DERECHO ROMANOClase 1

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES¿Cuándo se presenta el incumplimiento de la obligación? Oigan lo que me dice su compañero: cuando el acreedor ya no tiene interés sobre la cosa. ¿Bastaría que el acreedor se desinterese para que pudiéramos decir que el acreedor está en incumplimiento? No parece suficiente. El incumplimiento sucede cuando se incumple el pago o la entrega de la cosa, es decir:

- si se trata de una obligación de dar, cuando no se da aquello que debería darse,

- si la obligación es de un hacer positivo o negativo, cuando no realiza que sería el caso del hacer positivo o cuando realiza que sería el caso del hacer negativo.

LA MORASe distingue del incumplimiento porque estaríamos en mora cuando se vence el término.

Ej. Se ve venció ayer el término.Ej. Debía dar ayer la segunda cuota de mi matrícula en el Externado y no la di. Todavía es posible.

Ej. Debía dar un esclavo ayer, el esclavo murió. Es diferente si esta puesta genéricamente la obligación o como una cosa cierta. Si está puesta la obligación como una cosa cierta, ya estaríamos en incumplimiento porque es imposible. Fíjense que muchas veces se une el tema del incumplimiento con el tema de la imposibilidad sobrevenida porque se ha hecho imposible. La razón de ser del incumplimiento es justamente que no hay manera de cumplir. Ahora bien, la prestación originalmente imposible hace nula la obligación, mientras que si la prestación se hace imposible sobrevenidamente no extingue la obligación, no se considera nula, no se considera inexistente, sino que produce otros efectos, efectos propios de esa perpetuación de la obligación.

¿Y de qué depende la producción de los efectos? Lo central, el punto más común en el cual ponemos pie para saber cómo van a ser esos efectos es la RESPONSABILIDAD, que es el primer elemento que en realidad se mantiene, pero es el primero que miran los romanos. ¿Qué miran con relación al hecho que ocasionó la muerte del esclavo, al hecho que hizo imposible que el deudor realizara la prestación debida o que por el contrario realizará la prestación que no ha debido realizar?1 ¿Por qué se responde si se dio muerte al esclavo pero no si el esclavo murió de un ataque cardiaco? Lo primero que miran es:

“si el hecho es imputable al deudor o no y si se trata o no de un factor debitoris (un hecho del deudor)”.

Eso es lo primero porque recuerden que en un principio la intencionalidad no se mira, se mira es ese nexo causal entre el hecho que causó el incumplimiento y la actividad del

1 ¿Qué miran? ¿un compañero dice: la culpa) No, ese problema de la culpa es muy posterior.

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deudor. Si el hecho le es imputable se producirán unas consecuencias; si el hecho no le es imputable se producirán otras. Obviamente, de manera general cuando le es imputable va a responder; si el hecho no le es imputable la obligación se extinguirá. Digamos que ese es el esquema inicial.

Leímos algunos textos que, primero, en época remota para considerar un factor debitoris no se mira la intención, al igual que tampoco se mira en lo criminal: me causaste un daño, respondo con un daño también; me quebraste la pierna, te mato. Luego la ley del talión: me quebraste la pierna, te quiebro la pierna. También en un comienzo se mira como hecho del deudor su actividad positiva, no su omisión. Recuerdan el texto que decía que tenía la obligación de dar un esclavo, el esclavo se enfermó, él no lo cuidó en la enfermedad y el esclavo murió, pues no responde, no es un hecho imputable a él, porque la obligación que él tenía era de dar y no de hacer.

Con la evolución se van a tener en cuenta también las omisiones, pero partimos de que no se tiene en cuenta la intencionalidad, de que no se consideran hechos del deudor las omisiones sino la actividad, la comisión como dirían los penalistas.

Recuerden que según la mayoría de los jurisprudentes, no es relevante tampoco que el deudor sepa o ignore que era deudor: es indiferente que sepa o ignore que era deudor. Cuando manumite al esclavo –recuerdan el texto– no sabía que era deudor de ese esclavo. Eso se va a tener en cuenta en muchas relaciones de obligación para permitir o no responsabilidad...él sabía que era deudor o no lo sabía. Recuerden que para tratar en un ejemplo fácil de no saber cuando es deudor, por ejemplo cuando se hereda a alguien. Digamos que ese es el esquema de inició.

En la época justinianea se va a llegar a un régimen donde la intencionalidad se tiene mucho en cuenta, donde el concepto de culpa y dolo lo tenemos –digamos– que como eje central para examinar la responsabilidad, una responsabilidad sobretodo basada en un régimen subjetivo: ¿cómo obraste?, ¿obraste con DOLO?, ¿obraste con CULPA?.

En el centro tenemos una riquísima evolución que muchos autores califican de multiarticulada, es decir, ya no es tan simple como la primitiva, sino que se va a dar toda una serie de evoluciones que vemos en la jurisprudencia casi que caso por caso hasta llegar al régimen justinianeo, y que no podemos reconstruir exactamente cómo se fue formando, pero ya los romanistas han hecho muchos estudios, muchos análisis de las fuentes y han intentado ponerse de acuerdo en algunas cosas para más o menos reconstruir el régimen.

DOLOEl dolo ya habla de intención. Se van a ver distintas consecuencias según la actuación intencional o no intencional. No es que ya se diga si actúo con dolo va a tener estas consecuencias o no, pero ya se puede decir que hacían una diferencia. Llamamos la atención sobre un texto de las XII Tablas que decía: “si el arma huye de tu mano y no es lanzada”, como poniendo el énfasis en que en algunas ocasiones no se causa la muerte o el daño intencionalmente sino que “el arma huye de tu mano”; es un poco como las disculpas que dan los niños y el derecho en ese momento es niño, es infantil. Entonces,

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“el arma huye de tu mano”, pero va a significar eso: no hay la intención de lanzar una contra el otro.

Y en la materia contractual, en la materia negocial, en la materia que nosotros diríamos civil —que para el romano no va a significar lo mismo—, vamos a encontrar en Roma los negocios de buena fe, que no están basados en la forma sino en la CONFIANZA, el respeto a la palabra empeñada, la lealtad, cuando rigen las relaciones entre personas honestas. Y lo más opuesto a la buena fe es la mala fe, que jurídicamente la llamaríamos el dolo, el dolus malus dijeron los romanos. Pero lo más contrario a la buena fe, que es digamos la piedra de toque para examinar la conducta de los contratantes en negocios como la fiducia, como la tutela, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el mandato, es el DOLO. Por lo tanto allí se va elaborando ya esa noción intencional, teniendo en cuenta la intención del deudor cuando asume un comportamiento, o deja de asumirlo, a sabiendas de que se causará el incumplimiento. Y no es como en el penal (“la intención de matar dolosamente”), sino la intención que cuando se asume un comportamiento determinado, se hace a sabiendas de que ese comportamiento causará el incumplimiento. El futbolista que debe presentarse hoy en Barcelona para entrenar con su equipo y prefiere irse a las playas de Copacabana, entonces, asume un comportamiento que dolosamente causará su incumplimiento.

En algunos de esos negocios la acción que los sanciona, la acción que surge de esos negocios, cuando se llega a una condena esta va a ser en dinero como todas las condenas, pero va a tener una arandela que la hace más grave: en el derecho romano van a tener la TACHA DE INFAMIA2, p. e., la actio prosocio o la actio mandati. De tal manera que en los casos en que la condena tiene tacha de infamia, la jurisprudencia empieza a mostrar que solamente responde cuando la causa del incumplimiento es un hecho que le es imputable si le es imputable a un título de dolo, porque era tan grave que la responsabilidad se limitó en esos casos al dolo: empieza ese elemento intencional a funcionar. Entonces, solo si intencionalmente causó el incumplimiento va a responder. Es el caso del marido en la restitución de la dote, caso del mandatario, caso del socio.

Por un lado**, recuerden unos textos de Gayo en que se refiere uno al sastre remendón y al tintorero. El tintorero, pues al que se llevaban los vestidos para teñir, pero también para planchar, limpiar. En esos casos, ellos tenían que responder aún por los hurtos, es decir, aún cuando la cosa que había recibido y a la cual iban a hacer algo, una actividad como remendar, refaccionar, teñir, planchar, limpiar, tenían que devolver la misma cosa e iban a obtener una remuneración, respondían aún por uno de los casos fortuitos que siempre se nos ocurre: el hurto. Respondían por el hurto y no podían decir: “ah no, es que nosotros los guardamos muy bien, bajo llave, teníamos custodio, pero a pesar de eso se nos entraron los ladrones”, no, ellos responden. Entonces, una RESPONSABILIDAD OBJETIVA, porque recuerden que el régimen clásico es más objetivo: es un hecho imputable a él, responde. Solamente con la noción de dolo empieza a restringirse un poco: “como la sentencia que va a caer sobre tu cabeza es tan grave que va a tener la tacha de infamia, solo respondes cuando intencionalmente has causado el daño”. Pero, por el otro lado**, como recuerdos pues de esa responsabilidad objetiva, encontramos todavía en la época de Gayo el caso del tintorero, el caso del remendón, el comodatario.

2 Las consecuencias de la tacha de infamia consistían en que al no ser una persona de palabra, ni legal, no podía ser testigo, no podía llamar testigos, no podía postular en juicio, cosa que era prácticamente indispensable para todos los negocios romanos.

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El comodatario está obligado a devolver la misma cosa que recibió, puede usarla y el préstamo es gratuito. Entonces, en este caso –dice Gayo– es por esa gratuidad que tiene que responder aun cuando haya sido objeto del hurto de la cosa; no se le permite que alegue que fue diligente, que puso cerraduras extras, guardianes, responde. El caso por ejemplo del transportador, del dueño de la taberna o del hospedaje, de los establos a donde se llevaban los caballos es igual, tienen ese tipo de responsabilidad. ¿Qué tienen en común? Todos tienen una cosa ajena, que deben custodiar y que están obligados a entregar. Unos reciben algo, una retribución, por la actividad que tienen que realizar: guardar, transportar, etc.; y otro, el comodatario, tiene mucha comodidad porque la usa y no tiene que pagar por ella. En cuanto a esa obligación, su responsabilidad es objetiva y se habla entonces de que responden por custodia: CUSTODIAM PRAESTARE.

Claro que aquí sobre ese esquema tan rápido que hemos estado haciendo falta por aparecer la que será la gran protagonista en Justiniano y en nuestro Código… o “el que será” si hablamos del concepto: el concepto de culpa.

LA CULPAEs difícil cuando queda construido ese concepto de culpa. Para algunos autores ya estaría claro en la época clásica, en la época clásica alta. Para muchos –me acuerdo en este momento de Aragio Ruiz y Bonfante– la construcción del concepto de culpa es muy tardía, tan tardío que Gayo prácticamente no lo trata (la palabra culpa aparece en las Instituciones en dos o tres oportunidades nada más).

Para muchos este concepto se vino estructurando desde varios puntos de vista: uno es su estudio en las obligaciones que nacen del estudio del delito de daño. Hay una ley célebre romana en punto al delito de daño: la ley Aquilia, plebiscito del siglo II a.C. La ley Aquilia se refería a los daños causados en cierta clase de bienes y la jurisprudencia, a través de la interpretación especialmente del capítulo 1° y del capítulo 3° de esa ley, (porque el 2° capítulo se refería al sponsor y no tuvo esa riqueza de elaboración jurisprudencial del capítulo 1° y el capítulo 3°), fue creando lo que se distinguirá después con el nombre de culpa, para que el delincuente respondiera no solamente en los eventos de dolo (damnum iniuria datum el delito), sino también en los casos en que se había causado el daño por su actividad no diligente, es decir, negligente.

Y también empieza a aparecer otro concepto: el daño causado por impericia, p. e., el que se compromete a tallar una gema de gran valor sin estar capacitado para hacerlo, por lo tanto, puede causar un daño. Esto es, digamos, que en elaboración jurisprudencial, y la ley inicialmente no se refería a daños causados en las gemas por los artífices, pero en la elaboración posterior vamos teniendo por ejemplo..... TAREA¿A qué se refieren los capítulos primero y tercero de la ley Aquilia?

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DERECHO ROMANOFECHA: 31 DE JULIO DE 2003

CLASE # 2

En el campo de los delitos está la concepción del concepto de culpa que había parido de la lex Aquilia.

LEX AQUILIASe refería a un delito cual era el delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum). La modalidad inicial es la dolosa, por eso el ad estipulator no se refiere a cualquier caso de la extinción de la obligación, sino a una extinción fraudulenta para causar perjuicio al ad estipulator (coestipulante).

Pero a partir de la lex aquilia la interpretación jurisprudencial va creando el delito en la modalidad culposa o la modalidad culposa del delito, es decir, que no solamente se cometen delitos de daño —de acuerdo con los lineamientos de esta ley— cuando intencionalmente se causa el daño, sino también cuando se causa dentro de ciertas circunstancias que la jurisprudencia va agrupando bajo el nombre de culpa.

Entonces, ya no solo es la intención, sino de acuerdo a la interpretación cuando dice: “quemar, romper, quebrar las cosas”, es decir, también en el daño causado en cosa ajena. Pero, ¿qué tipo de comportamiento ya no solo es intencional?, ¿cómo se puede llegar a saber que es el concepto de culpa para ellos?, ¿qué tipos de conducta estimaron que también se incluían en la represión de la Ley Aquilia?. Por ejemplo, “yo mato de manera intencional el esclavo”, respondo, pero también responderé cuando es una:

Conducta NEGLIGENTE. Conducta IMPERITA, es decir, no diestra. Me comprometo hacer una cosa o me

atrevo a realizar una conducta para la cual no estoy capacitado. Conducta para la que falta la destreza suficiente.

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Conducta en la que falta la previsión (IMPREVISIÓN), falta de cálculo. Ejemplo del Digesto: el que prendió fuego en un día de vientos también deberá responder. Si tomo las previsiones para hacer fuego en circunstancias normales pero no previó la situación del tiempo, entonces también deberá responder.

Entonces, tenemos ya negligencia, impericia, falta de destreza y particularmente son esos los comportamientos que se consideran culposos a raíz de la interpretación de la ley Aquilia.

Desde el punto de vista puramente negocial también se van a tener en cuenta esos criterios que ha elaborado la jurisprudencia de los casos en que no se observan los acuerdos contractuales. Por ejemplo, si los acuerdos contractuales limitaban, encontramos textos como: "quien presto unas mulas para que fueran cargados con cierto peso y las peso más”. Se cargo con un peso más, NO RESPETO LOS ACUERDOS CONTRACUTALES y debe responder, en el caso, por el daño que sufrieron las mulas. Se ve como falta la intención directa pero está presente la falta de diligencia, de impericia, falta de destreza, el comportamiento contrario a los acuerdos contractuales.

Noten que toda la elaboración del concepto de culpa viene desde la parte negocial y también desde la parte delictual a raíz de la interpretación de la lex Aquilia.

“Era, entonces, un sistema fundamentalmente objetivo al cual lo fue sustituyendo un sistema fundamentalmente subjetivo, que será el que encontramos en

Justiniano”.

La elaboración del concepto de culpa, el hecho de que la responsabilidad venga a gravitar sobre el elemento subjetivo, sea a titulo de dolo, sea a titulo de culpa, ¿fue impulsado por el movimiento de la humanitas y el movimiento cristiano? Podría ir caminando por el libre arbitrio, la exaltación de la voluntad. Si la voluntad es determinante, podría decirse: ¿cuál fue tu voluntad: causar o no causar el daño? Si fue la de NO causar el daño pues no se le puede aplicar un régimen tan estricto como el régimen de responsabilidad objetivo, sino un régimen de acuerdo a la medida de las circunstancias, de acuerdo con la manera como él obró,…¿cuál fue su voluntad y su ausencia de voluntad? Tuviste voluntad dolosa y consecuencias muy graves; no tuviste voluntad, es la culpa, esta se lava con el arrepentimiento. La confesión de todas maneras es una conducta que debe ser sancionada de manera menos grave, por eso la responsabilidad no tiene que ser objetiva, esto fue lo que concluyeron. Igualmente la idea de culpa y arrepentimiento o culpa y expiación es muy fuerte en el movimiento cristiano y de alguna manera tuvo que permear también esa parte jurídica.

Pero fijémonos que se construye el concepto de culpa y todavía pensar entonces que se va generalizando, se va construyendo a partir de mirar el comportamiento de acuerdo con los acuerdos contractuales, a partir de la parte penal que se trasmite después a la parte negocial sobre la diligencia fundamentalmente y de manera particular sobre la pericia, la destreza, o el apartarse de él significaría incurrir en culpa. Pensaríamos que se va a construir un criterio general de culpa como una norma general que es fácil de aplicar a todos los comportamientos, sin embargo, no sucede así. Lo que pasa es que se entra en un sistema de graduación de las culpas, y en el Código justinianeo encontramos no dolo y culpa, sino que encontramos: dolo, culpa grave, culpa leve y exigencia de diligencia exactísima, es decir, un criterio bastante difícil de aplicar que siempre tiene que ser graduado por los jueces y que es parte del motivo por el cual el sistema de la culpa y de la graduación de las culpas está siendo tan criticado

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actualmente. Es un criterio que se deja con mucha flexibilidad al juez, es el juez el que va a decir que hay culpa grave, si hay culpa leve o si va a haber lo que después los comentaristas llamaron culpa levísima, y allí viene la discusión porque tiene que tener un juez tanta flexibilidad, puede llevar a las injusticias, porque el juez tiene que tener tantas atribuciones si NO ha sido elegido popularmente, no tiene un sistema democrático de elección.

Entonces encontramos:

CULPA LATALos juristas de las escuelas ya muy posclásicas, justinianeas, entendieron que la culpa lata se da cuando una persona tiene un descuido tan grande que ni el mas idiota incurriría, es no ver lo que todos pueden ver, una falta de diligencia absoluta.

“Como es tan grande la equiparan al dolo (en materia civil)”.No lo hizo intencionalmente, no asumió la conducta intencionalmente pero se cerró los ojos. Muy descuidado pero faltó la intención. La equipararon al dolo EN MATERIA CIVIL, nunca en materia penal.Ejemplo del Digesto: Depositario al que se le ha dado en depósito una cosa muy valiosa (un cuadro) y lo tiene en su casa en depósito. Él deberá devolverlo y deja la casa con las puertas abiertas. No es una actitud que alcance a ser la intención de perder el cuadro para no devolverlo, pero si es un comportamiento que ni el más tonto lo tendría, una falta de diligencia, de previsión, imprudencia, que se equipara al dolo.

CULPA LEVELuego estaría lo que es la verdadera culpa que era la que habían trabajado los juristas clásicos pero que ahora los justinianeos llaman CULPA LEVE, porque como han creado la grave pues habrá una leve. En este caso para saber si hay culpa o no hay culpa, no se mira el comportamiento del sujeto como el más tonto sino que el término de comparación es el buen padre de familia. Si se a comportado como un buen padre de familia, con esa idea que tiene el romano, que es un criterio objetivo, lo que la sociedad cree que es el buen padre de familia, pues obviamente no ha sido negligente, no ha sido imprudente y por lo tanto no responde ya que no ha incurrido en culpa. Por el contrario, si se ha alejado de ese comportamiento “bonus pater familia”, ha incurrido en culpa.

EXACTISSIMA DILIGENTIAFinalmente, en algunos casos que coinciden mucho con aquellos que nos trae Gayo, casos específicos de responsabilidad objetiva que es la RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA (Ej. Caso del sastre tintorero y comodatario), cuando se debe praestare custodia. La responsabilidad por custodia en esos casos, como ahora estamos en un régimen subjetivo (época justinianea), entonces no es la responsabilidad objetiva por custodia, pero el derecho le exige a esas personas una diligencia mas detallada, mayor que la del buen paterfamilias, se conoce en las fuentes con el nombre de EXACTISIMA DILIGENCIA.

No vale ya para que pueda decir “no tuve la culpa”, no vale ya que se haya comportado como ese modelo del buen padre de familia, sino que tiene que haber sido especialmente meticuloso en el cuidado, especialisímamente cuidadoso, que es lo que posteriormente ya en las escuelas romanisticas posteriores se va a llamar CULPA LEVÌSIMA. Realmente las fuentes hablan de que se les exige una exactísima diligencia.

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Recapitulando: DOLO Intención, en el plano delictual intención de causar el daño, o de asumir el comportamiento que se sabe causará el incumplimiento.

CULPA LATA Falta de previsión, de diligencia. Da lugar a una negligencia, a una imprudencia tan grande que ni una persona especialmente tonta y descuidada la habría tenido. Por eso se equipara al DOLO en sus consecuencias civiles, pero si nos ponen a definirla no podemos decir que es la intención porque la intención es el dolo.

CULPA LEVE Había sido la única culpa clásica, pero que los justinianeos llamaron levis o leve. Incurre en esta culpa quien no actúa de una manera diligente, prudente, previsiva, en que lo hace normalmente el buen paterfamilias.

CULPA LEVÍSIMA A quien exigiéndosele una exactísima diligencia no la observo, pero la palabra levísima no esta en las fuentes justinianeas pues esto es ya de los glosadores y comentaristas.

Con base en textos de la jurisprudencia romana la CULPA LEVE suele distinguirse en: Culpa leve en abstracto Cuando no tiene el mismo comportamiento que

hubiese tenido un diligente padre de familia. Culpa leve en concreto Cuando se compara la conducta del deudor con la

conducta que él mismo observa en sus otros negocios, como en el caso del socio. Ya no se le compara con el bonus paterfamilias sino con su propia conducta. Muchos autores dicen que esto es aplicar un cartabón más suave, pero en ocasiones puede ser más rígido porque si la persona es especialmente meticulosa y cuidadosa en todos los negocios pues la conducta en esa obligación en concreto se le va a comparar también con ese cuidado especial que suele observar en sus negocios.

¿Por qué se dice que en la responsabilidad por custodia se aplica un criterio objetivo y en la responsabilidad por culpa levísima es un criterio subjetivo?Ejemplo: El comodatario tenía la obligación de restituir la cosa que le ha sido dada en comodato. En época clásica respondía objetivamente por custodia, mientras en época posclásica respondía por exactísima diligencia, es decir, por lo que luego se llamó culpa levísima (criterio subjetivo).

Ejemplo: Le di en comodato a una persona X una joya y se la hurtaron. En la época clásica responde por custodia de manera objetiva, en la época posclásica responde por exactísima diligencia de manera subjetiva. Podría alegar que actúo lo más diligente posible, la prueba por ejemplo diciendo que lo guardó bajo llave, puso un guardia, mientras en época clásica responde y no puede probar por ejemplo que contrató un celador porque no es subjetivo.

Estando ya en un sistema donde más o menos ya con cierta generalidad se quieren manejar los criterios de que se puede llegar a responder cuando se actuó dolosamente, culposamente y dentro de las culpas se puede responder cuando se actúo gravemente culposa, de manera medianamente culposa, de manera levísimamente culposa. Tenemos que saber qué criterio de medida se va a tener:

¿Quien es el que solo responde por el dolo?

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¿Quién responde hasta la culpa lata? ¿Quién responde por la culpa leve? ¿Quien va a responder por la culpa levísima o la exactísima diligencia?

Se responderá según la UTILIDAD CONTRACTUAL, que es la que va a servir para hacer el reparto en la responsabilidad, para saber cuál es el criterio para repartir responsabilidad o cuál es límite o criterio de atribución a partir del cual exigimos responsabilidad. Conocido en latín como la utilitas contrahentium. Es mirar las ventajas, el comodum que el negocio jurídico representa para las partes.

Para el que actúo con dolo lo peor son las consecuencias, pero responder por dolo es mas cómodo porque basta probar que no fue nuestra intención causar el daño o llegar al incumplimiento y no tendremos que responder, en cambio, si es por culpa levísima se tiene que demostrar que se fue exactísimamente diligente, es decir, reprochamos más el dolo, pero al mirar las consecuencias del comportamiento obviamente es mas difícil la tarea del que responde por culpa levísima del que responde por dolo.

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DERECHO ROMANOFECHA: 1° DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 3

LA UTILIDAD CONTRACTUALSi utilizamos la palabra ventaja, nos vamos aproximando un poco más:

“las ventajas que el contrato típico representa para las partes”.

Por eso no es: “con este ganas 20, con este ganaste 40”. Ejemplo: en el contrato de comodato todo el comodum es para el comodatario . “Usted me presta el libro en comodato, yo lo puedo usar, de todas formas implica un pequeño desgaste, lo puedo utilizar y además no le pago nada porque es gratuito; entonces, todo el comodum es para el comodatario”. Ejemplo: En el deposito, en cambio: “usted me da a guardar el libro, yo no lo puedo usar, tengo que cuidarlo y devolvérselo. El comodum es para el depositante o deponente , claro, porque el otro no tiene sino que tenerlo que guardar, pero no le saca ninguna ventaja”. En cambio, en los contratos bilaterales generalmente pues hay ventaja para uno y otro. Acuérdense que con las obligaciones buscamos la satisfacción de las necesidades, y la fuente contractual que es una fuente por excelencia de obligaciones son los contratos, camino para resolver ciertas necesidades que tenemos.

Esto lo miraban los juristas a la hora de establecer una regla para repartir, para tener un criterio de imputación de la responsabilidad, hasta donde se debe responder: “solo es por dolo, sola es culpa, o exactísima diligencia que luego llamarán culpa levísima”. Y entonces: ¿ cómo utilizaron ese criterio de la utilitas contrahentium para decir cuál es la medida de la responsabilidad de los deudores incumplidos?

“Si el contrato solamente trae ventajas o comodum para el acreedor responde en forma más atenuada, solo por el dolo”. Caso típico del depositario: “me dan en depósito el libro, yo no puedo usarlo, solamente tengo que conservarlo y devolverlo”, todo el comodum es para el que me lo dio, que se puede ir tranquilo y yo le estoy cuidando su libro. En este caso mi responsabilidad solamente va hasta el dolo. Que mi responsabilidad vaya hasta el dolo quiere decir que solo respondo cuando:

- intencionalmente asumo un comportamiento que va a impedir que cumpla la obligación (Ej. que le haga daño a la cosa, lo incendió, etc.), ó

- culpa lata dolo equiparator.

“Cuando el comodum es solo para el deudor este responde hasta el límite más alto, y en época clásica es por custodía y en la Justiniana es por diligencia exactísima”. Ejemplo: el comodato, en el cual podemos usar la cosa siempre que vaya con la naturaleza o con lo pactado (Ej. preguntamos antes de usar el vestido, usamos el vestido, lo llevamos a la lavandería, no lo volvemos a poner, etc.). Por lo tanto, nuestra responsabilidad en cuanto a la obligación de devolverlo va en la época clásica hasta la custodia, tiene que responder hasta la custodia.

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“Cuando las ventajas están repartidas tanto en el acreedor como en el deudor, el deudor responde por culpa y dolo”, es decir, responde hasta la culpa.

Digesto 50, 17, 23 (pag. 74)Algunos contratos tan sólo exigen la responsabilidad por dolo malo y otros por dolo y culpa: por tan sólo dolo, el depósito y el precario; por dolo y culpa el mandato, el comodato, la venta, la prenda, el arriendo, así mismo la dación de dote, la tutela, la gestión de negocios, en los cuales se exige también la diligencia; la sociedad y la copropiedad exigen la responsabilidad por dolo y culpa. Pero esto es así siempre que no se haya convenido una responsabilidad mayor o menor en el contrato que sea, pues debe observarse lo que se ha convenido en un primer momento, excepto lo que cree Celso que no vale, de convenir que no se responda por dolo, pues esto es contrario a los juicios de buena fe, y así se observa en la práctica. De los accidentes y la muerte de los animales, si suceden sin culpa, así como de las fugas de los esclavos que no se suelen estar atados, de los robos, tumultos, incendios, inundaciones y asaltos de bandidos, no responde nadie (Ulpiano 29 Sab.).

Es decir, que podríamos dividir ese texto en tres bloques: 1. Aplicación del principio de la utilidad contractual, y entonces nos va a decir:

“en tal contrato se responde hasta tal limite, en tal hasta tal limite, en tal hasta tal limite”.

2. Las partes tienen la posibilidad de convenir hasta que punto se responden, desvariar el límite de la responsabilidad, por eso se dice que el régimen de responsabilidad es DISPOSITIVO, las normas de responsabilidad son dispositivas.

En el contrato acordaron responder solamente hasta el dolo cuando la ley decía hasta la culpa, se aplica el criterio del convenio contractual, el que han establecido.

Ejemplo: se puede convenir que en un contrato de depósito el depositario responda hasta la culpa levísima, para usar el lenguaje de los glosadores, o se puede por el contrario convenir que en un comodato por la devolución de la cosa solo se responda por el dolo.

Pero hay algo que no pueden variar las partes: las partes no pueden convenir que no se respondan por el dolo futuro, no pueden condonar el dolo futuro, porque sería como darle una patente a favor de la mala fe, contrario a la buena fe. Uno puede perdonar, condonar el dolo pasado, puede por ejemplo no usar la acción para exigir la responsabilidad a sabiendas de que su deudor incumplió dolosamente, pero no puede antes del acuerdo contractual decirle: “aunque te comportes dolosamente, no te voy a exigir responsabilidad”, en parte también porque sería una discusión y marcaría una poca utilidad del derecho.

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3. Se refiere a la muerte de los animales que como seres orgánicos se muere como nosotros, elementos naturales, elementos debidos a personas o cosas extrañas, robos, fuerza superior, tumultos, incendios, inundaciones y asaltos de bandidos, no responde nadie.

Lo de la parte subjetiva, la parte de la voluntad, eso tenemos que matizarlo porque en época clásica no es tan cierto, como tampoco se dejen llevar solamente con las palabras: “ah, como aquí dice que en el caso del incendio no responde nadie, ah pues yo veo que en este caso hubo un incendio, luego no responde”, ¡ojo!, recuerden que veíamos algún texto de aquel que resolvió quemar algunas cosas en un día de viento y no tomó las precauciones necesarias, pues no es que incendie y no vaya a responder, sino hay que mirar las circunstancias.

Eso quiere decir es: obviamente en época justinianea ya el caso fortuito y la fuerza mayor no responde nadie, pero también en época justinianea hay que hacerle otra matización. La situación del deudor en punto de responsabilidad se agrava, la medida se hace más exigente cuando está en mora, de tal manera que el deudor moroso tiene que llegar a responder incluso por el caso fortuito, pero Justiniano viene a aliviar, a atenuar esa responsabilidad y a aliviar la situación del deudor permitiéndole demostrar que el caso fortuito también hubiera destruido la cosa si él la hubiera entregado oportunamente.

- Época clásica No se le permitía: entró en mora, responde también por el caso fortuito.

- Época justinianea Se le permite demostrar: “Ah, yo hubiera entregado también el carruaje que debía, pero hubiera sufrido el mismo caso fortuito porque vivimos en el mismo sitio que el acreedor, corrimos riesgos que él se corrió, etc.”.

Preguntas sobre el texto¿Qué es el precario? (José Felix responde) Digamos que es una figura que se presentó de ruego. Una persona le rogaba a otra que le dejará disfrutar una cosa, mas no es un contrato de arrendamiento. Es un precario, no media una retribución por facilitarle a la otra persona que seria el precarista porque no hay una retribución para facilitarle el uso y goce de la cosa, es completamente gratuito.

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¿Por qué en el derecho moderno se ha modificado ese principio de carácter dispositivo de responsabilidad?El principio de carácter dispositivo de las normas de responsabilidad ha sido modificado en el derecho moderno, ya no será tan cierto ese carácter dispositivo de las normas de responsabilidad: “no responda por la culpa, solo responda por el dolo”. Ese régimen parece justo, los dos como muy iguales, divididos más o menos de la misma producción económica, con la misma libertad, voluntariamente nos podemos obligar los dos o más bien los dos o también los dos, esa era la situación romana. Pero no siempre es así la situación de los contratantes, puede variar, por ejemplo, si usted contrata con Avianca ya no se puede decir que haya un equilibrio entre los contratantes, por eso cada vez se limitan más las famosas cláusulas de exoneración, porque entonces el consumidor está en inferioridad en esos contratos de adhesión, en esos contratos masa, entonces ya no es cierto que se aplique el principio de que se puedan libremente convenir esas normas sobre todo de atenuación de la responsabilidad del deudor. Entonces es un principio ha sido sobrepasado por el derecho moderno.

¿Y entonces por qué no es un comodato? Es un poco más por las personas que se relacionan, es una figura muy antigua basada en la fides, que es ese vínculo tan fuerte que une al patrón con sus clientes, los cuales están confiados para la vida civil en Roma a la protección de un pater de la gens. De allá viene la palabra clientelismo ahora también usada. Entonces, generalmente es el cliente que está confiando la protección de un patrono quien le ruega que le deje generalmente un terreno para explotarlo. Recuerdan que en las relaciones de clientela, el cliente se compromete también a auxiliar económica y militarmente al patrono, por ejemplo, se obliga a ayudarle a dar la dote de las hijas mujeres. El precario le facilitaría a él también ayudar al cumplimiento de las obligaciones del pater. Son obligaciones que no son de derecho estricto, están basadas en la fides, casi que tienen como un piecito en la parte moral, en la parte religiosa, en el compromiso religioso y político, y el otro en la parte jurídico. El precario es esencialmente revocable, de tal manera que el pater lo puede revocar sin que haya un plazo determinado, eso es el precario.

(Pregunta) No puede asimilarse a un administrador, porque el administrador podría ser gestor un negocios, podría ser un mandatario, podría ser incluso un aparcero. (Pregunta) Es una de las llamadas posesiones anómalas porque es realmente un poseedor protegido con algunos interdictos, pero es solamente poseedor interdictario, no adquiere por usucapión.

(Pregunta) Lo que sucede es lo siguiente: por ejemplo, debía el caballo Apus, entonces el caballo Apus lo debía entregar el 12 de diciembre. Me coloque en mora pues ya era 26 de diciembre, no lo había entregado y el caballo pereció. Estando en la mora, el caballo pereció, pereció por caso fortuito (Ej. Lo hurtaron), en ese sentido pereció, es decir, desapareció de la obligación.

- Época clásica Respondía porque estaba en mora. - Justiniano Permite que no tenga que responder si puede probar que de haberlo

entregado también hubiera desaparecido, por ejemplo, porque el hurto se refirió a todos los caballos que se guardan en un establo y era el establo común para el acreedor y el deudor. Entonces, en ese caso pudo probar que si lo hubiera entregado también habría perecido, desaparecido para la obligación. Entonces, suavizó en ese sentido la responsabilidad del deudor.

TAREAAveriguar:- ¿Por qué aquí dice que en el comodato se responde por dolo y por culpa, si habíamos

dicho que se respondía por custodia?- ¿Cómo se hace para determinar el valor de la condemnatio en las acciones

personales?

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DERECHO ROMANOFECHA: 5 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 4

¿Por qué en época clásica se responde hasta por custodia en el comodato? Gayo dice que responde hasta por la custodia porque tiene el objeto para utilizarlo gratuitamente. Ya en la época posclásica responde por dolo y culpa, cambio debido a que ya es un régimen subjetivo de responsabilidad. En el comodato además no olviden que hay que distinguir entre la obligación de devolver la cosa, en la cual se responde por custodia o se exige la diligencia exactísima, y las otras obligaciones propias del comodatario donde la regla es la responsabilidad por culpa.

Hemos visto los criterios de imputación de responsabilidad. Cuando nos ponemos fuera de estos criterios de indicación de la responsabilidad, estamos en aquellos casos en que, por ejemplo, la cosa que se tenía en comodato, que se tenía en depósito, se pierde por un evento del cual no debe responder el deudor, estamos en la esfera del riesgo o periculum. Entonces, habrá que ver quién debe soportar esa pérdida, la perdida que corrió ese riesgo (periculum).

“La regla general es que la cosa perece para el acreedor”, en lo cual tendremos que si la perdida se ha producido por un evento:

- Imputable al deudor (se debe a un factum debitoris, está dentro del campo al cual se extiende su responsabilidad) Deudor debe responder

- No imputable al deudor (está fuera del campo al cual se extiende su responsabilidad –la perdida se ha producido por un evento no imputable a él, es decir, se ha corrido un riesgo, la cosa ha perecido por ese riesgo o periculum) Deudor no respondería, el riesgo o peligro había corrido por cuenta del acreedor que es la regla general.

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Supongamos que el deudor ha incumplido y debe responder por ese incumplimiento. El acreedor deberá ejercer la acción para exigir el cumplimiento. Se dice que para exigir el cumplimiento no porque lo vaya a obtener, pero recuerden que en la intentio de las formulas romanas lo que se exige es el cumplimiento, no hay esa posibilidad de elegir para el acreedor –como lo hay en el derecho moderno– sino que la intentio tiene que decir: “puesto que me debe tanto”, “puesto que me prometió tanto”, “puesto que le encargue una gestión de hacer, etc.”.

La intentio tiene que referirse al negocio inicial o al delito correspondiente, es la acción típica correspondiente, es decir:

- si se trata de un comodato utilizará la actio commodati, - si fue que le preste dinero y no me lo ha devuelto, será la condictio porque es el

mutuo, - si fue que le prometí por estipulación, pues puede ser la actio ex stipulatu o la

condictio, según que lo prometido sea incierto o cierto,

3 En los negocios en particular veremos el riesgo en cada caso para cuál de los contrates o cuál de los contratantes debe

correr con la perdida, en el caso en que se deba al periculum y cuál nos lleva a la no a responsabilidad del deudor.

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- si se trata de que el comprador no ha entregado el precio al vendedor, pues se usará la acción de venta, y así sucesivamente.

Entonces es la acción que surge del negocio o de la fuente de las obligaciones correspondiente.

Se exigirá mediante esa acción y fíjense que va a exigir aunque sepa que es imposible. Cuando tenga la conciencia, la certeza el acreedor de que el cumplimiento es imposible, sin embargo tendrá que exigir es el cumplimiento. ¿Por qué? Porque en el procedimiento formulario no tiene otra alternativa.

Pero la condemnatio, en cambio, sea posible o no sea posible, será siempre pecuniaria. En caso de incumplimiento la condemnatio será siempre pecuniaria, sea que exista la cosa: se había comprometido a dar algo para una fecha específica, pasada la cual el acreedor ya no tiene interés, por lo tanto podemos predicar realmente el incumplimiento, sin embargo, a lo que le van a condenar no es a dar ese algo específico sino a dar una cantidad de dinero, por aquella regla de que la condemnatio es siempre pecuniaria.

¿Por cuánto será la condena? El deudor incumplió por dolo y debe responder por el depósito; el deudor incumplió por culpa y debe responder, caso de la compraventa o del arrendamiento; el deudor incumplió su obligación como comodatario y debe responder hasta la custodia. Eso significa el grado de diligencia o el grado de su comportamiento, la clase de comportamiento que le exigimos. Pero el cuantum de la condemnatio dependerá NO de si fue doloso lo condenamos a un poco más o solamente culposo lo condenamos a un poquito menos. No, no es la pena graduada del Código Penal actual. Entonces no depende de eso.

¿De qué dependerá en el procedimiento formulario que se condene a una suma o a otra?- Si se trata de cosas de obligaciones de dar, el valor de la cosa será importante. Valor

de la cosa, valor de la cosa que debe ser dada, valor de la cosa que debe ser hecha, valor de la cosa que debe ser devuelta, etc.

- También es importante el hecho de que la intentio sea cierta o incierta. - Generalmente, no siempre pero es relevante, como una diferencia en los juicios: los

juicios de derecho estricto y los juicios de buena fe, acciones de derecho estricto y acciones de buena fe.

Ejemplo 1. Obligación que ha surgido del mutuo. ¿Quién habrá incumplido en el mutuo? El mutuario, solo el mutuario es deudor porque es un negocio unilateral. Sólo surgen obligaciones para el mutuario: la obligación de devolver la misma cantidad de dinero o de bienes de género que ha recibido para consumirlos y para devolver el equivalente. Eso es el mutuo: préstamo de consumo.Alguno me podría decir: “si, el mutuante está obligado a entregar el dinero....la cantidad de dinero o la cantidad de bienes”. No, esa no es una obligación para él, no hay mutuo si él no lo entrega, todavía no han surgido obligaciones. El negocio no se perfecciona sino cuando él hace la entrega porque el mutuo es un contrato real. Entonces, el mutuario incumplió: no devolvió en la fecha señalada o en el momento de la petición, no devolvió la cantidad de dinero o la cantidad de bienes de género (azúcar, trigo, semillas, etc.) que había recibido. De tal manera que según hasta lo que ahora me han dicho, el mutuante ejercerá contra él la condictio.

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¿Esa fórmula será de intentio cierta o incierta? De intentio cierta. ¿Por qué cierta? Sabe que cantidad prestó y esa misma cantidad es la que puede exigir. El mutuo romano es esencialmente gratuito y entonces no tenemos ni siquiera el problema de si ha producido intereses. Lo mismo que prestó es lo mismo que puede exigir, la misma cantidad.

Fíjense que ahí el incumplimiento no haría que variara en su valor la obligación. En el caso del mutuo del dinero la condemnatio será cierta y si fuera de una cantidad de cosas la intentio también sería cierta: 10 kilos de trigo, 20 kilos de azúcar, 40 kilos de semillas de laurel, etc.

La condemnatio seria necesario avaluarla, darle un valor porque la condemnatio tiene que ser en dinero.

¿Quién determinaría el valor? 4 1.º JUEZ.

Se parte de la regla de que es el JUEZ quien avalúa en el procedimiento formulario el valor de la condemnatio cuando encuentra la fórmula que dice: condena juez a Numerio Negidio por tanto dinero cuanto la cosa valga.

2.º ACREEDORPuede fallar esa regla cuando la fórmula tiene CLÁUSULA ARBITRARIA, que no es muy típico de las acciones personales pero hay algunas que si lo tienen, es más típico de las acciones reales. Aquí es el acreedor el que avalúa, el que da el valor a la condemnatio, con el único límite de no hacer ese avalúo para dolosamente causar perjuicio al deudor, pero puede incluir distintos valores.

¿Cómo se determinará en la condemnatio el valor de la cosa? 1.º JUEZ.

En el ejemplo en que el avalúo lo hace el juez (Ej. me deben 40 toneladas de oliva) la condemantio será igual al valor que tiene en el mercado, es decir por el VALOR OBJETIVO.

2.ºACREEDORCuando la fórmula tiene cláusula arbitraria, el acreedor está facultado para introducir los valores que tienen para él que pueden ser diferentes de los del mercado.

En los juicios de derecho estricto, en las acciones con intentio cierta es el valor que la cosa tiene, sobre todo cuando se trata de entregar una cosa, de dar una cosa, pero también podríamos decir cuando se trata de hacer algo, dar un servicio.

EJEMPLO 2. Estipulación. El que se obliga en la estipulación es el promitente y también es un negocio unilateral, es un acto de adhesión al estipulante, es un contrato típico de adhesión, como los que celebramos ahora con las lavanderías, con las aerolíneas, con las compañías de seguros. El estipulante pone las condiciones, el promitente se

4 No, el pretor no, el pretor le dice: “condena a juez a Numerio Negidio en favor de Aulo Agerio por tanto dinero cuanto valga.

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adhiere. El estipulante puede decir: “prometes darme 25.000 sestercios si llueve el 25 de mayo en la puerta frente al Capitolio”, y el otro basta que diga: “sí, prometo”, y queda obligado con todas estas condiciones, con todas estas circunstancias. Entonces, las obligaciones nacen para el promitente.

Pero el promitente incumplió, entonces, el estipulante ejerce la acción. Supongamos que lo estipulado es la cosecha que recoja en mi campo en septiembre, en donde la intentio será incierta. Aquí no usaremos la condictio, que si la puedo usar en la estipulación cuando es una estipulación de dar por ejemplo 10, sino que usare la actio ex stipulatu que es la que tiene la intentio incierta . La intentio incierta y necesariamente la condemnatio indeterminada: “Si resulta que Juan debe dar a Pedro la cosecha de manzanas que su campo dio en septiembre, condena juez a Juan por tanto dinero cuanto la cosa valga”. Pero aquí implica algo distinto hacer ese cálculo: obligación con intentio incierta.

El ejemplo más dinámico de las obligaciones que se sancionan con acciones de intentio incierta son las de BUENA FE. Allí la intentio siempre es tan incierta que dice algo como “todo lo que por tal motivo debe dar o hacer el uno respecto del otro”, porque recuerden que se mira todo el interés de las dos partes y hay obligaciones. No puedo decir: “es obligado el vendedor” o “es obligado el comprador”, sino que ambos están obligados, cada uno a diferente cosa.En este caso, la condemnatio generalmente está redactada en el sentido de no lo que valga la cosa, sino lo que interesa al acreedor, por lo que valga el interés, aquello que signifique el cumplimiento o interesa al acreedor.

¿Por qué se ampliaron esos criterios de apreciación de lo debido por el deudor incumplido?Interés negativo e interés positivoParece que en un comienzo se apreció, se valoró de acuerdo con el interés que los modernos llaman INTERÉS NEGATIVO, es decir, el interés que significaba para el acreedor no haber sido modificada negativamente su situación por el incumplimiento, es decir, de tal manera de dejarlo indemne, tal como habría estado en sus negocios, en su patrimonio, etc., como si no se hubiera celebrado el contrato incumplido o el negocio incumplido. Pero que andando el tiempo, esto fue más bien hacia el llamado INTERÉS POSITIVO que hablan los modernos, es decir, cuál seria la situación del acreedor de haberse cumplido la obligación que se incumplió, cómo seria su situación de haberse cumplido la obligación que el deudor incumplió.

Y es por eso que también empieza a hablarse de que la condemnatio puede ser tanto por el daño emergente como por el lucro cesante. ¿Qué sería el daño emergente? Por ejemplo, en el comodato de un esclavo el daño emergente, si el comodatario no cumplió la obligación de devolver el esclavo, es la perdida del esclavo. ¿Y el lucro cesante? Lo que dejó de obtenerse si se hubiera tenido ese esclavo. Pero que puedo decir: “si hubiera tenido ese esclavo a lo mejor se lo había prestado al Cesar y a lo mejor el Cesar me había dado una herencia muy cuantiosa o lo había hecho propietario de algo del botín de guerra, y entonces yo me hubiera enriquecido al punto de ser casi tan rico como Craso”. ¿Eso podría ser un buen planteamiento de lucro cesante para un juez? No, no son las cuentas de la lechera, debe ser un calculo real. Obviamente, si el señor

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acostumbraba a alquilar ese esclavo a tal precio, eso será realmente un cálculo proporcional.

Época clásica. Esos son a grandes líneas los criterios de la condena de la obligación incumplida que se convierte en una obligación de pagar el subrogado pecuniario en el procedimiento formulario, que en el procedimiento de la época clásica es el único camino que hay. Época posclásica En el procedimiento del conocimiento extraordinario en época justinianea es posible pedir la condena en especie, por ejemplo, cuando todavía interesa el servicio, cuando la cosa todavía está. Obviamente, esto tendrá más interés en los casos de mora que en los casos típicos de incumplimiento.

MORA

La mora no es incumplimiento, la cosa existe todavía –y es una cosa que se debe entregar– y todavía hay interés del acreedor.

“La mora es el retardo injustificado del deudor en el cumplimiento de la obligación”

Se sabe si el retardo es injustificado o no con los mismos criterios que para mirar el incumplimiento, y la medida es en cada negocio de acuerdo con la medida que vimos también para el incumplimiento. - Incumplimiento. se decía: “ya pereció el esclavo”, “no es posible cumplir”, “ya no

tiene interés el acreedor”, “ya no es posible el cumplimiento”. Entonces, ¿por qué se hizo imposible? ¿por un hecho imputable al deudor? ¿debe responder por dolo? ¿debe responder por culpa? ¿debe responder por custodia?.

- Mora. Se decía: Se retardo, todavía seria posible cumplir porque la cosa existe, es posible realizar el servicio, etc., el acreedor conserva el interés, pero no es el tiempo oportuno para el cumplimiento. ¿Se considera injustificado ese retardo para que tenga que responder?, entonces miramos si fue debido:

o a un caso fortuito o a una fuerza mayor o

a una actitud dolosa, caso en que solo responde por dolo oo o fue una actitud culposa, caso en que responde hasta por

culpa.

“La mora tiene que ver con el tiempo. Mora es retardo, sólo que el retardo es injustificado”.

¿Cómo sabremos cuando el deudor está en mora?“Para saber cuando el deudor está en mora depende de la clase de obligación”.

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- Obligaciones a término . “Prometes darme 10.000 sestercios el 10 de junio”, “debo a la universidad externado de Colombia el 20% de la matrícula el 18 de octubre”. En las obligaciones a término el tiempo es explícito y protagónico, de tal manera que en una obligación a término el deudor estará en mora cuando se vence el término. Por eso los medievalistas acuñaron aquella expresión que todavía usan los civilistas: “dies —es decir, el día, el tiempo, el término— interpelat pro hominem —llama por el hombre—”, entonces, hace el cobro por el hombre, interpela por el hombre.

- Obligaciones con término implícito 5 . Hay casos en que el término no es explícito, sino que el término es implícito. Ejemplo: “prometes hacerme una casa” o “te contrato para que hagas un un vestido”, y entonces no se puede exigir inmediatamente porque es necesario que transcurra el término lógico, obvio, para hacer la construcción, para hacer la confección. En las obligaciones de hacer entonces la mora no empezará sino una vez transcurrido ese término implícito.

- Obligación pura y simple . “Prometes darme 20”. Un clásico temprano diría que se coloca el deudor en mora desde el momento en que se contrae la obligación, la obligación será exigible, solamente que me cobre. Es importante el papel del pretor porque cuando el acreedor se presente a exigir el cumplimiento, estimará si la petición es tempestiva o intempestiva, si la considera intempestiva no concederá la acción. Si yo le tomo en préstamo 500 pesos a una persona, técnicamente es exigible desde ahora, pero no sería lógico que saliera corriendo aquí en frente donde el pretor a pedirle el cumplimiento de la obligación, será un criterio flexible del pretor.

Dejar mucho al criterio del pretor cosas que no deberían ser no resultaba muy fácil para eliminar conflictos, más bien los podía crear y podría darle mucha incertidumbre al derecho. Por eso surge lo que algún clásico alto y tardío decía y que finalmente acogieron los justinianeos. Solo en los justinianeos se encuentra, realmente se ve que fue surgiendo en época clásica y consolidándose: “es la necesidad de exigir un acto de interpelación, es decir, que el acreedor le

pida el cumplimiento al deudor para saber que a partir de entonces si no cumple estará en mora”.

Ejemplo. “Prometes darme 20”..... “si, prometo”. Tres días, dos días, el plazo prudencial: “vengo a cobrarte”. Algunos piensan que se podía exigir la reclamación procesal pero tampoco es exactamente cierto, pero por lo menos requerirlo para el cumplimiento.

Época clásica. En las obligaciones a término no se requeriría esa interpelación, quizá en la época clásica temprana tampoco para las obligaciones que no tienen un término. Pero se fue estableciendo como un criterio de certeza, de orden, no dejarle al pretor la calificación de si se había pedido oportunamente o no, y entonces se pide al acreedor hacer la interpelación. ¿Cómo? Parece que no hay un requisito establecido y por eso dicen los textos:

“la cuestión de la mora es una cuestión más de hecho que de derecho, es probar como se hizo esa interpelación”.

Época posclásica. Justiniano la convierte en un requisito general la interpelación.

¿Qué cosas tendrán que hacerse presentes para que decir que el deudor está en mora?- Retardo injustificado.- La obligación tiene que ser exigible.

5“Cuando la cosecha se dé” es un término explícito porque los agricultores saben cuando se recogen las cosechas.

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~ Obligación natural. “Prometo darle a mi hermano 20.000 sestercios”. No es exigible porque es una obligación natural ya que sería la promesa de una persona sometida a una potestad a otra persona sometida a la misma potestad. Es una obligación no exigible porque es una obligación natural. La obligación tiene que ser exigible, por lo tanto el deudor de obligación natural nunca está en mora. ~ Obligación del delincuente. El delincuente siempre está en mora, no hay que requerirlo ni nada, está en mora desde que cometió el delito.~ Obligación cuya acción se puede paralizar con una excepción . “Yo le preste a usted 1’000.000 de pesos”. Después de haberle hecho ese préstamo hicimos un pacto en el que yo me comprometí a no pedirle el millón de pesos. Yo puedo ejercer la acción porque está viva civilmente, pero al ejercerla usted me opone una excepción. Entonces, las obligaciones cuya acción se puede paralizar con una excepción tampoco es exigible y por lo tanto no se constituye el deudor en mora.

Entonces:1) Obligación exigible2) Retardo injustificado3) Interpelatio de manera general en la época justinianea (necesario para hablar de la

mora del deudor).

CONSECUENCIAS DE LA MORA1. Intereses moratorios . Se tendrá que hacer una matización en el caso romano:

“Si la obligación se puede exigir por medio de una acción con intentio cierta, no hay posibilidad de hablar de intereses moratorios.”

En los demás casos es posible incluir los intereses moratorios. Por eso en el mutuo cuando se piense en intereses e intereses moratorios, es necesario hacer un pacto o una estipulación, algo que nos permita actuar de tal manera. Con esa salvedad, la mora hace que se produzcan los intereses moratorios, que empiecen a correr los intereses moratorios.

2. Riesgo . “La responsabilidad del deudor se hace más grave, más exigente su conducta,

se le aplica una medida más exigente de apreciación porque correrá con el riesgo, si —–esto es muy importante— se trata de una obligación de dar y la

cosa perece durante la mora”.Justiniano estableció una flexibilización muy clara con relación al depósito: “Permitir que el deudor no tuviera que correr con ese riesgo si probaba que de haber

entregado la cosa oportunamente, también hubiera perecido; el caso fortuito, la fuerza mayor se hubieran producido también en manos del acreedor y la cosa hubiera

perecido”.Algunos dudan que haya sido una regla general, otros se ponen a pensar que no fue sólo para el depósito, sino que se aplicó generalmente.

TAREALeer y analizar los textos de la mora debitoris.

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DERECHO ROMANOFECHA: 12 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 5

¿Cuándo se coloca en mora?DEUDOR Cuando se tarda en el cumplimiento de la obligación de manera injustificada.ACREEDOR Cuando el deudor le ofrece el cumplimiento del pago de la obligación y lo rechaza o se ausenta sin haber dejado un representante. Por eso recuerdan la importancia en Roma —donde la representación no es como la nuestra— de nombrar un coestipulante (un adstipulator) o un adiectus solutionis causa: para que puedan recibir ellos válidamente el pago si el acreedor se ausenta.

MORA DEL ACREEDORCuando el deudor le ofrece el cumplimiento del pago de la obligación y el acreedor

i. lo rechaza, o ii. se ausenta sin haber dejado un representante

“Es el rechazo INJUSTIFICADO del acreedor de la oferta de pago “OPORTUNA”6 y

COMPLETA que hace el deudor”.

- Debe ser un rechazo injustificado por parte del acreedor. No se ponían a ver los juristas si lo rechazaba por dolo, por culpa. Esa apreciación es objetiva pero si el deudor le ofrece el pago que no es completo o no es oportuno, el rechazo no se considerará injustificado:

o Oportuno. Si el deudor se presenta ante su acreedor para pretender cumplir cuando ya la prestación no tiene interés, no es que lo coloque en mora a él sino que yo he incumplido mi obligación.

o Completo. Si el deudor se presenta para pagarle 20 cuando le debe 2 millones, tampoco lo estoy colocando en mora porque no le estoy ofreciendo el pago completo de la obligación.

¿Cuáles son las consecuencias para el acreedor de ese estado de mora en que se coloca por el rechazo injustificado del pago que le ofrece el deudor? Las consecuencias para la mora del deudor son: 1)Es responsable del riesgo y 2) los intereses moratorios en los casos en que es posible cobrar, calcular esos intereses moratorios.

Las consecuencias para la mora del acreedor son: a. Prácticamente vuelve a asumir los riesgos de la cosa.b. Los intereses moratorios dejan de correr.

i. “Debo 50 para pagar el 18 de agosto, el 18 de agosto me presento para pagar los 50 y el acreedor está ausente, el acreedor no se presenta, no ha dejando un representante o el acreedor rechaza el pago porque si, rechaza el pago que le estoy

6 (“oportuna” pueden ponerlo entre comillas o subrayando)

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ofreciendo”. Lo he colocado en mora a él y no podemos hablar de que ahí ha habido otra cosa distinta de mora creditoris, mora del acreedor o mora (¿archipiente?).

ii. Puede suceder que la mora del acreedor sea posterior a la mora del deudor. “Yo debo 50 para pagar el 18 de agosto (obligación a término), el 30 de agosto yo no haya pagado y por lo tanto ya llevo 12 días de mora”. La mora se ha presentado sin interpellatio todas las épocas desde el primer momento en que se venció el término. Pero ese 30 de agosto me presento ante el acreedor para ofrecerle el pago completo —por eso les decía que lo “oportuno” es entre comillas6— para ofrecerle el pago completo de los 50 y el acreedor rechaza injustificado o no está presente, etc.:

“Se da la mora creditoris, se interrumpen los intereses moratorios si estaban corriendo en mi contra.”

No quiere decir que se borren las consecuencias de mi mora, ellos se producen durante los 18 días en que yo estuve en mora y el acreedor no estaba en mora, pero ahora que lo he colocado en mora se dice que:

“la mora purga la mora, que la mora enmienda la mora”,ya yo no estoy en mora, el que está en mora ahora es el acreedor. Ese es el significado de la PURGA DE LA MORA, no es borrar, porque durante el período en que el deudor estuvo en mora se producen los efectos, pero ahora no se siguen produciendo esos efectos porque la mora purga la mora y el acreedor se ha colocado en mora a partir de entonces.

¿Qué institución creó el derecho para que el deudor pueda cumplir cuando estamos en la mora del acreedor? Lo que nosotros llamamos el pago por consignación, la obsignatio. Recuerdan que inicialmente lo que se autorizaba era en el caso en que la obligación fuera de dar o de entregar una cosa, abandonarla en lugar público: “verter el vino que se tenía que entregar”, “sacar las camas que se habían vendido a la calle”, recuerdan que después pasó el edil y se la llevó. Después hay un sentido más económico, un sentido un poco diferente, y entonces “ya no abandone, más bien llévela a donde el pretor autorice o llévela a las sacratísimas casas”, y entonces va conformándose el pago que nosotros después llamamos pago por consignación. Y recuerdan las disputas de si se extinguía la obligación o no se extinguía definitivamente.

Leamos el artículo 1609 C.C. para darnos cuenta de una cosa con relación a la mora.Art. 1609 C.C. En los contratos bilaterales1) ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana de cumplirlo en la forma y tiempo debidos2).

1) “En los contratos bilaterales”. Lo mismo que estaban viendo con el Dr. Sanabria pero una institución distinta aplicable a los contratos bilaterales: compraventa, mandato, arrendamiento, etc.2) Podríamos expresarlo de otra manera:

“En los contratos bilaterales nadie puede colocar al otro en mora si no está dispuesto a cumplir la reciproca la obligación que le corresponde”.

Ej. el comprador no coloca al vendedor en mora mientras no pague el precio o este dispuesto a pagar el precio; estar dispuesto no es tener una actitud banal, sino exteriorizar esa actitud de disposición a pagar el precio. Esto es lo que luego los medievalistas llamaron la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS:

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“nadie está en mora en los contratos bilaterales si la contraparte no ha cumplido o está dispuesta ha cumplir”, o mejor enunciada:

“nadie puede colocar a su contraparte en los contratos bilaterales en mora, mientras él mismo no haya cumplido o esté dispuesto a cumplir”.

Ese es el efecto, el resultado de todo aquello de “la mora purga la mora”, la vista de las cesaciones entre el acreedor y el deudor también en relación con la mora, de una forma didáctica en los contratos bilaterales.

LAS GARANTÍAS

A principio de año veíamos el vindex, el nexum, un poco lo que mirábamos era como el acreedor podía tener una mayor seguridad y una mayor esperanza de obtener el cumplimiento. Vimos que: - En aquellos negocios primitivos en que es posible separar por completo el débito y

la responsabilidad, el obligado es realmente el responsable, y ahí está la fortaleza del acreedor en obtener el cumplimiento del debitum por la responsabilidad de la otra persona. Entonces, bien miradas las cosas ahí ese enorme parentesco con el tema que primitivamente tratamos.

CONCEPTO AMPLIO DE GARANTÍA: intercessioLos romanos utilizaron en época clásica también un concepto amplio para el cual nosotros no tenemos una traducción específica fuera de la palabra “GARANTÍA”, pero cuando se está utilizando diríamos que es un concepto de garantía en sentido lato, en sentido amplio, como si trasladáramos al derecho el concepto vulgar, común y corriente de una garantía. Esa idea está plasmada sobre todo en el Senadoconsulto Veleyano y la palabra que se usa es la intercessio, la intercesión: “interceder por otro”.

¿Qué era la intercessio en derecho público? Era la posibilidad de vetar a otro que tenía el pretor, cónsul, tribuno, cuestor y los magistrados. Los magistrados todos los tenían en relación con sus colegas, recuerden, el poder negativo resulta superior al poder positivo, con uno que vete es imposible desarrollar la actividad que proponen los otros o que propone el otro. Por eso la República resultó un período con más frenos que ruedas, se hizo poco ingobernable, incapaz de romper el cerco de la ciudad y de extenderse a todo el orden... ese poder negativo.

También se ve entre condueños, recuerdan, es necesario tener el asentimiento de todos porque si uno se opone realmente está paralizando la actividad del otro.

¿Cuál es la característica de la intercessio tribunicia que la hace diferente de la de los otros magistrados?La de los otros magistrados es intercolegas, mientras que la del tribuno es general, se puede oponer incluso contra el cónsul y algunos tratadistas llegan a pensar que incluso frente al dictator. Se puede oponer inicialmente —era el sentido político— contra cualquier medida de cualquier magistrado patricio que perjudique a cualquier miembro de la plebe, pero el tribuno tenía también otras facultades como: 1) DEFENDER A LA PLEBE (para defenderla era él mismo considerado sacrosanto e inviolable) y 2)EL DERECHO DE ASILO (las cuatro puertas de su casa siempre permanecían abiertas para que cualquier perseguido estuviera allí y gozaba de la protección del tribuno).De tal manera fíjense:

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“la palabra intercessio con relación al tribuno es algo más que el veto”,

es algo más que el veto...quiero llamarles la atención es sobre eso, está más cercano de lo que nosotros llamamos interceder, por qué que decimos: “interceda por mí ante el Concejo, José Felix, a ver si me dan el reíntegro, que me miren con buena voluntad, que me proteja”, ese tipo de cosas.

Por eso, usada en este plano de mirar como alguien se obliga por otro frente al acreedor, la palabra intercessio no coincide ni con veto ni con garantía, tiene más ese sentido de interceder —que tiene el verbo en el lenguaje moderno— por otra persona.

¿Qué pasa con el Senadoconsulto Veleyano? Se refería a la situación de las mujeres, que en virtud de lo que se llamó en el Senadoconsulto debilidad de su sexo, es decir, proclividad7 al afectó, a la generosidad, a la obediencia que tenían en esa época, podían ser engañadas, y el Senadoconsulto dice exactamente: “voy a proteger a las engañadas, no a las engañadoras”. Podían en virtud de esa situación especial poner en peligro su patrimonio y el de la familia intercediendo en materia de obligaciones por otro.

Ahora bien, jurídicamente, en materia de obligaciones, se puede interceder por otro cuando por ejemplo:- Pagando por el otro, porque sabemos que cualquiera puede pagar por otro aún contra

su consentimiento. - Saliendo garante por el deudor, como fiadora, cualquier tipo de garantía. - Otra forma como una mujer intercede por otro, figura que se mucho en la vida actual

también, es cuando una mujer toma una obligación a su cargo, pero realmente es para entregar dinero a otra persona.

Ej. La mujer trabajadora que saca del fondo de empleados su dinero, pero para dárselo a su marido, a su compañero o a quien las explota; no es para satisfacer reales necesidades, sino para otro tipo de cosas. Entonces, esa sería una forma también de interceder.

- En la novación, saca un deudor y se pone ella como deudora. - Procesalmente puede resultar obligada por otro actuando como representante. Aquí

no toma una obligación por otro, toma su propia obligación de representar y hacerlo bien, pero no toma la obligación por otro.

7 Aprovechando la oportunidad envió un saludo cordial a la madre de la proclividad, de la cual no necesita mencionarse el nombre aunque se sabe que empieza por C, y su hija que ya casi la alcanza L _ _ _ a . Ah, por su puesto, no podía faltar tampoco a otro contagiado, aunque más que contagiado ese es su estado natural: L _ _ _ _ rdo

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Pero en Roma clásica, procedimiento formulario, el ser representante si implica tomar una obligación por otro porque no hay representación directa, entonces cuando una mujer es procuradora en la condemnatio aparece el nombre del procurador o del cognitor, es una fórmula con trasposición de personas, de tal manera que en la intentio aparecerá el nombre del representado, que es el que está obligado, pero en la condemnatio estará el nombre de su procurador, de su representante. Luego, si la mujer es la que está representando, después de sentencia judicial ella va a tomar sobre sus espaldas la obligación que correspondía a otro.

Todo esto está en el amplio concepto de la intercesión, por eso llamo la atención de ustedes de que no equivale a garantía en sentido técnico.

¿Cómo se logra la protección de la mujer que ha intercedido y que ha sido engañada? Excepción y denegación de la acción.

Entonces, siempre que la mujer haya intercedido —ya sabemos que es interceder y hemos visto muchos ejemplos— y haya sido engañada, no engañadora:

“el Senadoconsulto ordena al magistrado protegerla. Protección que se logra a través de una excepción a una acción”,

que es el mecanismo típico que le da fuerza a un senadoconsulto porque el senadoconsulto inicialmente no tiene fuerza de ley. Cuando se le demanda para obtener el cumplimiento de la obligación que ella adquirió porque desplazó a un deudor —el caso de la novación—, porque apareció como deudora —caso de que adquiere la obligación para pasar el dinero a otra persona—, caso que fue condenada —cuando sale como representante—, caso en que adquiere como fiadora, en fin, todos estos casos de la interccesio, cuando se le exige el cumplimiento ella puede pedir al pretor que le conceda la excepción del Sendaconsulto Veleyano 8 .

8 ¿Por estipulación pretoria se podría proteger a la mujer? La estipulación pretoria es una manera más subsidiaria de proteger a algo, porque la estipulación pretoria exige de todas maneras la voluntad del estipulante y del promitente. Entonces, no sería lo adecuando en estos casos, pero en cambio si la demandan, concederla la excepción es

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Aclaración.Las obligaciones con trasposición de personas más conocidas son las de peculio in rem verso, la institoria, la exercitoria y sus derivadas, pero no son las únicas, porque en el caso de representación también hay condena traspuesta. En virtud de que no hay representación directa, lo que el representante actúa no produce sus efectos en cabeza y patrimonio del representante, sino en el suyo propio. Tiene que venir un acto posterior para trasmitir esos efectos, distinto del derecho moderno donde la actuación del representante produce sus efectos en el representado. Actualmente yo le doy poder al señor Ricardo como abogado, él hace todo lo que está dentro de los límites del poder, y los efectos de su actuación recaen en mi cabeza y en mi patrimonio. En Roma no, en Roma no hay esa clase de representación directa, es indirecta, los efectos primero se radican en su cabeza y usted tiene que hacer un acto posterior para trasladarlos al del representado.Para obligarse generalmente hay un mandato, una gestión de negocios, entonces el representante puede exigirle a través de esas acciones derivadas de esos negocios que cumpla la obligación de transferir. Recuerde que es lo mismo por ejemplo en el tutor, que rinde cuentas y también traslada los efectos... y eso que en el tutor es más (1 palabra inaudible) la representación directa....representación directa protuture, propoculo y prolibertatis.

Y del texto del Senadoconsulto podemos deducir que:“en algún caso seguramente el pretor podía acudir a denegar la acción que

se pide contra ella y restablecer más bien la acción contra lo que el Senadoconsulto llama el antiguo deudor, por ejemplo en la novación”.

Entonces, a la vez que protege a la mujer, protege al acreedor cuando el acreedor no es el que ha engañado a la mujer. Dice el Senadoconsulto: “en ese caso se dará acción contra el antiguo deudor”. Se da la acción antiguo deudor porque la mujer fue engañada y ella podría rechazar la acción por la exceptio senatusconsultum velleianum, pero tampoco se puede desproteger al acreedor porque el acreedor no fue el que engaño a la mujer. Se ve más engaño en el antiguo deudor, luego que se le dé acción al acreedor contra el antiguo deudor porque es más él, el que engaño a la mujer. Ven los distintos remedios que da el Senadoconsulto para manejar este tema de la intercessio y protección de las mujeres.

Digesto 16,1,1 (pag. 98-99)En el senadoconsulto Veleyano se prohíbe ampliamente que las mujeres salgan garantes de nadie. (1) Porque al igual que la costumbre privó a las mujeres de las funciones civiles y en la mayoría de ellas no vale de propio derecho lo que hacen, con mucha mayor razón había que privarles de ésta pues no se trataba tan solo de su trabajo y particular función, sino también del riesgo del patrimonio familiar. (2) Pareció justo que se amparase a la mujer dando acción contra el antiguo deudor1) o contra aquel en cuyo favor se hubiese constituido deudora la mujer2), porque es éste3) más que el acreedor quien engañó a la mujer (Paulo 30 ed.).

1) Caso de la novación.2) Como en el caso en que se toma la obligación pero para favorecer a otro.3) Es el antiguo deudor –éste, al que hace referencia ese pronombre– quien engaño a la mujer y no el acreedor.

Digesto 16,1,2 (pag. 99)Ya en tiempo de Augusto, de consagrada memoria, y poco después en el de Claudio se había prohibido mediante sus edictos que las mujeres salieran garantes de sus maridos. (1) Más tarde se hizo un senadoconsulto por el que se protegió más ampliamente a todas las mujeres. Los términos del senadoconsulto son los siguientes: “Por cuanto los cónsules Marco Silano y Veleo Tutor manifestaron en su discurso sobre las obligaciones de las mujeres que se hacen deudoras en favor de otros y lo que se debe hacer en este asunto, los senadores decidieron de este modo; en lo referente a la fianzas y a las daciones en mutuo en favor de otros, por los que hubiesen salido garantes las mujeres, aunque parece que ya antes se había declarado como derecho que no se les puede demandar por ello ni dar acción contra ellas, por no ser justo que desempeñen oficios viriles y se liguen con obligaciones de este género, estima el senado que obrarán con orden y concierto los magistrados ante quienes se presente reclamación por esta causa, si procuran que en este asunto se observe la voluntad del senado” . (2) Examinemos pues, las palabras del senadoconsulto, una vez alabada la providencia del excelentísimo senado por haber protegido a las mujeres, seducidas y engañadas1) en muchos casos de este tipo a causa de la debilidad de su sexo. (3) Mas solamente las protege si no hubieran actuado maliciosamente, porque los emperadores Antonino Pío, de consagrada memoria, y Severo dispusieron esto por rescripto, ya que se protege a las engañadas y no a las engañadoras; y existe también en griego tal rescripto de Severo: “el senadoconsulto no protege a las mujeres engañadoras” . Porque mereció la

perfectamente posible.

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protección la debilidad de las mujeres, no su malicia. (4) Se comprende en el senadoconsulto cualquier clase de obligación, ya hubiesen salido garantes las mujeres con garantía verbal, ya real, ya con cualquier otro contrato, (5) Pero también si la mujer se hubiera hecho defensora judicial de cualquiera, no hay duda que sale garante2), pues asume una obligación ajena, toda vez que por esa causa puede sufrir la condena. En consecuencia, no se permite a la mujer que defienda a su marido, ni a su hijo, ni a su padre (Ulpiano 29 ed.). 3)

1) “Seducidas y engañadas” no lo lean como lo leerían en su cátedra de penal para el rapto o el estupro, sino en materia de los negocios civiles. 2) Todas las hipótesis que estuvimos viendo.

TAREAAveriguar acerca de las garantías personales.

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DERECHO ROMANOFECHA: 14 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 6

GARANTÍAS PERSONALES

¿Qué puede hacer el acreedor cuando su deudor incumple pero esa obligación que el deudor incumple está garantizada con una garantía personal? La respuesta es igual en el derecho moderno. Puede exigir la obligación a través del ejercicio de una ACCIÓN PERSONAL contra el GARANTE. Esa es la idea de la existencia de una garantía personal, porque hay garantía personal cuando una persona distinta del deudor coloca su propio crédito como garantía para el acreedor del cumplimiento de la obligación.

Pero para llegar a la fianza moderna se necesitaron muchos siglos. Realmente fianza en el sentido de la fianza en el que está en nuestro Código Civil, viene a estar delineado en tiempo Justinianeo, de tal manera que tenemos por lo menos unos 5 siglos después de Cristo y unos siglos antes de Cristo o seis siglos antes de Cristo con otro tipo de garantía.

1. SPONSIOGarantía personal,

Promesa solemne y ritual, es decir, como que van ligados a la sponsio tantas características del derecho

romano. Promesa de consecuencias sacrales en caso del incumplimiento

Esquema pregunta respuesta,En forma oral pero que sigue siendo un

Esquema contractual oferta, aceptación de la oferta Como tiene un verbo ritual

Solo puede ser usada por los ciudadanos romanos

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Cuando preguntamos cuál es la garantía persona nos salta así a la mente en primera instancia en esta época la fianza. La verdad todavía pensamos en la fianza, pero sí aquí tuviéramos de pronto sentada una persona del mundo financiero, nos daría un montón de garantías bancarias diferentes, en un mucho más complejo; por eso la fianza corriente, la fianza ordinaria ha caído mucho en desuso. Fíjense ustedes cuando la han vuelto a oír nombrar: en este momento con los planes sociales para la adquisición de vivienda, es decir, muy como en el nivel de la solidaridad, en el sentido de la solidaridad como virtud, como valor. Pero ha caído bastante en desuso, desplazada por otras formas más propias de estos nuevos movimientos del mercado y por una muy antigua: la solidaridad. La solidaridad le da mucha fortaleza al acreedor, aunque no es una garantía en sentido técnico, en cuanto puede desde el comienzo buscar entre varios deudores a cuál demanda primero, —cosa que no tiene la fianza— y lo puede demandar en la solidaridad por el total.

Tratar de mirar todo un período tan largo de evolución lleva a muchas simplificaciones en un manual y entonces pasan desapercibidas las cosas. Dice: “sólo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”, y eso nos dice Gayo en el siglo III. Pero al hablar de lo que pudiera ser el concepto de obligación se dijo que en un comienzo solamente había obligados (obligati) y no verdaderamente un concepto de obligación, y uno de los ejemplos que pusimos era la sponsio, entonces porque:

“ahí el sponsor no era un garante que se añadía a una obligación nacida verbis, es que el era el verdadero obligado”.

Con nuestra mentalidad moderna diríamos: es un garante de una obligación nacida re, como era el mutuo de semillas. Entonces, en un comienzo realmente el sponsor es el verdadero obligado desde el punto de vista jurídico, pero ven que en la vida económica está realmente obligándose porque hay otro que tiene el debitum de devolver las semillas que le prestaron, pero que no está como obligado ese mutuario dentro del derecho; el único que aparece como obligado es el sponsor .

9

La sponsio es de carácter solemne, sólo lo podían usar los ciudadanos romanos y

sólo se podían garantizar obligaciones nacidas verbis , y eso lo dice Don Juan.

De tal manera que: “parece que la función económica de la sponsio hubiera sido desde el comienzo

el servir de GARANTIA”, en cuanto económicamente tenemos que el sponsor se obligaba porque otro que no estaba ligado debía dar algo: las semillas que le había prestado.

i. No podemos cometer el error de decir: “ah no, es que ahí realmente era la garantía de una obligación que no había nacido verbis, sino re”, no, es que LA OBLIGACIÓN ERA LA DE ÉL.

ii. Pero luego de esa estructura económica se pasa al derecho, a pura situación jurídica, y entonces, ES EL SPONSOR EL GARANTE y no puede acceder sino a obligaciones nacidas verbis, y entre ciudadanos romanos.

Junto a la sponsio se encuentra muy antigua la fideipromissio.

2. FIDEIPROMISSIO Es también una promesa, luego seguirá el mismo

Esquema verbal: pregunta-respuestaYa no usará el verbo spondeo, ya no usa el verbo ritual-sacral, sino un verbo ritual en cuanto hace parte de la formalidad pero es el fideipromitere.

Basada en la fidesPuede ser utilizada por otras personas diferentes a los romanos

9 (Pregunta) Yo creo que es un poco una manera diferente de decirlo. Es verdad, recuerdo las palabras, el capítulo se

llama garantías personales, empieza al Dr. Iglesias con las garantías civiles, y dentro de las garantías civiles puso allá la palabra moderna: la fianza o hay tres tipos de fianza. Pero si usted sigue leyendo al final dice: todas están confundidas en una que Justiniano unifica y esa es verdaderamente la fianza. Entonces, en realidad vamos reconstruyendo históricamente. Yo preferiría decir que la sponsio es una clase de garantía y no que es una clase de fianza porque entonces no distinguimos las sutilizas que ya veremos, las diferencias que ya veremos.

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Solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis

- Miren la raíz: “fidei-promissio”, esa promesa, el valor y la validez de la promesa no están basadas únicamente en esa cuestión religioso, que se basaba la sponsio propia de los quirites , sino en la FIDES, por eso dice: fideipromite, que es como si dijera: ¿prometes por tu fe lo mismo?, fe en el sentido romano, no en el nuestro de creer lo que no vemos porque Dios no lo ha revelado, sino de lealtad, arraigo a los compromisos.

- Puede ser usada por otras personas diferentes de los ciudadanos romanos, especialmente por los latinos y los peregrinos.

0. Sigue siendo, con ese esquema tan solemne, figura tan antigua, sólo puede garantizar también obligaciones nacidas verbis. Claro que cuando decimos nosotros: “solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”, pues nuestros ojos aquí en los comienzos del siglo XXI decimos: “huy!, que poquitas”, porque realmente nosotros no conocemos maneras de obligarnos verbis prácticamente ninguna, hay otros: reales, consensuales, distintas maneras de obligarnos. A nosotros nos queda reducido muchísimo el campo, pero recuerden que para ellos la manera más común de obligarse era la stipulatio, quizá era el 80% en cuanto a fuentes de obligaciones.

Ej. Como sólo pueden garantizar obligaciones nacidas verbis, de manera que por ejemplo si alguien hurtaba a otro algo, su obligación de pagar la pena no podía ser garantizada ni por sponsio, ni por fideipromissio. Ej. El mutuo, que nace re, tampoco podía ser garantizado por una de estas dos figuras.

1. Y ya vimos como la calidad del sponsor en un comienzo no era, en el plano puramente teórico-jurídico, la de un garante, era verdaderamente el obligado. Después tenemos ya que son garantías,

“su obligación en ese sentido es accesoria”.Pero en esto no encuentran ustedes que diga que hay un “deudor principal”, en el sentido en el que nosotros lo entendemos, porque:

“el acreedor podía demandar primero a los fiadores y a uno cualquiera por el todo”.

De manera que a la hora de la exigencia seguía la misma estructura que la solidaridad. No son solidarias, no nacen como solidarias, se les diferencia en la forma incluso de surgir, pero a la hora de incumplir el tratamiento es el de las obligaciones solidarias. No surgen igual.

2. Normalmente en Roma las garantías personales son más importantes que las reales y normalmente no se pide un garante personal o se ofrece un garante personal, sino varios garantes personales. Por eso leen ustedes en la fuente: “los co-fideiussores”, “los co-fideipromissores”, varios, por aquellas consecuencias tan graves del incumplimiento que lleva a la manus iniectio en la época primitiva, que lleva pues después a la actio iudicati cuando es embargo general de bienes y en el procedimiento arcaico hasta la muerte. Entonces son como círculos de amistad que finalmente van como absorbiendo las consecuencias y la posibilidad de llegar hasta esos extremos para nosotros como tan angustiosos y tan terribles.

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1. Decíamos que a la hora del incumplimiento el acreedor puede ir contra cualquiera de ellos y por el todo, en un comienzo, es difícil ver entonces en ese plano la accesoriedad. 2. Entonces, se presentan y se aceptan o se exigen y se presentan varios garantes por medio de la sponsio o varios garantes por medio de la fideipromissio.

3. No tienen ellos una acción de reembolso automática, en estas primeras épocas de que estamos hablando, por lo menos hasta la mitad del siglo III, ni entre ellos, ni contra el deudor, es decir: somos los tres o las tres garantes, tuve que pagar el todo,

“antes de mediados del siglo tercero, no tengo una acción para exigirle a ella que me colabore ni para exigirla al deudor por el cual

la he pagado....no hay una acción automática”.Recuerdan que estos mecanismos no son extraños, los recuerdan también de la solidaridad.

4. Pero decíamos que a la hora de surgir, no surge igual una obligación solidaria de esta garantía que se piensa como obligación accesoria, aunque en su desarrollo este tan próxima a la solidaridad. Por ejemplo, una gran diferencia: no se requiere unidad de acto. Recuerden que en la obligación solidaria están presentes los varios deudores –para este caso que seria de solidaridad pasiva– y el acreedor pregunta y ellos responden en el mismo acto, y por lo tanto se produce la solidaridad. Aquí puede ser en actos distintos. Incluso cuando ya tenemos las tres posibilidades puede ser con verbos distintos.

5. Y algo que es común a la solidaridad: unos pueden ser con plazo y condición, y otros pura y simplemente, pero eso también es común a la solidaridad.

6. Y otra pequeña: Pueden ser en actos distintos. Si se hace en actos distintos se podría correr el riesgo de la extinción de la obligación por novación, porque si el acreedor celebró la estipulación con este garante y más tarde o en otro día con ella, parecería que se novó la obligación, que no tendría dos cofiadores, dos cogarantes, sino que tendría una nueva obligación con otra persona. Para esto adaptaban el idioma, que lo hacemos tanto los abogados a todas horas, es adaptar el idioma para evitar una consecuencia. Entonces, el codeudor solidario prometía lo mismo, el mismo objeto, porque tenía que haber un idem rei, pero en el codeudor solidario no podríamos pensar que hay una novación porque hay unidad del acto.

Aquí para evitar el peligro, no prometía lo mismo: los mismos 100, los mismos 20 sestercios, el mismo esclavo, sino lo mismo que él debe, es decir, el crédito como entidad abstracta. Entonces, se entendía que no había una identidad del objeto, no se producía novación. Entonces, claro que no se produce novación, es prácticamente igual en sus consecuencias a la situación de los codeudores solidarios pero en la formación no es igual, en la forma de surgir.

Este régimen que hemos visto tan rígido, seguramente fue necesario para ir como enderezando el crédito. Así como una plantita chiquita necesita tantos cuidados, cuidados que a veces parecen extremos para que vaya creciendo, el crédito que ha sido desde antiguo tan importante en las sociedades, pues había que cuidarlo y en ese

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momento reforzando la posición del acreedor. Entonces, obviamente la posición del acreedor estaba muy fuerte, pero llega un momento en que si se excede, se aprieta tanto, que entonces se estrangula el crédito, por lo tanto tuvo que flexibilizarse. Y corrobora esto que la flexibilización vino a presentarse más o menos a mediados del siglo III, seguramente cuando Roma empieza a expandirse después de su triunfo sobre Cartago. Entonces, la situación económica tiene que haber cambiado un poco, entonces ya es...”huy, si seguimos favoreciendo tanto a los acreedores, el crédito va a fenecer por falta de oxigeno”; entonces: “se flexibiliza un poco la situación de los cogarantes por la sponsio y de los

cogarantes por la fideipromissio”.

Y entonces, vienen algunas leyes.

a. LEX APPULEIA (se cree que es del 241.)Quizá la más antigua es la ley Apuleya, que dijo, según palabras de Gayo: “se estableció como una sociedad”, “como una sociedad”, y en esto Gayo es muy honrado porque sabe que el vocablo sociedad para él ya significa una cosa próxima a nosotros, pero que seguramente cuando apareció la ley Apuleya el contrato consensual de sociedad no se había estructurado. Entonces, simplemente dice “como una sociedad”, pero no dice “una sociedad”. Y por lo tanto: “se entendía ya entre ellos que no debían el todo, cada uno no debía

el todo”,pero, ¡ojo! que la ley Apuleya se refiere a las relaciones entre los cogarantes, de manera que si uno tiene que pagar el todo, porque el acreedor le puede cobrar el todo, pueda —sin ir a mirar si son socios, si tienen mandato, etc.— simplemente por el hecho de que están en los libros en la garantía,

“pueda exigir a sus compañeros en la deuda la parte que les corresponde.

Y el mecanismo es el mecanismo también de los codeudores solidarios. Aparece prontamente la

b. LEX FURIA DE SPONSUPosterior a la ley Apuleya, según las noticias de Gayo, estaría la lex Furia de sponsu. Justamente de sponsu, que establece que: “1) estas garantías prescriben en un bienio, es decir que pasados dos años de haberse constituido la garantía, los garantes quedan liberados”.

Fíjense que eso es una eterna preocupación, seguramente hasta les han consultado a ustedes en alguna oportunidad: “serví de fiador, llevó ya como 4 años de fiador, mi amigo está como viajando mucho o se quedo sin empleo, ¿cómo hago para quitarme de encima la fianza?”. Entonces, pasado dos años ya no hay fianza, se extingue la fianza.Dirán ustedes: “muy poquito”, pero recuerden que habían muchas acciones allí que solo tenían vigencia por un año también. Recuerden que los plazos de usucapión eran también muy cortos.

¿En el espacio cuál era su ámbito de vigencia? 2)La ley Furia sólo regía en Italia, de tal manera que es dudoso —Gayo lo explica así— que se aplicara a las garantías en las providencias.

Y,

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“3) no se trasmitía a los herederos. La obligación del sponsor, la obligación del fideipromissor no se trasmitían a

los herederos”.10

Esa ley Furia de sponsu establecía “4) la posibilidad de utilizar la manus iniectio contra el acreedor que

había pedido a uno de los garantes más de la cuota que le correspondía, lo que significa que ya estaba oficializado también el hecho de que el acreedor

tenía que considerar que había como una especie de sociedad”.

La ley Apuleya solo lo dice entre ellos, pero fíjense que ahora lo que dice es: “¡ojo! señor acreedor, usted no puede exigir más que lo que los romanos llaman la parte viril: si hay 3, divide por 3; si hay 4, divide por 4; si hay 5, divide por 5.

Pero además: “5) el acreedor corre con la cuota del insolvente”,

si hay 4 y uno es insolvente, usted no puede repartir la del insolvente entre los demás... entonces, si son 100, usted cobra 25, 25, 25 y los 25 del insolvente los ha perdido usted.

¿Qué otra ley vino a reformar esa ley inicial de que se obligaban por el todo, no tenían acción de reembolso?

c. LEY CICEREYAHabía que mirar un mecanismo para darle facilidad en la práctica a la aplicación de la ley Furia, porque si yo la demandó por el todo o la demando por el 50%, ¿cómo tiene ella seguridad de que si debe ella el 50% si pudo haber accedido en la garantía en un acto diferente al que accedieron otros? Para aligerar eso la ley Cicereya estableció que:

“el acreedor tenía que decir públicamente a qué obligación accedían los garantes y cuántos eran”.

Ej. “Tengo promesa de garantía sobre los 50 sestercios que me debe Juan por cuatro cogarantes”. Entonces así, cuando él demande a uno, sabe que no lo puede demandar sino por el 25 porque son cuatro; “o tengo 2”, sabe que no lo puede demandar por el 50% porque son 2.

Dijimos que hacia público para facilitar la división que había establecido la ley Furia, pero no dijimos cuáles eran las consecuencias si no se hacia: “Si no se hacia esa declaración pública, los fiadores podrían pedir que se

hiciera un acertamiento judicial, es decir, pedirle al pretor que comprobara que no se había hecho, y si se comprobaba que no se había

hecho, quedaban liberados.” Entonces, es fuerte la consecuencia, se presiona también al cumplimiento de ese requisito. Seguramente fue necesaria para facilitar la aplicación práctica de la ley Furia.

PROBLEMA. “¿Qué pasa si nos han enseñado que la litis contestatio produce un efecto extintivo?”. Este es el problema: el acreedor no puede cobrarle ahora a esos dos garantes a cada uno sino el 50%. Demanda a uno por el 50% ateniéndose a lo que le

10 No diga “las garantías no se heredan”, porque entonces piensa tanto en la parte activa como en la parte pasiva, realmente no pasa a los herederos del garante.

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prescribe la ley Furia y ha hecho también la declaración de la ley Cicereya. Pero entonces llegaría a la litis contestatio, como en lo más cabe lo menos pues se entiende que pidió menos, es un caso de minus petitio, y condenan a esa persona por el 50, pero perdería el otro 50 por el efecto extintivo. SOLUCIÓN. Al mirar las fuentes, realmente para evitar todo riesgo, lo que el jurista le había tenido que aconsejar es actuar mediante una FÓRMULA CON PRESCRIPTIO en el procedimiento formulario. Entonces, usted podrían defender: “yo no creo que se necesite la prescriptio porque son dos personas distintas, no habría en realidad un bis in idem”, pero la verdad —quizá por facilitar las cosas— ven ustedes en la doctrina y muchos lo que dicen es que seguramente se litigaba mediante una fórmula con prescriptio que excluye del conocimiento del juez aquello que no se quiere poner en el efecto consultivo de la litis contestatio .

¿Por qué no había prescripciones en el procedimiento de las acciones de la ley? Porque las prescripciones son ya del derecho honorario y en las acciones de la ley el pretor no tiene esas posibilidades de variación, ni de sus funciones, ni de excepciones; pero aparecen en la etapa intermedia, en la etapa de paso del procedimiento de las acciones de la ley al procedimiento formulario, y en un comienzo ambas se llaman prescripción, son- prescripciones pro actore las que quedan como prescripciones en el procedimiento

clásico, y- prescripciones pro reo las que se convierten en excepciones en Italia y donde está el

ius italicum. En los otros siguen llamándose prescripciones, por eso la prescriptio extintiva es una excepción en su dinámica y en su cuestión.

No puede haber en el procedimiento de las acciones de la ley porque la excepción, fíjense ustedes que significa que alguien con imperio mantiene la regla porque no tiene el poder para derogarla, que es el derecho civil, pero crea la excepción para un caso concreto, y ha de ser el pretor que la coloca en su edicto, de tal manera que la excepción no la podemos ver sino ya cuando los edictos van introduciendo los recursos del procedimiento, que antes los que lo conocen son los pontífices y ellos aplica lo que sería la regla, no la excepción. d. LEX PUBLILIA Y finalmente vino la ley Publilia que determinó que: “se le concedía una acción —actio depensi— al sponsor que ha pagado al acreedor cuando el deudor garantizado no haya reembolsado el dinero

pasados seis meses del cumplimiento de la obligación” Realmente no es que sea penal, es que tiene litiscrecencia, es decir, que se duplica, como la actio iudicati.

Con esto se ven cómo ha variado ya la situación inicial. Lo que le falta a la sponsio y a la fideipromissio es modificado: ya son accesorias,

ya hay acciones de reembolso entre los cogarantes, ya hay acción de reembolso frente al acreedor, ya hay división entre ellos,

pero algo le falta todavía para ser la fianza moderna: Todavía no es subsidiaría,

la obligación del garante no es subsidiaria. Es verdad que el acreedor tiene que pedir a cada uno su parte, pero se la puede pedir antes que al deudor, en ese sentido no se puede hablar verdaderamente de un deudor principal, le falta la subsidiariedad.

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e. LEY CORNELIA Que prohibía a los garantes hacerse garantes con relación a una misma persona y en el mismo año por más de 20.000 sestercios.

LA FIDEIUSSIO Pero seguramente el crédito ahora se estaba resintiendo de tantos beneficios —beneficios en nuestro lenguaje, no en el romano porque era realmente beneficio—, de tanta flexibilización que se había dado a la posición de los garantes. Y surge entonces una tercera garantía que viene a tener prácticamente esas características que estas tuvieron en su comienzo, vino a ser muy rígida con los garantes:

Basada también en la fides, por lo tanto era posible que la utilizara cualquiera: para ciudadanos romanos, para peregrinos y obviamente después recuerdan que eso de la ciudadanía se va ampliando hasta cuando todos los habitantes libres del Imperio tiene la calidad de ciudadanos.

Pero nace esa garantía con las características que la acercan tanto a la solidaridad, como cuando originalmente estaban las primeras. Esta vuelta al pasado y su aceptación se explica en razón de una ventaja:

“con ella se podían garantizar cualquier clase de obligaciones, hubieran nacido re, verbis, literis, consensos”.

Y no permanece con la rigidez con que ha nacido, ya es otro contexto, de pronto ya no tan formal, la jurisprudencia ya muy importante, los cambios tienden a ser hechos por la labor jurisprudencial y por los emperadores.

Ven ustedes, que en cambio aquí estos (<se refiere a los cambios introducidos por las leyes anteriormente vistas>) debieron ser motivos prácticamente de orden público, de razón pública, de subsistencia del Estado cuando se necesitaron con relación a ellas: ley Apuleya, ley Furia, ley Cicereya, ley Publilia y ley Cornelio. Cinco leyes y las leyes no venían sino cuando habían situaciones que necesitaban puntualizarse porque traían de lo contrario problemas públicos.

Pero ya la fideiussio es modificada también por obra la jurisprudencia y por algunas constituciones imperiales, que de todas maneras siguen mostrando también la importancia que el crédito tiene para toda una comunidad.

La fideiussio en época justinianea va a ser ya la fianza moderna . En la época justinianea, siglo VI, ya está perfectamente delimitada su estructura, pero pasa a través de la historia, los códigos del XIX. Todavía está en los códigos, aunque la vida económica la ha dejado arrinconada, tanto que hace unos años hubo una propuesta de ley para suprimir el capítulo correspondiente a la fianza ordinaria del Código Civil.

Y la tenemos ya delineada especialmente en razón de que se han concedido tres beneficios:a. BENEFICIO DE DIVISIÓN

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Ya había sido puesto como una característica que se había logrado por las leyes que hemos nombrado de la sponsio y la fideipromissio.

Fue introducido al parecer a instancias de la jurisprudencia por un rescripto de Adriano, es decir, muy próximo quizá al nacimiento de la misma figura. Adriano estableció que: “el acreedor debería demandar solamente por su parte a cada uno de los

cogarantes, ahora fideiussores”.Si el acreedor le va a exigir más de la parte que le corresponde, el deudor* tendrá la EXCEPCIÓN correspondiente, y si prospera la excepción el acreedor perderá el proceso. Si ocurre esto, es lógico que el acreedor se preocupe por hacer en condiciones la reclamación y también le sirve actuar mediante una fórmula con prescriptio para referirse solamente a lo que debe ese fiador.

b. BENEFICIO DE CESIÓN DE ACCIONES Va siendo contemplado en la jurisprudencia y reconocido en rescriptos imperiales. “Me demandas, yo te pago la cuota que me corresponde o yo te pago el todo si ya yo soy solo la fiadora, la garante, pero tu acreedor me cedes la acción que tenías contra el deudor principal o contra los compañeros en la garantía por la parte que les corresponde”, beneficio de cesión de acciones, como hay ahora una subrogación automática.

Ahí es donde está el punto que muchos confunden a la hora del examen y dicen: “ah, es que en la época justinianea en la obligación solidaria ya el acreedor no puede reclamarle a uno solo de los deudores el todo, habría acabado con la solidaridad”. El problema es a los cogarantes pero es porque los cogarantes aunque en la época clásica se parecen tanto a los solidarios, no son exactamente iguales a los codeudores solidarios de la obligación solidaria que estudiamos antes.

c. BENEFICIO DE ORDEN O EXCUSIÓN Es el beneficio que ya la diseñara como la fianza moderna. Significa que ya, a partir de la concesión del beneficio de excusión por Justiniano,

“el acreedor está obligado a demandar primero al deudor garantizado y luego al fiador, que ahora sí el garante se llama fiador.”

Primero al deudor principal, sino obtiene el pago del deudor principal por ejemplo, entonces podría proceder contra el garante, o si es insolvente el deudor principal o si no se presenta el deudor principal y el fiador no colabora, porque ahora es más amplio el procedimiento.

Entonces, ya sabemos que no solo es accesoria porque accede a la obligación de alguien, sino que “E S S U B S I D I A R I A”.

Ya tenemos entonces: beneficio de división, de cesión de acciones y de excusión, luego estamos en una fianza prácticamente igual a la que trae el Código Civil.

(pregunta) No, las garantías no. Que la lex Furia no tuviera vigencia sino en Italia significa que quizá en algunas provincias se podía transmitir la obligación del garante a los herederos, que no tenían término de prescripción de 2 años. Gayo dice: “a no ser que se trate de un garante sometido al derecho de su ciudad y esa ciudad contemple esas mismas circunstancias”.

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DERECHO ROMANOFECHA: 15 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 7

MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE (mandato de prestar dinero)(Expone un compañero: Mandatum pecunia credendae. Este cumple con una función de garantía y consiste en el encargo que hace una persona, un mandante, a un mandatario, para que ese mandatario le abra préstamo a un tercero o le haga un préstamo de dinero o préstamo de determinada cosa fungible. Consiste en que una persona llamada mandante le encarga a una persona llamada mandatario que le abra préstamo a un tercero o le presta una determinada cantidad de cosas fungibles.

Aquí surgen dos contratos: el primero es un préstamo entre el mandatario y el tercero, que es el préstamo que se hace que es entre mutuante-mutuario, entre estos dos hacen un mutuo; y el otro es entre el mandante y el mutuante. Por el contrato, el mandatario tiene una acción que se llama la actio mandati contraria, que es para que el mandante le indemnice los gastos que se realizó con el tercero, con el contrato que hubo entre estos dos. Esto como garantía porque de hecho admiten dos (palabras inaudibles) este mandato se constituía primero antes que la obligación principal, porque la obligación principal era acá entre el tercero y el mandatario; entonces, primero lo que se creo fue el mandato para que esto sea la garantía de la obligación futura”.)11

PREGUNTAS¿Que acción utiliza el mandatario?(La acción que hay es la acción mandati contraria, que es la que tiene el mandatario contra el mandante para que indemnice los gastos que hubo en este negocio por si este no le quiere cumplir esta obligación, o sea, no le quiere cumplir la prestación el tercero). Eso no lo había dicho antes: “si este no ha cumplido”... porque tal como lo había dicho parecía que el gasto sería aquello que sacó del bolsillo para darle en mutuo. Ya desde este punto de vista sería el gasto, pero si cumple parece que el gasto no se le puede imputar al mandante. Es por eso que es garantía: si el mutuario incumple al mutuante, entonces este mutuante –ya lo puede decir- que es un gasto que no tiene que soportar como mandatario.

¿Cómo le cobra Seio a Claudio? ¿C ómo le cobra el cumplimiento del dinero que le presto?, de los cuatro quintales de harina que le presto, de los dos sacos de harina. El contrato mutuo es un contrato real, hay que entregar. Y qué acción surge allí: la condictio. Entonces fíjense que aquí, la pregunta que hace su compañero es si Seio le puede cobrar a Claudio: claro que le puede cobrar a Claudio, porque entre ellos hay un contrato de mutuo, la acción que surge del mutuo es la condictio. Eso del caso en que no haya cumplimiento aquí, donde él puede decir: “ah, ahora me despojo de mi sombrero de mutuante y tomo el sombrero de mandatario, y uso entonces contra Ticio la

11 En el ejemplo Ticio va a ser el mandante, Seio el mandatario a su vez mutuante, y Claudio el tercero.

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acción mandati contrario”. Si se fijan que es que aquí él tiene dos calidades diferentes: con este negocio es mutuante, con este negocio es mandatario.

¿Hay algún orden de precedencia, que deba cobrarle primero a uno antes de poder cobrarle al otro? ¿Puede usar primero la actio mandato y después la condicitio ? (El expositor dice: no, porque primero utiliza la condictio para que le pague el mutuario; si él no le paga, ahí ya lo indemniza con la actio contraria). Claro, sino simplemente que había pasado: antes de que sepa que no le van a pagar aquí, él lo que ha hecho es la gestión encomendada pero todavía no se ha producido un detrimento en su patrimonio por el cual pueda accionar contra el mandante. Si en cambio ha accionado aquí y no ha obtenido el cumplimiento, ya ha sufrido un detrimento patrimonial por el cual puede accionar contra el mandante.

¿Cuál es la estructura de esa garantía? Entre el mandante y el mandatario se constituye el mandato, eso es lo primero que se constituye. Un contrato de mandato es una gestión que una persona encarga a otra. Aquí la gestión es que le abra un crédito a un tercero, que le preste dinero o una determinada cantidad de cosas fungibles. Entonces aquí se constituye el contrato de mandato. El mandatario como mutuante le abre crédito al tercero que es el mutuario, entonces le presta la plata, y después el mutuante le cobra a mutuario. Si el mutuario no le paga, entonces el mandatario la actio mandati contraria contra el mandante para que le indemnice los daños que se produjeron acá. Y por eso es una garantía: porque si no hay pago aquí, surge la garantía en cabeza del mandante. Primero surge la garantía que la obligación personal).

(Pregunta)Tiene que haber un mandato. Si simplemente hay una autorización no se da lugar a ese negocio, si simplemente hay una autorización para dar el préstamo, no se entiende que haya un mandato secundi ferendi o mandato cualificado del que hablaron los glosadores. Esto porque se puede entender que solamente había un consejo para invertir dinero.

¿Puede Ticio cobrarle a Claudio? Una acción directa no. Si solamente hubiera su obligación sí, porque no habría mandatum cualificada, sino la obligación seria simplemente un mutuo entre Ticio y Claudio. Pero aquí la dación no se hizo mano a mano, sino a través de la provisión de fondos de Seio. Pero si hay el contrato de mandato no podría.

LA FIDEIUSSIOLa fideiussio es de carácter personal y puede garantizar cualquier clase de obligaciones, no solo contractuales, también extracontractuales. No “cualquier clase de contratos”, sino “cualquier clase de obligaciones” se puede garantizar con la fideiussio: verbal o consensual o escrita, etc. Se celebra verbalmente: pregunta – respuesta.

En la época justinianea Justiniano le concede a los fideiussores el beneficio de cesión de acción, el beneficio de excusión y el beneficio de división.

FIDEIUSSIO INDEMNITATIS (fideiussio o fianza de indemnidad)

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Hay deudor principal llamado Seio que le debe a su acreedor Ticio 100. Y el acreedor Ticio usando la misma estructura estipulatoria pregunta a Tiberio:

“Tiberio, ¿prometes darme lo que yo no pueda obtener de Seio?”.

Al igual que la fideiussio es una promesa y también utiliza el esquema típico romano de interrogación-respuesta. Aquí entre Seio y Ticio existe una obligación, pero entre Ticio y Tiberio no hay todavía una verdadera obligación, no ha surgido una obligación porque la exigibilidad está sujeta al incumplimiento de parte del deudor principal.

En este negocio se introdujo un elemento accidental: UNA CONDICIÓN. Realmente no se trata de una fideiussio. La obligación es una obligación condicional:

“la obligación del fideiussor de indemnidad es realmente una obligación condicional”.

¿Cuándo se sabe que debe? Se sabe si debe cuando se sepa que él incumplió total o parcialmente.

¿Cuándo se sabe cuanto debe? Igual en la misma hipótesis, porque si fue que Ticio no pudo obtener de Seio nada, se cumplirá la condición, surgirá su obligación por los 100; pero si fue que Seio pudo obtener de Ticio 50, surgirá la obligación para él pero sólo por los 50.

Es para mantener indemne al acreedor: fianza de indemnidad, fideiussio indemnitatis. Y esa es la crítica que se la ha hecho al nombre: no es exactamente igual a una fideiussio, es una obligación condicional, pero, ¿es una garantía para el acreedor? Claro, es una garantía para el acreedor, solo que es una garantía por el faltante.

Aclaraciones- Ticio puede usar contra Tiberio la acción que surge de la estipulación (la

condictio), pero solamente cuando sepa que no se cumplió está obligación, ¿por cuánto? Por el faltante.

- ¿Tiberio puede pedir a Seio? Y eso es la misma reglamentación que ya hemos visto. Primero no,....depende de las relaciones...etc., etc.

- ¿En algunos casos puede tener la Seio de infamia? No, porque realmente su compromiso es estipulatorio, y de los compromisos que surgen de la estipulación no hay tacha de infamia.

ESTIPULACIÓN PENAL 12 Se presenta cuando:

“una persona promete por la forma estipulatoria pagar, generalmente una cantidad de dinero, muy raro que sean cosas, con la finalidad de

coaccionar el cumplimiento de una prestación”.Se puede intentar en función de garantía: “si no se cumple una obligación”, pero puede haber algunos casos en que no es tan exacto que digamos “si no se cumple una obligación”, sino que la estipulación penal va a tener como finalidad coaccionar el cumplimiento de una prestación, de un acuerdo.

12 La habíamos visto ya en estipulación en favor de terceros. Allí se nos metió un consejo del jurista con relación a la estipulación penal: se da cuando una persona prometía y estipulaba en favor de un tercero. En caso de que no se cumpliera lo que habían pactado, debía pagar una suma mayor acordada. Ej: “¿prometes darle 100 a Ticio, si no lo haces me darás 200 a mí?”.

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1. Es el caso de la estipulación penal que vimos en las estipulaciones a favor de terceros porque lo que dice que la estipulación a favor de terceros es nula. Esa estipulación que se pretendería garantizar realmente no existe, sin embargo, la estipulación penal es valida y tiene como finalidad coaccionar el cumplimiento de ese acuerdo, de esa prestación, que no se puede considerar obligación. “¿Prometes darle a Juan 100?” Juan no puede exigir el cumplimiento porque no tomo parte en la estipulación y de acuerdo con las soluciones jurisprudenciales yo no puedo exigirlo porque no tengo interés. Entonces, el jurista me dice: “pues ponga una pena”, la pena suele ser más elevada. Quedaría as: “prometes darle a Juan 100?, si no le dieres, si así no lo hicieres, ¿prometes darme 200?”.

Al comparar lo que tendría que hacer cumpliendo eso acordado de darle 100 a Juan y con aquello que yo puedo obtener a través de una acción que surge de esta estipulación, prefiero cumplir la prestación de la estipulación penal, de tal manera que servía para coaccionar el cumplimiento.

2. En cambio, si es una obligación completamente válida: “¿prometes darme el esclavo Stico?, si no lo hicieres, ¿prometes darme 20.000 sestercios?”. Miremos que

“es exactamente la garantía de la obligación. Obligación válida y la garantía de cumplimiento”.

Ej. ¿prometes darme 100?, si no lo haces ¿prometes darme 200? Dinero con dinero, si, exactamente igual.

1. Lo hemos mirado así: “¿prometes darle a Juan 100.000 sestercios”. Se ha pretendio realizar un negocio de un contrato compraventa, un contrato de mandato, una permuta, etc. Una estipulación...“¿prometes darle a Juan 100?”, pero la estipulación es nula. “...si no lo hicieres prometes darme 400?, ¿qué negocio jurídico se ha celebrado? Una estipulación.

2. Aquí: “¿prometes darme 100?”, Una estipulación, existe y es válida, etc. ..+(más) una estipulación penal.

3. Pero habría otra manera: “si no me das la casa X, ¿prometes darme 400.000 sestercios?”... “si no me das el esclavo Stico, ¿prometes darme 200 sestercios?”. El esquema es diferente porque:

“Se condiciona una sola estipulación pero condicional, una sola estipulación pero condicional”.

“Si no me dieras el esclavo Stico, ¿prometes darme X cantidad?”. Fíjense que aquí decía: “prometes tal, si no lo hicieres prometes tal”. Aquí solamente va a haber una respuesta: “si no me dieras el esclavo Stico, ¿prometes darme 100.000 sestercios?”.

¿Qué otra dificultad tenemos para decir que sea una garantía aún en este caso? Que generalmente es dada por el propio deudor. Por eso, encuentran ustedes autores que les dicen: “la cláusula penal no es una garantía, la cláusula penal solamente”. Usted encuentra con relación a la cláusula penal, o un parrafito como el de Don Juan Iglesias en el Manual o muchísimas páginas, porque hay muchos puntos de discusión, uno de ellos es que para muchos esa no es garantía en ninguna de las tres posibilidades. Es el caso por ejemplo de Juan Iglesias que la trae “garantía y refuerzo de las obligaciones”, y

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realmente la pone es al final como refuerzo de las obligaciones, junto a las arras, porque seria la misma persona, etc.

La condición sería la prestación,“la conducta involucrada que cuenta como condición seria aquella en que

verdaderamente tiene interés el acreedor”.El acreedor no tiene tanto interés en que le den 400.000 sestercios sino en que le den el esclavo que puede valer solo 180. Entonces, el verdadero interés estaría ahí, sin embargo, lo debido por el promitente son los 200.000, en el caso de la obligación con estructura condicional. Por eso algunos autores les dicen: “en ese caso la cláusula penal tiene la estructura de la obligación facultativa”. El acreedor solamente puede exigir la pena, los 400.000 pesos, porque lo otro es la condición, no está estructurado como prestación, sin embargo, en eso es que él tiene interés el acreedor, pero usted solo puede exigir la pena.Recuerdan el año pasado cuando vieron la cláusula arbitraria. El propietario, por ejemplo, tiene interés en que le devuelvan su objeto, que el poseedor se lo devuelva. Pero como no es posible que las condenas sean en especie, sino que son pecuniarias, se le habilita para que en los casos en que la fórmula tenga cláusula arbitraria, él pueda avaluar, y avaluar es hacerlo más allá del valor objetivo para coaccionar al demandado-poseedor a que prefiera devolver el objeto y no esperar la condena que no podía ser sino en dinero. Aquí también la cláusula penal es alta para que el otro prefiera realizar la conducta que se le pone como condición, pero el acreedor no puede exigir el cumplimiento de esa conducta porque no es la prestación, es la condición de la prestación que sería pagar la suma de dinero.

En los contratos de buena fe no puede hacerse aparte una estipulación penal, sino colocarse dentro del acuerdo.A los contratos de buena fe, que son los consensuales, de buena fe, de ritualidades, se pueden traer muchos PACTOS INCONTINENTI, en el momento en que se están celebrando se hace la lex contractus, se va formando a través del acuerdo sobre distintas cosas. Por lo tanto, uno de esos pactos sería el:

“pacto de pagar una cantidad si no se cumplen las obligaciones contractuales. Entonces, en ese caso diríamos que es una verdadera

cláusula penal, no una estipulación penal”.

La cláusula penal se introduce en el contrato como pacto. “Para exigir el cumplimiento de esa suma de dinero se hace con la acción

del contrato”,porque en los contratos de buena fe no hay que alegar los pactos para crear excepciones en la fase in iure, el juez los puede mirar en la fase apud iudicem y están cobijados por la misma acción contractual.

FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL. Dos funciones:

1. Tasación anticipada de los perjuicios. Si se incumple una obligación habría que ver cuál es el monto de la condena: ver la clase de acción, la clase de juicio a celebrar, si es posible tener en cuenta el lucro cesante, el daño emergente, mirar exactamente los perjuicios que cree haber sufrido el demandante, etc., o celebran la transacción.

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Con la cláusula penal estaría siendo esa tasación anticipada, con lo cual el demandante no tendría que demostrar que se le causaron perjuicios ni el monto que habrían alcanzado los mismos.

2. Determinar, medir la responsabilidad del deudor. En el caso romano, por ejemplo, establecida la estipulación penal se puede exigir el cumplimiento de lo prometido sin una demostración diferente del incumplimiento de la obligación del deudor principal. No es necesario demostrar si fue con culpa, si fue con dolo del deudor, no, porque la estipulación hace referencia simplemente al incumplimiento, no al incumplimiento injustificado, no al incumplimiento hasta tal medida, no se refiere a eso. Entonces, incumplida la obligación, si está estipulada la pena se puede cumplir la pena.

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DERECHO ROMANOFECHA: 19 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 8

En un comienzo no se mira la causa por la cual se imputa la responsabilidad del deudor, de tal manera que si resultaba debiendo la cláusula penal era posible exigir la obligación que surge de la estipulación penal, aún en los casos en que el incumplimiento de había producido por un hecho no imputable al deudor. Ese fue el principio y a partir de allí hay discusión entre los autores:

- Unos piensan que eso siguió siendo cierto durante todo el derecho romano,

- Otros como Savigny piensan que no, que ya algunos textos dan pie para poder afirmar que con base en los principios de la buena fe y en el campo pretorio en los principios de la equidad, la estipulación penal solamente sería exigible cuando la causa del incumplimiento es imputable al deudor y no sería objetivamente responsable por el mero incumplimiento.

¿Por qué se habla de estipulación penal y de cláusula penal?ESTIPULACIÓN PENAL 13 Como la estipulación en época justinianea ya ni siquiera era un contrato con ese vigor que tuvo en la época clásica, en cambio, los contratos de buena fe si son los que mas han influido en el derecho moderno. Nosotros más bien hablamos de cláusula penal como parte dentro de los negocios jurídicos correspondientes, que de la estipulación penal como negocio jurídico independiente.

CLÁUSULA PENAL Especialmente por aquella vertiente de la inclusión de la pena dentro de un contrato de buena fe porque cuando se incluye dentro de un contrato de buena fe, en realidad será una pena acordada mediante un PACTO que queda cobijado por la acción correspondiente al contrato. Ejemplo: contratos de buena fe como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato.

1. Se podía hacer una estipulación penal independiente. Ej. “Puesto que me debes 20 como aporte a la sociedad, ¿si no me los pagas me pagarías 50?.

2. También se podía acordar como una lex contractus, como un pacto dentro de las mismas cláusulas del contrato consistente en que se pague la pena si no se cumplen las obligaciones correspondientes.

“La cláusula penal puede servir de garantía en cualquier tipo de obligaciones”,

por eso todos los ejemplos que pusimos todos se referían a la stipulatio: una estipulación inexistente y la estipulación de la cláusula penal, una estipulación valida y la estipulación

13 Para nosotros la estipulación no es un nombre técnico, nosotros decimos estipulamos el precio, estipulamos la cosa para dar. Los romanos no era corriente que lo estipularan si no que lo convenían dentro del contrato del buena fe.

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penal, la estipulación penal con una conducta que se pone como condición que justamente es la que garantiza.

“Cabría pensar en una obligación que existe previamente por una fuente no estipulatoria”,

por ejemplo, como una compraventa, una sociedad: “Puesto que me debes 20 en virtud de una compraventa, si no me los pagaras ¿prometes darme 50?” Es decir, que la obligación previa no tiene que ser estipulatoria, ni la prestación cuyo cumplimiento se quiere; el coaccionar tiene que haber nacido de una estipulación.

¿Pregunta?Se tienen dos acciones, igual que en la cláusula penal: en principio se tendría la una y la otra, como independientes, si la estipulación penal fuese de esta forma:

“¿prometes construirme la casa en la esquina tal?” Promesa, y luego, “si tal cosas no hicieres, ¿prometes darme 2.000 sestercios?”.

En principio podrías exigir los 2.000 sestercios y la construcción de la casa, en principio, pero si en virtud de ese principio general: “si tiene dos recursos, usa uno, consume el otro”, no podrías usar los dos, a no ser que la cláusula penal se refiera a la constitución de una pena por el simple retardo:

“¿prometes darme 10.000 sestercios o prometes construirme tal en mi casa?, si no lo hicieras antes del 15 de agosto, ¿prometes darme 500 sestercios?”,

porque en este caso podría exigir la construcción de la casa y los 500 si me la entrega el 30 de agosto. En este caso la pena es solamente por el retraso.

Recuerden las excepciones a ese principio: “quien tiene dos o varios recursos, usa uno, consume el otro” —y ahora es especialmente grave para los abogados porque el que intenta los dos hay el delito de fraude procesal—, esa excepción es especialmente referida a los delitos y especialmente al hurto, y que Gayo se toma la molestia de explicarnos: aquí es posible acumular la acción rei persecutoria y la acción penal, porque los ladrones nos tienen definitivamente cercados y necesitamos acabar con los ladrones.

GARANTIAS PRETORIAS DE CARÁCTER PERSONAL 1. CONSTITUTUM Funciona como garantía porque:

“se produce cuando una tercera persona —ni el acreedor ni el deudor— como garantía se compromete informalmente —no es una

estipulación, es una promesa pretoria— a cumplir una obligación ya debida dentro de un plazo determinado”,

definición que nos serviría para el constitutum como garantía que se llama:

CONSTITUTUM DEBITI ALIENI: constitutum por el débito de otro.

La figura es más ampliada porque también puede ser un constitutum debiti propio pero en ese caso no sirve de garantía.

1. En su estructura se parece más a nuestras moratorias porque: - establece un plazo para una obligación que era pura y simple

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- o prorroga un plazo, establece un plazo nuevo para una obligación que ya era a término.

2. Es informal, no es que el acreedor establezca la pregunta y el deudor responda.

En los dos siguientes textos se encuentran ejemplos de cómo se constituye un constitutum : D. 13, 5, 1 (pag. 107)

El pretor, en este edicto, sigue la equidad natural, al salvaguardar los plazos de común acuerdo constituidos, pues es muy grave faltar a la lealtad de los convenios (1)Dice el pretor: “Quien constituyó plazo a una cantidad ya debida”. “Quien” debe entenderse él o ella, pues también obligan por el plazo constituido las mujeres, a no ser cuando interceden como garantes (Ulpiano 27 ed.).

Este texto de Ulpiano se refiere a que las mujeres podían constituir un plazo en la modalidad del constitutum debiti propium, no del alieno, porque se los impediría el Senadoconsulto Veleyano.

D. 13, 5, 24 (pag. 107)Ticio mandó a Seyo una epístola en estos términos: “A consecuencia del contrato de mis pupilos me quedo a tu crédito con cincuenta mil sestercios, que te deberé dar en buena moneda en los próximos idus de mayo; y si no te los hubiera dado en la fecha susodicha, entonces deberé dar tanto como intereses.

Pregunto si Lucio Ticio, con este documento, se habría subrogado como deudor en lugar de los pupilos. Respondió Marcelo que si se hubiese interpuesto quizá una estipulación, si se habría subrogado por novación; pero pregunté también si acaso no quedaría obligado por la acción de pecunia constituta en caso de que no se hubiere subrogado por novación. Marcelo respondió que quedaba obligado por el capital acreditado solamente y no por los intereses. Esta interpretación es más humana y más ventajosa (Marcelo, resp.)

Se refiere este texto a la promesa informal, al plazo.

3. Se necesita una obligación anterior. Una persona promete informalmente pagar esa suma en un nuevo plazo o en un plazo que por primera vez se establece.

4. Esa promesa informal da origen a la ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA: acción de dinero constituido y por eso solo sirve para garantizar obligaciones:

- de dinero, o - de bienes fungibles.

¿Habrá novación?No hay novación porque si la hubiera se extingue la deuda anterior y no hay garantía. Se añade un plazo pero se debe lo mismo, no hay cambio de objeto, o se introduce un plazo que no tenía la obligación anterior: NO HAY NOVACION, se hace por la estipulación y la trasncripcio nomine que son negocios del derecho civil formales.

5. Al no haber novación el acreedor tiene las dos acciones: 1. Condictio o acción de la obligación a la que se añade .

Contra el deudor inicialque será generalmente la condicito, porque las deudas y los plazos que se constituye son deudas de dinero o de bienes fungibles. Pero podría ser otra acción,

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ya que se puede añadir a cualquier clase de obligaciones, puede ser por ejemplo la actio de compra.

2. Actio de pecunia constituta Contra el que ha hecho el constitutum por el débito de otro

Se aplica el principio de “alter alecta alteran consume”: el que tiene dos remedios y escoge uno, consume el otro, sino habrá fraude procesal.

¿Cuál es la diferencia entre promesa solemne y pacto?La promesa solemne, p. e., la sponsio y la stipulatio. Mientras que el pacto es un acuerdo informal, no importa las palabras que se hayan utilizado, no esta nominado en la jurisprudencia como un negocio contractual, no da origen a acciones sino a excepciones.

Algunos autores dicen que el constitutum es un pacto pretorio, pero la mayoría de la doctrina tiene un argumento para decir “no es un pacto pretorio” que es: el pacto fortalece la posición del deudor (ej. pacto de no pedir), pero el constitutum no mejora la situación del deudor, no puede ser un verdadero pacto independiente porque lo que sirve es de garantía al acreedor.

2. RECEPTUM ARGENTARIIEl negocio celebrado con el banquero es un receptum, “recepta” una serie de negocios muy interesantes en Roma.

El argentarius tiene su cliente: este se puede comprometer a hacer efectiva una cantidad de dinero a nombre de su cliente o a cumplir una obligación diferente del dinero: aval bancario garantía bancaria.

Pero tiene de particular que: “el banquero queda obligado aún cuando la obligación que pretende

garantizar NO exista,”esto en virtud de una particularidad técnica de la acción: es abstracta.

En el constitutum debiti propio o debiti alieni —este último es el que sirve de garantía— la actio de pecunia constituta NO es una acción abstracta, por lo tanto: “si la deuda constituida no existe, no esta obligado a este el que ha hecho

el constitutum”.

≠La acción recepticia es completamente abstracta, no se muestra ningún vínculo con la obligación del cliente, por lo tanto queda obligado el banquero aunque la obligación del cliente no exista.

ÉPOCA JUSTINIANEAEn la época justinianea, perdido todo ese estilo jurisprudencial, que permitía una perspectiva teórica, es un tanto clasicista, pero con mucho de vulgarización, y entonces trata de que coincida la vida natural y fáctica con la vida jurídica. A Justiniano le parece

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que eso no debe ser, que eso es contrario a la equidad, es decir, pierde la noción económica abstracta del negocio, y por lo tanto le parece prácticamente contrario a la equidad que se pueda obligar al banquero aunque la obligación no exista. Por esto, “desparece la acción recepticia y está garantía bancaria especializada se asimila a la consitutum, al obligar Justiniano a que todos los litigios

que se ventilaban por la acción recepticia, se ventilen ahora por la actio de pecunia constituta.”

No fue que dijera: “no se puede hacer el negocio del receptum”, pero:“le quito esa particularidad y esa abstracción económica para

asimilarlo a ese negocio pretorio anterior del constitum debiti alieni”.Termino procesalmente con la posibilidad de utilizar la acción recepticia, y ahora es necesario usar la acción causada —no la abstracta— que es la actio de pecunia constituta. Por lo cual, si no había preexistencia de la obligación del cliente, no existía la obligación del banquero.

Código. 4, 18, 2, pr. (pag. 108-109)El emperador Justiniano, Augusto, a Juan, Prefecto del Pretorio. Desapareciendo la acción recepticia, que compuesta de palabras solemnes ha caído en desuso, nos ha parecido necesario ampliar más la naturaleza de la de dinero constituido1). Porque como la mencionada acción, esto es, la de dinero constituido, fue limitada por los antiguos solamente a los casos en que exigiese cosas, que constan de peso, número o medida, pero sin que tuviese ninguna aplicación a las demás cosas, y como tampoco se hubiese establecido de larga duración en todos los casos, sino que en ciertos casos se limitaba al espacio de un año1)., y se dudaba, si era posible que se creara respecto a una deuda constituida bajo condición o a término, y si sería valida habiéndose contratado puramente la constitución de dinero, determinamos esta clarísima ley, que a todos les sea lícito contraer constituto no solamente por las cosas que constan de peso, número o medida, sino también por todas las demás, ora muebles, ora inmuebles, ora semovientes, ora por instrumentos o por otras cualesquiera cosas, que los hombres puedan llevar a la estipulación; 3) y que no sea de un año en ningún caso, sino que (ya si uno se constituyera deudor por sí mismo {costitutum debiti propio}, ya si por otro{constitutum debiti alieni},) sea también ella de tanta duración de vida como la que tienen las acciones personales, esto es, de treinta años4).; y sea lícito constituirse deudor por una deuda pura, o a término, o condicional; y no tenga importancia absolutamente distinta de la estipulación, pero sin que de manera ninguna esté privada de los naturales privilegios; mas competa así a los herederos, como contra los herederos5), de suerte que el interés público no carezca en tales casos ni del recurso de la acción recepticia, ni de otro alguno, sino que para todo le sea suficiente en virtud de nuestra constitución la acción de dinero constituido6), pero de modo que a ella le sea inherente esto, que el constituto se haga por una deuda, (cuando según la antigua acción recepticia se exigía, aunque no se hubiera debido alguna cosa) pues es bastante absurdo y contrario tanto a nuestros tiempos como a las leyes justas, permitir que por la acción recepticia se consigan las cosas no debidas, y establecer a su vez muchas condiciones, que declaran que las cantidades no debidas y las promesas se invalidan y se restituyen7). Así, pues, para que no ruborice tal desacuerdo de las leyes, contráiganse constituto solamente por esto, por lo que se debe, y quede abolido todo lo que respecto a la acción recepticia se consignó en los diversos libros de los legisladores, y haya la acción de dinero constituido, comprendiendo todos los casos que pueden absolverse también por medio de la estipulación...

1) Ojo, no es la dinero no contado, sino de dinero constitutido. 2) ¿Época natural...Por qué era natural que fuese al espacio de un año? Por que era pretoria. Las perpetuas son las civiles, las pretorias son anuales.3) Le amplían el objeto, le amplían la vigencia, el plazo.

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4) Que para esta época ya había esta clase de distinción.5) Para evitar las dudas de las garantías personales.6) Queda absorbida la acción recepticia dentro de la de dinero constituido. 7) Restituida en el sentido de la restitución in integrum.

CONSTITUTUM DEBITI ALIENI

RECEPTUM ARGENTARII

Garantía personal 1= Garantía personalCausado 2≠ AbstractoAcción de pecunia constituta. Es causada: no se puede usar si no existe la obligación que se pretende garantizar

3≠Acción recepticia. Es abstracta: se puede usar aunque no preexista la obligación.

Puede garantizar aquellas obligaciones que consisten en cosas fungibles

4≠ Puede garantizar toda clase de obligaciones

El sujeto que presta la garantía puede ser cualquier persona.

5≠ El sujeto que presta la garantía es un banquero.

El término de vigencia de la garantía es de un año en época clásica según Gayo, luego varía.

6≠La vigencia de la acción recepticia sería de vigencia normal al de todas las obligaciones personales.

Hay constitutum propio, aunque no cumpmle la función de garantía.

7≠ No hay receptum propio

¿Por qué son garantías personales? Son garantías personales porque no entregamos un objeto previamente ni puede el acreedor en caso de que se incumpla la obligación por el deudor principal, perseguir un objeto determinado con una acción real, sino que son garantías personales.

GARANTIAS REALESFundamentalmente las garantías reales son la fiducia, real solemne, y la prenda. Ahora me van a decir:“y la hipoteca”, no se me olvido. Pero es que para los romanos la hipoteca es simplemente el nombre que le daban los griegos a la prenda, solo al final van a haber algunas diferencias, digamos que se asimilan a lo nuestro, nosotros decimos: “hipoteca sobre bienes inmueble, prenda sobre muebles”, no, allí la diferencia es simplemente el desplazamiento:

- hay prenda cuando hay desplazamiento y - se va quedando el nombre de hipoteca cuando no hay desplazamiento.

Por eso los romanos clásicos hablaban de la pignus datio cuando hay de acción y pignus conventio cuando no hay una acción. El nombre griego de “hipoteca” ha hecho ha hecho carrera para el pignus conventio.

TAREA

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- Preparar la definición de fiducia y de prenda.- ¿Cómo se celebra la fiducia y cómo la prenda? Es bueno que recuerden sus

conocimientos del año pasado cuando estudiaron el derecho real de prenda, pero nosotros no vamos a estudiar el derecho real de prenda sino el negocio jurídico prendario como garantía de cumplimiento de una obligación.

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DERECHO ROMANOFECHA: 22 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 9

GARANTÍAS REALESFIDUCIA¿Qué entendemos por fiducia?

“La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor como garantía de una deuda. Es solemne y se trasmite la propiedad a través de una mancipatio o de una in iure cessio”.

Podemos decir que la fiducia es un contrato, claro que este concepto es muy debatible porque algunos dicen que pueden ser un contrato o puede ser un procedimiento por el cual hacen surgir relaciones obligatorias, entonces se los planteó de las dos formas y ustedes deciden por cual asumirlo. Nosotros decimos que no es contrato porque Gayo no lo menciona entre los contratos que se señalaban como verbis, literis, etc. es por eso que decimos que puede ser un procedimiento por el cual se hacen surgir relaciones obligatorias.

¿En qué consiste? “Este deudor o un tercero trasmite la propiedad, en este caso es un

toro, al acreedor a través de una mancipatio o de una in iure cessio.”Lo que le da el nombre y lo característico de la fiducia es el: PACTO DE FIDUCIA Por el cual este acreedor se ve obligado a devolverle al fiduciante la cosa tan pronto sea cumplida la obligación.

Emilsen: El constituyente —sea el deudor o un tercero— transfiere la propiedad al fiduciario. Y ha dicho a su vez: mediante el pacto de fiducia queda obligado el acreedor. Son dos niveles distintos:

- Derechos reales, trasmisión de la propiedad del fiduciante sobre el objeto al acreedor.

- Surgimiento de obligaciones a favor del fiduciante, donde el deudor sería el fiduciario.

¿Qué acción puede utilizar el fiduciante?En el caso de que el acreedor no devuelva la cosa al deudor tan pronto sea cumplida la obligación, el deudor tiene la ACTIO FIDUCIA a través de la cual:

- pide al acreedor que le devuelva la cosa que le había dado a través de la mancipatio o la in iure cessio, o

- puede pedir que se le indemnice si este acreedor ha enajenado la cosa a otra persona.

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El acreedor va a estar obligado tan pronto es cumplida la obligación a devolverle la cosa que le había dado el deudor. En el caso de que el acreedor habiendo el otro cumplido la obligación, no le devuelva la cosa, este deudor ejerce la actio fiducia a través de la cual le pide al acreedor que le devuelva la cosa. Como este acreedor tenía el derecho de propiedad, puede hasta enajenarla, si la enajena a un tercero, a través de la actio fiducia puede pedirle a ese acreedor que lo indemnice por la actuación que había asumido como propietario de la cosa. ¿Qué es lo que pide? (Emilsen)

“El cumplimiento de la obligación que ha surgido del pacto fiducia”.Lo que pasa es que si el fiduciario es condenado va a obtener el valor de la cosa que él había dado en fiducia, porque recuerden que todas las condenas son pecuniarias,

“no es que pida la indemnización, pide el cumplimiento de la obligación”.

- La acción correspondiente tiene una fórmula con cláusula de buena fe, de tal manera que esto permite condenar al fiduciario cuando quiera que haya asumido una conducta contraria a la buena fe, que por lo tanto se considera dolosa. Puede haber sido doloso por ejemplo vender y no estar autorizado, porque la posibilidad de vender ha de ser expresa en la fiducia a pesar de su carácter de propietario. Recuerden que es un negocio muy antiguo y es un negocio que va a desaparecer por mucho tiempo en el derecho continental, se mantuvo más bien en el derecho anglosajon.

- Fíjense que lo pide con una acción personal, no puede pedir con una acción real el objeto, por lo tanto si el fiduciario vendió, enajenó el objeto, no puede perseguirlo del tercero porque su acción no es real, luego no es ejercitable erga omnes.

¿Cómo resulta ser la fiducia desde el punto de vista del acreedor?La fiducia como contrato, tenemos contrato desde dos puntos de vista: desde el punto de vista del deudor y desde el punto de vista del acreedor. Resulta ser este tipo de contrato {Emilsen: o “este tipo de garantía”, también se puede decir} más favorable para el acreedor que para el deudor.

“Desde el punto de vista del acreedor decimos que es más favorable porque este acreedor se protege su derecho real, al hacerse a través de

una mancipatio propietario de la cosa y al hacerse propietario tiene todos los derechos inherentes a la misma, es decir que puede hasta enajenar”.

Emilsen: su posición es muy sólida porque tiene un derecho real y dentro de los derechos reales el más pleno, que es el derecho de dominio.

¿Cómo resulta ser la fiducia desde el punto de vista del deudor?Desde el punto de vista del deudor parece ser que no era tan favorable, porque este deudor en el momento en que mancipaba la cosa a este acreedor perdía su derecho de crédito, se agotaba totalmente en la primera operación porque el primer objeto no lo podía mancipar en favor de otro acreedor.

“En el momento en que emancipa la cosa a este acreedor, ya no puede mancipar a otro tercero también como garantía de la obligación, sino que en ese momento se agota su derecho de crédito. Además, si de la cosa se

podían percibir algunos frutos, este deudor no tenía derecho a esos frutos.”

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Emilsen: ustedes han oído hablar que por ejemplo hay una casa, sobre esa casa tiene una hipoteca de primer grado el Banco de Colombia, una hipoteca de segundo grado Pedro Peréz (prestamista), hasta una de tercer grado. Eso no puede ser allí porque realmente lo que hay es un propietario.

¿PREGUNTA? (Emilsen)No se puede vender, en realidad ha de ser expreso o si no se va a considerar una conducta contraria a la buena fe. Si descompusiéramos en negocio en dos, diríamos que de acuerdo con el derecho civil al ser propietario puede hacer todo, pero tiene el límite del: PACTO DE FIDUCIA que está basado en la buena fe, es decir, que ha comprometido su palabra, debe ser leal a ella, y ese compromiso es devolver la cosa al fiduciante cuando la obligación se cumpla, de tal manera que si está enajenando la cosa antes de la época del cumplimiento de la obligación, no parece estar de acuerdo con el criterio de la buena fe.

Emilsen: Resultaba una garantía muy ventajosa para el acreedor, pero de pronto dentro de la dinámica general del crédito podría presentar muchísimos inconvenientes por la situación en que quedaba el deudor por la situación en que quedaba el objeto que se daba en garantía.

Veíamos el caso del toro: lo daba en garantía a su acreedor por una deuda y el toro valía 2.000 sestercios, y lo daba como garantía de una obligación de menos. Si el quería garantizar con esta misma vaca otra obligación que fuera por otros 50, ya no lo podía hacer porque simplemente sobre él recaía este derecho de propiedad, y era tan importante que solamente él tenía la propiedad sobre la cosa en el momento en que este deudor se la había mancipado.

¿QUÉ ACCIÓN TENÍA EL FIDUCIANTE?La actio fiducia contraria El acreedor podía pedir al deudor que pagará por los daños que había causado mientras tenía en propiedad la cosa: le daño el terreno, la vaca se comió algunos cultivos que tenía y por eso tenía que responderle.

EVOLUCIÓNLa fiducia desaparece en la época posclásica. En la época posclásica cuando se sentencia como contrato real la prenda, empieza a desaparecer la fiducia, como que se incorpora el concepto que traíamos de la fiducia a lo que fue la prenda. La fiducia desaparece en la época postclásica, Justiniano la toma en su época como el pignus, y desaparece también cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio

Emilsen: 1. No es un proceso que se lleve a cabo porque Justiniano dijo “¡no!”, sino que realmente la fiducia va quedando por estos inconvenientes: - Por el hecho de que la mancipatio y la in iure cessio empiezan a caer en desuso.- Han surgido en virtud de la protección por acciones pretorias la prenda con

desplazamiento y la prenda sin desplazamiento que tienen ventajas para el crédito como institución, para el deudor y el garante.

- La misma dificultad de establecer muy claramente la estructura, de mirar de pronto algo contrario a muchos principios romanos, que es casi una propiedad ad tempus que existiría en la fiducia que es realmente muy extraña, hacen que se pierde en la

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compilación justinianea, hay mucha desconfianza, se pierde ya en la compilación justinianea.

El derecho anglosajón no tuvo la misma postura frente a la fiducia: ha renacido, 50, 60 años atrás ha empezado a renacer los negocios fiduciarios.

Cuando aparece la prenda resulta ser más favorable al deudor porque ya no se transfiere la propiedad, sino que la simple posesión y sigue en cabeza del deudor la propiedad, lo que traía ventajas para el deudor porque el acreedor ya no iba a poder enajenar la cosa.

CLASES DE FIDUCIAExpositor: ahora para profundizar sobre lo qué es la fiducia, vamos a mirar las clases de fiducia que se presentarón:- fiducia cum creditore- fudicia cum amico

FIDUCIA CUM CREDITOREConsiste en que una vez adquiere el acreedor el derecho de propiedad sobre la cosa, el acreedor puede disponer de ella en cuanto:

1) la puede enajenar2) si la cosa produce frutos, puede gozar de sus frutos3) puede reivindicarla

Dentro del contrato o garantía de la fiducia está el:PACTUM DE VENDENDO Pacto mediante el cual si el deudor no paga la deuda, el acreedor puede enajenar la cosa y hacerse cobrar el crédito por el cual le dieron la cosa. El superfluo es la diferencia que hay entre el crédito y el valor de la cosa.

Ej. A (deudor) tiene un crédito con B(acreedor) de 5.000 sestercios. A trasmitió la propiedad de una cosa a B. El acreedor está autorizado para vender* y vende la cosa por un precio de 10.000 sestercios. Entonces, el acreedor le tiene que devolver la diferencia entre el crédito y el precio de la cosa. La diferencia en este caso sería de 5.000 sestercios y es el superfluo.

El superfluo lo pide con la acto fiduciae, pero ahora la actio fiuciae no es: “restituya la cosa”, sino “deme el superfluo, porque usted tiene derecho a 5.000 que era lo que yo le garantizaba, lo vendió en 10.000, muéstreme 5.000”. Esto cuando está autorizado para vender*.

FIDUCIA CUM AMICOEs la fiducia que hoy conocemos. Es una garantía mediante la cual se trasmite a otra persona leal para que esa persona leal cumpla un cometido o un fin que ser persigue.

Ej. A le trasmite la propiedad de un esclavo a B para que (no “con la obligación de que”) lo manumita.

“Le trasmite la propiedad con un encargo específico de confianza”.

- Actio fiduciae . En el caso de que el fiduciario (ahí no son acreedores, es el amigo) no cumpla el fin que se persigue, el fiduciante puede ejercer la ACTIO FIDUCIAE, no para que realice el encargo, sino para que se le devuelva la cosa.

- Actio fiduciae contraria . El fiduciario puede ejerce contra el fiduciante la ACTIO FIDUCIA CONTRARIA, para que ese fiduciante pague los gastos en que pudo haber incurrido (no la manutención) el fiduciario.

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Emilsen: Este no es un negocio de garantía, es un encargo de confianza. Se hace con el amigo, justamente con esa persona que quiero que manumita al esclavo. ¿Para qué quiere manumitir al esclavo? Incluso para favorecer el otro, porque el que manumite tiene ciertos derechos con el liberto, entonces, “no quiero ser yo, quiero que sea él el que lo manumite”. O, “para que reparte ciertos bienes, haga tales cosas, etc.”.

USURECEPTIO EXFIDUCIA“El deudor transfiere la propiedad de un objeto, sea mueble o

inmueble, al acreedor para garantizar una obligación, sin embargo, el deudor puede llegar a prescribir ese objeto si mantiene la posesión

durante un año. Así volverá ser propietaria de ella”.

Sobre la usureceptio exfiducia encontramos dos doctrinas:1) ¿Righet?. Una vez hecho el pago por parte del deudor al acreedor, el deudor

podía poseer la cosa y por el término de un año, sea para bien inmueble o sea para bien mueble, recuperar la propiedad de la cosa. La usureceptio ex fiducia trasmitía la propiedad. El deudor podría poseer la cosa por el término de un año y volvería a recuperar la propiedad sobre la cosa.

2) Juan Iglesias . La mencionada en primer lugar. Trasmitida la propiedad de la cosa al acreedor, el deudor podía poseer la cosa por el término de un año y volvería a recuperar la propiedad sobre la cosa.

La diferencia se puede encontrar entre las dos teorías es que mientras que en la una era requisito indispensable el pago de la obligación, en la otra no: podría todavía no haber cumplido la deuda y podría recuperar la propiedad cumplido ese término de un año.

Para un autor esto es posible si se ha cumplido la obligación, para otros autores esto es posible aún antes de cumplirse la obligación. _____________________

“Para no correr el riesgo de la usureceptio, el acreedor podía entregarle al fiduciante (deudor) la cosa a título de mera tenencia:

título precario o en arrendamiento”.

La usureceptio requiere posesión: “entra en posesión durante un año, sea mueble o inmueble, y recupera la propiedad”. Para eliminar la posibilidad de que el deudor se convierta en poseedor:

“se hacia un tipo de negocio entre el acreedor-fiduciario y el fiduciante, de manera que éste último tenga la cosa pero a TÍTULO

DE TENENCIA, no de posesión, porque el tenedor no adquiere las cosas por usucapión y porque el solo paso del tiempo no cambia la

mera tenencia en posesión”.Le dice: “se lo dejo como precario” o “se lo dejo como arrendamiento”, es decir, no puede llegar a usucapir porque no es poseedor, es mero tenedor, está reconociendo siempre la posesión del fiduciario. Entonces, era una manera de salirle al paso a la posibilidad de correr ese riesgo de la posesión anómala o usureceptio._____________

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CLÁUSULA COMISORIADentro de la garantía o el contrato mismo se podía incluir una cláusula comisoria que:

“autorizaba al acreedor a que la cosa entrara en la propiedad de él en el evento de que el deudor no pagara el crédito o la deuda”.

Es distinto del pactum vendendo que era: “Autorizó para que vendas. La cosa garantizaba una obligación de 5.000, vendiste la cosa en 10.00, yo te pido que mes el superfluo”.

En la lex comisoria, cláusula comisoria, pacto de comiso, lo que dice es: “yo te autorizo para que si no cumplo con la obligación, tú te quedes con la cosa”, es decir, la cosa ingrese definitivamente, permanezca definitivamente, ya no hay esa obligación del pacto de fiducia de devolverla. ¿Eso es bueno? Depende para quien.

Esta cláusula se va a encontrar en la garantía más moderna (el pigunus) y Constantino la va a prohibir porque envuelve intereses usurarios... “ah, no se pueden cobrar intereses de más del 6%, ¡pero que tal!: si se puede autorizar a que con una obligación de 50 se quede con una cosa que vale 5.000”. Por todo eso la vino a prohibir Constantino, pero para la época de Constantino la fiducia ya no es importante, la va a prohibir pero en la prenda en la que también se va a usar.

¿Qué pasaba en el evento en que el objeto que se enajenaba como garantía al acreedor era de menor valor que la obligación garantizada? Eso no pasaba habitualmente porque siempre que se iba a garantizar la obligación se iba a pedir un objeto que tuviera mayor valor que el de la misma obligación que se debía . Emilsen: Esa situación se podía presentar, pero igual se puede presentar en un momento dado que yo consigo un fiador muy solvente y cuando yo incumpla la obligación, ese fiador más solvente este en bancarrotas, de todas maneras son riesgos con que corremos. En este caso, pues realmente el acreedor va a estar menos garantizado.

Recordamos las inconveniencias de la fiducia como garantía: - Con relación al objeto: que no puede garantizar sino una deuda. - En cuanto a las acciones: no tiene una acción real para perseguir su objeto de

cualquiera que lo tenga, solo una acción personal contra el fiduciante. Algunos dirán que en el derecho tiene ventajas: si tiene ventajas, como ir a la manus iniectio, al embargo general de los bienes, pero de todas maneras no hay una repetición frente a cualquier tercero que lo tenga en este momento.

EL PIGNUSQuizá por eso empieza a tener mucho éxito un negocio de garantía SANCIONADO SOLO CON ACCIONES PRETORIAS: el pignus.

Muchos creen ver en el nombre mismo otra alusión del romano a esa importancia que para su cultura tiene la mano.

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Mano, esta presente en palabras jurídicamente tan importantes como el mancipium, que es el poder del dueño, el poder en realidad del pater familias sobre la domus, sobre las personas, etc.; la manu finalmente queda solamente para designar ese poder del padre sobre la esposa; la mancipatio como el más solemne de los modos de adquirir la propiedad; y el pignused significaría el puño, se (1 palabra inaudible) por el puño. Ha sido puesto en duda también esta deducción etimológica, pero no nos tiene que desvelar, solamente es una alusión en general.

Fíjense, en cambio, que el pignus o prenda designa distintas cosas: la vieron en el capítulo de derechos reales. Entonces, la misma palabra va a designar el derecho real de prenda con todas las características de un derecho real, en este caso obviamente entonces el derecho real que corresponde al acreedor garantizado.

En la fiducia el acreedor garantizado era propietario del objeto, porque se le había trasmitido solemnemente, sea por la mancipatio, sea por la in iure cessio. “A) En la prenda no va a ser el propietario, pero va a tener el derecho real de prenda”.

Lo estamos viendo en el tema de las garantías, de tal manera que estamos pues en las obligaciones, negocios jurídicos de garantía, por lo tanto es un b) NEGOCIO JURÍDICO ACCESORIO, es un pacto accesorio, un negocio jurídico de garantía.

Pero la misma palabra la va a designar también: el objeto, la cosa, el bien.

Entonces ojo, cuando van a ser un examen a que se están refiriendo con prenda, porque prenda es el objeto (que doy en prenda), el negocio jurídico y un derecho real.

“Mediante esa garantía, mediante ese negocio jurídico,el deudor o un tercero, el deudor pignorante o tercero pignorante,entrega al acreedor un objeto en garantía del cumplimiento de una

obligación”.

Se habla entonces de que es una C) DATIO PIGNORIS, es decir, que de acuerdo con lo que vimos en el primer semestre no se tratara de una datio rem, porque no trasmite la propiedad. Se llama datio, pero está con un adjetivo: datio pignoris, en razón de prenda.

Además tienen que pensar que no siempre se refiere a una datio corporal, porque “en prenda se puede dar prácticamente todo lo que está en el patrimonio”,la gente dice: todo lo que se puede vender, y vamos a ver que lo que se puede vender es prácticamente todo lo que está en el patrimonio. De tal manera que se pueden dar en prenda:

- COSAS CORPORALES y- COSAS INCORPORALES, que son los derechos. - Incluso se puede dar en prenda el derecho de prenda, es decir, habla de la fuente

de SUBPIGNUS. El acreedor que tiene a su favor un derecho de prenda, puede dar en prenda ese derecho de prenda y entonces se habla de subpignus.

En comparación con la fiducia, aquí tampoco puede el acreedor prendario proceder a la venta sin autorización. De hecho, doctrina unánime o por lo menos altamente

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mayoritaria dice que en un comienzo el contenido de la garantía del acreedor prendario es simplemente la coacción que ejerce el tener la cosa. Esa cosa era del deudor, era del constituyente, el hecho de que yo la tenga como acreedor lo coacciona a cumplir la obligación para obtener la devolución del objeto, pero este es todo el contenido del derecho de garantía frente al deudor. Frente al deudor ese es el contenido del derecho de garantía: yo no lo puedo vender, pero obviamente se entiende que si él está privado de ese objeto, tendrá interés mayor en cumplir la obligación.

¿Cuánto dura la prenda?Dependía si era una obligación a término y también recuerde que el negocio prendario tiene acciones pretorias que vienen (palabras inaudibles).

¿Qué pasa si desaparece el objeto?Termina la prenda. Igual que la propiedad, si usted tiene ese bonito bolígrafo en propiedad y ahora se le cae y se le vuelve añicos, ya no es propietario de ese bonito bolígrafo. Entonces, obviamente si a la cosa dada en prenda le había pasado la mismo, termina la prenda. Esa prenda ha terminado por desaparición física del objeto dado en prenda.

¿Qué pasa si el objeto dado en prenda costaba 10 pesos y se había dado en garantía de 5 pesos, si el objeto perece, se pierde, entonces tendría que devolver los 5 restantes?El derecho real de garantía y la garantía han terminado por desaparición del objeto como tal. Ahora nos metemos en el problema de la responsabilidad y viene la necesidad de aplicar las reglas que vimos: ¿por qué desapareció?, ¿hecho imputable o hecho no imputable?, etc.

Decíamos entonces que el contenido realmente de la garantía para el acreedor inicialmente no es más que esa coacción que se ejerce sobre el deudor. Pero, en el ejercicio de ese cavere los jurisprudentes fueron aconsejando que a la prenda se le añadiera un:PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORIS También llamado pacto de vendendo. Mediante ese pacto el acreedor estaba autorizado para vender la prenda si el deudor no cumplía la obligación; es decir, en caso de incumplimiento del deudor, si se ha celebrado ese pacto, el acreedor puede vender la prenda y obviamente pagarse la obligación y estará obligado a devolver solamente el superfluo. Es la misma explicación que se hizo con relación a la fiducia.

Esto era muy importante para el acreedor, funcionaba muy bien en la práctica, por lo tanto fue haciéndose costumbre arraigada el hecho de pactar, de convenir, de ese pacto para que el acreedor estuviera autorizado para vender. De tal manera que,

“andando el tiempo, esta autorización para vender se consideró un elemento natural del negocio de la prenda, y para que no se

entendiera incorporado en el negocio, era necesario que las partes hicieran un pacto de non distrahendo , es decir, lo eliminaran expresamente, sino se consideraba incorporado porque era un

elemento natural”.

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Un elemento se considera natural, que pertenece naturalmente al negocio, se puede eliminar, pero para eliminarlo hay que hacerlo en forma expresa. Si un elemento es un elemento accesorio, no pertenece al negocio, para traerlo al negocio hay que hacerlo en forma expresa.

También en la primera época era muy común que se impusiera el: PACTO DE COMISO O LEX COMISORIA Autorizaba a tener la cosa entre sus bienes si el deudor no cumplía. Fue prohibida por Don Justiniano, dice la constitución imperial, porque se entiende que puede volver intereses usurarios.

TAREA Estudiar la prenda, la datio pignoris y la conventio pignoris (prenda solamente por convenio).

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Recuerden que en los negocios jurídicos hay:1) Elementos esenciales. Si no se presentan: o no hay negocio alguno o lo que se pretendió celebrar viene a ser un negocio diferente. Ejemplo: los elementos esenciales de la compraventa son la cosa o el precio. Si no hay precio el negocio jurídico que hay es una donación, pero si no hay venta porque faltó un elemento esencial que es el precio. Si Tiberio y Seio pretenden que han contraído matrimonio, no lo hay porque en el matrimonio hay heterosexualidad. 2) Elementos naturales. Se entienden que le pertenecen al negocio, pero se le pueden retirar. Son solo de su naturaleza, pero no de su esencia. Ejemplo: se entiende que el que hace un negocio de prenda, el acreedor está autorizado para vender, pero se puede quitar y el negocio sigue siendo el negocio de garantía prendaria. 3) Elementos accidentales. No pertenecen a los negocios, las partes los tienen que traer expresamente. Por ejemplo, el término o la condición.

DERECHO ROMANOFECHA: 26 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 10

1) “CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA” Si Cayo es solamente poseedor civil de la esclava y lleva 8 meses en esa posesión, y en calidad de prenda la esclava está 5 meses en manos de Claudio, y luego el propietario (dominus civil) reivindica la esclava, ¿podrá alegar Cayo que la ha adquirido por usucapión?

Vamos a pensar que el que reivindica es Mario, por que él era el dominus. Supongamos que la justa causa para usucapir hubiera sido una compraventa, entonces ¿podrá poner la excepción de cosa vendida y entregada?, ¿podrá alegar la usucapión Cayo frente a Mario? La respuesta dependería de si ha completado el tiempo que necesita para usucapir: llevaba 8 meses y lo tiene 5 meses Claudio, la usucapión para los esclavos es de 1 año.

¿Qué es el acreedor prendario con relación al objeto? No es un tenedor, pero es simplemente un poseedor interdictal, es decir, está protegido con interdictos, pero la posesión continua perteneciendo al constituyente de la prenda (sea el deudor o un tercero por él), de tal manera que podría llegar a usucapir. La posesión del acreedor prendario es una posesión anómala, se le dan algunos interdictos para defenderse, pero en realidad no es un poseedor, por eso sigue el otro poseyendo.

2) “CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA Y LA ESCLAVA TICIA TIENE UN TICITO (concebido en esclavitud y nacido en esclavitud)”

¿El esclavo a quien pertenece?, ¿si la cosa dada en prenda fuera una plantación? ¿qué pasa con los frutos de la cosa dada en prenda? Puede haber un PACTO DE ANTICRESIS. Los frutos corresponden al constituyente de la prenda.

El esclavo de la prenda lo puse a propósito para que recuerden que los hijos de la esclava no se consideran prenda, porque la vocación natural de la esclava no es dar frutos. Entonces, recuerdan por ejemplo que cuando había un usufructo, los esclavos nacidos de la esclava pertenecían al propietario.

Entonces, los frutos al final de la prenda tienen que ser trasladados al constituyente o muy corrientemente se celebra un pacto de anticresis. Pacto de anticrésis quiere decir que se compensan, por ejemplo, los intereses que puedan derivarse de la deuda, con los frutos.

Si no medió pacto de anticresis y hay una autorización para la disposición de los frutos, los frutos deben abonarse a los intereses y al capital.

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3) “CAYO DA EN PRENDA A CLAUDIO LA ESCLAVA TICIA” ¿Puede Claudio arrendar los servicios de la esclava Ticia a un tercero? Supongamos que Cayo dio en prenda a Claudio un carruaje, ¿puede Claudio emprender un viaje hasta Palermo en el carruaje que tiene en prenda? Si el acreedor pignoraticia usa la cosa dada en prenda estaría cometiendo hurto de uso. Si la esclava entra en prenda, ¿dejaría de hacer las labores que comúnmente hacia donde Cayo? No, no tanto, hasta allá no podría decirse, pero le está prohibido un uso que se saliera un poco de la naturaleza en el caso de la esclava. Por ejemplo, en el caso de los animales porque también la inactividad podría ser peor que la actividad. Pero eso se averigua en cada caso concreto cuál sería el uso natural y el uso no permitido.

4) “CAYO TOMA EN ARRIENDO UN APARTAMENTO DE PEDRO E INTRODUCE A ESTE MUEBLES, AGUAR, VALER, JOYAS, ETC.”

Al final del contrato de locatio Cayo adeuda 2 cánones que valen 200 sestercios. Cayo tiene el derecho a que esos muebles sean una garantía del pago del canon de arrendamiento. Las fuentes recuerdan que dicen que normalmente que cuando es este tipo de prenda, este tipo de garantías que no son convenidas sino que son tácitas, se excluían por ejemplo los esclavos de mucha confianza (el valer es de mucha confianza) y normalmente el aguar. No significa que un ciudadano romano no puede dar su esclavo valer en prenda, si lo pueda dar voluntariamente, pero si son estas implícitas se entienden excluidas.

5) “CAYO TOMO EN ARRENDAMIENTO UN FUNDO RÚSTICO E INTRODUJO EN ÉL ESCLAVOS, CARRETAS, ARADOS, BUEYES, ETC.”

Al final adeuda dos cánones de arrendamiento. Este ejemplo lo dan los manuales como ejemplo, sería para muchos autores el origen de la hipoteca, de la prenda sin desplazamiento.

Este no es exactamente el mismo ejemplo de los predios urbanos, porque en los predios urbanos se presumía, es una hipoteca tácita, aquí es:

“un convenio, pignus conventio. Al parecer —para la gran parte de la doctrina— el simple convenio está creando la prenda, pero tiene que

haber convenio”.

Sin embargo, buena parte de la doctrina pone en duda que realmente este sea la antecedencia de la hipoteca, porque el interdicto que tenía el arrendador para hacerse con los bienes, con los invecta e dilata (los aperos de labranza, los animales, los esclavos, etc.) al termino del arrendamiento, se llama INTERDICTO SALVIANO, que al parecer era en un comienzo un interdicto retinendi posesiones, un interdicto para retener la posesión. Fue solo luego que se convirtió en un interdicto para entrar en posesión y parece que eso, según esa parte de la doctrina, habría llevado a la confusión.

Si al comienzo fue un interdicto para retener la posesión es porque se entendía que la posesión ya le correspondía al arrendador, por lo tanto no se trataba de un simple pignus conventum sino de un pignus ¿datum?, solamente que estaba poseyendo aunque las cosas quedaran en manos del arrendatario. Pero si había algún problema:

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“era el acreedor pignoraticio, que era el propietario del fundo, el arrendador, el que podía utilizar el interdicto salviano para retener, no

para entrar en posesión sino para retener”.

Lo importante es retener el problema dogmático, ¿por qué para algunos no lo es? Porque al comienzo del interdicto tenía un interdicto de retener, no de entrar en posesión, luego en el momento del pacto no era el simple pacto el que habría dado origen a la prenda, sino que realmente había entrado el acreedor-arrendador en posesión de la cosa.

6) “CAYO CONVIENE PRENDA (pignus conventio (convenio de prenda), lo que los griegos llamaron hipoteca) SOBRE EL ESCLAVO PANFILO X 100 CON CLAUDIO”

Como la prenda sin desplazamiento significa que ya el deudor constituyente puede seguir con la posesión de la cosa, entonces conviene también hipoteca con Mario por 20 y con Claudio por 30.

En caso de autorización para vender, ¿quién tendrá el derecho de vender: Cayo, Mario o Claudio? Son prendas diferentes, no es que sea la misma prenda, porque un poco la respuesta apunta una característica de la prenda:

“la prenda es indivisible”.Entonces, si hubieran varios acreedores con una misma prenda, con una misma hipoteca,

- tendrían que actuar de consuno porque la prenda es indivisible. - Tampoco el deudor puede pretender que si pagó 20 y la prenda la había dado por

40, le devuelvan la mitad de la prenda, así fuera posible físicamente: “di en prenda cuatro ovejas, pague 20, deme 2”, no puede: la prenda es indivisible como prenda.

Pero no este caso, son hipotecas distintas, son prendas distintas, ¿quién tendría el derecho de vender?

“El derecho de la venta lo tendría el acreedor de primer orden”.Porque ahora, si sobre el mismo objeto se pueden constituir varias prendas, es necesario saber primer grado, segundo grado, tercer grado, cuarto grado, etc. El tiempo es lo primero: “primero en el tiempo, mejor en el derecho”.

Pero en la época justinianea, en la época pre-justinianea digamos, cuando la hipoteca tiene mucho auge, va a haber también una expansión hacia el aparecimiento de muchas hipotecas tácitas e hipotecas legales, hipotecas privilegiadas. Entonces,

“la hipoteca que tenga un privilegio se antepone a aquellas que están solo escalonadas en razón del tiempo. Cuando es privilegio

estamos hablando de prenda sin desplazamiento”.

Una hipoteca que tiene privilegio en esa época imperial, siglo III d.C., es sobre todo las del fisco. Hipotecas privilegiadas son:

1. Las hipotecas a favor del fisco , que además eran hipotecas generales, legales, tácitas y privilegiadas. Todos los bienes del contribuyente están en calidad de prenda por sus deudas con el fisco, sean por tributos (impuestos), sea por contrataciones públicas. Son tácitas y son privilegiadas, total que se anteponen a otros.

2. La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitución de la dote .

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3. Una muy común en esa época, la llamada del acreedor refaccionario, o sea, aquel que presta dinero para que se refaccione, se arregle una casa, se arregle un edificio, sobre el mismo edificio.

No estamos haciendo una lista exhaustiva.

“Las hipotecas privilegiadas, o mejor dicho, el criterio del privilegio se sobrepone al del tiempo”.

Pero las hipotecas documentales, aquellas que constan en documento, no se anteponen a las del privilegio. Son las que se hacen en documento ante magistrado o en documento privado firmado por 10 testigos.

Entonces:1. Privilegio2. Documento 3. Tiempo

Sin embargo, ustedes ya ven ese gran problema en el derecho romano, que no hay un registro hipotecario, que hay problemas, sorpresas a la buena fe, malas pasadas. En un sistema con registro controlado como el nuestro, pues imagínense en un sistema donde no hay un registro hipotecario.

¿Qué pasa si Claudio constituye una prenda y después llega otro con un privilegio? Ese es justamente el reproche que le estamos haciendo: al no existir un registro hipotecario, la estabilidad, la falta de certeza y la inseguridad es grande. No fue un buen régimen hipotecario el que tuvieron los romanos. Heredamos la idea de la garantía, de la importancia de la garantía prendaria, más importante aún la posibilidad de tener una prenda sin desplazamiento que realmente implica imprimirle velocidad al crédito, mejor sentido económico a las cosas que se dan en prenda, pero el gran problema es que no hay un registro hipotecario. El registro implica una gran influencia oriental.

Si por ejemplo, el objeto dado en prenda vale 100 o no pudo ser vendido sino en 100, verían ustedes que quedaría vacío el derecho de Mario y de Claudio, de los acreedores de segundo y tercer grado. Porque si lo vende en 150 pues cada uno puede pedir que se le dé lo correspondiente a su crédito, pero si no es así, va a quedar vacío el derecho.

DERECHO DE OFRECER Y SUCEDER “Un acreedor pignoraticio de inferior grado puede ofrecer al de grado superior el pago del crédito garantizado y colocarse en su posición”.

Ahora me preguntan: ¿qué interés tiene el de 30 a pagarle 100 al de primer grado? Pues cada uno es cálculo por cálculo: ¿cuál es la cosa?, cuál es la salida mercantil que tiene la cosa?, eso ya es un cálculo económico de cada uno y en cada hipótesis.

“Aquel a quien se le ofrece el pago no puede rechazarlo”.

¿Qué pasa si el esclavo muere? ¿qué pasa con la prenda, sea prenda con desplazamiento o sea prenda sin desplazamiento?Se extingue la garantía, no la obligación garantizada.

¿Qué pasa si paga el deudor la deuda garantizada?

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Se extingue, luego surgiría para él la acción correspondiente en caso de que no se le devuelva: la actio pignoraticia in personan para obtener la devolución de la cosa.

¿Qué pasa si desaparece por culpa o dolo de alguno de ellos?La prenda como tal se ha extinguido como tal por desaparición del objeto físico. Otra cosa es mirar: ¿quién responde?, ¿cómo responde?, con todos los criterios de imputación de responsabilidad que ya conocemos.

7) “CAYO DIO EN PRENDA A CLAUDIO UNA ESCLAVA Y LUEGO ESTE LE DEVOLVIÓ LA ESCLAVA A AQUEL”.

La prenda se extingue por renuncia voluntaria o devolución voluntaria.

Pero, ¡ojo!, miren un texto que hay en su libro de fuentes: Alguien se puso de acuerdo con un compinche, fueron donde el acreedor, hizo que le pagaba, el acreedor entonces le entrega la prenda, él la tira por la ventana para que el compinche la coja y salga corriendo. No, ahí no se ha extinguido la prenda porque no hubo realmente una devolución voluntaria sino que hay un engaño al acreedor.

8) ÉPOCA JUSTINIANEA ¿QUÉ PASA SI UN TERCERO TOMA POSESIÓN DEL OBJETO DADO EN PRENDA Y PERMANECE EN POSESIÓN POR 20 AÑOS, O 30 SEGÚN LAS ÉPOCAS? Un tercero que no era ni el acreedor pignoraticio, ni el deudor pignorante, entra en posesión del objeto dado en prenda y permanece en posesión de él durante 20 o 30 años, según la época para pensar en la usucapión extraordinaria

La propiedad del objeto dado en prenda pasa a ser del tercero, por lo que la prenda se extingue por usucapión, por usucapión extraordinaria.

Nos interesa cuando sobre el mismo objeto hay varías, es en ese entonces cuando tenemos que graduarlas, porque si es que para ella lo garantizo con esto y para él lo garantizo con esto, no tengo problema. El problema es cuando sobre un mismo objeto tengo varias hipotecas, varias garantías, entonces ahí si tengo que saber quien va primero, quien va después, quien va después. Es sobre el mismo objeto y entonces hay primer grado, segundo grado, tercer grado.

“Al primer grado le corresponde el derecho de vender. Solamente el superfluo corresponderá a los otros y por eso el derecho de ofrecer, luego suceder”.

Con la novación se extinguen las prendas e hipotecas Por la novación aprendimos que se extinguen las garantías. Si demando a mi deudor para que cumpla la obligación garantizada y se llega a la litis contestatio que tiene efecto novatorio, ¿se extinguirá la prenda? La prenda no se extingue por haber llegado a la litis contestatio. Vimos un texto en que decía que era:

“porque no se puede hacer inferior la condición del acreedor por haberle requerido el cumplimiento, por haber requerido el cumplimiento, si justamente eso es lo que está

garantizando la prenda, es lo que está garantizando –valga la redundancia– la garantía”.Entonces, no se extingue por haber llegado a la litis contestatio.

9) ¿Qué pasa si lo que se da en prenda es una cosa corpora et distantibus? . Una cosa corpora et distantibus es una cosa compuesta donde los cuerpos están distantes, por ejemplo, un rebaño (es una cosa compuesta pero no están pegadas las ovejas) o una biblioteca.

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Aquí nacen y mueren, las cabezas de ganado por ejemplo nacen y mueren, de tal manera que entre la constitución de la hipoteca por ejemplo, y la hora de hacer efectiva la garantía, pueden haber más o menos, unas han salido y otras han ingresado. “Sean más o sean menos, la garantía se concreta en los individuos que sobrevivan

porque ese es el “rebaño””.

10) ¿La prenda se hereda ? . Activa y pasivamente se hereda.

TAREAAveriguar:

o Interdicto Salviano y para qué sirve.o Interdicto de migrando y para qué sirve.o Acción pignoraticia in rem, cuasiserviana o hipotecaria.

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DERECHO ROMANOFECHA: 28 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 11

- Un deudor puede constituir prenda, la puede constituir también un tercero, las pueden constituir los propietarios, las pueden constituir los que simplemente tengan in boni, es decir, la famosa propiedad voluntaria del derecho pretorio.

ACCIÓN PIGNORATICIA IN PERSONAM- ¿Qué acción puede utilizar un deudor para que el acreedor le restituya el fundo que

había constituido como prenda para garantizar una obligación luego de haberla pagado?El acreedor tiene el objeto en prenda, el deudor constituyente reclama el objeto, no es lógico que utilice una acción real, sino que utiliza es la acción pignoraticia in personam, que tiene una fórmula in factum porque la prenda es un negocio pretorio.

“La acción pignoraticia in personam que es una acción in factum porque la prenda es un negocio pretorio”.

- Un deudor no ha pagado la deuda. El acreedor por el derecho estaba autorizado, según la época, para vender el fundo y así lo hace (lo vende en 500 y la deuda era de 400), pero no da al deudor constituyente de la prenda el superfluo. ¿Qué acción puede utilizar el deudor para pedir los 100 (superfluo)? Utilizará la misma acción pignoraticia in personam, solo que ahora no va a pedir la devolución de la prenda porque esta fue debidamente vendida, sino que va a pedir la devolución del superfluo.

ACCIÓN PIGNORATICIA IN REM O ACCIÓN SERVIANA O ACCIÓN HIPOTECARIA- Se ha constituido una hipoteca, es decir, prenda sin desplazamiento (pignus

conventio), por lo que el acreedor garantizado no tenía el objeto en su poder porque era una prenda sin desplazamiento, y al vencimiento del término la obligación no es cumplida.Necesitara para empezar un juicio de venta, para empezar el procedimiento correspondiente: la venta, etc. para eso utiliza la acción serviana, llamada también hipotecaria, llamada anteriormente cuasiserviana y pignoraticia in rem.

Esta acción es:- Erga omnes - Persigue el bien en manos de quien este.

INTERDICTO SALVIANO- En el arrendamiento de predio rústico han convenido que los invecta e dilata (los

aperos de la labranza, los esclavos, etc.) queden prendados, pignorados, para garantizar el pago del canon de arrendamiento, y se adeudan cánones de

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arrendamiento al término del contrato, por lo que el acreedor puede utilizar el interdicto salviano.

Después se crea la acción cuasiserviana que solo servía en esa relación, luego se amplia a cualquier tipo de acreedores y constituyentes de la prenda como cuasiserviana, que es una acción con ficción, no in factum como la otra.

¿Pregunta?La prenda es una garantía particular, está dedicada expresamente para garantizar esta obligación, pero —como dice el Código Civil colombiano— el patrimonio general total de los deudores corresponde a la prenda de los acreedores, de tal manera que si no alcanza la prenda se podría ir contra el patrimonio general. Ahora, está el principio de subsunción real en la prenda: primero lo que esta prendado, primero lo que está señalado, y después lo otro.

¿Pregunta?Se conviene que los animales y objetos (aperos de labranza, etc.) que el arrendatario introduzca en el fundo constituirán prenda, es decir, prenda que decíamos había una discusión: aparentemente como prenda sin desplazamiento, pero que si se entiende que el interdicto salviano nació primero como un interdicto de RETENER la posesión, no sería tanto una prenda sin desplazamiento sino que se entendería prácticamente como un desplazamiento simbólico, un desplazamiento ficticio, pero

“no sería entendida como una prenda sin desplazamiento porque se entiende que él tiene la posesión desde que le dan un interdicto para

retener”.

Pero cuando el interdicto deja de ser considerado interdicto retinendi posesionis y pasa a ser entendido como un interdicto para ENTRAR en posesión,

“allí si estaríamos francamente en el negocio de prenda sin desplazamiento, donde el desplazamiento se produce cuando se presenta

la necesidad ya de hacer efectiva la garantía”.

¿El convenio pretorio queda cobijado por la acción del negocio?Allí el pretor crea una protección distinta. La locatio-conductio es un contrato, es un contrato con sus acciones locati y conductio, acción civil de buena fe, mientras que el convenio de prenda no es realmente un pacto y por lo tanto no va a seguir no va a seguir una regla de si son pactos in continente o pactos in intervallo.

“Es un convenio específico, un convenio pretorio, un CONVENIO SANCIONADO CON ACCIÓN PRETORIA, no realmente un pacto.”

¿Por qué la prenda es un negocio independiente? Porque tiene una tipicidad creada con una acción típica consagrada en el edicto del pretor, que es la prenda. No piense en un problema de pacto in intervallo o pacto in contienenti, porque no es una lex contractu. El contrato de locatio prácticamente ni gana

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ni pierde, no enriquece el contenido del contrato, sino que es una garantía del cumplimiento de una de las obligaciones surgidas del contrato.

Fíjese que, en cambio, el término no es un elemento esencial del contrato de locatio conductio, pero suele acompañarlo y ese si sería parte estructural en ese momento del contrato, se cobija con las acciones del contrato, no es un pacto separado, está dentro del contrato, es una parte del contrato.

“En el arrendamiento de inmuebles urbanos no hay necesidad de convenir

la prenda sino que la hipoteca es TACITA: los inmuebles que yo introduzca se entienden que están en garantía por el pago del canon de

arrendamiento; diferente es en los rústicos donde tengo que hacer el convenio de prenda”.

INTERDICTO DE MIGRANDO- ¿Qué pasa si habiendo cumplido la obligación garantizada, es decir, la obligación de

pagar el canon de arrendamiento, voy a sacar los muebles en el caso de los predios urbanos, o los aperos de labranza en el caso de los rústicos, y el acreedor se opone? Se utiliza el interdicto de migrando para que:

“el deudor que ha cumplido con la obligación, pueda obligar al acreedor para dejarle retirar sus cosas”.

Es un interdicto prohibitorio, es decir, “prohíbo que hagas algo para impedir que me saques tales objetos”. Este se da, obviamente, cuando no se debe nada.

PRENDA GORDINAEl emperador Gordiano promulgó una constitución imperial y el ejemplo seria el siguiente:

A dio en prenda, con desplazamiento o sin desplazamiento, a C el fundo Cruz del sur, por una deuda que tenía origen en una estipulación de 1.000 sestercios. Pero a su vez A le debe a C en virtud de un contrato de locatio-conductio 2.000 sestercios y de un mutuo 300.

Antes de gordiano si A paga los 1.000 sestercios tiene derecho a pedirle a C que le devuelva su objeto. Es la única deuda garantizada y las otras no están garantizadas con ese objeto.

Después de gordina puede no devolverla, es decir, la prenda sigue garantizando la obligación hasta que el acreedor obtenga el pago de todas las obligaciones.

C. 8, 27 (26) (pag. 121)El emperador Gordiano Augusto a Festo. Se extingue la prenda, si habiéndose hecho novación le trasferiste a otro el derecho de la obligación, y no se convino que la cosa estuviese obligada a título de prenda. Pero si medió pacto entre ti y el que hecho después dueño del fundo había aceptado la nueva obligación, para que el mismo fundo te estuviese

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obligado a título de prenda, aunque habiendo ejercitado la acción personal hayas logrado la condenación, tienes, sin embargo, la persecución de la prenda. Y si hubieras sido puesto en posesión, no serás obligado a restituirla por virtud de la excepción de dolo malo, a no ser que se te devuelva u ofrezca por el deudor también el dinero, que se te debe sin prenda. Porque con derecho sostienes que no deben ser oídos los deudores que ofrecen sólo el dinero por razón del cual obligaron las prendas, si no hubieren satisfecho también el que simplemente recibieron en mutuo. Lo cual no tiene lugar respecto al segundo acreedor; porque tampoco se le impone la necesidad de ofrecer al primer acreedor también el importe de una deuda quirografaria.Publicada los idus de marzo, bajo el consulado de Gordiano, Augusto, y de Aviola (239)

¿Hay verdaderamente una prenda en lo que ordenó Gordiano que no tenía que devolverla hasta que se pagara el resto? Realmente se ha discutido, pero

“parece tratarse más de un derecho de retención que de una verdadera prenda”.

Entonces, simplemente puede retener ese bien hasta tanto le sea pagado, pero no de una verdadera prenda. Dirán ustedes: “pues es los mismo”. Es lo mismo en el sentido de que no puede el deudor disponer, pero no es lo mismo en sus efectos porque no habría un derecho real a favor del acreedor, solamente la posibilidad de retener el objeto hasta tanto sea satisfecho.

ACLARACIONES- El derecho de retención no le da tampoco la posibilidad de venderlo.

- En la prenda gordina, si se habla es de un derecho de retención y no de un derecho real, si el pignoratario llegará a perder la posesión de la prenda, no podría perseguirla, tendría que perseguirla el propietario constituyente.

- El deudor paga la deuda para la cual había dado un objeto en prenda para garantizarla, pero el acreedor la retiene porque se le deben otras obligaciones. Si el deudor cancele esas otras obligaciones y el acreedor no le devuelve la cosa, ¿qué podría utilizar el deudor? Ahí estaría dividida la doctrina y la jurisprudencia: los que consideran que es una verdadera prenda concederían el interdicto, pero los que consideran que no es una verdadera prenda no concederían el interdicto.

Vamos a pensar ahora en otra cosa bastante diferente. Vamos a recordar algunas actuaciones de nuestros personajes romanos. Es natural que haya dicho que los romanos nacen y mueren. Han visto que el romano generalmente antes de morir hace testamento. Han visto que los romanos estipulan, no en nuestro sentido de poner cláusulas en los contratos, sino en el sentido de obligarse mediante la pregunta y la respuesta solemne. Han visto, por ejemplo, que toman en arrendamiento y arriendan, compran y venden. También, por ejemplo, matan, hurtan. Hemos visto que por ejemplo ponen estatuas, cristales, adornos: mejoras voluptuarias. Hemos visto que hacen interpellatio.

Pero todo eso que hacen hemos visto que es importante para el derecho. No hemos nombrado cosas que no sean importantes para el derecho como bailar, comer, etc. Pero, ¿dirían que todo lo que hacen es igual?, ¿qué diferencias ven? (compañera: hay actos jurídicos y hechos jurídicos) Hay actos jurídicos y hechos jurídicos....hay contratos.

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Ustedes ya están manejando unas categorías jurídicas y de incluir o de clasificar todas estas cosas de la vida diaria dentro de unas categorías jurídicas.

¿Cuáles serían contratos? Cuando compran, cuando venden, cuando arriendan, la estipulación, esos serían contratos. Hay delitos. La que dijo que había actos y había hechos, ¿cuáles serían los hechos? El nacimiento, la muerte. ¿Y los demás? (compañera: actos porque hay un acuerdo de voluntades entre dos sujetos) ¿Y el testamento que sería? (compañera: voluntad de un sujeto frente a algo) ¿Qué diferenciara el testamento de otro contrato? Que uno es unilateral y el otro es bilateral. ¿En qué sentido es bilateral la compraventa? El acuerdo entre dos personas en realizar algo, es decir, están poniendo el énfasis en una bilateralidad genética, no funcional. ¿Y los delitos?.

Más o menos estos estarían dentro de actos jurídicos, mientras que estos estarían como hechos jurídicos. Cuando se dice que cantar y bailar no es relevante para el derecho, porque puede haber un momento en que catar y bailar si tengan relevancia jurídica, por ejemplo, hago un contrato con Chayane, entonces tiene relevancia jurídica.

¿Y las mejoras voluptuarias (tienen relevancia porque se las puede llevar, ejercitar el ius tollendi o llegar a un arreglo) y la interpellatio donde van?

¿Qué es un negocio jurídico? (compañero: un contrato consensual) Un contrato consensual es un negocio jurídico, pero no solo un contrato consensual es un negocio jurídico. ¿Un testamento es un negocio jurídico? Si, por lo que el acuerdo de voluntades no va a hacer lo que le va a dar la característica. ¿Piensan que en una estipulación lo que ellos miraban era realmente el acuerdo de voluntades? No, era la forma, y es un negocio jurídico. Luego no es el acuerdo de voluntades lo que le va a dar sentido a que una figura sea o no un negocio jurídico.También ven que hay actos lícitos y actos ilícitos.

TAREA- Averiguar alguna definición de negocio jurídico.- Mirar si las mejoras voluntarias y lo de interpelar al deudor para el cumplimento es o

no un acto jurídico.

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DERECHO ROMANOFECHA: 29 DE AGOSTO DE 2003

CLASE # 12

NEGOCIO JURÍDICO¿Qué es el negocio jurídico?

- Acto jurídico lícito integrado por una o varias declaraciones de voluntad privada que el derecho reconoce como base para la producción de efectos jurídicos buscados y queridos por su autor o autores, siempre que concurran determinados elementos.

- Es el efecto jurídico que resulta del nacimiento, la modificación o la extinción de un derecho subjetivo.

- Acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con los otros, actos de economía privada. El derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza (1 palabra inaudible).

- Dr. Henry Sanabria: Es un acto que el derecho le ha dado a los particulares de que autoregulen y autodireccionen con disposiciones libres sobre sus bienes patrimoniales y extrapatrimoniales con una serie de limitaciones que el mismo derecho establece.

Tenemos las dos corrientes muy identificadas. En definitiva en todas las definiciones que vino a coincidir:

1) No todas las definiciones trae el elemento de estar integrado por una o varias declaraciones de voluntad privadas. En las definiciones modernas se habla de autoregulación de intereses , que no niega la voluntad. En algunas definiciones (como la del Dc. Sanabria) ni hay una referencia central a la autonomía de la voluntad ni a una declaración <de voluntades>. “Esas definiciones que son más modernas se apartan expresamente de

concebir el negocio jurídico como una o varias declaraciones de voluntad”.

Obvio, no podemos pensar que no haya una voluntad, pero “esas definiciones son un poco más objetivas, piensan un más en los

efectos que la autoregulación de intereses está produciendo”y en la autoregulación de intereses tal como la puede leer el interprete, como la pueden ver quienes las escuchan, quienes la miran, quienes la aprecian, que en una intencionalidad, una voluntariedad de los participantes en el negocio jurídico.

Estas son definiciones más clásicas, más ceñidos al individualismo y los postulados del derecho natural. La voluntad, y dentro de los voluntaristas se dividen entre quienes dicen:

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- Importa más la voluntad real . En la voluntad real lo que importa es mirar lo que quisieron decir: “aquí dijeron: “prometo”, pero no querían prometer sino que querían pactar, y entonces vamos a darle mayor énfasis a lo que pensaron, a lo que quisieron internamente, que a lo que realmente manifestaron.

- Importa más la voluntad declarada . La anterior postura es demasiado individualista, hay que darle mayor peso a lo que declararon porque cuando declararon crearon expectativas, crearon modificaciones en la situación de otras personas, y entonces es la buena fe de esas personas la que hay que salvaguardar.

Lo anterior siempre moviéndose dentro de la centralidad de lo que se llegó a llamar el “DOGMA DE LA VOLUNTAD”, sea voluntad interna, sea voluntad declarada, y ahí verán que existe una postura muy diferente también de interpretación de los negocios.

Si decimos que lo importante es la voluntad interna, entonces trataremos de entender que son nulos aquellos negocios en que la voluntad interna no corresponde con la voluntad externa, cuando hubo alguna equivocación al declarar, algún error, etc.Lo contrario, si decimos que lo importante es la voluntad declarada, pues no tenemos que buscar esa conformidad sino interpretar que fue lo declaración, cómo la interpretaron los demás, y ese será el centro del negocio jurídico.

“En estas definiciones más modernas tampoco se niega la intervención de la voluntad”,

igual que en los contratos formales –para poner el mismo ejemplo en Roma-, no es que no hubiera voluntad en el estipulante y el promitente, varias veces les he dicho: “no significa que alguien vaya por la calle y le pregunte al otro: “¿prometes dame 100?” y el otro diga automáticamente: “prometo”, no, ellos han hablado, algo pasa, pero al momento de examinarlo la forma absuelve todo el papel protagónico, ya no se fijan tanto en el juicio de voluntades.

En la definición más moderna de negocio jurídico no se está diciendo que no hay voluntad o no nos importa la voluntad o no tenemos que mirar cuál es el proceso al cual acceden o lo damos por sentado, pero realmente ya la definición entonces se refiere al acto, es más subjetiva, entonces dice: el acto de autonomía por el cual se autoregulan unos intereses.

Un negocio jurídico es un contrato, por ejemplo, el género es el negocio jurídico, el contrato es una especie del negocio jurídico. En un negocio de compraventa se están autoregulando intereses: “te vendo tal cosa por tanto”, “compro tal cosa por tanto”, o ya más automáticamente: “oprimo en el dispensador, escojo el café que quiero, introduzco la moneda”, de todas maneras se están autoregulando unos intereses.

2) Coinciden en QUE PRODUCE EFECTOS JURÍDICOSEl galanteo de un chico a una chica por ejemplo no produce efectos jurídicos, no hay un negocio jurídico. El negocio jurídico ha de producir efectos jurídicos.

3) Coinciden en QUE NO SEA CONTRARIO A DERECHOQue no se contrario a la ley, pero no solamente que no sea contrario a la ley. Pensemos en el mundo de los romanos. ¿Podrán los particulares escoger cualquier cause para esa disposición de intereses?, ¿lo que les de la gana? No nos refiramos solo a la ley porque si nos referimos a la ley en el derecho romano si que quedamos

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cojos, ya que la ley no era la fuente principal de la ley. Es mejor decir: que no sea contrario al derecho, para comprender el ius civile, el ius honorarium, etc.

4) DE ACUERDO CON ESA FUNCIÓN PRÁCTICA ECONÓMICO-SOCIAL La función práctica dicen algunas definiciones, otros dicen la función económico-social, otros dicen la función práctico económico social, de acuerdo con esa función práctica económico social.

“Que vertido al derecho romano tiene que ver especialmente con la CAUSA y obviamente al tener que ver con la causa desde el punto de

vista legal también tiene que ver bastante con la TIPICIDAD.”Quienes han leído el Código Civil encuentran que Don Andrés Bello dice que la causa es el motivo que induce al acto o contrato y que en los contratos bilaterales seria la contraprestación que se espera recibir, ese es el esquema del Código.

En realidad aquí estaría “entendida la causa como la función económica social que el derecho reconoce, por eso tiene que ver tanto con la tipicidad”.

Por eso se suele distinguir entre NEGOCIOS CAUSADOS y NEGOCIOS ABSTRACTOS. El ejemplo de un negocio causado puede ser la compraventa y puede ser llamado “no abstracto” sino causado porque el fin práctico económico-social de la compraventa es cambiar un bien por un precio, por una cantidad de dinero. Si yo lo que quiero es trasladarle la posibilidad de usar, de disfrutar del bien, a cambio de un precio, si escojo la compraventa el derecho NO me da la bendición porque la compraventa sirve para autoregular ese otro tipo de intereses, y si se quiere solamente respecto de su uso tendría que buscar otro, quizá el arrendamiento. “Quiero trasladar la propiedad de un objeto gratuitamente”, ¿la doy en depósito? No, haré donación.

(pregunta) Para la corriente francesa la causa es el motivo del acto o contrato, sin embargo, realmente el derecho clásico pesó más en la línea de la corriente italiana y alemana en el sentido de que la causa no es motivo que lo induce a uno ni el fin que yo tengo, sino el fin económico social reconocido por el derecho.“Para el derecho clásico la causa es el fin económico social reconocido

por el derecho”.

Un ejemplo de negocio abstracto en el derecho romano es la estipulación porque se puede cumplir varios fines prácticos económico-sociales, como

- Formalizar obligaciones en la compraventa. Antes de que se tuviera mucha confianza en esos negocios consensuales y entonces el comprador prometía pagar el precio y el vendedor prometía entregar la cosa.

- La cautio damni infecti (caución de daño temido). Era una estipulación: el estipulante era el dueño del edificio contiguo a aquel que amenazaba ruina y el promitente el dueño del edificio que amenazaba ruina. Era para prevenir un daño aún no acaecido.

La estipulación al ser un acto abstracto es como un manto que se pone para distintas cosas. En el negocio causal en cambio —me gusta mucho la frase que dice Iglesias— la causa se unimisma con el negocio, no se puede pensar el negocio sin esa causa.

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Creo que con la diferencia entre los dos se acuerdan más que “la causa en el negocio jurídico sería ese fin práctico económico-social para la autoregulación, para la disposición de intereses”.

(compañero: las partes) Es necesario que vayan el la definición?.. como presupuesto de todo, es obvio. Las partes son quienes autónomamente están regulando sus intereses.

Ahí podemos pensar en otra clasificación...¿Qué diferencia la estipulación y la compraventa del testamento?UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD. Unilateral es el testamento y bilateral los otros que hemos hablado. A mí me gusta decir que allí hay unilateralidad o bilateralidad genética, no funcional, no siempre funcional. Una acción puede ser bilateral genéticamente pero unilateral funcionalmente hablando. ¿Qué significa que un acto pueda ser bilateral genéticamente hablando pero unilateral funcionalmente hablando? - Unilateral genéticamente hablando puede ser el testamento porque basta con que

uno este ahí disponiendo de sus intereses en el testamento escrito o verbalmente.

- La estipulación es genéticamente bilateral: uno le pregunta y otro le responde, y funcionalmente unilateral porque solo surgen obligaciones para el promitente.

- El muto es bilateral genéticamente hablando: mutuante y mutuario, pero sólo surgen obligaciones para el mutuario, que es el que se obliga a devolver. (Compañero: pero tal vez si pueden surgir obligaciones para los dos) En el mutuo es casi impensable, pero sí, en algunos puede y entonces son los llamados sinalagmáticos imperfectos.

(Compañero: que los sujetos tengan capacidad).Eso ya entraría en lo que ahora tenemos que preguntarnos. Ya más claro entendemos que es un negocio jurídico, ahora tendríamos que preguntarnos: ¿qué se requiere?, ¿cuáles son los presupuestos?, ¿cuáles son los elementos?. Entonces, ya tendríamos que pensar en los problemas de incapacidad, si es capaz de disponer, de autoregular sus intereses; y segundo, con relación a unos intereses dados: quién está legitimado para disponer de ellos y quién no está legitimado.

TAREAFíjense que se dijo, con unas palabras o con otras, que un fin práctico reconocido por el derecho, una función económico-social reconocida por el derecho, y a propósito de eso entonces... que pensemos (1 palabra inaudible) en el derecho romano está bastante ligado con el tema de la tipicidad. Bueno, ¿cuáles fines prácticos son los que el derecho empieza a reconocer?. Y se ha hablado por ejemplo de intereses dignos de tutela, ¿qué serían intereses dignos de tutela?, y es una noción suficientemente determinada para que nos ayude a completar, a determinar en los casos concretos cuando se trata de un negocio jurídico o cuando no hay un negocio jurídico.

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DERECHO ROMANOFECHA: 2 DE SEPTIEMBRE DE 2003

CLASE # 13

Cuando las partes autoregulan sus intereses consideran unos intereses dignos de tutela jurídica y eso es lo que va determinar justamente esa protección jurídica de la autoregulación de intereses. ¿Qué debemos entender por intereses merecedores de tutela legítima? Recuerden que la definición de negocio jurídico es

“acto lícito de la autonomía privada por el cual las partes autoregulan sus intereses de acuerdo con un fin práctico reconocido por el derecho que produce efectos jurídicos”,

pero no todos los actos en que los particulares autoregulan sus intereses, vienen a ser negocios jurídicos, como que hay previamente una apreciación, un juicio filosófico, sociológico, de que algunos intereses son dignos, merecedores de tutela jurídico y otros no.

¿Por qué llevar a una señorita a bailar no es un negocio jurídico, en cambio si es un negocio jurídico comprar y vender? Produce efectos jurídicos porque el derecho considera que son intereses merecedores de esta tutela jurídica. No solo las que están tipificados, unas conductas se convierten en esos tipos negociales y otras no, por ejemplo, para los romanos el matrimonio no era un negocio jurídico. La tipicidad es una parte importante pero nos movemos solo dentro de las normas. Y esto recuerda el problema de cuando se van diferenciando el ius y el fas , estamos en el mismo proceso: ¿qué va a ser lo que tiene relevancia para el derecho?, ¿qué va a ser lo que se va a tipificar en el derecho? y ¿qué es lo que queda en el campo simplemente de las relaciones del hombre con los dioses?. Es un problema profundo del derecho. El derecho de obligaciones, los derechos personales no son números clausos, están en permanente evolución, y tiene que ver con eso: ¿cuándo aparece una conducta que el

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derecho recoge o tipifica o le da efectos?... todo ese fenómeno social de recepción, de nuevas conductas, de volver jurídicas nuevas conductas, etc.

Decimos que, obviamente para que haya negocio jurídico se requiere el acto de autonomía de la voluntad, y también se requieren los sujetos, el acto de voluntad. Esos no son elementos esenciales de todo negocio: “no son elementos porque no pertenecen a la estructura esencial, sino que realmente son prerequisitos, es presupuesto, y sino existen pues para que hablar de negocios”.

REQUISITOS DEL NEGOCIO JURÍDICO. Para que haya negocio jurídico se requiere:1. CON RELACIÓN A LOS SUJETOS

a. CAPACIDAD. Capacidad de ejercicio en la vieja terminología, capacidad jurídica más específicamente ahora, o capacidad negocial si nos estamos refiriendo a los negocios jurídicos. Hoy se habla de esa capacidad jurídica llamada en la nomenclatura francesa capacidad de ejercicio: usted puede vender, usted puede comprar, puede tomar en arrendamiento, puede hacer tradición, puede hacer hipoteca, puede dar en prenda, puede hacer abandono de esos bienes, etc.

No solamente hay que mirar los que realizan, sino en quienes va a surtir efecto. Un negocio puede afectar a una persona que no está realizando el negocio.

Ej. Un negocio que normalmente afecta a personas que no intervienen en el negocio es el testamento. Y entonces con relación al heredero o al legatario miramos la capacidad llamada de ejercicio, capacidad negocial o capacidad jurídica. Se mira lo que se llamaba la capacidad de goce, en el caso del testamento la testamenti factio pasiva, pero eso es sólo para irnos a un término técnico romano.

b. LEGITIMACIÓN PARA DISPONER DE LOS INTERESES . La relación entre sujeto y el interés nos lleva al concepto de legitimación. “Te doy regalado”, él no es propietario porque el que lo regaló no podía hacerlo, no estaba legitimado para hacerlo.

No solo es la capacidad, esta se presume, la incapacidad es especial y hay que probarla. Si tiene 18 años es capaz. Él es capaz (eso en su cuanto a su capacidad), pero no podía regalar el celular de Daniel porque no puedo disponer de ese interés, no estoy legitimado.

- El poder da legitimación. Él hace un poder: “doy poder amplio y suficiente a la Dc. Emilsen González para enajena mi celular a título oneroso o gratuito”. (Emilsen da el celular a otro compañero) Si es válida la donación que he hecho porque el celular no es mío pera hay una legitimación que es el poder que él me ha dado. Si ven la diferencia entre ser capaz y estar legitimado. En una empresa hay que saber cuál es el representante legal, el que esta legitimado para disponer de esos intereses.

- En algunas oportunidades, por razones prácticas, pueden disponer de algunos derechos quienes realmente no son titulares de él. En algunas oportunidades la ley, el derecho, el sistema jurídico, por motivos prácticos, especiales, considera que puede disponer válidamente de algunos intereses aquel a quien no

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corresponde en realidad la titularidad del derecho, porque generalmente la legitimación —lo deducen de los ejemplos que hemos estado poniendo— corresponde al titular del derecho o a su apoderado.

Ej. El caso del acreedor prendario. El acreedor prendario no es propietario y en las primeras épocas para poder vender el objeto válidamente requería una autorización especial, un pacto de distrahendo pignoris. Después la ley, entonces las circunstancias prácticas establecen que puede vender y que vende válidamente, no va a responder por evicción él pero vende válidamente.

Ej. El caso del transportador. Unos camiones vienen de la costa con alimentos perecederos y hay un insuperable problema en la carretera. Está facultado para vender los alimentos perecederos y obviamente dar cuenta del resultado de la venta. Entonces, quien no es el propietario corrientemente no estaría autorizado para eso.

Ej. Cuando le dicen: “voy a comprar este apartamento, estúdieme estos títulos, es decir: ¿esa cadena de compraventas ha estado bien hecha?”, y parte de haber estado bien hecha es que ha sido realmente el titular del bien el que ha dispuesto a través de los años de ese bien. A eso hace relación la legitimación.

“No solo importa la capacidad, también el caso de la legitimación”.

¿Qué diferencia habrá entre sujetos y personas?Captan, de acuerdo con lo que saben de historia del año pasado, quiénes ponen el énfasis en decir: “una parte esta constituida por varios sujetos”, y quiénes ponen el énfasis en decir: “una parte puede estar constituida por varias personas”. Es más moderno “por varios sujetos”.

¿Quienes acuñan realmente la idea de sujeto de derecho? Los pandectistas. Toda esa corriente europea que viene de la pandectistica dice: “varios sujetos pueden formar una parte” o “una parte puede estar conformada por una o por varios sujetos”. ¿Representa un único interés? Lo veíamos en las obligaciones solidarias. Una parte: el estipulante, integrada por una sola persona; una parte: los promitentes solidarios, integrada por varios sujetos (en el lenguaje de la pandectistica). O en la solidaridad mixta: una parte, los estipulantes, integrada por varios sujetos; una parte, los promitentes, integrado por varios sujetos. Parte acreedora y parte deudora.

Tomo esto y lo regalo. Ya me dijeron que no es válida porque yo no tengo legitimación, no soy titular de los intereses y no he recibido un poder para hacer la donación. ¿Habrá alguna manera de salvar esa donación? La ratificación. Si el titular del derecho ratifica lo que yo he hecho, no importan los motivos, en todo caso es que ratifica, el negocio jurídico podrá tener efectos. Un ejemplo procesal era el de cuando interviene un procurador que no tiene poder, pero el dominus negoti ratifica lo que el ha hecho.

2. QUE HAYA UN ACTO DE REGULACIÓN DE INTERESES, QUE NORMALMENTE SE EXPRESA EN UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD. En las distintas definiciones decíamos que no es que unos nieguen que hay voluntad, sino que no le dan el papel protagónico. Entonces, se requerirá una manifestación que los voluntaristas, los partidarios de la teoría de la declaración de voluntad dirán “una declaración de voluntades”.

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El derecho no requiere solo el pensamiento, el negocio mismo requiere esa manifestación de voluntad.

Ej. Si yo no hubiera tomado un objeto para darlo en donación, sino que me hubiera sentado a pensar que lo voy a tomar y lo voy a donar, pero si no lo he manifestado de ninguna manera, no va a tener efectos, nadie piensa en un negocio jurídico. Igual pasa para la toma posesión: pararse frente a una vitrina a mirar una joya, no ha cambiado nada en el derecho; si rompe el cristal y la coge, inmediatamente cambia algo en el derecho.

¿Cómo tendrá que ser esa manifestación en el negocio jurídico? 1. Manifestación expresa

2. Manifestación tácita Ej. En el derecho romano antiguo la mancipatio: el mancipio accipiens habla y el mancipio dans calla, puede hacer una declaración pero no está obligado a hacerla, y con ese callar resulta obligado por la evicción: si el otro sufre evicción se le puede reclamar el saneamiento por evicción. Ej. Usted no suele hablar con el cajero automático, ahí en realidad hay una manifestación tácita, y socialmente se sabe que el que va al cajero va a ser alguna transacción, no sé si usted entra a consulta, pero normalmente una transacción.

Lo que pasa es que con relación a esas manifestaciones tácitas juega más el contexto. Por ejemplo, un pasaje que vimos: “si no se sabe que trigo es, por las circunstancias la estipulación es nula porque no podemos determinar el objeto”. En las tácitas juega más el contexto, el contexto cultural. Entonces, toman por ejemplo un libro de un autor Italiano y dice: “el que sube al bus es manifestaciones de un negocio jurídico de transporte”. Pero eso no es tan cierto en Bogotá: si se sube el bus es para vender, para cantar, para pedir limosna, etc. Entonces hay que mirar un poco el contexto, pero puede haber tácita.

¿Puedo aplicar la regla en el derecho de que el que calla otorga? No se puede aplicar. No es que el que calle otorgue, es que en algunas ocasiones la manifestación puede ser tácita y es distinto. Es distinto entrar al cajero y no hablar, es distinto ir al autoservicio e ir cogiendo las cosas sin hablarle a nadie, ir a la maquina dispensadora de café, a que vengan y me digan: “le vendo una maquina de fotografía regía de 500.00”, y por que no dije nada quede obligada. Entonces, no podemos decir que el que calla otorga. Sin embargo, en algunas ocasiones podría presentarse el caso y el ejemplo que traen los romanistas es discutible: caso de la mujer que contrae matrimonio.

Ej. Caso de la mujer que contrae matrimonio —aunque más que en el matrimonio en los esponsales—. La mujer en realidad calla y el que toma la iniciativa es el pater familias: calló, otorgó. Se ha discutido que si ahí lo que se aplica será “el que calla otorga”. Con base en la estructura social tan patriarcal, tan rígida, es un caso discutido. Es mejor no aplicarla como la regla, sino tener claro cuando hay una manifestación tácita.

3. Manifestación verbal

4. Manifestación escrita (literal)14

5. Se puedo emplear otro tipo de lenguaje, un lenguaje corporal por ejemplo. En la actualidad se diría conducta concluyente.

14 Tanto en la manifestación verbal como en la escrita estamos en una expresión lingüística.

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Ej. Por conducta concluyente con base en el que hace actos de heredero, se entiende que ha aceptado la herencia. Actos que sólo podía hacer él como heredero y en tanto que heredero, se dice que es una aceptación tácita, por conducta concluyente. Ej. La entrada al cajero también es realmente por conducta concluyente, no es una declaración ni siquiera simbólica, entonces es por conducta concluyente.

6. ¿Puedo escoger si lo voy hacer por una declaración o lo voy hacer por una manifestación no verbal, no lingüística? Depende del negocio. Se debe diferenciar entre negocios formales y negocios que no exigen una forma especial.- En toda compraventa de inmuebles no puedo escoger como lo hago. La

compraventa de inmuebles es solemne.- Los sordomudos no podían estipular válidamente en Roma porque la

estipulación es verbal, es un negocio que se perfecciona verbis, no se podían hacer en lenguaje de símbolos.

- Dos personas no se pueden casar consensualmente. El matrimonio es un contrato solemne, ante el ministro de cualquier religión aceptada en Colombia o ante notario, pero es un negocio solemne.

Cuando hay libertad de formas yo puedo escoger, pero hay que mirar que dice la ley, que dice el derecho.

- En los negocios reales además del acuerdo necesita la entrega. No son solemnes pero necesitan la entrega. Además de ponernos de acuerdo, tenemos que hacer la entrega para que quede celebrado el contrato15.

Ej. El depósito o la prenda con desplazamiento son negocios reales.- Para comprar una cosa mueble (un cuaderno, unos tenis, una chaqueta,

etc.) simplemente voy a un sitio donde tengo que hablar, coger, sacar, etc., si lo hago con unas palabras bien floridas, lo que sea.

Voy a comprar una cosa y no puedo salir de casa en ese momento. Le digo a la señora que colabora en la casa que llame a la droguería para que traigan algún medicamento. Yo no he declarado frente a la droguería, no me he manifestado, no he autoregulado intereses, sin embargo, ¿puedo hablar de un negocio jurídico? En este caso no es mandato, se puede por nuncio: una persona me sirve simplemente de vehículo de comunicación, no de poder. Eso hay que diferenciarlo bien porque en el poder tienen que estar dadas todos los requisitos para que realmente funcione bien y produzca sus efectos. El nuncio simplemente es como un portavoz, un portavoz que pide algo pero realmente estoy contratando yo.

TAREADos definiciones de vicios de la voluntad y dos maneras de clasificarlos.

15 Especie dentro del negocio jurídico.

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DERECHO ROMANOFECHA: 4 DE SEPTIEMBRE DE 2003

CLASE # 14

VICIOS DE LA VOLUNTAD

1. JUAN IGLESIAS“No basta que haya voluntad y que ésta sea manifiesta, sino que es menester también una concordancia entre lo querido y lo declarado.”Debe haber esa correspondencia entre la voluntad real y la voluntad declarada, pero recuerden que la tendencia moderna obviamente es a favorecer la voluntad declarada cuando puedan desprenderse efectos, sobre todo cuando se trate de evitar perjuicios a terceros.

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“Cuando un individuo declara algo que no es lo querido, será de ver si el ordenamiento jurídico establece un régimen tutelador de la voluntad interna, o bien de la voluntad equivocadamente declarada”.Se debe mirar si hay un régimen tutelador de la voluntad real, de la voluntad querida y no declarada, no es que automáticamente se debe estar en la voluntad declarada.

“En el Derecho romano antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significación fuese la palabra —los verba.” Queda obligado por su declaración. No hay una posibilidad siquiera de él para de decir: “no, eso no fue lo que quise...” recuerden que era muy objetivo, él había declarado eso aún coaccionado, engañado, lo que fuera, él había declarado eso y quedaba obligado.

“Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocupación de averiguar la voluntas, si bien es en el derecho posclásico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atención a la voluntas, al animus o consensos. En cualquier caso, no cabe hablar, según creemos, de una contraposición capital entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, sino de una mayor acentuación del criterio individualista en este último”.Recuerdan como la estipulación por causa ilícita es válida para el derecho civil, era sólo un examen pretorio sobre la causa el que posibilitaba un remedio contra esa ilicitud de la causa, precisamente porque la declaración formal en la estipulación hacía que surja obligación con todos sus efectos. Ahora, lo que él dice “cambia al reinado de la voluntad”, eso se habló del dogma de la voluntad, del reinado de la voluntad. Lo que está diciendo es que en la época posclásica comenzó el famoso reinado de la voluntad. Entonces, por ejemplo, recordamos como en la novación clásica simplemente la coincidencia del objeto y la nueva declaración estipulatoria, hacia que se produjera el efecto de extinguirse la obligación previa y nacer la nueva. En cambio, Justiniano llega y dice que tiene que haber un animus, una voluntad de producir la novación y además ese animus: “queremos cambiar la obligación antigua por la obligación nueva”.

“La voluntad —nervio del negocio jurídico— puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares”. Fíjense lo distinto de tomarlo como el nervio —usando las palabras de Iglesia— o, por el contrario, poniendo que el nervio sería la autoregulación de intereses, la autonomía de las partes.

Iglesias clasifica los vicios de la voluntad así:a) Vicios conscientes o intencionados. Simulación. Reserva mental. Declaraciones

<iokandi y edochedi causa>.b) Vicios inconscientes o inintencionados. El error.c) Vicios en los motivos del negocio.d) Vicios originados por la falta de voluntad.

A) VICIOS CONSCIENTES O INTENCIONADOS“Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados, esto es, conocidos y queridos por el sujeto declarante, e inconscientes o inintencionados, en el supuesto contrario”. En los conscientes tenemos la simulación, la reserva mental y las declaraciones iocandi y edochendi causa”.

“Vicios conscientes o intencionados. Simulación. Reserva mental. Declaraciones <iocandi gratia>. —Una divergencia entre la voluntad y la declaración puede tener efecto por

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simulación, ya sea absoluta, como acaece cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio, siendo así que no se quiere concluir ninguno.Puede haber simulación absoluta y simulación relativa. En el negocio simulado con simulación absoluta no hacen, simulan, realmente es bilateral: simulan hacer un negocio jurídico, pero en realidad no están celebrando ninguno. Por ejemplo, simular una venta para lograr algún propósito específico, pero en realidad no se está haciendo la compraventa.

“La relativa sucede cuando tras la declaración manifiesta en orden a un determinado negocio —por ejemplo, de compraventa— se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto —v. gr., de donación”. En la relativa realizan aparentemente, simulan un negocio, pero en realidad están haciendo otro. Quiero favorecer a X, para que no parezca como una donación que tiene que ser infirmada, que tiene una taza de impuestos altísima, entonces más bien le hacen una compraventa.

“Se dice que la simulación absoluta no hay negocio valedero; en la simulación relativa, puede tener eficacia el negocio encubierto o disimulado, siempre que se apoye en una causa lícita.”Cuando el negocio que realmente han celebrado las partes tiene objeto y causa lícita, el derecho podría considerarlo válido; el problema es que si con el negocio aparente se ha incidido sobre los intereses de terceros, la situación cambia. Entonces, el derecho tendrá que ver, proveer, a la guarda de los derechos de estos terceros y no es tan fácil la solución decir: “ah no, como el negocio es simulado, tiene un objeto y una causa lícito, pues que sea válido y no sea válido después de (1 palabra inaudible).

“Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestación de voluntad aparentemente seria, esto es, sin responder a la verdadera y callada. El Derecho romano no tuvo en cuenta la restrictio mentalis, considerando válido cualquier negocio por la misma afectado”.La reserva mental en derecho romano tuvo apenas una mención, en el derecho moderno prácticamente nada, un ejemplo académico, pero si tuvo vigencia en el derecho canónico por ejemplo en materia matrimonial. Es el hecho de declarar una voluntad, hacer la manifestación de voluntad, pero mentalmente apartarse de ella. Por eso a ustedes les queda muy fácil saber por qué el derecho no tiene esa reserva mental. Sin embargo, justamente, está en la parte cultural, muchas personas pueden creer que eso es válido. Recuerdo un profesor que había tenido que renunciar a la nacionalidad colombiana para poder acceder a la alemana. Él quería saber si ya podía reasumir la nacionalidad colombiana, pero le dijeron que tenía que esperar dos años, pero él decía: “ah no, pero es que lo que yo dije al renunciar no es válido porque mentalmente me lo reservé. Yo decía: solo estoy renunciando porque me den la alemana, por obedecer esa ley, pero no porque realmente lo quiera”. “No producen efecto las declaraciones hechas en broma —iocandi gratia—. No obstante, si la persona receptora las creyese en serio, el declarante ha de responder por los daños causados”.Y las declaraciones iokandi y edochedi causa, se refieren a que:

- Edochedi causa . Ej. El profesor de comercial puede decirle: “vamos a hacer una sociedad los dos para fabricar tal cosa, vender... ”. Obviamente, no puede pretender él mañana demandar a su profesor para decirle que haga los aportes correspondientes a la sociedad que crearon, porque solamente lo hizo con un propósito de ejemplificar y del contexto salía que era un mero ejemplo el que se estaba poniendo

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- Iokandi causa . En broma, para jugar, lo que pasa es que con las bromas si hay que tener cuidado, porque puede que no sea tan explicito el carácter de la broma y se tengan que pagar daños y perjuicios por las actuaciones de las personas a quienes estaban dirigida la declaración graciosa que la tomaron en serio.

Pero son vicios conscientes, las partes quiere simular, el profesor quiere enseñar, el gracioso quiere hacer la broma, no es que piense que no es que vaya a declarar algo que no coincide con su real voluntad.

B) VICIOS INCONSCIENTES O ININTENCIONADOS“Vicios inconscientes o inintencionados. El error. — El error es tanto el falso conocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho”.Están tanto el ignorar, como el conocer mal. ¿Por qué hará énfasis en que sea de la cosa, de la realidad o de una circunstancia de hecho? Porque puede haber error de derecho, es decir, puede haber error de hecho y error de derecho. Sólo se refiere al error vicio de la voluntad el error de hecho, no el error de derecho. Recuerden que error de derecho, no se levanta el (palabra inaudible).

El error puede asumir diferentes formas:1.º Error in negotio - error en el negocio. 2.º Error in persona – error en la persona.3.º Error in corpore – error en el objeto del negocio. 4.º Error in substantia – error en la sustancia.5.º Error in quantitate – error en la cantidad.

Error in negotio. — Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. Tal es, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cantidad con ánimo de donársela, entendiendo la que la recibe que le es dada en préstamo. En este supuesto, el error es esencial, y no hay ni donación ni préstamo.

Error in persona. — Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se creía negociar. Es esencial el error cuado versa sobre la identidad de la persona —de la concreta persona con la que únicamente se quiere celebrar el negocio—, o bien sobre cualidades de la misma. Piénsese, por ejemplo, en la concesión de un crédito a un individuo, cuando la hacemos fundándola en la particular confianza que nos inspira, o en la realización de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. En otros casos, el error no tiene relieve o significación.Negocio jurídico que está celebrando con una determinada persona, pero en realidad lo está celebrando con otra. El error en la persona puede recaer sobre la identidad de la persona, como en el ejemplo anterior, o sobre las cualidades de la persona como cuando creo contratar con Picasso, pero estoy contratando a Botero, si fueran contemporáneos16. Cuando uno cree estar comprando un cuadro de Botero y compra uno de Picasso sería más bien un error en el objeto. Error in corpore. — Es el que versa sobre la identidad del objeto. Tal ocurre, v. gr., cuando declaro comprar el fundo Corneliano, siendo así que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. El equívoco sobre la identidad, y no simplemente sobre el nombre, califica de esencial a este error.

16 (Compañera: ¿Cuándo falta capacidad a una persona estamos hablando de error en la persona?) No, eso va a tener otro remedio que es el caso de la lex letoria.

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Error in substantia 17 . — Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa —substantia rei—, atendida la función económica social que tiene en la vida común. Hay error in substantia, por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino o plomo por oro. Lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo.

A eso se refiere la sustancia: esas cualidades de la cosa de acuerdo con esa función económico-social de la cosa, cualidades inmanentes, cualidades permanentes de la cosa. Es un tema complejísimo y en el que influye la filosofía griega de manera muy importante.

“Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa, identificada ya en su genus —error in qualitate—, no destruye la validez del negocio”.Leamos otra vez: “Hay error en sustancia por ejemplo cuando se compra vinagre por vino, plomo por oro, lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su genus, error in qualitate no destruye la validez del negocio”, es decir, no es cuando recae sobre una cualidad sustancial que no destruye, la cualidad sustancial sí, es sobre otra cualidad que no es sustancial, la cosa ya está identificada, el negocio si es válido.

Error in quantitate. — La stipulatio es el ejemplo típico al que se refieren los textos en materia de error sobre la cuantía. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio, ya que es necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta.

Se puede presentar en todos los negocios, lo que pasa es que los efectos son distintos si se presenta en la estipulación que si se presenta por ejemplo en un negocio de buena fe, pero no es que no se pueda presentar un error en la cantidad en un negocio de buena fe. Este error acarrea la nulidad del negocio en la estipulación, por ejemplo: “prometes darme 100” y el otro responde: “prometo darte 90”. No hay correspondencia, recuerden que en la estipulación un requisito sine qua non de su validez es que haya perfecta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. Puedo decir simplemente el verbo, pero si introduzco otra vez un elemento diferente entonces ahí no hay la correspondencia.

“El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido, al admitir la validez del negocio por la cantidad menor, respecto de la cual no falta el consentimiento. En un negocio no formal, como es el arrendamiento, el consentimiento dado por el arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad”.Aquello de que en lo más cabe lo menos. Entonces: “prometes darme 100”, el otro responde: “prometes darme 90”. Sería válida hasta 90, donde concurrieron las voluntades; los otros 10 no han concurrido, luego no es válida. Y en los negocios de buena fe, no podemos afirmar que en general, pero tenemos la fuente justa para el arrendamiento. En este ejemplo de error en la cuantía se acepta la validez en la cuantía menor, si la cuantía menor fue declarada por el arrendador.

17 Sirve de base para la identificación un criterio similar al que aprendieron en materia de accesión: se decía que la accesión funcionaba como un modo de adquirir el dominio por el cual el propietario de la cosa principal se hacia propietario de la cosa accesoria. Entonces, ¿qué es lo accesorio y qué es lo principal? Lo principal es lo que determina la función económico social de la cosa, así lo accesorio pueda ser más valioso, pero lo que determina cuál es la cosa principal es la función económico social.

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¿Cuál es la diferencia entre vicio de la sustancia y vicio en la cualidad del objeto?Aquí tenemos escrito: el error en el negocio, el error en la persona, el error en el objeto, el error en la sustancia y el error en la cantidad. Podríamos haber puesto otro B’: error en la cualidad. Entonces tendríamos: en el objeto, en la sustancia y en la cualidad. Error en el objeto, es decir, en la identidad misma del objeto, p. e.: “quiero comprar el esclavo Stico, y resulto comprando (ignorando que compro) el esclavo Pánfilo”, y el error no es de nombre sino realmente de la identidad; otro ejemplo: “el fundo Corneliano por el fundo Capenati”.

El error en la sustancia y el error en la cualidad. Es aquella vieja distinción de Aristóteles entre la sustancia y el accidente. Las cualidades que son permanentes, inmanentes, que por lo tanto son sustanciales, y las otras cualidades. De tal manera que si en el negocio completo hay un error en la sustancia, en aquello que identifica esa función económico-social del objeto. Ya no es: “si es el esclavo Stico o el esclavo Panfilo”, “el fundo Corneliano o el fundo Semproniano”, sino: “si el vaso es de oro o el vaso es de plata y resulta ser el vaso de estaño”, no es el error en cuanto al vaso sino en cuanto a su sustancia... ¿de qué esta hecho?, ¿cuál es su consideración?.

Menos importante sería el error en la calidad: ¿es de plata de 900 o de plata de 600?, ¿es de 50 cm o de 20 cm?. Pero ven ustedes que es un terreno movedizo. Dado el precio de los metales preciosos, podría ser considerado de pronto un error sustancial o un error en el objeto mismo, el más bajo contenido de plata.Y el error en la cantidad está tratado en las fuentes en relación más con el sentido de cuantía: tanto en dinero, tanto en (1 palabra inaudible).

El problema es complejo de la sustancia y la identidad, y lo muestran ellos en las fuentes cuando hacen la diferencia entre equivocarse en “la mesa es de plata o es de estaño” y el vino, en cambio, que se avinagró, porque era vino pero ahora ya no es vino pero por un proceso de fermentación.

¿Todos los errores son vicios del consentimiento que afecten la validez del negocio? ¿Cualquier error es un vicio que destruye el negocio? No, por eso hacen la diferencia entre el error in corpore, el error en sustancia, el error en las meras cualidades, o el error en la persona y el error en el mero nombre de la persona, el error en el objeto y el error en el mero nombre del objeto.

¿Qué errores vician el consentimiento? El criterio de que sea esenciales o no tiene que ver con que si se presentan destruyen la validez del negocio, y son considerados esenciales por la jurisprudencia porque realmente se consideran de tal entidad que están anulando la expresión de la voluntad. Entonces, ¿la voluntad hacia qué se dirigió? Una cosa que era verdaderamente esencial en su determinación. De no haber incurrido en ese error no te hubiera contratado. Yo compre eso porque creía que era de oro y resulto ser simplemente dorado, pero no de oro; yo compre eso porque era el fundo Semproniano para poder sembrar rosas y resulta que resulte comprando el fundo Corneliano que solamente sirve para pasto. Entonces, no habría celebrado el negocio de no haber sido por ese error. Y además, pues el error tiene que ser excusable, que me equivoque realmente porque la apariencia de las cosas, las circunstancias en que me encontraba hacían que el error fuera invencible. Si simplemente fue que no me tome la más mínima diligencia, el menor cuidado, pues no voy a poder alegar el error, entonces dice aquello que nadie es oído cuando alega su propia torpeza: “yo no lo mire, yo no lo cogí, yo no lo toque,

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yo no me preocupe por donde estaba situado”, simplemente que no es un error que después yo pueda alegar en mi favor para pedir la nulidad del negocio.18

Entonces, esa es la característica del error. Sobre el error de derecho Iglesias dice que: “Distinto de este error —error de hecho—, que es al que aquí nos vamos a referir, es el error de derecho, respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno, en el sentido de que no es excusable. Según dice Paulo, iuris quidem ignoratiam cuique nocere, facti vero ignoratiam non nocere (la ignoracia de derecho perjudica, mientras que la de hecho no perjudica). Sin embargo, el error de derecho puede ser invocado por determinadas categorías de personas, sobre la base de una razón particular o de un privilegio: mujeres, menores, soldados, hombres rústicos, etc.”

¿Cuál es el principio del derecho moderno frente al error de derecho? Que no se admite alegar el error de derecho, es ese el aforismo que dice: “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, porque se presume. Ese era el fundamento antiguo, ahora no es que se presume, sino que es el deber ciudadano de conocer el derecho. No es que se presuma que lo conocemos, porque eso no se puede presumir, nadie puede conocer en este momento todas las leyes, pero hay un deber ciudadano de conocerlas.

El ejemplo es que puede ser invocado por mujeres, menores,

soldados u hombres rústicos,

es decir, que el derecho romano permite que por lo menos esas 4 clases de personas puedan, en principio, decir que ignoraban el derecho y aprovecharse de esa ignorancia del derecho. Hombres rústicos pues son campesinos ignorantes que no viven en Roma. Si ustedes miran un poco el clima social, son personas que realmente no están en contacto con aquellos lugares donde se maneja el derecho, donde se imparte la justicia, como el foro, los comicios porque no participan en los comicios, e incluso socialmente son personas que no están en los baños públicos, en los mentideros donde se comentan todas las cosas, allí pues que es realmente una sociedad de hombres mayores. Entonces, ellos podrían alegarlo en principio, pero no es: “como usted es mujer podía alegar la ignorancia del derecho”, sólo en determinadas circunstancias se les permite alegar en su favor la ignorancia del derecho.

C) VICIOS EN LOS MOTIVOS DEL NEGOCIO“Vicios en los motivos del negocio. <Metus> y <dolus>. — El Derecho civil otorga validez a los negocios viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la amenaza —vis animo illata, metus”.El vicio en los motivos del negocio es el miedo, que nuestro Código Civil conoce con el nombre de fuerza, porque pone el énfasis en la conducta de quien logra que el otro consiente en el negocio y no en lo que sufrió esa persona: el miedo, el temor, por la fuerza o la violencia.

¿Bajo la amenaza de qué? Amenaza: injusto y actual. No puede ser considerada amenaza el mero temor reverencial, no puede ser considerado amenaza el decirle “esta sujeto a tal sanción porque realmente existe la sanción”, sino “causaré el daño a la tía, a su esposa, a sus familiares”, de manera injusta y grave, es decir, que logre atemorizar

18 (Compañera: ¿y don de estaría la mala fe?) Por la mala fe estaríamos en otro vicio que es el dolo, el engaño... con el

engaño yo incurrí en ese error.

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verdaderamente —en ese entonces se decía y a veces se sigue diciendo— a un varón más o menos templado.

“Rige allí un principio, que formula Paulo en estos términos: quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui (aun cuando yo no habría querido, si hubiera tenido libertad, quise, aunque coaccionado”).“Aun cuando yo no habría querido, si hubiera tenido libertad, hice, aunque coaccionado”. Aunque coaccionado hice... si estuviera en libertad yo no hubiera hecho eso, pero lo hice con amenaza, luego el derecho me ata, porque quise. Ese era el principio que rigió en Roma mucho tiempo: “aunque coaccionado, exprese mi voluntad, luego quedo atado por ella (por mi voluntad)”. El principio era: “así lo hayan amenazado, hizo, expreso la voluntad, queda obligado”.

“El pretor subsanó tamaña injusticia, mediante la concesión de la actio quod metus causa, de la exceptio del mismo nombre y de la in integrum restitutio”.Entonces ya, siglo I, han pasado muchos siglos, el pretor pensó: “¡no!, solamente ese formalismo, esa expresión”, y pensó con un criterio un poco más individualista, luego, si alguien coaccionado expresó su voluntad, puede probar que realmente existió la coacción y que la coacción es de esta entidad de la que acabamos de hablar, luego vamos a concederle la acción de fuerza: 1)actio quod metus causa (por causa del miedo, por causa de la intimidación) o

2)la excepción por causa de la intimidación o 3)la restitución por entero, que recuerdan ustedes tiene varías causales y una de ellas es la ausencia.

I) ACTIO QUOD METUS CAUSA 19 “El remedio más antiguo es la actio quod metus causa —o actio metus, simplemente—, que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio, contra quien se lucre ella, contra el que infundió el temor o causó la amenaza y contra los herederos”. La actio quod metus causa se puede dirigir contra :

- el que detenta la cosa obtenida en virtud del negocio coaccionado, - de quien se lucre de la cosa, - contra el que infundió el temor u ocasionó la amenaza,- y contra los herederos

Entonces esa actio quod metus causa se puede ejercer contra:- el que empleó la fuerza, que puede ser la parte misma interesada en el negocio

(contraparte de quien sufrió el miedo), - terceras personas que hicieron la fuerza por él, - contra quien tiene la cosa en el momento en que va a ejercer la acción, que

tiene un plazo de caducidad de un año, - contra quien se ha lucrado de esa cosa, o - contra los herederos

“Es acción de carácter penal, ejercitable dentro del año1) y tendiente a una condena por el cuádruplo de la prestación verificada, o bien del daño sufrido”.

19 Esta acción ya la habíamos visto. ¿A qué clase de obligaciones dará origen esta situación?... contra el que detente la cosa... en virtud del negocio coaccionada ella entregó esta cosa, ya yo no la tengo, la tiene ella o ya se la di a ella y la tiene ella, y ella puede usar la actio quod metus causa contra ella, aunque ella no ejerció violencia. Lo vimos en las obligaciones ambulatorias, obligación propter rem (en razón de la cosa).

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1) Después del año se concede la actio in factum, en la medida del enriquecimiento. De otra parte, puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido, para librarse de la condena.

Pero contra los herederos no es por el cuadruplum sino por el valor de la cosa. Me parece que después del año ya no es por el cuadruplem, sino por el valor: le devuelva la cosa o paga su valor.

¿Qué pasa que si le cojo la mano y la hago firmar el cheque por dos millones? No sería metus, sino vis absoluta, violencia absoluta. En este ejemplo ella firma, pero en ese caso esa violencia absoluta en realidad no es simplemente que sea un vicio de consentimiento que el derecho civil antes no tomaba en consideración, realmente la violencia absoluta excluye la voluntad. ¡Ojo! es la diferencia —en las fuentes clásicas— entre vis y metus, que después los comentaristas llamaron vis absoluta y vis relativa.

ANEXO CLASE # 14 y # 15

MANUAL DE DERECHO ROMANO. JUAN IGLESIAS.

1. VOLUNTAD. VICIOS DE LA VOLUNTADNo basta que haya voluntad y que ésta sea manifiesta, sino que es menester

también una concordancia entre lo querido y lo declarado. Cuando un individuo declara algo que no es lo querido, será de ver si el ordenamiento jurídico establece un régimen tutelador de la voluntad interna, o bien de la voluntad equivocadamente declarada.

En el Derecho romano antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significación fuese la palabra —los verba. Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocupación de averiguar la voluntas, si bien es en el derecho posclásico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atención a la voluntas, al animus o consensos. En cualquier caso, no cabe hablar, según creemos, de una contraposición capital entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, sino de una mayor acentuación del criterio individualista en este último.

La voluntad —nervio del negocio jurídico— puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares. Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados, esto es, conocidos y queridos por el sujeto declarante, e inconscientes o inintencionados, en el supuesto contrario.

a) Vicios conscientes o intencionados. Simulación. Reserva mental. Declaraciones <iocandi gratia>. —Una divergencia entre la voluntad y la declaración puede tener efecto por simulación, ya sea absoluta, como acaece cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio, siendo así que no se quiere concluir ninguno, o ya relativa, cual sucede cuando tras la declaración manifiesta en orden a un determinado negocio —por ejemplo, de compraventa— se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto —v. gr., de donación. En el primer caso no hay negocio valedero; en el segundo, puede tener eficacia el negocio encubierto o disimulado, siempre que se apoye en una causa lícita.

Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestación de voluntad aparentemente seria, esto es, sin responder a la verdadera y callada. El Derecho romano no tuvo en cuenta la restrictio mentalis, considerando válido cualquier negocio por la misma afectado.

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No producen efecto las declaraciones hechas en broma —iocandi gratia—. No obstante, si la persona receptora las creyese en serio, el declarante ha de responder por los daños causados.

b) Vicios inconscientes o inintencionados. El error. — El error es tanto el falso conocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho.

Distinto de este error —error de hecho—, que es al que aquí nos vamos a referir, es el error de derecho, respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno, en el sentido de que no es excusable. Según dice Paulo, iuris quidem ignoratiam cuique nocere, facti vero ignoratiam non nocere (la ignoracia de derecho perjudica, mientras que la de hecho no perjudica). Sin embargo, el error de derecho puede ser invocado por determinadas categorías de personas, sobre la base de una razón particular o de un privilegio: mujeres, menores, soldados, hombres rústicos, etc.

El error puede asumir diferentes formas:1.º Error in negotio. — Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del

negocio que las partes celebran. Tal es, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cantidad con ánimo de donársela, entendiendo la que la recibe que le es dada en préstamo. En este supuesto, el error es esencial, y no hay ni donación ni préstamo.

2.º Error in persona. — Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se creía negociar. Es esencial el error cuado versa sobre la identidad de la persona —de la concreta persona con la que únicamente se quiere celebrar el negocio—, o bien sobre cualidades de la misma. Piénsese, por ejemplo, en la concesión de un crédito a un individuo, cuando la hacemos fundándola en la particular confianza que nos inspira, o en la realización de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. En otros casos, el error no tiene relieve o significación.

3.º Error in corpore. — Es el que versa sobre la identidad del objeto. Tal ocurre, v. gr., cuando declaro comprar el fundo Corneliano, siendo así que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. El equívoco sobre la identidad, y no simplemente sobre el nombre, califica de esencial a este error.

4.º Error in substantia. — Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa —substantia rei—, atendida la función económica social que tiene en la vida común. Hay error in substantia, por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino o plomo por oro. Lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa, identificada ya en su genus —error in qualitate—, no destruye la validez del negocio.

5.º Error in quantitate. — La stipulatio es el ejemplo típico al que se refieren los textos en materia de error sobre la cuantía. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio, ya que es necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta. El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido, al admitir la validez del negocio por la cantidad menor, respecto de la cual no falta el consentimiento. En un negocio no formal, como es el arrendamiento, el consentimiento dado por el arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad.

c) Vicios en los motivos del negocio. <Metus> y <dolus>. — El Derecho civil otorga validez a los negocios viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la amenaza —vis animo illata, metus. Rige allí un principio, que formula Paulo en estos términos: quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui (aun cuando yo no habría querido, si hubiera tenido libertad, quise, aunque coaccionado). El pretor subsanó tamaña injusticia, mediante la concesión de la actio quod metus causa, de la

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exceptio del mismo nombre y de la in integrum restitutio. El remedio más antiguo es la actio quod metus causa —o actio metus, simplemente—, que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio, contra quien se lucre ella, contra el que infundió el temor o causó la amenaza y contra los herederos. Es acción de carácter penal, ejercitable dentro del año20 y tendiente a una condena por el cuádruplo de la prestación verificada, o bien del daño sufrido. La exceptio metus puede oponerse, sin la dicha limitación temporal, a la acción que demanda el cumplimiento del negocio afectado de metus. La in integrum restitutuio se concede frente a los terceros que han obtenido lucro como consecuencia del metus, cuando no son ellos los que lo han producido. El amenazado puede obrar como si el negocio no hubiese existido en ningún momento.

El dolo —la malicia, fraude o engaño perverso proveniente de una parte, que induce a la otra a consentir— es tomado en cuenta por el ius civile, pero sólo con referencia a los iudicia bonae fidei, y siempre y cuando haya sido causa de un error que, por su propio peso y naturaleza, determina la nulidad del negocio. En la stipulatio —negocio de derecho estricto— podía asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor, obligando a éste a formular la promesa de no obrar con dolo en momento alguno —cláusula doli.

Dada la insuficiencia de tales remedios, hacia finales de la República crea el Pretor otros más seguros y convenientes: la actio doli y la exceptio doli. La actio doli —acción infamante y, por ello, subsidiaría— se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año, es intransmisible a los herederos y tiende a la reparación del daño sufrido.

La exceptio doli es concebida a la víctima del dolo para repeler la acción por la que el culpable o sus causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio.

Tales remedios pierden su viejo carácter en el Derecho justinianeo, donde penetra la idea de otorgar una acción general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley.

Propter dolum puede pedirse en algunos casos, la in integrum restitutio.

d) Vicios originados por la falta de voluntad. —Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presión de violencia física —vis absoluta—, no se tiene por válido en caso alguno.

20 Después del año se concede la actio in factum, en la medida del enriquecimiento. De otra parte, puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido, para librarse de la condena.

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CLASE # 15

Habíamos visto la actio quod metus causa, pero también nos había dicho que habían otros remedios contra la intimidación, uno de ellos es la exceptio quod metus causa y el otro la restitución por entero.

II) EXCEPTIO QUOD METUS CAUSA“La exceptio metus puede oponerse, sin la dicha limitación temporal, a la acción que demanda el cumplimiento del negocio afectado de metus”.En el negocio jurídico ha pasado que una de las partes ha expresado su voluntad por intimidación.

La fuerza que produjo la intimidación no tiene que haber sido ejercida por la contraparte necesariamente, pudo haber sido ejercida por terceros, sus agentes, en fin.

¿Qué remedios tendría la víctima de la intimidación? - Pedir la acción explicada la vez pasada y que tiene un plazo de prescripción de un

año. - En otras situaciones podría entonces defenderse con la excepción, cuando la otra

parte le está exigiendo que cumpla la obligación. La excepción sólo es el escudo, no es el arma; la excepción se interpone, no se ejerce como la acción.

Entonces, se celebró el negocio jurídico, la parte víctima de la fuerza no ha tomado ninguna iniciativa para utilizar la actio quod metus causa, pero la contraparte si toma la iniciativa para ejercer la acción de cumplimiento: “cúmplame el negocio”, entonces él le dice: “un momento, yo celebre el negocio, pero intimidado, pretor deme la exceptio quod metus causa”...“ Ricardo debe dar tanto, a no ser que haya sido inducido por la fuerza”. Si se prueba que hubo fuerza (intimidación) el demandado sería absuelto.

Por ejemplo, celebraron una estipulación Juan y Mario, pero la voluntad de Mario estuvo viciada por el metus. Juan lo intimidó con las características de la intimidación que vimos la anterior clase. ¿Qué puede pasar?- 1°. Mario antes de que Juan le exija el cumplimiento usa contra ejerce contra Juan la

actio quod metus causa. Tendrá que probar la intimidación y el resultado final será la condena de Juan. Mario demandó a Juan por haber utilizado la fuerza o haberse favorecido con la fuerza, de tal manera que el condenado será Juan: condenado por cuadruplum.

- 2°. Mario no ha ejercido la actio quod metus causa, sino que Juan ejerció contra Mario la condictio si lo estipulado era un objeto o cantidad cierta, o la actio ex stipulatu si lo estipulado o prometido había sido un objeto o cantidad incierta. Entonces, cuando se está redactando la fórmula Juan dice: “si, yo celebre el negocio, yo prometí, pero intimidado, deme la excepción de fuerza. Entonces la fórmula se redactará, distinto es

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el demandante, distinto es el demandado, pero tendrá que probar la intimidación porque el que introduce ahora esa afirmación de que hubo fuerza es el demandado. Si lo prueba él será absuelto.

III) RESTITUCIÓN POR ENTEROSe concede frente a los terceros que han obtenido lucro como consecuencia del metus pero que ellos no lo han ejercido, es decir, han obtenido beneficios de la fuerza, de la intimidación aunque ellos no la hayan ejercido.

La restitución por entero implica que el deudor ha hecho algo para cumplir y ahora necesita que restituyan todo al estado que tenía anteriormente. En cambio, cuando utiliza la acción o la excepción, partimos de la base de que no ha ejecutado el negocio.

DOLOEstá dentro de los vicios que se refieren a los motivos del negocio. El dolo es la malicia, fraude o engaño perverso proveniente de una parte, que induce a la otra parte a consentir. El dolo es tomado por el derecho civil, pero sólo con referencia a los iudicia bonae fidei (juicios de buena fe) siempre y cuando haya sido causa de un error que, por su propio peso y naturaleza, determina la nulidad del negocio.

Estamos hablando del dolo negocial. Nosotros nos habíamos encontrado con el dolo en materia de incumplimiento, que obviamente es muy similar al dolo en los hechos ilícitos: intención de causar el daño, intención de asumir un comportamiento que se sabe causará incumplimiento. En cambio, aquí se explica el dolo negocial: engaño para que consienta en celebrar el negocio, se engaña de tal manera que consienta en celebrar el negocio y sin ese engaño no hubiera celebrado el negocio. El dolo tiene que tener esa promoción, por eso es tan diferente el dolo malo del dolo bueno.

En la stipulatio —negocio de derecho estricto— podría asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor, obligando a éste a formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno: clausula doli (cláusula de dolo).

Hay negocios de derecho estricto y de buena fe. De derecho estricto: la estipulación; de buena fe: la compraventa, el mandato, etc. Se ha dicho que son distintas las soluciones que el derecho romano dio al caso en que el dolo se presente en los negocios de derecho estricto y el dolo se presente en los negocios de buena fe.- NEGOCIOS DE DERECHO ESTRICTO En los negocios de derecho estricto, época

clásica, no se tiene en cuenta el dolo, a no ser que las partes acudan formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno.

Ej. El estipulante se presenta para exigir el cumplimiento de la promesa. Como no hay en el derecho civil un remedio contra el dolo, no podía alegar nada el promitente con relación al engaño del que fue víctima. La única manera de haber ingresado la discusión sobre el dolo en los negocios de derecho estricto es cuando las partes acudan a formular una promesa de no obrar con dolo en momento alguno (cláusula de dolo). Entonces, cuando además de la estipulación (¿prometes darme 20? Si, prometo.) hacen también una promesa de no obrar con dolo. Obviamente ahí si el pretor y el juez estarían autorizados en el momento de conocer las circunstancias del negocio y las pruebas, para fallar en consecuencia, pueden referirse al dolo porque el dolo fue introducido a través de esa cláusula de dolo. Pero eso no se

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siente así, digamos que esto fue hasta mediados del siglo III a.C., eso era la situación en el derecho civil.

- NEGOCIOS DE BUENA FE En los negocios de buena fe siempre se protege al deudor del dolo porque nada hay más contrario a la buena fe que el dolo, dice el pasaje del Digesto que vimos en el primer semestre.

Se presenta en cambio el mandante a exigir la obligación del mandatario. Como la fórmula tiene una cláusula de buena fe, él puedo decir: “no hubo buena fe, hubo comportamiento doloso”, y se discutiría.

Dada la insuficiencia de tales remedios, hacia finales de la República crea el Pretor otros más seguros y convenientes: la actio doli y la excepti doli. Crea remedio ya especial contra el dolo.

LA ACTIO DOLI Acción infamante y, por ello, subsidiaria. - INFAMANTE. La condena normalmente es por lo que la cosa vale o por el interés del

demandante, dependiendo de ciertas circunstancias; pero recuerden que a veces la condena puede ser por más, por ejemplo, cuando se duplica, también en litiscrecia como en la actio iudicati o en la actio depensi. Y en algunas oportunidades lleva como otras sancione anejas, una de ellas es la tacha de infamia, eso quiere decir que la acción sea infamante, es decir, que el condenado por la acción de dolo, además de ser condenado a lo que debe, queda tachado de infamia, y ya saben que es gravísimo en Roma.

- SUBSIDIARÍA. Quiere decir que solo se ejerce a falta de otro recurso jurídico. Igual que lo que han aprendido para la acción de tutela... subsidiaria: solo es admitido su ejercicio si no hay otro remedio. Pero sí vale la acción estipulatoria (actio ex estipulatu) o la condictio, no se puede usar la acción de dolo.

- Se ejercita contra el autor del dolo en el año siguiente a la celebración del negocio.

- Es una acción penal

Después de ese año ya se ejerce la acción de enriquecimiento, solo en la medida del enriquecimiento. En cambio, en el primer año se utiliza esta acción de dolo, que definitivamente es una acción penal. Ustedes pueden coger sus distintos manuales de consulta y ver que el dolus y el metus son tratados por muchos autores dentro de los delitos y no en el tema como lo tratamos.

Esta acción no es trasmisible a los herederos porque tiene tacha de infamia y esta acción se utiliza para la reparación del daño sufrido, quiere decir que no va por cuatro veces el valor como la actio quod metus, sino que solo va por la reparación del daño sufrido.

LA EXCEPTIO DOLI“Es concedida a la víctima del dolo para repeler la acción por la que el culpable o sus causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio”.

Eso es lógico, la excepción es cuando le reclaman a uno, uno no puede adelantarse con la excepción, pero entonces si le reclaman.

EJ. En una estipulación hubo dolo de Juan, un dolo suficiente para obtener el consentimiento de Mario, pero sin la presencia de ese engaño Mario no hubiera celebrado el negocio. Juan ejerce la acción para exigirle el cumplimiento de la obligación, Mario interpone la excepción de dolo y si prueba la existencia del dolo pues será absuelto. La

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excepción siempre espera que el otro le exija el cumplimiento, la acción —en cambio— me permite adelantarme.

Derecho justinianeo – propter dolum – restitutio in integrumEsos remedios pierden su viejo carácter penal, casi de delitos independientes, y en aquella época penetra la idea de otorgar una acción general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley. Entones, se habla de:

- Propter dolum. Puede pedirse en algunos casos.- Restitutio in integrum. En razón del dolo también se puede pedir en ocasiones

la restitución por entero, que es una medida que solo puede conceder el pretor y por causales determinadas previamente establecidas en su edicto. Por ejemplo, en cambio, puede denegar la acción por muchos motivos vistos allá caso por caso, en cambio, la restitución por entero es por unas causales determinadas: edad, ausencia, fraude a los acreedores, fuerza, dolo...

D) VICIOS ORIGINADOS POR FALTA DE VOLUNTADCuando el negocio ha sido celebrado bajo presión de violencia física —vis absoluta—, no se tiene por válido en caso alguno. Fue el ejemplo que dimos de cuando le conduzco la mano para firmar, ¿ahí hay una voluntad viciada por la intimidación o no hay una voluntad? Es de tal entidad que no hay una voluntad. En ningún caso será válido este negocio.

2. MARIO N. ODERIGOVICIOS DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTADA) Concepto

Hechos o circunstancias por los cuales la manifestación de la voluntad, que ha concurrido a la formación del negocio jurídico, ha sido desviada de lo que hubiese sido la verdadera voluntad de quien la expresa, de no mediar aquellos hechos o circunstancias.

Este autor las clasifica en:- Absoluta

Cuando se celebra un acto que nada tiene de real.21{Seria por ejemplo la simulación absoluta, o la vis absoluta, la fuerza absoluta, la coacción absoluta, que elimina la voluntad, no la vicia.

- Relativa Cuando se hace para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadera naturaleza (ej.: cuando se aparente una venta, cuando en realidad se trata de una donación). {Es decir, de la simulación relativa}

- Lícita La que a nadie perjudica, ni tiene un fin ilícito (ej.: cuando una persona, antes de emprender un largo viaje, en vez de otorgar poder a otra para que le administre sus bienes, se los vende aparentemente).{Una simulación relativa con objeto lícito}

21 Las partes que están entre corchetes son los cometarios de la Doctora Emilsen.

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- Ilícita Cuando se realiza en perjuicio de terceros o tiene un fin ilícito (ej.: venta simulada de bienes para burlar a los acreedores). {Aquí la simulación tiene una finalidad completamente ilícita: o para defraudar el fisco, o para defraudar a los acreedores o para defraudar la cónyuge}.

{Oderigo se refiere a la simulación y no a los otros, en este acápite}.

TAREA Mirar las fuentes.

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DERECHO ROMANOFECHA: 9 DE SEPTIEMBRE DE 2003

CLASE # 16

D. 12, 1, 18Si yo te hubiere dado dinero como para donártelo, y tú le recibieras como en mutuo, escribe Juliano, que no hay donación; pero se ha de ver, si haya mutuo. Y opino, que tampoco hay mutuo, y que es más cierto que el dinero no se hace del que lo recibe, porque lo recibió en otra inteligencia. Por lo que, si lo hubiere consumido, aunque esté obligado por la condición, podrá, sin embargo, usar de la excepción de dolo, porque el dinero se consumió conforme a la voluntad del que lo da.1.- Si yo te lo hubiere dado como depositándolo, y tú lo recibieras como mutuo, ni hay depósito, ni mutuo. Lo mismo es también si hubieres dado el dinero como en mutuo, y yo lo recibí como en comodato para mostrarlo; pero en uno y en otro caso, consumido el dinero, habrá lugar a la condicción22 sin la excepción de dolo.

PRIMERA HIPÓTESIS DE HECHO: Una persona llamada A entregó dinero a B, B lo recibió pensando que lo recibía como un mutuo, es decir, que surgía para él, de la entrega, la obligación de devolver un equivalente, que es el esquema típico del mutuo. A lo había dado para regalarlo, con ánimo no oneroso. PROBLEMA JURÍDICA: ¿Hay mutuo o hay donación?El jurista responde que no hay donación ni mutuo. No hay ni donación ni mutuo... ¿hay dolus, metus o error? Nos estamos situando en el error: error en el negocio, este es el ejemplo del error en el negocio: uno lo da pensando en realizar el negocio donación, otro lo recibe pensando en realizar el negocio mutuo. Por esa disparidad no hay ni el uno ni el otro, porque no hay coincidencia en el negocio.

¿Cuál será el otro problema que tienen el jurista en ese texto?: Qué pasa si el dinero ya se gastó. B gastó el dinero, no subsisten las monedas. La respuesta del jurista es... ¿podrá usar la condictio? (pregunta) Lo dio con ánimo de donación pero no hay donación porque el otro creyó recibirlo como mutuo, de tal manera que no había una causa para que el otro retuviera el dinero. ¿Podrá usar A la condictio para exigir la devolución del dinero? En principio puede usar la condictio, es decir, teóricamente se dan los elementos para que opere la condictio, porque no haberse realizado ni muto ni donación, ¿por qué retiene B el dinero? Pero el jurista dice: hay un elemento más que debemos considerar en esta hipótesis concreta de hecho y es que el otro no lo consumió de mala fe, lo consumió según la voluntad de esta persona, luego, podría en este caso, interponer una excepción frente a esa condictio. El planteamiento teórico, el planteamiento procesal práctico.

D. 12, 1, 32Si a mi y a Ticio nos hubieren pedido dinero en mutuo, y yo hubiere mandado que un deudor mío te lo prometiera, y tú hubieras estipulado, creyendo que él era deudor de Ticio, ¿acaso te obligarás a mi favor? Lo dudo, si verdaderamente no contrataste conmigo negocio alguno; pero es más probable, que yo juzgue que te obligas, no porque te presté el dinero, -porque esto no puede verificarse sino entre los que consienten-, sino porque es bueno y equitativo que por ti se me devuelva aquel dinero mío, que fue a tu poder.

22 Está bien escrito.

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¿A qué clase de vicio de la voluntad se refiere? El error, en este caso el error en la persona. ¿Piensan ustedes que el jurista está diciendo que allí hay un error en la persona verdaderamente esencial como para anular el negocio? No, parecería que no. Ustedes de observan: se equivoco en si aquel era deudor mío o deudor de Ticio.

HIPÓTESIS DE HECHO. “Tu” pidió en mutuo a Ticio y a “mi” una cantidad. Quiere hacer el mutuo y “mí” tiene un deudor que es “él”...mandó que le prometiera: aquí sería “tú” el estipulante y “él” el promitente...(lectora:... y tú hubieras estipulado) “¿“él” prometes darme 50?” “Si, prometo”. (lectora: creyendo que él era deudor de mi).. creyendo que “él” no era deudor de “mí” sino deudor de Ticio, es decir, se estaba equivocando en la persona. (lectora: Viene la pregunta: “¿acaso te obligarás a mi favor? Lo dudo, si verdaderamente no contrataste conmigo negocio alguno; pero es más probable, que yo te juzgue que te obligas, no porque te preste el dinero, —porque eso no puede verificarse sino entre los que consienten—, sino porque es bueno y equitativo que por ti se me devuelva aquel dinero mío que fue a tu poder”). Es decir, él simplemente dice: “error”, entonces el negocio realmente no existe. ¿Cuál es la razón para que yo pueda pedirte que me devuelvas? La estipulación no, porque yo no participe en la estipulación, es simplemente un hecho de que no se permitiría el enriquecimiento sin causa.

D. 18, 1, 9 principioEs sabido que en las ventas y compras debe mediar consentimiento, pero si disintieran, o en la misma compra, o en el precio, o en alguna otra cosa, la compra queda imperfecta. Así, pues, si yo creyera que compraba el fundo Corneliano, y tú creíste que me vendías el Semproniano, puesto que disentimos en el objeto, es nula la compra. Lo mismo es, si yo creí que te vendía a Stico, y tú, que a Panfilo, que estaba ausente; porque cuando se disienta sobre el objeto, es evidente que es nula la compra .

Hacen alusión al error en el objeto: error in corpore. Fíjense ustedes como el ejemplo está puesto de manera que no es que disientan sólo en el nombre, sino que disienten en el objeto mismo... no en la cualidad ni el la sustancia, en la cosa misma, es decir, quería el uno comprar éste fundo y resultó comprando este fundo. No es solamente en la calidad, no es si servía para pasto y no operó en el mismo punto; es un objeto totalmente distinto, luego es un error sustancial que hace nulo el negocio. Ej. Quería comprar a Pánfilo y compró Stico, no que Stico fuera viejo y Pánfilo fuera joven, sino realmente es sobre el objeto mismo.

D. 18, 1, 1, 1.Pero dudase si pueda decirse hoy que hay alguna venta sin monedas, como si te di una toga, para que yo recibiera un túnica. Sabino y Cassio opinan que hay compra y venta; Nerva y Proculo, que esto es permuta, no compra. Sabino cita el testimonio de Homero, que refiere que el ejército de los Griegos compraba vino con bronce, hierro y hombres, en aquellos versos:

Todo el vino compraron los Aqueos:Y unos daban en cambio fino bronce.Otros brillante hierro, y otros pieles:

Otros las mismas vacas, y aun algunosSus esclavos vendían.

Pero estos versos parece que significan la permuta, no la compra, como aquellos:Y Júpiter a Glauco en aquel día

Privó de la razón, porque las armasTrocando con el hijo de Tideo...

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Pero más bien se diría en pro de esta opinión lo que en otra parte dice el mismo poeta: <<había comprado con sus propios bienes>>. Pero es más verdadera la opinión de Nerva y de Próculo, porque como una cosa es vender, y otra comprar, uno el comprador, y el otro el vendedor, así una cosa es el precio, y otra la mercancía, y en la permuta no puede discernirse cuál sea el comprador, y cuál el vendedor.

... no podría distinguirse, que es el problema para los juristas: en la permuta no se puede distinguir cuál es el comprador y cuál es el vendedor. En la compraventa siempre el comprador es el que da el precio. Teóricamente podría situarse en el error en el negocio, y que sería por ejemplo común —de acuerdo con este texto— que pudiera cometerlo un extranjero en Roma, un extranjero griego para quien la permuta puede ser considerada como una venta, pero ya para el romano que ha estructurado y tipificado el contrato de compraventa de manera distinta, sería una compraventa.

¿Cuando hay error en el negocio no hay simulación relativa?Fíjense usted la diferencia: el error es un vicio no intencional, la simulación es intencionada; una cosa es pensar que me están donando cuando me están dando en mutuo, otro es hacer una compraventa para simular una real donación.

D. 19, 2, 52.Si te arrendara un fundo en diez mil sestercios y tú crees que has tomado el arriendo en ocho mil, el contrato es nulo; pero si yo entendiese que lo arrendaba en menos y tú que lo tomabas en más, ciertamente el arriendo no será mas que lo que yo piense (Pomp. 31 ad Q. Muc).

Era un texto referente al arrendamiento, de como si el arrendador pensaba que el canon era de 80 y el arrendatario pensaba que el canon era de 100, el canon valía hasta por 80. Una decisión que se ha entendido que es una aplicación del principio favor locatoris, es decir, de interpretar las cosas en favor del arrendador.

D. 4, 2, 21, 5.Si constreñido por miedo adi una herencia, opino que me hago heredero, porque aún cuando yo habría querido, si hubiese tenido libertad, quise aunque violentado; pero debo ser restituido por el Pretor, para que se me dé la facultad de abstenerme.

HIPÓTESIS DE HECHO: A fue constreñido, fue víctima del miedo, es decir, sufrió miedo por la coacción que otro empleó. En virtud de este miedo, ¿qué hizo que sin el miedo no hubiera hecho? Adir una herencia, aceptar una herencia, actuar como heredero. El jurista dice al final: pero entonces él puede pedir al pretor una restitución por entero. Pero en el centro dice algo muy importante... ¿cuál era la posición del derecho civil? Que en el derecho civil era válido: “aunque coaccionado quiso, aunque coaccionado expresó su voluntad, aunque coaccionado aceptó la herencia. Bonito ese texto en cuanto nos muestra la parte civil, pero ya también vemos la acepción pretoria.

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DERECHO ROMANOFECHA: 16 DE SEPTIEMBRE DE 2003

CLASE # 17

¿Qué otros elementos se suelen distinguir en el negocio jurídico fuera de los accidentales?Los elementos esenciales y los naturales. - ELEMENTOS ESENCIALES (palabras inaudibles) o por lo menos no puede surgir ese

determinado negocio jurídico, ese tipo determinado de negocio jurídico. Un ejemplo en la compraventa sería el precio o la cosa.

- ELEMENTOS NATURALES Aquellos que están implícitos en el negocio jurídico, es decir, que se entienden pertenecer a él, pero las partes pueden excluirlos. Se entienden que le pertenecen si no dicen nada, pero las partes pueden excluirlos.

Ej. En la compraventa la responsabilidad por evicción. Si las partes no dicen nada, el vendedor debe responder por evicción; pero si las partes desean pueden excluir la responsabilidad del vendedor por la evicción.

ELEMENTOS ACCIDENTALESDe estos el derecho también presenta un catálogo, pero las partes no tienen que tomarlos para introducirlos en su negocio jurídico, es decir,

“no es necesario que estén en los negocios jurídicos, pero las partes pueden expresamente traerlos a su negocio jurídico”,

y entonces hacen parte del negocio jurídico ya, obligan a las partes, modifican su relación, crean nuevas obligaciones, lo que sea, pero hacen parte del negocio jurídico.Los más comunes son:

el término, la condición y

el modo o carga.

1. LA CONDICIÓN“La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende la

realización del negocio jurídico. O si solamente nos refiriéramos a las obligaciones condicionales —tal como hace el Código— pues depende el surgimiento de la obligación y podemos verlo justamente en el Código”.

Art. 1530 C.C. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.

Es un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, es decir, un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el surgimiento de la obligación. En eso se diferencia del término: en la incertidumbre, fíjense que el término también es un hecho futuro, pero cierto.

Las condiciones suelen clasificarse desde varios puntos de vista, que son:

1. DESDE EL HECHO EN QUE CONSISTEN

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- CONDICIONES POSITIVAS : Aquellas que se refieren a que el hecho acontezca. Ejm: “te daré 20.000 pesos si llueve mañana”.

- CONDICIONES NEGATIVAS : Aquellas que se refieren a que el hecho deje de acaecer, no sucede, no se produzca. Ejm: “te daré 20.000 pesos si mañana no llueve”.

En los dos ejemplos la condición está dentro de un término preciso: “mañana”. Pero podría ser: “te daré 20.000 pesos si no te casas”, con lo cual no está sometido a un término preciso; “te daré 20.000 pesos si te gradúas”, con lo cual tampoco estaría sometido a un término.

2. DESDE LA CAUSA DEL HECHO 23 - CONDICIONES POTESTATIVAS: Aquellas que dependen de la voluntad de una de

las partes. Ej. del Digesto: “Si subes al capitolio”..

- CONDICIONES CASUALES : Aquellas que dependen del acaso, de la casualidad24. Ej: “si llueve mañana”, obviamente es perfectamente casual.

- CONDICIONES MIXTAS : Dependen en parte de la voluntad de una de las partes y en parte de la casualidad o de la voluntad de un tercero.

Ej. “Si mañana me caso”, porque no depende solo de la voluntad suya sino también de la voluntad del pretendido esposo.

3.Se suele distinguir en la doctrina moderna y lo trae el Código entre condiciones simplemente potestativas y condiciones meramente potestativas.

- CONDICIONES SIMPLEMENTE POTESTATIVAS : Aquellas que implican una voluntariedad pero también implican un hecho externo, o sea, implican que esa voluntad se manifieste en un hecho externo

Ej. “si subes al capitolio”.

- CONDICIONES MERAMENTE POTESTATIVAS : Ej. “prometes darme 20 si quieres, si —en lenguaje coloquial— te da la gana”. No se manifiestan en un hecho exterior, se dice “meramente potestativas”, y la solución es que realmente no se consideran unas condiciones válidas.

Condición potestativa negativaLas *condiciones meramente potestativas* tienen un problema cuando son a la vez negativas.

Ej.“Si no se casa”, “si no sube al capitolio”. ¿Qué pasa cuando no están sometidas a un término? ¿Cuándo sé que no has subido al capitolio definitivamente? ¿Cuándo sé que no te has casado? Cuando muera, porque mientras este vivo puede llegar el momento en que suba hasta el capitolio, pueda llegar el momento en que te cases por más edad que tengas. Había el problema de que ninguna utilidad tendria que el negocio u obligación empezara a producir efectos cuando ya se ha muerto la persona. Entonces, los juristas romanos idearon un expediente práctico que es conocido como:

23 Ya no desde el punto de vista de la naturaleza misma del hecho, sino de la causa del hecho en el cual consiste.24 Suelen equivocarse al leer y digan “condiciones causales”, cuando son “condiciones casuales”

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CAUCIÓN MUCIANAEn el caso específicamente de los romanos una caución es una promesa de garantía. Es Muciana por el creador: Mucio Scaevola.

La persona que sería favorecida en el negocio cuando surgieran los efectos, pero que los tiene aplazados precisamente por la existencia de la condición, pero la condición es una condición potestativa negativa no sujeta a un término: “puede prometer —la promesa de garantía— que devolverá lo recibido en caso de que realice la conducta que no debía realizar y que hacia las veces

de condición”.

EJ. “En caso de que suba al Capitolio”, “en caso de que contraiga matrimonio”. Así puede recibir, por ejemplo, los bienes que debería recibir por ejemplo en virtud del negocio, pero si realiza la conducta de que debía abstenerse tendrá que devolver los bienes; si los ha gastando, pues obviamente será el subrogado pecuniario.

Se ve como en la práctica lograron los juristas hacer efectivo el negocio y mantener la condición como una condición válida.

Ej. “Te daré la casa situada en la esquina de la calle 41 con carrera 5ª, si no te casas”...esperanza de tener la casa de la 5ª con 40, tengo esa esperanza pero, ¿cuándo me la van a dar? ¿cuándo surgen los efectos de ese negocio que se ha celebrado? Cuando se sepa definitivamente que no se va a casar, y no se sabe definitivamente que no se va a casar sino el día que se muera. En la práctica no se estaba logrando ninguna utilidad de este negocio, por eso los juristas idearon ese expediente práctico: ¿qué puede hacer? “Prometes que devolverás la casa si llegas a casarte”. Entonces, así en el momento de hacer la caución de asegurar, puede recibir la casa. ¿Qué pasa si días, meses o años después se casa? Tienes que devolver, tienes que hacer efectiva la caución, aquella obligación que adquiriste con la caución Muciana. Es la posibilidad de recibir la casa, es decir, que el negocio produzca sus efectos antes de la muerte que será el fin cuando se sabe ya que definitivamente no se va a casar, pero con la garantía de que si quiebra esa condición y la condición falla porque efectivamente contrae matrimonio, tendrá que devolverla.

¿Cómo es el itinerario de la condición en el negocio jurídico?, en la obligación a la cual corresponde. Tendríamos que ver que en el derecho moderno manejamos dos clases de condiciones desde ese punto de vista:

- CONDICIÓN SUSPENSIVA- CONDICIÓN RESOLUTORIA

Condición resolutoria. La condición resolutoria como tal no fue identificada por los romanos, no fue contrapuesta a la suspensiva como nosotros las vemos. Nosotros decimos: “la condición suspensiva suspende los efectos del negocio, suspende los efectos de la obligación; la condición resolutoria termina con los efectos del negocio, termina con los efectos de la obligación”, y las contraponemos.Los romanos no identificaron especialmente desde el punto de vista conceptual la condición resolutoria, ni la contrapusieron a la condición suspensiva. Usaron un mecanismo que llevaba a los efectos prácticos similares, que era concebirlos como dos negocios independientes:

- un negocio puro y simple - un negocio —digamos— contrario, condicionado suspensivamente

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La suma de los dos llevaba realmente al efecto de la condición resolutoria. Ejm. -“te vendo la casa de la carrera 5ª con calle 40”, es un negocio puro y simple.

- “Si me traslada mi compañía de nuevo a Bogotá, resolveré el contrato de compraventa”, realmente es un pacto negativo condicionado suspensivamente al traslado.

Pero en últimas lo que se logra de la conjunción de esos negocios es lo mismo que se logra con condición resolutoria: que si el traslado se produce se resuelve el contrato de compraventa y deja de producir efectos. Pero no esta así identificado como contrapuesto, sino mirado por los juristas como la combinación de los dos negocios independientes.

Condición suspensiva. A la que nos hemos estado refiriendo: aquella que pende el surgimiento de los efectos. La condición se considera pendiente desde el momento en que se celebra el negocio hasta:

i. el momento en que la condición se cumple, es decir, se realiza el hecho futuro e incierto.

i. Ej.“llueve mañana”, “gana millonarios el domingo”, “se gradúa Pedro”, “se casa Maria”, etc;

ii. o hasta el momento en que es seguro que la negativa no se producirá.Ej. “no llueve la próxima semana”, “no te casas antes de los 40 años”.

Entretanto la condición pende, está pendiente. Parecería que no produce el negocio ningún efecto, que es neutro para el derecho, sin embargo, no es así: no se están produciendo, no se pueden producir los efectos del negocio, pero de todas maneras la celebración del negocio mismo se ha producido, hay una realidad que el derecho no puede desconocer. Por ejemplo: - Se puede catalogar como una expectativa que se puede transmitir a los herederos,

los herederos de todas maneras adquirirán ese negocio condicionado, es decir, a ellos se trasmitirá ese negocio condicionado, y cuando se cumpla la condición surtirá sus efectos con relación a los herederos.

- El derecho ofrece ciertas cautelas y las toma a iniciativas del acreedor para evitar la burla de esa expectativa cuando la condición se produzca. Podría pedir una missio in possesionem, podría pedir un embargo a pesar de que no se ha cumplido la condición y que es seguro que el deudor se ausente, va a hacer lo que llamarían ustedes un levantamiento de bienes.

- En el derecho romano y en nuestro Código, se tiene cumplida la condición si la persona interesada en que la condición no se cumpla, voluntariamente adopta conductas para frustrar esa condición.

- Se tiene por cumplida, p. e., cuando consiste en una conducta de la parte para la cual surgirán efectos benéficos de la aplicación, con relación a un tercero que se niega a la colaboración necesaria.

Ejm: “Te doy 50 si me das 10 o si le pagas la pensión de este mes a X persona”. Y esa X persona, ese tercero, se niega a recibir el pago, se niega a que le paguen la pensión, entonces la condición se tendría por cumplida.

La condición entonces está pendiente hasta ese momento, pero la condición se cumple cuando:

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- acontece el hecho futuro e incierto que le sirve de base, o- cuando no acontece el hecho futuro e incierto negativo que le sirve de base.

La condición puede no cumplirse, se dice la condición se frustra, hay frustración de la condición, porque no sucede el hecho futuro e incierto positivo o no sucede dentro del plazo.

Ej. El papá dice: “te daré un carro si te gradúas antes del 25 de julio de 2007”, si el 25 de julio de 2007 no ha habido grado, se frustró la condición. Ej. “Te daré 10 millones si no te casas antes de cumplir los 30 años”. Si antes de cumplir los 30 años no se casa, se cumple la condición; se frustra si antes de cumplir los 30 años contrae matrimonio.

Si no está sometido a un término, pues diríamos que la condición se frustra cuando no sucede el hecho positivo.

Ej: “Si Juan es elegido pretor”, pero no se dice “este año” o “el otro año”. Entonces realmente se frustraría si no es elegido pretor.

¿Cuándo se frustra?- Condición positiva : que no acontezca para frustrarse.

Si está sometida al término, llegado el término, no se produjo, la condición se frustró.

Si no está sometido a un término, Juan muere y no ha sido nombrado pretor, la condición se frustró. Se frustró aunque no estuviera sometido al término.

- Condición negativa : Si está sometida al término, se frustra si se produce antes del término, “si te casas antes de los 30 años se ha frustrado la condición”.

Si no está sometida a término, “si no ingresas a la política”, se frustraría en el momento en que ingrese a la política.

¿Qué importancia tiene saber cuando se cumple la condición? Porque en el caso de la condición suspensiva —la que es realmente la tratada por los romanos— cuando se cumple surgen los efectos del negocio, surgen las obligaciones correspondientes.

¿Qué efectos produce que se cumpla la condición?Depende de que se entienda que la condición —y aquí si tenemos que aprender en latín porque así lo hacen los civilistas— produzca sus efectos:- Ex tunc: desde el momento de la celebración del negocio.- Ex nunc: desde el momento del cumplimiento de la condición.

¿Cuál es el estado de la doctrina en este momento? La doctrina romanística entiende que la posición ex nunc fue la posición clásica, es decir, la condición no tiene efectos retroactivos, los efectos del negocio no se producen desde el momento de la celebración del negocio sino desde el momento del cumplimiento de la condición, sea positiva o sea negativa; mientras ex tunc sería la solución justinianea.- Solución clásica : Desde el momento del cumplimiento de la condición

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- Solución justinianea : Desde el momento de la celebración del negocio.

Hemos encontrado en los textos alusión a condiciones, hemos visto las condiciones ilícitas. Recuerde que la condición consiste en un hecho, entonces cuando el hecho en que consiste es contrario al derecho, a la moral o a las buenas costumbres, los mismos criterios que veíamos para la prestación, recuerdan, la prestación ilícita. Ej. “Te doy 20 si matas”, obviamente el mecanismo en el que se inserta no puede ser válido”.

También nos hemos encontrado en los textos con condiciones imposibles, por ejemplo, si tocas el cielo con las manos, no se pueden cumplir, es decir, son imposibles porque no se pueden cumplir. Consisten en un hecho que:

- Naturalmente no se pueden dar, como estos ejemplos que hemos puesto, o- El derecho prohíbe, no permite realmente la realización.

¿Qué pasa si en un negocio se introduce una condición imposible? Lo vimos en un texto de Gayo que diferenciaba entre las condiciones imposibles introducidas en un negocio inter vivos y aquellas que se introducen en un negocio mortis causa.- Si están incluidas en un negocio inter vivos anulaban el negocio, el negocio se

considera nulo.- Si están en un negocio mortis causa se toman por no escritas. La solución de tomarlas por no escritas es por lo menos ya la solución generalizada en la época justinianea o en la época posterior a Gayo, parece que fueron soluciones aisladas para los fideicomisos pero que se fueron ampliando.Gayo dice: “pero yo no entiendo muy bien”, aunque esta solución fuera sabiniana y Gayo era un sabiniano (el último de los sabinianos), a pesar de eso decía: “no entiendo la razón de ser de la diferencia”. Se podría encontrar la razón de ser de la diferencia en ese criterio que ya se anuncia en época clásica dentro de interpretar el testamento siempre salvarlo: principio del favor testamenti, entonces tratar de salvar el testamento.

Podemos ver algunas condiciones que son llamadas impropias. - Condición impropia : Hechos a los cuales las fuentes se refieren con la palabra

condición, pero que no se acomoda al concepto de condición que los juristas trabajaron. Simplemente la palabra condición está usada allí con otro sentido.

¿Cuáles son las llamadas condiciones impropias ? 1) Las llamadas condiciones tácitas o condiciones iuris , condiciones del

derecho. Los requisitos que el derecho exige para la celebración de un negocio siempre lo llamamos condiciones, pero en realidad no se trata de un hecho futuro e incierto del cual dependa el surgimiento de los efectos de ese negocio o la resolución de los efectos de esos negocios,

“sino que realmente son requisitos necesarios para la vida misma del negocio”.

Ejemplo clásico que traen los textos romanos: “Te doy 20 sestercios como dote, si te casas”. El matrimonio es requisito jurídico de la dote, la dote se da para el matrimonio; si no hay matrimonio, no hay dote. Entonces, es una condición tácita iuris, realmente una condición impropia, no es una condición como elemento accidental del negocio.

2) Aquellas condiciones que consisten en un hecho presente o pasado .

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Ejm. Digesto: “si llegaron anoche las naves de Asia”. En lo moderno: “si aterrizó ayer el Concorde”.

La solución romana es —por eso se les califican de condiciones impropias— no reconocerlas como tales y por tanto el negocio sería nulo. Sin embargo, con posterioridad hay soluciones divergentes: si pueden servir de condiciones hechos presentes o pasados, siempre y cuando no hayan sido conocidos por las partes; mientras que ya los conocían las partes, será nulo el negocio, será nulo la obligación en que se inserten. Pero para los romanos parece que la solución general es que no son realmente condición, por eso el nombre de impropios.

3) En el caso de hechos futuros pero que necesariamente deben ocurrir . Acontecimientos que no obstante ser futuros han de ocurrir. Se dice, por ejemplo, que el legado es puro ya que nunca se suspende por una condición, sino que simplemente se retrasa su efecto, es decir, hacen el papel de términos y no de condiciones porque son acontecimientos futuros pero que necesariamente van a suceder. Ej. muerte de una persona.

¿Pregunta?Si no lo sabían era válida, era valida introducirlos como condiciones y el negocio era válido; pero si lo conocían, no podían ser incorporadas como condiciones. ¿Cuándo se entiende cumplida la condición? Desde el momento mismo de la celebración del negocio porque se encuentra su reconocimiento en el pasado, por eso es que los juristas romanos no entendían que pudieran ser una condición.

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DERECHO ROMANOFECHA: 18 DE SEPTIEMBRE DE 2003

CLASE # 18

EL TÉRMINO 25 El término es otra de las modificaciones que al contenido del negocio jurídico hacen voluntariamente las partes al momento de celebrarlo. Realmente los elementos accidentales son una modificación a la obligación o al negocio jurídico que las partes introducen voluntariamente.

Se predica de que es un momento futuro y cierto, lo cual lo hace diferente de la condición porque es un hecho futuro e incierto.

Se pueden ver desde dos puntos de vista que es el término final y el término inicial:a. Término inicial:

Suspende la exigibilidad, solamente la exigibilidad, por eso se le llama también término suspensivo o dies a quo. Ha pagado una obligación que realmente ya existía.

Se ve la diferencia con la condición: si existiendo una condición suspensiva, el deudor paga antes del cumplimiento de la condición, puede repetir lo pagado, porque la obligación lo que suspende es el cumplimiento mismo de la obligación. En cambio, como el término solo suspende la exigibilidad, quiere decir que la obligación existe perfectamente, por lo tanto si paga el deudor renuncia al plazo, renuncia al término, pero paga lo que debe; no puede repetir lo pagado.

b. Término final: El término final o resolutorio en los efectos es similar con la condición resolutoria. Se dice que no fue muy trabajado durante época clásica, pero con el paso del tiempo se fue perfeccionando por los pactos y más adelante tuvo una gran acogida en los negocios traslaticios de la propiedad.

Sn las mismas dificultades que para aceptar la condición resolutoria: que para el romano no puede existir una propiedad ad tempus, que las formalidades del derecho civil hacían difícil.

No hay un término resolutorio, no hay una condición resolutoria, sino simplemente no se plantea una institución como contrapartida de la suspensiva, pero logran en la práctica esos efectos a través de unir dos negocios, como en la condición:

- uno puro y simple, - y añadido un pacto en contrario suspensivamente condicionado.

Se podía llegar a los efectos del término resolutorio uniendo un negocio puro y simple y uno en contrario sometido a un término suspensivo, que obviamente con relación al

25 Fuente de la exposición: Derecho romano. J. Arias Ramos. Ver anexo.

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negocio principal, venía a tener los efectos de resolución, pero es su mentalidad, en su concepción, un negocio doble.

Hay 4 formas de ver los términos:1. DIES CERTUS AN CERTUS QUANDO

Cuando el hecho futuro que se tiene como término es cierto y el “cuando”, el día en que eso se producirá, la fecha en que eso se producirá también es cierta.

Ej. Cuando ponemos como término una fecha específica del calendario: el 10 de septiembre de 1998. Se sabe cual es el acontecimiento futuro y además se sabe cuando llegará.

2. DIES CERTUS AN INERTUS QUANDO Se sabe el momento en que va a llegar, pero no se sabe cuando va a llegar. Se sabe que ese hecho futuro llegará, llegará faltamente —en eso está la certidumbre del término—, pero no se sabe la fecha en que llegará.

Ej. Prometo darle 100 cuando 26 muera tal persona, entonces, ahí se sabe que llegará ese momento pero no se puede determinar en que momento se va a morir esa persona.

3. DIES INCERTUS AN CERTUS QUANDO Será que se produce el hecho o no se produce, pero sí se produce, sabemos cuando. El hecho es incierto que suceda o no, pero si sucede se sabe cuando.

Ej. (expositor: El caso moderno cuando sabemos que alguien se va a pensionar, que es una fecha establecida entre los 55 y los 60 años, pero no sabemos si se va a llegar esa fecha por cualquier causa: o porque la persona se muere o por cualquier otra causa). Ej. El ejemplo más sencillo que viene en los textos es el cumpleaños: “cuando cumplas 70 años”. Si, será el 15 de septiembre del 2040, pero será que llegaras a los 70?

4. DIES INCERTUS AN ET QUANDO Cuando no se tiene la posibilidad de conocer cuando y ni siquiera si se va a dar el hecho. No se sabe el momento y ni siquiera se sabe si se podrá dar.

Ej. “El día que te gradúes”, “el día que te cases”. ¿Hay seguridad de que te gradúes?. ¿hay seguridad de que te cases?, ¿hay un día en que tengas que casarte: puede que si o no)? ¿hay un día en el que tengas que graduarte: puede que si o no)?. Ambos son inciertos.Ej. (expositor: cuando el término se fija en “el día en que te gradúas”. No sabe uno cuando se va a graduar y ni siquiera sabe si se va a graduar.

Es sabido que los juristas romanos no fueron los que hicieron esa clasificación. Los medievalistas acostumbrados miraron los 4, pero si se miran las fuentes los dos últimos no parecen concebidos como términos sino que realmente como condiciones, inclusive que no llenan los requisitos de que el termino sea un hecho futuro y cierto.

Es muy interesante poder determinar en cada negocio concreto si se trata de un término o una condición por la diversidad de los efectos en cuanto a la mora, en cuanto a los frutos, en cuanto a la exigibilidad.

En el derecho romano —la verdad es que en el moderno también hay algunos— en virtud del formalismo hay unos actos especialmente formales que no pueden someterse ni a término ni a condición, son los llamados legítimos:

- Mancipatio- Aceptación solemne de la herencia- Datio tuturis

26 Si se dijera: “prometo darte 100 si muere tal persona”, estaríamos en el terreno de las condiciones.

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- Aceptilatio

MODO O CARGAEl modo o carga se predica de las modificaciones a los negocios jurídicos o elementos accidentales que pueden traerse por las partes voluntariamente al negocio jurídico. Generalmente se da de las donaciones inter vivos y actos de última voluntad, es decir, pule o modifica negocios gratuitos, causa gratuita.

Consiste en que el otorgante genera una carga para el beneficiario, es decir, añade una cláusula limitatoria para el ejercicio del beneficio, diciendo que debe determinarse para determinado fin todo el beneficio o parte de él. Tiene que ser una módica —por eso tiende a llamarse modo, modus—, una módica cuestión, no puede ser tan grande que absorba el beneficio.

Ej. Algunas honras en memoria... encender eventualmente una lamparilla en memoria de la benefactora, levantar un monumento funerario, un mausoleo.

En ocasiones si es dar una cuestión a otra persona, pero por lo común es construir una obra en la ciudad, etc.

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El modo no tiene efectos suspensorios*´. Genera para el beneficiario la obligación de que los efectos se cumplan a posteriori, o sea, después de acordada la donación, la obligación del beneficiario es cumplir con la cláusula limitativa. La acepción modo o carga no se tiene en época clásica, en la que se pensaba en los términos de ut, sic, lex o condictio. Y en época justinianea aparece el termino modus.

El modo o carga se podía confundir con una condición. En ocasiones es muy difícil distinguir al redactarlo: “te doy tanto si me construyes un mausoleo” o “te doy tanto pero me construyes un mausoleo”. Pero se distinguía por el uso de una palabra que es ut. Cuando la frase se impone esa modificación —empieza con ut— la entendemos siempre como un modo o carga, en los demás cuesta más trabajo saber si es modo o es condición. Los efectos son muy diferentes, por eso la importancia de distinguir entre ellos: la condición suspendería los efectos, en cambio, si es un modo o carga no se suspenden los efectos*´, la obligación surge y el beneficiario puede exigir el cumplimiento. Si le imponen ese modo o carga, después debe cumplir con eso, que al comienzo está un poco a caballo entre la moral y el derecho porque no hay acción para exigir ese cumplimiento.

En época clásica no había forma explícita de hacerle exigible al beneficiario el cumplimiento de la cláusula limitativa, pero seguramente lo que aconsejaría un jurista para tratar de hacer viable que se pudiera obligar a cumplir el modo o carga sería incluir una cláusula penal (recuerden que es una estipulación penal que sirve para exigir el cumplimiento) ¿en realidad eso qué es? Caucionar, garantizarle que va a cumplir. Entonces, la introducción de una cláusula penal que en realidad es una caución para asegurar el cumplimiento del modo o carga.

Este caso de que se trateintereses públicos las autoridades administrativas tenían la posibilidad de exigir al que tiene cláusula limitativa por vía extraordinaria.

Ej. “Te dejo Venuleyo para construir unas termas.

27 ¿Es un modo o carga cuando el testador tiene una deuda y en el testamento le deja la obligación a su hijo para que pague? Eso no sería un modo o carga porque realmente las deudas se trasmiten necesariamente, pero sí, si se deja una cantidad como auxilio a otra persona, que no es un legado propiamente dicho, pero ahí habría que tener un (1 palabra inaudible) en la redacción de la cláusula correspondiente.

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Más adelante el pretor creó tres formas de hacer exigible el modo o carga:a. ACTIO DE LEGATI (es con relación al legado)

Se utiliza cuando la asignación gratuita ha sido hecha en el testamento.

b. EL DONANTE PODÍA PEDIR LA DEVOLUCIÓNSi no cumple, sus herederos pueden pedir la devolución, pues se refiere que la asignación dada de la donación hecha es un acto de liberalidad inter vivos.

c. ACTIO PRESCRIPTIS VERBIS (acción de la palabra prescrita)Hacia la época pre-justinianea y época justinianea existe la tendencia en muchos casos a considerar la asignación honoraria (donación gratuita) como un negocio innominado, como un contrato innominado, como un contrato que no tiene una tipicidad especial, que no tiene un nombre especial, y se podría exigir el modo o carga como si fuera ya una contraprestación a través de la actio prescriptis verbis. Pero esto es bien tardío en el derecho y se suele perder en la mayoría de los derechos modernos para ir más bien a la concepción clásica.

Se ve como en la concepción clásica seria una módica carga que se impone al beneficiario y que no podía exigirse coactivamente, que para poder exigir indirectamente, es decir, presionar el cumplimiento, se usaba la estipulación penal, a no ser que el modo o carga consistiera en la realización de una obra de interés público (ya no será un mausoleo para el que hace por ejemplo la asignación o la donación, sino para la ciudad), porque en ese caso la ciudad si podía por intermedio de los funcionarios, de los magistrados competentes, a través de un procedimiento extraordinario, obtener el cumplimiento del modo o carga.

El pretor luego va extendiendo la posibilidad de hacer obligatorio a través de la actio de legati en los casos en que el negocio gratuito que dio origen al nuevo cargo sea mortis causa. En el caso de donación inter vivos concediendo al donante la posibilidad de pedir la devolución, lo que es muy tardío, quizá ya cuando el edicto perpetuo está por nacer. Obviamente al tenerse así que el donante podía pedir la devolución, no están pensando en el surgimiento de un negocio especial, sigue funcionando el esquema: asignación testamentaria o donación con un modo o con una carga. Si no se cumple puedo pedir no la ejecución del modo o carga, sino solamente la devolución.

En la época justinianea ya hay la tendencia a pensar en él como un negocio diferente con prestaciones reciprocas, será la asignación aparentemente gratuita —fíjense ustedes ya como es vulgar la construcción— pero que tiene derecho a exigir la contraprestación a través de esa acción general creada para esos negocios innominados llamada actio prescriptio verbis. Pero ven ya como no hay una pureza dogmática en la construcción.

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PROBLEMAS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Se habla de invalidez, se habla de nulidad, se habla de ineficacia de los negocios jurídicos. El negocio jurídico concreto puede en ocasiones no cumplir en ocasiones algunos requisitos. La autonomía de la voluntad saben ustedes que no es ilimitada, de todas maneras hay normas de orden público que las limitan, y normas protectoras de algunos intereses. Esa finalidad de protección obviamente que está más extendida y es más clara en nuestra época, es más sensible a los derechos constitucionales, a los derechos fundamentales, por lo menos sobre el papel —ya miramos la diferencia del Código Comercio-Código Civil, etc., entramos en algunos problemas—, y en la época romana menos sensible a ella. Sin embargo, también en la época romana hay limitaciones de orden público a la autonomía de la voluntad, hay limitaciones porque se quieren proteger ciertos intereses, no con esa conciencia por ejemplo de intereses de los consumidores en el momento actual, pero si hay normas que protegen a la parte más débil de las relaciones negociales. Que se quiere proteger la buena fe, obviamente normas que se refieren a la tipicidad, la cual es una limitación también para el ejercicio de la autonomía de la voluntad porque es que en otra oportunidad yo no puedo escoger como contrato, como el negocio que voy celebrar es la compraventa, si lo que quiero darle al otro es simplemente la guarda y custodia de una cosa gratuita para que después me la devuelva, lo que el derecho me diría es pues que usted puede poner tres veces en el contrato que es compraventa, pero estaría celebrando un depósito y no una compraventa.

De acuerdo con las disposiciones —en este caso decimos “disposición” auque no sea una norma del derecho positivo, legal, como en el caso moderno—, puede ser sancionada por el derecho de distintas maneras. Y aquí, también, empieza entones la terminología a variar mucho. Diríamos que en los extremos está desde la insubsistencia: ese negocio que se pretendió realizar nunca existió. Como diría Margadan: son tan gratos esos símiles con la vida normal, con la vida física, con la vida cotidiana, entonces él diría que nació muerto. Hasta llegar a la simple inoponibilidad: el negocio es válido, el negocio produce efectos entre las partes, pero no se puede oponer a terceros de buena fe.

Pero también estaría lo que Margadan diría que puede estar aquejado de ataques de salud: existe, produce efectos, pero está amenazado por algún achaque de salud que en cualquier momento puede ser llevado ante el pretor en el caso romano, ante los jueces directamente en nuestros casos, y terminar por dejar de producir esos efectos, a partir de un momento dado, por la disposición del juez. Se habla de rescindibilidad, de anulabilidad, por ejemplo un negocio afectado por un error, un negocio celebrado por un menor de 25 años, podría decirse que existe pero que su salud está afectada porque lleva por dentro esa amenaza de que la contraparte pida, en el caso del menor, que se echen atrás los efectos, las consecuencias, de ese negocio jurídico.

Los problemas del negocio pueden referirse a:1. SUJETOS

Serán casos de incapacidad absoluta, de incapacidad relativa, casos de deslegitimación, cuando hay ausencia de esa legitimación.

2. OBJETO

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Ya conocen la imposibilidad del objeto, imposibilidad de la prestación, imposibilidad del objeto sobre el cual recae la prestación, o de ilicitud del objeto o del objeto mediato.

3. CONSENTIMIENTO O VOLUNTAD Conocen ya el error, el dolo, la intimidación, y en época por lo menos justinianea —quizá próxima a la época de Diocleciano— la lesión enorme, es decir, el pagar el doble por aquello que se compra o en vender en menos de la mitad aquello que se vende.

4. CAUSA La ilicitud de la causa. Causa, sea entendida en el lenguaje de nuestro Código Civil como el motivo, la ilicitud del motivo, o sea, entendida en ese sentido más objetivo que veíamos cuando empezamos a hablar de negocio jurídico: la función económico-social del negocio mismo puede estar afectada de ilicitud.

5. FORMA O los problemas pueden referirse también a la forma, en este caso a la forma sustancial, a la forma que todavía se conoce en el derecho moderno con la locución romana ad sustancia actum, es decir, no cualquier forma, no la forma que se requiere solamente para probar (“mejor haga aquello por escrito porque si va al proceso debe probarlo por escrito”), sino aquellas formas sin las cuales el negocio pues no produce sus efectos, no existe porque es un requisito sustancial, por ejemplo, la forma en el matrimonio o la forma en la compraventa de inmuebles o en la compraventa de aeronaves.

6. CONDICIÓN El problema de la ilicitud, el problema de la imposibilidad, puede referirse a la causa del negocio, a la prestación en el negocio y a la condición en el negocio. Justamente se puede referir a la ilicitud o a la imposibilidad en la condición. Recuerden lo que veíamos la clase anterior: ¿qué pasa con la condición imposible? La condición imposible en los negocios inter vivos vicia el negocio; la condición imposible en los negocios mortis causa para los sabinianos vicia el negocio, para los proculeyanos se tiene por no escrita.

Esos negocios que pueden tener problemas en estos aspectos que hemos visto, pueden también sanarse en ocasiones, y entonces se puede hablar de:

- Convalidación En Roma se producen ex tunc y ahí una convalidación, los efectos de ese negocio no se producen a partir de la convalidación, sino a partir de la celebración del negocio. Un negocio afectado por uno de estos problemas podría ser convalidado, hacerse válido, por un hecho o una actuación. En este caso la convalidación significaba que los efectos del negocio se producían desde el momento en que fue celebrado, es decir, la convalidación tenía efectos retroactivos, producía sus efectos ex tunc y no ex nunc.

Ej. Donaciones entre cónyuges. Las donaciones entre cónyuges están prohibidas por lo menos a partir de Augusto, para que el mutuo afectó no haga que un cónyuge expolie al otro. La donación, sin embargo, se consideraba revocable, obviamente se hace irrevocable en el momento de la muerte del cónyuge donante porque cuando alguien se muere ya no tiene voluntad para revocar. Entonces, si el cónyuge donante moría sin haber hecho la revocación de la donación, la donación se

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convalidaba, pero producía sus efectos desde el momento en que se había realizado la donación, auque en ese momento era cónyuge.

- Conversión Cuando estamos en presencia de un negocio nulo como tal, pero que puede convertirse válidamente en otro negocio.

Ej. El caso típico romano es el de un testamento que por no llenar las formas testamentarias no vale como testamento, pero puede valer como codicilo, que es otra forma de disponer mortis causa, con menores efectos, con distintos efectos a los testamentarios, pero que podría valer como codicilo.

- Ratificación Puede también que el negocio afectado de uno de estos problemas inicialmente, se ratifique por el dominus negotio o se ratifique por las partes legitimadas, y por lo tanto produzca sus efectos.

Ej. La actuación de un procurador . El procurator es —por decir así— un representante oficioso que puede presentarse en un proceso para defender oficiosamente (necesita un mandato, que exista un apoderamiento) los intereses de otra persona, que en este caso es el dueño del negocio (dominus negotio). Si el dominus negotio ratifica lo hecho por el procurator pues esta actuación producirá sus efectos necesariamente en el dominus negotio. Pero aquí nos estamos refiriendo al caso en que una persona no legitimada para disponer de unos intereses, está disponiendo de esos intereses. El negocio en principio no puede producir efectos, pero si el dominus negotio ratifica lo hecho por esta persona, obviamente producirá todos sus efectos.

JUAN IGLESIAS Toma como género la palabra ineficacia, el negocio puede ser ineficaz, si esa ineficacia se produce para el derecho romano ipso iure, por el solo hecho de presentarse como la falta de una forma sustancial, no tiene que ser declarada por el juez, si se va al juez es solamente para que el juez declare algo que existe, habla Iglesias de nulidad, es decir, la nulidad seria una de las especies del género ineficacia. Ineficacia es todo lo que afecte a los negocios.

Si este ataque a la eficacia del negocio jurídico, que pone como sanción el derecho, no se produce ipso iure, estamos —en palabras de Iglesia— en presencia de la anulabilidad o rescindibilidad.

En el primer caso diríamos que el negocio es nulo, en el segundo caso diríamos que el negocio es anulable o rescindible, porque habría por ejemplo que pedir ante el pretor, caso romano, que se declare que existió, por ejemplo, el error, el dolo, etc. Es la sentencia la que va a producir los efectos sobre el negocio, entonces no es ipso iure. Caso que en el que estaría aquejado, pero tendría que venir una declaración judicial. Esquema de Iglesias:

- Ineficacia con género- Nulidad cuando produce sus efectos ipso iure- Anulabilidad o rescindibilidad cuando es necesaria la declaración.

¿Cuáles serán los problemas que atacan al negocio que se consideran como causales de nulidad? Aquellos que se consideran en este momento histórico como más graves, como que atacan intereses más importantes. Y, simplemente causales de anulabilidad o de rescindibilidad —unas veces dirán modernamente anulabilidad, rescindibilidad, nulidad relativa, es un poco el lenguaje que nosotros heredamos por lo menos en el siglo pasado— , en esos casos pues es cuando el vicio o problema que afecta al negocio es de menor entidad, afecta intereses menos importantes.

Está clasificación de Iglesias no es exhaustiva, cuando la encontramos en esta sede como clasificación no es exhaustiva. Y lo contemplamos en el Manual, claro que él tiene, no

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puede desconocer, y nos explica otra clase de sanciones: la inoponibilidad a terceros, la revocación por ejemplo cuando el negocio se ha hecho en fraude a los acreedores, la posibilidad de pedir la resolución del negocio (como en los contratos bilaterales cuando una de las partes no cumple con su prestación), etc.; pero en este momento de la clasificación, en esta sede de dos hojitas que trae, esta es la clasificación que maneja: genero ineficacia, especies nulidad, anulabilidad o rescindibilidad28.29

28 ¿(Pregunta)? Si es un error de hecho que yo voy a alegar, por ejemplo, un error en la persona en un negocio in tuito personem, no sería realmente una causa de nulidad en el lenguaje de Iglesias, sino una causa de anulabilidad o rescindibilidad porque tengo que ir ante el pretor para alegarlo. En cambio, no haber observado la forma en la mancipatio seria una falta de nulidad ipso iure. 29 Muchos autores piensan que anulabilidad y rescindibilidad es oficio del pretor, y la verdad es que en la mayoría de las ocasiones esta clase de problemas tienen es una sanción pretoria, pero no siempre, pocas veces hay también una sanción civil, entonces, me parece que eso no es lo que nos puede servir para hacer la diferencia.

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ANEXO DE LA CLASE # 18DERECHO ROMANO. J. ARIAS RAMOS

EL TERMINOEl termino (dies) es otra de las modificaciones que al contenido del negocio jurídico hacen voluntariamente las partes que le concluyen. Consiste en señalar un momento futuro y cierto desde el que deben comenzar o cesar los efectos del negocio jurídico; v.gr.: “prometo darte 100 el día 6 de junio del año próximo venidero”, “te arriendo el fundo Corneliano por cinco años, a partir de esta fecha”. En el primer caso, el término se dice que es “inicial” (dies a quo le llaman las fuentes), y en el segundo, “final” (dies ad quem en las fuentes).

Como la condición, el término es un momento futuro, pero se diferencia de ésta en que no es incierto. Tal certeza del término presenta variedades. La doctrina suele formar los siguientes grupos:

1.º Dies certus an certus quandu, si se sabe que llegará el momento y cuándo llegara; v. gr., si se señala una fecha del calendario.

2.º Dies certus an incertus quando, si se sabe que llegará el día, pero no cuándo (“te entregaré 100 el día que muera Ticio”).

3.º Dies incertus an certus quando, (« se empezará a abonar a Cayo una pensión al cumplir los sesenta años”): la fecha se conoce de antemano, pero no se sabe si llegará o no.

4.º Dies incertus an et quando, si ni siquiera la llegada del acontecimiento que fija el día es segura (“recibirás 100 el día de mi boda”). Pero, en realidad, aunque las fuentes empleen la expresión dies en los dos últimos casos, se trata más exactamente de casos de condición, y si bien la voluntad y manera de expresarse de las partes pueden dar lugar a categorías borrosas que habrá que decidir en cada caso, la frase dies incertus significa, en general, condición.

El término suspensivo o inicial no hace más que aplazar los efectos del negocio, pero éste es perfecto desde que se celebra. Por ello, si del negocio surge una obligación, aunque el deudor la pague antes de tiempo no puede pedir (repetere) que se le devuelva lo pagado. El que ha enajenado una propiedad a partir de un cierto día no puede entretanto, en el Derecho justinianeo, hacer ya ulteriores enajenaciones.

El término final o resolutorio se asimila a las condiciones de esta clase. Tuvo la misma ineficacia que éstas iure civile, amortiguada por el valor que se fue concediendo a los pactos, y siguió su misma evolución en cuanto a los negocios traslativos de propiedad.

Hay negocios jurídicos que no toleran término ni condición (actus legitimi non recipiunt diem vel condicionem), como la acceptilatio, la mancipatio, la hereditatis aditio y la cognoris datio.

MODOEn los negocios jurídicos que implican una liberalidad —donaciones inter vivos, actos de última voluntad—, el otorgante señala, a veces, al beneficiado el empleo que ha de hacer de todo o parte del beneficio, o le indica un cierto comportamiento. Esta cláusula limitativa es otro de los accidentalia negotia —si bien sólo puede adorarse a los indicados tipos de negocio—, y recibe la denominación técnica de modus30; v. gr.: “lego 100 a Ticio ut monumentum faciat”.

La diferencia esencial con la condición estriba en que aquí no se suspende, como en aquélla, la ejecución de los efectos del negocio hasta que el acontecimiento se dé. El cumplimiento del modus es un deber a posteriori que recae sobre el beneficiado. En los casos dudosos, la determinación de si se trata de una condición o de un modo es un problema práctico de interpretación de la voluntad del otorgante en cada caso.

30 Tal acepción técnica de la palabra modus aparece solamente en los compiladores justinianos. Los jurisconsultos clásicos, o empleaban vocablos lex, condicio, o se valían de circunlocuciones: ut, sic, dedit, etc.

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¿Cómo se hacía efectiva la eficacia de estas cláusulas modales en el Derecho romano? Los medios eran variados. Muchas veces consistían en medidas asegurativas debidas a la iniciativa privada del otorgante (cautiones). Otras, si del modus resultaban beneficiados intereses públicos, las autoridades administrativas forzaban a su cumplimiento por vía extraordinaria. El pretor utilizó también su facultad de denegar acciones —v. gr.: la actio legati al legatario, mientras no cumpliese o diese caución de cumplir el modus— con el mismo fin. El donante podía repetir (pedir la devolución) de lo donado, si el modo no se cumplía. Y, por último, al menos en el Derecho postclásico, se podía pedir el cumplimiento del modus por una actio praescriptis verbis, la cual aparece concedida en algunos casos a los terceros beneficiados con el modo.

Ninguna de tales medidas era aplicada en aquellos casos en que se veía que el disponente había querido dar a su deseo el alcance de un ruego con eficacia simplemente moral: lo que los comentaristas llamaban modus simplex.

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DERECHO ROMANOFECHA: 2 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 19

Estábamos viendo que la disposición de intereses que las partes hacen en ejercicio de la autonomía de su voluntad y que llenando los elementos de la disposición vienen a hacer un negocio jurídico, pueden estar afectados por diferentes problemas. Son problemas que se pueden presentar en los sujetos cuando por ejemplo las partes que intervienen en el negocio jurídico o las partes que intervienen en el negocio jurídico no están legitimadas o no lo están cabalmente para disponer de los intereses precisos de que trata el negocio jurídico. Esos problemas podrían presentarse también en el objeto del negocio jurídico, cuando por ejemplo el objeto definitivamente no existe o está afectado de ilicitud o es imposible. Imposibilidad y no existencia en muchas oportunidades coinciden, pero puede haber objetos existentes que estén afectados de imposibilidad jurídica o de imposibilidad económica. Que los problemas podrían presentarse también en la causa del negocio jurídico, en la causa pretendida por las partes en cuanto se refiere a su ilicitud. Que podrían también afectar la condición cuando se trata de un negocio jurídico condicional, como vimos en varios pasajes y en el texto de Grosso cuando estudiábamos la ilicitud de la prestación, también la condición puede ser ilícita o imposible.

Entonces, el consentimiento, la voluntad, que también puede ser afectada por los llamados vicios del consentimiento: error, fuerza, dolo o la lesión enorme. Y que frente a estos problemas el derecho reacciona de diferente manera, dependiendo de la jerarquía de los intereses que se consideran afectados cuando el negocio presenta uno de estos problemas, uno de estos vicios, una de estas falencias. Las consecuencias que el derecho da como respuesta pueden ser tan fuertes como la inexistencia, es decir, el negocio no existe, jamás ha existido, nació muerto el negocio; luego un abanico de posibilidades: la nulidad, la anulabilidad, etc., hasta llegar a la más leve: la inoponibilidad, es decir, el negocio muy bien, tiene valor, produce efectos entre las partes que lo celebraron, pero no puede oponerse de ninguna manera a terceros no intervinientes.

La respuesta mayor o menor depende de la jerarquía de los intereses y de las normas violadas. Se violan normas de orden público, es porque los intereses protegidos por estas normas son de una jerarquía superior y por lo tanto la respuesta del ordenamiento será muchísimo más fuerte. Si son intereses meramente particulares, de menor jerarquía, la respuesta del ordenamiento será más leve.

Una gran dificultad que se da también en el derecho moderno y para estudiar el tema en el derecho romano, es el problema del vocabulario en las fuentes mismas, en las cuales se utilizan demasiadas expresiones para referirse a las consecuencias en el negocio jurídico de estos vicios, de estos problemas, de estas falencias, y no se puede decir “uniformemente esta locución se emplea en este sentido, esta en este sentido”. Cuando lo van a ver en la romanística moderna lo encuentran con igual dificultad.

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Vamos a tomar tres autores y a ver cómo manejan ellos el tema.

1. JUAN IGLESIAS Ineficacia.Toma como palabra y concepto genérico el de INEFICACIA, es la respuesta del ordenamiento jurídico cuando los sujetos son incapaces, no tienen legitimidad, el consentimiento está viciado, etc. En general se va a referir a ineficacia, es decir, a privación de todos o de algunos efectos. “La respuesta es siempre privación de todos o de algunos efectos y por lo

tanto yo la llamo ineficacia”, ese es el género.

Nulidad. Pero dentro de ese género la respuesta puede ser más fuerte o más débil, si es la respuesta más fuerte se trata de la nulidad, nulidad ipso iure, nulidad que tiene sus efectos ipso iure. Que si fuéramos a tratar de traducirla al lenguaje de nuestro Código Civil equivaldría a nulidad absoluta. La nulidad produce efectos ipso iure, es decir, de propio derecho y en el propio momento en que se presenta, que generalmente obedece a unas causales específicas que deben interpretarse de manera restrictiva, se consideran taxativas, o para todos los negocios o para cada negocio en particular.

Anulabilidad o rescindibilidad. Traducido al lenguaje de nuestro Código seria la nulidad relativa o recibilidad. Está no se produce ipso iure. El negocio está viciado, podríamos decir enfermo, pero mientras la parte afectada no se aqueje, no haga ver esa enfermedad, y pida el pronunciamiento del juez y el juez se pronuncie, los efectos del negocio se habrán producido, y es a partir de la declaración de esa nulidad, de esa anulabiliad, de esa rescisión, cuando empiezan a producirse los efectos.

En el derecho romano casi siempre el tema de la anulabilidad o rescidibilidad, se maneja dentro del derecho pretorio, pero no siempre. Algunos autores dicen: “eso es siempre un problema de derecho pretorio. Es cuando el pretor concede la exceptio metus causa, la acto metus causa, la actio dolly, etc.”. Pero no siempre en toda la historia del derecho romano se maneja solamente el esquema pretorio, también se maneja en algunos casos en el derecho civil. Pero es claro ver como el negocio es válido para el derecho civil, pero el pretor puede anularlo o rescindirlo en virtud de que encuentra en él un vicio que ha sido alegado por la parte afectada.

Iglesias en este capítulo preciso no habla de otras respuestas del ordenamiento, sin embargo, si leemos todo el libro también encontramos que habla de la revocatoria, de la resolución del negocio jurídico, de la inoponibilidad del negocio jurídico a terceros, etc., pero en este preciso capítulo no los trae, se limita a la nulidad y a la anulibilidad o rescidibilidad como especies de la ineficacia o privación del derecho.

FRANCISCO SAMPERSamper es dorsiano, entonces, no van a poder encontrar en ellos un capítulo que se refiera a la nulidad de los negocios jurídicos. Para empezar ellos dicen: “no se debe hablar de negocio jurídico dentro del derecho romano, al fin y al cabo es una concepción moderna, una concepción de la pandectística, y estamos contaminado la clasisidad del derecho romano cuando hablamos de negocio jurídico”. Y el tema de las nulidades, la ineficacia, etc., tratan negocio por negocio con especial énfasis —en esto tienen razón— en las estipulaciones. Tienen razón porque si hacemos un catálogo de las fuentes romanas que se refieren a los problemas del negocio jurídico y cómo responde el derecho

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frente a ellos, la mayoría de los textos se refieren a las estipulaciones y al (¿peculio?). Si ustedes lo buscan en el libro de Samper, lo trae dentro del tema de las estipulaciones.

Él no usa una palabra genérica como hace Iglesias, sino que se refiere a tres respuestas del derecho en general frente a los problemas de los negocios.

1. INEXISTENCIA: Generalmente descrita en las fuentes con la frase “nullius momenti est”, entonces, no hay negocio jurídico, ha nacido muerto, es decir, fenomenológicamente se ha celebrado: hemos visto que alguien preguntó a otro si le promete dar algo, pero realmente no ha nacido el negocio jurídico, la palabra jurídico no podríamos aplicársela.

Pero como siempre habrá un contencioso, una de las partes dirá: “es inexistente, no se puede derivar ningún efecto, ha nacido muerto”, y la otra dirá: “no es inexistente, produce efectos, cumple con su obligación”, pues normalmente un juez, un tercero imparcial, arbitro, conciliador, etc. tendrá que intervenir para declarar la inexistencia, pero no debería ser necesario.La estipulación, por ejemplo, hecha sin la forma correspondiente, porque es un negocio formal, con una formalidad exigida ad sustancia actum.

2. INUTILIDAD: Inutilidad de la estipulación, inutilidad del negocio jurídico. El negocio existe pero no produce efecto alguno. Ej. Un niño de 6 años pregunta: “¿prometes darme 100 sestercios”, otro le contesta: “si prometa”. Tendríamos una nulidad absoluta que produce sus efectos ipso iure, desde el momento en que ella se presenta, por tanto la sentencia del juez solamente está declarando, acertando, certificado, que existe esa nulidad, porque incumplió la causal fáctica correspondiente. Existe la nulidad, produce sus efectos desde el momento en que se produce la nulidad.El negocio no nace muerto pero no produce efectos.

La inutilidad correspondería a la nulidad absoluta de nuestro Código, no vamos a poder encontrar que es como un calco, pero se aproxima.

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En Colombia, el Código nuestro no trae la palabra inexistencia, por lo tanto durante mucho tiempo se pensó que en nuestro sistema civil colombiano no se contemplaba la figura de la inexistencia, sin embargo empezó a trabajarse con relación al matrimonio. Un matrimonio entre personas del mismo sexo es nulo y se podría responder exegéticamente: “no, no es nulo, porque el artículo que trae las causales de nulidad matrimonial no dice que sea nulo y las nulidades son taxativas, la intepretación es restrictiva”. Otro podría decir: “entonces seria anulable porque las de anulabilidad o nulidad relativa no son taxativas”, mala respuesta porque si lo que falta es uno de los elementos esenciales como va a ser una respuesta más débil que aquellas que se da cuando falta otro elemento similar. Empezó la doctrina y la jurisprudencia a decir: “ese matrimonio es inexistente porque falta uno sus requisitos esenciales, uno de los requisitos incluidos en la definición de negocio jurídico”. Esto fue muy estudiado cuando no estaba autorizado el divorcio para el matrimonio católico, todos los bautizados tenían que contraer matrimonio católico salvo que apostatarán (ley concha), entonces la gente se separa y empezó a ser socialmente aceptado que se casaran en otras partes. Pasaba que cometían el delito de bigamia que estaba tipificado. Se trabajó bastante el tema de la inexistencia y se ha venido extendiendo a otros negocios, de tal manera que ahora la doctrina y la jurisprudencia colombiana dicen: “aunque el Código no lo dice, el Código trata la inexistencia”, da por sentado que se puede hablar de inexistencia.

Hace un par de décadas un italiano, Di Paola, publicó un artículo en el que demuestra que los romanos no distinguían entre nulidad e inexistencia, sino que la nulidad para ellos es inexistencia, y ha sido muy aceptada esta teoría y argumentación de Di Paola. Él dice: “no diferenciemos entre inexistencia y nulidad”, y por Iglesias no lo hace, porque la nulidad es igual que inexistencia.

3. INEFICACIA. Ya no es género mayor que comprenda la nulidad y la anulabilidad como en Iglesias, sino que es igual lógicamente, no jurídicamente, como concepto lógico tiene la misma jerarquía que inexistencia e inutilidad.

En este caso el negocio existe y es útil pero alguna imperfección impide su eficacia. Existe, es útil, es decir, produce efectos, pero alguna imperfección produce su eficacia plena, por ejemplo, error, en la causa, etc.

GUILLERMO FLORIS MARGADAN 31 Los negocios pueden ser:INEXISTENCIA El negocio nace muerto.

NULIDAD No nace muerto, pero no es viable. Si fuéramos a los recién nacidos: no tendría un programa genético compatible con la vida, ha de morir. Equivale a nuestra nulidad absoluta.

ANULABILIDAD Nació bien, no nació muerto, que es viable, puede vivir, pero que tiene una constitución muy enfermiza, porque como arrastra un vicio, una falencia, un problema, en cualquier momento la persona afectada puede pedir la privación de efectos al juez y por lo tanto el negocio perdería los efectos que normalmente le corresponden.

ANTONIO GUARINO 32 Habla de invalidez del negocio jurídico, palabra que no nos habíamos encontrado todavía. Invalidez del negocio jurídico o inexistencia del negocio jurídico (lo mismo que todos nos han dicho de inexistencia), y entre invalidez e inexistencia va a diferenciar entre nulidad ipso iure y anulabilidad, podemos decir que en nuestro Código es nulidad absoluta y nulidad relativa, casi coinciden perfectamente.

Después dice: “Sin embargo, un negocio existente y válido puede ser ineficaz”, la ineficacia la predica él del negocio válido. En cambio, Iglesias al tratarla como género se refiere a ineficacia por inexistencia, ineficacia por nulidad, ineficacia por anulabilidad. Guarino dice: “es el negocio válido el que puede resultar ineficaz. Siendo existente y siendo válido, sin embargo es ineficaz”.

Y dice: “Y los casos más notables de ineficacia son la revocación y la resolución”. Ej. Juan es deudor de Pedro, Claudia y Miguel. Juan tiene unos bienes, un patrimonio, y celebra

31 Su libro es simpático porque presenta las cosas como con lenguaje cotidiano aunque luego baja a la profundidad y al Código civil mexicano. Por ejemplo, para explicar que la posesión no es un derecho pero es importante para el derecho trae el cuento de la solterona en el palacio… 32 Criticado acerbamente desde el punto de vista académico por los juristas, por ejemplo por los dorsianos, porque da una perspectiva moderna del derecho moderno en el sentido de explicar con términos modernos el derecho, aunque siempre conserva el término romano. En materia de negocio jurídico, trae toda la explicación de la teoría moderna del negocio jurídico con fuentes romanas.

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unos negocios con Ticio, poniéndose de acuerdo con Ticio con la finalidad de defraudar a los acreedores, es decir, de disminuir su patrimonio porque el patrimonio constituye la prenda general de los acreedores, de los acreedores quirografarios sobre todo, que no están garantizados con prendas o con hipotecas —garantía real. Entonces, hace el negocio en fraude de los acreedores. El negocio existió, en el negocio se respeto el cumplimiento de los elementos esenciales, las personas son capaces, pueden legítimamente disponer de sus intereses desde el punto de vista formal, etc., pero defrauda a los acreedores, pero desde el derecho romano el derecho no debe cohonestar ni el fraude a la ley ni el fraude a terceros, en este caso no a terceros, sino terceros con relación al negocio fraudulento pero acreedores con relación a uno de los intervinientes en el negocio fraudulento. Probados los elementos del fraude tiene lugar la acción oblicua o acción pauliana, acción revocatoria, los acreedores pueden pedir que se revoque ese negocio que en cuanto tal no está afectado de ningún problema, en cuanto tal el negocio ha sido celebrado por quienes podían, quienes estaban en principio legitimados, tiene objeto, tiene causa lícita, pero fue en fraude de los acreedores. Se le priva de efectos —lenguaje de Guarino— mediante la revocación, no produce efectos ipso iure, solo a partir de la revocación se privan los efectos.

RESOLUCIÓN Institución referida a los negocios bilaterales, funcionalmente bilaterales, es decir, en aquellos en que hay obligaciones reciprocas. Si ustedes ojearon el Código Civil colombiano en el tema de las condiciones, observarán que hay el reconocimiento de una condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales. Como ambas partes tienen obligaciones, las obligaciones son reciprocas, una de las partes es deudora de una prestación pero acreedora de una correlativa, entonces cuando una de las partes cumple o está presta a cumplir y la otra no cumple, no esta presta a cumplir, la primera puede pedir la resolución del negocio, es decir, puede exigir el cumplimiento de las obligaciones o puede pedir la resolución del negocio: “ya no me interesa, pido la resolución del negocio con las indemnizaciones correspondientes”, con lo cual está pidiendo que se deje sin efectos el negocio correspondiente, que se resuelva. Bien mirada las cosas, no hay allí uno de esos problemas que nosotros decimos: “hay problemas en el objeto, hay problemas en la causa, hay problemas en los sujetos como legitimidad, hay problemas en la voluntad”, no, desde este punto de vista si fuéramos muy estricto diríamos que ese tema no tenemos porque tratarlo en ineficacia porque partimos de la base que la ineficacia podría ser una respuesta a ese problema, pero del mecanismo propio de los negocios jurídicos de obligaciones reciprocas esta que, más que en otro tipo de negocio, la colaboración de las partes, la conducta de las partes tiene que ser recíproca. Entonces, si una está presta a cumplir o ha cumplido y la otra no, podría pedir la privación de los efectos a través de la resolución correspondiente.

Que tenemos claros: Hay problemas que se pueden presentar en los negocios, que lesionan

intereses jurídicos relevantes y que por lo tanto el derecho da una respuesta, atribuye una consecuencia, impone una sanción con relación al negocio jurídico que esta viciado.

Que esas respuestas son diferentes, es decir, que hay un abanico variado de respuestas en derecho frente a esos problemas, dependiendo de la entidad misma del interés en juego, y por lo tanto, dentro de un derecho legislado o codificado, de la clase de norma a la cual afecta.

No hay unanimidad en la clasificación ni en la nomenclatura de esas respuestas, ni en las fuentes romanas ni en la doctrina, y mucho me temo que lo van a encontrar lo mismo en la doctrina y jurisprudencia moderna.

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Lo que si difícilmente van a encontrar es que alguien diga que un negocio jurídico celebrado por un infante es nulo y el otro le diga que es apenas anulable, no, eso si se observa que más o menos como que responde a la jerarquía de los efectos.

Con la aclaración de que está teniendo mucho éxito la corriente de que en el derecho romano no vale la pena distinguir entre inexistencia y nulidad sería realmente una misma cosa en su concepción específica.

TAREARepasar el tema de las fuentes de las obligaciones.

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DERECHO ROMANOFECHA: 3 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 20

En el Código colombiano está la tradición institucional de Gayo y justinianea. La clasificación del Código es de las Instituciones de Justiniano, pero esa ya no es la fuente que manejan los civilistas modernos, está en el Código pero aprenderán otras distintas clasificaciones. En las instituciones de Gayo encontramos que habla de contratos y de delitos. En Gayo 3,88, comienza Gayo a hacer toda esa clasificación: “pasemos ahora a las obligaciones”, viene hablando de las cosas corporales, pasa inmediatamente a las obligaciones que son las cosas incorporales, y dice entonces que su mayor clasificación (la summa divisio) es que

1) unas nacen ex contractu y 2) otras nacen ex delicto33.

Se había visto que algunos autores suelen decir que la categoría de contrato la construyó Gayo como por exclusión: “lo que no era ilícito, entonces es licito, luego es contrato”. Sin embargo, no es bueno calificar así de simplista la actitud de Gayo, porque:

1. él trae otras obligaciones: las que surgen de la tutela, luego él las conoce, las maneja, sino que no las trae aquí.

2. en Gayo 3,9134 dice: “nacen por la entrega por ejemplo en el mutuo, pero también cuando alguien entrega a otra persona una cosa para pagarle algo que no le debe, la persona que ha recibido ese pago de lo no debido queda obligada, también surge una obligación para ella”. Pero no la toma contrato, dice: “porque la voluntad del que paga lo que no debe es más bien extinguir la obligación que conformarla, que crearla”.

No podemos decir: “él dijo que todo lo que no era delito es contrato”. Por eso llevan mucha razón los que han pensando que es un proceso de construcción en el que tal vez Gayo primero lo que hizo fue la subclasificación que trae con posterioridad cuando dice: “ocupémonos ahora de las que nacen del contrato”, y allí vemos que:

unas nacen por la entrega de una cosa, como el mutuo, son contratos reales;

otras nacen por las palabras, como seria la estipulación; otras que nacen por el escrito, como sería la transcriptio nomina, y otras que nacen consensus, por el solo consentimiento.

33 G. 3,88. Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal división comprende dos clases, pues toda obligación nace de contrato o de delito.34 G. 3,91. También se obliga por la cosa el que aceptó lo no debido por aquel que le pagó por error, pues se pueden entablar contra él una condictio con las palabras SI RESULTA QUE DEBE DAR, como si se hubiese recibido un mutuo. Por eso algunos piensan que el pupilo y la mujer a quienes sin la autorización del tutor les es dado por error algo no debido, no están sujetos a la condictio, al igual que sucede en la entrega en mutuo. Pero esta clase de obligación no parece surgir de contrato, porque el que entrega con intención de pagar quiere disolver un negocio que contraerlo.

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Es distinto pensar: “lo que hizo fue decir que lo ilícito es delito y todo lo demás es contrato”, no, porque no hallaríamos justificación para esa manera de proceder frente al razonamiento que hace con relación al pago de lo debido, con exclusión de las obligaciones que nacen de la tutela y con los ejemplos que da en cada una de las cuatro especies que llama géneros.

Al parecer lo que él toma como maestro es contemplar el tipo de actos, el tipo de negocios, el tipo de relaciones de las cuales él ve que surgen obligaciones, e irlas agrupando: re, verbis, literis, consensos. Pero a él siempre le gusta llegar a una división mayor, generalmente bipartita: “todas las personas son libres o esclavas”, “todas las cosas son corporales o incorporales”, “están en el comercio o fuera del comercio”, y entonces ya sobre esas cuatro dice: “contratos y delitos”. Es consciente de que su clasificación no es exhaustiva, él no es el pandectísta alemán pensando en ser completo, pleno, coherente, está pensando en tener una coherencia para poderle explicar a los alumnos las categorías que trata de enseñar, pero simplemente dice: “algunas se me pueden quedar por fuera”. Y solamente está en una obra posterior de él, o de un jurista posclásico según el pensamiento que sigan, donde dice: “esas que se quedan van a tener una categoría que no serán ni contratos ni delitos, van a nacer de varias figuras, por distintos tipos de causa”, y llama la atención sobre la causa, la importancia de la causa para la construcción de las figuras lícitas de las fuentes de las obligaciones.Pero ahora no interesan tanto las fuentes y la clasificación que estamos recordando, sino el contrato.

EL CONTRATO¿Qué es contrato para los romanos?, qué es esa categoría que Gayo sistematiza como una de las fuentes de las obligaciones, frente a la otra que también tiene clara que es el delito y frente algunas que se le quedan por fuera y que recogerá una obra posterior.

No podemos decir, primero, que lingüísticamente nació el sustantivo contrato desde muy antiguo. Al examen de las fuentes lo que encontramos es que los juristas dicen: “contraere obligation”, es decir, el verbo: “contraer” obligaciones, pero no un resultado concreto que designarían con un sustantivo: contrato, el contrato. Eso es importante tenerlo en cuenta para ver que la formación del concepto es también una cosa dinámica, lo que ellos están mirando es actuaciones en relación con la obligación, etc.

Dicho sea de paso, la reflexión sobre las fuentes y sobre qué es una fuente es importante para el derecho romano y para nosotros, porque es que cuando alguien se obliga las consecuencias jurídicas y económicas son importantes, entonces es muy importante saber cuando queda uno obligado y cuando no queda obligado. Tendríamos que decir, además, si primero se emplea una expresión donde el contraere está expresado como verbo hasta llegar a una expresión en que ya encontramos el contrato como sustantivo, pues es porque ha sido un proceso evolutivo, es decir, no apareció una concepción del contrato de la noche a la mañana. También tendríamos que decir que en este punto se ve lo que ya resaltado de la jurisprudencia, que no podemos decir: “en tal año todos los jurisprudentes pensaban de esta manera, que el contrato era esto, y en tal año cambió y todo los jurisprudentes empezaron a pensar de tal manera”.

LABEÓNDentro de las múltiples posibilidades que nos da el examen de las fuentes, encontramos varios muy interesantes. Uno que es la opinión de Labeón —siglo I, contemporáneo de

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Augusto— , que por allá un texto de Ulpiano (en D. 50, 16, 19) nos dice que Labeón distingue entre hacer actos, gestos y contratos, y los define así:ACTO Es un término general, hágase con palabras o de hecho, como la estipulación y el pago de dinero. Acto, término general, un poco como nos referimos a acto jurídico como un concepto más general que negocio jurídico.

CONTRATO Es la obligación reciproca que los griegos llaman synalagma, como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad.

GESTUM O GESTIÓN Que se hace sin declaración de palabras.

Cuando estudiamos las fuentes de las obligaciones dijimos que la figura del cuasicontrato había surgido porque esos negocios jurídicos se parecían al contrato, pero se distinguían del contrato en la época de Justiniano porque les faltaba el acuerdo de voluntades. Está no sería la posición de Labeón, él al definir el contrato no pone énfasis en el acuerdo de voluntades, no nos dice: “es cuando dos partes conviene tal cosa”, sino que dice: “es cuando surgen OBLIGACIONES RECIPROCAS”, y de hecho nos enuncia tres muy claras: emptio venditio, locatio conductio y sociedad. Nos deja por fuera el mandato y puede ser porque nos presenta un problema: es sinalagmático imperfecto, las obligaciones surgen para el mandatario y sólo eventualmente surgen para el mandante.

Son relaciones de las que surgen obligaciones, son negocios de los que surgen obligaciones, son negocios lícitos, y están sancionados por acciones de buena fe en virtud justamente de la reciprocidad de las obligaciones. Los otros negocios conocidos por los romanos para la época eran unilaterales y las acciones son de derecho estricto: en el mutuo solo se obliga el mutuario que tiene que devolver lo que le han dado, en la stipulatio solo se obliga el promitente y por lo tanto solo hay una acción: en el caso del mutuo la condictio y en el de la stipulatio incierta la actio ex-stipulatu, no hay acción de contrapartida porque no hay obligaciones reciprocas.

Labeón pone el énfasis en ese aspecto de la reciprocidad al hablar de contrato. La reciprocidad tiene su desarrollo procesal en el sentido de que las acciones con las cuales se exigen las obligaciones son de buena fe para que el juez pueda tomar en cuenta el interés de ambas partes, hacer las compensaciones, etc.

Por eso es que los dorsianos dicen: “los contratos en Roma son solo los que tienen acciones de buena fe”. A ellos irían sumando, en otras épocas, los que van a adquirir una acción de buena fe, pero estos son los contratos civiles provenientes del consensus, que se basan en la fides, obligan consensualmente, pero sobre todo ponen el énfasis —según su particular visión del derecho— en el procedimiento acciones de buena fe y en el texto de Ulpiano que nos recuerda Labeón de que contratos son estos.

Se pone el énfasis en la reciprocidad de las obligaciones, lo cual no quiere decir que se niegue que sean acuerdos voluntarios, no se niega la importancia del acuerdo ni de la voluntad, porque incluso lo que define inmediatamente antes será el acto voluntario. Pero indudablemente no es un jurista en el que podemos decir que se basó Justiniano, o Teófilo en la paráfrasis, para definir el contrato como acuerdo de voluntades, para él el protagonismo lo tiene la reciprocidad. Por eso en la stipulatio aunque puede haber un acuerdo de voluntades, no ve un contrato.

GAYO

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Luego encontramos en Gayo aquel razonamiento que hace: “el pago de lo no debido, veo que se parece al mutuo, también alguien dio y surge la obligación para el que recibió, pero no veo que la voluntad del que dio se encamine a que surja una obligación sino a extinguirla”, porque la perspectiva de Gayo también es mirar mucho la actuación de la parte que toma la iniciativa, dice: “no veo que el que paga quiera voluntariamente que surja una obligación sino extinguirla”, luego, no está negando el papel de la voluntad, pero tampoco lo está poniendo como el elemento que define el negocio como contrato. “El elemento que él toma como esencial para que un negocio pueda

ser llamado contrato es que genere obligaciones, que surjan obligaciones”.

Él dice: “si modifican o extinguen, aunque haya voluntad, aunque surjan obligaciones para la otra parte, no veo que sea un contrato. Del contrato deben es surgir obligaciones, no extinguirse obligaciones, sino surgir obligaciones”, pero no niega el otro elemento.

JUSTINIANO¿Cómo va adquiriendo ese papel protagónico y definitorio que va a tener el consentimiento en la época de Justiniano y en nuestro Código? Habíamos leído D. 2, 14, 1, 3, un texto de Ulpiano. Allí la palabra convención es genérica, perteneciendo a todo aquello sobre lo que para celebrar o transigir un negocio consienten los que en principio lo tratan, porque así como se dice que convienen los que de ciertos puntos se reúnen y van a un mismo lugar, así también los que por diversos movimientos del ánimo consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer, más de tal modo es genérica la palabra convención que no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en si no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra, porque aún la estipulación que se hace de palabra es nula si no se diera el consentimiento.

Pero indudablemente ya está diciéndonos que la voluntad es importante en todos los negocios, aún en la estipulación, ¿por qué tendrá tanto interés el jurista en decir: “aún en la estipulación”, ¿qué pasa con la estipulación?, ¿qué clase de negocio es la estipulación? Es solemne y abstracto (no es necesario expresar la causa de la reclamación en el momento procesal correspondiente). Entonces era muy importante para él decir: “hay negocios muy formales, como la estipulación, pero sin embargo yo no creo que no exista un acuerdo, una voluntad conforme a esa situación”.

Indudable que la postura de la jurisprudencia clásica frente a la estipulación nos hace pensar que no tomaban en cuenta la voluntad: “Dijiste las palabras, celebraste las solemnidades, quedas obligado”. Pero luego empezamos a ver que esa voluntad así expresada pudo ser expresada porque estaba en error, porque quien la expresó fue objeto de intimidación, porque quien la expresó fue engañado dolosamente por la contraparte. Eso se da dentro del derecho pretorio pero va afectando todo el sistema jurídico, además que el derecho pretorio no forma parte del sistema jurídico. Entonces vemos que se le está dando relevancia a la voluntad.

Y por eso se va a encontrar en época justinianea un texto en la paráfrasis de Teófilo —la paráfrasis que Teófilo hace a las instituciones de Justiniano— que dice lo siguiente: “Contrato es convención y consentimiento de dos o más personas sobre el mismo punto”, ya no ve si la considera un elemento esencial o no esencial, es que ya la introduce en el contrato. En lo otro nos decía: “la convención está presente, aún en este contrato formal que es la stipulatio”, ya Teófilo nos dice: “convención y consentimiento es lo que conforma el contrato, convención y consentimiento de dos o más personas sobre el mismo punto para el surgimiento de una obligación, para que la una sea

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obligada en el efecto de la otra”, con lo cual podemos decir que ahí ya encontramos que lo principal que toman en cuenta los juristas para calificar como contrato un negocio jurídico es el acuerdo de voluntades. Entonces ya la estipulación y el mutuo que desde la óptica de Labeón no podíamos meter como contratos porque no hay obligaciones reciprocas, ya los podemos meter aquí como contratos porque en la estipulación hay un acuerdo de voluntades: un estipulante que pregunta, un promitente que responda y se obliga; en el mutuo hay un acuerdo de voluntades: alguien que entrega unos géneros y alguien que queda obligado a devolver el equivalente de esos géneros. Pero en cambio no podemos meter como contrato la gestión de negocios. En el mandato una persona encarga a otra una gestión, y que surge obligación para el mandatario de realizar la gestión, y eventualmente para el mandante de pagar algunos gastos. Pero en la gestión de negocios vemos que el gestor realiza una gestión que eventualmente puede reclamar por algunos gastos pero que no hay acuerdo de voluntades, y por eso Justiniano va a decir “es casi como un contrato”, “es un cuasicontrato”.

Ya, al final, con esa evolución, este texto de la paráfrasis de Teófilo, tenemos el antecedente de nuestro Código que dice: “El contrato o convención es tal cosa”, y usa ya como sinónimos contrato y convención. Para los romanos no toda convención era un contrato, aún con el texto que leímos se entiende que detrás de cada contrato habrá una convención, pero no que toda convención sea un contrato, porque nos quedan los pactos por ejemplo, en los pactos puede haber una convención pero no hay un contrato.

En definitiva tendríamos que decir que hemos mirado cuáles son los elementos que consideran distintos juristas o distintas obras o distintas concepciones imperiales, como esenciales para que un negocio jurídico sea considerado contrato, pero no podemos perder de vista que también se debe mirar la causa y la causa nos lleva a la tipicidad, es decir, que si bien es cierto que vamos viendo esas definiciones, hay algún elemento que no lo encontramos expresamente dicho pero que lo vemos de todas maneras en el derecho romano, porque aún en esa época en que parece que todo acuerdo de voluntades parezca contrato, nos encontramos con algunas figuras llamadas contrato innominado por ejemplo, o pacto. ¿Por qué pactos y no contratos, si ya son acuerdos de voluntades, tienen una acción, es decir, estarían dentro de la definición que Justiniano nos da? Pues simplemente que en razón de la causa los juristas no los han incluido dentro de su catalogo de contratos, sino dentro de su catálogo de pactos. Esto se superara en la doctrina, en los tiempos nuestros, en los tiempos posteriores a la pandectística, con la venida del Código Civil.

La tipicidad es de ese origen privado en Roma. Tipicidad querría decir que en la vida jurídica está definida en sus elementos esenciales por el sistema jurídico. Hace que la figura que reúna esos elementos sea ese tipo y no otros, en el caso de penal va más allá: si no es ese tipo y no hay otro, no es típico. ¿Por qué el tipo de compraventa? Cambio de una cosa por un precio, es decir, acuerdo para que una persona quede obligada a dar la cosa y la otra obligada a dar el precio, porque el contrato de todas maneras -que sea en la mención de Gayo para que surjan obligaciones o sean posteriores: para que surjan, se extingan o se modifiquen, el contrato en el derecho romano solo tiene efecto obligatorio, no como en el francés que tiene efecto real: trasmite la propiedad.

Entonces, si no se reúne que surjan obligaciones para una parte de dar la cosa y la otra de precio, no tendríamos contrato de compraventa. Si es para que un parte dé una cosa gratuitamente, trasmitiendo la propiedad, podríamos estar en una donación, pero obviamente no estaríamos en una compraventa. Por eso decía: a pesar de que parezca

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que cualquier acuerdo va ser considerado como un contrato, Justiniano no va a decir es que los pactos extinguen o los pactos protegidos por una acción son contratos, simplemente porque no están dentro.

Los contratos innominados, los llama contratos porque va a poner el énfasis en el acuerdo de voluntades y crea una acción general para exigir la contraprestación. “Doy para que me haga pan” “le doy esto para que me trasmitieran la conferencia”, “doy esto para que me des este bolígrafo”.

En la época clásica no se consideraba un contrato, realmente no es una figura típica. “Usted no entrega el bolígrafo o usted no me trasmite la conferencia”, yo no tengo acción para exigir eso. Pero como no hay causa para el enriquecimiento, el derecho lo que le concede es una acción para que yo le pide que me resuelva lo esperado”.

Justiniano dice: “voy a dar una acción general: “la acción de palabra prescrita” (actio prescriptis verbis), para que usted pueda exigir, no que le devuelva (palabras inaudibles), la finalidad que perseguía (palabras inaudibles), y entonces obviamente lo llama contrato, porque ahí si hay una acción personal, hay un acuerdo de voluntades, pero los califica de innominados justamente para recalcar que no habían sido figuras tìpicas, por ejemplo, la permuta no estaban dentro de los tipos que guardaba el derecho, al no reunirse la tipicidad no se podía (palabras inaudibles)

Los contratos innominados no se podían confundir porque el cuasicontrato está definido por un aspecto positivo y uno negativo. El aspecto positivo es que se parece a uno de los contratos típicos: la comunidad se parece a la sociedad, la gestión de negocios se parece al mandato. El aspecto negativo es que no hay acuerdo de voluntades. En los contratos innominados hay acuerdo de voluntades.

PREGUNTAS.1. ¿Cómo se define el mutuo?2. ¿Por qué se dice que es un contrato real?3. ¿Qué cosas pueden ser objeto del mutuo?4. ¿Quién debe o quién puede realizar la dación?5. ¿Cómo se debe hacer la dación?6. ¿Cuáles son las obligaciones del mutuario?7. ¿En que se fundamente el carácter esencialmente gratuito del mutuo?8. ¿Por qué aunque el mutuo era gratuito, la historia social y política de Roma nos da

cuenta de tantos conflictos en torno de los intereses?9. ¿Mediante qué acción pueden reclamarse los intereses estipulados?10.¿Qué prevenía el derecho romano en torno de los intereses simplemente

convenidos mediante pacto?11.¿En qué cosiste el foenus nauticum o pecunia traiecticia?12.¿Cuál es el límite fijado para los intereses en este último negocio?13.¿Qué particularidades presenta éste negocio con relación al mutuo?

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DERECHO ROMANOFECHA: 7 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 21

MUTUO 35 14. ¿Cómo se define el mutuo? 36

“El mutuo (o préstamo de consumo) es un contrato por el cual una de las partes (mutuante) transfiere a la otra (mutuario) la propiedad de cierto dinero o de otras cosas fungibles, bajo la promesa no solemne de restitución de una cantidad igual de cosas del

mismo género y calidad (tantumdem)” (Arangio- Ruiz)

“El mutuo es un préstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles que consiste en la atribución de su propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una cantidad igual de éstas y no las mismas que ha recibido. Es un préstamo de consumo” (Di

Pietro).

“Es un negocio jurídico unilateral en que se da una cosa fungible para que se consuma o se use —préstamo de consumo37— y sea restituida igual

cantidad del mismo género y calidad” ELEMENTOS DEFINICIÓN

- Negocio jurídico (contrato) unilateral- Préstamo de consumo- Datio de cosas fungibles- Tantumdem Restitución de una cantidad igual de cosas del mismo género y

calidad.

Definición del Código Civil:Art. 221 C.C. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de la partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. Coincide exactamente.

- ¿Por qué D’Ors le niega el carácter de contrato al mutuo? Porque es un contrato unilateral, no crea obligaciones reciprocas, las obligaciones son solo para el mutuario.

15. ¿Por qué se dice que es un contrato real?

35 La palabra mutuo de que lo mío se haga tuyo, mu - tuo. G. 3, 90: “…Por lo cual es llamado también mutuo, porque lo que así te es dado por mí, de mío <meo> tuyo <tuum> se hace”. 36 Otras definiciones: 1) El mutuo (o préstamo de consumo) es un contrato por el cual una de las partes (mutuante) transfiere a la otra (mutuario) la propiedad de cierto dinero o de otras cosas fungibles, bajo la promesa no solemne de restitución de una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad (tantumdem)”. 2) El mutuo es un préstamo de dinero o de otras cosas fungibles y consumibles que consiste en la atribución de su propiedad a quien las recibe, el cual queda obligado a restituir una cantidad igual de éstas y no las mismas que ha recibido. Es un préstamo de consumo.37 Es necesario especificar que clase de préstamo porque hay muchas clases de préstamos.

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Porque se perfecciona con la entrega de la cosa38.

Puede haber detrás una convención, un acuerdo de voluntades, seguramente lo habrá, pero lo que perfecciona el contrato es la entrega. Antes puede haber una promesa de mutuo, una promesa de préstamo, pero mientras no haya una entrega no se perfecciona. Por eso no se puede decir: “el mutuario tiene la obligación de devolver y el mutuante tiene la obligación de dar”, no, la dación no es una obligación que surja del contrato de mutuo, es el perfeccionamiento mismo del contrato.

16. ¿Qué se trasmite con la dación? La propiedad. Cuando le saca prestado al amigo $10.000 pesos usted se hace propietario de los $10.000 pesos, no tiene la mera tenencia porque sería andar con los $10.000 pesos debajo del brazo y entregar los mismos, usted se hace propietario.

El hecho de transferir la propiedad del mutuante al mutuario o dación mutuaria no requiere solemnidades39 porque es una tradición de cosas fungibles y

“la tradición de las cosas fungibles no requiere solemnidades”.

17. ¿Qué cosas pueden ser objeto del mutuo? Las cosas fungibles.

18. ¿Quién debe o quién puede realizar la dación? El MUTUANTE debe realizar la dación, de tal manera que tiene que tener un poder de disponibilidad sobre las cosas que da.

19. ¿Cómo se debe hacer la dación? La dación no la debe hacer solemnemente porque es una tradición de cosas fungibles y la tradición de cosas fungibles no requiere solemnidades.

20. ¿Cómo se puede hacer la dación? Imaginemos un caso concreto: Ticio le pide a Cayo que le conceda un mutuo de 1.000 sestercios y Cayo desea hacer el mutuo, ¿cómo puede hacer la dación?:

1. Entregándole la cosa . “Tenga sus 1.000 sestercios”. “La vecina me pide un kilo de harina que le faltó para hacer la torta”, puedo hacer la dación tomando el kilo de harina y entregándoselo.

POR PERSONA INTERPUESTA2. Puede delegar a otra persona . Delegando lo estamos usando vulgarmente,

sin especialidad, es decir, lo puede hacer por interpuesta de otra persona, de manos de otra persona. Si Cayo es un pater que quiere hacer ese mutuo podría hacerlo por un hijo o por un esclavo, que son instrumentos económicos para él.

3. Delegación a un deudor . Cuando el mutuante, en lugar de entregar directamente las cosas, ordenaba a su deudor que entregara al mutuario la cantidad objeto de mutuo.Ahí no es una delegación de un deudor a un acreedor de su acreedor, caso en el cual se extinguen ambas deudas. Aquí el que va a recibir la cantidad del deudor

38 No es porque verse sobre cosas, porque la compraventa o el arriendo de cosas no es un contrato real y cambio el mutuo si lo es.39 La razón por la cual la dación mutuaria no necesita solemnidades no es porque no sea un contrato solemne, porque podría no tratarse de un contrato no solemne pero que la dación necesitara solemnidades. En la compraventa podría entregar algo solemnemente si así lo requiere la cosa.

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es simplemente quien va a ser mutuario. No se va extinguir una deuda porque no existe, solo se extingue la que existe entre el deudor que entrega a ese mutuario la cantidad y el mutuante.

4. Mandato para mutuo . Piensen en el mandatum qualificati: una persona ordena a otra que le dé una cantidad en préstamo a otra, con lo cual surgen dos negocios: entre quien ha mandado realizar la gestión y el que presto el dinero —contrato de mandato, y entre quien prestó el dinero y quien lo recibió un contrato de mutuo.

5. Autorización para el crédito (IUSSUM) . Puede ser que entre las dos primeras personas no se celebró un contrato de mandato, lo que los romanos llamaban un IUSSUM, una autorización para el crédito, no un contrato de mandato, sino que “autorizo a que le den 2.000 sestercios”. No hay un mandato, hay un mutuo.

Ej. Paulo le pide en mutuo a Cayo. Cayo puede que no tenga dinero pero tiene su amigo Claudio. Claudio le dice: “si me autorizas yo le doy los 1.000 sestercios a Paulo”. Cayo: “si, te autorizo”.

Hay un mutuo entre Cayo como mutuante y Paulo como mutuario. No es un mandato cualificado, es un iussum. La dación, el préstamo de dinero, se ha hecho, no de estas manos a estas manos sino por esta persona interpuesta. Aquí las acciones serían siempre las que surgen del mutuo, en el mandato cualificado entre estos dos habría una acción mutuaria y entro estos dos una acción de buena fe del mandato.

Diferente sería en el caso también de la delegación, porque en la delegación, por ejemplo, Claudio es deudor de Cayo, Cayo le dice: “lo que me debes a mí entrégaselo a Paulo para que lo conserve como mutuo”. En ese caso hay un mutuo entre Cayo y Paulo y la dación se ha hecho por interpuesta persona, pero entre Claudio y Cayo no hay un negocio, lo que hay es la extinción de la obligación que Claudio tenía con Cayo porque ha habido un pago, solamente que el dinero o las cosas fungibles se han entregado a una persona designada por él.

OTRAS FORMAS6. El que era deudor por otra causa, podía convertirse en mutuario, siempre que

estuviera autorizado para retener, en calidad de tal, la suma que debía restituir. Acreedor y deudor conviene para que este lo retenga a título de mutuo, sin que haya una novación.

Ej. “Yo te debo 400.000 del arriendo de este mes, tengo que cancelar la última cuota de la matrícula, ¿podrías prestarme los 400.000?”.

Indudablemente no hay traslación de los 400.000 del arrendatario al arrendador y otra vez del arrendador al arrendatario para que los conserve a título de mutuo. El desplazamiento físico no se produce y sin embargo hay una dación. Esos 400.000 ya no los debe a título de arrendamiento, los va a deber a título de mutuo.

7. Cuando se da a otro una cosa para que la venda y retenga el precio obtenido como mutuo. “Tengo buena voluntad, quisiera prestarte pero no tengo nada, mira si por esto te dan los 100 que necesitan. Véndelo y esos 100 me los vas a deber a título de mutuo”.

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La dación en últimas si es de dinero es dación de un valor, dación de un nomen, de una numeratio.

21. ¿Cuáles son las obligaciones del mutuario? Devolver o restituir igual cantidad de mismo género y calidad.

22. ¿Cuándo se puede pedir la restitución de lo dado? No es esencial que el contrato de mutuo tenga un término o un plazo. Si tiene un término se puede pedir una vez vencido este. Si no tiene un término, se puede pedir la restitución de las cosas dadas en mutuo en teoría “cuando quiera”, pero el pretor podía decir que esa petición era INTEMPESTIVA y no aceptarla.

23. ¿Cuáles son las obligaciones del mutuante 40 ? Ninguna. No que tenga la obligación de entregar porque si el mutuante no entrega no hay mutuo porque es real, es un contrato unilateral. Por ser un contrato unilateral solo tiene una acción: la condictio, no hay condictio directa ni condictio contraria.

24. ¿En que se fundamenta el carácter esencialmente gratuito del mutuo? Por ser de derecho estricto, la intentio de la fórmula no permite exigir más de aquello más mismo que se había entregado. No son razones filosóficas.

25. ¿Por qué aunque el mutuo era gratuito, la historia social y política de Roma nos da cuenta de tantos conflictos en torno de los intereses?Uno de los momentos cruciales de esos conflictos tiene que ver por ejemplo con las leyes Licinias: una se refiere a la cuestión agraria y la otra a la cuestión de las deudas que es el problema de los intereses y otra a la cuestión política de la cual surge el consulado plebeyo. Las leyes Licinias, las propuestas de los Gracos se refirieron también a problemas de intereses. Eso significa que siempre existió el problema, luego siempre, a pesar de que el mutuo sea esencialmente gratuito no está prohibido el préstamo a interés, los prestamistas cobran, los intereses ahorcan el crédito y ahorcan a los deudores, y los comicios y los magistrados tienen que intervenir. A pesar de que dogmáticamente para el derecho era un contrato gratuito, sin embargo, se cobraba interés.

26. ¿Mediante qué acción pueden reclamarse los intereses estipulados? De la pregunta ya se deduce que los intereses podían estipularse. El mutuo era gratuito pero la estipulación no era esencialmente gratuita. Entonces, si se han estipulado intereses no se pueden exigir mediante la acción que surge del mutuo porque es esencialmente gratuito, sino CON LA ACCIÓN QUE SURGEN DE LA ESTIPULACIÓN.

La estipulación puede referirse o puede ser:1. Stipulatio sortis et usurarum . Se puede prometer dar lo que se debe como

capital más lo que se debe con intereses. En ese caso el acreedor lo que preferirá será usar la acción estipulatoria para exigir a la vez el capital y los intereses.

40 ¿ No seria una obligación del mutuante no pedir antes de lo pactado? Eso serían deberes de corrección, deberes de lealtad, pero no tiene el deudor-mutuario no tendría una acción para exigirle al otro que no le pida antes de lo convenido, y si hay obligaciones habría acción para exigirla, ahí aun cuando más si hay un término tendrá excepción para que no se la pidan antes de tiempo.

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2. Stipulatio usuraru . Se puede prometer los intereses. Para pedir los intereses usará la acción que surge de la estipulación y para pedir la devolución del capital usará la condictio que surge del mutuo.

Jurídicamente el mutuo es esencialmente gratuito, socialmente los prestamistas solo dan dinero si van a obtener un beneficio, entonces se acude a la estipulación:

- Pueden estipular la devolución del capital y de los intereses, caso en el cual, con la acción que surge de la estipulación puede exigir las dos cosas.

- Puede estipular solamente solo los intereses, caso en el cual, para pedir los intereses usará la acción que surge de la estipulación y para exigir el capital usara la acción que surge del mutuo.

27. ¿Qué prevenía el derecho romano en torno de los intereses simplemente convenidos mediante pacto?Los intereses se estipulan o se pactan, no se pueden incluir dentro del mutuo. Con la condictio no se exigen los intereses pactados, solo exige el capital . Del pacto no surgen acciones, realmente no podría exigir, pero si el mutuario los pago voluntariamente el mutuante tenía la posibilidad de retener el pago (solutio retentio).

Este camino era más débil porque en la estipulación tenía asegurada la acción para reclamarlos, si solamente los pactaba no tenía acción, pero tampoco era inocua porque si el deudor los pagaba, así los había pactado, no podía repetir, quedaban bien pagados.

28. ¿Cuál es el límite fijado para los intereses 41 –o usura como se llamaba en Roma- en el mutuo? - Antes de las XII Tablas no pasaba nada si cobraban más de lo debido. - XII Tablas .Establecen un tope para la usura42 que es del 12% anual, sobre lo cual

han discutido los economistas: si llegaba a ser el 12 sobre 12, realmente era el 100%.

- Época clásica . Los intereses estaban en el orden del 1% mensual o, lo que es lo mismo, el 12% anual.

- Época justinianea . Los intereses eran del 6% como regla general y a personas distinguidas había que pagarle el 8%, porque era una sociedad clasista. Entonces, había límite a la usura, límite al valor del uso del dinero.

Hay otras restricciones que se vienen apuntando desde la época clásica pero se conocen bien definidas en época de Justiniano, estas son:

- Si los intereses sobrepasan la tasa se tiene la posibilidad de:o pedir la restitución, oo abonarlos al capital

- Si los intereses causados igualan al monto del capital cesa la obligación de pagar intereses, ese es el límite máximo. Cuando se llega a deber tanto por intereses como por capital ya no se podían pedir más intereses.

41 El problema de los intereses, no empiezan a llamarse intereses sino en la doctrina católica, pero para el mundo antiguo eran ussurae. Estuvieron prohibidos por los católicos particularmente por la doctrina de Santo Tomas. Se decía: “el mundo antiguo los llama ussurae, valor del uso, pero aquí no hay un uso como el del arrendatario, hay una transmisión de la propiedad. Entonces, cobrar esas usuras sería como cobrar dos veces el precio en la compraventa”. Finalmente, cuando se permitió por las circunstancias sociales y económicas que lo imponían, no fueron concebidos como el valor del uso del dinero sino como la indemnización por el tiempo que se deja de disponer de ese dinero por parte del mutuante. Y recuerdan luego la lucha entre judíos, la Iglesia católica y luego los protestantes, especialmente los calvinistas que aceptan doctrinalmente los intereses.42 Usura traducía precio por el uso, valor del uso del dinero.

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- Estaba prohibido el ANATOCISMO: se prohíbe capitalizar los intereses para cobrar intereses sobre ellos.

29. ¿En qué cosiste el foenus nauticum o pecunia traiecticia ? Foenus designaba un mutuo con interés. El foenus nauticum o pecunia traiectica fue un préstamo marítimo A TODO RIESGO y significaba el préstamo de sumas de dinero destinadas para atravesar el mar, sea que:

- La suma vaya a ultramar para comprar mercancías, o - La suma se invierta en mercancías que se van a llevar en ultramar.

Se dice que es a todo riesgo porque si se perdía el dinero o las mercancías con él compradas el mutuario quedaba liberado, y eso no era lógico en el mutuo porque en el mutuo se presta una cosa fungible, una cosa de género, donde por regla general los riesgos son del mutuario, no puedo decir: “el billete que tenía para pagarle se quemó”, los géneros no perecen. Este negocio era diferente: da el dinero y se hace cargo de todos los riesgos, el mutuario solo paga si tiene éxito.Algunos han visto en él una clase de seguro, a otros les parecería más una forma de financiación43.

Como contrapartida de que el mutuante corría con todo el riesgo, se cobraban intereses altos e ilimitados.

30. ¿Qué particularidades presenta éste negocio con relación al mutuo? - Destinación específica, en cambio en el mutuo no.- La repartición del riesgo es diferente.- Intereses- Las restricciones que afectan al mutuo no afectan al foenus nauticum, como por

ejemplo, el senadoconsulto macedoniano44 que fue una prohibición específica para pedir dinero en mutuo: se prohibió a los hijos de familia pedir dinero en mutuo y si el prestamista venia a cobrar aún después de la muerte del pater se le podía interponer la excepción del senadoconsulto macedoniano, pero si el hijo pagaba después de salir de la potestad se le consideraba obligación natural y no podía repetir lo que había pagado.

¿Cuáles son las acciones?Realmente en época clásica se llama la condictio, pero luego fue llamándose condictio certae creditae pecuniae, porque finalmente en la época posclásica, siendo una condictio, se le va a dar distintos nombres, se le va a llamar:

- condictio de dinero cierta o actio cierta cuando el mutuo ha sido en dinero- condictio triticaria cuando lo que ha sido prestado son granos, especialmente trigo.

PREGUNTAS COMODATO

43 Es curioso, cuando los senadores tuvieron limitaciones para el mutuo, en cambio no la tuvieron para el foenus nauticum

o pecunia traiecticia.44 Se dice que un tal Macedonio prestó a un hijo de familia mucho dinero y luego como el hijo no podía pagarle y él no podía tener una acción para pedir efectivamente al hijo, entonces lo indujo a asesinar al padre para que el hijo heredara y poder perseguir el dinero de sus deudas.

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1. ¿Cómo se define el comodato?2. ¿Cuáles son las características del comodato?3. ¿En qué consiste y como se hace la dación en este negocio jurídico?4. ¿Qué cosas pueden ser objeto de la dación comodataria?5. ¿Quién puede hacer la dación?6. ¿Cuál es la situación jurídica del comodatario con relación a la cosa que tiene en

comodato?7. ¿Qué facultades tiene el comodatario respecto de esa cosa?8. ¿En qué consiste el hurto de uso?9. ¿Cuál es la medida de la responsabilidad del comodatario: época clásica y época

justinianea?10.¿Cuándo se puede pedir la devolución de la cosa dada en comodato?11.¿Qué acciones corresponden en las distintas épocas al comodante y cuáles al

comodatario?

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DERECHO ROMANOFECHA: 9 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 20

COMODATO

1. ¿Cómo se define el comodato? “El comodato o préstamo de uso es un contrato real, imperfectamente bilateral, consistente en la entrega de una cosa mueble o inmueble a alguien a quien se permite hacer uso de ella por

cierto tiempo o con cierto destino, para luego restituirla al acreedor” (Arangio – Ruiz).

“El comodato es el préstamo otorgado por el comodante al comodatario de una cosa corporal no consumible, para que éste la use gratuitamente durante cierto tiempo, debiendo luego

restituirla, Es lo que se denomina préstamo de uso” (Di Pietro).

“Es un contrato real en que una persona —comodante— entrega a otra —comodataria— una cosa no consumible para que la use gratuitamente

durante un determinado tiempo”

2. ¿Cuáles son las características del comodato? - Contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa- Bilateral imperfecto- Préstamo de uso- Gratuitamente

3. Historia del comodato Aquí es fácil observar la tipicidad social y la tipicidad jurídica.

Surge en época clásica, pero inicialmente no surge como un negocio jurídico, sino que se realizaba por medio de la fiducia cum amigo. No es que antes de que el pretor creara la acción —porque la primitiva acción es acción pretoria, es protegido por primera vez por el pretor mediante una acción in factum— no hubiera préstamos de uso pues si los había, pero se hacían junto a la fiducia cum amico.El contrato de fiducia como contrato real y solemne hacia que la propiedad sobre el objeto del garante, del fiduciante, pasará a la propiedad del adquirente en la fiducia, y que para evitar la usureceptio acostumbraron las personas a dejárselo a la otra en precario o en lo que luego se llamó comodato, de manera que se le diera la tenencia. Ven ustedes como era un aprovechamiento social con una finalidad económica, pero no podríamos decir todavía que había un negocio jurídico porque no había una acción.

También debemos pensar que en los primeros tiempos generalmente la gente tenía la buena costumbre de devolver aquello que le daban en comodato, pero cuando

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empezaron a no tener esa buena costumbre, pues seguramente las peticiones al pretor se incrementaron y el pretor crea la acción correspondiente.Ya con esto tendríamos la tipicidad social de una disposición autónoma de intereses con una finalidad económica social protegida por el derecho en forma independiente, es decir, tendríamos un negocio jurídico independiente.

4. ¿En qué consiste y como se hace la dación en este negocio jurídico? La dación convierte al comodatario en detentador o tenedor de la cosa, pero la posesión y la propiedad se conservan en el comodante, por lo que una persona que no es dueño puede ser comodante. Iglesias dice: “la datio convierte al comodatario en detentador de la cosa, mientras la propiedad y la posesión siguen vinculadas al comodante. De aquí que pueda dar en comodato quien no es propietario de la cosa, y así, v. gr., el ladrón mismo”.

¿Qué pasa si un poseedor en plan de usucapir una cosa se la da en comodato a otra persona?Si podría completar el paso de la usucapión: tiene el animus y el corpus, los tiene por esa persona porque esa persona solo es comodataria, es decir, una MERA TENENCIA es la que le corresponde, luego, sigue teniendo la posesión por esa interpuesta persona.

¿Podría esa persona a quien el poseedor dio en comodato adquirir por usucapión?No, porque el paso el paso del tiempo no cambia la mera tenencia en posesión.

5. ¿Qué cosas pueden ser objeto de la dación comodataria? - Cosas corporales porque implica un uso.- No consumibles45

- Cosas consumibles cuando es para and pompan vel ostentionem, para pompa (lujo) y ostentación. Por ejemplo, unas monedas para parecer más rico, para completar una colección en un momento en que se quiere participar en un concurso, para llevar las manzanas más hermosas a la feria y luego devolverlas. Con esa característica específica podrían ser las consumibles, caso contrario no, porque es un préstamo de uso, no de consumo.

6. ¿Quién puede hacer la dación? Puede ser el propietario pero también quien no es propietario, según lo dicho en la pregunta 4.

7. ¿Cuál es la situación jurídica del comodatario con relación a la cosa que tiene en comodato?Mero tenedor

45 ¿Cuáles son las cosas consumibles? Las que se agotan o transforman con el primer uso, p. e., el vino se agota con el primer uso y el dinero que es la más consumible de todas en la concepción romana.

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8. ¿Qué facultades tiene el comodatario respecto de la cosa dada en comodato?

1.º. Usarla de acuerdo con el fin que se estableció en el negocio. Ej. “Para que la utilice hoy que está haciendo frío y mañana me la devuelva”. No podría arropar los cachorritos que está vendiendo.

2.º. Si no se fijó un fin, de acuerdo con la propia naturaleza y destino. Daños causados por un uso fuera de esa naturaleza serían de responsabilidad del comodatario.

Ej. Vimos un texto: “distinto es prestarle una vajilla para atender a unos amigos en su casa que queda también en Roma y distinto es que el comodatario lleve la vajilla en un viaje para usarla en otra parte y puede ser asaltado por los ladrones.

9. ¿En qué consiste el hurto de uso? Lo comete el comodatario porque él es el que tiene el usus, cuando lo usa de manera diferente a lo convenido o a la naturaleza de la cosa.

10. ¿Cuál es la medida de la responsabilidad del comodatario: época clásica y época justinianea?

- Época clásica Responde por custodia, dato tomado de G. 3, 20646. Nos dice Gayo que en época clásica el comodatario responde hasta por la custodia47 y la razón que da él es por la GRATUIDAD, por cuanto el comodatario tiene el comodum pero no tiene que pagar por el uso. Distinto de si fuera un arrendamiento porque en él, aunque es un negocio muy parecido al comodato porque también se da una determinada cosa, también se permite el uso de ella, también se está obligada a devolverla, pero el arrendamiento es oneroso, se paga el canon.

- Época Justinianea . Por culpa leve, que es realmente la culpa, la medida de la culpa, ya el régimen es subjetivo, es diferente.

11. ¿Cuándo se puede pedir la devolución de la cosa dada en comodato? - Si hay un plazo, cuando se ha vencido el plazo.- Si no hay plazo, en un tiempo razonable, es como si tuviéramos un plazo

implícito, porque o si no el pretor va a entender que la petición de devolución es INTEMPESTIVA y a lo mejor no concede la acción. Por ejemplo, cuando se hace el uso, pero en todo caso apreciará el pretor si la petición es tempestiva o intempestiva.

12. ¿Qué acciones corresponden en las distintas épocas al comodante y cuáles al comodatario?

46 G. 3, 206: “Lo que hemos dicho del tintorero o del sastre lo aplicamos también a aquel a quien entregamos en comodato una cosa, pues así como aquellos, al recibir una retribución, responden por custodia, así también éste, al recibir una cosa en comodato para utilizarla, es necesario que responda igualmente por custodia”.47 El efecto de responder por custodia es que responde por uno de los casos fortuitos cual es el hurto, no responde ya por la fuerza mayor porque eso hace que no sea imputable, por ejemplo, asalto de bandidos o de piratas, terremoto, etc.

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- La acción inicial es una ACCIÓN IN FACTUM48, que es la más antigua que el pretor da al comodato (G. 4, 4749).

- Procesalmente del comodato surgen las siguientes acciones:~ACTIO COMMODATI Es la acción directa, la que utiliza el comodante contra el comodatario para que:

Le devuelva la cosa Le indemnice los daños causados en la cosa.

Si utiliza la actio furti, no tendrá la actio comodati. Muchas veces la actio furti se acumula a la reipersecutoria, pero aquí no se acumulan la actio furti a la reipersecutoria.

~ACTIO COMMODATI CONTRARIA O IUDICIUM CONTRARIUM La ejerce el comodatario contra el comodante para:

Los gastos que no le corresponde asumir. Al comodatario le corresponde asumir los de mero mantenimiento.

Ej. Alimentar al esclavo que le han prestado gratuitamente, pero ya curarlo o vestirlo de manera especial no le corresponde al comodatario, aunque vestirlo de manera lujosa tampoco le correspondería al comodante.

Si la cosa dada en comodato —cosa comodada— tenía algunos vicios conocidos por el comodante que causaron daño al comodatario, la acción le sirve al comodatario para exigirle la indemnización de esos daños.

Ej. del Digesto. El que presta los odres50 que están llenas de poros, que está poroziada, al escaparse una cantidad de vino importante o, aunque no sea importante, daña el contenido de otras cosas.

~ACTIO LEGIS AQUILIA En cabeza del comodante al que se restituyó la cosa con daños.

~ACTIO FURTI Del comodante contra el comodatario cuando comete furtum usus.

~ACTIO IN IUS La mayoría de la doctrina, opinión de la que participa Iglesias, creen que hubo una actio in ius, algunos como D’Ors sostienen que no hubo actio in ius posterior, pero la mayoría de la doctrina dice: “después se creó una acción in ius, e incluso una acción in ius con cláusula de buena fe.

¿Qué pasa si al comodatario se le refunde la cosa y paga el precio de la cosa, pero después aparece la cosa y la entrega, o incluso si se la había robado y por la actio fortum la recuperó y la entregó ? Entrega la cosa y si él otro no le devuelve lo que había pagado, pero en esto la doctrina esta dividida:

48 El pretor crea tres clases de acciones: con transposición de personas, ficticias e in factum; las otras son civiles. De esas tres la acción ficticia y la acción con transposición de personas son in ius igual que todas las civiles porque se basan en el ius, es decir, en los mores, en la ley o en la jurisprudencia. Las acciones in factum se basan en los hechos y por eso la primera cláusula más que una intentio es una descripción de los hechos, no dice por ejemplo: “Si resulta que Juan debe dar a Pedro 10.000 sestercios”, porque el “debe dar” implica qué dice el derecho civil, sino que dice los hechos, en este caso: “Dio una bandeja de plata y esta no ha sido devuelta”, de esa combinación sale la obligación del otro o la posibilidad de condenar al comodatario.49 G. 4, 47: “Pero en algunos casos el pretor establece fórmulas fundadas tanto en el derecho como en un hecho; así son la de depósito y la de comodato…”50 Sacos de cuero donde ponían el vino o el aceite.

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- Puede usar la condictio para que le restituye lo que pague.- No era la condictio la acción que le correspondía, sino que había otra acción.

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13. ¿Cuáles son las obligaciones del comodatario? - Darle el uso a la cosa que se ha acordado en el negocio o usar la cosa de acuerdo

con su naturaleza y destino.- Restituir la cosa misma cosa en determinado tiempo dependiendo si hay un

término o no.- Tener el cuidado necesario para mantener la cosa en buen estado, sin causarle

daños.

14. ¿Cuáles son las obligaciones del comodante? - No es dar la cosa porque el contrato es real y por lo tanto solo nace con la entrega

de la misma.- El comodatario si tiene obligaciones porque no es unilateral como el mutuo sino

sinalagmático imperfecto. - Las obligaciones son:

o Eventualmente responder por los vicios que causan daños, es decir, por los daños.

o Recompensar los gastos realizados que no le corresponden al comodatario.

PREGUNTAS DEPÓSITO1. Historia de los orígenes del depósito2. ¿Cuál es la definición del depósito?3. ¿Cuáles son las características del depósito?4. ¿Cuáles son las clases de depósito y sus características?52

5. ¿Qué tipo de dación se hace?6. ¿Quién puede hacer la dación?7. ¿Cómo se realiza la dación?8. ¿Cuál es la situación jurídica del depositario frente a la cosa que ha recibido?9. ¿Qué pasa si se conviene un pago por el depósito?10.¿Cuáles son las obligaciones del deponente en cada uno de los tipos?11.¿Cuáles son las obligaciones del depositario en cada uno de los tipos?12.¿Qué acciones surgen del depósito?

51 Advierte que podría preguntar el examen un paralelo entre el mutuo y el comodato o entre el comodato y el arriendo. Un compañero agrega que no solamente tiene la opción el comodatario en el caso en que tenga obligaciones como el comodante para oponer la actio commodati contraria, sino que también puede hacer uso del derecho de retención, y en caso de estar en un proceso utilizar la compensación.52 Llega un momento en que si se puede cobrar y es porque hay otros tipos o clases de depósito.

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DERECHO ROMANOFECHA: 10 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 21

DEPÓSITO

1. Historia del depósito - Primitivamente el depósito no es un negocio jurídico tipificado, no es un negocio jurídico independiente, se da contra el depositario infiel es una acción de hurto, se entiende que comete hurto por mantener la cosa a pesar de la petición del deponente.Inicialmente se concedió la ACCIÓN DE HURTO, se considero que el depositario que no devuelve al deponente la cosa es un ladrón y por lo tanto se le concedía la acción de hurto. Pero resulta que debemos mirar en Gayo cómo fue evolucionando la consideración romana frente a la conducta que se consideraba consumativa del hurto. En un momento dado no se puede usar la acción de hurto contra el depositario porque se exige para hablar de hurto la contrectatio, es decir, que el ladrón tome la cosa y la coja, escape del control del propietario, ya no le servía a los romanos la acción de hurto contra el depositario porque el depositario no ha hecho eso, al depositario le han entregado la cosa, simplemente él no la devuelve.

- La tipicidad económico-social del depósito surge, primero, podemos verla durante mucho tiempo, luego vamos a tener que durante esa primitiva si alguien le da en depósito una cosa a otra y el depositario no devuelve, se le considera infiel y se puede usar contra ella una ACCIÓN PENAL porque se consideraba que era un depositario infiel ya que hay una confianza especial en el contrato de depósito, “yo no le dejo a guardar las cosas a cualquiera” sino a una persona en la cual confió. Entonces, el pretor para satisfacer esa necesidad, crea una acción también de origen penal, todas las acciones in factum son de origen penal. Entonces, crea una acción in factum contra el depositario infiel y ahí tendríamos ya el negocio jurídico independiente con una acción in factum, negocio pretorio pero jurídico, no vayan a confundir que como no tiene acción civil no es negocio jurídico, es un negocio jurídico pero un negocio pretorio.

2. ¿Cómo se define el depósito? “El depósito es un contrato real, imperfectamente bilateral, consistente en la entrega de

una cosa mueble a alguien que se compromete a conservarla y a restituirla a requerimiento del que la entregó” (Vicenzo Arangio-Ruiz).

“El depósito es un contrato de buena fe, por el cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa, confiándole su guarda. El depositario se obliga a devolverla

cuando el depositante la reclame” (Di Pietro).

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“Es un contrato real, sinalagmático imperfecto y de buena fe, por el cual una persona —depositante— entregaba a otra —depositario—

unos bienes para que los conservara o custodiara gratuitamente y la devolviera al primer requerimiento53”

3. ¿Cuáles son las características del depósito? CARACTERÍSTICAS

- Gratuitamente Es importante porque entonces el negocio que están celebrando no es un contrato de depósito sino uno de arrendamiento, a no ser que haya pactado un pequeño honorario, no canon, no merces, no precio, un pequeño honorario. Luego ya veremos que hay otro tipo de depósito, este es el tipo primitivo o básico del depósito.

- Contrato real Se perfecciona con la entrega de la cosa- Imperfectamente bilateral Acarrea obligaciones para una de las partes, en

tanto que las obligaciones de la otra sólo surgen de modo eventual.

4. ¿Qué pasa si el depositante o deponente no entrega la cosa pero encarga su custodia? Hipótesis de hecho: El depositante no lleva el objeto que quiere que le custodien, no lo pone en manos del depositario, pero le dice: “me voy de viaje por favor cuídame tal cosa”. Depositario: “si, te la cuido”. No hay depósito porque no lo coloca en manos del depositario, sino que lo pone a su fidelidad. Lo que hay es un MANDATO DE CUSTODIA.

La pregunta me interesaba porque alguno me había podido decir: “si hay depósito porque hay una entrega simbólica que lo vimos con relación al mutuo”, sin embargo, aquí como se refiere a una custodia y no al traspaso de propiedad, no a la tradición, no se aplican esos criterios simbólicos y debe hacerse la entrega para que sea un depósito, sino nos trasladamos ya a un mandato de custodia.

En el depósito debe haber entrega material, es decir, dare custodiam o custodiam dare, sino no hay depósito, pero si hay acuerdo para el cuidado hay un mandato de custodia. Como es obvio, las consecuencias son importantes, tendríamos una acción in factum especialmente_____________, una acción de buena fe que facilita muchísimo las cosas, una medida de responsabilidad distinta, aquí que es el dolo, y una medida de responsabilidad aquí, que si bien inicialmente fue el dolo, avanzó hacia la culpa más rápidamente que en el depósito.

5. ¿Cómo se debe entender el custodiam dare ? Custodiam dare es lo que debe hacer el depositante en el depósito, darlo en custodia. Y ojo con la palabra “custodia” en el depósito, no es responsabilidad por custodia, porque lo que hace el depositarios es custodiar, cuidar una cosa: “tengo que cuidar esta cosa porque me la dieron a guardar”, que seria, “tengo que cuidar esta cosa porque me la dieron a custodiar”, pero ese verbo ya prácticamente no lo empleamos, pero está usada en ese sentido la palabra custodia en el depósito, dare custodiam, “téngala, custódiela”.

53 Esta definición se refiere al tipo básico del deposito: al DEPOSITO REGULAR.

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6. ¿Qué es la pecunia in sacculo signata ? Del depósito básico no puede ser objeto el dinero como nomen, como cantidad, como lo vimos en el mutuo: “doy la cantidad para que la gaste y me devuelva una cantidad, un nomen”, pero si puede ser usado y podría incluso serlo en el comodato and pompam vel ostentionem si lo meto en un saco, lo amarró e incluso lo sello, o en un arca, eso es lo que significa, porque entonces ya nos estamos refiriendo a las monedas contenidas en ese recipiente especial, no lo estamos tratando como cantidad, el objeto del depósito no son $100 pesos, que no podrían serlo, sino son las monedas que están en esa bolsita, en ese saco, en ese arcón, en ese baúl.

7. ¿Qué transfiere el deponente al depositario? Solamente la tenencia, de tal manera que el depositario si es un poseedor ad usucapionem, seguirá contando el tiempo para la usucapión.

8. ¿A quién debe devolverse el depósito? Al deponente.

HIPÓTESIS DE HECHO: El deponente simplemente era un poseedor interdictal y el propietario era XX. Ese deponente se lo dio a AA. ¿Puede XX, propietario, utilizar la acción de depósito para exigirle a él la devolución de la cosa que tiene en depósito?

SOLUCIÓN: No la puede utilizar porque la obligación es una relación personal entre depositario y depositante sancionada por esa acción personal. El propietario podía utilizar la acción reivindicatoria que se puede ejercer erga omnes.

9. ¿Cuáles son las obligaciones del depositario? - Cuidar la cosa- Devolverla

Pueden encontrar en la doctrina dos posiciones:- Son dos obligaciones: cuidarla o custodiarla y devolverla- La única obligación es la devolverla y obviamente para cumplir con esa

tendrá que cuidarla.

10. ¿Puede usar el depositario la cosa que tiene en depósito? No puede usarla porque incurría en furtum usus.

11. ¿Cuáles son las obligaciones del deponente? Puede llegar a tenerlas y son:

- Pagar los daños que la cosa cause al depositario- Rembolsar los gastos que tenga que asumir el depositario por tener la cosa

12. ¿Hasta donde va la responsabilidad en el depósito? Dice Iglesias: “Habida cuenta del carácter gratuito del contrato , así como de la naturaleza infamante de la actio depositi, la responsabilidad del depositario por la

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pérdida o deterioro de la cosa se limita en un principio al dolo54. En el Derecho Justiniano tal responsabilidad alcanza la culpa lata”.

13. ¿Qué acciones surgen del depósito 55 ? - Acción in factum

Las acciones in factum tienen un fundamento penal, son acciones pretorias pero siempre detrás de una acción in factum habrá una acción penal. Superada esa etapa penal, para el depósito se concedió la acción in factum56, y luego con posterioridad es que vamos a encontrar la acción in ius en el depósito.

- Actio in ius con cláusula de buena fe.

- El deponente dispone de la actio depositi que lleva consigo la tacha de infamia.- En depositario tiene en época justinianea la actio depositi contraria. Antes de la

legislación justinianea parece que solo disponía de un iudicium contrarium y del derecho de retención.

14. Clases de depósito 1. DEPÓSITO NECESARIO O MISERABLESe presenta en eventos de una calamidad pública o de una calamidad privada, en los que uno no tiene opción para elegir al depositario. Las fuentes hablan de un naufragio, un incendio, de una ruina, desorden público, etc. En esos casos escoge la persona aquello que más quiere o aquello que piensa que tiene mayor valor y se lo da al vecino, es decir, ha pasado por una situación de angustia en la que finalmente tiene confiar en el ser humano que tiene adelante sin que se tenga opción para elegir al depositario. En ese caso, además de esa particularidad que es una particularidad de hecho, se agrava la responsabilidad del depositario y en caso de condenar —la acción en el depósito normal lleva a una condena al simple valor de la cosa— se condena por el DUPLUM, porque se aprovecharía de esa necesidad de haberle dado a una persona y no haber tenido opción para elegir entre varias.

Justiniano va decir que no es automático que sea por el doble, hay que mirar las condiciones subjetivas también, y en este caso como no hay mala fe no por el doble sino por la misma cantidad (simplum) como cuando se condena a los herederos.

2. SECUESTROCuando el depósito es un depósito a un secuestre, por eso se habla de secuestre o depósito del secuestre. Se presenta cuando:- una cosa sobre la que hay un litigio es entregada a una persona de común

confianza para que la custodie hasta la sentencia, - puede ser por un acuerdo para una apuesta

54 G. 3, 207: “Pero a quien le fue entregada una cosa en depósito no responde por custodia; tan sólo quedaría obligado a ella si hace algo en la cosa con dolo malo…”.55

Un compañero agrega que en época clásica el depositario puede: 1) Oponer la compensación a la actio depositi directa, y 2) Ejercer el derecho de retención por el que el depositario que está obligado a devolver la cosa no lo hace hasta que el depositante no pague los daños o los gastos causados por la conservación de la cosa.56 G. 4, 47: “Pero en algunos casos el pretor establece fórmulas fundadas tanto en el derecho como en un hecho; así son la de depósito y la de comodato…”.

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Lo que sucede es que se le da a un tercero neutral, ni tu ni yo, ni los que estamos en la contienda ni a los que hemos hecho la apuesta ni los que hemos hecho un acuerdo dentro ciertas condiciones, sino a un tercero para que le devuelva, no podríamos decir para que le devuelva al deponente porque en realidad los deponentes han sido justamente las dos personas sacrificadas, entonces, al que se encuentre en una determinada condición en esa determinada condición que se enfrentó para hacer la devolución.

¿Qué pasa en la actio legis per sacramentum ? El magistrado dice: “soltad ambos a este hombre”, y le da el esclavo en secuestro a un tercero neutral para que lo devuelva después de la sentencia a quien favorece la sentencia, a aquel cuyo sacramento fue más justo de acuerdo con la decisión del juez.

En virtud de esto el secuestre tiene una posición más independiente que el depositario en el deposito regular, y por eso él no es mero tenedor sino que tiene una POSESIÓN INTERDICTAL, no es una posesión que lo lleve directamente a la usucapión pero una posesión protegida por interdictos.

3. DEPÓSITO IRREGULARPropio de la época posclásica, tenía por objeto una suma de dinero, que no era cosa individualizada, como en los casos de depósito común, con la posibilidad de consumirla el depositario, obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad.Es el que se celebra normalmente con el banquero (argentarii), de ahí nuestra palabra también en los contratos de depósitos con los bancos. No resulta fácil distinguir un depósito de estas características de un mutuo.

- Ambos son gratuitos pero lo esencialmente gratuito en el mutuo se refleja perfectamente en la condictio, como el depósito tiene el final una actio in ius con cláusula de buena fe es posible mirar todos los intereses —intereses no en el sentido de usura—de las partes y condenar por una suma diferente a esta inicialmente entregada. Diríamos que esa es una razón jurídica de ser de que se haga tanto hincapié por los juristas, especialmente por los juristas justinianeos, en mantener la denominación de depósito para este depósito irregular.

- Pero también hay razones jurídicas pero extraprocesales consistentes en que este depósito sirva para burlar toda esta clase de prohibiciones como la del Senadoconsulto Macedoniano que se refería al préstamo mutuario, no al depósito irregular: no se puede hacer mutuo, entonces se celebra depósito irregular.

- Y obviamente la razón de ser de que casi siempre se celebra con el banquero (argentarii), que en teoría tendría que guardar esas monedas, esos billetes y entregarlos iguales, pero lo que en realidad lo que maneja es más bien valores.

Esas son las razones para que haya sobrevivido el depósito a pesar de que su función podía cumplirse con el mutuo, que este más próximo al mutuo que al depósito.

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¿Por qué en algunos libros hacen la semejanza entre la fiducia y el depósito?No es tanto la semejanza, lo que pasa es que en la fiducia se trasladaba la propiedad mediante la solemnidad de la mancipatio, y acompañaba a esto un pacto de fiducia para poder pedir la devolución después de cumplida la obligación porque se estaba usando como garantía, pero también estaba la figura de la usureceptio: si el objeto dado en fiducia volvía a las manos del fiduciante, fuere mancipable o no mancipable, con un año de posesión podía ser propietario. Para que esto no sucediera se la daba al fiduciante pero a título de precario, a título de comodato, a título de depósito, con eso al tener la tenencia, no la posesión, no se producía la usureceptio.

¿Pregunta?Cuando se espera y se mejora la carga de la prueba técnicamente, en algún instante del sacramentum in rem. Inicialmente se le da a un tercero que es un tercero neutral, seria la prueba de que ambos afirmaban lo mismo, “esta cosa me pertenece”, “esta cosa me pertenece”, y por lo tanto no sabíamos a quien correspondía la carga de la prueba. El pretor para mejorar esa situación no se le va a dar a un tercero sino a una de las partes: a la que da primero o después a la que ofrece las mejores garantías para devolver la cosa y pagar, etc. de acuerdo con las resultas del juicio. En ese caso no se puede hablar de un secuestro, no es realmente un depósito como secuestro, está favoreciendo a una parte que está en una situación privilegiada porque si la otra no lo logra demostrar, se quedará con la cosa, de tal manera que tampoco podíamos decir que su situación es simplemente la de un poseedor interdictal.

PREGUNTAS ESTIPULACIÓN (negocios de carácter verbal)1. ¿Cómo se define la estipulación?2. ¿Cuál es su relación con la sponsio?3. ¿Cuáles son las características de la estipulación?4. ¿Por qué Labeón no incluyó la estipulación dentro de los contratos?5. ¿Cuál es la forma de su celebración?6. ¿Por qué se dice que es un acto de adhesión al estipulante?7. ¿Cuáles fueron los requisitos de la estipulación en la época clásica?8. ¿Por qué no podían estipular validamente el infante, el mudo y el sordo?9. ¿Podían estipular los que hablaban lenguas diferentes?10.¿Cómo consideró el derecho romano la estipulación a favor de terceros y la promesa

hecha por un tercero?11.¿Eran válidas las estipulaciones post mortem?12.Explicar con un ejemplo el carácter abstracto de la estipulación13.¿Cuáles son las obligaciones del estipulante y cuáles las del promitente?

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DERECHO ROMANOFECHA: 14 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 22

ESTIPULACIÓN

1. ¿Cómo se define la estipulación 57 ? “La estipulación consiste en una interrogación solemne, dirigida por el

futuro acreedor al futuro deudor, y en una inmediata y congruente respuesta de éste” (Arangio-Ruiz)

“La stipulatio es la forma más sencilla y ordinaria por la cual se puede hacer nacer una obligación. El futuro acreedor (stipulator) preguntaba en forma solemne al futuro deudor (promissor) si prometía dar, hacer o

prestar (dare, facere praestare) algo, y yeste último contestaba congruentemente y en forma inmediata lo que prometía y a partir de

ese momento quedaba obligado.” (Di pietro).

“La estipulación es un contrato* verbal mecanismo pregunta-respuesta por medio de la cual se daba fuerza a la unos acuerdos voluntad”.

* Pero no para toda la doctrina la estipulación es un contrato. Para Alvaro D’Ors no es un contrato porque él se apoya es en el concepto de reciprocidad de las obligaciones de Labeón, es decir, para él contrato son solamente aquellos que

57 La doctora Emilsen advierte que de la estipulación se debe recoger todo lo visto del año pasado y de este año.

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tienen una acción de buena fe, entonces, es esencial que tenga reciprocidad de las obligaciones.

2. ¿Cuál es su relación con la sponsio ? - También sería una promesa y cumpliría funciones de garantía, funciones de garantía pero miradas a posteriori porque antes el verdaderamente obligado es el sponsor, entonces, lo que después llamaríamos que es el deudor principal.

- La stipulatio está permitida para quienes no son ciudadanos romanos, mientras que la sponsio solo se permite a los ciudadanos romanos.

Iglesias sostiene: “En el viejo Derecho civil la pregunta y la respuesta se conciben en la forma de la sponsio: lo que creemos más probable, sólo es accesible a los ciudadanos romanos. Por obra de la corriente del ius gentium, favorecedora del tráfico comercial, se reconoce validez a otras formas de estipulación: dabis? dabo, promittis? promitto, fidipromittis? fideipromitto, fideiubes? fideiubeo, facies? facial, etc. (¿Darás? Daré. ¿Prometes? Prometo. ¿Das tu palabra? Doy mi palabra. ¿Te haces fiador? Me hago fiador. ¿Haras? Haré), y en términos de poder ser utilizadas tanto por los romanos como por los extranjeros.

3. ¿Cuáles son las características de la estipulación? - Verbal- Solemne- Abstracta- Unilateral

4. ¿Por qué Labeón no incluyó la estipulación dentro de los contratos? Porque Labeón tomaba como punto básico para saber si había contrato que hubiera obligaciones reciprocas.

5. ¿Cuál es la forma de su celebración? Mediante pregunta respuesta. Ya no se utiliza un solo verbo especial como en la sponsio, sino que ahora:

- Para los ciudadanos romanos: ¿spondes? Spondeo- Para los no ciudadanos: ¿prometes? ¿harás? ¿garantizas?

6. ¿Por qué se dice que es un acto de adhesión al estipulante? La mayoría de los contratos solemnes son actos de adhesión, entonces, la estipulación también es un acto de adhesión porque todas las condiciones del contrato son del que hace la pregunta, puede ser tan sencilla como: “¿prometes darme 100.000 sestercios? Si, prometo” o “¿prometes darme 10.000 sestercios el día que me gradué? Si, prometo” o “¿prometes darme a mí y a fulanito tales cosas? Si, prometo”, es un acto de adhesión, es decir, el que queda obligado no pone las condiciones, simplemente adhiere a las del estipulante.

7. ¿Cuáles fueron los requisitos de la estipulación en la ÉPOCA CLÁSICA? 1.º Palabras Uno de los requisitos se refiere a las palabras: Es una pregunta

seguida de una respuesta. El verbo es la parte más importante de una oración y ya vimos que verbos se pueden utilizar.

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2.º Oralidad

3.º Unidad del acto Unidad de actuación, debe seguir inmediatamente. No es que hoy pregunto: “¿prometes darme 10.000 sestercios”, y maña por la tarde diga: “si, le prometo”, tiene que haber una unidad de acto, se permitía una interrupción lógica, menor, pero de todas maneras esa unidad de acto es requisito indispensable para que se considere congruente la estipulación de la época clásica.

4.º Congruencia entre la pregunta y la respuesta Esto afectará a los verbos en cuanto se debe utilizar el mismo verbo: “¿prometes? Prometo”, etc.

5.º Presencia simultanea de las partes

8. ¿Por qué no podían estipular validamente el infante, el mudo y el sordo? Porque el mudo no puede pronunciar, el sordo no puede oírlas y el infante no tiene capacidad para entenderlas, porque “infante” significa: no puede darse a entender correctamente.

9. ¿Podían estipular los que hablaban lenguas diferentes? Si lo podían hacer, pero con una salvedad: no podía preguntar uno en una lengua y responder otro en otra lengua diferente.

Iglesias dice: También tienen valor aunque se hagan en griego, siempre y cuando que sea entendida su significado.

10. ¿Cómo consideró el derecho romano la estipulación a favor de terceros y la promesa hecha por un tercero?ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS. La estipulación a favor de terceros no era válida, dice Di Pietro, porque el tercero no es acreedor y por lo tanto no tiene acción, y en cuanto al estipulante tampoco es acreedor en cuanto no existe ninguna prestación a favor suyo. Esto se expresa en la regla clásica: “nadie puede estipular a favor de terceros.

Sin embargo, en el campo dentro del campo de la estipulación del derecho romano surgió de la experiencia algo para tratar de lograr unos efectos parecidos a la estipulación a favor de terceros: - Estipulación penal En una estipulación se agrega una cláusula que establezca

una pena en caso de incumplimiento. Ej. “¿Prometes dar tal cosa a Pedro y si no lo hicieras prometes darme 100 sestercios a mí a título de pena?”. Si incumple la prestación el tercero no podría exigir la prestación hecha en su favor, entonces es apenas un medio indirecto para tratar de presionar, para tratar de coaccionar el cumplimiento de la prestación a favor de un tercero.

- Adstipulator No es realmente una estipulación a favor de terceros, pero logra efectos parecidos, porque realmente el adstipulator está presente, no es en definitiva un tercero.

- En cierto sentido el addiectus solutionis causa. Él solo puede recibir y esa medida son solo aproximaciones.

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PROMESA HECHA POR UN TERCERO. “Prometo que Juan hará tal cosa”. Si no es válido a favor, menos en contra.

11. ¿Eran válidas las estipulaciones post mortem ? - “Prometes darme 5O.00O después de mi muerte” . Inválida porque debe nacer en

vida de las partes, no puede obligar a los herederos, que en última son sujetos indeterminados, no habría determinación.

- “Prometes darme 50.000 en la víspera de mi muerte” . Inválida porque no se sabe, ni siquiera la del condenado a muerte porque podría tener una concesión de gracia.

- “Prometes darme 50.000 en el momento de la muerte” . En el momento de la muerte si es válida, significa que nace la obligación en el momento en que estoy muriendo y se traslada a los herederos, pero no es ni después de la muerte ni en la víspera de la muerte, sino en el momento de la muerte.

12. Explicar con un ejemplo el carácter abstracto de la estipulación Todos los ejemplos que hemos puesto antes de la estipulación penal sirven para que surja una obligación, por eso la estamos estudiando dentro de las fuentes de las obligaciones.

a. Puede ser obligación de dar, hacer o no hacer, es decir, que es bastante rica en posibilidades.

b. Estipulación penal .También sirve para la estipulación penal que puede servir para tratar de presionar el cumplimiento de una obligación a favor de terceros insertándola en una obligación válida. Pero la estipulación penal sirve para otras cosas:- Fijación anticipada de los daños y perjuicios. “¿Prometes darme 10.000

sestercios? Si no me los dieras, ¿me darás un esclavo”, o lo contrario sería más lógico, “¿Prometes darme el esclavo Stico?, si no me los dieres antes del 14 de abril, ¿me darás 20.000 sestercios?”, caso en el cual se puede cobrar tanto el esclavo como la estipulación penal si paga después del 14 de abril.

c. Adstipulator 58 . Para facilitar el pago y el cobro de la prestación

d. Addiectus solutionis causa 59 . Para facilitar el pago de la prestación.

e. Para estipular intereses en el mutuo .

f. Por ejemplo, se puede prometer por estipulación lo que ya se debe por mutuo.

g. Para la novación : estipulación novatoria.

58 Es un co-acreedor que también está presente y el deudor promete pagar, de tal manera que como ha estado presente en la estipulación, el adstipulator puede recibir el pago, cobrar judicialmente, hacer aceptilatio válida.59 No está presente, simplemente el estipulante dice: “¿Prometes darme a mí o a fulano tal cosa?”, y entonces el puede recibir el pago, pero no puede hacer aceptilatio válida, no tiene acción para cobrar procesalmente, etc.

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h. Para revestir de acción algunas situaciones que no tienen acción , pero que el pretor considera dignos de protección que estarían dentro del amplio campo de las estipulaciones pretorias.

i. Estipulaciones judiciales . Por medio de las cuales el juez logra también algunas finalidades. Ej. Cautio damni infecti en el caso de las estipulaciones pretorias.

j. En los inicios de la compraventa . Cuando comenzó a entrar el contrato de compraventa, que ya no era el trueque automático, que ya no era la mancipatio solemne y ritual, sino la compraventa, también había como desconfianza “qué es ese cambio que estamos haciendo, qué acción tiene, qué pasara si alguien incumple”, entonces los romanos acostumbraron a hacer estipulaciones reciprocas: “¿prometes darme esa chaqueta? Si, prometo”, “¿prometes darme 1.000 sestercios?, Si prometo”.

¿Por qué será posible hacer todas esas aplicaciones tan ricas de la stipulatio ? ¿Por qué será ese manto que se le puede poner a tantas cosas?Por el carácter simple60 y abstracto.

13. ¿Por qué se dice que la estipulación es un negocio abstracto pero de abstracción simple?ABSTRACTO No está condicionado a una sola CAUSA, no cumple una sola FUNCIÓN, la causa no se unimisma con la forma, con el negocio, sino que puede cumplir muchas funciones económico-sociales.

ABSTRACCIÓN ES SIMPLE Es simple y no fuerte porque se puede expresar la causa, no hay una prohibición de expresar la causa, que es lo que se acostumbra hacer en las estipulaciones inciertas. Como se puede expresar la causa es de abstracción simple: “¿Prometes darme 20? Si, prometo”, abstracta, pero también podrían expresar la causa61, incluso se puede poner de presenta también procesalmente.

14.¿Cuáles son fueron los remedios que el derecho ofreció a quienes prometían el pago de una suma que nunca recibieron? “Prometes darme $50.000 pesos”, entendiendo que es por aquello que ya me había entregado, pero nunca se lo entrego, vengo a cobrarle procesalmente los $50.000 pesos. Podría proponer:- Excepción de dolo . Podría presentar una EXCEPCIÓN DE DOLO.

- Excepción de pacto . Algunos juristas entendieron que podría darse una excepción de pacto también, lo considera un convenio que ligaba la estipulación a ese efectivo desplazamiento del dinero, pero posteriormente esto se cambio por otro remedio bajo la cognitio extraordinem.

- Excepción numeratae pecuniae . Se dio bajo la cognitio extraordinem. ¿Qué es lo que no se ha hecho? No se ha dado el dinero cuya devolución se promete, no sea N-U-M-E-R-A-D-O la pecunia, el dinero no se ha contado para entregarse,

60 La simplicidad y la seriedad son principios fundamentales del derecho romano.61 En el cheque por ejemplo no es posible expresar la causa.

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entonces, se puede oponer la exceptio non numeratae pecuniae, “excepción de dinero no contado”.

¡Ojo¡. Quiero llamarles la atención sobre lo siguiente: la excepción de dinero no contado cuando se opone, de acuerdo con las reglas generales le correspondería la carga de la prueba al deudor, pero el deudor no está afirmando, está negando, luego tendríamos dos reglas encontradas:

- El que excepciona es que prueba- El que prueba es el que afirma

En este caso, a pesar de que lo que se interpone es la excepción, el que tiene que probar es el actor porque él es el que afirma: “él me debe”, y el otro dice: “no le debo porque no me entrego”, es una negativa general. La carga de la prueba le corresponde al actor.

- Querella de pecunia no contada . Pero lo anterior me obligaba a esperar que me demandaran porque la excepción no me permite tomar la iniciativa, total que en el procedimiento de la cognitio extraordinem también se vino a entregar como acción, que en este caso se llama querella, la querella de pecunia no contada, que me permite anticiparme.Cuando se utiliza la querella se anticipa el promitente a demandar al estipulante para que le entregue la suma de dinero, de lo contrario no quedara obligado por la estipulación ya que no recibió la cantidad que ahora pide.

15. ¿Cuáles son las obligaciones del estipulante y cuáles las del promitente? - Actio ex stipulatu Si se trata de cosas inciertas- Condictio Si se trata de cosas ciertas

Es muy frecuente que encuentren en algunos autores actio ex stipulatu certi y actio ex stipulatu in certi, mientras otros dicen: actio ex stipulatu cuando la estipulación es incierta y la condictio, que es la actio certi, cuando la estipulación es incierta.

Y algunos nos aclaran que en la época de Justiniano tendríamos: - 62 Condictio certae creditae pecuniae Para sumas ciertas de dinero.- Condictio triticaria Para cantidades ciertas, especialmente de cereales.- Actio ex stipulatu Para objetos o cantidades inciertas.

16. ¿Cuáles son las relaciones entre la stipulatio y la testatio o cautio ? Una testatio es un documento escrito que se hace para probar fácilmente la estipulación. Comúnmente en época clásica, a pesar de que es oral, empieza cuando viene esta influencia literal a hacerse como una testatio de lo que hicieron las partes, tal día, a tales horas, reunidos tal y tal persona, el uno pregunto al otro tal cosa, para facilitar la prueba, una testatio de lo que se había hecho.

¿Cuáles fueron las relaciones entre la stipulatio y la testatio? 1.º Acta, documento para facilitar la prueba en época clásica, quizá por concejo

de los juristas en el ejercicio del caverne.

2.º En época posclásica la stipulatio clásica se fue deteriorando y no fue ajeno a esto la constitución de Antonino en el año 212 d.C., que extendió la ciudadanía

62 Igual acción se tendrá en el mutuo.

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romana a todos los habitantes libres del Imperio, así como tampoco la influencia helénica, egipcia, oriental, del gusto por los documentos escritos.

Ya no se va a entender que el documento es simplemente un acta para facilitar la prueba, sino que se va a entender como una cláusula estipulatoria en cualquier momento. Es ahí donde empieza a tener ese sentido que tiene para nosotros, se decía: “fulano de tal promete tal cosa” y una cláusula final que dice: “se celebró una estipulación”. Incluso en la forma no era redactada como el acta de una estipulación, sino que era una cláusula que se ponía dentro de este convenio en el cual se decía que había habido una estipulación.

De tal manera que pasó más bien estipulación a ser como el sinónimo de convención y no a referirse a ese contrato verbal y abstracto de la época clásica, se viene a poner por escrito. Así las cosas, aquellos requisitos de la época clásica están quedando en nada.

1.º Se habían flexibilizado a tal punto que ya podían decir: “¿prometes darme este libro? Por qué no”, cualquier respuesta.

2.º Al darle mayor importancia (no fue que se pasara al documento escrito) al convenio y a su prueba escrita, que a la forma, la unidad del acto pasaba a segundo plano. Y al extenderse a habitantes que hablaban otras lenguas, la congruencia tampoco se exigía de esta manera.

Justiniano quiso volver un poquito por los fueros de la estipulación y entonces determinó que el documento era prueba de la estipulación, a no ser que el día en que se dice redactado el documento las dos partes no estaban por lo menos en la misma ciudad. Pero eso ya era un intento —como muchos de Justiniano— muy clasicista, pero la realidad ya iba por otro camino.

Al final de la época posclásica ya ha perdido ese carácter solemne verbal y se va emparentando con los contratos literales precisamente por esa confusión dentro de la prueba, pero ha perdido todas esas características clásicas.

¿Pregunta? Si A preguntaba por 10 y B respondía que prometía pagar 20 o al revés. Tratándose de sumas de dinero en cuyo monto no hubieran coincidido estipulante y promitente hubo, según parece, divergencia de opinión entre los juristas.

- Gayo dice que es nula.- Paulo, Ulpiano y otros, consideran que es válida por la suma menor, respecto de

la cual había consentimiento.- Justiniano consagró la solución propuesta por Gayo.

17. ¿Cuáles son las obligaciones del estipulante y cuáles las del promitente?

PREGUNTAS CONTRATOS LITERALES1. ¿Cómo se definen los contratos litteris?2. ¿Qué es el codex accepti et expensive?3. ¿Qué se anota en el adversaria (adversarium)?4. ¿En qué consiste la expensilatio o nomen transscripticium?

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5. ¿En qué consiste la acceptilatio litteris?6. ¿Cuándo se usa la expensilatio con fines de novación?7. ¿Qué es un quirógrafo (chirographa)?8. ¿Qué es un singrafo (syngrahpha)?9. ¿Qué factores comunes tienen el singrafo, el quirógrafo y la expensilatio??10.¿Qué valor se da según las épocas al quirógrafo y al singrafo?11.¿Qué significa en estos documentos el principio de incorporación?

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DERECHO ROMANOFECHA: 16 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 23

CONTRATOS LITERALES

1. ¿Cómo se definen los contratos litteris? “Aquellos contratos formales o solemnes que quedaban concluidos

mediante una inscripción o asiento hecho sobre un registro, y de los cuales se decía que se perfeccionaban litteris”. (Carames Ferro).

“Aquellos contratos que se perfeccionan o nacen a la vida jurídica con la redacción de une escrito”.

2. ¿Qué es el codex accepti et expensive ? Es el libro de cuentas de los pater familias. La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el paterfamilias en su libro de cuentas que se llama codex accepti et expensi, donde anota los ingresos (acceptum) y salidas (expensum) derivados de negocios contraídos con otras personas.

3. ¿Qué se anota en el adversaria (adversarium) ? El ciudadano romano observaba la costumbre de llevar anotaciones sobre los diversos negocios de su vida civil, entre ellos los siguientes:

i. Los adversaria o libros borradores, donde se anotaban las operaciones diarias en el orden en que ellas se producían. Periódicamente, lo habitual era en forma mensual, se trasladaban las anotaciones a un libro más importante llamado codex o tabulae. Equivale al actual libro-diario de los comerciantes.

ii. Las tabuale o codex accepti et expensive (de lo que recibe y entrega), eran especies de libros de caja en los cuales cada ciudadano asentaba periódicamente —por lo general todos los meses—, las operaciones de entrada o de salida.

4. ¿En qué consiste la nomina arcaria ? El pater familias muy organizado, en desarrollo de sus actividades comerciales, tenía unos libros de comercio, en principio un libro de diario que se denominaría adversaria y otro llamado codex accepti et expensive.

NOMINA ARCARIA

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El llamado contrato literal o de la forma litteris que encontramos en la primera época eran los NOMINA ARCAICA. Codex accepti et expensive que consistía en dos columnas: una accepti (lo que entra) y expensive (lo que sale). Eran anotaciones sobre los ingresos o dinero entregado efectivamente que eran solamente un medio de prueba63.

“Los nomina arcaica no eran precisamente contratos litteris, sino simplemente medios de prueba de otros contratos que se suponían habían tenido lugar. Esa anotación no constituía sino una simple prueba de que el respectivo contrato había sido concluido, por ejemplo, de que el dinero se había entregado en mutuo. Ella no tenía fuerza obligatoria por sí misma, sino derivada del contrato que le había servido de antecedente; el prestatario no estaba obligado a restituir la suma dada en mutuo por la sola circunstancia de que ella estuviera anotada en el codex del acreedor, sino por el hecho de haberla efectivamente recibido, con lo cual se habría formado un contrato real”.

Ojo, no surgiría una obligatio litteris, constaría como medio de prueba, pero habría un desembolso que en últimas nosotros vemos como una entrega de obligarse re o por la cosa. En últimas,

“la nomina arcaria serían las anotaciones de los movimientos de caja sobre los desembolsos pero que EFECTIVAMENTE se entregó”,

por lo que encuentran en la doctrina la expresión re obligatio, pero no hay obligatio litteris.

Gayo, pues nos habla también —la única fuente jurídica que tenemos sobre los llamados contratos literis, tal vez hay otras fuentes no jurídicas.

Gayo 3.,131 “Otra cuestión es la de los créditos de caja (nomina arcaria), pues en éstos no existe obligación por escrito, sino por la cosa, puesto que no tienen valor de otro modo que si se ha entregado el dinero; y la entrega del dinero hace surgir una obligación por la cosa. Por cuya razón decimos correctamente que los créditos de caja no hacen surgir ninguna obligación, sino que ofrecen una prueba de una obligación contraída”.

5. ¿En qué consiste la expensilatio o nomen transscripticium 64 ? Es el contrato literal o litteris de época clásica, pero tiene dos formas de hacerse a través de las anotaciones en el código, y ese acto en las dos formas en que se puede sería el generador de la obligatio litteris, es decir, las anotaciones en el codex accepti et expensive, cuando se corresponde a efectivas transferencias de dinero, hacían nacer obligaciones.

Las dos formas de hacerse son:a. A re in personam . Es la transformación en obligación literal de una

obligación proveniente de diferente causa, ser varia la causa. Persigue el fin de obligar litteris a la misma persona que estaba ya obligada por otra causa, es decir, es el mismo deudor. Ej.

63 Iglesias: “Distintos de la nomina transscripticia son los nomina arcaria, según nos dice el propio Gayo. Las simples anotaciones o asientos de caja, sobre INGRESOS O DESEMBOLSOS EFECTIVOS, no producen obligación: suministran una prueba de una obligación antes contraída, que queda inalterada”.64 G. 3, 128: “La obligación por los documentos escritos surge, por ejemplo, con las transferencias de créditos. La transferencia de créditos se hace de dos maneras, o de cosa a persona, o de persona a persona. 129. La transferencia de cosa a persona se hace, por ejemplo, cuando te acredito como pagado aquello que tú me debes por motivo de compra o de arrendamiento o de sociedad. 130. La transferencia de persona a persona se hace, por ejemplo, cuando acredito como pagado por ti aquello que Ticio me debe, es decir, como si Ticio te hubiera encomendado pagarme a mí.

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ACCEPTUM EXPENSUMAcceptum Ticio 100 ex mutuo65

Expensum 100 ex Ticio

Aparentemente en el acceptum yo he colocado que me han entrado 100, que he recibido un pago de 100 por concepto de muto que Ticio me debía. Hasta aquí no ha pasado nada. Luego habría que anotar en el expensum que han salido 100, pero ahí no se debe expresar la causa, se hace abstracción. Pero es que realmente esos 100 que anote en el acceptum yo no los recibí, es una aceptilación ficticia, y del mismo modo los marcó en el expensum como un desembolso.

La anotación que hemos hecho allí, que sería el conjunto de este acto generador de obligatio literis: nomina transscripticium en su forma a re in personam. Si hago la mitad no hay nada, sin entrar a discutir si en la forma a persona in personam en los libros del deudor también debería estar el correspondiente.

De nuevo: yo he colocado en el libro que he recibido 100 de Ticio por un mutuo que él me debía, materialmente no los recibí, pero he hecho la anotación en el libro, entonces estoy aceptilando porque anota que los estoy recibiendo. Pero a la vez, para completar el acto, debo colocar en la parte de la salida (expensum) que he desembolsado 100 a favor del mismo Ticio, pero no digo la causa, extraigo la causa66.

Si bien la operación es la generadora de obligatio litteris, para el derecho romano no se puede desconocer —aunque no se diga— la causa anterior, la causa del negocio subyacente. Pero a diferencia de la manera de concebir el documento en el derecho griego donde si sería fuente de obligación el documento mismo, tendría ese pleno valor, en el derecho romano si bien esta operación de la anotación aquí recibiendo y allá en el desembolso para la misma persona que no se modifica, salvo que se hace la substracción de la causa, se sigue teniendo en cuenta la causa anterior aunque aquí no se exprese. Esto nos lleva a pensar si habría o no consentimiento de las partes o no. En principio parecería que debería haber, pero es el acto mismo, el cumplimiento de este acto el que genera la obligatio litteris consagrada aquí.

La trasscriptio a re in personam “implica la transformación en obligación literal de una obligatio proveniente de causa distinta”, por ejemplo, un mutuo, una compraventa, arrendamiento, sociedad, por cualquier otra causa. “El acreedor anota en el accepti pagina la suma que otro le debe, v. gr., por una compraventa, como si le hubiera sido realmente entregada —acceptilatio ficticia—, y al propio tiempo inscribe en la expensi pagina la misma suma, como entregada al deudor —y de hecho no ocurre así— en concepto de mutuo —expensilatio ficticia”. Es un poco oscuro lo que dice Don Juan, pero no podemos decir que afirme exactamente que hubo un mutuo. De todas maneras la obligación no surgió de mutuo, sino que ha surgido de un contrato literal. Si se colocara la causa en el expensum no habría contrato literal, simplemente esas anotaciones habrían sido igual que la nomina arcaria.

65 Recibí de Ticio 100 por mutuo.66 No se expresa la causa porque este prohibido colocarla, sino porque así esta concebido, no interesa colocar la causa, hacemos abstracción de ella, no importa.

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Entonces, que no se coloque la causa es porque va a nacer la obligación de la trascripción de los créditos, de la mera transcriptio nomina, y sino lo que estaría siendo sería un acta de un negocio diferente como un negocio real, igual que en la nomina arcaria las cuales no fueron un contrato literal.

En el expensum se pone la salida del crédito, expensum, es una pecunia expensilata. Los romanos pueden deber una pecunia porque ha sido:

- Pecunia data Porque ha sido dada, como en el mutuo, yo saco, doy la pecunia y quedas obligado a darme el tantumdem.

- Pecunia stipulata Porque ha sido prometida, como en la estipulación: “¿Prometes darme 100? Si, prometo”, debes los 100 de la pecunia.

- Pecunia expensilata Porque ha sido expensilata, como en la expensilata o transcriptio nomina. Se debe la pecunia porque lo he anotado allí mediante esta forma simultanea como expensilata, como expendida, no como dada, sino como expendida. El lenguaje nos puede aclarar: yo he anotado la pecunia como expensilata, no como data, no es un muto, es una pecunia expensilata y entonces quedo debiéndola.

En el muto debo porque la pecunia me ha sido dada, en la stipulatio debo porque he prometido (pecunia ex stipulata) y aquí debo porque tengo una pecunia que me ha sido expensilata, expendida.

El símil que hace Petit es más afortunado: es algo parecido a una letra de cambio, es más en ese juego abstracto en que nos entendemos con ese negocio.

¿Para que se convierta en obligación se requiere o no el consentimiento del deudor para la inscripción?No está claro y no hay unanimidad, pero sobre todo se presenta en la forma a persona in personam porque en últimas lo que se presenta es un cambio de deudor,

b. A persona in personam . Es sustituir un deudor por uno nuevo. En la práctica seria:

ACCEPTUM EXPENSUMAcceptum Pedro 100

Expensum Juan 100

Están Cayo, Pedro y Juan. 100 que he dicho que recibí de Pedro, ahora Juan está obligado conmigo. Aquí lo que claramente es un cambio de deudor. El ejemplo clásico es que sean deudores, es decir, que Juan sea deudor de Pedro, pero también puede ser por otras circunstancias. Lo que realmente se necesita aquí es que haya una autorización que es la figura del IUSSUM, una autorización que Pedro le da a Juan para que él sea el nuevo deudor, y ahí vendría la pregunta: ¿necesitaría el consentimiento de uno y otro? Unos dicen que sí, otros dicen que no. Lo cierto es que realmente habría una

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Cayo

Juan

Pedro

Iussum

autorización de Pedro con aceptación de Juan para que él fuese anotado allá como nuevo deudor, y será entonces esa anotación en el expensum la que cambia al deudor y genera una obligación literal. Aquí se extingue la obligación de Pedro y la obligación ahora es de un nuevo deudor, que en lo sustancial estaría autorizado (iussum) por Pedro para que Cayo lo anote como nuevo deudor. La variación aquí esta en el deudor y el acto completo genera obligación litteris.

¿La deuda entre Pedro y Juan tiene que ser igual que la que se va a colocar allí en el expensum ?Es que Pedro y Juan no tiene que ser deudor, no tiene que existir una relación entre ellos de carácter obligacional, de carácter jurídico deudor-acreedor, para que él pueda decir: “como Juan es deudor mío, vaya y colocase en mi puesto”, no, era IUSSUM, lo autoriza: “lo autorizo para que aparezca acá en la anotación del señor Cayo como deudor nuevo en expensum”.

¿Eso es una delegación?Si, claro, todas las figuras que vimos en la parte general juegan en los contratos. La delegación no es un contrato, la novación no es un contrato, es un negocio jurídico. Pero todas esas figuras pueden darse o no darse en los distintos contratos. Sería parecido a una delegatio promitendi y no a una delegatio ¿solvendi?. Por eso lo hemos encerrado aquí con la expresión genérica de iussum, no podríamos decir que hay deudor ahí.

Aclaraciones de la Dra. Emilsen1.ºEsta bien la definición cuando se dice que lo escrito era necesario para que se

perfeccionara el contrato, pero no se puede poner en la definición “para que se hagan exigibles esos contratos”, porque nacer una obligación y ser exigible son dos cosas distintas. La obligación puede nacer pero no ser exigible aún porque está sometida a un término, a un plazo, o aun término implícito.

2.º Los nomina arcaria lo que nos cuenta Gayo es que eran las anotaciones que hacía el pater y que eran solo medios de prueba. Lo que realmente sería fuente de obligación y contrato literal es ya el codex accepti et expensi. Al parecer la nomina arcaria eran como unos libros de caja, que de todas maneras las sumas que allí se ponen tienen que corresponder con el arca, con el baúl donde estaba el dinero, que salio y que entro en contante. Mientras que el codex accepti et expensi es ya una cosa contable que permite jugar abstractamente con las cantidades y esa sí seria la fuente de obligación.

3.ºAlguien dijo: “los contratos literales son medios de prueba”, no, está mal planteado. Quizá lo que quiere decir es: los documentos sobre todo en la parte occidental del Imperio generalmente eran medios de prueba, pero encontramos la figura de la expensilatio o nomina transcripticium que es ella un contrato del cual surgen obligaciones. Ej. De la estipulación podemos hacer un resumen escrito, el cual será medio de prueba de la estipulación, en cambio, la nomina transcripticia es un contrato que se perfecciona por lo escrito. Lo otro era un contrato que se había perfeccionado

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oralmente del cual dejo una huella escrita para facilitar la prueba67. Aquí, de ese juego de la escritura es de donde nacen o surgen las obligaciones.

4.ºAhí un problema bien grande: como tenemos tan pocas fuentes de los contratos literales, sabemos poco de ellos. Sabemos que si existían en tiempos de Gayo y que no los trajo meramente como un recuerdo histórico, porque hay otra fuente —los fragmenta vaticana— que es posterior, que no conoció Justiniano porque permaneció en la parte occidental del Imperio, no es posible que la hayan interpolado los justinianeos, que también nos habla de estos contratos literales, y los dos o tres párrafos de Gayo, Cicerón, “Noches Aticas” de Aulo Agelio, pare de contar, entonces hay muchas preguntas.

Uno de los grandes problemas es si eran libros realmente llevados por los paterfamilias o no. Es decir, se sabe que el paterfamilias llevaba su nomina arcaria, que en su libro diario iba anotando los nomina arcaria y que seguramente tenía este resumen codex accepti et expensi, pero con tantas preguntas pueden encontrar un autor que les dice: “De las anotaciones que hacía el paterfamilias no surgía esta obligación. El codex accepti et expensive sólo funcionaba como fuente de obligación cuando lo llevaba un banquero”, porque el hecho de que no este claro que se necesite el consentimiento de aquel que queda como obligado y que no es claro que se exija en el libro propio, nos da a pensar que este libro tenía que ser llevado por un banquero, que tiene una responsabilidad profesional diferente, y entonces quizá por eso la carga de llevar el libro es de él, que el otro lo lleve o no lo llevo no sería importante. Quizá por eso también tantas preguntas: ¿pero si fue que dio el dinero?, ¿si dio el iussum?, ¿será que se puede cambiar el acreedor?, quizá quedarían explicadas así. Casi nunca o nunca se podría cambiar el acreedor, porque lo permite es un juego bancario, de tal manera que por ejemplo el banquero puede abrir un crédito a favor de una persona. Entonces, da como recibido de un cliente una cantidad, pero realmente lo que va a hacer es por intermedio de un banquero que está en otra ciudad permitir un préstamo a nombre de este. En el mundo financiero que es mucho más alejado de la realidad, sería más pensable, muchos autores lo han dicho, pero las fuentes nos dan poco, es más bien aplicándole todo lo que sucedía en la evolución posterior del derecho, que permite sostener las dos posibilidades.

La primera también se monta en fundamentos importantes: los libros son cuasireligiosos porque son una obligación para el pater, los tiene que tener en el altar de los lares. Pero si se toman diferentes autores se van a encontrar muchas respuestas encontradas y muchas preguntas. Lo importante es entender el por qué de las preguntas y los fundamentos de las posibles respuestas.

5.ºEl problema del consentimiento es uno de los más graves en este negocio jurídico, de los más oscuros, y eso lo ponen de presente todos los autores que ustedes leen.

6.º ¿Qué ocurre si se destruyen los libros o se derrite la cera de las tablillas? La mayoría de los autores nos dice que allí se podría probar la existencia de la transmisión nominal mediante cualquier medio de prueba, con lo que quiere decir que es la anotación, no el papel, no la tabla encerada sobre lo que se hizo, la base de la obligación. De tal manera que si ya no están las tablillas, obviamente será mucho más difícil, pero se puede probar por cualquier otro medio

67 Igual que ahora: de un contrato de trabajo dejo una huella escrita, pero el contrato es consensual.

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de prueba porque la fuente de la obligación no eran las tablillas sino la operación que se escribió sobre las tablillas.68

68 Encontramos un texto de Ulpiano donde dice que la convención es un acuerdo y que en todo contrato, aún en la estipulación, hay una convención, pero eso no significa que sea que de la convención siempre surgen obligaciones, hay convenciones de las cuales no surgen obligaciones. Cuando él dice que hasta en la estipulación hay una convención, está diciendo que para los clásicos es claro que detrás de la forma estipulatoria puede haber una convención, pero que ni es de la convención de donde surgen las obligaciones, ni en el derecho civil se permite mirar cómo fue esa convención. Fue el pretor el que vino a decir: “miremos si este acuerdo para la estipulación estuvo viciado por el dolo, por el error por la fuerza o tuvo causa ilícita”, es el pretor, no el derecho civil.

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DERECHO ROMANOFECHA: 17 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE # 25

Hemos hablado de la nomina arcaria como la forma más antigua de contrato literal, según nos cuenta Gayo. La nomina arcaria solamente serviría como medio de prueba, no había contrato literal y que serían una especie de asientos contables. Gayo habla también de la nomina transcripticium o expensilatio69, la obligatio literal surge del hecho mismo de hacer la anotación, del acto mismo de hacer la anotación.

6. ¿Qué es un quirógrafo (chirographa) ? En los quirógrafos y singrafos es diferente. Gayo nos habla de ellos y dice: “si los romanos tienen la nomina trascripticium en las dos formas (a re in personam y a persona in personam), pues los peregrinos también tienen una forma de contrato literal que ellos usan y que viene más del derecho griego. La nomina trascripticium tiene un origen romano, y los quirógrafos y singrafos tienen un origen griego y un uso por parte de los ciudadanos peregrinos.

Gayo nos dice en que el quirógrafo es un documento redactado en primera persona, en el cual el señor deudor reconocía su deuda, es decir, un reconocimiento del deudor70. El acreedor quirografario es el que tiene un documento contra su deudor, un documento que hoy en día llamamos título ejecutivo, en el cual el deudor o uno de sus causalistas ha reconocido una obligación.

En la época histórica en la que hablamos el quirógrafo es un documento redacto en primera persona, con el único fin de que el deudor reconozca su deuda: “le debo a fulano tanto”, “debo entregarle a fulano tanto”, y eso se queda en manos del acreedor, pero no hay contrato literal, no hay fuente de contrato literal.

Es de carácter dispositivo, el documento queda en manos del acreedor y es redactado en primera persona por el deudor.

7. ¿Qué es un singrafo (syngrahpha) ? Es un documento redactado por las dos partes y va estar contenido el acuerdo de las partes, sobre lo que haya versado su acuerdo va a quedar contenido en el singrafo. La doctrina nos dice que se parece a la testatio o cautio romana, recuerden que en la estipulación —el contrato verbal estipulatorio— podía producirse un documento que fuese a ser la prueba de esa estipulación.

69 Expensilatio porque es la expresión latina de expensum ferre, la anotación que se hace en el libro de salida.70 En el lenguaje moderno se dice que existen acreedores quirografarios y acreedores hipotecarios. En los acreedores hipotecarios se ve el mismo problema que vimos en la hipoteca: el tiempo, el privilegio y el documento, lo mismo hoy en día.

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De aquí surge contrato literal por el documento mismo, por eso Cicerón dice que es como una cautio graetae, es como un documento a la manera griega. Surge la obligatio litteris pero del documento como tal, no como en la nomina transcripticium que era el hecho mismo de la anotación, no, es el documento mismo el que tiene el valor, es decir, contrato literal.

Se dice que se redacta, se hace por una cara y por la otra, vienen los sellos de unos y otros, vienen los sellos del acreedor, del deudor y de los testigos.

¿Qué pasa si se destruye el documento? Si surge por el documento mismo,

Esa es la gran diferencia con la expensilatio, es el hecho mismo de la anotación lo que hace surgir la obligación.

… para reconstruir el documento, para obtener que se vuelva

El documento no incorpora el derecho

…. Pierde el documento, pierde el derecho porque está incorporado en él, el valor.

, lo más importante en Roma era la palabra. Tal vez esto era lo que

La (palabra inaudible) …Época posclásica, traslado a la parte oriental de todo el manejo administrativo y demás, la estipulación como contrato verbal empieza a ser reducida a una cautio o documento …..valor definido. Justiniano permitirá entonces que la….la estipulación pueda ya terminar en documento, pero la considera como fuente de obligación verbis

Lo clasicista que es Justiniano… documento es solo una prueba, solamente que el documento en el evento de tenerlo como prueba con tanta fuerza, que solamente de parar de ser como prueba que se celebró una estipulación, si me comprueban que las dos partes no estaban en la misma ciudad….. Fíjense como los clásicos, en la parte occidental, y Justiniano que…, …, la fuente de la obligación es la estipulación.

¿Qué pasa si me prueban que es una mentira que las dos partes hubieran estado en la ciudad el mismo día? Del documento no surge prueba de una estipulación, entiendo que no hay estipulación,…., pero ya en algunas partes del occidente, ahí la idea de que de esa testatio, ese documento es muy importante, pero no diga tampoco que sea contrario la testatio de la estipulación.

Se concede la exceptio non numerate pecunia y la querella no numerate pecunia para el caso en que alguien se adelantó a prometer que daría una suma que le habían dado antes de que se le diera. Él prometió una estipulación o quedó….la prueba de que había prometido, por tanto quedaba obligado por la estipulación, no por el documento. En ese caso, como deberás no recibió, se le permitió u oponer la excepción contra la acción típica de la estipulación o adelantarse y decir: “no hay promesa válida porque no hubo entrega, yo no he recibido ese dinero”, pero inicialmente se exige un plazo de 5 años para poder usar la querella o para poder interponer la excepción.

Justiniano dice: “2 años”, pero con la siguiente consecuencia: …. la (excepción o prueba) es siempre del acreedor, porque el otro dice “yo no recibí. Después de vencido ese término que se da para ejercer la querella u oponer la excepción, Justiniano en una Constitución Imperial no permite ir en contra de ese documento, no se permite tachar ese documento por el hecho de que contiene algo que no es verdad, con lo cual realmente la obligación viene a surgir del documento una vez vencido el término, que se le puede trasluir, que se puede conientar, que se puede ir con la querella o con la excepción.

Queda por decirlo: en un negocio sin ….. ya no es posible ningún alegato sobre la causa, se entiende que es un …. Oriental y por eso encuentran algunos textos que se dice: ese es el verdadero contrato literal.

Fíjense ustedes como, de un lado, la estipulación ha perdido toda su forma clásica, la Constitución de León que le permite en todos los…., lo hace de cualquier manera, etc. De otro lado, esa tendencia literal típico de la parte oriental del Imperio. Lo oriental va hasta, porque ya se ha…., entonces convergen finalmente en él la estipulación se ha convertido en una cláusula estipulatoria dentro de un documento, y contra ese documento si no se…. La querella de pecunia no contada o la excepción de pecunia no contada, la obligación va a surgir del documento.

Recuerden que, primero, estamos en una época en que ya en procedimiento no es de acción, que la referencia a las acciones clásicas es apenas una construcción verbal, pero ya estamos dentro de la cognitio extraodinem.

La querella sine causa sirve para otras cosas. Cuando usted ha hecho una dación, incluso una dación testamentaria, la dación de un documento, no existe la causa, no hay causa, o sino se utilizará la condictio causa data. Entonces, la condictio implica siempre una devolución ….. La querella es realmente un remedio procesal típico de la cognitio extraordinem, por eso se le llama querella, generalmente hecha sobre un modelo del procedimiento formulario, pero que ha perdido su . Por ejemplo, la prescriptio longui temporis, es una exceptio clásica, no se le llama clásica porque surgió típicamente en la cognitio extraordinem.

Fíjese que en el procedimiento formulario prescriptio era simplemente la cláusula inicial que sustraía del conocimiento del juez una parte del proceso para que no se afectara ……………………………., en cambio, la prescriptio longui temporis que es realmente tan parecida a la excepción, exceptuó, pero no es exactamente una excepción, que da dentro del conocimiento extraordinaria y en la parte oriental para decir: “yo opongo su pretensión reivindicatoria”, pero reivindicatoria no de la reivindicatoria civil sino de la reivindicatoria

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provincial. Lo vieron el año pasado, como la usucapión se convierte en prescripción adquisitiva, pero primero es solo prescripción extintiva.

8. ¿En qué consiste la acceptilatio litteris ? 9. ¿Cuándo se usa la expensilatio con fines de novación? 10. ¿Qué es un singrafo (syngrahpha) ? 11. ¿Qué factores comunes tienen el singrafo, el quirógrafo y la expensilatio ?? 12. ¿Qué valor se da según las épocas al quirógrafo y al singrafo? 13. ¿Qué significa en estos documentos el principio de incorporación?

MANDATO

1. ¿Cómo se define el mandato? “El mandatum es un contrato consensual, por medio del cual una parte

(mandatarius) se obliga gratuitamente a realizar uno o varios negocios a favor de la otra (mandans o mandator), quedando ambos

recíprocamente obligados el uno al otro a cumplir las prestaciones que la fides orden” (Di pietro”.

“Es un contrato cosensual en virtud del cual una de las partes se obliga a hacer gratuitamente algunas cosas que la otra le encarga” (Arangio-

Ruiz).

“Es un contrato consensual, bilateral imperfecto71, en virtud del cual una persona llamada mandante encomienda a otra persona llamada mandatario, la realización

gratuita de una gestión a favor de él o de un tercero”.

2. ¿Cuáles son las características del mandato? - Contrato consensual No tenía una forma especial, se perfecciona por el simple

cruce de la voluntad, por el consentimiento de las partes. Se perfecciona con que llegue las voluntades al mismo sitio.

- Contrato de carácter gratuito Es gratuito pero se puede dar una gratificación, la cual no era una contraprestación esencial. Es esencialmente gratuito pero se podía dar una gratificación, normalmente llamada honorario72. La gratuidad es del mandato esencial, pero se pueden hacer gratificaciones, generalmente incluso antes de la época Justinianea no convenidas.

Pero tan era de la esencia que no fuera remunerado que en caso de haberse convenido con anterioridad, no se podía pedir con la acción del mandato……

- Sinalagmático imperfecto Inicialmente por el perfeccionamiento del contrato es esencial que surjan obligaciones para el mandatario, pero no para el mandante. Pero no es funcionalmente unilateral así surjan obligaciones para una sola de las partes, porque eventualmente pueden surgir obligaciones para la otra parte. El mandato es genéticamente bilateral y funcionalmente bilateral imperfecto porque en el momento en que se celebra siempre es de su esencia que surjan

71 Si usamos la raíz griega sería sinalagmático imperfecto. 72 Iglesias dice “salario”, pero más que “salario” aparece generalmente en las fuentes honorarios, todavía hablamos de los honorarios de los abogados o de los médicos. Mientras se habla de sueldos, salarios, jornales, de personas unidas por otro tipo de contrato.

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obligaciones para el mandatario, pero eventualmente podrían surgir para el mandante73.

- Por el cual se encarga una gestión 74 Es un dato cultural muy importante para la tipicidad del negocio: en general las actividades que después son consideradas como actividades liberales75, lo que los romanos decían actividades dignas del hombre libre, se establecían por el contrato de mandato. Las actividades llamadas serviles, desafortunadamente en esa época prácticamente fueron las manuales, son objeto de arrendamiento de servicios. Se explica muy bien en una sociedad clasista: los hombres libres, los de la elite, pues no hacen labores manuales; los esclavos hacen labores más característicamente manuales, de realización, de técnica de mecánica.

Por lo tanto, si pensamos en los hombres libres, los que tienen lo que nosotros llamaríamos profesiones liberales, pueden hacer favores a sus amigos, mientras que los hombres libres más próximos a ese estado de pobreza, al igual que los esclavos, necesitan ganarse la vida en otras actividades. Todo esto confluye para que el dato social sea que lo que se considera como actividad que luego llamaríamos profesión liberal, sea normalmente el objeto de un contrato de mandato; mientras que una labor manual, llamada profesión servil o actividad servil, sea objeto de un contrato de arrendamiento de servicios.

Por eso los efectos son: - el arrendamiento de servicios- el mandato es gratuito, aquí está es una relación de amigos, por eso es un

contrato de buena fe, tan basada en la fides, que si hay una sentencia trae aparejada la tacha de infamia.

- Interés para el mandante o interés para el mandante y el mandatario o interés

para el mandante y un tercero Ej. “Le encargo que compre para usted unas galletas”. Eso no sería un mandato porque el mandante no tiene interés. Los juristas lo consideran un mero consejo, no un contrato de mandato, porque no hay interés para le mandante, y siempre en el mandato debe haber interés:

para el mandante, o para el mandante y el mandatario, por algún interés que compartan

los dos, o para el mandante y un tercero, nunca solo para el mandatario.

3. ¿Qué obligaciones tiene el mandatario? MANDATARIO- Cumplir fielmente el mandato. - No excederse:

o Si ha instrucciones recibidas, la gestión se debe celebrar de acuerdo con ellas y no excederse.

73 No así en la stipulatio o en el mutuo que son unilaterales: sólo surgen obligaciones para el mutuario o para el promitente.74 ¿Por qué normalmente a un tintorero lo contrato con arrendamiento de servicios y a un abogado con mandato? ¿por qué unas actividades son normalmente objeto del contrato de arrendamiento de servicios y otras normalmente son contratos de mandato?.75 Lo que nosotros hoy llamamos profesiones liberales.

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o Si no se han recibido instrucciones, de acuerdo con la naturaleza del encargo o gestión.

Respecto de las instrucciones recibidas, no es aquello que ustedes puedan decir: “como voy a beneficiar a mi mandante, pues voy más allá de las instrucciones recibidas”. No es esa la manera como se interpreta el encargo del otro. “Voy a jugar tanto en la bolsa porque se va a ser rico mi mandante”, si las instrucciones no lo comprendían, no debe hacerlo, no está dentro de las instrucciones o sino según la naturaleza.

Hay un caso de la jurisprudencia de la persona a la que se le encarga comprar un fundo por 100 y lo cobra por 150. Al jurista no le importa preguntar si el fundo valía 500 e hizo un negociaso, simplemente recibió instrucciones por 100, por qué lo compro por 150.

- Sabinianos Si lo vendió por 150, luego excedió las instrucciones y por lo tanto no podía obligar al mandante a que le reciba el fundo, a que realmente el mandato tenga operancia contra él.

- Proculeyanos Puede usar la acción de mandato para obligar a que haga suyo el fundo, pero solo por los 100. Los proculeyanos más realistas le dicen que por 100.

- Rinde cuenta acerca de su gestión. - No hay representación directa, la representación es indirecta (regla general), de

tal manera que los efectos de la gestión del mandatario recaen sobre él. Por lo tanto, una de sus obligaciones es hacer lo necesario para trasladar, por ejemplo, las cosas que ha adquirido al patrimonio, a la cabeza, a la titularidad del mandante. También con las obligaciones debe hacer todo lo necesario para trasladarlo al mandato.76

- Restituir lo no gastado

4. ¿Hasta donde responde el mandatario? Época clásica Por dolo. Hay unos textos clásicos que lo llevan hasta la culpa, pero indudablemente en un texto que hemos visto lo lleva hasta la culpa leve in abstracto.Época posclásica Hasta por culpa.

5. ¿Qué obligaciones tiene el mandante? - Pagar al mandatario los desembolsos o daños que sufra en el cumplimiento de

su gestión.- Liberar de responsabilidad al mandatario. Si el mandatario tiene la obligación de

trasladar los efectos, el mandante tiene la obligación de reasumir lo que el otro le traslada y entonces tiene esa responsabilidad.

6. ¿Con qué acción 77 se exigen las obligaciones al mandatario y del mandante?Contra el mandatario Actio mandati directaContra el mandante Actio mandati contraria

TAREA

76 Actualmente no se necesitaría porque el mandatario obra por cuenta y a nombre del mandante.77 Es típico del contrato sinalagmático imperfecto que no tengan acciones con los dos nombres, en cambio los perfectos tienen: emptio y venditio. Los sinalagmáticos imperfectos una acción que se puede usar como directa para exigir las obligaciones que siempre surgen y otra como contraria para aquellas eventuales.

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1. Averiguar:- Origen de la procura- La procura general- La procura particular- ¿Cómo surgió?- ¿Qué relación tiene con el mandato?- ¿Acciones con transposición de personas típicas de la procura?- Causas de terminación del contrato

2. Preparar contrato de sociedad.

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DERECHO ROMANOFECHA: 21 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE #

NOTA: Esta clase no está completa. Falta un pedazo intermedio y tiene muchas partes inaudibles.

DEFINICIÓN“La sociedad (societas) es un contrato consensual, por el cual dos o más

personas (socii) se unen, aportando ya la totalidad de sus bienes o sólo una parte de ellos para realizar un fin común, repartiéndose las ganancias y

soportando las perdidias” (Di pietro).

“Es un contrato consensual y bilateral, por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes y trabajo para la obtención de resultados

ventajosos para todos” (Arangio-Ruiz).

“Contrato consensual por el cual las partes por mutuo consentimiento convienen alcanzar un fin lícito para lo cual acuerdan que poner en común (aportar) dinero, bienes o

servicios”.

¿CÓMO DEBEN SER LOS APORTES?- Los aportes pueden ser diferentes, es decir, no necesariamente si hay tres socios cada

uno tiene que aportar la tercera parte, podría uno aportar la mitad y los otros dos por cuartas partes.

- Puede aportar dinero, pero también servicios.- Si los aportes no se han pactado desiguales, se presume que los beneficios serán

iguales. Lo vimos en una fuente: “convenimos que Nerva amigo común determinara las partes sociales. El jurisconsulto dice: Me has debido preguntar si somos socios por partes iguales como es el derecho o como lo determinó Nerva, porque si nada se dice yo lo doy por partes iguales”, también en lo que se indicaba no solo de los aportes sino del reparto de los beneficios.

¿CUÁLES SON LAS CLASES DE SOCIEDAD 78 ? - SOCIETAS OMNIUM BONORUM (sociedad de todos los bienes) Las partes acuerdan que

van a aportar en común todo el patrimonio, tanto los bienes presentes como los futuros. Aportes generales de todos los bienes.

78 Las sociedad van a diferenciarse de las asociaciones, por ejemplo, la sociedad de publicanos o asociación para garantizar el entierro digno de sus socios. Las asociaciones subsisten a pesara de que los asociados cambien.

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- SOCIETAS UNIUS REI Aquella sociedad para un tipo de explotación determinada (un solo propósito) o para un solo negocio79. Aportaciones de todos los bienes y destinadas a un solo negocio.

- SOCIETAS ALICUIUS NEGOTIATIONIS Aportaciones para un ramo de negocio permanente, por ejemplo, para comprar esclavo, no para comprar esclavos el día tal.

- SOCIEDAD QUAESTUS Es exactamente una sociedad de gananciales80, como la sociedad conyugal actual: entran los lucros del negocio pero no lo que se ha obtenido por liberalidad, no las donaciones, no las herencias, realmente es como el producto de la industria y el trabajo lo que va formando la sociedad ganancial, lo que van ganando en función del ramo de negocios con relación a la sociedad.

¿QUÉ OBLIGACIONES TIENEN LOS SOCIOS?- Frente a terceros Cuando un socio contrae una obligación con un tercero, ese

tercero no tiene una acción contra los otros socios, sino contra la persona que se obligó. Esto porque el contrato de sociedad no crea una persona jurídica independiente de los socios81. Como aquí no hay permanencia no se entiende que creen una persona jurídica diferente.

Un socio que gestiona sobre las arcas de la sociedad compra, vende, toma en arrendamiento, da en comodato, todos esos negocios. Frente a la actuación en relación con todo eso que hace la medida de su responsabilidad es ____, entre ellos ______... va a la caja social, y si se utiliza la actio prosocio —siempre que no la hayan convenido— la responsabilidad va hasta el dolo.

Dice Iglesias: Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse contra los otros socios, a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja común.

- Entre sí

¿CÓMO SE REPARTEN LOS BENEFICIOS Y LAS PERDIDAS?Cuando nada se ha convenido sobre como se van a repartirse los beneficios y las perdidas, estos y aquellos se reparten por partes iguales. Si se ha convenido las ganancias y no las perdidas, estas se repartirán igual que los beneficios.

El límite del convenio es la es que ninguno de los socios puede solamente recibir las perdidas y en cambio no recibir ganancias. A esto el Digesto la llama SOCIEDAD LEONINA82, por la cual alguno de los socios deba dividir con los otros las perdidas y no las ganancias; en cambio, se admite la exclusión de alguno de las perdidas.

¿CÓMO SE ADMINISTRA LA SOCIEDAD?

79 Como ahora las uniones temporales, por ejemplo para vigilar el arreglo de las vías en Bogotá, para construir tal puente.80 Como la sociedad conyugal actual81

No es como ahora. Por eso cuando les pregunte la definición de sociedad ustedes me contestaron que era un contrato. En el derecho moderno si es válido lo de persona jurídica. Las asociaciones se acercan a eso porque ellas subsisten a pesar de que los asociados cambien, unos mueran y otros lleguen, es decir hay permanencia.82 Se llama así por una fábula: un asno y un león cazaron una oveja. El león dijo: “este pedazo porque fui el que cogió la presa, este porque soy el rey de la selva, este porque soy el más fuerte”, y al asno no le quedo nada.

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La administración de la sociedad se puede dar por uno o por cualquiera de los socios. No había normas especiales. En principio corresponde a todos los socios pero podían designar a alguien como “mandatario” o actuar cada uno como “gestor de negocios”, es decir, podía administrarla cualquiera pero también podían nombrar a un gestor.

Los efectos recaen sobre él pero los tiene que trasladar a la caja social, sino los traslada a la caja social se podrá usar contra él la actio prosocio que además es gravísima porque tiene un carácter infamante.

¿CUÁL ES EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD?El mandato, compraventa, sociedad y locatio conductio son contratos de buena fe ligados al derecho de gentes, pero eso quiere decir que de alguna manera encontraron un terreno abonado en Roma para tipificarse como contratos.

Se plantea que su origen estuvo en el CONSORTUM ERCTUM NON CITO (consorcio creado y no dividio). Este no era contractual por lo cual puede ser un antecedente pero no es el contrato todavía. Se creaba entre los hijos al morir al pater. Los hijos eran alieni iuri y cuando el pater moría se convertía en sui iuris, y por lo tanto podía dividirse la familia, pero en la época antigua lo que se creaba era ese consorcio, especialmente para que el patrimonio, que era el de una sociedad agrícola y pastoril que vivía de lo que producía la domus, no se dividiera y llegara a no producir nada y para proteger a la posteridad. Se cree que por eso estaba la mentalidad romana cultivada para darle cabida a lo que después fue el contrato de sociedad que llega de la corriente del ius gentium y que el derecho romano pues le da todo un criterio.

…..generalmente sociedades de solamente dos personas. …… actio prosocio ya que la sociedad está basada en la mutua confianza. Si yo tengo que usar la acti prosocio contra mi socio donde la medida de su responsabilidad es el dolo, quiere decir que no puede haber esa confianza recíproca. – Tiene tacha de infamia83

– Tiene el beneficio de competencia concedido por el ordenamiento al demandado. Se coloca en la fórmula una taxatio en la que se dice al juez que condene solamente en lo que aquel pueda, es decir, que puede conservar los bienes necesarios para su subsistencia. No se concede a todos los deudores, solo en casos como: al marido para la devolución de la dote, al donante cuando lo demanda el donatario, al socio cuando lo demanda otro socio, al patrono cuando lo demanda su liberto, etc. Es justamente por esa relación especial entre los socios que tiene esa característica.

En el mundo moderno juegan gran papel las sociedades de responsabilidad limitada. Una institución romana que cumplió el mismo papel en esa economía fue __del pater cuando le dan____. Limitadamente, por aquellos bienes que el hijo con peculio, en cambio, el hijo comercia, el hijo a veces es más talentoso para ese trabajo que el pater, y fue por eso que proliferaron los peculios, no fue porque los paters fueran muy generosos, sino porque realmente cumplieron un papel económico muy importante y es el papel que cumplen ahora las sociedades de responsabilidad limitada.

¿CUÁL ES EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD?

83 Al igual que la actio mandati que también tiene tacha de infamia.

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La sociedad no crea una persona jurídica diferente del socio. La actio prosocio extingue la sociedad, pero nadie nos ha dicho que la liquide. Una cosa es disolver y otra cosa liquidar. Lo que pasa es que disuelta la sociedad, se crea una comunidad, un codominio, es decir, disuelta la sociedad es necesario utilizar la actio communi dividendo (acción de división de bienes o acción de división de la comunidad), que es una acción divisoria, que en vez de condemnatio tiene una iudicatio.

“La sociedad procesalmente se divide con la actio prosocio pero se liquida con la actio communi dividendo”

¿A quién demandaría el tercero?Al que se ha obligado con el tercero, porque como no hay representación ni persona jurídica diferente, se demanda al que ha hecho el negocio.

¿El socio puede ser poseedor?El socio está gestionando, no es un poseedor. Y al cambiar el ánimo se convertiría en un ladrón, que realmente es un poseedor que puede ser protegido por interdictos pero que no está en vías de usucapir.

¿Por qué se dice que en Roma la sociedad se construye sobre la base de la relación de confianza? 84 Se basa en la confianza y por eso la actio prosocio es una acción que tiene una condena de infamia, porque está trazada sobre la confianza, el contrato de sociedad está basado sobre la confianza.

D. 17. 2. 19El que es admitido como socio, lo es únicamente respecto al que lo admitió y ello con razón: puesto que la sociedad se contrae por el consentimiento, no puede ser socio mío el que yo no quise que lo fuera. ¿Qué ocurre si mi socio lo admitió? Es socio respecto a él solamente. (Up. 30 Sap.)

D. 17. 2. 26En consecuencia, si un socio hubiese obrado con algo de negligencia, pero en otras cosas hubiese incrementado el patrimonio social, no se compensa el aumento con la negligencia, como escribe Marcelo, 6 dig. (Ulp. 31 ed.)

D. 17. 2. 27Todas las deudas que durante la sociedad se contrajesen han de ser pagadas del fondo común, aunque se pague después de haber sido disuelta la sociedad. Así, pues, si se había prometido bajo condición y se cumpliese ésta disuelta ya la sociedad, ha de pagarse del fondo común. Por ello, si durante la pendencia se disuelve la sociedad, han de interponer garantías85 (Paul. 6 Sab.)

D. 17. 2. 29Si en la sociedad no hubiesen sido señaladas partes, consta que éstas serán iguales; pero si se hubiese convenido que uno tuviera dos partes o tres y otro una ¿será acaso válido? Se

84 No es por la reciprocidad de las obligaciones porque en la compraventa hay una reciprocidad, es un contrato de buena fe, pero la invocación de la confianza no es tan fuerte como en la sociedad. 85 Interponer garantías para garantizar el pago. Igual que ahora en la sociedad conyugal: aunque se disuelva y se separen los conyuges de bienes, continuan siendo solidariamente responsables.

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admite que valga con tal que su aportación a la sociedad sea también mayor, bien en capital, bien en trabajo, o por cualquier otra causa.

D. 17. 2. 40 El heredero de un socio, aunque no es socio, debe continuar, sin embargo, aquellas gestiones que fueron iniciadas por el difunto, en las cuales puede incurrir en dolo el heredero86 (Pomp. 17 Sab.)

D. 17. 2. 59Hasta tal punto se extingue la sociedad por muerte del socio, que ni siquiera inicialmente podemos pactar que el heredero suceda en la sociedad. Dice que ello es así en las sociedades privadas; pero en la sociedad de concesiones públicas la sociedad perdura también después de la muerte de alguno del los socios, pero únicamente si la parte del difunto fue atribuida a su heredero, de modo que debe entrar éste como un socio más; lo cual ha de ser estimado por la voluntad del disponente. ¿Qué ocurriría si hubiese muerto aquél en consideración a cuyos servicios se constituyó principalmente la sociedad o que sin cuya colaboración no puede ser ésta administrada? (1) Lo que un socio hubiese perdido en el juego o por cometer adulterio no ha de pagarse del fondo común, pero si un socio hubiese sufrido un daño por nuestro dolo, lo reclamará de nosotros. (Pomp. 12 Sab.)

D. 17. 2. 65Por la acción se extingue la sociedad cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad. Pues dice Próculo que por el hecho mismo de haberse presentado la acción para disolver la sociedad se entiende renunciada la sociedad ya se haya constituido sobre todos los bienes, ya para un solo negocio. (1) Asimismo se extingue la sociedad si los bienes de uno de los socios son vendidos por acreedores (3) Hemos dicho que la sociedad se extingue por el disenso; esto es así si todos disienten, pero ¿qué ocurre si sólo uno renuncia? Escribió Casio que aquél que renunciase a la sociedad libera a sus socios respecto a si mismo, pero él no se libera de ellos. Lo cual ciertamente ha de ser observado cuando la renuncia ha sido hecha con dolo, como si, habiendo contraído una sociedad de todos los bienes, renunciase después uno de los socios par haberle correspondido una herencia; por ello, si la herencia le hubiere reportado algún perjuicio, afectará éste tan sólo al que renunció; en cambio el mismo estará obligado por la acción de socio a hacer común la ganancia. Mas si hubiese adquirido algo después de la renuncia no habrá de ser hecho común, porque entonces tampoco puede cometerse ya el dolo. (4) Asimismo, si contraemos una sociedad para comprar una cosa y después quisieras comprarla tu solo y por ello hubieras renunciado a la sociedad para comprar tu solo, me quedarás obligado en la medida de mi interés; pero si hubieras renunciado por el hecho de no estar conforme con la compra, no quedarás obligado, aunque yo hubiese comprado porque en esto no hay fraude alguno; y así lo aprueba también Juliano (5) Sin embargo, Labeón, post., escribió que si uno de los socios hubiese renunciado a la sociedad en un momento en el cual interesaba el socio que la sociedad no fuese disuelta se expone aquél a la acción de socio; porque si compramos unos esclavos después de contraída la sociedad y luego renuncias cuando ya no es fácil vender los esclavos, en este caso quedas obligado por la acción de socio a causa del perjuicio que me has causado, Próculo dice que esto es cierto si no existe un interés común de los socios de que la sociedad se disuelva, pues no siempre debe ser observado lo que interesa particularmente a uno de los socios, sino lo que es más conveniente a la sociedad; esto es así sino se ha convenido nada a este respecto al convenir la sociedad (10) Asimismo, si la sociedad es para un determinado negocio, una vez puesto fin al mismo, termina la sociedad. Pero si, hallándose el asunto íntegro, muriese uno y después siguiese el negocio respecto al cual contrajeron la sociedad, aplicaremos entonces la misma distinción que en el mandato, de modo que si hubiera sido desconocida la muerte de aquél, valdrá la sociedad, pero si hubiese sido

86 Se parece a la regla del contrato de mandato.

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conocida, no valdrá. (12) Hemos dicho que también por la confiscación se disuelve la sociedad, lo cual parece referirse a la confiscación de todos los bienes, cuando son confiscados los bienes de un socio, pues al suceder otra persona en su lugar, se tiene por muerto. (15) Alguna vez es necesario demandar por la acción de socio, aunque perdure la sociedad, como cuando se contrajo una sociedad para concesiones públicas y a causa de la variedad de contratos no convenga a nadie separarse de la sociedad, pero no se aportó al fondo común lo conseguido por uno de los socios. (Paul. 32 ed.).

PREGUNTAS COMPRAVENTA1. Como se define la compraventa romana?2. Cuales son las características de este contrato?3. Cuales son las teorias que pretenden explicar el origen historico de la compraventa

romana?4. Por que se dice que la compraventa romana es un negocio con efectos meramente

obligacionales?5. En que se diferencia la compraventa romana de la regulada en el código civil

francés?6. Cuál de las opciones acogió Andrés Bello en el código civil chileno?7. Qué cosas pueden comprarse y venderse?8. Cuáles son las diferencias entre la emptio reo speratae y la emptio spes?9. Que se entiende por precio? Cual fue la discusión que sobre este punto

mantuvieron proculeyanos y sabinianos?10.Cuales eran las características que debia tener el precio en el derecho romano?11.Cuales son las obligaciones del comprador?12.Explique la regla periculum est emptoris?13.Cuales son las obligaciones del vendedor?14.En qué consiste la responsabilidad por evicción y a quien corresponde?15.Como evolucionó la responsabilidad por evicción? De un ejemplo16.Que se considera vicio oculto?17.Como funciona la responsabilidad por los vicios ocultos?18.Como funciona las acciones incluidas en el edicto de los ediles curules en relacion

con tal responsabilidad?19.Como funciona el pacto in diem addictio?20.Cuales son los efectos del pacto de displicencia?21.En que consisten los pactos de retrovendendo y retroemendo?

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DERECHO ROMANOFECHA: 23 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE #

NOTA: De esta clase falta la primera parte.

1. ¿Como se define la compraventa romana? 2. Cuales son las características de este contrato?

BUENA FE Porque la fórmula incluye la cláusula de buena fe, que permite se miren todas las circunstancisa propias del negocio. No tiene tacha de infamia porque, aunque está basada en la buena fe en el sentido de que viene de la corriente del ius gentium, no implica una confianza especial en el otro: yo ofrezco en venta y me compra el que tiene un dinero en el que yo estimo el valor. La compraventa es el contrato mercantil por excelencia de los romanos en la que no hay una relación de confiaza especial, el vendedor no pone una confianza especial en el comprador.

BILATERAL El mismo momento de celebrarse el contrato surgen obligaciones para las dos partes.

3. Cuales son las teorias que pretenden explicar el origen historico del contrato de compraventa romana?

i. La compraventa, así como los demás contratos consensuales, provienen de la aplicación en el Derecho privado de esquemas contractuales del Derecho público: la compraventa, en particular, de la imitación de las ventas ex lege quaestoria y de los contratos de concesiones públicas (Mommsen, Cancelli, Gaillo).Es la aplicación de esquemas contractuales del derecho público, no es que haya habido una compraventa primero pública y luego se haya pasado a la compraventa privada.

La palabra AUCTION, significa remate, ventas en pública subasta, e inicialmente eran las públicas, se hacia la actuio incluso para una concesión pública (Ej. Concesión de una carreterea o

acueducto), o para vender específicamente algunos bienes. Y a la manera de las

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auctiones públicas, se fueron haciendo auctiones privadas. Se conoce también una pública procesal que es la que se hace con los bienes del deudor quebrado 87, y empezaron a utilizar esas otras formas para darle la seguridad que da la publicidad. Esos esquemas contractuales pues vinieron a ser el antecedente del contrato consensual de compraventa, claro, principalmente diferirían en que en el derecho público hay la presencia de un magistrado, es la autorización del magistrado.

De otro lado dicen: “las auctiones privadas no era lo más usado, si bien es cierto que exisitieron, no fue como una cosa demasidado aceptada por la sociedad romana”.

ii. La compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real: partiendo de la mancipatio, en un segundo momento se habría admitido que, mientras una de las partes podía ejecutar directamente su prestación, la otra podía dilatar la propia; la parte que había recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestación justamente en virtud de aquélla.El precedente sería un contrato del cual ya surgirían obligaciones, pero que es de tipo real, no consensual. “Le entregó el marcador para que me dé un precio, surge la obligación para usted de darme el precio, pero no ha surgido del cruce del consentimiento como en la compraventa histórica, sino que ha surgido de mí dación”. Por eso dice que es un contrato el precedente, obligacional porque surge obligación, pero se perfecciona real, se perfecciona por la dación y no por el simple cruce del consentimiento. Ha sido bastante aceptada esta teoría.

iii. El paso del contrato real al consensual se habría producido mediante el uso de acreditar simplemente el precio (Bechmann).Datio que puede hacerse mediante mancipatio, pero que el pago del precio simplemente se acredita, es una obligación que surge.

iv. El paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectuó a través de una simplificación de la primera (Meylan).88

La mancipatio inicial era un negocio jurídico que era un modo de transferir el dominio, obviamente si es de transferir es de adquirir el dominio. Como sujetos tenemos al mancipium accipiens, mancipium dans, libre pens y los 5 testigos, además está la cosa o un símbolo de la cosa y la balanza. En principio en la balanza se pesa el trozo de metal (generalmente bronce) que efectivamente era el precio, después el lingote, porque ya no fue un trozo de metal (ex rude) que cualquiera escoge, sino el lingote más establecido, y después la pecunia numerata que es un trozo de metal al cual socialmente se le da un valor de cambio.

En la ceremonia habla el mancipium accipiens, que dice: “este objeto es mío porque la he comprado (la palabra “compra” la utiliza Gayo) por la solemnidad del cobre y la balanza”, y golpea la balanza con el ex rude o con la pecunida numerata; mientras que el mancipium dans esta presente (con su presencia garantiza que es propietario) pero no habla, aunque podría hablar y se llamaría una nuncupatio (declaración), por eso el precio en la mancipatio también se puede llamar una pecunia nuncupata: es numerata físicamente, es nuncupata cuando se declara y se acredita. La mancipatio no era realmente la noción del contrato de compraventa, se va viendo el origen, es lo que nos dice esa teoría, porque es real, solemne (se da por la solemnidad per aes et libram) y al contado (ahí mismo se pesa el precio y se da el precio).

87 Se hace una lex benditiones que dice cuantos días va a durar el remate, quien va a ser el martillero, cuál es la postura

que sirve de base, como serán las pujas; in diem adictio, habrá varios días en que se mirara el mejor postor, y seguirá el otro día y si ese sigue siendo el mejor postor terminará siendo el propietario, si no, será otro el que lo viene a remplazar; se dice en que forma se va a hacer el remate, en que sitio, etc.88 Emilsen aclara que va a explicar la teoría III y IV conjuntamente, pero que son distintas.

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- Pero se fue covirtiendo en símbolico y estaba la mancipatio numo (numo (moneda) uno (uno)=una moneda), que se utilizó sobre todo para trasmitir los bienes, por ejemplo, es una manera de hacer testamento, le vendo pero le vendo simbólicamente por una moneda. Ya va perdiendo ese carácter de que sea al contado, sólo simbólicamente podemos decir que sea al contado porque se está dando una moneda.

- Pero aún se da otro paso que es más claro: dejar que el precio se pague con posterioridad, que es lo que Igleasias dice: “solamente se acredita el precio”. Ahí ya estamos ad portas del contrato consensual de compraventa, pero no es el contrato consensual de compraventa porque la mancipatio es un modo de transmitir el dominio y es un modo real y solemne. Dejerá de ser al contado pero es de todas maneras real y eso no fue después el contrato de compraventa. Los autores dicen que esa fue una forma en que pudo ser origen del contrato de compraventa.

- Otros dicen que “es una simplificación”, porque en la compraventa la obligación del vendedor no va a ser la de trasmitir la propiedad. Una vez que se permitió simplificar sin que dijera esta cosa es mía porque la he comprado por la solemnidad del cobre y la balanza, sino que se permitiera simplemente afirmar que se tiene la cosa pero no que se adquirió la propiedad, ya estabamos en un contrato que no era exactamente real, que por lo tanto había sido el paso hacia la compraventa consensual.

En la primera se refiere a que hay una datio a través de la mancipatio, pero el precio no se intercambia de manera inmediata. Mientras que la segunda dice que hay una mancipatio pero se simplifica en el sentido de que no se afirma que el mancipium sea propietario.

v. La compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin: referida, una, a la entrega de la cosa, y al pago del precio, otra. (Bekker, Ihering, Arangio-Ruiz).El comprador estipula del vendedor la entrega de la cosa y otra estipulación independiente en la que el vendedor estipula del comprador el pago del precio. Esta teoría habla del cruce de esas dos estipulaciones. En principio, cuando todavía no estaba configurado el contrato de compraventa como tal, es decir, partimos de la base de que se intercambiaban las cosas por un precio, es algo que encontramos practicada por todos los pueblos de la cuenca del mediterráneo, es del ius gentium, lo que no estaba era configurado como tal. Es apenas un proceso de recepción donde la tipicidad social es anterior a la tipicidad jurídica. Se hacían estipulaciones recíprocas porque eso daba seguridad y sobre todo tener un medio para defenderse, entonces, cambiabamos una cosa por un precio, a lo mejor el pretor nos da tal medio, pero si hacíamos la estipulación ibamos sobre seguro de tener una acción. Al no estar complementamente tipificado y no haber una acción directa, al hacer las estipulaciones era muy conveniente. Esta teoría ha tenido éxito porque se ajusta mucho al modo de proceder romano: cuando los romanos no tienen otra posibilidad, van a una estipulación.

Pero no era un contrato de compraventa porque:- Aunque las dos estipulaciones están conectadas, son negocios independientes, no un

negocio de compraventa sino una estipulación por el precio y una estipulación por la entrega de la cosa.

- Son solemnes, no son consensuales. La estipulación no es consensual, es solemne.- Para exigir las obligaciones se utilizaban las acciones propias de la stipulatio y no unas

acciones propias de un contrato de compraventa. Por eso los autores dicen que ahí se ve el origen, no el contrato de compraventa.

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vi. La compraventa guarda relación con una particular eficacia de la fides arcaica, con independencia de toda relevancia y tutela jurídica (voigt, Ferrini).La compraventa se había venido celebrando (tipicidad social) con anterioridad, pero habría surgido directamente como un contrato de compraventa una vez que el pretor peregrino concede las acciones para exigir. Esta teoría habla de un paso automático.

vii. Hay algunos eclécticos como Fernandez de Bujan. Él dice: “todas las teorías tienen esto o lo otro, se ratifica esto o lo otro, pero en el fondo pienso que todo eso fueron evoluciones: evolución de los contratos públicos, evolución del específico contrato de tipo real, evolución de la mancipatio, evolución de las estipulaciones recíprocas, que fueron llevando a la jurisprudencia a un esquema típico de carácter jurídico del contrato de compraventa”. Pero ustedes no podrían responder que fue la evolución de muchas cosas, no, tienen que dar la explicación.

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DERECHO ROMANOFECHA: 24 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE89 #

Vamos a ver ahora las obligaciones que surgen del contrato de compraventa, porque ya está claro que no es un contrato que transfiera el dominio (efectos reales), sino que es un contrato de efectos personales, es decir, que surgen obligaciones entre las partes.

Obligaciones del comprador- Pagar el precio

i. El precio debe ser verdadero, que exista. Si no existe, como es un elemento esencial, va a modificar el negocio: no va a ser una compraventa sino una donación.

Ej. “Te vendo esto, pero no le cobro”, obviamente lo estoy regalando, no lo estoy vendiendo. Ej. “Te vendo esto, digamos que me lo compraste por 20”, estamos haciendo una simulación, pero no hay una compraventa real porque no hay un precio verdadero.

ii. ¿En qué puede consistir el precio ? Debe consistir en dinero. Al respecto hubo una discusión entre las escuelas. Los proculeyanos se inclinaban decididamente por que el precio debe consistir en una suma de dinero90. Los sabinianos aceptaban que el precio podía ser otra cosa, es decir, que cualquier cosa podía servir de precio91. En ese sentido, acoge Justiniano la opinión de los proculeyanos92.

Hay que analizar también como se dijo que el pudiera ser en otro objeto, pero que para que no sea permuta, necesitamos que quede claro cuál es la cosa que va a servir de precio.

Ej. Se ha podido comprar un esclavo con un caballo, pero si no digo cuál es el precio, si no queda claro tenemos una permuta. Si queda claro que el caballo va a ser el precio del esclavo, puede ser, algunos admitían esto, porque lo que me importa es ver quién ocupa la posición de vendedor y quién ocupa la posición de comprador, para poder exigir las responsabilidades tal como en la compraventa. Y los seguidores de esto son voluntarios de la práctica griega, ustedes van al Digesto y pueden encontrar en los primeros pasajes que se refieren a la compraventa unos textos que muestran como el trueque era compraventa para los griegos, cambiaban unas cosas por otras.

89 Esta clase no fue trascribible porque en el salon del B se expande mucho el sonido. Solo se pudieron captar algunas cosas. Jose Felix habló al final de el saneamiento por evicción y vicios redhibitorios.90 Si, es que realmente aparece pecunia numerata, porque pecunia era el objeto de cambio que antes eran las ovejas, las reses, pero ya para Gayo es numerata, la moneda, pecunia numerata.91 Esa misma discusión la veremos en el arrendamiento, sobre en qué consiste el precio, si debe ser en dinero contado o puede ser cualquier otra clase de cosas.92 Nuestro Código Civil al respecto dice:

Art. 1850 C.C. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”Art. 1864 C.C. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes…”.

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Entonces, unos decían: “que quede claro cuál es la cosa y cuál es el precio”, pero esa no fue la teoría que se acogió como se dijo anteriormente.

¿Se puede por acuerdo de las partes pagar una parte con un caballo y el excedente con dinero?Si, pero en época clásica tal vez no. El art. 1850 C.C. le dice: “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.

iii. Cierto o determinado. - POR LAS PARTES . LO lógico es que aparezca determinado cuando hay un

cruce de consentimientos: “le vendo esto por 20”, “no, es muy caro”, “entonces le vendo esto por 18”.

- POR UNA CIRCUNSTANCIA . Pero puede también ser determinado por una circunstancia, por lo que tenga en caja, por lo mismo que tu lo compraste, por lo que tal haya pagado, por cuanto aparezca en la bolsa.

- POR UN TERCERO. O puede ser determinado por un tercero, dependiendo no solo de la época sino también del jurista.

▫ Época clásica El arbitrio de las partes dice: “que lo determine Ticio”, pero no todos pensaron igual. Gayo dijo que algunos como Proculo dicen que si es válida la compraventa cuyo precio se deja a la determinación de un tercero, pero que otros como Labeón dicen que no hay compraventa. Lo estudiamos como fuente de la determinación de la prestación y ahora ya en la compraventa.

▫ Época posclásica Justiniano sigue la opinión de Proculo, es decir, que si se podía determinar por un tercero, pero se entendía como una venta condicional93. Si el tercero fija el precio la venta será válida, pero si no lo fija porque no quiere o no puede, no se cumple la condición, y si no se cumple la condición, no surge el negocio94.

iv. Para el vendedor menos de la mitad. El reloj vale 200.000. “Te compro este reloj en 20.000”, le estoy pagando menos de la mitad. O lo contrario, “le vendo este reloj en 700.00”, el precio está establecido en más de la mitad.

El llama estas discusiones que no aparecen en el derecho romano, y entonces nosotros decíamos que los romanos no los conocían. Justamente porque el derecho era lo mejor, funcionaba, de tal manera que no sucedían esta clase de problemas, no significa que se…., por ejemplo el derecho romano no se preocupa por los actos de emulación producto del derecho, pero eso significa es que no se hacía por obligación… el pater era un total irresponsable, no, no había necesidad de demandarlo, porque precisamente… yo creo que en este caso ..no tiene que ser menos de la mitad ni más del doble

93 No es que las partes digan que va a haber una condición, es que se entendía como una venta condicionado.94 Respecto de esto el Código Civil establece:

Art. 1864 C.C. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen…”.Art. 1865 C.C. “Podrá así mismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes: en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.

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Recuerden que lo que no tenían era un medio especial para reclamar como base una acción de esción, pero recuerden que la acción de buena fe tiene ese límite: la buena fe. Venían un problema: no se podía utilizar la acción de buena fe cuando ya he pagado el precio para obtener la devolución y ese es el avance de la acción redhibitoria, pero yo creo que no tenemos que mirarla en el sentido: no, es que banda ancha podían pagarse y cobrarse lo que quisieran. No había una acción rescisoria, de tal manera que en algunos casos sería muy problemático proteger al vendedor, pero no quiere decir que una imposibilidad pagar…,

¿Qué pasaba si por interés del comprador paga más de lo que le estaría permitido? 95 Que fue su afecto, su afan, su ambición, es un elemento intangible.

Justiniano inicialmente no concede la rescisión por lesión enorme si no a favor del vendedor, no a favor del comprador, porque es lógico que está entendiendo que…, una correción monetaria en el comercio.

Si es importante ver como en la época de Justiniano ya no nos vamos a

Art. 1949 “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia”.

Art. 1946 “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.

Art. 1947 “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”.

Dos opciones se dan: 1. Completar el pago de lo que falta2. Restitución de la cosa

Art. 1948 “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.

No se deberá intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.

RESCISIÓN 96 POR LESIÓN ENORME Pero efectuada la rescisión por lesión, si la me han comprado la cosa y la he vendido por menos de la mitad del precio…si usted me ha pagado más del doble

95 Emilsen pone el ejemplo del narcotráfico aquí en Colombia.96 Es diferente a rescindir el contrato

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DERECHO ROMANOFECHA: 28 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE #97

TAREA▫ Leer saneamiento por vicios redhibitorios▫ Leer pactos de la compraventa o pactos añadidos a la compraventa

LOCATIO CONDUCTIO (ARRENDAMIENTO)1. ¿Cuáles son las características? - Contrato consensual Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.- De buena fe- Viene de la corriente del ius gestium (derecho de gentes)}- Es bilateral o sinalagmático perfecto Surgen obligaciones para ambas partes

2. ¿Cómo se define el arrendamiento? “La locatio conductio es un contrato consensual por el cual una de las

partes (locutor, locador, arrendador) coloca en manos de otra (conductor, locatario, arrendatario), ya una cosa, un trabajo o servicios,

mediando una cierta finalidad y a cambio un precio (merces) fijado y determinado por las partes” (Di Pietro).

“Es un contrato consensual en virtud del cual una de las partes (locador) se obliga a poner a disposición material de la otra (locatario) cierta cosa que aquélla se obliga a restituir luego de haber gozado de

ella por cierto tiempo o después de haberla trabajado otransformado de manera convenida; según las diversas hipótesis, corresponde al locador

o al locatario el equivalente de una suma de dinero llamada merces” (Arangio-Ruiz).

“El arrendamiento es un contrato consensual en virtud del cual una parte denominada arrendador, se obliga a entregarle a otra denominada arrendatario una cosa y a

procurarle el uso y goce lícito de esa cosa, a cambio de una suma de dinero llamado canon o merces. Esto en la locatio conductio rei o arrendamiento de cosa”.

97 Clase dictada en su totalidad por Jose Felix.

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Pero aquí nos encontramos con la primera dificultad desde el punto de vista del estudio romanístico. La definición anterior es la relativa al

- arrendamiento de cosa, pero el derecho romano también conoció el - arrendamiento de obra y - arrendamiento de servicios .

Pero la definición no es que cambie sustancialmente: “el arrendamiento de obra también es un contrato consensual en virtud del cual una parte le encarga a la otra la elaboración de una obra física, material, a cambio de un

canon o merces por la elaboración de esa obra”.

LOCATIO CONDUCTIO REI (arrendamiento de cosa)

LOCATIO CONDUCTIO OPERIS (arrendamiento de obra) - La obligación acá es obligación de resultado puesto que la labor del arrendatario operis

está encaminada es a la construcción de una obra, de una casa, pero lo que importa es el opus final.

LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM (arrendamiento de servicios)- Una parte daría en arriendo sus propios servicios a otra, a cambio de un canon o merces,

es decir, sus propias operas, su fuerza, su capacidad operativa, encaminada a entregar los servicios a cambio de una merces. En este yo entregó mis propias operas y alguien toma en arriendo de mí mi capacidad física, mis servicios.

- Los nombres se invierten porque quien entrega sus servicios sería el arrendador y quien los toma el arrendatario.

- La obligación va a ser de medios, no de resultados98. - Este señor debe desarrollar una actividad, algunos dicen el manejo de transporte o una

reparación descontinuada de barcos, siempre a cambio de una merces o canon, que puede pactarse mensualmente, anualmente, depende de las partes99.

Entonces, el primero problema que se nos presenta es ese: rei, operis y operarum, tres figuras distintas bajo la misma denominación: locatio conductio. Viene la primera pregunta:

¿La noción de arrendamiento en el derecho romano fue una noción unitaria o fue una noción tripartita?Es decir, los romanos la manejaron como una sola figura unitaria de la cual derivaban la misma acción para todos los casos: actio locati para el arrendador

actio conducti para el arrendatario

Locator, arrendador, quien entrega la cosa, quien la entrega para que procure su uso y goce lícito en la locatio conductio rei, quien —según Iglesias— entregaría los materiales en la locatio operis y quien le entregaría el terreno para que sobre él sobre se construya la casa, y locator que en la locatio operarum entrega de sí mismo sus opera que son tomadas en arriendo por otro señor, con la característica fundamental de ser a cambio de una merces.

98 Es decir, la del abogado, usted cuando asume un caso no se puede comprometer a ganar o a perder, usted se compromete a ser lo suficientemente dirigente para cumplir con todas las cargas que tiene el abogado por ley, en la ética y en lo demás, pero usted no le puede asegurar que gana porque su obligación es de medios y no de resultados.99 Después miraremos que, igual que en la venta, en pecunia numerata, debe ser dinero contable. Luego miremos la discusión que existe en cuanto a la posibilidad de entregar cosas in natura, es decir, en especie, como merces.

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Siempre a cambio de un merces

Locator viene de locare que significa colocar, porque muchos piensan que el origen de la locatio conductio estuvo en la locatio conductio rei (arrendamiento de cosa) y de allí vendría la etimología locare (poner).

Conductio viene de condujere o conducir, transportar, llevar.

Acti locatio y actio conductio, solamente dos acciones, de buena fe, para cualquiera de los casos de locatio rei, operis y operarum. Arangio-Ruiz100 dice que encuentra en el Digesto 19, 2, relativo a la locatio conductio, son 62 pasajes todos relativos al arrendamiento de cosa, de obra y de servicios indistintamente, diseminado los pasajes en un orden más o menos lógico. Ellos en forma similar a como sucede en la compraventa. Comienza D. 19, 2 como comienza la compraventa, comienzan distinguiendo al arrendamiento de la venta. Arangio-Ruiz encontró que en el Digesto se trataban indistintamente las tres figuras de arrendamiento, no había una regulación especial para cada una de ellas. Eso lo llevo a concluir que para el derecho clásico la locatio conductio tuvo un trato unitario, es decir, que la noción de locatio conductio contenía esas tres, y así era entendido conceptualmente, y que la unidad entonces sería una unidad procesal o meramente procesal. Que las figuras en la práctica son distintas entre ellas pero que el pretor las agrupó bajo una misma denominación por aspectos procesales, que no dogmáticos.

Shulz dice que el contrato en la época clásica fue unitario, que así fue entendido y así fue manejado: como una figura unitaria, y no era una unidad solamente procesal, y que la tripartición sería hecha por la pandectística alemana, serían los pandectictisas los que introdujeran la discusión acerca de la tripartición, o sea, la tripartición es de la pandectística alemana de finales del siglo XIX, pero en los romanos claramente estaría presente la unidad.

Y encuentran ustedes por el lado de la unidad un montón de autores y por el lado de la tripartición otro tanto. Nosotros personalmente estamos en el lado de la unidad de la locatio conducito en época clásica.

Entonces el arrendamiento hoy en día como es: contrato consensual, bilateral, sinalagmático perfecto, de buena fe, en virtud del cual una persona se obliga para con otra a darle una cosa para que la usa y goce limitadamente o a entregarle unos servicios o a construir, elaborar, una obra material, todo eso a cambio de un canon o merces.

Entonces tienen ustedes locator, conductor Y merces. Y se dice entonces que lo que caracteriza al arrendamiento es el sinalágma MERCES – UTI FRUI, canon y uso y goce, porque Robert Fiori dice: “yo lo que encuentro es un sinalágma, una bilateralidad, y ese sinalágma radica en que siempre hay merces, siempre hay canon, y siempre va a haber uso y goce, y eso caracteriza al arrendamiento, eso es lo que lo rodea e informa toda la cura social: el sinalágma merces – uti frui. Otros lo cuestionan, pero yo les presentó la última posición.

100 Arangio-Ruiz dice en su libro: una parte de la doctrina dice que el nombre de locación-conducción es común a tres contratos diferentes (rei, operarum y operis). Basta leer las pocas líneas que Gayo dedica a la locatio-conductio (III, 142 y ss), o recorrer en el Digesto el título respectivo (19,2) para verificar que está no es la concepción de los romanos. No sólo ellos no hacen nunca explícita esta distinción (que, sin embargo, sería esencial para orientarse), sino que tratan sin orden los casos que la doctrina moderna separa según su correspondencia a cada uno de los tres tipos. Sobre todo no establecen ninguna diferencia entre locatio conductio rei y operis: quien locat es siempre el propietario o poseedor de una cosa, y objeto de la locación es siempre la cosa misma. Sólo que, mientras en algunos casos ella es locada para que el locatario la goce o perciba sus frutos, en otros lo es para que el locatario la trasporte, o la limpie, o, tratándose de un esclavo, lo instruya en un oficio o arte.

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Podríamos entrar a examinar si está ese sinalágma:- La merces siempre está. Es su características es un elemento esencial. Si

no hay merces, no hay arrendamiento.

- Yo tomo en arrendamiento un fundo rústico, mi arrendador se obliga a procurarme el uso y goce lícito, y es su obligación principal, al entregarme la cosa, procurar que yo pueda gozar de ella, sin que nadie me perturbe. Tal vez ustedes dirán: ¿será que es posible la responsabilidad por evicción en el arrendamiento?, algunos pensaban que si en ciertas hipótesis, parte de la doctrina piensa que no, otros que sí pero que habría que hacer análisis de texto para determinarlo claramente. En la mayoría los manuales no se encuentra la responsabilidad por evicción en el arrendamiento.

- Debe procurar el uso y goce. Si alguien me interrumpe a mí, él está incumpliendo con una de sus obligaciones, y deberá entonces, si no lo puede hacer, indemnizarme en el interés como acreedor, conforme al contrato de buena fe y conforme al juicio de buena fe.

ORIGEN DEL ARRENDAMIENTOLa doctrina a lo largo del tiempo ha creado dos posturas:

1.º Origen en las locaciones públicas . El vectigal que era un impuesto, digamos es el canon o merces en las locaciones públicas. Una parte dice que el arrendamiento tuvo origen en las locaciones públicas, en el ius in agro vectigal, en el arrendamiento donde el Estado intervenía, un particular que toma en arrendamiento una tierra pública para explotarla fundamentalmente a cambio de un vectigal, impuesto, canon. Teodoro Momsen es uno de los que más apoya esta teoría.

2.º Origen en el derecho privado . La locatio conductio tuvo su origen no en los arrendamientos públicos sino en el derecho privado en la figura del precario (precario dans, precario accipiens, ruego de precario). El precario sería como un arrendamiento pero no es un arrendamiento, es un ruego que una persona —esa persona generalmente tiene una relación de dependencia con el patrón porque es su siervo o su liberto, le debe desde el punto de vista social— y le ruega que le entregue para que use y goce de una cosa, sin ningún tiempo establecido y tampoco a cambio de nada, hasta que el precario dans, quien entrega la cosa, la solicite nuevamente. Curiosamente el precario para el derecho romano es un contrato innominado.

¿Origen en el derecho público o en el derecho privado? No les puedo decir cuál de los dos. La romanística hoy en día lo duda, existen argumentos suficientemente contundentes a favor del origen en el derecho público y lo mismo del origen en el derecho privado, no hay una conclusión.

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DERECHO ROMANOFECHA: 31 DE OCTUBRE DE 2003

CLASE101 #

Debemos dar una definición que engloba las tre. La definición que llega al Código Civil engloba las tres102. Se puede definir el arrendamiento como:

“contra consensual, sinalagmático perfecto, bilateral, de buena fe, que viene del derecho de gentes, en virtud del cual una parte se obliga para

con otra a entregarle una cosa y a procurarle el uso, o el uso y goce (porque la cosa puede tener frutos), de una cosa mueble o inmueble, o a llevar a cabo una obra material, como una casa, o a prestar sus servicio.

Todo eso a cambio de una merces o canon o precio”.

Será de la esencia del arrendamiento:- La cosa mueble o inmueble, el resultado final de la obra o los servicios que se prestan.

- El precio o el canon a cambio del uso y goce de la cosa mueble o inmueble, o a cambio de la obra o a cambio de las labores o actividades determinadas.

1. ARRENDAMIENTO DE COSA ( locatio conductio rei) “Aquel en virtud del cual una parte que se llama arrendador (locator) se

obliga a entregar una cosaa otra parte que se llama arrendatario para que éste último la use y la goce, a cambio de una merces y por un tiempo

determinado o no. ”.

Arrendatario de fundo rústico se llama colono y arrendatario de fundo urbano se llama inquilino.

La cosa:- Mueble o inmueble- No fungible- Inconsumible. Las consumibles se pueden dar en arriendo siempre y cuando, al igual que en el comodato, su destino sea la pompa y la ostentación103.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

101 Clase dictada únicamente por Jose Felix.102 Art. 1973 C.C. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 103 La diferencia con el comodato en este caso es que no hay retribución. En el arrendamiento se da el mismo caso del comodato pero con una retribución.

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- Entregar la cosa, no la da, no hay datio rei, no hay transferencia de la propiedad, el arrendatario es mero tenedor, lo que quiere decir que reconoce el dominio ajeno.

- Procurarle al arrendatario el uso y goce lícito de esa cosa (uti frui licere), lo que implica que nadie puede perturbarle la tenencia al arrendatario, nadie puede perturbarle su uso y goce lícito sobre la cosa, y el arrendador debe hacer todo lo que sea posible para que eso no pase, dentro de la diligencia ordinaria, debe evitarle cualquier perturbación a su arrendatario.

- Hacerle los arreglos y mejoras necesarias a la cosa para que esté en condiciones de ser usada. Si la cosa no está en buenas condiciones debe hacer las reparaciones del caso.

- Reembolsarle al arrendatario las mejoras necesarias y útiles que éste haya hecho sobre la cosa, lo que efectuará al final del contrato. Las mejoras pueden ser:

- Necesarias Aquella que es eminentemente necesaria que se le haga a la cosa, o si no, no se podría usar conforme a lo establecido (Ej. Tubería que causa inundación).

- Útiles aquella que no es necesaria pero que mejora la cosa respecto de su propio uso, le genera una utilidad mayor. (Ej. Predio no tiene ofendículo104 y los ladrones se meten fácilmente. Arrendatario levanta unas paredes y pongo unas ofendículas)

- Voluptuarias Aquellas que no son necesarias para el uso de la cosa y su buen mantenimiento, tampoco son útiles, no implican que deban estar allí, sino que son de ornato. Estas se las puede llevar, siempre y cuando no deteriore la cosa (Ej. Cenefa de estilo victoriano).

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO- Usar la cosa de acuerdo con la naturaleza o con lo convenido. Debe darle un uso apropiado a:

Su naturalezaEj. Tome en arrendamiento de vivienda urbana y yo la convierto en establecimiento de comercio. Si eso lo quiere hacer vaya a la zona de la ciudad donde eso se puede hacer.Ej. Tomo en arrendamiento un pony para sacar a mi hija los domingos, pero lo cojo para labrar la tierra. No va con la naturaleza de la cosa.Ej. No puedo coger a un esclavo que viene de Grecia especialista en traducciones y transcripciones a hacer trabajos manuales que él no se sabe hacer. Se corta la mano y el arrendador va a decir que como se me ocurrió hacer eso.

O de acuerdo a lo convenido:Ej. Tome en arrendamiento unas mulas para el transporte de carga. El arrendador me dijo que no las cargará con más de tal peso, pero yo no lo hice así y la mula se derrengó.Ej. Tomo en arriendo un sitio o una casa y el arrendador me advierte que no vaya a almacenar mucho heno. MI esclavo amontonó todo el heno y se incendió la casa. Hay problema de responsabilidad allí por culpa. El arrendador responderá de la culpa suya de la de los terceros a su cargo.

- A la restitución de la cosa cuando sea solicitada por el arrendador o al término del plazo establecido.

- A pagar la merces o canon.

104 Aquello que se coloca por la parte de arriba de las propiedades sean vidrios, alambrado o alambrado eléctrico.

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Debe pagarla conforme a lo prometido: al mes, al año, a los dos años, a los 5 años, al tiempo que se haya fijado.

Debe ser dinero contable (pecunia numerata). - La regla no fue absoluta. En la práctica generalmente se paga con dinero contable pero existía la posibilidad de pagar con otras cosas distintas de dinero: pago en especie. - Pero Justiniano hace obligatorio el requisito de que la merces consista en dinero.

Riesgo105. Se refiere a la situación, al peligro, que puede venir, y lo tiene que asumir alguien en el contrato. Si no se trata de ninguna de esas tres hipótesis se puede empezar a tratar el problema del riesgo. Al sobrevenir un riesgo (periculum), como una fuerza mayor o caso fortuito106

que destruya la cosa entregada en arrendamiento, viene una consecuencia: “el riego o periculum lo asume el arrendador, acorde con la regla de que “las cosas perecen para su dueño”, lo que quiere decir que al

arrendatario se le exime de pagar el canon, se le hace remisión del canon (remissio mercedis)”.

El arrendador pierde el derecho de exigirme a mí el pago de la merces y eso afecta directamente la obligación de pagar la merces porque se le exime de esta obligación en este caso.

Se destruye la cosa por el rayo. Ese hecho de la destrucción total de la cosa, además de extinguir el contrato, genera unos efectos: esto es un riesgo que ha sobrevenido en la relación obligacional, destruida la cosa por una fuerza mayor, y más claramente a la que no se puede resistir (vis cui resistit non pateit o vis extraria), siempre externo, extraño, ajeno. Al sobrevenir este hecho, esto es un riego que alguien tiene que asumir porque hay una cosa que se destruyó, hay un arrendatario que ya no va a poder usar y gozar lícitamente, hay un arrendador al que se le destruyó la cosa, hay un canon que supuestamente se pago o que se debe pagar o que está pagado por adelantado. Es un riesgo y la regla es que ese riesgo lo asume el locator107, por lo mismo que la cosa perece para su dueño. El arrendatario no tiene nada que indemnizarle porque es un hecho no imputable a él, pero además de todo la consecuencia fundamental de que el arrendador (locator) asuma ese riesgo es que pierde el derecho al pago de la merces, es decir, no puede exigir la merces, y se pago por adelantado deberá entonces devolverlo. Ahí una ruptura porque el arrendatario no puede usar ni gozar, que es lo que quiere, y el arrendador no obtiene el pago del canon que es lo que le interesa108.

105 Para hablar del tema del riesgo tenemos que excluir:

1) Que no se trate de un caso responsabilidad propia o típica de la figura contractual en estudio, es decir, no es un caso de responsabilidad por dolo o culpa, que son propios del contrato de depósito por ejemplo. No es un caso de la responsabilidad por custodia propia en el comodato.2) Que no sea una responsabilidad que las partes hayan ampliado por el carácter dispositivo de la responsabilidad, por ejemplo, que ampliaron la responsabilidad hasta por fuerza mayor. 3) Que no se trata de un caso en que se agrave la responsabilidad por la mora porque nadie estaba en mora.106 No es imputable a ninguna de las partes, no es un problema de responsabilidad, no hay dolo ni culpa, por ejemplo, un aguacero muy fuerte que arrastró todo, no es imputable ni al arrendador ni al arrendatario, es un riesgo que ha sobrevenido. 107 En la venta el periculum es emptoris, el riesgo por la destrucción de la cosa será del vendedor hasta el momento de la entrega, de ahí en adelante será del comprador según la regla de que las cosas perecen para su dueño, es la misma regla que se utiliza en el arrendamiento.108 Una compañera dice que es gravosa la situación del arrendatario y que en ese caso el arrendador debería pagarle indemnización. Jose Felix responde que es en cierta manera verdad, pero esto va de lado con la posibilidad que tiene el arrendador de terminar unilateralmente el contrato, y el por qué es como todo en el derecho: miren primero a la sociedad,

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¿CÓMO TERMINA EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?1. Por la expiración del plazo fijado.

2. Mutus disensus o contrarios consensus. Si se perfecciono por el consentimiento, es lógico que se pueda deshacer por el consentimiento pero contrario.

3. Por la destrucción material de cosa, y ahí los matices del riesgo.

4. Por disposiciones normativas, p.e., porque el bien ha sido confiscado.

5. El arrendador puede terminar unilateralmente el contrato.

¿QUÉ PASA CON LOS DERECHOS DE LAS PARTES CUANDO SE MUERE UNA DE ELLAS?- Las fuentes dicen que si muere el locator o arrendador el contrato termina.- Si muere el arrendatario sus herederos lo continúan en los derechos de uso y goce sobre la cosa por el tiempo que falte.

Si llegado el cumplimiento del plazo establecido del plazo, las partes tienen ánimo de seguir con el contrato y no de finalizarlo, este se reconduce tácitamente, es decir, hay una renovación tácita del contrato por otro período igual, a lo que se llama reconductio tacita o relocatio tacita, y existe hoy en día también en el arrendamiento y en el contrato laboral.

2. ARRENDAMIENTO DE OBRA ( locatio conductio operis) Tiene que ser una obra material, porque si es una obra del espíritu estamos hablando de otro tipo de arrendamiento. Es una obra material fundamentalmente encaminada a la creación de un opus: construya este edificio, levánteme esta pared, tintúreme estos vestidos.

“Arrendamiento de obra es un contrato consensual, sinalagmático perfecto, bilateral, de buena fe, en virtud del cual una parte llamada arrendador (locator) le entrega una cosa mueble o inmueble (porque

puede ser un terreno) para que ese conductor desarrolle una actividad sobre esa cosa mueble o inmueble que se le ha entregado, con cargo de

restituirla al final con las modificaciones. El debe trabajar sobre esa cosa, modificarla y crear un producto nuevo.”.

Ej. Le entrego un bloque de oro, usted lo trabaja, lo modela, lo modula, y lo que a mí me interesa es la obra final, el opus final. Por eso decíamos que era una obligación de resultados. A mí lo que me interesa es el opus final, no la mitad ni un cuarto, sino todo.

Obligaciones del locator .- El locator se obliga a entregarle al conductor la cosa sobre la cual debe él desarrollar la actividad y trabajarla para que desarrolle una cosa nueva.

miren primero a la calle, las costumbres, etc., no partan del código hacia la calle sino de la calle hacia el código. El por qué es que el arrendador fue la parte fuerte durante mucho tiempo, porque en los siglos I y II a.C. se presentó una crisis de vivienda en Roma por su camino hacia la ampliación y la apertura, por la llegada de otras gentes, se presentó una difícil situación de escasez de vivienda de todo tipo, para toda clase de personas, pudientes o no. Esto genero que los pocos que tenían bienes para entregar en arriendo fueran la parte fuerte y tuvieran el control. Eso cambio después.

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- Aquí se cambia, porque ahora es el locator el que tiene que retribuirle al señor conductor operis lo que él va a hacer.

Obligaciones del conductor - La obligación fundamental del conductor operis o arrendatario operis es la de entregar el opus final: la casa y el edificio hechos, la pared ya lista.

¿Quién debe entregar los materiales?Se discutió si los materiales eran entregados o si los colocaba el mismo arrendatario de obra.

Época clásica Si los materiales los proporcionaba el arrendatario de obra era compraventa. Si los materiales los proporcionaba el arrendatario así tal cual eran y él los modificaba, era una compraventa mezclada con arrendamiento. Si los proporcionaba —como naturalmente debía y ser y como lo dice Juan Iglesias— el arrendador era arrendamiento de obra.

El conductor operis (arrendatario de obra) responde por la culpa de aquellos que tiene dentro de la obra haciendo la construcción, como de sus trabajos.

EJ. Yo le entregue ese terreno para que él levante un edificio, la obra final. El señor contratista trae unos obreros con los cuales va a tener un contrato de locatio conductio operarum, de servicios. Se vienen aquí por el contratista con el que tengo un contrato por arrendamiento de obra. Miren la combinación: él tiene locatio operis para construir la obra, pero sus trabajadores él los ha contratado por locación de servicios.

Se construye la obra y ahí un momento de la aprobación (adprobatio). Una vez terminada la obra final, antes de la aprobación por parte del arrendador (él fue el que encargo que se le construyera la obra por lo que él es el que da él visto bueno), el riesgo es del conductor, es decir,

“antes de que el arrendador le dé el visto bueno, el riesgo es del arrendatario. Después de que el señor arrendador le da el visto bueno a la

obra y la aprueba (se hace en forma verbal allá mismo), es suyo el periculum”.

Riesgo de la cosa, de vicios que son propios del terreno con los que tiene que lidiar un constructor, y entonces esos tendrá que asumirlos, lidiar con ellos, el conductor operis. Destruido por fuerza mayor o caso fortuito habrá que ver si se aprobó o no se aprobó. Si ya lo aprobó, es casi decir que la cosa perece para su dueño.

¿Cómo termina?- Cuando este el edificio terminado- Si muere el locator (quien encargó la obra), el conductor debe terminarla. - Si el conductor muere, se discute si los herederos tienen la obligación de terminarla o si no, pero si es una labor muy especializada y técnica, él fue contratado para eso por esas especiales condiciones (inicuito personam), terminará el contrato.

3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS ( locatio conductio operarum) Locatio operarum o prestación de servicios inmateriales.

Aquí se invierten:- Locator el que entrega sus propias opera, es decir, sus servicios, que es mano de obra poco calificada casi siempre. El da en arriendo, entrega, por eso se llama

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locator, porque él es el que coloca sus servicios personales, servicios personales porque no se da una rei, a un conductor.

- Conductor Es el que toma los servicios personales en arriendo, por lo que es él conductor el que debe pagar el canon, se retribuye al que hace la labor109.

Ej. Un locator entrega sus operas, sus servicios. A un carpintero le encargó que me arregle la silla del cuarto, yo le encomiendo ese servicio.Ej. Usted sabe lenguas, yo necesito que usted me eduque a mis hijos. Yo necesito que usted me arriende esos servicios suyos, se los entrega a mi hijo, a cambio de un canon.

¿Cuándo termina?- Cuando se finalice la labor encomendada. No el mandato, porque hay merces, y el arrendamiento es siempre oneroso, no gratuito.- Termina por mutuo disenso cualquiera de los tres.- Muerto el conductor (él que toma los servicios), el locator está obligado a terminarlos por el tiempo que se estableció.Muerto el locator, en todos los casos casi que terminaría, porque el fue contratado por sus especiales para efectos de esos servicios que el da.

Esta clase de arrendamiento se refiere a servicios que fundamentalmente desarrollan los esclavos, son labores manuales pero de ese tipo, quedan excluidas los servicios liberales, no les puedo decir profesiones liberales porque para los romanos decir eso es un contrasentido, porque los oficios o artes liberales para los romanos eran desarrollados por gente de mejor clase, y en ese sentido ellos no pagan por eso, como el abogado, el médico, solamente en la cognitio extraordinaria, periodo posclásico, se dio la posibilidad de solicitar algunos honorarios.

109 En el arrendamiento de cosa se retribuye a quien me entregó la cosa para usarla y gozarla lícitamente, bien sea un fundo urbano, un fundo rústico, o una cosa mueble.

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