D E R E C H O

D E R E C H O

S U C E S O R I O

Joel Gonzlez Castillo

Profesor de Derecho Civil

DERECHO SUCESORIOEn Derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el difunto o la ley.

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala el art. 588 y presenta las siguientes caractersticas:

1 Es un modo de adquirir derivativo;

2 Es un modo de adquirir por causa de muerte;

3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, y

4 Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular.

1La sucesin por causa de muerte es un modo derivativo.

Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y derivativos, segn que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir tpicamente derivativo, porque el dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de que opere la sucesin por causa de muerte el dominio se haya radicado en el causante, y en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores. Igual cosa ocurre en la tradicin, en la que el dominio pasa del tradente al adquiriente en virtud del modo de adquirir.

Y tiene gran importancia determinar que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, en relacin con la prueba del dominio adquirido en virtud de ella. En efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirir el dominio por sucesin por causa de muerte si el causante era realmente dueo de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el verdadero dueo de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesin por causa de muerte el dominio de ellas; pasarn a ser simplemente poseedores, en situacin de llegar a adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripcin, y siempre que concurran las dems exigencias legales.

2 Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, en segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte, segn si el hecho que hace nacer o traspasar el domino es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesin por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisin de su patrimonio. Se produce la adquisicin del dominio por la muerte de una persona. Y esta muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no hace distinciones de ninguna especie al respecto.

En cambio, la tradicin es un modo de adquirir tpicamente entre vivos.

3 La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir a ttulo gratuito.

Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn que signifiquen o no un sacrificio econmico para el adquiriente del dominio. La sucesin por causa de muerte es tpicamente un modo de adquirir a ttulo gratuito puesto que el asignatario no realiza ningn sacrificio econmico para percibir la asignacin; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.

4 La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.

Un modo de adquirir el dominio puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, segn si mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada. La sucesin por causa de muerte puede ser, segn los casos, a ttulo singular o a ttulo universal. As lo pone de manifiesto claramente el artculo 951, en relacin con los artculos 1097 y 1104.

Dice el artculo 951 que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Heredero y legatario; herencia y legadoEl artculo 953 define lo que debe entenderse por asignacin por causa de muerte y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes, y agrega que cada vez que la ley hable de asignaciones debe entenderse asignaciones por causa de muerte. En cuanto al asignatario, lo define como la persona a quien se hace la asignacin.

En conformidad al artculo 954, cuando el ttulo es universal, la asignacin recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero, y cuando es singular, la asignacin se llama legado, y el asignatario, legatario.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato.

Los Asignatarios

Asignatarios a ttulo universal o herederos

Como hemos dicho, los herederos son los asignatarios a ttulo universal. Respecto a ellos, el artculo 1097 dispone que los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de l. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurdica que constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de ste o una cuota de l.

Como lo dice el artculo 1097, representan a la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; desde el Derecho Romano se les ha considerado como los continuadores de la persona del difunto. Reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite tambin el pasivo, o sea, soportan el pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias.

Por esta razn, en los contratos se dice que el que contrata para s, lo hace tambin para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraos al acto mismo, sino que, jurdicamente hablando, son parte de l, ya que suceden a quien lo celebr. Y es as como los herederos debern responder de las fianzas contradas por el causante (artculo 2352); tendrn que respetar los arrendamientos celebrados por ste, etc.

Pero, como dice el propio artculo 1097, lo que pasa a los herederos es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante; esto equivale a decir que existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desde el punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los derechos personalsimos y el de usufructo. Los derechos personalsimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos; como derechos personalsimos reales, podemos citar los de uso y habitacin, y entre los derechos personalsimos personales, el de alimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalsimo es intransmisible: el usufructo, ya que ste se extingue para el usufructuario por la llegada del plazo sealado por el constituyente, y si ste nada ha dicho, por la muerte de aqul de modo que el usufructuario jams transmite a sus herederos el derecho de usufructo de que era titular.

Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, o sea, las contradas en consideracin a la persona. Por regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. As, la obligacin de un artista de pintar un cuadro no pasa a los herederos, porque en ella juega un papel primordial la persona del artista. Tambin el mandato se extingue por la muerte del mandatario; igual cosa ocurre con el albaceazgo, etc.

Clasificacin de los herederosEntre los herederos hay que distinguir fundamentalmente dos categoras: los herederos universales y los herederos de cuota.

Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin designacin de cuota. Y el heredero de cuota es aquel a quien se le indica la porcin o cuota alcuota en que sucede, como un medio, un tercio o un cuarto. Esta clasificacin est contemplada implcitamente en el inciso segundo del artculo 951.

Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego; estas tres personas son herederos universales, y dividen por partes iguales la herencia, o sea, a cada cual le corresponde un tercio de ella. O bien, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos herederos son de cuota, porque se les ha sealado la porcin que deben llevar de la herencia.

No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. De estos dos trminos el ms amplio es el de asignatario universal; es el gnero. La especie es el heredero universal. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero no todo asignatario a ttulo universal ser necesariamente heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota.

La importancia de esta clasificacin dice relacin con el derecho de acrecer que existe entre los herederos universales, pero no a favor de los herederos de cuota. En lo dems ambas clases de asignatarios universales se rigen por las mismas normas jurdicas.

El derecho de acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la porcin del heredero que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios. De manera que si falta uno de los herederos universales, su parte en la herencia va a favorecer a los dems herederos universales, pero este acrecimiento no beneficia a los herederos de cuota.

Asignatarios a ttulo singular o legatariosLos asignatarios a ttulo singular se llaman legatarios y la asignacin, legado. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios es que no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes individuales, como un inmueble, un automvil, tanto dinero, etc.

El artculo 1104 dispone que los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabra que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entender, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.

O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan la persona del difunto. No tienen otros derechos que los que expresamente se les confieren, como en los ejemplos citados, al automvil y al inmueble, ni otras obligaciones que las impuestas en el testamento. Esto ltimo acontecer si el testador, por ejemplo, deja $100.000 a Juan con la obligacin de entregar $10.000 a Diego. El legatario Juan tendr entonces esta carga que le impuso el causante en su testamento.

En principio el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos excepciones:

1 El legatario responde en subsidio del heredero. De modo que el acreedor hereditario debe entablar su accin primero en contra del heredero y, a falta de ste, podr perseguir al legatario,2 Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma. El testador efecta sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que puede disponer libremente; es muy posible que el testador, al efectuar tales legados, exceda la parte de libre disposicin, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejoras. Como el testador estaba en la obligacin de respetar dichas asignaciones forzosas, los herederos en el caso propuesto pueden reclamar contra los legatarios mediante la accin de reforma del testamento.

Clasificacin de los legatariosEn los actos jurdicos los bienes pueden estar determinados en dos formas: en especie o cuerpo cierto o en gnero. En la determinacin especfica el objeto est individualizado en un ciento por ciento, como especie o cuerpo cierto, es decir, es una especie determinada de un gnero tambin determinado. En la determinacin en gnero, el objeto est determinado slo genricamente, es decir, es una especie indeterminada de un gnero determinado.

Esta misma forma de determinacin se aplica a los legados que, en consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto o de gnero. Clasificacin enunciada por el inciso tercero del artculo 951. De modo que el legatario podr ser tambin de especie o cuerpo cierto y de gnero.

El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizado como especie; por ejemplo, si el testador lega a una persona su automvil marca tal, nmero de motor tanto y patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle, nmero tanto. Y sucede en un gnero cuando el bien legado est individualizado genricamente, como si el testador deja a una persona $100, diez sacos de trigo, cuarenta vacunos, etc.

La importancia de la distincin radica en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de ste por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte. Tratndose de un legado de gnero, en cambio, no se adquiere inmediatamente por este modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte es nada ms que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de ste. En definitiva, la especie misma se adquiere por la tradicin que de ella hagan los herederos al legatario.

Siguiendo con los ejemplos citados, el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte, en el mismo momento en que fallece el causante, el automvil o inmueble legados. Pero en el caso, por ejemplo, de los cuarenta vacunos, el legatario no tiene otro derecho que el personal de exigirles a los herederos que cumplan su obligacin, o sea, entreguen los cuarenta vacunos. Esta entrega va a ser la tradicin (modo de adquirir el dominio) y el ttulo de la tradicin es el testamento en que se instituy el legado.

Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisicin del dominio en los legados de especie y de gnero tiene importantes consecuencias.

1 En cuanto a la accin de que goza el legatario.

Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo en el momento en que se produce el fallecimiento del causante, puede perseguir el bien legado, invocando la accin reivindicatoria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario que no est en posesin.

Abeliuk cree que no existe inconveniente alguno para que el legatario de especie ejercite en contra de los herederos, en vez de la accin reivindicatoria, la accin personal de que goza como todo acreedor.

En cambio, como el legatario de gnero no se hace dueo por el slo fallecimiento del causante, slo goza de una accin personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado. No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una accin real.

2 En cuanto a la adquisicin de los frutos.

El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (artculo 1338, nmero 1), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Y el modo por el cual se hace dueo de los frutos es la accesin.

En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efecten la tradicin o queden constituidos en mora de cumplir el legado (artculo 1338, nmero 2).

Por ejemplo, el testador lega a Pedro $100; pasado un ao desde el fallecimiento del causante, Pedro reclama su legado; no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa legada durante ese ao, o sea, los intereses de los $100, porque los frutos pertenecen slo desde el momento en que los herederos efecten la entrega del legado, o se constituyen en mora de cumplirlo.

Diferencias entre el heredero y el legatarioa) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo llamadas deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario tambin adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados;

e) La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario, y

f) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por testamento.

APERTURA DE LA SUCESIN

Abeliuk define la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

Momento en que se produce la apertura de la sucesin

El artculo 955, en su parte pertinente, dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre en el momento de su muerte. O sea, que la apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del causante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la apertura de la sucesin. En el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesin se produce al dictarse el decreto de posesin provisional de los bienes (artculo 84); si no ha existido posesin provisional, al dictarse el decreto de posesin definitiva (artculo 90).

Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causanteEl fallecimiento del causante es lo que da origen a la apertura de la sucesin y a la sucesin por causa de muerte. De ah que pueda tener gran importancia determinar el momento preciso en que se produjo el deceso de una persona, y por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en que se anota incluso la hora del fallecimiento de las personas.

Determinar el momento preciso de la muerte puede tener importancia en varios aspectos:

1 El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante.

El momento preciso de la muerte del causante determina cules son sus herederos; las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas en relacin con el momento del fallecimiento. Dicho de otra manera, el asignatario deber ser capaz y digno de suceder al producirse la muerte del causante.

2 La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacin con la legislacin vigente al momento de la muerte del testador. Como se desprende de los artculos 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo, la validez de las disposiciones testamentarias debe ser examinada en relacin con la ley vigente en el momento en que se abre la sucesin. De modo que si entre la poca en que el testador hace su testamento y su fallecimiento se produce un cambio de legislacin, se aplica la ley vigente al momento de abrirse la sucesin, o sea, al fallecer el causante.

Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efecta un legado contraviniendo las disposiciones legales vigentes en ese momento; posteriormente y antes de su fallecimiento se dicta una nueva ley, en conformidad a la cual dicho legado pasa a ser vlido. El legado instituido por el testador y que era nulo al momento de otorgarse el testamento, producir plenos efectos, porque era vlido al fallecer el causante.

3 Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante. As lo seala el artculo 1239: Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Es decir, operan retroactivamente al momento del fallecimiento del causante.

4 Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesin. En el instante mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lcito celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesin; ya no se trata de un pacto sobre sucesin futura, que prohbe el artculo 1463, sino que de un pacto sobre sucesin actual, que el Cdigo acepta expresamente en la cesin de derechos (artculos 1909 y 1910).

5 Nace la indivisin hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad; el patrimonio del causante pasa a pertenecer en comn, pero indiviso, a los herederos. Es lo que se llama indivisin hereditaria.

A ella se pone fin mediante la particin, o sea, la liquidacin de la comunidad. Pues bien, la adjudicacin de los bienes hecha en la particin opera retroactivamente al momento en que naci la indivisin, o sea, al fallecimiento del causante. As lo seala el artculo 1344, que consagra el efecto declarativo de la particin.

Lugar en que se abre la sucesinEn conformidad al artculo 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante. Esta disposicin tiene importancia porque, de acuerdo con el Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del ltimo domicilio del causante (artculo 148). Ante l se pide la posesin efectiva si la sucesin es testada (artculo 1 de la ley 19.903). Este mismo juez es competente para conocer de la apertura y publicacin del testamento (artculo 1009 del Cdigo Civil), etc. Y, como se ver enseguida, tambin el ltimo domicilio del causante determina la legislacin aplicable a la sucesin.

Ley que rige la sucesinEn las legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar cul ley debe regir la sucesin; en algunos pases ella se regla por la legislacin del lugar en que se encuentran situados los bienes distinguiendo otras aun entre bienes muebles y races. En otras rige la ley de la nacionalidad o el domicilio del causante.

Nuestro Cdigo opt por esta ltima solucin, que es la ms sencilla. Dice al respecto el inciso segundo del artculo 955: la sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales, de modo que por regla general rige la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su domicilio pstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en el extranjero, la ley del pas en que incidi dicho ltimo domicilio.

El artculo 955 llega a ser as una marcada excepcin al principio contenido en el artculo 16 del Cdigo, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el ltimo domicilio del causante no estaba en Chile, pero aqul deja bienes de la sucesin ubicados en nuestro pas, estos bienes se van a regir por la ley extranjera, en conformidad al artculo 955, y no por la chilena, como hubiera correspondido aplicando el artculo 16.

El propio artculo 955, en su inciso segundo, dispone que la sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio, pero salvas las excepciones legales, revelando as que el principio enunciado tiene algunas excepciones, ms propias del Derecho Internacional Privado. Son ellas: 1 Caso del chileno que fallece en el extranjero; 2 Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos; 3 Caso de la muerte presunta; 4 Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero.

1 Caso del chileno que fallece en el extranjero.

Del artculo 15 del Cdigo se deduce que si fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesin que se va a regir por una ley extranjera los derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto citado establece en sntesis que los chilenos, no obstante su residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y obligaciones civiles con su cnyuge y parientes de igual nacionalidad. El artculo 15 no obsta, entonces, a que la sucesin en conformidad al artculo 955 se rija por la ley extranjera, pero hace excepcin a este precepto en el sentido de que en una parte de ella, la relativa a los derechos del cnyuge y parientes chilenos, se va a aplicar la legislacin nacional, no obstante que el ltimo domicilio del causante haya estado en el extranjero.

2 Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artculo 998 de Cdigo, ubicado en las reglas de la sucesin intestada.

En sntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las sucesiones abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los derechos que seala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el causante en Chile. O sea, la sucesin se rige por la ley extranjera competente por haber tenido el causante su ltimo domicilio en el extranjero, pero no obstante esto, los chilenos tendrn en su sucesin los mismos derechos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena. En ello consiste la excepcin al artculo 955, pues en una parte de la herencia no se aplica la ley del ltimo domicilio, sino que la chilena: la relativa a los derechos de los herederos chilenos.

3 Caso de la muerte presunta.

Segn el artculo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la declaracin de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su ltimo domicilio fuera del pas. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se abre aqu y se rige por la ley chilena.

4 Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el extranjero.

De acuerdo al artculo 27 de la Ley N 16.271 de Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro pas.

Este trmite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes dejados en Chile.

El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala ante quin debe solicitarse la posesin efectiva: es competente el juez del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesin efectiva. As lo reitera el inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias.

La delacin

Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que define el art. 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin de aceptar o repudiar.

El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".

La delacin opera normalmente al momento de la muerte del causanteLa delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.

Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional, sujeta a una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2 dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional".

Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria.

La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3).

Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya recibido.

El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin".

Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", la asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la condicin.

EL DERECHO DE HERENCIA

Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y contine la personalidad del difunto.

La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.

La herencia es una universalidad jurdica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos.

La herencia es un derecho realAs lo menciona expresamente el art. 577 y como tal genera una accin oponible erga omnes: la accin de peticin de herencia.

Modos de adquirir el derecho real de herenciaSe puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirirlo:

1 Por sucesin por causa de muerte, que ser lo usual;

2 Por la tradicin, que es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante;

3 Por la prescripcin, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripcin.

Adquisicin del derecho de herencia por sucesin por causa de muertePor sucesin por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho real de herencia. La sucesin por causa de muerte es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el fallecimiento del causante da origen a la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de herencia.

Y en este caso la adquisicin del derecho real de herencia se produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquiri, y tanto la aceptacin como la repudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleci el causante.

Cabe entonces preguntarse por qu razn el legislador establece la institucin de la aceptacin, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del causante. Las razones son dos:

1 Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;

2 Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero; antes bien, la sucesin puede encontrarse excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad del asignatario. Por esta razn, el legislador permite al heredero repudiar la asignacin.

La posesin de la herencia

La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?

Al respecto, es necesario realizar una triple distincin entre la posesin legal, la posesin real y la posesin efectiva de la herencia.

Posesin legal de la herenciaEl heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art. 722 dispone: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams". Y el art. 688, inc. 1, aade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal".

La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus.

Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

Posesin real o material

Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripcin.

Posesin efectiva de la herencia

Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin (en el caso de sucesin intestada).La resolucin judicial o administrativa que concede la posesin efectiva es una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.

Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte

La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y por el de prescripcin adquisitiva.

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25 de la Ley 16.271); el CPC., por lo dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883, inc. 3). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva de la herencia (es un decreto judicial o resolucin administrativa que declara a una persona como heredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del Cdigo (norma repetida en el art. 55 del Reglamento del Conservador de Bienes Races) que como se ha dicho no constituyen tradicin. Son: 1. La inscripcin del decreto judicial o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva.

La ley N 19.903, de 10 de octubre 2003, sobre posesin efectiva modific el N 1 del art. 688. Hoy su texto es el siguiente: 1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. De acuerdo con el art. 32 del Reglamento de dicha ley tambin debe inscribirse en este Registro Nacional el decreto judicial que concede la posesin efectiva.

El procedimiento para solicitar la posesin efectiva est regulado en la Ley N 19.903 y en los arts. 877 y ss. del C.P.C. Hoy, si la sucesin es intestada su tramitacin corresponde al Servicio de Registro Civil e Identificacin, y si es testada a los tribunales ordinarios de justicia. 2. La inscripcin denominada "especial de herencia".

Art. 688 N 2. Se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno, esto es, de comn acuerdo de los inmuebles hereditarios.

La inscripcin especial de herencia dir ms o menos lo que sigue: Pedro, Juan y Diego son dueos de la propiedad que corresponda a don Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adquirieron por herencia de la persona expresada, segn auto de posesin efectiva inscrito a fojas tanto, nmero tanto, del ao tanto.

3.La inscripcin de la adjudicacin.

Art. 688 N 3. Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro del Conservador la historia de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.Sancin por infraccin al art. 688

Motivo de largas discusiones ha sido el de la sancin que corresponde a las enajenaciones de inmuebles que se efectan sin cumplir con las inscripciones que exige el art. 688. Si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, se resolvi en una ocasin que el acto o ttulo respectivo es nulo absolutamente pues se tratara de un acto prohibido por la ley, y adems porque se infringen normas de organizacin del Registro Conservatorio, que son de orden pblico.

Posteriormente, aplicando la distincin entre ttulo y modo, entendiendo que cuando el Cdigo exige esas inscripciones del art. 688 lo hace para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se estim vlido el contrato por el que el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an no "dispone". La sancin sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el contrato (aqu, sin embargo, podra recordarse tambin lo que establece el art. 1810).

Despus, otros fallos han relacionado el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se practiquen, no se dar o transferir el respectivo derecho, lo que implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el respectivo derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad absoluta del ttulo, que no puede sanearse por voluntad de las partes. En otras palabras la sancin por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni del ttulo (por ej., compraventa) ni de la tradicin, sino que es la que seala el art. 696: el heredero que no practica las inscripciones del art. 688 no obtiene la posesin efectiva de su derecho y al tercero no se transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efecten, o sea, el adquirente no queda como dueo ni como poseedor sino que solamente como mero tenedor.Se sealan varias observaciones a la anterior solucin que es la aceptada por la jurisprudencia. Primero, segn el art. 714 el mero tenedor es el que est reconociendo dominio ajeno; el adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del 688, jams puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino que, por el contrario, estar convencido de que adquiri el dominio. Segundo, que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, y sas no tienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro. Y tercero, que aquella solucin sostiene que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero practique las inscripciones, el ttulo y la inscripcin realizada por el tercero adquirente seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el dominio ni la posesin. Sin embargo, se contra argumenta que el art. 696 dispone que no se dar o transferir "la posesin efectiva del respectivo derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa. As podra sostenerse que la inscripcin del tercero adquirente no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble; con lo que podra as llegar a adquirir el dominio por prescripcin si pasa el tiempo y no se practican las inscripciones.

Como otra solucin, tambin se propone que, en base a principios civiles generales, especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusin de que la sancin sera la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara, se dice, de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripcin no es aceptable, porque as el tercero podra llegar a adquirir, sin las inscripciones, contraviniendo el tenor del artculo 688 que seala que "mientras" las inscripciones no se efecten, no se puede disponer.

El art. 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que no tiene carcter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems, la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Adquisicin del derecho de herencia por tradicinFallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin futura estn proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).

El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin, etc.), pero no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere de escritura pblica, art. 1801).A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el problema, que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Cdigo: cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia. Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez), fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones, su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686). Otros (como don Leopoldo Urrutia) fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria. La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros. Siendo posible efectuar la inscripcin, parece til proceder a ella.Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin. Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 686). Si es legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales (crditos).Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado.

Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia.Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesin efectiva y su inscripcin. Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

Efectos de la cesin de derechos hereditarios

El cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente. El efecto fundamental de la tradicin de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero, y en consecuencia:

1.Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia;

2.Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella (art. 1320);

3.Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de reforma del testamento que corresponde a los herederos;

4.El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inc. 3 del art. 1910 dispone que cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Por ejemplo, Pedro cede a Diego sus derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan. Juan repudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte de la herencia pasa tambin al cesionario, en el ejemplo, a Diego.

Responsabilidad del heredero

Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a participar en la liquidacin de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o prdida; la cesin de derechos hereditarios es un acto tpicamente aleatorio.

De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir segn que la cesin haya sido a ttulo oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a ttulo oneroso (compraventa generalmente), responde nicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresamente el art. 1909: el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. Dicho de otra manera, el cedente slo responde de su calidad de heredero, lo cual confirma que la cesin de derechos hereditarios es un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesin resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. As, por ejemplo, si el cesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en ella existe un inmueble, y ste resulta no estar comprendido en la masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.

Como el art. 1909 habla nicamente de cesin a ttulo oneroso, quiere decir que en la tradicin de derechos hereditarios a ttulo gratuito (por ejemplo, la hecha en virtud de una donacin) el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesin a ttulo oneroso y a ttulo gratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligacin de garanta, de eviccin, la cual no se aplica a los actos a ttulo gratuito.

Adquisicin del derecho de herencia por prescripcinEl tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripcin, el cual se va a aplicar en el caso de que la herencia est siendo poseda por un falso heredero.

El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en posesin del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripcin.

Plazo para adquirir la herencia por prescripcinAl respecto, hay que distinguir dos clases de plazos, segn si al heredero putativo se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia o no.

La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de diez aos; as lo seala el inciso segundo del artculo 2512 al establecer que el derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesin efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripcin en conformidad a los artculos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco aos.

Un fallo declara que el plazo de prescripcin de cinco aos se cuenta desde la inscripcin y otro desde la dictacin del auto de posesin efectiva. En cuanto a la de 10 aos se cuenta desde que un heredero ilegtimo o falso ha entrado en posesin material de la herencia.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDERPara suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

Incapacidades para suceder

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".

Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

La incapacidad para suceder es una incapacidad de goceLa incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.

Incapacidad absoluta y relativaLa incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.

Incapacidades absolutas1.Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin".

Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no existen aun cuando la sucesin se abre.

La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de representacin).

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleci el causante.

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. nicamente sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirn los que nazcan con posterioridad.

La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes, tanto en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse, adems, otros requisitos. Dichas excepciones dicen relacin con:

a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;

b) Las personas cuya existencia se espera;

c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;

d) Las asignaciones condicionales, y

e) El derecho de transmisin.

a)Personas concebidas al abrirse la sucesin.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte (art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido entrar en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por el contrario, si el nacimiento no constituye un principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar "como si la criatura no hubiese jams existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efecte el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia "legal".

Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da del nacimiento.

De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido al tiempo de abrirse la sucesin.

b)Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesin, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3).

La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962 previene que es necesario que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin".

Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.

c)Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4, seala que "valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".

Ejemplo: fallece una persona vctima de cncer y deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad.

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente propsito de bien comn.

La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.

Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de abrirse la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo.

La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio determina la persona del asignatario.

La asignacin reviste un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.

d)Asignaciones condicionales.

Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin; "ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin" (art. 962, inc. 2).

Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; la asignacin no confiere ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, "no transmite derecho alguno" (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba adquirido.

e)Sucesores por derecho de transmisin.

El art. 962 seala una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal- en el caso de que se suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1).

La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del primer causante al transmitente y de ste al transmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye una aplicacin fiel de los principios generales.

2.Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el derecho.

A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder. La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin de tales, sino de la falta de personalidad jurdica.

Hay una ntima relacin entre los artculos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma regla, el uno para las personas naturales y el otro para las jurdicas.

Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse

Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de una nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: "Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".

Es el caso muy comn de las fundaciones que se crean por testamento.

El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin; pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.

Incapacidades relativasLas incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:

1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;

2. Al confesor del causante, y

3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

1.Incapacidad del condenado por el crimen de daado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella (es decir, con el causante) un matrimonio que produzca efectos civiles".

La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con quien delinqui y no a otra persona.La incapacidad comprende tanto la sucesin abintestato como la testamentaria.El Cdigo Civil no ha definido el delito de daado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos.

Hay que concluir entonces que el Cdigo denomina crimen de daado ayuntamiento a los delitos de adulterio (hoy slo civil) e incesto que castiga el Cdigo Penal. El sacrilegio no constituye delito.

2.Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad", es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libre expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una disposicin testamentaria en su favor.

Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a los parientes del confesor, as como a la orden, convento o cofrada a que pertenezca.

Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtima del confesor.

La incapacidad del confesor le impide nicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesin abintestato. La expresin "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor abundamiento, el art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae "sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento". Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca el confesor; pero "no comprender a la iglesia parroquial del testador" (art. 965). El legislador considera natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrs. Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque su prroco sea el eclesistico confesor.

3.Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cnyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados o asalariados (art. 1061, inc. 1).

Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).

La norma tiene por objeto igualmente velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el Notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias.

La incapacidad es de orden pblicoLas incapacidades para suceder son de orden pblico.

Se sigue como consecuencia que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme; ella se limitar nicamente a constatar la existencia de la incapacidad.

Sancin de la incapacidadEl art. 966 establece perentoriamente: "ser nula la disposicin a favor de un incapaz".

El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.

La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o hacerla por interpuesta persona.

La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" (art. 966).

El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado. El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida.

En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz. Para precaver este fraude, adems de ser nula la asignacin, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.

La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe, porque no pueden adquirir ms derechos que los que tena el incapaz y ste no tena ninguno.

El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin de diez aosEl artculo 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el incapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmente extraa a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado por prescripcin, es lgico que el incapaz tambin pueda hacerlo.

Pero parece indudable que el incapaz no podr invocar la prescripcin ordinaria de cinco aos, sino que slo podr asilarse en la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprende incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad, y de lo preceptuado por el artculo 967, que exige la prescripcin de todas las acciones que existan contra el incapaz.

Indignidades para sucederLa indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con ste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1208) y, en uno y otro caso, el sucesor se ve privado de la asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad testamentaria.

Causas de indignidadEl legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el Cdigo, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.

1.Homicidio del causante.Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N 1).

2.Atentado grave contra el causante y parientes.

Tambin es indigno de suceder "el que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N 2).

Tiene que tratarse de un atentado grave.

El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).

Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes.

3.Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo" (art. 968, N 3).

No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia.

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se extiende slo hasta los hermanos.

4.Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968, N 4).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad (ver art. 1007).

5.Detencin u ocultacin del testamento.

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin" (art. 968, N 5).

La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.

La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

6.Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969).

El legislador piensa que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.

No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los casos siguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio, ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7.Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o sordomudo.

"Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.

El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.

La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, "recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada" (art. 970, inc. 3);

La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por s o por procurador" (art. 970, inc. 1).

Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curadura" (art. 970, inc. 4).

Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems" (art. 970, inc. 2).

Cesa la indignidad "desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes" (art. 970, inc. 5).

8.Excusa sin causa del guardador o albacea.

Tambin son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legtima" (art. 971, inc. 1) y "el albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.

La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).

De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a desempear el cargo.

9.Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).

La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).

Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse.

Por excepcin, es necesario que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade: "Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa".

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.

Otras causas de indignidad

Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan otras causales de indignidad para suceder:a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto" (art. 114);

b) El que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio (art. 124).

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario, "perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);

c) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de tener en la sucesin parte alguna" (art. 1300);

d) Es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo (art. 1327);

e) El partidor condenado por el delito de prevaricacin "se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300" (art. 1329).

f)El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa pierde sus derechos hereditarios abintestato (art. 994). Esta situacin tambin se equipara a las causales de indignidad porque el otro cnyuge puede disculparla en su testamento.

g) Tambin se asemeja a las indignidades la situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente. As lo dispone el inc. 2 del art. 994: el padre o madre cuya filiacin fue establecida judicialmente no sucede abintestato al hijo, a menos que ste lo haya restablecido en sus derechos. O sea, esta situacin puede perdonarse en vida.

La indignidad no opera de pleno derechoLa indignidad no se produce de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.

Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1, dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin, perder la herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus que se ha declarado la indignidad.

Quines pueden pedir la declaracin de indignidadLa declaracin de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1).

En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o a incrementar la suya.

Tal ser el caso de:

-Los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con l, porque dividirn la herencia excluyndole,-Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria,-Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirir su asignacin,-Los acreedores de un heredero podrn instar por la declaracin de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor,-El sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero primeramente llamado.

La indignidad pasa a los herederosComnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la causal correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".

Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

La indignidad no pasa contra terceros de buena feEl indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto, es reputado tal.

Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han sido por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos (ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que estn de buena fe.

El art. 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".

Se pueden citar varios casos de aplicacin de este precepto: la cesin de derechos que haga el indigno a un tercero que ignora la indignidad, el caso en que el heredero enajena un bien de la herencia o constituye una hipoteca en un bien raz hereditario, etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectara ni al cesionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.

Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y caducarn las enajenaciones y gravmenes constituidos en su favor.

Restitucin de la herencia o legadoUna vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos.

El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".

Extincin de la indignidadLa indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdn del ofendido, y

2. Por la prescripcin.

1.Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo, el indigno quedar rehabilitado.

El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.

2.Extincin de la indignidad por prescripcin.

La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga por cinco aos de posesin de la herencia o legado".

Al cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.

Reglas comunes a la incapacidad e indignidadLa incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan los arts. 978 y 979.

La excepcin de incapacidad y de indignidadEl art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad".

Es una norma poco clara. El problema se presenta respecto a qu entiende el legislador en este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre esto existen dos interpretaciones:

1 La ms corriente estima que el artculo 978 considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste. Por ejemplo, Pedro adeudaba al difunto la suma de $1.000; fallece ste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrndole los $1.000. Segn esta interpretacin, Pedro no podra oponer al heredero la excepcin de incapacidad o indignidad.

Esta solucin sera aceptable para el caso de la indignidad, pero no para el de la incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Resultara, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni siquiera ha podido adquirir la herencia, est en situacin de demandar al deudor hereditario, no pudiendo ste oponerle como excepcin su incapacidad.

2 El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor hereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estima que la interpretacin correcta es la inversa a la sealada. En este caso, sera el causante el que adeudara a Pedro los $1.000; fallece aqul dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sera entonces el deudor hereditario o testamentario); ste, demandado por Pedro, no podra oponerle como excepcin su propia incapacidad. Conforme a esta interpretacin, el heredero incapaz o indigno no podra asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.

Segn Abeliuk las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; y dice que quizs si la segunda sea la ms lgica.

La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968 no tendrn ningn derecho a alimentos".

Paralelo entre la incapacidad y la indignidadIncapacidades e indignidades tienen varias caractersticas en comn: ambas son inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carcter excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposiciones comunes de los artculos 978 y 979.

Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas instituciones:

1 La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden pblico (artculos 966 y 1314) y las indignidades estn establecid