derecho sucesorio 3

8/9/2019 Derecho Sucesorio 3

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1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos personas, el mismo día, la una en pos de la otra,

aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos1.

2° En el testamento no cabe la representación jurídica.

El artículo 1004 dispone que "la facultad de testar es indelegable".

Este principio de carácter excepcional recibe varias aplicaciones, entre ellas la del artículo 1063:

"la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número de personas, no dependerá

del puro arbitrio ajeno".

Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento. Así, el

artículo 261 faculta al hijo de familia menor adulto para testar libremente.4.- El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los bienes.

La disposición de bienes puede ser total o parcial: cuando el testador dispone íntegramente de

sus bienes, la sucesión es totalmente testamentaria, y si dispone de parte de ellos, la sucesión es en

parte testada y en parte intestada, caso al cual se refiere el artículo 996.

En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien es cierto que el

objetivo fundamental del testamento es la disposición de bienes, no es el único. Como lo vimos en otra

oportunidad, pueden existir testamentos en que no se disponga ni en todo ni en parte de los bienes del

causante, sino que se otorguen con otros objetos: para nombrar albacea o partidor de la sucesión,

guardador a los hijos, reconocer a un hijo.

5.- El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir

otros efectos en vida de éste.

Y ello es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte, modo deadquirir el dominio que se basa precisamente en el fallecimiento del causante.

Pero el testamento puede tener otros efectos en vida del causante:

1° El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto (art. 187).

2° Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con

derecho a ellos. Contemplan esta situación los artículos 1140 y 1142, que establecen que los

donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas donadas

y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados.

6.- El testamento es esencialmente revocable.

Concluye la definición diciendo que el testador "conserva la facultad de revocar las disposiciones

contenidas en él (testamento) mientras viva". El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola

voluntad del que lo otorgó. Es ésta una característica de la naturaleza misma del testamento, y tantoes así que este concepto está incorporado a la propia definición.

Pero en el testamento sólo son revocables las disposiciones testamentarias, mas no las

declaraciones; así se desprende de la propia definición que, como vimos, habla únicamente de las

disposiciones testamentarias. En ninguna parte se establece, en cambio, que las declaraciones sean

revocables; por el contrario, el Código, al tratar de la revocación, siempre discurre sobre la base de que

se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En consecuencia, el

reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme, aunque con posterioridad éste sea revo-

cado. Así lo dispone el inciso 2° del art. 189: El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en

un testamento revocado por otro acto testamentario posterior.

La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es característica esencial del

testamento. Por ello el artículo 1001 no reconoce valor a ninguna cláusula testamentaria que signifique

1 Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XXVII, sección la, pág. 49, y LXII, sección 1ª., pág. 379

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entorpecer esta facultad de revocación.

Registro de testamentos.

La Ley No 18.181, de 26 de noviembre de 1982, modificó el C.O.T. en todo lo relacionado con los

notarios, y en el art. 439 de dicho Código estableció un Registro de Testamentos a cargo del Archivero

Judicial de Santiago con dos índices, uno para los testamentos abiertos, y otro para los cerrados.

La Ley No 19.903 modificó este precepto, reemplazándolo por el siguiente: "El hecho de haberse

otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus

veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el art. 431, en un

Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de RegistroCivil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados

ante notario. Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e

Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los

testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,

indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se

trata".

Este Registro está establecido en el art. 13 de la Ley No 19.903, que contempla dos registros:

uno es el de las posesiones efectivas y el otro es el Registro Nacional de Testamentos. Ambos serán

públicos (los del archivo judicial sólo se daban a conocer una vez fallecido el causante) y se llevarán en

la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación con las

formalidades establecidas en el Reglamento.

Por su parte el art. 14 de la ley dispone: "El hecho de haberse otorgado o protocolizado untestamento deberá anotarse en el registro especial respectivo, en la oportunidad establecida en el art.

439 del Código Orgánico de Tribunales. El registro a que se refiere el inciso anterior contendrá las

nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los notarios u

otros funcionarios públicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del

testador y la clase de testamento de que se trata".

Esto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tramita como intestada una

posesión efectiva que no lo es, y que, en consecuencia, la herencia termine en manos de quienes no

son los herederos.

La ley hace obligatoria la inscripción en el registro de testamento, pero como dicho Registro es una

mera medida de publicidad que tiene por objeto permitir a los posibles asignatarios ubicar si el

causante ha dejado algún testamento, su omisión no produce ningún efecto en la validez misma deltestamento, sino que es una trasgresión administrativa que se sanciona en el o los funcionarios que

incurrieron en la falta.

REQUISITOS DEL TESTAMENTOLos requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o

solemnidades, y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas.

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos

requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae

consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían

conforme a las clases de testamento. Su sanción es igualmente la nulidad integral de éste.

Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian

fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva

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cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposiciones que no se vean

afectadas por algún vicio legal.

CAPACIDAD PARA TESTAREn el derecho la regla general es la capacidad, y la excepción la incapacidad. Así lo dice el

artículo 1446 respecto de los actos o contratos; el 1795 en la compraventa, y el 961 respecto de la

capacidad para suceder. Nada de extraño tiene entonces que en el testamento se aplique el mismo

principio y sean hábiles para testar todos a quienes la ley no declara incapaces.

Así se desprende del artículo 1005, que en sus cinco numerandos establece las diversas

causales de incapacidad, para decir en su inciso final: "las personas no comprendidas en esta enume-ración son hábiles para testar".

Y son incapaces para otorgar testamento:

1° El impúber;

2° El que actualmente no estuviere en su sano juicio;

3° El demente bajo interdicción, y

4° El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad.

1° Incapacidad del impúber.

Es un absolutamente incapaz, a quien el legislador presume enteramente carente de voluntad.

2° Incapacidad de los que estuvieren actualmente privados de razón.

La expresión "actualmente" indica que la falta de razón debe ser referida al momento en que se

otorgue el testamento. Por ello el artículo 1016 exige expresar en el testamento abierto que el testador

se encuentra en su sano juicio, el artículo 1023 ordena al escribano dejar constancia, en la carátula deltestamento cerrado, de igual circunstancia, y el artículo 1038 dispone que los testigos de un

testamento verbal en el acto de poner éste por escrito, depondrán sobre si "el testador aparecía estar

en su sano juicio".

La privación de razón de que habla el artículo 1005 puede deberse a cualquier causa.

La Corte Suprema, reiteradamente, ha declarado que determinar si una persona está o no en su

sano juicio al otorgar testamento es cuestión de hecho y, en consecuencia, lo que los jueces del fondo

resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de

casación en el fondo.

Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio al momento de

otorgar testamento, habitualmente se producirá por medio de informes médicos, es decir, de informes

de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por medio de presunciones. También han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el testamento

que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aquél, si se acredita la

falta de razón.

3° Incapacidad del demente.

La ley se refiere expresamente en este numerando al demente interdicto, lo cual no significa

que el que no esté bajo interdicción pueda testar libremente; él queda incluido en el número cuatro del

art. 1005. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.

La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en relación con lo que dispone el artículo 465

del Código. Si el demente está colocado en interdicción, no será necesario probar la demencia para

anular el testamento. En cambio, si el demente no está bajo interdicción, los que impugnen el

testamento invocando esta causal deberán probar la falta de razón.

4° Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su voluntad.

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Dentro de este número queda incluido el sordomudo que no puede darse a entender por escrito,

quien es además absolutamente incapaz.

Concuerda con esta causal el artículo 1060, que dispone: "no vale disposición testamentaria

alguna que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de

afirmación o negación, contestando a una pregunta".

La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento.

El testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento. Así lo dispone el artículo 1006, el

cual establece también las consecuencias que derivan de esta circunstancia:

1° El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhábil, pero posteriormentey antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad.

2° A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para hacerlo, pero después pasa a ser

incapaz, no se invalida el testamento por este motivo.

Como la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 no determinó por cuál ley se regían los requisitos

internos del testamento, este artículo 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley vigente

al otorgamiento del testamento.

VOLUNTAD EXENTA DE VICIOSSe oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: fuerza,

dolo y error.

1°) La fuerza en el testamento.

El legislador se refiere especialmente a la fuerza en el artículo 1007, el cual dispone que "el

testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".Las expresiones "de cualquier modo" y "nulo en todas sus partes" que utiliza el precepto han

dado margen a distintas interpretaciones.

La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales.

Para que la fuerza vicie el consentimiento o la voluntad debe llenar, según los artículos 1456 y

1457, determinados requisitos:

1° La fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano

juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, mirándose como fuerza de este género todo acto

que infunde en una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus

ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave;

2° La fuerza debe ser injusta, y

3° Debe ser determinante en la manifestación de la voluntad.Se sostiene que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo" que haya intervenido la

fuerza, el testamento es nulo, está queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerza

reúna los requisitos legales señalados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para

viciar la voluntad en el testamento debe llenar los requisitos exigidos por la ley, no existiendo a su

respecto una situación especial en este caso.

Sanción de la fuerza en el testamento.

La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es, por regla general, la nulidad relativa del

acto o contrato, como ocurre con todos los vicios del consentimiento.

Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sanción, en el caso del artículo 1007, no es

la nulidad relativa, sino que la absoluta, basándose en dos argumentos:

1° La letra del precepto, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estaría indicando que

se trata de la máxima sanción legal.

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2° Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al

legislador a sancionarla con la nulidad absoluta.

Otra doctrina concluye que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador

la expresión "nulo en todas sus partes" ha querido significar que en presencia de la fuerza, el

testamento es nulo en su totalidad, y no sólo lo es la cláusula obtenida por fuerza. Esta interpretación

explicaría también la frase "de cualquier modo", que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas

las disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley está confirmando la anterior interpretación,

pues en el proyecto de 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legisladorcambió de criterio, y en semejante situación declara nulo el testamento en "todas sus partes", o sea, en

su totalidad.

2°) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento; en

consecuencia, deben aplicársele las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento con una

pequeña salvedad: el dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las

partes. Esta última exigencia debe ser entendida racionalmente y llegar, en consecuencia, a la

conclusión de que no tiene cabida en el testamento, por ser éste un acto unilateral, en el cual

interviene la voluntad de una sola persona.

Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de cualquier persona, ya

que no existe contraparte. Quienquiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una cláusula

testamentaria en su favor, será nula la disposición.El número cuarto del artículo 968 declara indigno para suceder al que por fuerza o dolo obtuvo

una disposición testamentaria.

3°) El error en el testamento.

El legislador lo trata al hablar de las disposiciones testamentarias, en los artículos 1057 y 1058.

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTOEl testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley

ordinariamente requiere (inciso segundo del artículo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado

en Chile o en país extranjero. Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.

Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores

de sus disposiciones a los testigos (inciso final del artículo 1008, parte primera). Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan

conocimiento de ellas (inciso final del artículo 1008, parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley

chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artículos 1027

y 1028).

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las

solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley

(inciso tercero del artículo 1008). Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el

testamento verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030).

Ley que rige las solemnidades del testamento.

El artículo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que "las solemnidades externas

de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento".

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TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILERequisitos comunes a todo testamento solemne.

Todo testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con dos

solemnidades generales, a saber:

1° La escrituración (artículo 1011).

2° La presencia de testigos.

Habilidad de los testigos.

Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser

hábiles para ser tales. Al respecto, el artículo 1012 dispone que "no podrán ser testigos en untestamento solemne otorgado en Chile:

"2° Los menores de dieciocho años.

"3° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

"4° Todos los que actualmente se hallaren privados de razón;

"5° Los ciegos;

"6° Los sordos;

"7° Los mudos;

"8° Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número cuarto, y, en general,

los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos".

La remisión al art. 267 debe considerarse hecha al art. 271, que es el equivalente al antiguo art.

267, y que dispone que la emancipación judicial se efectúa "cuando por sentencia ejecutoriada el padre

o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre lapena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés

del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad".

La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicación respecto de los testigos en el

testamento.

"9° Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

"10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

"11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

1024".

La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento.

El artículo 1013 dispone que "si alguna de las causales de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente no se manifestare en el aspecto de comportación de un testigo, y se ignorare generalmenteen el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y

públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo".

De manera que si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la

opinión dominante era que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad

real del testigo no anula el acto. Pero, según el inciso final del precepto, "la habilidad putativa no podrá

servir sino a uno solo de los testigos".

Este precepto es una aplicación del principio que nos legaron los romanos de que el error común

constituye derecho (error comunis facit jus). También lo es de la llamada teoría de la apariencia.

Otros requisitos de los testigos.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso

final del artículo 1012.

1° Dos testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que

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se otorga el testamento.

2° Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deberá saber leer y escribir, y si se

otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deberán cumplir este requisito.

El testamento solemne abierto, público o nuncupativoEl testamento solemne abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador hace

sabedores de sus disposiciones a los testigos.

Por ello el inciso primero del artículo 1015 dispone que "lo que constituye esencialmente el

testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo

hubiere, y a los testigos".En conformidad al artículo 1014, el testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

1° Ante funcionario público competente y tres testigos;

2° Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

Testamento otorgado ante funcionario y testigos.

El artículo 1014 a la letra dispone que "en Chile el testamento solemne y abierto debe otorgarse

ante competente escribano (notario) y tres testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de

escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este

título acerca del escribano se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.

En consecuencia, son dos los funcionarios públicos competentes para autorizar testamentos

abiertos, siempre en presencia de tres testigos:

1. El notario público (escribano para el Código), que será lo más frecuente, y

2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otorga el testamento. También había otro funcionario facultado para otorgar estos testamentos: el Oficial del Registro

Civil en las comunas en que no exista notario. Así lo disponía el art. 86 de la Ley N o 4.808 sobre

Registro Civil, que le exigía llevar un protocolo para estos instrumentos. La Ley No 19.477 de 19 de

octubre de 1996, que aprobó la "Ley Orgánica del Servicio del Registro Civil e Identificación", derogó

esta disposición en su art. 46, y, en cambio, estableció la facultad para los Oficiales Civiles titulares de

oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista notario para intervenir como ministros de fe,

pero sólo en las autorizaciones que firmen en documentos privados, esto es, desapareció la posibilidad

de autorizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

El testamento otorgado ante un juez necesariamente será dado en hoja suelta, pues dicho

funcionario no lleva protocolos en que insertar los testamentos.En el caso del notario, lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el protocolo

mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo es instrumento público en

cuanto a testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública.

Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede

también otorgarse en hoja suelta. Las siguientes razones así lo comprueban:

1° El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está

indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que

éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible;

2° Los artículos 866 del Código de Procedimiento Civil y 420, número 2°, del Código Orgánico de

Tribunales, se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir

cuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario no es

forzosa su inserción en protocolo.

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Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.

Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicación.

Este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la

ley, para proceder a la ejecución de un testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige

previamente su publicación, trámite contemplado en el artículo 1020 del Código.

Es juez competente para conocer de la publicación del testamento, el del último domicilio del

testador, de acuerdo con el artículo 1009. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de

parecer en juicio (artículo 869 del Código de Procedimiento Civil).

Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberápreviamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (artículo

1010 del Código Civil). Para estos objetos el interesado exhibirá la partida de defunción del causante.

Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y

la del testador. Los testigos proceden a efectuar dicho reconocimiento, y si alguno de ellos está

ausente, los presentes abonarán sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez lo estime

conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones

juradas de otras personas fidedignas.

Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda

protocolizar en una notaría (artículo 1020).

Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicación del

testamento, aunque tenga interés en ello. La razón de este fallo estriba en que la publicación no

reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en sucontra.

Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

Si el testamento abierto se otorgó ante notario público y fue incorporado a su protocolo, lo que

se hará valer será una copia del testamento otorgado en el registro público, la cual será dada por el

funcionario respectivo.

Pero si el testamento se ha otorgado ante el notario en hoja suelta, ante el juez o sin

intervención de funcionario alguno y en presencia de cinco testigos, será necesario antes de proceder a

la ejecución del testamento, efectuar su protocolización (artículo 866 del Código de Procedimiento

Civil). La protocolización del testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propio artículo 1020,

como lo vimos en el número anterior.

El artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales define la protocolización como "el hecho deagregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita".

De acuerdo al artículo 417 del mismo Código la protocolización de los testamentos deberá

hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo acompañan. Agrega que para

protocolizar un testamento será suficiente la sola firma del notario en el libro repertorio. En

consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste, pues él queda agregado al final del

protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario, a petición

de parte interesada.

Plazo para efectuar la protocolización.

En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hoja suelta otorgada

ante funcionario público. El Código de Procedimiento Civil señaló que debía efectuarse en el menor

tiempo posible después del fallecimiento del testador. El plazo vigente en la actualidad está señalado

en el Código del Notariado, inserto en el Código Orgánico de Tribunales. Dispone el artículo 420,

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número segundo de este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrán como instrumentos públicos: "los

testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se

haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento", a fin de

resguardar la integridad y la autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió

que el plazo fijado en el número segundo del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales no se

refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos. El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es

cierto que estos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado, porque

antes de protocolizar este testamento es previo proceder a su publicación, consistente, como sabemos,

en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se lleva a cabouna vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artículo 420. Por la

misma razón se ha resuelto que no se invalida el testamento por el hecho de no haber sido

protocolizado en el plazo legal.

Se ha fallado también que la nulidad de la protocolización no anula el testamento. La sanción

sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no tendría el

carácter de instrumento público.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

Al respecto, dice el artículo 1016: "En el testamento se expresarán el nombre y apellido del tes-

tador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo

está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio,112

los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada

matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos o muertos; y el nombre,apellido y domicilio de cada uno de los testigos".

Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique que el testador se

encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del

testador, prime la certificación del notario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario

por esta sola circunstancia tenga interés en el pleito.

El inciso segundo del precepto dispone que "se ajustarán estas declaraciones a lo que,

respectivamente, declaren el testador y testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del

otorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asistiere alguno".

Esta parte del precepto está completada por el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales.

Según el 1016, debe dejarse constancia en el testamento del lugar, día, mes y año de su otorgamiento.

Pues bien, según el Código Orgánico de Tribunales, en lo referente al otorgamiento de testamentos,rige lo dispuesto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se

autoricen. O sea, se agrega la mención de la hora del otorgamiento. Se ha fallado que este requisito no

se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.

El mismo artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales dispone que "la identidad del testador

deberá ser acreditada en la forma establecida" para las escrituras públicas. Agrega que "no regirá esta

exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen".

De acuerdo al artículo 412 del mismo Código es nula la escritura pública en que los otorgantes

no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artículo 405.

Otorgamiento mismo del testamento abierto.

Se refieren a esta materia los artículos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento

abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y lectura del testamento, y su firma.

1° Escrituración y lectura del testamento.

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El artículo 1017 dispone que "el testamento podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el

testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el

escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno de los testigos, designado por el testador a este

efecto".

O sea, el testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el funcionario que interviene en su

otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cinco

testigos, por aquel de éstos que designe el testador. Como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, si

interviene funcionario, a él le corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no puede ser

leído por un testigo. También han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento otorgado antecinco testigos en que no se indica cuál de éstos debe leerlo.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido (artículo 1017, inciso final). El

precepto está en perfecta armonía con el inciso final del artículo 1015: "el testamento será presenciado

en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos".

Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se presentó un problema que ha sido

definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consistía en determinar si es necesario, para

la validez del testamento, dejar constancia en éste de haberse cumplido con la solemnidad de su

lectura. Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el testamento de dicha

circunstancia, y daban como razón que el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí

mismo, y esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades

exigidas por la ley. Pero más acertada es la doctrina contraria, por dos razones:

a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en estecaso, es que se lea el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino

una manera de acreditarla.

b) Por una razón de texto legal. El artículo 1019, al referirse al testamento del ciego (el cual sólo puede

otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la

circunstancia de haber sido leído. Si la ley en el caso específico del testamento del ciego exige

expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento, y nada dice en el artículo 1017, es

porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario

que éste dé fe de ella.

La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda doctrina. Aún más, ha declarado

que el testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él de que

así se hizo.Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue leído en alta voz por el notario es una

cuestión de hecho del pleito, que no puede revisarse por la vía de la casación.

Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al inciso primero del artículo 1015: lo

"que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de

sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".

2° Firma del testamento.

El artículo 1018 dispone que leído el testamento "termina el acto por las firmas del testador y

testigos, y por la del escribano, si lo hubiere".

Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer

caso, se mencionará en el testamento la circunstancia de que el testador no sabe o no puede firmar,

expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es

uniforme en el sentido de que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar,

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pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó: si porque

no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo

hacerlo.

Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro

de los testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. La Corte Suprema ha

fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al acto testa-

mentario, so pena de nulidad del testamento.

Por regla general, una persona puede otorgar a su elección testamento abierto o cerrado.

Queda al criterio del testador otorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene al-gunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto, y

otras que no pueden hacerlo, o sea, deben otorgar testamento cerrado.

Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto.

Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:

1° El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escribir (artículo 1022) 2° El ciego, o sea, la

persona que está totalmente privada de la vista (artículo 1019).

3° El sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito (art. 1019).

Testamento del ciego.

Este testamento presenta algunas particularidades propias que hacen excepción a las reglas

generales; ellas están indicadas en el artículo 1019 y son:

1° El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solamente

ante testigos, sino que es necesaria la presencia de un funcionario público (notario o juez de letras) ytres testigos.

2° Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el funcionario público o por uno de

los testigos (artículo 1017). En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectura de él:

a) La primera, por el funcionario público que interviene en el acto, y

b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.

3° En el testamento se dejará constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble

lectura.

Testamento del sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque nopor escrito.1° Además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solamente ante

testigos, sino que es necesaria la presencia de un funcionario público (notario o juez de letras) y trestestigos.

2° Debe hacerse una doble lectura, las que deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista

en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la

misma.

3° Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.

Personas que no pueden otorgar testamento abierto.

Según el inciso primero del artículo 1024: "cuando el testador no pudiere entender o ser

entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado". Dentro de la expresión utilizada por el

precepto caben dos categorías de personas:

1° El sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente, aunque sí por escrito, y

2° El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del

testamento.

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Testamento solemne cerrado o secretoEl testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan

conocimiento de las disposiciones testamentarias (artículo 1008, inciso final).

Personas ante quienes debe otorgarse.

El artículo 1021 dispone que "el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano

y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado".

Otorgamiento del testamento cerrado.

Se refiere a esta materia el artículo 1023; el otorgamiento del testamento cerrado se

descompone en tres etapas;1° Escrituración y firma del testamento;

2° Introducción del testamento en un sobre cerrado, y

3° Redacción de la carátula del testamento.

1° Escrituración y firma del testamento.

La ley no exige un tipo especial de papel para la redacción del testamento cerrado. La

solemnidad que la ley exige en la escrituración del testamento está indicada en el inciso segundo del

artículo 1023, que dispone: "el testamento deberá estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador".

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:

1° Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de que éste es válido;

2° Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por el testador.

También es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a lo menos firmado por éste, y

3° Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al respecto,se plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento sería válido, pero en realidad la

letra del precepto parece contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar,

a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber firma del testador.

Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que el testamento no es necesario que esté

escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro. El mismo fallo agrega que no es

nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto en la carátula.

Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testamento por no haber sido firmado por

el testador, sino por un testigo a ruego suyo.

Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorga un testamento cerrado en dos

ejemplares exactamente iguales, diciéndose que abierto uno quedará sin efecto el otro, el testamento

es perfectamente válido.2° Introducción del testamento en sobre cerrado.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado

exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la cubierta

(artículo 1023, inciso 3°).

Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como su

nombre lo dice, ser secreto. Por ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento

cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo. El mismo fallo agrega que determinar

si la cubierta del sobre estaba violaba o no, es cuestión de hecho, que escapa al control de la Corte

Suprema conociendo del negocio por vía de casación en el fondo.

Queda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier otro medio para la

seguridad de la cubierta.

3° Redacción y firma de la carátula.

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Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la carátula, cosa

que hace el notario. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento", y a continuación el notario

deberá expresar las siguientes circunstancias: asegurará que el testador se encuentra en su sano

juicio; individualizará al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio; individualizará a los

testigos en la misma forma, e indicará el lugar, día, mes y año del otorgamiento (inciso quinto del ar-

tículo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales

agrega otra mención más: la de la hora en que se otorgó el testamento. También se aplica la norma de

que la identidad del testador debe ser acreditada de la misma manera que en las escrituras públicas,

pero no la sanción del artículo 412, N

o

2, ya que el testamento cerrado no es escritura pública.La Corte Suprema ha determinado que la redacción de la carátula no requiere de fórmulas

sacramentales.

El penúltimo inciso del artículo 1023 dispone que "termina el otorgamiento por las firmas del

testador y los testigos, y por la firma y signo del escribano (o juez de letras, en su caso) sobre la

cubierta".

En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si puede suplirse la firma de la carátula

por la impresión digital del testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en última

instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La Corte Suprema estimó que el testamento

cerrado al cual le falta la firma en la carátula es nulo. La Corte de Apelaciones, en fallo de mayoría (dos

votos contra uno) resolvió que este testamento es válido.

En realidad, el aspecto legal de la cuestión es discutible, pero la opinión que sostiene la validez

del testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el testamento así otorgado no responda a lavoluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátula asegura que el testamento corresponde

al deseo del otorgante.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido.

El inciso final del precepto que comentamos dispone: "durante el otorgamiento estarán

presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción

alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere".

Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

Según el inciso primero del artículo 1023, "lo que constituye esencialmente el testamento

cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando

de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella

escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola apresencia del escribano y testigos".

Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz.

Sabemos que según el inciso primero del artículo 1024 el testador que no pudiere entender o ser

entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado.

Como estas personas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado

antes vistas, el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta la palabra "testamento", o la equivalente

en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos

su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece, y en lo demás se observará lo prevenido

en el artículo precedente".

Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

Se trata de aquellas personas sólo pueden testar nuncupativamente.

Apertura del testamento cerrado.

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Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado es necesario proceder a la

apertura de él, trámite reglamentado por los artículos 1025 del Código Civil y 868 y 869 del Código de

Procedimiento Civil.

Según el artículo 1009, la apertura del testamento cerrado se solicita ante el juez del último domicilio

del testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del

causante, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por

delegación del juez del último domicilio (artículo 868 del Código de Procedimiento Civil).

En conformidad al artículo 869 de dicho cuerpo de leyes, la apertura del testamento, al igual que

la protocolización y publicación, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y segúnel artículo 1010 del Código Civil, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado

se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presunción de fallecimiento.

Con este objeto, el interesado le exhibirá la partida de defunción del testador.

El legislador está interesado en que el testamento salga a luz y se lleve a efecto, y por ello

sanciona con una causal de indignidad para suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el

testamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u ocultación.

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará al notario y los

testigos que concurrieron a su otorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no lo exige, de

notificarlos personalmente o por cédula.

El funcionario y los testigos depondrán sobre dos hechos:

1° Reconocerán su firma y la del testador;

2° Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está cerrado, sellado o marcado como enel acto de la entrega.

Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los ausentes. Si falta el notario

o funcionario, será reemplazado para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido al

que otorgó el testamento; también podría designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la

jurisprudencia.

En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas

del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas (inciso final del artículo

1025 en relación con el número cuarto del artículo 1020). Porque puede ocurrir que hayan fallecido el

notario y los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no comparezca ninguna

de estas personas. La jurisprudencia ha estimado que en tal evento el testamento no es nulo, pues el

juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aquél por otros testimoniosauténticos.

También han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento

se haga en un solo acto, pues un día pueden comparecer los testigos y otro el notario. Tampoco es nulo

el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del último domicilio del causante, y otros

reconocen su firma ante otro juez. Otro fallo va más allá y declara que los vicios que puedan haberse

cometido en la apertura del testamento, no traen consigo la nulidad del testamento. La diligencia será

ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.

Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe oposición a la apertura del testamento.

No existe interés alguno en dicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validez del

testamento, y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.

Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el funcionario llamado a autorizar el

acta de apertura del testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación judicial, y

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no el notario u otra clase de funcionario.

Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el

testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o

ante aquel que el juez designe. Según el artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, además de

protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto

es, los trámites de la apertura.

Desde el momento de la protocolización, según el artículo 420, No 1° del mismo cuerpo de leyes,

el testamento adquiere el carácter de instrumento público. Pero lo que hará valer el interesado seráuna copia de la protocolización, pues el testamento mismo queda protocolizado.

De la nulidad del testamento solemneLa omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.

Dice el inciso primero del artículo 1026: "el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere

cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes,

no tendrá valor alguno".

En todo lo no previsto por el Código en materia de nulidad testamentaria se aplican las reglas

generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso de oposición priman las

normas del artículo 1026, por ser especiales para los testamentos.

En estos casos de nulidad del testamento por omisión de sus solemnidades nos encontramos

frente a una nulidad absoluta, y ella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto,

pedirse por el ministerio público o por todo el que tenga interés en ello. Se ha fallado que la nulidadsólo puede solicitarse por aquellos a quienes pasarían a pertenecer los bienes si el testamento se

anula.

La omisión en las declaraciones del testamento no anula éste si no hay duda sobre la

identidad de las personas que intervienen en él.

De acuerdo al inciso 2° del artículo 1026, la omisión en el testamento de las declaraciones que

en cada caso estipula la ley no trae consigo la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la

identidad personal del testador, escribano y testigos.

El precepto se remite expresamente a las designaciones del artículo 1016 (del testamento

abierto), inciso 5° del artículo 1023 (carátula del testamento cerrado), e inciso 2° del artículo 1024

(testamento del que no puede ser entendido de viva voz).

Esto es sin perjuicio de los testamentos que al mismo tiempo son escritura pública, y en queésta es nula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la ley.

También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento; su omisión

tampoco acarrea la nulidad de éste si no hay duda sobre la identidad de las personas que en él

intervienen.

Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento.

Tanto en el testamento abierto como en la carátula del cerrado el Código Civil exige que se

indique el lugar del otorgamiento del testamento.

Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos efectos por lugar: si

el sitio específico en que se otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particular, un

hospital, etc., o el lugar geográfico del otorgamiento.

Un fallo estableció que al hablar de "lugar" el Código Civil no se refiere al lugar geográfico en

que se otorga el testamento, sino a la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario

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en que haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que no hay necesidad de indicarlo si se

otorga en el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea, ciudad

o departamento. Es ésta la tesis predominante en la jurisprudencia.

Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inciso 2° del artículo 1026, que este

testamento no es nulo si no existe duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.

Pero resulta que el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales también contiene la exigencia

de que en los testamentos se mencione el lugar en que se otorguen. Y el artículo 426, N o 3°, disponía

que no se considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la designación exacta de la

hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicado en elpárrafo 7° del Título XI del citado cuerpo de leyes, párrafo intitulado "Los notarios". El número 5 de este

párrafo que contiene al artículo 426, se refiere a "la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y

testamentos notariales".

Por eso se había fallado que si se omite la indicación del lugar del otorgamiento del testamento, la

sanción es la que señalaba el Código Orgánico de Tribunales, esto es, no se consideraba escritura

pública el testamento.

En todo caso, como lo había declarado la jurisprudencia, esta sanción sólo era aplicable a los

testamentos abiertos otorgados ante notario público, pues es el único que constituye escritura pública.

La Ley No 18.181 modificó el Código Orgánico de Tribunales y ya el artículo 426 no contempla,

entre los casos en que no se considera pública o auténtica a la escritura, el N o 3° antiguo referente a

los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claro que frente a la omisión de la indicación del

lugar de otorgamiento del testamento, rige en todo y por todo el artículo 1026 del Código Civil sinvariante alguna.

Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del testamento.

Como dijimos anteriormente, el Código Civil no exigía que se dejara constancia de la hora del

otorgamiento del testamento, exigencia que sólo está establecida en el artículo 414 del Código

Orgánico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la

omisión de esta exigencia no cabe en el artículo 1026, pues este precepto se refiere a las solemnidades

de los artículos precedentes.

En el caso del lugar, el artículo 1026 del Código Civil es aplicable porque el Código también

contempla esa exigencia. Precisamente lo que presenta problemas es que el Código Orgánico de

Tribunales la reitere.

De ahí que el problema de la sanción por la omisión de la hora de otorgamiento del testamentose haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que el

testamento sería válido. La Corte Suprema, en otra ocasión, lo consideró nulo, aplicando la disposición

del artículo 426, No 3°, del Código Orgánico de Tribunales, hoy suprimido por Ley N o 18.181.

La cuestión se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues

a los demás testamentos públicos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es

escritura pública.

Y el Código Orgánico de Tribunales no decía directamente que la sanción fuera la nulidad, pues

se limitaba a declarar que el testamento carecía de fuerza legal y no era escritura pública.

La modificación de la Ley No 18.181 suprimió ese No 3° del artículo 426, de manera que ahora no

existe tal sanción, lo que hace aún más complejo el problema. Somarriva piensa que la nulidad no es

aplicable, y que sólo procederían las sanciones que la ley establece para los notarios que faltan a sus

deberes. El testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.

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La habilidad putativa del funcionario.

La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte de un testamento otorgado ante

un funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales, generalmente ignorados.

La Corte Suprema en una oportunidad declaró que tal testamento era nulo, pues el vicio en la

designación del notario se comunicaría al testamento, el cual habría sido otorgado ante notario

incompetente. Esta doctrina puede ser muy acertada desde un punto de vista estrictamente jurídico,

pero trae consigo una serie de dificultades prácticas, pues obligaría al particular en cada caso a

verificar si la designación del funcionario cumple o no con todos los requisitos legales.

Más adecuado a la vida real y práctica es otro fallo, del mismo tribunal, el cual declara que losvicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento. Este fallo no hace

sino aplicar la doctrina de que el error común constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo

públicamente y en definitiva resulta haber existido algún defecto en su designación, ignorado de todos,

nos encontramos ante un caso típico de error común. Por otra parte, si el Código dispone que la

inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo llegar a la

misma conclusión si el funcionario es inhábil por haber sido mal designado.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJEROFormas de otorgarlo.

Se refiere a esta materia el párrafo tercero del Título III del Libro III del Código, artículos 1027,

1028 y 1029.

En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse en dos formas:

1° De acuerdo con la ley extranjera (artículo 1027), y2° De acuerdo con la ley chilena (artículos 1028 y 1029).

Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjeraDe lo preceptuado por el artículo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tener valor

en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera, a saber:

1° Debe otorgarse por escrito.

2° Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.

3° Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

La autenticidad de un instrumento consiste, según el artículo 17 del Código, en el hecho de

haber sido otorgado por las personas y de la manera en que en él se expresan. Se prueba en

conformidad a las reglas establecidas en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, sobre

legalización de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento.El artículo 1027 aplica el principio del locus regit actum.

El precepto en referencia constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 del Código Civil, el

primero de los cuales consagra el principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el acto).

El artículo 1027, sin embargo, pone una pequeña limitación: que el testamento sea escrito, no

reconociendo valor al verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero.

Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.

Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos ológrafos, esto es,

a aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de

cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Código no reconoce validez al testamento ológrafo

otorgado en Chile. Pero el otorgado en países extranjeros que le reconocen eficacia, ¿valdrá en nuestro

país?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el artículo 1027 exige

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probar la autenticidad del testamentó otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento

público.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:

1° Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile del

testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es típicamente un

instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado y escrito de puño y letra por el testador;

2° Nuestro Código acepta en general el principio del locus regit actum y, en consecuencia, si el

testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que se otorga, también lo tendrá en Chile.

Cierto que el artículo 17 citado aplica este principio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si ellegislador lo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el único que podía presentar

dificultades. Así lo confirma la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el artículo 17 fue

tomado por don Andrés Bello del Código de la Louisiana, el cual se refiere a ambas clases de

instrumentos. Si Bello se refirió sólo al público, fue por la razón antedicha.

La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafo otorgado en país extranjero2.

Testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley chilenaRequisitos de este testamento.

Para que el testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena tenga eficacia

en nuestro país, el artículo 1028 exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1° El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.

2° Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en

la ciudad en que se otorgue el instrumento.3° El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante diplomático chileno.

Dice el número segundo del precepto: "no podrá autorizar este testamento sino un Ministro

Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal expedido

por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se

hará mención expresa del cargo y de los referidos títulos y patente".

El precepto no se refiere a otros representantes diplomáticos nacidos con posterioridad a la

dictación del Código: Embajadores, Ministros Consejeros, etc., títulos que tienen ciertos representantes

chilenos en algunos países extranjeros. Es evidente que estos funcionarios quedan autorizados para

otorgar estos testamentos, ya que hasta el Secretario de Legación, de rango inferior a ellos, puede

hacerlo. La ley únicamente no acepta que se otorgue ante un Vicecónsul.

Con todo, en la práctica lo ordinario será que estos testamentos se otorguen ante el Cónsul deChile; no es corriente que se haga ante un representante diplomático.

En conformidad a los artículos 122 y siguientes del Reglamento del Consulado, los Cónsules

deben llevar un Libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razón de los

cerrados, el cual será remitido, cumplidos ciertos trámites y plazos, al Ministerio de Relaciones

Exteriores de Chile.

Finalmente, según el número quinto del artículo 1028, "el instrumento llevará el sello de la

Legación o Consulado".

4° En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

Visto bueno del jefe de la Legación.

El inciso primero del artículo 1029 dispone que "el testamento otorgado en la forma prescrita en

el artículo anterior, y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si

2 Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, sección 1ª., pág. 106.

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el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será

siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página".

Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.

El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deberá ser ejecutado en

nuestro país; por ello los últimos incisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios para

cumplir dicho requisito. Dicen: "el jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento

abierto, o de la carátula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, a su vez,

abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en

Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio. Noconociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de

Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la

escribanía que el mismo juez designe".

Apertura del testamento cerrado.

Tratándose de un testamento cerrado otorgado en el extranjero va a ser difícil la comparecencia

del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al artículo 1025, la

falta del funcionario es suplida por el notario que el juez designe (artículo 1025, inciso tercero). En

cambio, este precepto, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todos los testigos, por

lo que deberá prescindirse de este trámite y, en consecuencia, en presencia del notario que designe

abrirá el testamento y procederá a rubricarlo al principio y fin de cada página, y mandarlo a protocoli-

zar. Es la única forma de salvar el vacío legal.

TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADOEl testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las

solemnidades establecidas por la ley, por consideración a circunstancias especiales, determinadas

expresamente por el legislador.

Son testamentos privilegiados: 1° El testamento verbal; 2° El testamento militar, y 3° El

testamento marítimo.

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado.

La ley establece las siguientes formalidades generales para todos los testamentos privilegiados,

cualquiera que sea su clase:

1° La presencia de testigos.Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, deben otorgarse ante testigos.

Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igualmente hábiles; pero en este casolas inhabilidades son menos que en los testamentos solemnes. El artículo 1031 prescribe que en los

testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor

de dieciocho años que vea, oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en la forma

indicada en el número octavo del artículo 1012 en relación con el artículo 267, número séptimo. En los

testamentos escritos los testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personas inhábiles son:

1° Los que estén privados de razón;

2° Los menores de dieciocho años;

3° Los ciegos;

4° Los sordos;

5° Los mudos;

6° Los que no entiendan el idioma del testador;

7° Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o reclusión, y

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8° Los analfabetos en los testamentos escritos.

Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidad de estos testigos, ya que

contiene menos incapacidades que las señaladas por el artículo 1012 respecto de los testamentos

solemnes. Con todo, hay un caso en que la ley es más estricta con los testamentos privilegiados que

con los solemnes: en estos si concurren tres testigos, uno deberá saber leer y escribir, y si concurren

cinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos los testigos deben saber leer y escribir.

El inciso segundo del artículo 1031 se ha prestado para discusiones. Dice que "bastará la

habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013".

Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido de que la habilidad putativa del artículo1013 beneficiaría a todos los testigos del testamento privilegiado.

Según la doctrina contraria la habilidad putativa sólo beneficia a uno de los testigos, pues el

artículo 1031 al decir "con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013", se está remitiendo íntegramente

a este precepto, cuyo inciso segundo limita el beneficio en estudio a un solo testigo.

2° Ciertas solemnidades en el otorgamiento.La segunda solemnidad común a todo testamento privilegiado está indicada en el artículo 1032.

Este precepto contempla ciertas exigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, y que son:

a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar;

b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio hasta el fin, y

c) El acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiere.

El precepto concluye diciendo: "no serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en

los artículos siguientes se expresan". Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado.

El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil dispone: "los testamentos privilegiados se

someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil

respecto de ellos".

En cuanto a la protocolización, el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales dispone: "una

vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos: 3° Los testamentos menos solemnes o

privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente".

Del testamento verbalEs aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y

haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarías.

Requisitos del testamento verbal. Las exigencias de este testamento se desprenden de la definición y artículos citados, y son:

1° Peligro inminente para la vida del testador.

Dice el artículo 1035: "el testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan

inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento so-

lemne".

Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existió o no peligro inminente de muerte

es cuestión de hecho y, en consecuencia, escapa al control de la Corte Suprema, conociendo del asunto

por vía de casación en el fondo.

Para otorgar testamento verbal no importa cuál es la causa del peligro inminente para la vida

del testador. La jurisprudencia ha estimado que éste puede consistir tanto en una enfermedad larga y

penosa, como presentarse en forma súbita e inesperada.

Un fallo determina que si se estaba otorgando un testamento ante notario y tres testigos, y leído

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el testamento, fallece la testadora sin alcanzar a firmarlo, el testamento vale como verbal. En cambio,

si se otorga testamento verbal arguyendo los interesados que no pudo hacerse ante notario, por

tratarse de día festivo, semejante testamento no es verbal, pues no había imposibilidad de hacer un

testamento solemne, ya que podía otorgarse testamento abierto ante cinco testigos. Otra sentencia

declara que evidentemente existía peligro inminente para la vida del testador si éste fallece 20 minutos

después de otorgado el testamento, desechando la prueba rendida para probar que al momento de

otorgarlo el peligro no era inminente.

2° En el testamento verbal deben concurrir tres testigos.

El artículo 1033 determina que "el testamento verbal será presenciado por tres testigos a lomenos".

3° El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz.

Finalmente, dispone el artículo 1034: "en el testamento verbal el testador hace de viva voz sus

declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, oigan y entiendan".

Caducidad del testamento verbal.

El testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por su revocación. En los testamentos

privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de terminación del testamento: la caducidad.

El artículo 1036 indica los casos en que caduca el testamento verbal:

1° Si transcurren treinta días de haberse otorgado el testamento, sin que fallezca el testador.

2° Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal.

Fallecido el testador dentro de los treinta días de haberse otorgado el testamento, la ley exige,

para su eficacia, que se ponga por escrito el testamento verbal. Dice el artículo 1036 que caduca eltestamento verbal si habiendo fallecido el testador antes de los treinta días subsiguientes a su otorga-

miento "no se hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades que van a expresarse

dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte".

Este plazo es fatal. El artículo 1036, en la parte citada, exige poner por escrito el testamento

verbal "dentro" del plazo de treinta días, contados desde el fallecimiento del testador. Como la ley

utiliza la expresión "dentro de", quiere decir, de acuerdo con el artículo 49 del Código, que nos

encontramos ante un plazo fatal. No podría ponerse por escrito el testamento verbal si han pasado ya

más de treinta días desde la muerte del causante.

El trámite de poner por escrito el testamento verbal se compone, fundamentalmente, de tres

etapas:

1° Examen de los testigos;2° Resolución judicial, y

3° Protocolización.

Ahora bien, ¿cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del plazo fatal indicado por la

ley? Un fallo disidente de nuestros tribunales resolvió que bastaba que dentro de los treinta días se

examinase a los presuntos testigos; la resolución judicial y la protocolización podían efectuarse pasados

los treinta días contados desde la muerte del testador.

Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el trámite de poner por

escrito el testamento verbal se haga en el plazo señalado, incluso la protocolización. Un fallo de

apelación ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su protocolización en el

plazo fatal de treinta días.

La primera etapa del trámite de poner por escrito el testamento verbal está constituida por la

declaración de los testigos. Es juez competente para el examen de los testigos el de letras del territorio

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jurisdiccional en que se otorgó el testamento a petición de parte interesada.

Debe citar para el acto a los demás interesados que residan en el mismo territorio jurisdiccional.

Un fallo de nuestros tribunales declara que en estas diligencias de poner por escrito el testamento

verbal, es requisito esencial citar a las personas que heredarían abintestato de no existir testamento. Si

se omite este requisito, el testamento sería nulo, pues dichas personas son los principales interesados

en determinar si acaso hubo testamento verbal y cuáles fueron sus disposiciones.

Como el artículo 1037, que establece esta exigencia, no ha dicho la forma de hacer la citación,

quiere decir que ésta puede ser ya personal, ya por cédula e incluso por avisos.

Hecho esto, el juez procederá a tomar declaración jurada a los testigos instrumentales y a todaslas otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los

siguientes puntos:

1° Individualización del testador y circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro

inminente;

2° Individualización de los testigos, y

3° El lugar, día, mes y año en que fue otorgado el testamento (artículo 1037).

A continuación los testigos instrumentales deponen sobre tres circunstancias:

1° Si el testador parecía estar en su sano juicio;

2° Si el testador manifestó ante ellos su intención de testar, y

3° Cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo 1038).

Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normas para el examen de los testigos que

las de los artículos 1037 y 1038 del Código Civil, la declaración debe hacerse de acuerdo a ellas y no seaplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la prueba testimonial.

La información de que hablan los artículos precedentes será remitida al juez de letras del último

domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado

las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del

testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones

siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como

testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.

Nótese entonces que existe una diferencia respecto a la competencia del juez para tomar la

declaración de los testigos y para dictar la resolución. Es competente para lo primero el del territorio

jurisdiccional en que se otorgó el testamento, pero la resolución la dicta el de letras del último domicilio

del causante. Este juez puede ser tanto el que conoció de la información como otro. En este caso el dellugar en que se otorgó el testamento le remitirá la información correspondiente.

La resolución judicial es lo que constituye en definitiva el testamento verbal. El juez es soberano

para dictarla, pero está sujeto a las limitaciones indicadas en el artículo 1039, o sea:

1° Sólo dicta su resolución si encuentra que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley;

2° Deberá observar si en la información aparece claramente la última voluntad del testador, y

3° "No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos

que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes" (inciso final del artículo 1039).

Finalmente, la resolución judicial, con los demás antecedentes, se protocoliza como testamento

en una notaría.

Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposición a que se ponga

por escrito el testamento verbal. El fundamento de este fallo estriba en que el testamento debe

ponerse por escrito en el término fatal de treinta días: en este plazo deben declarar los testigos, dictar

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el juez su resolución y protocolizarse el testamento. De ser aceptable la oposición, querría

sencillamente decir que el testamento verbal no podría ponerse por escrito en el plazo fijado por la ley

y, en consecuencia, caducaría.

Pero ello no significa que el testamento verbal, una vez dispuesto por escrito, no pueda ya ser

discutido. El artículo 1040 dispone que "el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado,

podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico".

Se ha fallado que determinar si en el trámite de poner por escrito el testamento verbal se han

observado las solemnidades prescritas por la ley, es cuestión de apreciación del juez que intervino en la

gestión, sin que afecten la validez del testamento las omisiones de los testigos y el juez.El testamento militarEs aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en

un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo.

El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de

guerra se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.

Personas que pueden testar militarmente.

Están indicadas en el artículo 1041, y son:

1° Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República;

2° Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo, y

3° Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.

Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento.

La ley transforma en funcionarios públicos para estos efectos a la oficialidad del Ejército y, enciertos casos excepcionales, incluso a otras personas.

En efecto, según el precepto citado en el número anterior, por regla general el testamento

militar debe ser recibido por alguna de las siguientes personas: 1° Un capitán u oficial de grado

superior a éste; 2° Un intendente del ejército; 3° Un comisario (cargo que ha desaparecido hoy de

nuestras fuerzas armadas), y 4° un auditor de guerra.

Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquiera será posible la concurrencia de

alguna de estas personas. Por ello el inciso final del artículo 1041 dispone que si el testador estuviere

enfermo o herido, su testamento podrá ser recibido por el capellán, médico o cirujano que lo asista, y si

se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de grado inferior a capitán.

Según el artículo 1043 "para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de

guerra, que esté, actualmente, en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de unaplaza actualmente sitiada".

De modo que la ley señala expresamente las situaciones precisas en las cuales se puede otorgar

testamento militar; ellas corresponden en general a acciones de guerra, y como la ley no distingue al

respecto, se comprende tanto la guerra internacional como la civil.

Clasificación de los testamentos militares.

El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los artículos 1042 a 1045 que la

doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Además, puede ser cerrado (artículo 1047) y

verbal (artículo 1046).

1° Testamento militar abierto.

El testador lo hará en presencia del funcionario indicado y de los testigos. Hecho esto, el

testador lo firmará si supiese y pudiese escribir. En caso contrario, se omite la firma, pero se deja

constancia en el testamento de esta circunstancia. El testamento será también firmado por el

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funcionario que intervenga y por los testigos.

La ley no ha determinado el número de testigos que requiere este testamento, limitándose a

decir en el artículo 1042 que él será firmado "por los testigos". Frente a este vacío legal, algunos se han

inclinado por aplicar las reglas del testamento solemne abierto, y concluyen que deben concurrir a lo

menos tres testigos.

Otros, en cambio, basándose en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, han

pretendido que bastan dos testigos, pues todos los proyectos de Código, hasta llegar al definitivo,

exigían solamente dicho número; la omisión de esa disposición en el Código definitivo, se debería a una

simple errata. Por lo demás, se agrega, la ley exige solamente que firmen el testamento los testigos,sin indicar su número, por lo cual se cumple la ley con que suscriban el testamento dos personas, pues

así se forma el plural exigido.

Según Somarriva el testamento militar abierto debe seguir la regla general y, en consecuencia,

requiere la presencia de tres testigos.

Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar hasta su protocolización.

La ley, en el artículo 1045, exige la protocolización del testamento militar y señala los trámites

que es previo cumplir para llevar ésta a efecto.

Si el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de la expedición o ante el comandante

de la plaza, deberá llevar el visto bueno de estos funcionarios al pie. El testamento será siempre

rubricado al principio y al fin de cada página por dicho jefe o comandante.

Hecho esto, el testamento deberá ser enviado a la brevedad posible y con las seguridades del

caso al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del Ministerio de Guerra, hoy reemplazado por elantes dicho).

El Ministerio citado abonará la firma del funcionario y enviará el testamento al juez del último

domicilio del testador en Chile, y si éste no lo hubiere tenido, al de letras de Santiago. El tribunal

ordenará la protocolización del testamento en una notaría del domicilio del testador, y si éste no lo

hubiere tenido, en la que el propio juez designe (artículo 1045, en relación con el 1029, al cual se

remite el primero).

Caducidad del testamento militar abierto.

El artículo 1044 dispone que "si el testador falleciere antes de expirar los noventa días

subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a él, las circunstancias que habilitan para

testar militarmente, valdrá su testamento como su hubiere sido otorgado en la forma ordinaria. Si el

testador sobreviviere a ese plazo, caducará el testamento".2° El testamento militar cerrado.

Se refiere a él el artículo 1047. Según este precepto, queda al arbitrio del que está habilitado

para testar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no constituye sino una aplicación de la

regla general de que queda a la elección del testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo las

excepciones legales.

Este testamento deberá otorgarse en la misma forma del testamento cerrado solemne; el

artículo 1047 se remite expresamente al artículo 1023.

Sin embargo, existen algunas diferencias entre el testamento cerrado solemne y el privilegiado;

ellas son:

1° El funcionario competente para autorizar este testamento es el indicado en el inciso primero del

artículo 1041, esto es, el capitán o un oficial de grado superior, el intendente del ejército y el auditor de

guerra;

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2° La carátula será visada en la misma forma del testamento militar abierto, o sea, el jefe superior de la

expedición o el comandante de la plaza, según los casos, pondrán su visto bueno al pie de ella, y la

rubricarán, y

3° La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional, el cual, abonando la firma del jefe militar,

la enviará al juez correspondiente para su protocolización. El juez ordenará que ésta se efectúe en una

notaría del último domicilio del testador y si éste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe.

Tampoco ha dicho la ley el número de testigos que se requiere para el testamento militar

cerrado. Cierto es que se remite a las normas del testamento solemne cerrado, pero la referencia del

artículo 1047 se hace solamente al 1023, el cual no es el precepto que indica el número de testigos deeste último testamento. Es el artículo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige para el

testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. Vale la misma discusión planteada

anteriormente.

¿Caduca el testamento militar cerrado?

El artículo 1044 antes transcrito establece de una manera general la caducidad del testamento

militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle aplicación al testamento militar cerrado,

basándose en dos argumentos:

1° La ubicación del precepto entre las normas especiales del testamento militar abierto;

2° En el artículo 1046 la ley expresamente dijo que caducaba el testamento militar verbal. Nada dijo,

en cambio, respecto del cerrado, lo que comprueba la aseveración hecha.

Somarriva estima que no es adecuada esta la interpretación, porque el artículo 1044 habla del

testamento militar en general y no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubicación no esefectivo, porque tanto el precepto anterior a él como el que lo sigue hablan del testamento militar en

general. En seguida, si el legislador se refirió especialmente a la caducidad del testamento militar

verbal fue para establecer una norma diferente a la del artículo 1044, lo que sólo indica que respecto

del cerrado rige la norma general. Finalmente, el principio que gobierna todos los testamentos

privilegiados es su caducidad. Por estas razones, concluye que el testamento militar cerrado también

caduca si pasan noventa días desde que cesaron las circunstancias que habilitan para testar

militarmente sin haber fallecido el testador.

3° Testamento militar verbal.

Dispone el artículo 1046: "cuando una persona, que puede testar militarmente, se halle en peli-

gro inminente podrá otorgar testamento verbal", de acuerdo con las reglas generales del testamento

militar, o sea, de los artículos 1041 a 1045. Pero el testamento verbal militar participa también de lascaracterísticas del testamento verbal en general. Así, será necesario ponerlo por escrito antes de su

ejecución, etc.

Las normas particulares de este testamento son:

1° La información de los testigos para poner el testamento por escrito se rinde lo más pronto posible

ante el auditor de guerra o quien haga sus veces. O sea, existen dos diferencias con igual trámite de

los testamentos verbales en general: no hay plazo para rendir la información, pues ella debe hacerse

sólo lo más pronto posible, y se otorga ante el auditor de guerra.

2° La información llevará al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de

plaza, quien la rubricará al fin y principio de cada página, y la remitirá en el menor tiempo posible y con

las seguridades del caso al Ministerio de Defensa Nacional, el cual la enviará al juez correspondiente

para que la mande protocolizar en una notaría (inciso final del artículo 1046 en relación con el 1045, al

cual se remite el primero). Se aplican entonces las mismas normas generales de los testamentos

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militares.

3° El testamento militar verbal caduca si el testador sobrevive el peligro (inciso primero del artículo

1046). Como se puede apreciar, la caducidad de este testamento es muy espacialísima: para que ella

ocurra, basta con que el testador sobreviva al peligro.

El testamento marítimoEs aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que

navega bajo bandera chilena.

Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación

práctica, pues la ley permite otorgarlo en época de paz.Clases de barcos en que se puede testar marítimamente.

El artículo 1048 en su inciso primero nos dice que "se podrá otorgar testamento marítimo a

bordo de un buque chileno de guerra en alta mar".

En conformidad al artículo 1055 también puede otorgarse testamento marítimo en alta mar en

los buques mercantes que navegan bajo bandera chilena.

¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos?

Respecto del testamento marítimo otorgado en buque de guerra, la respuesta la da el artículo

1051: pueden hacerlo no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que

se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar.

El Código Civil no dice quiénes pueden otorgar testamento marítimo en las naves mercantes. El

artículo 898, número 14, del Código de Comercio, había reparado la omisión, y señalaba que podían

hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulación.La Ley No 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplazó íntegramente el Libro III del Código de

Comercio en que se contenía esta disposición. Se complementa con la Ley de Navegación que es el D.L.

2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial del 31 del mismo mes y año. Estas normas

no contemplan ninguna disposición como la del antiguo Código de Comercio, y solamente el art. 54 de

la Ley de Navegación señala que: "El capitán será ministro de fe respecto de los hechos que ocurrieren

a bordo y que sea necesario certificar, como nacimientos, defunciones y otros. "El reglamento

determina las formalidades a que se sujetará el capitán en el ejercicio de esta función".

Clasificación de los testamentos marítimos.

El testamento marítimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse de acuerdo con

las reglas de los artículos 1048 a 1052, caso en que la doctrina habla de testamento marítimo abierto,

como testamento marítimo cerrado (artículo 1054) o como verbal (artículo 1053).Los testamentos marítimos otorgados en naves mercantes sólo pueden ser abiertos.

1° Testamento marítimo abierto.

El artículo 1048 dispone que "el testamento marítimo será recibido por el comandante o su

segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta

circunstancia en el testamento. Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que

el original".

El artículo 1049 agrega que "el testamento se guardará entre los papeles más importantes de la

nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario".

El diario de navegación es uno de los tres libros que el artículo 912 del Código de Comercio

obliga a llevar al capitán de la nave. De acuerdo al art. 56 de la Ley de Navegación: "El capitán hará

que se anote en el diario de navegación todos los datos que determinen los reglamentos. Igualmente,

ordenará que se anote, tan pronto sea posible, toda novedad que ocurra en la nave".

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El testamento marítimo debe ser entregado a la autoridad en el primer puerto a que llegue la

nave. Al respecto, es menester distinguir para determinar cuál es la autoridad a quien debe hacerse la

entrega, según que el buque llegue primero a puerto extranjero en el cual exista agente diplomático o

consular chileno, o si llega primero a puerto chileno.

Si la nave antes de volver a Chile arriba a un puerto extranjero donde exista agente diplomático

consular chileno, el comandante del barco entregará a este funcionario un ejemplar del testamento;

exigirá un recibo de la entrega y pondrá nota de ello en el diario de navegación. El agente respectivo

enviará dicho ejemplar del testamento al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del Ministerio de

Marina, hoy refundido en el anterior). El Ministerio remitirá el ejemplar del testamento al juezcompetente, que es el del último domicilio del testador en Chile, o el de letras de Santiago si no lo

hubiere tenido, para los efectos de su protocolización en una notaría del último domicilio del testador o

en la que el juez designe de no haberlo tenido el causante (inciso primero del artículo 1050 en relación

con el 1029, al cual se remite el primero).

Si la nave llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al

respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Defensa

Nacional (inciso segundo del artículo 1050).

Caducidad del testamento marítimo abierto.

El artículo 1052 dispone que "el testamento marítimo no valdrá sino cuando el testador hubiere

fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. No

se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo

buque".Testamento abierto marítimo otorgado en naves mercantes.

Se refiere a esta materia el artículo 1055, el cual en primer lugar dispone que en estas naves

sólo puede otorgarse testamento marítimo de acuerdo con el artículo 1048, lo que equivale a decir que

en ellas no puede extenderse un testamento marítimo verbal o cerrado. Sólo puede otorgarse

testamento marítimo abierto.

En lo demás, según el propio 1055, se aplican las reglas ya estudiadas de este testamento.

Según el art. 60 de la Ley de Navegación: "Los deberes, atribuciones y responsabilidades que

establece esta ley para el capitán son aplicables a toda persona que asuma o desempeñe el mando de

una nave de cualquier clase, con las limitaciones que determine el reglamento respectivo".

De acuerdo al art. 62 de esta misma ley: "En caso de muerte o impedimento del capitán durante

la navegación o en puerto, asumirá el mando de la nave el primer piloto; a falta o impedimento de éste,el que le siga en orden jerárquico entre los oficiales de cubierta; y, sucesivamente, los de máquina y

administración, debiendo el armador designar su reemplazante a la brevedad",

En cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rige íntegramente el art. 1050.

2° Testamento marítimo cerrado.

Se refiere a él el artículo 1054 que dice: "si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere

hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023 actuando como ministro

de fe el comandante de la nave o su segundo". Es decir, se aplican las reglas del testamento solemne

cerrado con la salvedad hecha en cuanto al funcionario llamado a autorizarlo.

Según el inciso segundo del precepto, el testamento se guardará entre los papeles más

importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de navegación. Se remitirá una

copia de la carátula al Ministerio de Defensa Nacional para los efectos de su protocolización en la

misma forma del testamento marítimo abierto. Todo ello en virtud de que el precepto hace aplicables a

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este caso los artículos 1049 y 1050 ya estudiados.

3° Testamento marítimo verbal.

El artículo 1053 se limita a declarar que, en caso de peligro inminente para la vida del testador,

podrá éste otorgar testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, en cuyo caso rigen

las mismas normas dadas por el Código para el testamento militar verbal de que trata el artículo 1046.

La información de los testigos para poner el testamento por escrito será recibida por el

comandante de la nave o su segundo, en vez del auditor de guerra o la persona que haga las veces de

tal, como ocurre en el testamento militar verbal.

derecho sucesorio 3

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