperarse o no, en un fu-turo cercano, la unificación de sus disposiciones.

7. El estado y la capacidad de las personas.-El Código Bus-tamante rige el estado y la capacidad por la ley personal, yagrega que por ley personal debe entenderse la nacional o ladel domicilio según el sistema de la respectiva legislación.

La fórmula ofrece graves inconvenientes. El principal esel de dejar subsistente la elección cabalmente entre los princi-pales sistemas que se disputan el terreno en el derecho inter-nacional privado: el de la ley nacional y el de la del domicilio.Es una transacción entre dos sistemas incompatibles, que no sejustifica.

Con esto queda dicho que mis simpatías van en este particu-lar por los tratados de Montevideo que francamente aceptanel sistema del domicilio. El tratado de derecho civil de 1889rige la capacidad de las personas por la ley de su domicilio. Eltratado de 1940 adiciona el anterior en el sentido de que esaley del domicilio debe regir no sólo la capacidad sino tambiénel estado civil de las personas.

Son muchos y de reconocida valía los jurisconsultos que enAmérica adhieren al sistema del domicilio preconizando quealrededor de este sería laudable realizar la unidad jurídica delcontinente. Porque estiman que el domicilio es un elementomenos variable que la simple residencia, y que el extranjeroque se domicilia en un país se vincula estrechamente a éste, detal modo que no le son extrañas ni sus instituciones ni sus cos-tumbres. El del domicilio lo consideran un sistema más jurí-dico que el de la nacionalidad, que no examina cuál es la vincu-lación real del individuo en el momento en que se va a regiruna relación jurídica en que figura. Es más estable que la na-

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cionalidad, que puede fallar en el caso de doble nacionalidad ode nacionalidad desconocida, mientras que para el domicilio Inordinario es que haya elementos de hecho que permitan deter-minarlo fácil y claramente. Con razón se ha dicho que "la leydel domicilio, colocando a todos los habitantes bajo el imperiode una regla común, robustece la cohesión de las agrupacionessociales, facilita el desarrollo de los negocios al amparo de unaley igual para todos, no ofrece el peligro de hallarse sin ley o detropezarse con una doble ley aplicable a la capacidad individualy respeta la autonomía de las personas, de cuya voluntad de-pende la fijación del domicilio adecuado para el ejercicio desus derechos civiles".

Esto en el análisis estrictamente jurídico. En cuanto a lasconveniencias americanas, el sistema que mejor las sirve es eldel domicilio, porque no hay que olvidar que los pueblos deAmérica reciben y están llamados a recibir en mayor grado enel futuro corrientes de inmigración e inversiones de cap ita 1 éX-

traño. En consecuencia, el sistema más conveniente será el quedé preferencia a las leyes con las cuales tengan esas personas ycapitales una vinculación más efectiva, que no son otras que lasdel domicilio. Es sabido que el derecho no es una simple abs-tracción; el derecho marcha paralelo con los hechos sociales.

Por otra parte, países como el Brasil, que habían sido aban-derados de la ley nacional, han modificado su legislación. El de-creto-ley de 1942, reformatorio del código civil de 1916, pro-hija la ley del domicilio para regir el comienzo y fin de la per-sonalidad, el nombre y la capacidad y los derechos de familia.

Por lo que hace al Restatement norteamericano, distingueen materia de capacidad y estado de las personas: a la primeraaplica la ley local, al segundo la del domicilio. Para explicar estasegunda regla los redactores del Restatement dicen que ningúnsoberano tiene jurisdicción sobre una cosa intangible puesto queésta no ocupa ninguna posición en el espacio. Ahora el estado delas personas es una creación artificial de la ley, porque si la fa-milia es un hecho natural, la agrupación civil es un hecho legal.Por eso entonces prevalece el derecho del domicilio y no el te-rritorial.

En resumen: coinciden tratados de Montevideo y Restate-ment en regir el estado civil por la ley del domicilio; difierenen la capacidad porque el uno aplica el derecho territorial, el

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otro el domiciliar. Y uno y otro se distinguen del Código Busta-mante porque éste admite la aplicación del derecho nacional, sies ese el sistema de la legislación del interesado, como sucederíaverbi gracia con un contratante cubano.

8. Las sucesíones.-El Código Bustamante consagra la unidadde la sucesión: hay un solo juicio para todos los bienes, cual-quiera que sea el país donde radiquen, y se aplicará una sola ley:la personal del causante.

La norma es deficiente por hablar de ley personal, lo cualplantea un nuevo problema de escogencia entre la ley nacionaly la del domicilio, mas el fondo del sistema es inobjetable porqueademás de que no pierde de vista que el patrimonio, a pesar dela diversidad de elementos que lo integran, es un todo, una uni-dad, y por lo tanto una sola ley ha de gobernarlo, asímismoacepta la solución que requiere el problema de derecho interna-cional privado porque la finalidad esencial de éste es la de eli-minar el conflicto de leyes por la aplicación de una sola ley a larelación jurídica respectiva, y tal finalidad no se consigue sinocon la unidad de la sucesión.

El otro sistema, que es el de los tratados de Montevideo, deregir la sucesión por la ley de la situación de los bienes, por lalex reí sitae, trae como resultado ineludible el adelantamientode varios juicios de sucesión, cada uno de ellos regido por unaley diversa, según que los bienes estén situados en diferentespaíses, y como esas normas legales pueden ser contradictorias nose resuelve el conflicto sino se plantearán otros, que revestiránademás la calidad de insolubles.

El Restatement hace la distinción de la naturaleza de losbienes: para los inmuebles aplica la ley de la situación; para losmuebles la del domicilio. El resultado es la pluralidad de suce-siones, con los defectos ya expuestos. De otro lado la base jurí-dica de que se parte es discutible, o sea el concepto del derechofeudal de reconocer especial importancia a los bienes raíces ymenospreciar la riqueza mueble. Tal concepción feudal no secompadece con la moderna organización de la propiedad mueble.

Resumiendo, se tiene lo siguiente: .tratados de Montevideoy Restatement están acordes en admitir la pluralidad de las su-cesiones. El Código Bustamante, frente a ellos presenta el sis-tema, en mi modesta opinión más científico y prácticamente apro-piado, de la unidad.

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9. Los contratos.-Esta es cuestión de singular interés practI-co, que se relaciona principalmente con los efectos del contratocelebrado en un país y' que debe cumplirse en otro país. Porquepara la capacidad de los contratantes existen las normas ya estu-diadas y para la forma hay consenso unánime en favor del de-recho local, de conformidad con el aforismo locus regit actU1Jl.

Los efectos de los contratos los rigen tanto el Código Busta··mante como el Restatement de los Estados Unidos por la ley dellugar de la celebración del contrato. En contraste con ellos, lostratados de Montevideo se inclinan hacia la ley del lugar delcumplimiento de la obligación, siguiendo la conocida teoría deSavigny, de que la esencia de la obligación está donde se cumple,puesto que ese cumplimiento es 10 que convierte en cierto lo con-venido.

Empero, no cabe duda de que la teoría de la ley del lugarde la celebración tiende a predominar en el derecho americano.Países como el Perú firmaron el tratado de derecho civil deMontevideo de 1940, pero con la salvedad de que en los efectosde los contratos se separarían del tratado para aplicar la ley dela celebración. En el Brasil el decreto-ley de 1942 adopta la leyde la celebración. Lo propio acaece en el proyecto colombiano dela competente comisión revisora del Código Civil.

Por donde se viene en conocimiento de que la jurispruden-cia norteamericana, las naciones adheridas al Código Bustaman-te y algunas de las signatarias de los tratados de Montevideo, sehan decidido perentoriamente por la ley del lugar de la cele-bración. No cabe duda, por tanto, de la orientación predominan-te, que se explica en primer término, porque el lugar de la cele-bración es uno, eliminándose los problemas que resultan de lamultiplicidad de los lugares de ejecución, y en segundo término,porque las partes pueden conocer fácilmente el derecho a quevan a someterse y consultar los abogados y expertos legales.

10. Matrimonio.-El Restatement y los tratados de Montevi-deo consignan la misma regla: aplicar a la forma del matrimo-nio y a la capacidad para contraerlo, y en general a su validezla ley del lugar de la celebración, o sea el derecho territorial.Regla lógica dentro de los lineamientos generales del Restate-ment, e inexplicable en los tratados de Montevideo, que abando-na ahí su característico sistema del domicilio, en lo relacionadocon la capacidad.

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Lo de la forma es pnnClplO generalmente admitido, que loinserta igualmente el Código Bustamante, si bien éste agregaque los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosapodrán negar la validez de los matrimonios contraídos en elexterior por sus nacionales sin observar esa forma. Mas son treslos requisitos para que la excepción sea admisible: 19 Que setrate de nacionales de un país que prohiba la celebración civil.2q Que esos nacionales hayan contraído matrimonio civil en elexterior. 39 Que la invalidez del matrimonio se refiera única-mente al país que ordene la celebración religiosa.

En lo relacionado con la capacidad el Código Bustamantemantiene su sistema de la ley personal, sin perjuicio de que al-gunos impedimentos que se estimen de orden público se sujetenal derecho local.

11. Divorcio.-Tanto el Restatement como los tratados deMontevideo lo rigen por la ley del domicilio, pero los tratadosde 1889 agregan que la causa alegada debe estar admitida porla ley del lugar de la celebración del matrimonio. Esa excep-ción limita mucho el alcance del principio general, porque si elEstado donde se ha celebrado el matrimonio no reconoce lainstitución del divorcio vincular, mal podría alegarse la exis-tencia de una causa para esa clase de divorcio. Los tratados de1940 conservan un sistema semejante porque disponen que ladisolubilidad del matrimonio se rige por la ley del domicilioconyugal, pero su reconocimiento no será obligatorio para elEstado donde el matrimonio se celebró, si la causal de disolu-ción invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admitencomo tal.

El Código Bustamante también aplica el derecho del domi-cilio y agrega que cada Estado contratante tiene el derecho depermitir o reconocer o no el divorcio o el nuevo matrimoniode personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efectos ypor causas que no admitan su derecho personal.

Realmente la última parte limita bastante el principio deque el divorcio se sujeta a la ley del domicilio conyugal, desdeluego que los divorcios obtenidos en el extranjero no surtenefectos si contrarían la excepción referida.

De donde se desprende que las tres codificaciones coincidenen regir el divorcio por la ley del domicilio conyugal. Es una

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coincidencia afortunada por tratarse de materia propICia a di-vergencias y contradicciones en las legislaciones.

Sin embargo, las dos codificaciones latinas, Código Busta-mante y Tratados de Montevideo, atenúan el rigor del princi-pio general con el fin de no afectar integralmente las legislacio-nes que estiman de orden público absoluto la indisolubilidad delvínculo. Teóricamente esas disposiciones pueden ser criticadasporque autorizan la subsistencia de situaciones jurídicas contra-dictorias, ya que el divorcio puede ser simultáneamente válidoen el país que se concedió, y no reconocido en el país a que per-tenecen los cónyuges; pero son fórmulas de transacción, de ca-rácter práctico, que demuestran, a pesar de la diferencia de de-talles, una tendencia común del código y los tratados.

12. Transporte internacional.- Tanto el tratado de Montevi-deo de 1940 como el Código Bustamante consagran el sistemade la unidad jurídica del transporte internacional. El contratoes uno, aun cuando la persona o cosa a que se refiera sea trans-portada por varios Estados. Sin embargo se diferencian en queel Código Bustamante no distingue entre el transporte de mer-cancías y de pasajeros: somete en general el contrato de trans-porte internacional a la ley del lugar de la celebración. El tra-tado de Montevideo sí distingue entre los dos transportes: elde pasajeros lo somete a la ley del destino del pasajero; el demercaderías a la ley del lugar de la celebración del contrato.y para el equipaje hace otra distinción: si es registrado en algúndocumento por el porteador o comisionista y no es llevado con-sigo por el pasajero en el lugar que se le asigna para el viaje,su transporte se asimila al de mercaderías. Si se trata, por elcontrario, de lo que se llama equipaje de cabina, que el pasaje-ro lleva consigo, a la mano, y que no es registrado especialmen-te en ningún documento, entonces se asimila al de pasajeros.

La reglamentación del tratado de 1940 es más completa,cosa que tiene sencilla explicación por haberse elaborado esepacto doce años después del de Bustamante, con mayor expe-riencia y conocimiento del tema.

13. Personalidad jurídica extraterritorial de las sociedadesmercantiles.-Es de singular interés saber si una sociedad co-mercial constituída en un Estado puede ejercer sus actividadesen el exterior o sea extraterritorialmente. El primitivo tratadode Montevideo admite que las personas jurídicas serán recono-

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cidas de pleno derecho como tales por los diversos Estados ycomo hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionarsu reconocimiento; pero para el ejercicio de actos comprendi-dos en el objeto de su institución se sujetarán a las prescripcio-nes establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos.

El tratado de 1940 avanza más en el camino de reconocer]a personalidad extraterritorial de las sociedades. Porque lespermite actuar en país extranjero no sólo para ejercitar en élderechos civiles, sino para ejercer actos accidentales de comer-cio, ya que para el ejercicio habitual de los actos comprendidosen el objeto de su institución se sujetarán a las leyes locales.Es decir para actos aislados de comercio no se necesita previaautorización de la autoridad local, ni se exige sujeción a lasleyes locales, sino se reconoce ampliamente la extraterritoria-lidad de la sociedad. Pero para el ejercicio habitual de los actoscomprendidos en el objeto social, sí se requieren dichas auto-ridad y sujeción. Ello es así porque en lo pertinente a los inte-reses colectivos de cada Estado no es lo mismo la verificaciónen su territorio de actos mercantiles aislados que el ejerciciohabitual del comercio. En el primer caso la actuación de la so-ciedad es accidental, en el segundo permanente, y en consecuen-cia puede el desarrollo de su actividad inf1uír en el conjuntode la economía nacional.

El Código Bustamante establece que las sociedades comer-ciales pueden desarrollar sus actividades en el extranjero conlas limitaciones que establezca el derecho territorial por razo-nes de orden público que se justifican en los siguientes casos: 19Cuando se trata de la emisión de acciones o títulos de obliga-ciones de las sociedades mercantiles. Entonces hay un interéspúblico de proteger los derechos de los terceros que puedanadquirir esas acciones y negociar con ellas. 29 Cuando se tratade sociedades que por dedicarse a actividades especiales, estánsometidas a un régimen especial. 39 Cuando se trata de ban-cos de emisión, porque el funcionamiento de tales institucionesse halla íntimamente vinculado al ejercicio de la soberanía.

De donde se deduce que el Código Bustamante en este par-ticular es científico en sus disposiciones, previsor por lo que hacea los fueros locales y liberal en su sistema, que facilita el desen-vol vimiento del comercio internacional.

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14. De los bienes.-Así el Código Bustamante como los tra-tados de Montevideo sujetan los bienes muebles e inmuebles, ala ley de la situación. He ahí otra materia trascendental en quelas dos codificaciones llegan a una conclusión uniforme.

El Restatement como principio general establece el mismo.Mas para los bienes muebles admite dos excepciones: Primera,cuando se trata de ciertas universalidades v es de convenienciaque una sola ley regule el conjunto de bi~nes. Segunda, si unbien mueble es llevado a un Estado sin el consentimiento de supropietario, porque entonces se aplica no la ley de la situaciónactual, sino aquella del lugar donde el bien se encontraba ante-riormente.

La segunda excepción es extraña, porque la competencia le-gislativa no puede basarse exclusivamente en el consentimientode los particulares.

15. Otras instituciones.-Podría continuar en este análisis,pero sería pesado y largo hacer referencia a todas las relacionesjurídicas. Las examinadas son las principales, las fundamenta-les, y la exposición hecha destaca nítidamente la orientación delas codificaciones, los errores de que adolecen, las ventajas quelas caracterizan, las deficiencias que les son imputables, los mé-ritos que las enaltecen, las diferencias que las separan, las seme-janzas que las unen. El análisis pregona asímismo con elocuen-cia lo magnífico de la labor preparatoria ya consumada en laAmérica.

16. El derecho del porvenir.-El examen de los tres gruposde codificaciones existentes en América, la crítica imparcial ydesapasionada de esas codificaciones indican la necesidad deproceder, en la post-guerra, a la revisión de las respectivas dis-posiciones. Cada uno de los tratados ofrece superioridad sobrelos demás por ciertos aspectos, y es inferior en otros. Si el tra-tado de Montevideo tiene un mejor sistema para regular la ca-pacidad, el de Bustamante es más científico en punto a suce-siones y personalidad extraterritorial de las sociedades. Y así enmuch.as cosas. Y así podría hacer citas del Restatement norte-amencano.

Entonces, ¿qué se impone? Para mí, sin duda ninguna, unaselección de los mejores y más convenientes sistemas, labor quesin muchas dificultades,"" sin tropiezos mayores, sin resistenciasque no sean superables, seguramente culminaría en un acuerdo

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unanlme destinado a favorecer el intercambio mutuo entre lospaíses del continente, el establecimiento entusiasta de los nacio-nales que aspiren a trabajar en el exterior, y la eliminación delos litigios originados por la falta de una norma aplicable o porla existencia simultánea de varias normas.

Dicho se está como en América el derecho internacional haalcanzado un desarrollo excelente, superior al de Europa, cómoexisten preciosos materiales y suficientes para elevar la cons-trucción jurídica de un acuerdo general y uniforme. Démoslea esa tarea, que sería de enorme trascendencia, no sólo en símisma, sino para consolidar la solidaridad política, porque lafacilidad para las actividades privadas y la claridad acerca delderecho aplicable se traducen forzosa y felizmente en cordiali-dad de las relaciones, en progresos de los negocios, en adelan-tos técnicos y científicos.

El momento no puede ser más propicio al terminar esta se-gunda guerra universal, que ya está decidida por la victoria delas democracias. Ha habido tales progresos en los últimos añosen la aviación y otros medios de comunicación, que indefecti-blemente ello originará nuevos problemas al derecho interna-cional privado, produciendo de adehala la necesidad de admitirnuevos criterios para resol verlos. La vida contemporánea se vaa caracterizar por su celeridad y el derecho tendrá que adap-tarse a esa peculiaridad de la época.

De otro lado, una guerra de la magnitud de la actual, contanto cruento sacrificio, traerá modificaciones sustanciales en lasconcepciones jurídicas y sociales, lo cual indudablemente reper-cutirá en el derecho positivo de los pueblos, así en el derechopúblico como en el derecho privado. De donde se deduce queserá la de post-guerra la oportunidad de analizar hasta quépunto esos cambios inciden sobre el derecho internacional pri-vado.

Demás de esto las condiciones del Continente son hoy dife-rentes a las de hace algunos años. Nuestros países se están de-sarrollando vertiginosamente, adquiriendo poderío industrial,mejorando visiblemente sus comunicaciones, poblando sus te-rritorios antes deshabitados, impulsando nuevas y numerosasformas de producción. Por consiguiente tienen nuevas necesida-des que contemplar y resolver, y esto se traduce en modifica-

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ciones del derecho, el cual tiene que ir a la par con la realidadsocial y con la realidad de la vida.

Por otra parte, mucho se ha conquistado en el camino de launión de estos países y ya se perciben grupos de naciones quesin renunciar a su autonomía política e internacional, se esfor-zarán sin embargo por unificar, así sus intereses económicos,como sus planes internacionales, y dentro de esa vía se impon-drá el acuerdo para que las normas locales no sean una barri-cada contra esos propósitos sino una ayuda eficaz para que seconviertan en realidad.

Ya se esboza asímismo una política continental de intensoacercamiento, de profunda solidaridad entre todos nuestros paí-ses, política que en una de sus fases tendrá que tender a supri-mir los conflictos de leyes causados por los intereses privados delos ciudadanos respectivos.

Todo es favorable, por lo tanto, al derecho internacionalprivado en el momento qué se vive; la insigne y meritoria obraya realizada en América en esa ciencia, se presta para que conpoco sea completada y perfeccionada; los materiales acumula-dos son bastantes y sólo resta que se emprenda la edificacióndefinitiva: todo es favorable a que los acuerdos existentes seunifiquen, extiendan y perfeccionen, para gloria de la ciencia ypara provecho de las naciones y ciudadanos de América.

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