INTRODUCCIÓN

CAPITULO I

EL DERECHO PENAL

1.1 El Derecho Penal como Medio de Control Social

Debemos partir precisando que el control social es el conjunto de prácticas,

actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las

sociedades, los cuales influyen en la conducta del hombre. En tal sentido, su

objeto de estudio es doble, por un lado, la conducta o comportamiento

desviado, esto es, la conducta que es valorada negativamente dentro de un

orden social determinado; y por otro, la reacción de la sociedad frente a la

conducta desviada.

Bramont-Arias Torres1, señala que hay dos formas de control social:

i) El control social informal, donde el Estado no manifiesta de manera

directa su carácter represivo sobre las personas sino que, la presión es

ejercida por otros individuos o grupos de ellos, por ejemplo, la escuela,

los grupos sociales, la familia, etc. Estos grupos no aceptan ciertas

conductas, y por el contrario las rechazan socialmente, siendo

justamente este rechazo el que controla a la persona. Por ejemplo: si

una persona asiste a la universidad vestido de payaso, los demás

miembros de la comunidad universitaria reprochan este

comportamiento.

1 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Tercera Edición. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima-Perú, 2005, p. 43.

ii) El control social formal, en este caso el Estado si manifiesta su poder

para reprimir y controlar a las personas, por ejemplo, las sanciones

administrativas, la policía, los centros penitenciarios, el Derecho Penal.

Una de las diferencias entre los medios de control social informal de los

formales, es que las primeras, ejercen influencia sobre conductas

consideradas no graves, por ejemplo, cuando el padre llama la atención al hijo

por no cumplir con sus obligaciones; o cuando en la escuela se aprende a

respetar al compañero; o cuando la iglesia te dice que no peques, porque sólo

así serás parte del reino de Dios. En cambio, los medios de control social

formales se imponen y son de estricto cumplimiento y por tanto solo serán

aplicables a conductas graves y altamente peligrosas – delitos y faltas – que

atenten contra la paz social.

Para el tratadista español Mir Puig, el Derecho Penal, trata “de un medio de

control jurídico altamente formalizado”2, según este autor, tiende a evitar

determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables

acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el

caso de que dichas conductas se realicen. En consecuencia, las sanciones en

principio serán las más graves – las penas y las medidas de seguridad –,

como forma de evitar los comportamientos que se juzgan especialmente

peligrosos como los delitos.

El Derecho Penal se constituye pues, como la forma más importante de control

social, como para que haya sido monopolizado por el Estado. En efecto, el

Estado para mantener un determinado orden en la sociedad tiene que

controlar a los ciudadanos, y es el Derecho Penal uno de los medios de control

social más eficaces; sin embargo, entre todos los medios de control social, es

el más drástico, debido a que puede significar incluso la privación de la libertad

de los ciudadanos, razón por la cual consideramos que esta forma de control

2 MIR PUIG, Santiago: “Derecho Penal”, Parte General: Fundamentos y Teoría del Delito, 3era Edición. Editorial PPU, Barcelona-España, 1990, p. 4.

se debe recurrir en última instancia -última ratio-, es decir, solo cuando todos

los demás medios de solucionar el problema han fracasado.

Es por esta razón, “que las normas que conforman el Derecho Penal, deben

determinar con la mayor precisión posible que conductas pueden considerarse

constitutivas de delito y que penas pueden sufrir quienes las realicen. Es lo

que conocemos con la expresión principio de legalidad”3.

El Estado a través del Derecho Penal ejerce su poder punitivo – iuspuniendi –

paracontrolar, orientar y planear la vida en común. Así, se recurre a la

amenaza de una sanción con el propósito de conseguir que los miembros de

la comunidad omitan4 o ejecuten5 ciertos actos. De esta manera, como

sostiene Hurtado Pozo6, el Estado espera orientar los comportamientos de los

individuos, motivándolos a realizarlos de cierta manera, para así lograr la

aplicación de “ciertos esquemas de vida social”, esto es, garantizar la

coexistencia humana asegurando la vigencia de los bienes jurídicos

fundamentales.

El iuspuniendi o poder punitivo del Estado, se origina en su soberanía para

identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción

correspondiente; esta función se fundamenta y justifica no solo en la

Constitución Política, sino también en normas internacionales; sin embargo, el

iuspuniendi del Estado no es ilimitado, conforme se advierte de la siguiente

jurisprudencia:

3 MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit, p.5.

4 Es el caso del delito de robo, previsto en el artículo 188° del Código Penal, lo que se pretende es que el individuo se abstenga de realizar la conducta tipificada.

5 Lo que se buscacon lo previsto en el artículo 126° del Código Penal, es una determinada actuación del individuo para evitar posibles daños.

6 HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal”, Parte General, 2da Edición. Editorial Dili, Lima-Perú, 1987, p. 35-36.

“El iuspuniendi estatal frente a comportamientos que lesionan o ponen en peligro los más preciados bienes no es ilimitado, sino por el contrario, está determinado de acuerdo a ciertas condiciones, siendo una de ellas, el transcurso del tiempo desde la comisión del ilícito, el que de verificarse en la realidad, impide que el Estado despliegue su actividad persecutoria y sancionadora contra quienes quebranten las normas jurídico-penales”7.

1.2 Definición del Derecho Penal

De lo anterior, podemos decir que el Derecho Penal es una forma o medio de

control social conformado por conjunto de disposiciones jurídicas que regulan

la potestad punitiva del Estado – relacionando con el delito, los autores y

partícipes del delito, las penas y las medidas de seguridad8 – y cuyo propósito

principal es “la sanción de las conductas humanas típicas, antijurídicas y

culpables, la prevención de los delitos como medio protector de la persona

humana y de la propia sociedad (…)”9.

7 R.N. N° 4866-2006-Ayacucho, www.pj.gob.pe

8 La doctrina ha desarrollado una serie de definiciones en torno al Derecho Penal, entendiéndola como el: i) Conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de la conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por unamedida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas” (Creus); ii) Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora” (Jiménez de Asúa); iii) Conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor” (Zaffaroni). Ver en: http://penal-general.blogspot.com/

9 Ejecutoria Suprema 12/05/1998. Exp. 5737-97-Lima.

Tradicionalmente, el Derecho Penal se ha distinguido en Derecho Penal

Objetivo y Derecho Penal Subjetivo:

1.2.1 El Derecho Penal Objetivo: Se entiende como tal, al conjunto de

normas jurídicas o al “conjunto de reglas (…) que prevén las condiciones

de punibilidad y las consecuencias penales (penas y medidas de

seguridad). Mediante ellas, se refuerzan las normas que prohíben u

ordenan la ejecución de comportamientos”10; es decir, este conjunto de

normas legales asocian al delito como hecho y a la pena como la

consecuencia jurídica. Se trata de una rama del ordenamiento jurídico

que agrupa normas que el Estado impone bajo amenaza o sanción,

limitando y precisando con estas normas su facultad punitiva, cumpliendo

de ese modo con la función de garantía que, justamente con la tutela de

bienes jurídicos, constituye el fin del derecho penal.

Sin embargo, Para Hurtado pozo11, el Derecho Penal, no se agota en

este conjunto de disposiciones, pues, también comprende otras, como

por ejemplo aquellas disposiciones que: i) permiten la comisión de

algunos actos, es el caso, de las normas que prevén causas de

justificación; o. ii) ordenan la extinción de la represión, es el caso de las

normas que regulan la prescripción de la acción penal.

El derecho penal objetivo a su vez se divide en derecho material o

sustantivo, y derecho formal, adjetivo o procesal.

A) Derecho material o sustantivo, contiene las disposiciones de fondo,

define los delitos y determina la correspondiente amenaza de pena;

regula principios fundamentales en los que se sustenta la teoría o

10HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor: “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Tomo I.4ta Edición. Editorial IDEMSA, Lima-Perú, 2011, p.7-8.

11HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p.8.

la justificación, y da normas para resolver los problemas que

tienen validez general, tales como el concurso de delitos,

la participación, la tentativa, etcétera. El Derecho sustantivo, a su vez

se subdivide en general y especial:

- Derecho Penal General, se ocupa de fijar los ámbitos de aplicación

de la ley penal, asimismo, define las condiciones de la punición y

determina los tipos y los límites de las sanciones penales. Su estudio

está muy desarrollado en la doctrina, es el caso de la teoría del

delito, la cual ha sido materia de refinamiento dogmático por parte de

los juristas.

- Derecho Penal Especial, se ocupa de enunciar y describir los actos

punibles, indicando cual es la pena aplicable al autor según la

gravedad del acto cometido; es decir, se trata del estudio de las

infracciones delictivas en particular (homicidios, violaciones, hurtos,

etc.). Por otro lado, debemos señalar que el análisis sistemático de la

parte especial es menos desarrollado en la medida que, a diferencia

de la parte general, no se ha logrado elaborar y sistematizar

principios o criterios generales con la finalidad de superar la

interpretación de los tipos legales.

En el caso peruano, por una cuestión de razones de orden práctico y de

técnica legislativa, esta subdivisión caracteriza la sistemática de nuestro

Código Penal; de esta manera encontramos que el Libro Primero de

nuestro Código, se denomina “Parte General” y el Libro Segundo, “Parte

Especial – Delitos”. Debiendo precisar además, que las disposiciones

generales y especiales están muy relacionadas, tanto en el plano teórico

como en su aplicación concreta.

B) Derecho formal o aspecto adjetivo, determina el modo de hacer

efectivas las disposiciones del derecho sustantivo;es decir, de llevar a

la práctica la relación delito-pena-delincuente. Dentro de este derecho

encontramos al Derecho Procesal Penal, que siguiendo a Gómez

Orbaneja, citado por César San Martín12, es:

“el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto organizar los Tribunales de lo penal – nosotros diríamos en un sentido más amplio “a los órganos penales”, que incluye la función persecutoria del Estado en manos del Ministerio Publico y su ayudante principal: la Policía Judicial – y regula la actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho penal material, fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares”.

En nuestro caso, contamos con un Código de Procedimientos Penales y

con el Código Procesal Penal.

1.2.2 El Derecho Penal Subjetivo: Se le conoce como “IusPuniendi” o el

derecho del Estado a castigar13o a sancionar. Se trata de la facultad que

tiene el Estado de aplicar determinadas sanciones a las personas que

infringen el derecho penal objetivo, es decir normas jurídicas penales.

Según Fernández Carrasquilla14 señala que, el derecho penal subjetivo

no es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberanía

estatal y que dependiendo del momento en que se desenvuelva puede

tomar diversas formas, puede ser una potestad represiva, momento

legislativo; una pretensión punitiva, momento judicial; como una facultad

ejecutiva, momento ejecutivo o penitenciario.

12 SAN MARTIN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal”, Tomo I.2da Edición. Editorial GRIJLEY, Lima-Perú, 2003, p.6.

13 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p.8. 14 Ver en:http://www.monografias.com/trabajos59/apuntes-derecho-penal/apuntes-derecho-

penal2.shtml

1.3 Funciones del Derecho Penal

El Derecho Penal cumple dos funciones básicas15: por un lado garantiza la

protección de los bienes jurídicos; y por otro, realiza su tarea de defensa de la

sociedad castigando las infracciones jurídicas ya cometidas; en este sentido,

es de naturaleza represiva. Ambas funciones están unidas, pues la protección

presupone la motivación y sólo dentro de los límites en los que la motivación

puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la protección

de los bienes jurídicos. A continuación desarrollaremos cada una de estas

funciones:

1.3.1 Función de Protección de los Bienes Jurídicos: Al respecto

entendemos por bienes jurídicos aquellos valores fundamentales de

toda sociedad que proporciona el ordenamiento de protección de

Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente

inspiradora, para de esta manera delimitar al poder estatal. Respecto a

la tutela o protección de bienes jurídicos tenemos que identificar los

intereses que el Derecho penal puede proteger, para ello, hay que

identificar qué es lo que el Derecho penal puede tutelar y que no. Esta

es la idea de bien jurídico, es decir, intereses socialmente valiosos que

pueden ser tutelados por el Código Penal. Por ejemplo, la vida humana

independiente es un bien jurídico tutelado y las agresiones a la vida

humana tiene que estar sancionadas con una pena. Para ello, las

normas penales desarrollan una función motivadora que está

indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos, al

constituir el medio para alcanzarla y hacer efectiva la tutela del sistema

15Ver en: http://cvalladolidrivera.galeon.com/ . También en: file:///C:/Users/Ruben/Downloads/2013%201%20Iuspoenale%20Concepto%20de%20pena.pdf. Asimismo, en: http://blogs.lavozdigital.es/derechopenal/2013/04/16/la-funcion-del-derecho-penal/

social. Mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros

de una comunidad para que se abstengan de realizar comportamientos

que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados.

El Código Penal cumple una función de motivación en contra de las

lesiones o bienes jurídicos. Por ejemplo, el artículo 106° Código Penal

nos dice “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de

libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”, con lo cual nos está

diciendo que la vida humana independiente es un bien jurídico que está

protegido (primera función) y además nos amenaza con la pena de 06 a

20 años.

1.3.2 Función de Defensa de la Sociedad; ya sea castigando las infracciones

jurídicas ya cometidas – en este sentido, es de naturaleza represiva en

tanto interviene para reprimir o sancionar el delito ya cometido – o

previniendo infracciones jurídicas de comisión futura – en este sentido,

es de naturaleza preventiva; es decir, con castigo del delito se pretende

impedir también que en el futuro se cometa por otros o por el mismo

delincuente.

1.4 Características del Derecho Penal

La doctrina es pacífica en admitir que el Derecho Penal presenta las

siguientes características:

a) Es    Público; por cuanto sólo el Estado puede sancionar con una pena de

carácter criminal. El Derecho Penal es una rama del Derecho Público, en

consecuencia, las normas penales son de orden público, afectan al interés

general, y es por lo tanto que dichas normas no pueden ser relajadas, a lo

que puede añadirse que la acción penal está a cargo del Ministerio Público

y es pública.

b) Es Único y Exclusivo; debido a que nadie puede hacer justicia por sus

propias manos, eso está prohibido en un Estado de Derecho.

c) Es Absoluto; porque tiene como base la dignidad de la persona, así como

su libertad que se fundamenta en principios universales e inmutables a

través del tiempo y del espacio. 

d) Es Contingente, porque pretende regular relaciones humanas en un

determinado marco social, espacial y temporal, a efectos de su efectiva

aplicación práctica, esto quiere decir, que el Derecho Penal debe observar

la realidad y ajustarse a ella.

e) Es regulador de las relaciones del individuo con el Estado; porque solo

el Estado este puede calificar una conducta como delito. 

f) Es Normativo; debido a que trata de adecuar la conducta del individuo a

los fines del Estado. Uno de esos fines es atenuar la criminalidad.  En

efecto, el Derecho Penal es eminentemente normativo puesto que su

principal objeto de estudio, son las normas penales, las cuales describen

las conductas que se consideren delitos, asignándoles una sanción penal,

con la finalidad de preservar los intereses vitales de la sociedad. 

g) Es valorativo; porque la conducta cae dentro de un valor o un antivalor (lo

antijurídico), estos valores cambian según el tiempo y el espacio

geográfico. Además, en el Derecho Penal se valoran las conductas y se les

otorga un sentido determinado.

h) Es Finalista o Teleológico; por cuanto el fin del Derecho Penal es prevenir

la ilicitud; el Derecho Penal persigue una finalidad determinada, que va

más allá de la imposición de una pena, se trata de mantener el control

social, paz en la sociedad y las relaciones humanas, proteger los bienes

jurídicos como se menciona antes y uno de los más importantes es la vida.

i) Es Garantizador, ya que el mismo pretende asegurar en la medida de lo

posible la indemnidad de un conjunto de bienes jurídicos(vida, libertad,

propiedad entre otros) fundamentales para que la convivencia social, sean

de carácter individual o colectivo, buscando con ello la realización de la

justicia. 

j) Es Sancionador, ciertamente se caracteriza por "el Derecho de la pena",

pues lo especial de este Derecho es que castiga a los individuos con una

pena o medida de seguridad), es sancionador porque se encarga de

imponer sanciones a quienes cometen hechos delictivos. 

k) Es imperativo, en tanto que impone a los destinarios de la norma penal,

una obligación, cuyo incumplimiento acarrea la imposición del castigo

previsto a tales efectos. 

1.5 Principios Generales del Derecho Penal

Entre los principios generales que fundamentan al Derecho Penal

mencionamos los siguientes

1.5.1 Principio de legalidad: Es conocido bajo el axioma “nullum crimen, nulla

poena sine lege”, consiste en aquel mandato por el cual una persona no

puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se

encuentra totalmente regulada en la ley. Dicho principio se encuentra

contenido en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, según el

cual “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta

por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o

medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ellas”.

Igualmente, dicho principio se encuentra regulado en el artículo 2º, inc.

24, literal d) de la Constitución Política del Perú16.

Este principio ha sido adoptado por los convenios y declaraciones más

importantes como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El principio de legalidad se constituye como el más importante y principal

límite frente al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la

pena a las conductas que, de manera previa, se encuentren definidas

como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad

puede percibirse como una limitación al poder punitivo del Estado y como

una garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus

derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren

prohibidas previamente por la ley.

Es importante dejar en claro que, el Principio de Legalidad exige cuatro

garantías, las cuales han sido reconocidas uniformemente por la

doctrina, estas son las siguientes:

a) Garantía criminal (nullum crimen sine lege). Esta garantía señala

que no se puede definir como conducta delictiva a aquella conducta

que no se encuentra previamente señalada en la ley y, mucho menos,

posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por

16 Dicha disposición constitucional prescribe que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

ende, se entiende que se califica como delito aquello que sólo la ley lo

expresa sin importar si aquella conducta sea considerada reprochable

y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta

manera, se prohíbe la creación de conductas criminales por vía judicial

ya que dicha misión le corresponde a la ley penal.

b) Garantía penal (nulla poena sine lege). Esta garantía señala que no

se puede imponer a la persona una pena o medida de seguridad que

no se encuentre establecida en el Código. De esta manera, un sector

de la doctrina sostiene que no pueden asignarse más penas que las

implantadas por el legislador en cada cuestión, hallándose vedado

sustituir por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, más

aún, “inventar” penas. Es por ello que también recibe el nombre de

principio de legalidad penal.

c) Garantía jurisdiccional. Esta garantía sostiene que nadie puede ser

sancionado ni castigado sino sólo a través de un juicio formal, en el

cual se respeten las garantías constituidas por la ley penal. También

es conocido como principio de legalidad procesal.

d) Garantía de ejecución penal. Esta garantía parte de la premisa de

que toda pena tiene que ser cumplida, ejecutada y aplicadas.

Partiendo de ello, esta garantía se sustenta bajo el axioma siguiente:

“No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley”.

Esta garantía es conocida como principio de legalidad en la ejecución.

1.5.2 Principio de la prohibición de la analogía: En nuestra legislación penal

se prohíbe la aplicación de la ley por analogía; es decir, no se podrá

aplicar a un caso que no está previsto en la ley una norma que no le

corresponde. En tal sentido, el artículo III del Título Preliminar del Código

Penal, establece que “No es permitida la analogía para calificar el hecho

como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la

pena o medida de seguridad que les corresponde”. De igual forma, este

principio se encuentra contenido en el artículo 139º, inc. 9 de la

Constitución Política del Perú17. En la doctrina suele diferenciarse entre

analogía in bonam partem y analogía in malam partem.

La analogía in bonam partem, señala que está permitido el

razonamiento por analogía y que el juez pude acudir a normas

semejantes para resolver el caso que está investigando. Asimismo el

empleo de este mecanismo de razonamiento analógico debe

realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o

procesado.

La analogía in malam partem, señala todo lo contrario, es decir,

que está totalmente prohibido el razonamiento analógico, siempre y

cuando lo único que se logre conseguir es perjudicar al procesado o

al reo.

1.5.3 Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad: La culpabilidad

puede ser entendida en dos sentidos. Un sentido amplio, la culpabilidad

expresa el conjunto de presupuestos que permiten “culpar” a alguien por

el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los

requisitos del concepto de delito; mientras que en sentido estricto, se

refiere sólo a una parte de tales presupuestos del delito, es decir, a los

que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor.

17 Dicha disposición constitucional prescribe como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional que “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.

Este principio tiene su soporte en que la sanción jurídica se corresponde

con la reprochabilidad social al autor del hecho quien en base a su libre

albedrío y a su conocimiento realiza una conducta no adecuada al

ordenamiento jurídico vigente.

Asimismo, debemos anotar que de este principio devienen otros

principios que en conjunto forman el principio de culpabilidad, estos son:

Principio de personalidad. A través de este principio se señala que

es responsable quien individualmente ha cometido un acto

delictuoso; es decir, se prohíbe que una persona responda

jurídicamente por hecho e injusto ajeno.

Principio del acto. Este principio se dirige hacia la conducta de la

persona, en cuanto ha realizado aquella conducta; es decir, hacia el

hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma

persona.

Principio de dolo o culpa. Este principio demanda al Derecho Penal

que para que alguna persona sea declarada culpable del hecho que

ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido,

deseado) o culposo (imprudente).

Principio de imputación personal. Este principio se corresponde

con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona

que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable.

1.5.4 Principio de lesividad o de protección de los bienes jurídicos:

También llamado principio de la objetividad jurídica. Este principio señala

que para que una conducta determinada se configure como delito,

primero debe de existir un daño a un bien jurídico legalmente protegido.

Por tanto, para que un interés personal y/o social se pueda considerar

como bien jurídico protegido, este debe de estar reconocido como tal por

la ley y asimismo debe de estar protegido por ésta. Definimos el bien

jurídico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia

para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en

general son merecedores de resguardo y protección a través de las

normas jurídicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo: la vida,

la libertad, entre otros.

A través de este principio controlamos la función de la creación de

nuevos delitos, obligando al legislador a definir el bien jurídico que se

quiere proteger a través de la ley penal. Partiendo de esto, su

importancia radica en que la protección del bien jurídico es la razón que

legitima la intervención penal. Por otra parte, no se podrá decir que un

acto es ilícito si no se encuentra fundamentado en la lesión de un bien

jurídico. Entonces, se entiende por lesión al bien jurídico, a toda aquella

acción que el agente cometa para causar un determinado daño a un bien

que está protegido por el ordenamiento jurídico.

1.5.5 Principio de subsidiaridad: Este principio señala que cuando se realice

en la sociedad algún hecho delictivo, primero debe recurrirse a otros

recursos jurídicos –ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear

el Estado para resolver el caso determinado; y, recurrir en última

instancia al Derecho penal, pues éste por intermedio de las penas se

convierte en un mecanismo traumático para el autor del hecho criminoso.

Por ello, el Derecho penal a través de este principio se reconoce como

mecanismo de última ratio.

1.5.6 Principio de fragmentariedad: Según este principio el Derecho penal

va a tutelar aquellos objetos e intereses que son importancia para la

sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione

lesión a determinados bienes jurídicos va a ser merecedora de

intervención punitiva, sino solamente aquellas conductas cuyo resultado

delictuoso sea una vulneración a aquellos bienes jurídicos de suma

importancia, es decir, bienes jurídicos que requieren de tutela penal para

su desenvolvimiento en la sociedad. De ahí que, el Derecho penal no

proteja todos los bienes jurídicos sino una parte de ellos: bienes jurídicos

penales.

1.5.7 Principio de proporcionalidad de la pena: Este principio señala que

entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una

proporción. Este principio a la vez regula que para la imposición de la

pena debe cumplirse con dos requisitos fundamentales: i) Primero, que el

delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen

aquellos delitos que son cometidos por hecho fortuito; y ii) Segundo, que

se establezca la culpabilidad del autor y que además reúna los requisitos

indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal. Por tanto,

para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendrá

que definir la importancia del bien jurídico protegido. Después de haber

determinado la importancia del bien jurídico el juez tendrá que examinar

la forma en la que el bien jurídico ha sido violado o trasgredido porque no

se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la

misma pena que se le aplicaría en el caso de haberlo realizado con

culpa.

Además debemos distinguir que dentro de este principio encontramos

tres sub-principios:

Idoneidad, por el cual el legislador al momento de imponer una pena

debe prever que cumple con un objetivo constitucionalmente

legítimo.

Necesidad, la intervención en los derechos fundamentales, a través

de la legislación penal, es necesaria cuando están ausentes otros

medios alternativos que revistan cuando menos la misma idoneidad

para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más

benignos con el derecho afectado.

Proporcionalidad: el grado de realización del fin constitucionalmente

legítimo debe ser equivalente al grado de afectación del derecho a la

libertad personal.

Finalmente, debemos precisar que el principio de Proporcionalidad de las

Penas, admite excepciones, la excepción está dada por la introducción

de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador incrementar

la pena, siendo este un exceso establecido no en función al delito

cometido, sino a los antecedentes del sujeto.

1.5.8 Principio de igualdad: Este principio se trata de un principio

constitucional y señala que las personas tienen derecho a un trato justo y

equitativo. Esta igualdad también se ve reflejada en el derecho penal

cuando se establecen las garantías para el cumplimiento de un proceso

justo: que el trato de las personas al momento de sancionar un delito sea

igual, sin hacer ningún tipo de diferenciación.

1.5.9 Principio de humanidad de las penas: Este principio busca reducir esa

secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta en

sus derechos más importantes e imprescindibles como la vida (pena de

muerte); libertad (pena privativa de libertad); y su patrimonio (pena de

multa). La principal misión de este principio es reducir la violencia estatal,

aplicando las penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la

Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de orientación a

la política criminal del Estado y al control penal en su conjunto

CAPITULO II

LA LEY PENAL

La Ley Penal, es la única fuente capaz de crear delitos, penas,  y medidas de

seguridad, para ello ha de reunir los requisitos materiales y formales exigibles a

toda ley. De esta forma, el principio de legalidad se traduce en materia penal y

punitiva en la reserva absoluta de ley a cargo del Estado. Este monopolio de la ley

como fuente del Derecho Penal es exigencia de la seguridad y certeza jurídica

propia del Estado de Derecho, incompatible con la naturaleza de

los reglamentos emanados de la Administración Pública.

2.1 Estructura de la Ley Penal

En la Ley penal, como en toda norma jurídica, existe

un precepto o presupuesto y una sanción o consecuencia jurídica. La norma

penal establece un presupuesto – la descripción de un delito o falta – y le

vincula una consecuencia imperativa (pena o medida de seguridad). Esto

ocurre en los tipos penales que integran la llamada parte especial (delitos

en particular) de los Códigos Penales, sin que se pueda extender esta técnica

a la parte general de los textos penales, formada para evitar repeticiones de la

norma penal. La Ley penal expresa el pensamiento del legislador e implica

siempre un juicio de valor – imperativo y desfavorable – sobre determinada

conducta que desaprueba y castiga con una pena.

La función que desempeña la Ley penal es castigar determinadas conductas,

implicando indirectamente la prohibición de las mismas o estableciendo

mediatamente una norma de conducta. Las normas que describen delitos o

faltas y establecen penas se dirigen a todos los ciudadanos que integran

la sociedad y también a los órganos judiciales encargados de su aplicación,

mientras que estos órganos judiciales del Estado son los únicos destinatarios

de las normas que describen estados peligrosos y establecen medidas de

seguridad.

2.2 Interpretación de la Ley Penal

La interpretación de la Ley Penal consiste en averiguar el sentido de la norma,

su contenido y alcance para aplicarla a un caso concreto. El objeto de

la interpretación no es descubrir la voluntad del legislador sino la voluntad de

la ley (ratio legis). La interpretación puede ser:

a) Auténtica, realizada por el mismo texto penal, definiendo un concepto.

b) Judicial, hecha por los órganos  judiciales encargados

del enjuiciamiento de los delitos y faltas.

c) Doctrinal, o interpretación científica hecha por los estudiosos del Derecho

Penal)

Al interpretar una ley penal es preciso determinar la ley aplicable mediante las

normas del concurso de leyes, ámbito temporal y espacial de la norma punitiva

y, una vez localizada la ley aplicable, es preciso descubrir su sentido

para resolver el caso concreto que se nos presenta. Existen

fundamentalmente cuatro medios de los que se sirve el intérprete para

interpretar la ley penal:

a) la interpretación gramatical, se refiere al análisis del lenguaje y del

sentido vulgar, jurídico o técnico de las palabras empleadas.

b) histórica, en este tipo de interpretación se tiene en cuenta los proyectos,

proceso de elaboración de la ley, exposición de motivos.

c) Sistemática, se trata de la colocación o situación de la norma penal

dentro del sistema y comparación con otras normas.

d) Teleológica, con esta forma de interpretación se busca el fin de la norma,

determinando el bien o interés jurídicamente protegido por la ley penal.

Otra de las formas de interpretar la ley penal, es teniendo en cuenta sus

resultados, de esta forma la interpretación puede ser:

a) Declarativa, al verificarse la identidad entre voluntad y letra de la ley.

b) Restrictiva, en donde la voluntad  va más allá de la voluntad legal.

c) Extensiva, en este caso, la voluntad  rebasa la letra de la ley.

d) Progresiva, debe responder siempre al momento y necesidades de la

época en que se aplica la ley penal).

Por otro lado, debemos reiterar que en el Derecho Penal está prohibida

la analogía como procedimiento para colmar las lagunas de la ley, por

imperativo del principio de legalidad. Por el contrario, rige el principio in dubio

pro reo (en caso de duda a favor del reo) que no es una regla

de interpretación de la ley penal, sino una regla válida para el proceso

penal y valoración de la prueba.

2.3 Ámbitos de validez de la Ley Penal

La norma de derecho, en general, emana del Estado, por lo cual únicamente

puede aplicarse y tener efecto en aquél ámbito espacial o territorial donde

justamente dicho Estado tiene soberanía. En consecuencia, se debe

comprender este aspecto de la aplicación de la norma penal.

En efecto, el ámbito de validez de la ley penal determina los alcances y límites

de la ley penal. encontramos el ámbito material que son las normas aplicables,

el ámbito temporal que determina el momento y hasta cuando está vigente la

norma, el ámbito espacial que determina en que demarcación geográfica o

espacio tiene aplicación la norma y por último el ámbito personal que señala a

quien o a quienes se aplica la norma.

2.3.1 Ámbito espacial de validez de la Ley Penal

Las leyes penales no pueden sancionar más allá del territorio del Estado

que las dictó pero es aplicable a todos los que se encuentren dentro de

su país, la ley penal no se aplica a nadie fuera de dicho territorio. El

ámbito de validez espacial sirve para determinar cómo se aplica la ley

penal de un determinado Estado, es decir, en que espacio físico se

aplica y hasta donde extiende. Una cada vez mayor interrelación entre

los Estados y la necesidad de que el delito no quede sin sanción son,

entre otras circunstancias, los factores que otorgan cada vez más interés

al estudio de la aplicación de la ley penal en el espacio, al tiempo que se

debate la existencia de un derecho penal internacional.

Para Villavicencio18:

"la aplicación espacial de la ley penal supone establecer cuál es el Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo en función del lugar en que éste se ha ejecutado. Se precisan dos marcos sobre los que se estudia la validez de la ley penal en el espacio: principio de territorialidad y los casos de extraterritorialidad (principio real, principio de personalidad, principio de universalidad). Así, existen reglas de solución ante el conflicto de distintas legislaciones aplicables a un hecho delictivo. Son principios que se refieren a la aplicación del Derecho Penal del Estado en casos en los que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la víctima, se podría dar la posibilidad de aplicar el Derecho Penal de otro Estado".

En tal sentido, Luis Miguel Bramont-Arias Torres19, señala que:

"la aplicación de nuestra ley penal implica el ejercicio de nuestra soberanía, esto se justifica en el interés primordial que tiene el Estado, y en el deber que le incumbe, de asegurar dentro de sus fronteras, el mantenimiento del orden. Un delito es siempre un ataque a las condiciones de existencia de la sociedad y, aunque sus consecuencias pasen las fronteras, es la sociedad nacional la que resulta más lesionada, y es en ella, por tanto, donde debe producirse la reacción".

Los principios que sustentan la aplicación del ámbito espacial de la ley

penal y que son sostenidos por la doctrina y que han sido adoptados en

forma parcial o combinada por la mayoría de las legislaciones, pueden

reducirse a los siguientes:

18 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: “Derecho Penal – Parte General”. Editora Jurídica GRIJLEY EIRL. Lima-Perú, 2003, p.26.

19 BRAMONT ARIAS, Luis Alberto.- "Derecho Penal - Parte General", Tomo I, 3ª Edición, Lima, 1978.

a) Principio de territorialidad

El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el

Estado en cuyo territorio se ha cometido. Por lo tanto todos los delitos

cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley

peruana y se fundamenta en el criterio de la soberanía del Estado, por

lo que, la ley penal tiene validez estrictamente en el territorio de la

República, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin

importar la nacionalidad del autor y de los partícipes (art. 1º del Código

Penal).

Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio marítimo y

espacio aéreo que cubre la nación peruana (artículo 54° de la

Constitución). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su

soberanía. No obstante, es necesario recalcar que el concepto jurídico

de territorio es más amplio que su concepto geográfico o del léxico.

El perímetro del suelo que integra al territorio está precisado en los

tratados celebrados con nuestros países limítrofes; el dominio

marítimo comprende una extensión de doscientas millas marinas

contadas desde la costa. Se discute la extensión vertical del espacio

aéreo sobre el suelo y el dominio marítimo, para la aplicación de las

leyes penales. La Constitución Política del Perú (artículo 54º in fine) y

las normativas correspondientes a su ordenamiento jurídico se afilian

a la teoría ilimitada en la altura.

b) Principio del pabellón (Derecho de Bandera)

Es una ampliación del principio de territorialidad por el que se extiende

la aplicación de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en

naves o aeronaves nacionales públicas en donde se encuentren y, en

las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta

mar o en espacio aéreo en donde ningún estado ejerza soberanía.

(Art. 1º del Código Penal).

Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a

bordo de una aeronave civil peruana que se encuentra sobre territorio

extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de

tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden público del Estado

subyacente o causen daños a personas o bienes dentro de dicho

territorio. Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en

vuelos sobre territorio peruano se rigen por leyes del Estado de

matrícula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el

orden público de la República Peruana y cuando causen daño a

personas o bienes en territorio peruano.

Por otro lado, debemos tener en cuenta lo que se conoce como

extraterritorialidad. La extraterritorialidad consiste en casos en que se

extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del

territorio nacional (Art. 2º del C.P.). Los principios correspondientes

son: principio real o de protección de interés, principio de

personalidad, principio de universalidad (justicia mundial).

c) Principio real de defensa o de protección de Intereses

Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los

intereses del Estado, sin considerar la nacionalidad, el agente, ni el

lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la protección

de bienes jurídicos pertenecientes del Estado, que puedan serle

indiferente a otro Estado, no brindándole protección o haciéndolo de

manera insuficiente.

d) Principio de personalidad activa

La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infracción en el

extranjero (artículo 2 inc. 4 del Código Penal). Se exige que la

infracción sea susceptible de extradición, que exista doble

incriminación (delito también punible en el Estado extranjero) y que

cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el territorio de la

República. La nacionalidad de la víctima es indiferente.

e) Principio de personalidad pasiva

La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un

nacional fuera del territorio de la República (artículo 2 inc. 4 del C.P.).

Se exige que la infracción sea susceptible de extradición, que haya

doble incriminación y que cuando el culpable ingresara de cualquier

modo en el territorio de la República.

f) Principio de universal (Justicia Mundial)

Este principio pretende la “protección de los intereses culturales de

todos los Estados”, resulta indiferente el lugar de comisión, la

nacionalidad del autor o la víctima de la infracción (artículo 2 inc. 5 del

C.P.). En otros términos, el principio universal o de la justicia universal

es un grado en la solidaridad internacional frente al delito, significa que

los Estados se comprometen a aplicar la ley nacional cualquiera que

sea el lugar en que el delito se haya cometido.

2.3.2 Ámbito temporal de validez de la Ley Penal

Como principio tenemos la irretroactividad de las leyes penales, las

conductas delictivas serán sancionadas por la ley penal vigente al

momento de ser cometidas. En algunos casos  si posteriormente a la

ejecución de un delito la ley penal sufre una reforma o surge una nueva

ley, es posible que se aplique a los hechos anteriores, siempre que

beneficie al indiciado o procesado.

Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen

excepciones que extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida

legislativa, iniciándose su estudio con una cuestión estrechamente

vinculada como es el caso de las referencias de una ley penal vigente a

una ley derogada. Puede ocurrir que una ley penal común (como es un

Código Penal) remita a una ley especial que posteriormente se deroga o,

al contrario, que sea la ley penal especial la que se remite a normas de

un Código Penal que posteriormente es derogado. Si es un Código Penal

el que remite a una ley que es derogada, se entiende que la remisión

queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una incongruencia tan

importante que quite todo sustento a la ley que remite y sin perjuicio del

simple "ordenamiento" de la remisión. Esto último ha ocurrido algunas

veces a raíz de la confección de "textos ordenados" de algunas leyes

especiales que otorgan a los artículos distintas nomenclaturas de las que

tuvo en cuenta la ley de remisión, lo cual obliga al juez a determinar

correcciones en dicha remisión.

Según Villavicencio Terreros20, "La aplicación temporal o vigencia

temporal de la ley penal constituye el conjunto de principios o reglas que

tratan del conflicto entre diferentes leyes penales en el tiempo en relación

a un hecho imputado. Una de las garantías que origina el principio

de legalidad es que la ley penal es irretroactiva (artículo 103, segundo

párrafo, Constitución). La irretroactividad supone que la ley penal sólo es

aplicable a los hechos cometidos después de su puesta en vigencia, y a

ellas se les impone las consecuencias jurídicas que ésta señale. Este

20 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit.

principio de irretroactividad de la ley penal se refiere a la de la ley penal

más gravosa, pues existe la retroactividad de la ley penal más favorable".

Si todos los delitos fueran instantáneos y si la reacción social

(juzgamiento y ejecución de sanción) contra los autores fuera inmediata,

casi no se presentarían problemas en relación a la sucesión de las leyes

penales en el tiempo. Esto no sucede en la realidad, diversos son los

casos en que la acción delictuosa es descrita por el legislador como un

hecho que tiene lugar en un lapso determinado (delito continuado,

permanente, etc.); todo proceso penal puede durar un tiempo

excesivamente largo antes de que culmine con una sentencia cuya pena

es, generalmente, la privación de la libertad por cierto tiempo. De modo

que la ley vigente puede ser modificada o derogada mientras se comete

la infracción, durante el desarrollo del proceso penal o la ejecución de la

penal impuesta. Para resolver los problemas a que esto da lugar, el

legislador ha elaborado una serie de reglas que comprenden los capítulo

II del Libro primero (Aplicación en el tiempo de la ley penal) y La

comprensión del sentido de cada una de las reglas contenidas en dichas

disposiciones, presupone la determinación de lo que significan las

expresiones ley penal y ley más favorable. Dentro del ámbito temporal de

la Ley Pena debemos considerar algunas cuestiones que consideramos

de suma importancia:

a) Claridad de algunos términos que nos permitirán evitar

confusiones:

Extra-actividad: aplicación de la ley fuera de su período normal

de vida legislativa, esto es, cunado su invocación en un falle la

hace aplicable cuando ya estaba derogada o se aplica una ley

vigente en el momento en que dicho fallo se pronuncia pese a no

haber estado vigente cuando el hecho se llevó a cabo.

Retro-actividad: cuando el fallo aplica una ley que no estaba

vigente en el momento del hecho.

Ultra-actividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada.

Principio general y excepción. Este principio de irretroactividad

de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que la ley

penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar

sólo después de su puesta en vigencia, quedando eliminadas en

consecuencia las llamadas leyes ex - post facto.

La garantía de legalidad: El artículo 2° inc. 24 letra d) de la

Constitución tiene el claro sentido de impedir que alguien sea

penado por un hecho que, al tiempo de comisión, no era delito o

de impedir que a quien comete un delito, se le aplique una pena

más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de comisión. Sin

embargo indica este autor que este es el objeto de la proscripción

de la ley penal ex - post facto, aunque el principio general de

irretroactividad de la ley penal reconoce como excepción la

admisión del efecto retroactivo de la ley penal más benigna.

El artículo 9° del pacto de San José de Costa Rica, con

jerarquía constitucional, determina que "nadie puede ser

condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según e derecho aplicable.

Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el

momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la

comisión del delito la ley dispone la imposición de una más leve, el

delincuente se beneficiará con ello".

b) Tiempo de comisión del delito

Entre los problemas que se pueden presentar están:

El carácter ilícito del hecho. Se acepta que es de aplicación la

ley penal más favorable con vigencia al momento del hecho o

posterior a la condena, hasta su total cumplimiento. La solución no

ofrece dificultades, pues el criterio expuesto cubre todos los

momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la

consumación y aun los de la prolongación de la segunda,

característica ésta de los delitos permanentes o de los continuos.

La cuestión aparece resuelta por el Código Penal, según el cual la

ley más benigna es aplicable al pronunciarse el fallo y aun

después de estar cumpliéndose la condena.

En lo que hace a la imputabilidad ella debe existir en el

momento de la acción, aunque falte en el momento del

resultado, debiendo tomarse en cuenta el estado del autor en el

momento de exteriorizar en "actos inequívocos" su voluntad

criminal.

Por lo que toca a la prescripción nada hay que permita suponer

que se ha querido hacer con ella excepción a los principios

generales, en tanto la ley no lo diga expresamente. Lo que se

aplica ultra y retro activamente es la ley y no alguna o algunas de

sus disposiciones. Así, cuando el punto que decida cual es la ley

más benigna se la prescripción, se aplicará la ley que fije un

término menor, contando el tiempo que indique uno de los textos

legales y, a igualdad de términos, la que fije antes el punto de

partida para comenzar a correr la prescripción.

c) Retro – actividad y ultra – actividad

Entre los problemas que se pueden presentar están:

El artículo 109º de la Constitución Política establece: "La ley es

obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario

oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su

vigencia en todo o en parte"; sin embargo, este enunciado no es

de aplicación estricta en materia penal, ya que la ley penal debe

ser aplicada retro-activamente y ultra-activamente cuando es más

benigna, principio general adoptado por el Código Penal Peruano

que en su artículo 6° fija: " La Ley Penal aplicable es la vigente en

el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se

aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo

de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare

una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción

impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley".

Consecuentemente deben considerarse las siguientes pautas:

- El Código Penal dispone que la nueva ley se aplique a lo

hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, si sus

disposiciones resultan más benignas (retro-actividad) y decide

también la aplicación de la ley derogada, para los actos

realizados durante su vigencia, cuando es más favorable (ultra-

actividad).

- "Retroactividad de la Ley Favorable.- Una excepción al

principio de irretroactividad viene a ser la retroactividad de la ley

más favorable o retroactividad benigna. En la retroactividad, un

hecho se retrotrae a los efectos de la ley vigente durante la

determinación de la sentencia que es más favorable que la ley

que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho.

La retroactividad benigna se complementa con

la ultractividad de la ley penal. Esta última, supone que un

hecho se rige por la ley penal vigente al tiempo de su comisión

por ser más favorable que la nueva ley. El Código resuelve que

la ley más favorable se aplique también en el caso de estarse

ejecutando una sentencia. Es inadmisible resolver por la

aplicación simultánea de disposiciones parciales de una y otra

ley, ya que la solución persigue imponer una sola ley; decidida

cual es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus

disposiciones. Esto es, cuando el Código Penal dice "la ley más

benigna", se refiere a una ley en su totalidad.

d) Sucesión de leyes penales en el tiempo

El cambio de la situación jurídica del sujeto a quien se atribuye la

comisión de un delito puede deberse a distintas circunstancias, entre

las que se cuentan las siguientes hipótesis principales:

Que la nueva ley catalogue como delito una conducta que antes

no era considerada de esa manera.

Que la nueva ley deje de incriminar una conducta tipificada como

delito en la ley derogada.

Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos

estrictos o por las consecuencias de punibilidad más rigurosas,

agrave la situación del agente con relación a la que tenía en la ley

derogada.

Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos

gravosa la situación jurídica del agente con relación a la ley

derogada.

e) Determinación de la ley penal más benigna

Una ley puede ser más severa o más benigna en razón de

circunstancias diversas: pena máxima, pena mínima menor, especie

de pena, entre otros. Cuando se está frente a un caso concreto, es

posible que la aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fácilmente.

También puede ocurrir que una ley sea más benigna en algunas de

sus disposiciones y menos favorables en otras, por cuya razón deben

atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la

decisión del Juez.

El análisis debe ser hecho "caso por caso, autor por autor". El criterio

más aceptable es el sustentado por von Liszt, según el cual el juez

debe aplicar por separado las dos leyes (la nueva y la derogada) al

caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al

resultado más favorable al procesado. Será entonces ley más

benigna la que produce en el caso concreto el resultado más

favorable para el autor. Importante es resaltar que en los casos de

ley más benigna, por efectos de la reducción de la escala penal

aplicable a los casos ya juzgados, la reducción de la pena impuesta

en el caso concreto en la que excede del máximo fijado en la nueva

escala, es de rigor. Además, en todos los casos, la pena es ajustable

conforme con la escala penal de la nueva Ley.

f) Delito instantáneo, permanente y continuado

Delitos instantáneos: la acción se consume en un momento y en

él termina (ejemplo, el homicidio).

Delitos permanentes: la acción consumada puede prolongarse

en el tiempo, es decir, continuar consumándose por un lapso más

o menos prolongado (ejemplo, secuestro).

Delitos continuados: Es una forma "anómala" del delito

permanente, porque no se infiere de la realidad de la acción sino

de una creación jurídica. Estos delitos están integrados por

distintas acciones, diferenciadas en el tiempo unas de otras, todas

típicas, pero que jurídicamente se "unifican" para imponer la pena,

como si se tratase de una sola acción típica (aunque tienen que

asumir un determinado grado de homogeneidad, referido a la

tipicidad).

2.3.3 Ámbito temporal de validez de la Ley Penal

Este ámbito supone los siguientes principios:

a) El Principio de la Igualdad de las Personas.- En el art. 2, inc. 2, de

la Constitución de 1993, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la

persona, se declara que toda persona tiene derecho: a la igualdad

ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de

cualquiera otra índole. Además, en Artículo 103 se establece que:

"pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza

de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas"; sin

embargo, este principio que se ha convertido en elemento esencial

de la idea de justicia, debe ser observado en su realización concreta;

ya que la simple exigencia formal de igualdad no tiene mayor

importancia en sí misma, debido a que la demanda de justicia, en la

práctica, depende de presupuestos que están fuera del principio de

igualdad; es decir, las circunstancias sociales y los criterios decisivos

para igualar o diferenciar las personas y las condiciones en que se

aplica la ley.

A pesar de tal declaración formal, se reconoce en nuestra legislación

algunos privilegios; pero no en relación a la calidad de las personas,

sino a la función que desempeñan. Dichos privilegios constituyen

circunstancias que excluyen de la esfera de aplicación del derecho

penal común a las personas favorecidas, ya sea temporal o

definitivamente, en relación a todos sus actos o sólo a algunos.

a) Privilegios Penales establecidos en el Derecho Público

Interno.

Inviolabilidad, Inmunidad y Antejuicio

La Inviolabilidad significa que la persona que goza de este

privilegio no puede ser castigada. En otras palabras, que aun

cuando incurra en delito no será perseguida penalmente. Este

privilegio no es concedido de manera absoluta a los

parlamentarios; según el Artículo 93. "Los congresistas

representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo

ni a interpelación. No son responsables ante autoridad ni

órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que

emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser

procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de

la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes

después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito

flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del

Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las

veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de

la libertad y el enjuiciamiento". "La Inviolabilidad, evita la

persecución de determinadas personas por delitos cometidos

en el ejercicio de su cargo o función. Los beneficiarios de este

privilegio son los congresistas (art. 93º de la Constitución)". La

naturaleza de la función que tiene y la necesidad de garantizar

su libre ejercicio, justifican el reconocimiento constitucional de

tal privilegio en favor de los parlamentarios.

Al Presidente de la República no se le reconoce el privilegio de

la inviolabilidad, en el sentido que ha sido reconocido en favor

de los parlamentarios, la ley penal no deja de aplicársele. "El

Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su

período, por traición a la patria; por impedir las elecciones

presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por

disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo

134 de la Constitución, y por impedir su reunión o

funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros

organismos del sistema electoral".

La Inmunidad: En el fondo es una garantía procesal temporal.

Toda detención o juzgamiento de determinadas personas no

podrá realizarse durante el periodo de mandato de la misma,

salvo previa autorización del órgano estatal a que pertenezca.

Es un obstáculo al ejercicio de la jurisdicción, no es una causa

de impunidad. Entre los beneficiarios de este privilegio tenemos

al Presidente de la República, los Congresistas, los miembros

del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. La

inmunidad no se refiere, como la inviolabilidad, a los actos

ejecutados en el ejercicio de sus funciones, sino a los actos

delictuosos en los que se puede incurrir fuera del ejercicio de su

función.

Por otro lado, tenemos que gozan del privilegio procesal del

Antejuicio: Ministros de estado, Vocales de la Corte Suprema

de la República, Fiscal de la Nación Y Fiscales Supremos,

Magistrados del Tribunal Constitucional. 

Bramont-Arias Torres, señala que "Algunos constitucionalistas

lo llaman acusación constitucional (art. 99º de la Constitución

Política), es un privilegio que implica que ciertos sujetos sólo

pueden ser procesados por el Poder Judicial si la Comisión

Permanente del Congreso lo autoriza, esto se da sólo en

materia penal. Es una prerrogativa de carácter procesal. Gozan

de este beneficio: el Presidente de la República, los

congresistas, los Vocales Supremos, los Fiscales Supremos,

los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del

Concejo Nacional de La Magistratura, los Ministros, el Contralor

General y el Defensor del Pueblo. Este privilegio se extiende

hasta cinco (5) años después de que hayan cesado en el cargo.

El art. 99º de la Constitución debe ser complementado con la

Ley Nº 26231".

b) Privilegios Penales establecidos en el Derecho Internacional

Jefes de Estado Extranjeros. De acuerdo al art. 297 del

Código Bustamante, están exentos de las leyes penales de

cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados, que se

encuentren en su territorio. De esta manera, se consagra la

inviolabilidad de los Jefes de Estado, representantes oficiales

de la soberanía de sus propias Naciones. Su sometimiento a las

leyes extranjeras no estaría acorde con los intereses de la

nación que representa. Sin embargo, este privilegio no significa

impunidad, en razón a que queda sujeto a lo estatuido en la

legislación de su propio Estado.

El Tratado de Montevideo de 1889, suscrito y ratificado por el

Perú, no contiene disposición expresa en relación a los Jefes de

Estado. Por el contrario, en el de 1940 sí se contempla

expresamente su caso, extendiendo el goce de privilegio además

a los miembros de su séquito.

Embajadores y Ministros Plenipotenciarios. La costumbre de

enviar y recibir embajadores permanentes se desarrolló a fines del

siglo XV y parece que tuvo su origen cuando en los principales

Estados europeos se organizaron fuerzas armadas permanentes.

Y casi desde sus inicios, los juristas consideraron su inviolabilidad

como la piedra angular del "jus legationis".

De acuerdo a la Convención de la Habana sobre funcionarios

diplomáticos (del 20 de febrero de 1928) dichos funcionarios están

exentos de toda jurisdicción civil y/o criminal del Estado ante el

cual se encuentran acreditados, no pudiendo, salvo autorización

de su gobierno para renunciar a tal privilegio, ser procesados ni

juzgados sino por sus propios Tribunales (art. 19). Así mismo, se

establece que la inviolabilidad se extiende a todo funcionario

diplomático, al personal oficial de la misión, a los familiares que

viven bajo el mismo techo, y a los papeles, archivos y

correspondencia de la misión (art. 14). Casi lo mismo se establece

en el art. 298 del Código Bustamante. La inviolabilidad reconocida

a los Embajadores y a su séquito no es, generalmente, admitida

en favor de los Representantes Consulares, que se limitan a

ejercer funciones de índole comercial y administrativa.

Fuerzas Armadas Extranjeras. El art. 299° de Código

Bustamante establece, en el supuesto caso de que un Estado

contratante haya autorizado la ocupación temporal y parcial de su

territorio, que tal Estado no perseguirá ni aplicará sus leyes

penales a los autores de delitos cometidos en el perímetro de

las operaciones militares. La represión penal incumbe, de esta

manera, al Estado al cual pertenecen las tropas extranjeras. En el

Tratado de Montevideo de 1889, no se estableció norma alguna

en relación a esta situación. En el año 1940, se establece que el

juzgamiento de los miembros de un cuerpo de ejército será

realizado conforme a "los principios señalados por el Derecho

Internacional Público", cuando el delito haya sido cometido en el

perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército