derecho romno(1)

8/7/2019 DERECHO ROMNO(1)

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1º ETAPAS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

A)- EL COMIENZO Y EL FIN:En los inicios y el término de la historia del derecho romano antiguo se nos

presentan dos monumentos legislativos.

Convencionalmente podemos dar por empezada la historia del derechoromano 451-450 a. C. en que fue promulgada la ley de las XII tablas,

destacando su relevancia periodificadora e historiográfica. Esta ley implicó un

vuelco en el derecho de su época; los romanos dejaron de regirse por maores

maiorum (costumbres), a esto sumar la igualación del derecho, a saber,

aequatio iuris entre patricios y plebeyos.

El otro monumento legislativo es el Corpus Iuris Civiles elaborado en

Constantinopla (capital de oriente) en los años 529 y 534 d. C. En el occidente,

el 505 había sido confeccionada la convencionalmente llamada lex romana

wisigothorum.

En el transcurso de estos casi mil años podemos distinguir 3 épocas; arcaica,

clásica y postclásica.

B)- ÉPOCAS DEL DERECHO ROMANO:

B.1)- ÉPOCA ARCAICA:Se extendió del 451 a. C. al siglo 2 a. C. El derecho arcaico fue apropiado

para las necesidades de una cohesionada comunidad fundada en la familia

sometida a la potestad del pater, cuyos medios de vida se encuentran en el

cultivo de la tierra e intercambio de los excedentes. Este periodo se caracterizo

por un limitado dinamismo del trafico jurídico que hizo innecesario un

desarrollo mayor del derecho patrimonial, otra característica es su ritualismo e

indiferenciación de conceptos y actos jurídicos. Su cultivo y transmisión estuvo

a cargo de un estamento profesional hasta el siglo 3 a. C. representado por los

pontífices y de manera ulterior representado por particulares reclutados de las

nobilitas.

B.2)- ÉPOCA CLÁSICA:Se extendió del 130 a. C. al primer tercio del siglo 3 d. C. Su característica

externa más saliente fue la presencia de un estamento profesional y tecnificado

de estudiosos de derecho llamados juristas (jurisprudentes). En el año 224

fallece Ulpiano y con el desaparece el estamento profesional y con ello la

época clásica. En el interior de esta época podemos distinguir 3 períodosEl primero período denominado clásico inicial se extiende hasta el

advenimiento de Augusto el 31 a. C. durante este periodo se impusieron

importantes fundamentos del derecho posterior; existieron juristas

profesionales dotados de autoridad frente a sus sucesores y cuya doctrina y

reglas utilizaban estos últimos, durante este periodo se introdujo buena parte de

la terminología técnica de derecho privado como obligatio, dominium,

bonorum possessio, etc.

También durante este período se introdujo el uso de la ciencia lógica la llamada

dialéctica en el estudio casuístico del derecho.

El segundo período denominado clásico alto llega hasta el gobierno de

Adriano 138 d. C. representado como el siglo de oro de la jurisprudenciaromano puesto que, durante el vivieron los mas geniales jurisperitos como

Marco Antistio Labeón al comienzo y Salvio Juliano al termino.

Hernán Felipe Fraile C.



El tercer período denominado clásico tardío se extiende hasta la muerte de

Ulpiano el año 224 d. C. en este período aparecen brillantes juristas como

Pomponio, Paulo y Ulpiano. La jurisprudencia de esta época guarda como

característica su adscripción a la burocracia imperial y, en consecuencia, su

interés por los temas de derecho público. La jurisprudencia ofrece un rasgo

epigonal que se manifiesta en su gusto por la exposición completa del derechocivil y pretorio mediante comentarios abarcadores.

B.3)- ÉPOCA POSTCLÁSICA:Se extiende desde la muerte de Ulpiano el año 224 d. C. hasta la muerte de

Justiniano el año 565 d. C dentro de esta época se pueden diferenciar 3

períodos.

El período Diocleciano, hasta el advenimiento de Constantino el año 306,

dominado por la figura de Diocleciano emperador del año 284 al 305 d. C.

El período Constantiniano, termina con la llegada al gobierno imperial de

Justiniano el año 527 d. C.

El último período de la época postclásica es el cubierto por el gobierno deJustiniano, que por ello llamamos período Justinianeo.

2º FUENTES DEL DERECHO ROMANO

A)- LA LEY DE LAS XII TABLAS Y EL IUS CIVILE:En los comienzos de la época arcaica, la ley de las XII tablas fijo un límite

al ius. Esta ley busco establecer la igualación del derecho entre patriciós y

plebeyos, a saber, aequatio iuris.

La interpretación de la ley y la elaboración de los formularios forenses

quedaron entregados al colegio sacerdotal de los pontífices (cuerpo de

profesionales y eruditos considerados como los primeros juristas), que desde

muy temprano se abocaron al estudio del derecho en Roma. La ley de las XII

tablas dista mucho de lo que conocemos como Código civil, no solo por el

volumen de materias y prescripciones, sino que, por la ausencia de abarcar el

contenido y régimen de las instituciones y figuras reguladas, que en la mayoría

de los casos la ley daba por supuestos. Los juristas gozaron de gran libertad

para interpretar las normas.

En la tradición posterior el derecho de las XII tablas y la doctrina

jurisprudencial, recibió el nombre de ius civile, noción esta que se mantuvo

durante toda la época clásica. Debido a la diversificación y complicación del

tráfico jurídico, insatisfecho por las prescripciones de las XII tablas, el iuscivile quedo entregado los juristas que pasaron a ser los administradores del

sistema sistema jurídico.

B)- LEYES Y PLEBISCITOS:En virtud de la lex Hortensia del año 287 a. C., los plebiscitos quedaron

asimilados a las leyes en cuanto a su valor y fuerza vinculante, es por esto que

la palabra lex sirviera para designar a ambos. En determinados casos la lex

rogata y los plebescitas pudieron funcionar para influir en el derecho. Ambos

eran instrumento de gobierno y política, en ocasiones los pleblescitos trataban

sobre materias jurídicas.

Lex rogata es la declaración normativa (rogatio) de un magistrado dotadocon el ius agendi cum populo (cónsules y pretores) aprobada en votación por el

comitium centuriatum, que reúne a todos los ciudadanos (cives).




Los plebiscitas son normas declaradas por un tribunum plebis y aprobadas

por el concilium plebis, asamblea que solo reúne a los ciudadanos de origen

plebeyo.

Se recurría a la legislación cuando se buscaba una reforma en materias

acotadas, que ofrecieran una mayor incidencia social, la jurisprudencia carecía

de competencia, puesto que, ella no puede mandar ni prohibir, que es la virtud propia de la ley. La última ley popular conocida data de la época de Nerva

entre el año 96 y 98 d. C.

Las leyes de derecho privado prohibitivas pueden ser perfectae si anulan el

acto contraventor, minus quam perfectae cuando fulminan una pena al

transgresor pero no anulan su acto, e imperfectae si carecen de toda sanción,

clasificación esta desarrollada en la época clásica tardía cuando ya no se

aplicaban más leyes populares. El contenido de las prescripciones de una lex se

considera parte integrante del ius.

C)- SENADOCONSULTOS Y ORACIONES IMPERIALES:Los dictámenes deliberados del senado reciben el nombre de

senadoconsulta. Durante la época republicana, los senadoconsultos jamás se

refirieron a materias de derecho, no obstante, a partir del principado, en

compensación al desuso de la legislación popular, el senado empezó a ocuparse

de asuntos jurídicos. Los senadoconsultos cumplieron la misma función que las

leyes y plebiscitos cumplieron durante la época republicana.

Un senadoconsulto contiene la opinión del senado acerca de un determinado

asunto, esa opinión servía para que los magistrados pudieran ejercer

autorizadamente sus potestades del modo que lo estimara conveniente. Si el

asunto del senadoconsulto era de índole jurídica el pretor proveía mediante sus

recursos jurisdiccionales o parajurisdiccionales las indicaciones del

senadoconsulto, ya sea concediendo una nueva acción, denegando las

existentes u otorgando excepciones. Los senadoconsultos eran fuentes

indirectas del ius civile, por cuanto, eran consideradas fuente de derecho

pretorio, ya que en fin de cuentas era una invitación al pretor a manifestarse en

determinado sentido.

D)- EL EDICTO JURISDICCIONAL: El magistratus populi Romani ejercía su potestas mediante edictum para

hablar en general y decretum para decidir sobre un caso singular.

En época republicana, la principal función del pretor consistía en decidir si

la pretensión litigiosa de una parte en contra de otra debía ser objeto de uniudicium ante un iudex privatum (o un colegio de recuperatores) ello implicaba

el poder de conceder o denegar (dare-denegare actionem) una acción. En los

casos que la acción no estaba prevista por el ius civile el pretor tenía el poder

de dar la acción amparado en una ley, plebiscito o senadoconsulto.

Tratándose de una action civil el juez venía instruido de fallar según el ius

civile, en el caso de una action honorarie, el juez venía instruido solo de

condenar o absolver según resultaran probados o no ciertos hechos que el

pretor describía en la formula que enviaba al juez.

Si ocurría que la acción civil era concedida al actor y el demandado hacía

valer ciertos hechos en contra de su hipótesis de procedencia, no obstante,

carecieran de fuerza jurídica enervante, si el pretor consideraba tales hechosentonces podía conceder una exceptio al demandado la cual de resultar

aprobada conducía a su absolución.




El oficio del pretor no solo era dar o denegar acciones o excepciones.

También se valía de medios parajurisdiccionales para proveer la solución de

conflictos de intereses entre partes. Estos medios eran los interdicta, las stipulationes praetoriae, las restitutiones in integrum y las missiones in

possessionem.

Durante la época arcaica y la época clásica inicial, es menester mencionar eledictum perpetum; el cual era anunciado por el magistrado mediante un edicto

emitido al iniciarse el año de su magistratura y que permanecía vigente por

todo el período, en el edicto perpetuo aparecían las hipótesis de las diferentes

acciones, excepciones y recursos parajurisdiccionales. El período de mayor

creatividad del edicto fue el clásico inicial.

El edicto cesó de ser fuente del derecho debido a la acción del jurista Salvo

Juliano quien por mandato de Adriano, elaboro un edicto aprobado por un

senadoconsulto, el cual no pudo ser modificado, sino, solo por acto del

príncipe.

Buena parte del derecho romano resulto ser obra del edicto del pretor, no

obstante, hasta fines de la época clásica los juristas hicieron distinción entre iuscivile, que representaba el derecho, y edictum que no era nada más que un

ordenamiento potestativo de ciertos hechos

E)- LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES: Durante el principado, régimen político establecido por Augusto, se

desarrollaron las constitutiones principum. El príncipe estaba dotado de

imperium proconsulare, por tanto, tenía la potestad de emitir edicta, los cuales

prevalecían por sobre los edictas de los magistrados republicanos y podían

regir en todo el imperio o partes del mismo. El edicto no fue utilizado para

afectar al ius. Para el ius son importantes los rescripta y los decreta.

Los rescriptas contenían la respuesta del emperador acerca del régimen

aplicable a un caso concreto sometido a su conocimiento por un particular,

quien le escribió sobre el asunto; como dicha respuesta aparecía redactada a

continuación de la consulta, que era devuelta, previa su registración en la

cancillería imperial, se llamo rescripta al acto. Los rescriptas terminaron por

ser considerados fuente del derecho en atención a la auctoritas imperial.

Los decreta no designaban algo diverso a lo que designaba entre los

magistrados republicanos, a saber, un acto decisorio del emperador sobre un

negocio singular. Los decreta terminaron por ser considerados fuente del

derecho en atención a la auctoritas imperial.

También pertenecieron al género de las contitutiones principum lasepistolae y los mandata.

Las epistolae eran cartas del emperador dirigidas a gobernadores de

provincias o altos funcionarios del imperio, de propia iniciativa o en respuesta

a consultas, que en la medida en que contenían decisiones o instrucciones,

pudieron servir como fuente vinculante.

Los mandata eran instrucciones generales enviadas por el emperador a sus

subordinados, que también, podían servir de base que invocar para fundar

pretensiones ante ellos. Las epistolae y los mandata tuvieron escasa

importancia para el derecho.




F)- LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACIÓN CON LAS DEMASFUENTES.

La jurisprudencia se puede considerar fuente autónoma y directa de derecho

por lo que respecta al ius civile. El instrumento formal que se valían los juristas

era el responsum, entendiendo por este, la manifestación oral o escrita de su

opinión jurídica sobre un caso sometido a su dictamen por cualquier particular, jurista, magistrado jurisdiccional o juez. El responsum carecía de todo valor

vinculante, puesto que, los juristas adolecían de potestas, la eficacia del

responsum emanaba de la personal auctoritas de cada jurista.

Las opiniones emitidas por los juristas en un dilatado tiempo podían llegar a

uniformarse, en tal caso, a los órganos aplicadores del derecho les resultaba

difícil apartarse de ellas, en tal caso estamos frente a un ius receptum, por el

contrario, en caso de disparidad de opiniones estamos frente a un ius

controversum. Los juristas tendieron a agruparse al alero de dos corrientes

jurisprudenciales, a saber, los proculianos y los sabinianos.

La literatura fue una vía importante para determinar el curso del ius que

usaron los juristas, en este genero destacan los comentarios, sobre derecho civilo sea sobre derecho pretorio, también destacan los responsa, que eran las

respuestas dadas por el autor de quaestiones sobre casos reales.

El edicto resulto ser una vía de intervención jurisprudencial en la formación

del derecho, esto se explica debido a que el pretor actuaba asistido por un

consilium de juristas, dicho consilium preparaba y redactaba el edicto año a

año conforme criterios técnicos.

Las constituciones imperiales, rescripta y decreta, comenzaron a influenciar

el derecho a fines del período altoclásico, la jurisprudencia participo

destacadamente en el consilium asesorando al emperador.

La jurisprudencia no tuvo influencia en la formación de las normas

generales, a saber, leyes, plebiscitos y senadoconsultos, no obstante, una vez

emanadas dichas normas los juristas eran quienes las interpretaban, con gran

libertad. La interpretación de los juristas también alcanzaba al edicto y en

época tardoclásica a las constituciones imperiales, la intervención de los

juristas fue doble, en primera instancia se manifestaba en el proceso de

formación y en segunda instancia en el proceso de su interpretación posterior.

Los juristas se encargaban de fijar el régimen jurídico definitivo. La

jurisprudencia reelaboro las constituciones imperiales, es por esto, que son

consideradas como fuente de derecho.

G)- LAS LEGES EN LA ÉPOCA POSTCLÁSICA Y SUCOMPILACIÓN:Bajo Diocleciano continuó la práctica de dar rescriptos, pero desde

Constantino fueron sistemáticamente reemplazados por normas generales.

De esta manera comenzó a imponerse la denominada lex generalis, formada

por la confluencia de los antiguos edictos y de las oraciones, eran textos

solemnes y aprobados formalmente en el senado. Los decreta continuaron, no

obstante, se les resto eficacia normativa, hasta que Justiniano restableció su

valor, por tanto, puede decirse que las leges generales fueron la única fuente de

nuevo derecho en la época postclásica.

En tiempo de Diocleciano aparecieron dos compilaciones de rescriptos,

denominadas como corpus Gregoriano y corpus Hermogenianum. En el año438 Teodosio II de Oriente, promulgo un Codex Theodosianus, en que se

recompilaron exclusivamente las leges generales.




H)- LOS IURA EN LA ÉPOCA POSTCLÁSICA: Entendemos por iura a los libros jurídicos de dicha época (postclásica). Esta

literatura fue transmitida con alteraciones, a saber, los glosemas, los cuales

eran breves comentarios en las márgenes de un libro. El glosamiento creó un

problema de autenticidad, las glosas fueron un fenómeno más propio delOriente, puesto que exigían un esfuerzo de comprensión de los pasajes

glosados y una cierta actitud de estudio, que eran posibles en las escuelas de

aquella parte del imperio.

La ley Valentiniano III de Occidente (ley de citas), promulgada el 426,

intento poner remedio al problema de las falsificaciones y al de la escasez de

libros jurídicos, según ella solo pueden ser recitadas en juicio las obras de

Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino. De hallarse divergencia de

opiniones entre estos nombres el juez se atenía a la mayoría, en cambio, en

igualdad numérica de opiniones debía atenerse a la autoridad de Papiniano.

Teodosio II recogió dicha norma en su codex del año 438, y con ello se

extendió al Oriente.La literatura jurídica de la época postclásica no fue original y resulta

anónima para nosotros, dicha literatura se la puede clasificar en tres grandes

grupos; obras de epitomación, consistentes en resumir o abreviar los escritos

de algún autor clásico, encontramos ejemplos en la “Epitome Gai”, “Ulpiani

Regulae”, etc. Por otro lado están los textos que se forman como la redacción

de obras nuevas que se inspiran en originales clásicos, la obra mas importante

de este género es la denominada “Sententiarum ad filium libri V” atribuida a

Paulo, dicha obra presenta la materia en breves descripciones apodícticas. En

última instancia se nos presentan los florilegios o colecciones de fragmentos de

juristas clásicos, conservados en forma original y entremezclados con textos de

rescriptos imperiales, encontramos un ejemplo en los “Fragmenta Vaticana”

I)- LA VULGARIZACIÓN DEL DERECHO: El derecho romano de la época clásica fue un derecho de juristas, a ello se

debe su alto nivel técnico-científico y su diferenciación del derecho de los

demás pueblos de la antigüedad. La jurisprudencia profesional desapareció en

el primer tercio del siglo III d. C. entonces el derecho perdió el ejercicio de su

control técnico por parte de los juristas, estos legaron a los tiempos siguientes

sus obras y el producto de 3 siglos de rica reflexión jurídica.

Durante la época postclásica la ocupación intelectual preferente fue la

apologética y la teología, como se ve por ejemplo en San Ambrosio, SanAgustín, etc. De esta manera el derecho cotidiano y la literatura clásica

quedaron en manos de prácticos forenses y de enseñantes. La intervención de

los prácticos provocó que el derecho cotidiano empezara a perder sus formas

lógicas, lenguaje técnico y su sistema de principios.

A partir de Constantino desapareció el último bastión clasicista, a saber los

rescriptos, la legislación general emanada de la cancillería imperial adquirió un

nuevo estilo, caracterizado por un lenguaje ampuloso, retórico y mayestático,

muy alejado del estilo conciso y técnico de los rescriptos clásicos, debido al

uso de criterios extrajurídicos en las regulaciones provocados por el ingreso de

prácticos en la cancillería como personal alterno.

La vulgarización del derecho se manifiesta en una doble vertiente, por unlado, afecta al derecho nuevo de la época que entonces aparece como vulgar y




no clásico, por otro lado, afecta reelaboración que se hace en la época de los

escritos de la jurisprudencia clásica.

Los rasgos mas notables de este estilo vulgar son los siguientes; laconfusión de conceptos, como ocurre, por ejemplo, entre el derecho de

dominio y el hecho de la posesión. El recurso a criterios morales y afectivos,

para la construcción dogmática y para la fundamentación de los regímenes jurídicos. La supeditación de la disciplina jurídica a fines de políticapública o prácticos, encontramos un ejemplo en la insinuatio. La caída de lasformas constructivas de las figuras jurídicas para dejar lugar a lasfunciones naturales que ellas portan. El vulgarismo se manifestó a través de una doble vertiente; legislativa y

literaria y eventualmente en una tercera vertiente, a saber, la practica forense.

La vertiente legislativa consistió en la emisión de leyes de estilo vulgar. La

vertiente literaria consistió en la introducción de este estilo a través de

glosemas en los escritos clásicos bajo la forma de epítomes, extractos y

florilegios.

J)- LAS ESCUELAS DE DERECHO ORIENTALES: El vulgarismo fue un fenómeno más propio de Occidente, debido al

descenso de la cultura y las catástrofes producidas por las invasiones bárbaras.

El Oriente gozó de un mayor nivel cultural y el derecho clásico pudo

conservarse en mejor estado, contribuyo a ello el florecimiento de las escuelas

de derecho en el siglo V d. C. destacando las de Berito y Constantinopla, sus

bibliotecas sirvieron de depósito para los libros de la antigua jurisprudencia.

En el Oriente el hombre de derecho estuvo representado por el profesor de

derecho y el abogado de tribunales, aportando este último un carácter

escolástico al método jurídico a través de la dialéctica al modo de Gayo. Las

obras salidas de sus manos recibieron el nombre de escolios, encontramos un

en ejemplo de estos en el “Scholia Sinaitica” (s. IV-V), que contienen notas de

lecciones al comentario ad Sabinum de Ulpiano. En otros casos, estos

profesores reescribían textos antiguos para exponer de otra manera su doctrina

dando lugar a los tractatus, muchos de estos tractatus fueron recogidos del

Digesto. La actividad de las escuelas de derecho orientales hizo posible el

“Corpus Iuris Civilis”.

K)- EL “CORPUS IURIS CIVILIS”:La solución al desorden de las leges radicaba en la compilación, Justiniano

contaba con el precedente de los códigos Gregorianos, Hermogeniano yTeodosiano. Justiniano optó por compilar las constituciones incluidas en los 3

códigos anteriormente mencionados, más las leyes posteriores al código

Teodosiano no compiladas, dicha compilación recibe el nombre de “Codex Iustinianus” promulgado el año 529, el nuevo cuerpo dejó fuera de vigor a los

códigos más antiguos, puesto que, absorbió su contenido.

A fines del 530 Justiniano concibió un segundo proyecto compilador

concerniente a los iura, para esto publicó una constitución Deo auctore, por

medio de la cual ordenó a Triboniano formar una comisión de profesores y

abogados encargada de compilar los iura. Los comisionados debían extraer

fragmentos de los textos o fragmentos compilables de los juristas dotados del

“ius publice respondendi ex auctoritate principis”, los fragmentos no debíanser repetidos, semejantes y contradictorios, a esto sumar la concordancia de sus

contenidos con el de las constituciones recogidas en el código. Los fragmentos




seleccionados debían ser distribuidos en 50 libros y estos en títulos según el

esquema del edicto perpetuo y del código, dicha compilación recibiría el

nombre de digesta.

Los Digesta Iustiniani fueron promulgados como ley por la constitución

bilingüe Tanta-Dedoken, dicha ley iba dirigida al Senado y a todos los pueblos.

Los comisionados intervenían los textos mediante interpolaciones, es decir adiciones o modificaciones al tenor original, destinadas a cumplir diversos

fines; concordar textos discordantes, modernizar el contenido, introducir

instituciones postclásicas y extender la doctrina contenida ahí a otras

instituciones.

En la constitución Cordi, Justiniano promulga la segunda edición de su

código. Un primer grupo de leyes son las denominadas 50 decisiones, un

segundo grupo denominado constituciones pertenecientes a la utilidad de la

obra propuesta (alusión al Digesto).

La idea de intervenir el ius innovando el régimen de la ley de citas fue

posterior a la promulgación del código, el 7 de abril 529. El asunto pasó por

varias etapas. Durante la elaboración de las leyes decisorias, habría resurgido laidea de coleccionar los iura, decisión adoptada oficialmente en la constitución

Deo auctore.

La promulgación del Digesto en calidad de ley hizo decaer la ley de citas,

de ahí en adelante el único libro de jurisprudencia alegable podía ser el Digesto

mismo, no obstante, surgía el problema de la publicación de nuevos libros de

jurisprudencia que tuvieran como materia al Digesto y de esta manera volver al

problema de la proliferación de obras de derecho y controversia entre los

autores, para esto el emperador prohibió comparar en juicio los textos

recogidos en su compilación con los antiguos originales, recitar en juicio textos

distintos a los compilados, comentar la recopilación. En caso de lagunas o

doble interpretación, esta quedaba a cargo del emperador.

Los fragmentos no solo están concatenados en cada título según orden

lógico, sino que, además, en cada título los pasajes se agrupan según una

relación constante conforme al tipo de obras de que provinieron, a dichas

agrupaciones llamamos masas y son 3; “sabiniana” constituida por los

comentarios ad Sabinum de Ulpiano, Paulo y Pomponio; “edictal” compuesta

por los comentarios ad edictum de Ulpiano, Paulo y Gayo; “papineanea”

integrada por los responsa y las quaestiones de Papiniano; existe una cuarta

masa el “apéndice” formada por libros variados.

Durante el año 533 se formó una comisión integra por Triboniano y los

profesores de Constantinopla Teófilo y Doroteo, dicha comisión elaboró unlibro que fue publicado y promulgado como ley bajo el nombre de Iustiniani

Institutiones, mediante la constitución Imperatoriam maiestatem del año 533

antes que el Digesto, dichas instituciones siguen el sistema expositivo de Gayo

y su método dialéctico de presentación de las materias. Están divididas en 4

libros y estos en títulos rubricados según su materia. La finalidad del libro fue

sustituir la enseñanza del manual de Gayo a los alumnos del primer año de la

escuela de derecho.

La finalidad del Codex Iustinianus de agrupar todas las constituciones

imperiales dejó de cumplirse, puesto que, el emperador empezó a legislar en

función de la reforma del ius, es por esto que en el año 534 Justiniano formó

una nueva comisión presidida por Triboniano e integrada por el profesor Doroteo y los abogados Mena, Constantino y Juan, con el cometido de revisar

el código y hacer una segunda edición que integrara la legislación posterior a




formación del derecho clásico, debido a que la costumbre es un fenómeno

social y prejurídico consistente en el hecho de comportamientos reiterados y

uniformes, cuya virtualidad jurídica depende de los órganos interventores en

los litigios. El papel de la costumbre en época clásica fue el de servir de

vehículo para la vigencia del derecho de los juristas. La costumbre jugó en el

derecho clásico el importante papel de confirmar la vigencia del derechocreado por los juristas, no obstante, no tuvo relevancia como fuente creadora de

nuevo derecho. Sólo en época postclásica con el modo de producción del

derecho normativista se pudo apartar el sistema jurídico de las necesidades

impuestas por los hechos sociales, de esta manera apareció una doctrina más

general de la consuetudo y la desuetudo, dicha doctrina fue introducida

mediante glosas e interpolaciones en los textos clásicos, encontrando su

fundamento teórico en la distinción entre nomos agraphos y nomos eggraphos

y en consideración a que el pueblo podía hacer una ley expresamente mediante

suffagium o en modo tácito.

N)- LAS SENTENCIAS JUDICIALES:Las sentencias no tuvieron valor formativo en el derecho de las épocas

republicana y altoclásica, como consecuencia de la ineptitud del procedimiento

formulario para favorecer una contribución semejante. El juez era un particular

designado por el pretor que variaba de juicio en juicio, sin una preparación

profesional y emitía sus fallos en única instancia, al no existir un cuerpo

permanente de jueces peritos, jerárquicamente organizado, de guisa que, fue

imposible el desarrollo de un derecho judicial. El derecho romano no fue un

derecho de jueces, a esto sumar, su carencia de un principio estructural, en

consecuencia, carenció de ratio decidendi de fallos anteriores, que constituye el

precedente vinculante.

O)- EL SISTEMA JURÍDICO: En el derecho romano destacan 2 sistemas; el ius civile y el edictum. Dichos

sistemas estuvieron fundados en principios de variado nivel de generalidad del

cual derivaron las respectivas doctrinas. Estos principios en la mayoría de los

casos surgieron de un examen de la naturaleza de las cosas o se fundaron en la

equidad o en la lógica general, en otros tuvieron carácter positivo por derivar

de alguna norma o de los datos prejurídicos de la organización social del pueblo romano. Para el desarrollo de dichos principios la jurisprudencia se

valió de la lógica (dialéctica). La diferencia radical que nos separa de los

juristas romanos, es que los juristas romanos no se encontraban encerrados en

los límites de un ordenamiento legal, por ende, la creación de nuevos

principios y el desarrollo de los existentes fue tarea de los mismos juristas

romanos, incluso en donde un ordenamiento legal aparecía impuesto, como en

caso de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y el edicto, los juristas gozaron

de libertad para interpretarlas, al punto de que estas fuentes resultaban

aplicables solo después de haber sido reprocesadas por la jurisprudencia.

El instrumento principal de construcción de los juristas romanos fue el caso.

Ellos prefirieron exponer el derecho mediante el análisis de situacionesconcretas, acaecidas o imaginadas, y se limitaron a solucionarlas.




Los principales sistemas de ordenación expositiva del derecho fueron el

orden del edicto y el orden Sabiniano o civilístico (comentarios ad edictum y

ad sabinum). El edicto se fue formulando histórica y paulatinamente en muchos

decenios y no fue el producto del solo acto intelectual de una sola persona. El

sistema civilístico tuvo que ser inventado por los juristas, fue fijado

definitivamente por Sabino y fue respetado por los juristas cerca de 200 años.Cicerón planteó su programa de reducir ordenadamente el derecho a arte. El

único intento por tecnificar el derecho (arte) consistió en las instituciones de

Gayo. La técnica gayana es estrictamente dialéctica en función sistemática.

Dicha obra aparece dividida en cuatro partes, llamadas comentarios, comienza

el comentario primero con la partición de todo el derecho en derecho de gentes

y civil; sigue con una nueva partición del derecho civil romano en leyes,

plebiscitos, senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos y dictámenes

de los juristas; continúa con una tercera partición del derecho pertinente a las

personas, las cosas y a las acciones. El resto del primer comentario, está

dedicado a las personas. La división suma de las personas es en libres y

esclavos. Los libertos son ingenuos o libertos. Los libertos son ciudadanosromanos, latinos y dediticios. Las personas libres se dividen en capaces e

incapaces, los incapaces se dividen en sometidos a potestad paterna, potestad

marital o mancipium. Las personas capaces se dividen en sometidas a tutela o

curatela o no sometidas a ninguna de ambas. Los comentarios segundo y

terceros están dedicados a las cosas. Cosas corporales e incorporales

(usufructo, servidumbres, obligaciones, derecho de herencia). El último

comentario está dedicado a las acciones, en el tratamiento de la formula

procesal predomina la técnica de la partitio, expuesta mediante el examen de

cada una de sus partes, a saber, demonstratio, intentio, adiudicatio,

condemnatio, exceptio, en el interior de cada una vuelve a aparecer la divisio.

Las instituciones de Gayo realizaron tardíamente el ideal de Cicerón.

3º LA TRADICIÓN HISTORICA DEL DERECHO ROMANO: A)- EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA: Durante la alta edad media el Corpus Iuris Civilis fue poco conocido, sólo a

través de epítomes o resúmenes del Codex y las Institutiones.

El redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis tuvo lugar en el siglo XII,

en que comenzó a ser objeto de estudios por las universidades, en Bolonia,

después en las ciudades septentrionales de Italia y en los países europeos en

donde fueron fundadas universidades a imitación del “Studium Boniense”.La reintroducción del Corpus Iuris Civilis permitió al derecho considerarlo

como ciencia autónoma, esto, debido al magíster in arbitrus, Irnerio, el

primero en estudiar y enseñar sobre el Digesto. Hacía mediados del siglo

XIII esta escuela entró en crisis, pero esta fue superada por la última glosa,

debida a Acursio, cuya autoridad hizo caer en el olvido a las anteriores,

siendo reconocida como “glossa ordinaria”.

Desde el siglo XIII comienza una nueva etapa en el derecho romano, a

saber, las de el comentario y los dictámenes. Dicha ciencia tuvo por objeto

al Corpus Iuris Civilis, sus mas celebres cultores, entre otros fueron, Cino

da Pistoia, Baldo seglo Ubaldis. Todos los iuristae o legistae del continente

poseyeron un aparato conceptual y terminológico uniforme, y el derechoromano llego a ser “ius commune”. Después de la muerte de Baldo, la

escuela de los comentaristas inició una cierta decadencia, no obstante, la




tradición del ius commune se mantuvo, hasta fines del siglo XVIII y

comienzos del siglo entrante, hasta la época de las codificaciones.

B) EL DERECHO ROMANO EN LA ÉPOCA MODERNA:El siglo XVI generó dos importantes monumentos romanísticos.

El primer monumento se llamó humanismo jurídico, sirvió de fuente deconocimiento histórico para la reconstrucción del derecho anterior de la

época republicana y del alto imperio, mediante su sometimiento a métodos

de crítica filológica e histórica y su comparación con otras fuentes

jurídicas y literarias conservadas de la antigüedad. Dicha orientación se

interesó por los aspectos sistemáticos-jurídicos, para seguir el programa

ciceroniano de reducir el derecho a arte. Esta nueva metodología iniciada

en Italia por Andres Alciato, dio origen a una escuela que se desarrollo

principalmente en Francia donde brillaron muchos juristas del nuevo estilo.

Los más descollantes juristas de este nuevo estilo fueron Jacobo Cuiacius

en el método crítico y Hugo Donellus en el método sistemático.

En España, de manera paralela al humanismo, se desarrollo elmovimiento denominado neoescolastica, su fundador fue Francisco de

Vitoria, el motivo determinante de este nuevo movimiento fue, a saber, el

descubrimiento y la conquista de territorios habitados por infieles que sin

embargo vivían organizados política y civilmente organizados en ciudades

e imperios. Originalmente los juristas españoles pretendieron argumentar

en razón del ius commune, no obstante, por diversos motivos se vieron

imposibilitados, recurriendo de esta manera al ius naturale. El ius naturale

era oponible a todos los hombres, creyentes o no. El magisterio de Vitoria

hizo escuela en dos vertientes, a saber, la vertiente indianista preocupada

apegada al problema practico de la conquista y civilización de las indias

occidentales, la otra vertiente es la abocada al derecho natural preocupada

por las condiciones bajo las cuales un derecho positivo obliga en el fuera de

la conciencia.

El abogado holandés Hugo Grocio hizo escuela con su libro

jusnaturalista llamado “De iure belli ac pacis”, esta escuela dominó en el

siglo XVII y XVIII. Encontramos destacados representantes de esta escuela

en los juristas, Pudendorf, Kant y Wolf.

Tanto el humanismo, la escolástica y el jusnaturalismo, no incidieron

directamente en el derecho vigente de la época moderna, aun representado

por el ius commune.

C) EL DERECHO ROMANO Y LA CODIFICACIÓN: Durante el siglo XVIII se desarrollo en Europa un espíritu reformista,

reclamando modificaciones en el orden social, económico y político. En

cuanto al derecho vigente, se busco reformar el ius commune. La exigencia

radicaba en organizar el derecho en un sistema racional, en contraste con el

caos del derecho común. Se reclamó la abolición de las restricciones a la

libertad de contratación, de adquisición, circulación de bienes y sucesoria,

características del derecho del antiguo régimen por influencia del derecho

feudal y ordenanzas legales. A mediados del siglo XVIII el despotismo

ilustrado se manifestó, en lo jurídico, en la promulgación sistemática de

códigos y contenido romano de manera iusnaturalista. En 1756 fue promulgado el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis para Baviera, en

1794 un “Derecho Territorial General para los Reales Estados Prusianos”,




castellanas, quedaba entregado a la práctica y más tarde a organismos

especiales llamados academias de leyes y práctica forense.

La tercera vía por la cual llego el derecho romano a nuestro continente

fue la literatura jurídica romanística en sus diversas versiones; glosadores,

comentaristas, humanistas, neoescolásticos y “usus modernus

pandectarum”.Los procesos emancipatorios en America del siglo XIX, produjo la

codificación. En 1852 Perú promulgó su propio código civil a usanza del

código napoleónico. En 1855 Chile dio el paso definitivo y promulga el

código civil redactado por Andres Bello, dicho código constituye un

monumento legislativo de la época.

La consecuencia de la codificación en America, produjo los mismos

efectos que en Europa, a saber, la transformación académica del derecho

romano y su enseñanza en las universidades.

F)- LA CIENCIA ROMANÍSTICA:

Durante mucho tiempo el derecho romano fue enseñado conforme a ladogmática del ius commune, de modo que los términos técnicos del corpus

iuris civilis fueron entendidos como los habían entendido los juristas de la

edad media y de la época moderna.

En el último tercio del siglo XIX comenzó a desarrollarse una ciencia

romanística autónoma. Dicha nueva ciencia se desarrolló conforme al

método crítico de las fuentes.

En una primera etapa, la crítica se centro en el discernimiento de las

interpolaciones existentes en los textos del Digesto, para separar al derecho

clásico del justinianeo. Por otro lado, las fuentes jurídicas conservadas

fuera del corpus iuris civilis terminaron por ser objeto de crítica, puesto

que, en muchos casos sufrieron procesos de reelaboración en la época del

bajo imperio, incluso las instituciones de Gayo fueron objeto de crítica.

Dicho método llegó a convertirse en una hipercrítica. En su mayor auge,

en torno a los años 30, redujo el Digesto a un esquelético cuaderno, puesto

que, ningún texto de los conservados en aquél lograba salvarse de una

denuncia de contener glosas o interpolaciones, lo propio ocurrió con el

código de Justiniano y con las instituciones de Gayo.

4º CONCEPTOS JURÍDICOS GENERALES:

A)- IUS:

La palabra derecho los romanos la designaron con el término “ius”. Losromanos utilizaron la palabra ius para denotar lo que conocemos por

derecho subjetivo.

La palabra decretum, de que deriva derecho, sólo en la baja latinidad

comenzó a ser usada paralelamente a ius, hasta que la desplazó.

B)- IUS CIVILE:El ius suele ser calificado de civile. En el derecho arcaico se usó decir

ius quiritium. La expresión ius civile denota diversos conceptos.

En primer lugar designa al derecho fijado en las XII tablas y a la

doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido el derecho civil es un

derecho de juristas o jurisprudencial, puesto que su creación y desarrolloquedaron entregados a dichos profesionales. En la época republicana

ocasionalmente actuaron como fuentes del ius civile las leges publicae, los




plebiscita. En época tardoclásica hicieron lo mismo las constituciones

principum denominados rescripta y decreta.

El derecho, en cuanto rige para los ciudadanos, tambien recibe el

nombre de ius civile, comprendiendo al ius civile emanado de las XII tablas

y la doctrina jurisprudencial. En este sentido la expresión ius civile se

opone a cualquier derecho extranjero, al ius gentium.La expresión ius civile aparece en oposición a ius naturale, significando

para nosotros derecho positivo, de esta manera implica al derecho civil

emanado de las XII tablas y la doctrina jurisprudencial , al edicto, al ius

gentium y al derecho civil emanado de los demás pueblos que no son el

romano, este ius naturale alude a una categoría supracultural.

C)- IUS GENTIUM: Las acepciones del ius gentium son; derecho establecido en Roma pero

aplicable a sus ciudadanos y extranjeros. Otra acepción es las instituciones

jurídicas que se encuentran utilizadas en todos los pueblos. Una tercera

acepción confunde al ius gentium con el ius naturale.Algunas instituciones del ius gentium, entendida la expresión en el

primer sentido, pertenecen al mismo considerado en el segundo y aun en el

tercero.

La identificación entre ius gentium y ius naturale parece provenir de esta

doble consideración; si una institución resulta usada por todos los pueblos,

ello se debe a que es natural; si una institución es natural entonces se

explica que aparezca usada por todos los pueblos.

Para los juristas, sólo reviste importancia dogmática el primer concepto

de ius gentium.

D)- IUS NATURALE: La noción del ius naturale fue recibida del pensamiento griego por los

romanos.

5 LAS ACCIONES Y EL PROCESO:A)- TIPOS DE ACCIONES:

En el derecho arcaico no existio una acción ni un procedimiento general,

que permitieran la deducción de cualquier pretensión procesal en un único tipo

procesal. Dichos tipos procesales reciben el nombre de acciones de la ley, su

fuente es la ley de las XII tablas.

B)- BIPARTICIÓN DEL PROCESO:Consiste en la dividir la tramitación del proceso en dos fases; una que tiene

lugar ante el magistrado encargado de la iurisdictio (praetor) y otra ante un

iudex que se atribuye la iudicatio, el iudex es un ciudadano privado designado por el magistrado para cada litigio a proposición de partes o por sorteo.




La fase in iure esta destinada a fijar la cuestión litigiosa en terminos

juridicos y a decidir acerca de dicha cuestión debe autorizarse un iudicium.

La fase apud iudicem se dirige al conocimiento de los hechos y a su prueba,

a su calificación juridica definitiva, y permitir al juez pronunciar una condena

o absolución por medio de sententia.

C) ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO ARCAICO:La acción de la ley es preparado mediante citación personal para concurrir

ante el lugar en que funciona el tribunal del magistrado a cargo del que toma la

iniciativa del proceso.

Una vez in iure las partes dan lugar a una serie de actos procesales,

destinados a desahogar las pretensiones de las partes. Para que haya

procedimiento es necesario que la parte citada niegue la pretensión de la que

citó actitud que recibe el nombre de infitiatio. Las otras dos actitudes son,

saber, una allanamiento (confesio in iure) o aceptación de lo pretendido por el

citante, o una negativa de colaborar en la progresión del proceso (indefensio),

dichas actitudes hacen imposible la existencia del proceso y llegar a la faseapud iudicem. La fase in iure termina con un acto denominado litis contestatio

que señala la constitución de la relación procesal.

La fase apud iudicem se inicia con una excepción resumida del asunto

contrvertido ante el juez (causae coniectio) su finalidad es el desahogo de la

prueba por cada parte. Dicha fase termina con la sententia o iudicatum en el

que el citado es condenado o absuelto, no obstante, el juez en caso de no serle

claro el asunto se absuelve de fallar. En contra de la sentencia del juez no cabe

una apelación.

D)- LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM:La legis actio per sacramentum es un modus agendi general, procedente

cada vez que una pretensión carezca de procedimiento típico establecido. De

aquél existen dos formas; in rem e in personam.

Legis actio persacramentum in rem: procedimiento apto para entablar

vindicaciones. Para entablar dichas vindicaciones, es menester, la presencia de

la cosa vindicada in iure si se trata de muebles o simbólicamente si se trata de

inmuebles se representa el inmueble con una parte de la cosa. Acompaña a esto

una ritualización del proceso acompañada de una formula.

Según Gayo el sacramentum es una suma de dinero, cuyo monto depende

del valor del asunto litigioso. La parte que pierda el proceso deberá pagarla al

aerarium o in publicum a título de pena. Las partes deben asegurar su pagomediante algunos garantes del sacramento. Junto con la realización del

sacramentum, el pretor atribuye interinamente la posesión de la cosa disputada

a una de las partes, la que debe conferir una garantia de restitucion en caso de

perder el litigio.

El proceso continua apud iudicem. Ante el juez cada parte debe demostrar

la causa de su dominio sobre la cosa. El vencido debe pagar su sacramentum y

el vencedor quedara liberado de su pago.

Agere per sponsionem: La legis actio per sacramentum in rem contenía el

riesgo oneroso de perder una cantidad de dinero el vencido en el proceso.

Legis actio per sacramentum in persanam: es muy antiguo y durante

mucho tiempo rigio como el único proceso in personam del tipo declarativo,hasta que debido a otras acciones adquirió un carácter general. El actor

declaraba formulariamente in iure su pretensión e invitaba al reo a aceptarla o




negarla. El iudex es llamado a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En

contra del iudicatus se da la manus iniectio ejecutiva si no paga

voluntariamente.

E)- LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM:

Es una acción declarativa in personam, su finalidad fue evitar el gravososacramentum, según el formulario el actor no termina por desafiar al reo sino

por pedir un juez al pretor. La ley de las XII tablas permite emplear esta accion

para reclamar deudas nacidas de stupulatio y para solicitar la división de una

herencia.

F) LEGIS ACTION PER CONDICTIONEM:Fue el último de los modi agenda declarativos en aparecer, esta ausente de

ella el sacramentum, ya superado por la postulation, la particularidad de

aplazar el nombramiento del iudex mediante una denuncia para concurrir en

dia posterior. Este procedimiento fue intrododucido por una lex Silia s. III a.C.

para deudas de certa pecunia, una lex Calpirnia la extendió a aquellas de aliaecertae res, esto es, cantidades ciertas de fungibles que no sean dinero y de

especies o cuerpos ciertos determinados. Esta legis actio presenta una

caracteristica de estructura consistente en su abstracción, el actor se limita a

declarar el objeto sin señalamiento de la causa de pedir, esto es, la fuente de la

que surgio la obligación de aquellas cosas.

G)- LEGIS ACTIO PER MANUM INIECTIONEM:Las deudas con que un demandado resulto condenado en action in

personam o las que reconocio ante un magistrado, revisten carácter de certeza

e indisputabilidad que permiten la ejecución inmediata del iudicatus o del

confesus para conseguir su pago efectivo. A ello provee la legis actio per

manum iniectionem como procedimiento general de ejecución. En virtud de

leyes especiales posteriores a las XII tablas se confirió expresamente la manus

iniectio sin previo juicio ejecutivo en contra de ciertos deudores, en algunos

casos la ley considero como juzgado al deudor asimilandolo al verdadero

iudicatus.

El ejercicio de la manus inniectio supone una sola obligación indudable,

derivada de un iudicium, una confessio in iure, una damnatio, una asimilación

legal proiudicato. Podemos imaginarlo como una suerte de incidente de la

manus iniectio dirigido a determinar el monto de la deuda cierta.

El procedimiento regulado en la lex XII tablas, confiere un plazo de 30 díasal condenado o confeso para pagar su deuda o extinguirla de otro modo. De

susbsistir la obligación más allá de dicho plazo, el acreedor puede iniciar la

acción conduciendo al ejecutado in iure previa recitación de la formula. El

magistrado debe examinar los presupuestos que autorizan el empleo de la

manus iniectio. En caso de que el ejecutado presente un vindex debe ser

solvente, su aparición conduce a un procedimiento declarativo entre este y el

acreedor. En caso de perder el litigio el vindex pasa a ser un iudicatus y puede

ser objeto de una manus iniectio.

Gayo distingue que cuando se trata de una manus iniectio pura, el deudor

puede recurrir sin necesidad de un vindex de modo que el procedimiento

declarativo tendra lugar ejecutado y acreedor. Cuando no se presenta vindex endefensa del deudor y el magistrado procede con la ejecución según sus

presupuestos, pronuncia una addictio a favor del acreedor, la cual consistió en




una prisión privada de 60 días, en virtud de la lex Poetelia Papiria (326 a. C.)

se derogo dicha practica.

H)- LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM:Probablemente más Antigua que la manus iniectio, puesto que aun refleja la

autotutela de los intereses sin intervención del poder poder público. Dichaacción es concedida por la lex XII tabolarum. Es un procedimiento de carácter

ejecutivo pero de tipo especial, solo aplicable a determinadas deudas. Dicho

procedimiento es aplicable en contra de quien compró una víctima para

sacrificios y dejó de pagar el precio adeudado. Las leges censoriae confieren la

pignoris capio a favor de los arrendatarios del cobro de impuestos y en contra

de los poseedores de parcelas del ager populis romani que periódicamente

deben pagar una contribución.

En su esencia, la pignoris capio consiste en coger una cosa mueble del

deudor para seguridad del credito. Dicho acto tiene lugar sin previa

autorización del magistrado y sin consentimiento del deudor, no obstante,

debía tener lugar ante testigos.

Hernán Felipe Fraile C

derecho romno(1)

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