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7/31/2019 Derecho Obligacional Pp. 221-296

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CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 221

V. LAS OBLIGACIONES SEGN EL OBJETO

En atencin a este elemento, las obligaciones se clasifican as:

1. Positiva y Negativa.2. De gnero y de especie o cuerpo cierto.3. De objeto simple y de objeto mltiple o plural.4. Divisibles e indivisibles5. De medios y de resultados.

1. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVASObligacin positiva es aquella cuyo objeto consiste en una prestacin, es

decir, es la realizacin de un hecho que puede consistir en dar o en haceralguna cosa.

La obligacin de dar es aquella que tiene por objeto la transferencia deldominio o la constitucin de un derecho real en favor del acreedor.La obligacin de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecucin positiva

de un hecho que no consiste en la entrega de una cosa. Obligacin negativa es aquella cuyo objeto consiste en una abstencin,

es aquella que le impone al deudor la prohibicin de hacer algo, que sin laobligacin le sera lcito ejecutar.

2. OBLIGACIONES DE GNERO Y DE ESPECIE O CUERPO CIERTOLa clasificacin en obligaciones de gnero y obligaciones de especie o

cuerpo cierto, se hace atendiendo la determinacin del objeto.Al tratarse el objeto de las obligaciones se dijo, cmo toda declaracin

de voluntad ha de tener por tal una o ms cosas que se trata de dar. hacer o nohacer, y que esa cosa que puede servir de objeto a la obligacin, entre otrosrequisitos, debe ser determinada al nacer la obligacin, o al menosdeterminable al tiempo de cumplir el pago.

La determinacin del objeto de las obligaciones puede hacerse enconsideracin de los caracteres generales y comunes que presentan losindividuos de una misma clase o gnero que permiten diferenciarlos de losdems individuos de otra clase o gnero, como cuando se dice un caballo,una vaca, un carro; puede hacerse tambin tomando nicamente los caracteres

propios y peculiares de los individuos del propio gnero a que pertenecen,como cuando se seala el caballo de tal color, tal raza v tal nombre o el


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automvil de tal color, tal modelo y de tales placas. En el primer caso laobligacin sera de gnero y en el segundo la obligacin sera de especie ocuerpo cierto.

2.1. Obligaciones de gneroDe acuerdo con el artculo 1565 del C.C. "Obligaciones de gnero son

aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de clase o gnerodeterminado"69.

En la obligacin de gnero el bien objeto de ella slo se determina por laclase a que ste pertenece. Cosas de gnero son aquellas que en el comerciojurdico, al enajenarse, ordinariamente se pesan, se miden, o se cuentan: milarrobas de caf, cincuenta yardas de lino, dos mil pesos. Deben ser determinadas almenos en la cantidad. El que se comprometiera simplemente a dar caf, lino odinero, sin especificar la cuanta, peso, medida, o nmero a nada se obligar

por la indeterminacin en el objeto. En estas obligaciones lo comn es que ladeterminacin de la cosa debida se haga al momento del pago

2.1.1. Efectos de las obligaciones de gneroDe lo anterior surgen las siguientes consecuencias:a) El acreedor no puede pedir especficamente una cosa de gnero

determinado; el acreedor slo tiene derecho a exigir del deudor elcumplimiento de la obligacin de entregar un individuo del gnerodeterminado.

b)El deudor cumple su obligacin entregando cualquier individuo degnero determinado a lo menos de calidad mediana; l cumple su

obligacin tomando cualquier individuo del gnero que se le hasealado en el contrato, siempre que sea de calidad mediana.c) La obligacin de gnero no se extingue por la prdida de la cosa debida

pues segn el aforismo, que viene desde el derecho romano "El gnerono perece"70. Por eso destruida una o muchas cosas del gnero a queel contrato se refiere, no se extingue la obligacin del deudor, quesubsiste mientras existan otras del mismo gnero.

d) Los riesgos de la cosa debida en las obligaciones de gnero son siemprede cargo del deudor.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.565. Editorial Leyer, 2006.70

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.567. Editorial Leyer, 2006.

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e) El acreedor no tiene derecho a exigir del deudor la entrega de unindividuo determinado y no puede oponerse a que el deudor destruya

o enajene las cosas comprendidas dentro del gnero a que el contratose refiere, no puede tomar ninguna medida en su contra (arts. 1566 y1567 del C.C.).

2.2. Obligaciones de especie o cuerpo ciertoObligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe un

individuo determinado de un gnero determinado; son aquellas en que sedebe una cosa individualizada dentro de su gnero; el automvil, color verde,modelo 1990 marca Ford de Placa AFV 402.

El Cdigo no reglamenta de manera especial esta clase de obligaciones-pero alude a ellas en diversos textos para el efecto de asignarles determinadosefectos jurdicos.

2.2.1. Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo ciertoa) El deudor est obligado al pago de una cosa determinada y slo dando

esa cosa se libera de la obligacin.b)Segn el artculo 1605 del C.C: "La obligacin de dar contiene la de

entregar la cosa; y si esta es una especie o cuerpo cierto contieneadems, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los

perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir"71.c) "La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia

el debido cuidado", segn el precepto del artculo 1606 del C.C.d) El pago de la obligacin de especie o cuerpo cierto debe hacerse en el

lugar y dentro del trmino estipulado en el contrato (arts. 1646 y 1648).e) "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a cargo

del acreedor...", segn lo dispone el artculo 1607 del C.C.

3. OBLIGACIONES DE OBJETO SIMPLE Y DE OBJETO MLTIPLE O

PLURALEl tipo normal y ordinario de las obligaciones las constituyen aquellas en

que concurren, un solo deudor, un solo acreedor y una sola cosa debida, perohay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pueden presentarse casosde pluralidad de objeto en las obligaciones, o de pluralidad de sujetos,



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es decir puede haber casos en los cuales sean varias las cosas debidas, o seanvarias las personas que intervienen en la obligacin en calidad de deudores ode acreedores.

Atendiendo al nmero de objetos, las obligaciones pueden clasificarseen obligaciones de objeto simple y obligaciones de objeto mltiple o plural.Las obligaciones de objeto plural no han sido clasificadas unnimemente porlos autores. As, para el maestro Arturo Valencia Zea, stas comprendenobligaciones conjuntas obligaciones alternativas y obligaciones facultativas.

Para Eudoro Gonzlez Gmez, las obligaciones de sujeto plural puedenser conjuntivas, alternativas y facultativas.

Para Arturo Alessandri Rodrguez, las obligaciones de objeto mltiple sedividen en obligaciones de simple objeto mltiple, obligaciones alternativasy obligaciones facultativas.

Para Ospina Fernndez slo son obligaciones de objeto plural lasobligaciones alternativas.

Para quienes incluyen en su clasificacin las obligaciones conjuntas oconjuntivas, las definen como aquellas que tienen por objeto varias cosas oprestaciones, que se han considerado en conjunto y que son efecto de unmismo acto jurdico, como cuando por un mismo contrato una persona vendeun automvil, una casa, un mobiliario; esta persona se libera cuando entreguecompletamente todas estas cosas. Segn estos autores, las tres cosas entranen la obligacin y tambin en la solucin o pago; el acreedor puede demandarel pago simultneo de todas las cosas y el deudor no cumple sino haciendo aun tiempo, la tradicin de las tres porque hay indivisibilidad de pago, y el

acreedor no est obligado a recibir por partes, lo que se le debe, segn elartculo 1649 del C.C.

Quienes no aceptan esta especie o denominacin de obligaciones conobjeto plural, afirman que de una parte stas no tienen reglamentacin algunacon el Cdigo y de otra que en los ejemplos propuestos hay tantas obligacionescuantos sean los objetos debidos. As cuando una persona debe un automvil,una casa y un mobiliario, segn lo propuesto, existen tres obligaciones deobjeto simple.

Las obligaciones de simple objeto mltiple, segn Alessandri Rodrguez,son aquellas en que el deudor debe varias cosas, de manera que el deudor nose libera de ellas sino entregando todas las cosas que la obligacin comprende,

son ejemplos de estas especies de obligaciones, la deuda de una coleccin, deuna biblioteca, de un rebao, de una droguera, etc.


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3.1. Obligaciones alternativasSegn el artculo 1556 del C.C. "Obligacin alternativa es aquella por la

cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas

exonera de la ejecucin de las otras"72

.En las obligaciones alternativas se deben varias cosas, todas estn dentrodel objeto de la deuda, es decir, en la obligacin, pero una nada ms debe serpagada, slo sta entra en el pago o solucin. Es que en ella se debe en formaalternativa o disyuntiva, y con la prestacin de cualquiera, se extingue laobligacin, como cuando Pedro debe a Juan, una vaca o un caballo, o diezmil pesos. La entrega de una de stas, libera al deudor.

3.1.1. Efectos de las obligaciones alternativasa) La obligacin alternativa no se extingue por prdida de la cosa mientras

subsiste alguna de las que se deben alternativamente.

b)El deudor slo se libera de su obligacin entregando totalmentecualquiera de las cosas debidas alternativamente, sin que puedaobligar al acreedor a que reciba parte de una y parte de otra, segnel artculo 1557.

d) Siendo la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandardeterminadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativaen que se le deben (art. 1558).

e) Si la eleccin es del deudor, el acreedor no puede oponerse a laenajenacin o destruccin de cualquiera de las cosas que se debanalternativamente mientras subsiste una para el pago (art. 1559).

f) Si perecen todas las cosas debidas alternativamente por fuerza mayoro caso fortuito, se extingue la obligacin, sea la eleccin del acreedoro del deudor.

g) Si perecen todas las cosas debidas por culpa del deudor debendistinguirse: Si la eleccin es del deudor, ste deber pagar al acreedorel precio de cualquiera de ellas y la indemnizacin de perjuicios; si laeleccin es del acreedor se le deber el precio de la que ste elija msindemnizacin de perjuicios.

h) Si alguna de las cosas perece por caso fortuito, subsiste la obligacinalternativa de las otras, y si una sola resta, el deudor es obligado a ella(art. 1560).



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i) Si alguna de las cosas debidas alternativamente perece por culpa deldeudor, tambin debe distinguirse: si la eleccin es del deudor, stepagar con cualquiera de las restantes; si la eleccin es del acreedor

ste podr a su arbitrio pedir el precio de esta cosa y la indemnizacinde perjuicios o cualquiera de las cosas restantes (art. 1559).

3.2. Obligaciones facultativasEl artculo 1562 del C.C. las define as: "Obligacin facultativa es la que

tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor lafacultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa"73.

Pedro es deudor de un automvil determinado pero se le autoriza parapagar, si a bien lo tiene, con quinientos mil pesos. En este caso Pedro slo esdeudor de una cosa, del automvil, pero tiene la facultad de pagar conquinientos mil pesos. Esta facultad es en provecho del deudor como que le

brinda facilidades para el pago.

3.2.1. Efectos de las obligaciones facultativasa) En la obligacin facultativa, slo se debe una cosa. Por esta razn,

autores como Ospina Fernndez, retiran las obligaciones facultativasde las obligaciones de objeto mltiple.

b)El acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que aldeudor es directamente obligado (art. 1563).

c) Si la cosa debida perece sin culpa del deudor y antes de haberseconstituido en mora, se extingue la obligacin (art. 1563).

d) En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa, o facultativa, setendr por alternativa (art. 1564).

4. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles se hace

en razn de la naturaleza de la cosa debida.Una obligacin es divisible cuando tiene por objeto una cosa susceptible

de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota; y es indivisible cuandotiene por objeto una cosa que no es susceptible de divisin fsica ni dedivisin intelectual.



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La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no presenta, enrealidad, en el derecho, ninguna importancia y utilidad prctica, porque losfines que las obligaciones indivisibles estn llamados a llenar se cumplen

sobradamente con la existencia de las obligaciones solidarias, pues laindivisibilidad como la solidaridad imponen a cada uno de los deudores laobligacin de efectuar el pago total de la obligacin y dan el derecho a cadaacreedor para exigir tambin su totalidad. La nica ventaja que tiene laindivisibilidad sobre la solidaridad es que evita la divisibilidad de la deudacuando uno de los deudores ha fallecido dejando varios herederos; se evitaas que con la muerte de uno de los deudores solidarios se produzca la divisinde la deuda, y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquiera de losherederos del deudor la ejecucin en su totalidad.

Averiguar si una obligacin es divisible o indivisible slo tieneimportancia cuando existe pluralidad de sujetos; no cabe hablar de

obligaciones divisibles o indivisibles cuando hay unidad en el acreedor y enel deudor, esto es, en las obligaciones que constituyen el tipo normal.En derecho se distinguen dos casos de divisibilidad: La fsica o material y

la divisibilidad intelectual o de cuota. En las ciencias fsicas una cosa esdivisible cuando admite fraccionamiento material, como en la generalidadde los casos. Son fsica o materialmente indivisibles en el derecho las cosasque no admiten fraccionamiento material sin que dejen de ser lo que son,aquellas cosas que aunque pueden dividirse materialmente, por el hecho solode la divisin pierden su esencia y se transforman en otras cosas distintas,dejando de ser lo que hasta ese momento eran o el fraccionamiento produceuna depreciacin en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las

fracciones despus de la divisin, no representan el mismo valor de la cosacuando sta an no se haba dividido. Por ejemplo, un caballo es una cosafsicamente indivisible en el derecho, porque, despus de la divisin deja deser lo que era y en ningn caso contina siendo un caballo.

La divisin de cuota o intelectual consiste en suponer o imaginarsefraccionada una cosa fsicamente indivisible.

Cuando se habla de la divisibilidad o indivisibilidad de cuotao-intelectual, en el derecho, si no atiende a la materialidad de la cosa debida,ni a la materialidad del objeto de la obligacin en el derecho, sino que seatiende a que el derecho que se ejerce en la cosa o con respecto de la cosasea susceptible de divisin o de poseerse por varias personas. Laindivisibilidad se ha tratado de clasificar de distintas maneras, de las cualesse toman las de Pothier y de Marcel Planiol.


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Para el primero hay tres clases de indivisibilidad: La de indivisibilidad absolutao necesaria, la indivisibilidad de la obligacin y la indivisibilidad de pago.

La indivisibilidad es absoluta o necesaria cuando recae sobre una cosaque no admite divisin alguna, cuando recae sobre una cosa que es indivisibledesde cualquier aspecto que se le considere.

La obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es absoluta, porqueo se permite pasar o no se permite pasar, pero no se puede pasar en la mitad yno pasar en la otra mitad, o se pasa o no se pasa.

La indivisibilidad de obligacin es la que recae sobre una cosa que pornaturaleza es divisible pero que pasa a ser indivisible, en consideracin alcontrato de que la cosa es objeto. Tomada en abstracto, literalmente, la co>-essusceptible de fraccionarse o de dividirse; se concibe su ejecucin

fraccionada, pero considerada como objeto de contrato no admite ejecucinparcial sino total. Por ejemplo la obligacin de construir una casa; la obligacinde hacer un viaje.

La indivisibilidad es de pago cuando se refiere a una cosa que desdecualquier aspecto que se le considere es susceptible de dividirse pero que laspartes han querido que la obligacin, se cumpla como si fuera indivisibleEjemplo: Pedro se obliga para con Juan a pagarle quinientos mil pesos

estipulndose que en caso de muerte suya, la obligacin podr exigirse acualquiera de sus tres herederos. A pesar de la divisibilidad del dinero, estamosen presencia de una cosa indivisible que no proviene de la naturaleza del

objeto debido, sino desde el punto de vista de la ejecucin de la obligacin,para cuyo pago las partes no han querido que se le cumpla en parte, y hasconvenido en que se la cumpla como si fuera indivisible. Por eso se llamaindivisibilidad de pago, porque existe en ese momento.

Planiol no acepta esta clasificacin tripartita de la indivisibilidad. Para lno hay sino una especie de indivisibilidad, y dice que las obligaciones sondivisibles cuando pueden ejecutarse parcialmente; y son indivisibles cuandono admiten ejecucin parcial. De manera que el hecho de que es indivisiblela cosa debida por la razn "a", "b", no tiene incidencia alguna en los efectosde la obligacin, porque aunque pueden variar las causas que producen la

indivisibilidad, los efectos y consecuencias jurdicas que de ella se derivanson simplemente los mismos.

Segn este autor, no hay que dividir la indivisibilidad ni hacerclasificaciones de la indivisibilidad; para l no hay ms indivisibilidad quela que provenga de la naturaleza del objeto debido; para l hay queatender al


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clasificar las obligaciones indivisibles, a las causas que producen laindivisibilidad, y atendiendo estas causas clasifica la indivisibilidad en dosgrupos, segn que ella provenga de la naturaleza del objeto debido o de la

voluntad o intencin de las partes.A la primera Marcel Planiol la llama indivisibilidad real o natural, y a lasegunda, a la que proviene de la voluntad de intencin de las partes, la llamaindivisibilidad convencional.

La indivisibilidad real o natural, la subdivide Planiol en dos clases: enabsoluta y relativa. Es absoluta la indivisibilidad real o natural, cuando laobligacin se refiere a una cosa que no puede considerarse divisible desdeningn aspecto que se le considere y da como ejemplo de una obligacinindivisible de esta especie la de conceder una servidumbre de trnsito.

La indivisibilidad real o natural es relativa cuando el objeto de la obligacin,para los efectos de la relacin jurdica en que se la considera, no puede recibirlo

dividido; por ejemplo, la obligacin de hacer construir una casa.En ambos casos sea la indivisibilidad real, absoluta o relativa, para Planiol

la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto; en la primera, se tomael objeto en s mismo, abstraccin hecha de todo vnculo jurdico, y en lasegunda se considera la forma, como ordinariamente se entiende este objetocuando es materia de una obligacin.

La indivisibilidad convencional es aquella que se refiere a una cosasusceptible de toda clase de divisin, pero que por voluntad expresa o tcitade las partes no se puede cumplir sino como obligacin indivisible. En estaindivisibilidad convencional, la indivisibilidad no existe en la cosa debida,en el objeto de la obligacin, sino que existe en la ejecucin o pago que nopuede hacerse fraccionado, y ella no proviene de la naturaleza del objetodebido sino de la intencin o voluntad de las partes.

Como se ve es la misma cosa, con distintos nombres, porque laclasificacin de este autor con la que quiso refutar al otro, es exactamenteigual y coinciden absolutamente.

El Cdigo Civil no acogi ninguna de las clasificaciones anteriores, demodo que entre nosotros, las obligaciones son:

a) Divisibles, cuando tienen por objeto una cosa fsica o intelectualmentedivisible.

b) Indivisibles, y en estas ltimas se desprenden dos clases: a) De

indivisibilidad: La propiamente tal que proviene de la naturaleza delobjeto debido y que es la que engendra las obligaciones indivisibles


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propiamente tales y b) las excepciones a la divisibilidad consagradasen el artculo 1583 del C.C., las que en las clasificaciones anterioresequivaldran a la indivisibilidad de pago.

4.1. Excepciones a la divisibilidadComo queda dicho, la regla general es la divisibilidad de las obligaciones

segn el inciso primero del artculo 1583 del C.C. Sin embargo, hay casos enlos cuales las obligaciones, a pesar de ser divisibles por su objeto, a pesar derecaer sobre cosas que pueden dividirse, son consideradas como indivisiblespor razones de diversa ndole, en forma que cada uno de los deudores debenser obligados al cumplimiento del pago de ellas. Estos casos son excepciones ala divisibilidad y de ellos se ocupa el artculo 1583 del C.C. as:

"1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de losdeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. E!codeudor que ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar la prenda uobtener la cancelacin de la hipoteca, ni an en parte, mientras no se extingael total de la deuda, y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito,no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni an en parte, mientras tichayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores"74.

La indivisibilidad de la prenda y la hipoteca comprende dos aspectos:a) La prenda y la hipoteca son en s mismos indivisibles, de manera

que la totalidad de la cosa hipotecada o empeada y cada una de Ipartes, estn afectadas al cumplimiento de toda la obligacin y decada una de sus diversas partes, por lo que la accin prendar;hipotecaria no se extingue mientras subsista un saldo afecto i.cumplimiento de la obligacin.

b)La accin hipotecaria y la accin prendaria son tambin indivisibles porquepuede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudoresque posea la cosa empeada o hipotecada, en todo o en parte.

En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivisibles en el sentido deque toda la finca hipotecada y toda la cosa empeada, y cada una de sus

diversas partes, queda afectada a la totalidad de la obligacin y a cada un laspartes que la obligacin tenga, de donde resulta que toda la finca hipoteca ytoda la cosa empeada y las diversas partes o secciones en que la cosaempeada o la hipotecada, puede dividirse, quedan responsables del total de

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la obligacin, como quedan responsables de cada una de las partes en que laaccin se divida.

En el segundo aspecto de la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca,esto es que la accin prendaria y la accin hipotecaria son tambin indivisibles,debe distinguirse la accin personal de la accin real. Si el acreedor intentacontra su deudor la accin personal, la deuda se divide a prorrata de las cuotasque corresponden a los deudores. Pero si es la accin hipotecaria o prendariala que se ejercita por el acreedor, ella es indivisible, como consecuencia deser indivisible la prenda y la hipoteca.

"2. Si la deuda es una especie de cuerpo cierto, aquel de los codeudoresque lo posee es obligado a entregarlo"75.

Se establece aqu la indivisibilidad en el pago de las obligaciones deespecie o de cuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es por su naturalezaindivisible puesto que forma un todo y el separarlo o segregado, desapareceo deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido la indivisibilidad de lasobligaciones en que se debe un cuerpo cierto.

"3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hechoimposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamenteresponsable de todo perjuicio al acreedor"76.

La expresin solidariamente que se emplea en esta disposicin es impropiaY est mal empleada, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay unsolo deudor. De todas maneras, la obligacin de pagar los perjuicios recaesobre aquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible elcumplimiento de la obligacin.

"4. Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o porparticipacin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos laobligacin de pagar el total de la deuda, el acreedor podr dirigirse o contraeste heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la

parte que le corresponde a prorrata.

Si expresamente se hubiera estipulado con el difunto que el pago nopudiese hacerse por partes, ni an por los herederos del deudor, cada uno deestos podr ser obligado a entenderse con sus herederos para pagar el total dela deuda, o a pagarla l mismo, salvo su accin de saneamiento.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.583. Editorial Leyer, 2006.TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.583. Editorial Leyer, 2006.


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Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin,no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas"77.

Este precepto contempla separadamente dos clases muy distintas: El

primero se refiere al testador que ha dispuesto o cuando los herederos hanacordado la participacin en la misma convencin, que uno de ellos pague latotalidad de una deuda hereditaria o testamentaria y el segundo caso es aquelen que se ha convenido entre acreedor y deudor, que el pago no podr hacerseparcialmente an por los herederos de este ltimo.

En el primer caso el acuerdo de los herederos o la disposicin testamentariano obliga al acreedor, porque no ha tomado parte alguna en ello, y por eso elartculo 1583 autoriza para demandar el total de la obligacin, al heredero aquien el testador o sus coherederos han hecho cargo de ella, o bien parademandar a cada uno de los coherederos, la cuota que le corresponde en ladeuda; en otras palabras, el acreedor puede o no respetar el acuerdo de losherederos o la voluntad del testador.

Si procede en la primera forma, esto es, si respeta el acuerdo de losherederos o la disposicin testamentaria, y se dirige contra el heredero a cuyocargo se ha colocado la obligacin, ste no tendr accin alguna para pedirrembolso de los dems coherederos. Pero si el acreedor se dirige contracada uno de los herederos por la cuota que le corresponde, los dems puedenrepetir su cuota contra el que se hizo cargo de la deuda.

En el segundo caso se est en presencia de una estipulacin que hamediado entre el acreedor y el deudor, y por eso el inciso segundo del numeralcuarto del artculo 1583 lo autoriza para demandar el total de la obligacin a

cualquiera de los herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con losdems para que efecten el pago total; pero ya no tiene derecho de demandar acada uno por su cuota como en el caso anterior.

De la comparacin entre los dos primeros incisos del numeral cuarto del.artculo 1583 resultan cuatro diferencias que se deben destacar:

a) En el caso del inciso primero se pone una deuda a cargo de un soloheredero, de manera que all hay un heredero perfectamenteindividualizado que debe soportar el pago de toda la obligacin; encambio en el caso que reglamenta el inciso segundo no se individualizaninguno de los herederos en especial.



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b) En el primer caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo devoluntades entra los deudores, o de una manifestacin de la voluntaddel testador pero no interviene de manera alguna la voluntad delacreedor; en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdode voluntades entre el acreedor y el deudor.

c) En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de ladeuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloc la obligacin ycontra los dems slo tiene accin por la cuota que a cada uno de ellosle corresponda. En cambio en el segundo caso, puede dirigirse por eltotal de la obligacin contra cualquiera de los herederos.

d) En el primer caso, el heredero que paga el total de la deuda porque sehaba colocado a su cargo, no tiene derecho de rembolso, contra losdems, porque de acuerdo con las disposiciones del testador, o con laconvencin que media entre ellos, es l el nico que debe soportar ladeuda; en el segundo caso, el que ha pagado totalmente la obligacin,tiene accin de rembolso contra los dems por la cuota querespectivamente le corresponde a cada uno.

"5. Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada cuyadivisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudorespodr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, opagarla l mismo, salvo su accin para ser indemnizado por los otros.

Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera,sino intentando conjuntamente su accin"78.

Este precepto se refiere a un caso en que la indivisibilidad proviene de lapresunta voluntad de las partes, que la ley cree interpretar deducindola delfin o propsito que los contratantes persiguen con la obligacin; tiene lugaresta disposicin cuando se debe un terreno o cualquiera otra cosa

ndeterminada de cuya divisin resulta grave perjuicio al acreedor. En este caso el primer punto que hay que resolver es si la divisin de lacosa acarrea o no perjuicios al acreedor; si de esta divisin no resultaperjudicado el acreedor, la obligacin es divisible, y sigue todas las reglas delas obligaciones divisibles, cada deudor est obligado, por lo tanto, solamenteal pago de su cuota o parte de la deuda, pero si de la divisin del terreno o de lacosa determinada de que se trata resulta un grave perjuicio al creedor, porqueno puede obtener la utilidad que persegua al contratar, sino mediante



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la entrega total de la cosa, estamos en el caso del numeral 5 del artculo 1583 yel codeudor demandado por el acreedor para la entrega total de la cosa,

deber entenderse con los dems, para el pago total, o pagar l mismo latotalidad quedando a salvo su derecho para pedir indemnizacin a los otros;sera el caso de aplicacin de este artculo el de una compraventa de un terrenopara construir un teatro, si no se entrega la totalidad del terreno no puedellevarse a la prctica el propsito que las partes tuvieron al contratar.

"6. Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores,deben hacerlas todos de consumo; y si de los deudores, deben hacerlas deconsumo todos stos"79.

Se comprende, en este caso, que el deseo de ley es que el acreedor quedesatisfecho ntegramente y esto no se lograra si uno de los acreedores o deudores

obtuviere parte de una cosa y otro optara por una porcin de otra especie distinta.4.2. Efectos de la indivisibilidad activaLa indivisibilidad lo mismo que la solidaridad es activa o pasiva, segn

que sean varios los acreedores o varios los de la obligacin, si es activa losefectos son los siguientes:

a) Cada uno de los acreedores de la obligacin indivisible tiene derechoa exigir el total de la obligacin.

b) El pago efectuado a cualquiera de los acreedores de la obligacinindivisible, extingue el pago de la obligacin con respecto a todos losdems (art. 1588).

c) La indivisibilidad se transmite a los herederos, de tal manera que cadaheredero del deudor es obligado a satisfacerla en todo, y cada uno delos herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total (art. 1585).

d) Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ningunode ellos puede, sin consentimiento de los otros, remitir la deuda crecibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remitela deuda o recibe el precio de la cosa, sus acreedores podrn todavademandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota delacreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.

En estas obligaciones el acreedor puede demandar la totalidad de hobligacin porque la ejecucin parcial resulta imposible por la naturaleza de

la cosa debida, pero slo es dueo de la cuota en ese todo.



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e) El acreedor que ha recibido el pago total de la cosa, deber entregar acada uno de sus coacreedores la parte o cuota que a ellos correspondeen la obligacin, porque el crdito se divide entre todos ellos por partesiguales o en la forma que determine el contrato.

4.3. Efectos de la indivisibilidad pasivaa) Cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la

obligacin, y el acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquierade ellos.

b) La indivisibilidad pasa a los herederos del deudor, por lo que "cadauno de los herederos del que ha contrado una nueva obligacinindivisible es obligado a satisfacerla en el todo..."

c) Lo que interrumpe la prescripcin con respecto a uno de los deudores,perjudica tambin a los dems (art. 1586).El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligacinindivisible la extingue totalmente respecto de todos los dems, porquesiendo una sola cosa debida y estando satisfecho el acreedor, cesa laobligacin (art. 1588).

d) El acreedor puede exigir el cumplimiento total de la obligacin decualquiera de los deudores: pero a diferencia de lo que ocurre en lasolidaridad, en que el codeudor demandado no puede oponer ningunaexcepcin, destinada a hacer que concurran a juicio los dems

codeudores, porque cada es deudor del total, en la obligacin indivisible,como cada deudor lo es solamente de su cuota, puede segn el artculo1587, pedir un plazo para entenderse con sus codeudores.

e) La obligacin de pagar perjuicio es divisible, por tanto si la obligacines o se ha hecho imposible por hecho o culpa de todos los deudores, atodos ellos puede exigirse su respectiva cuota en el cumplimiento dela obligacin; los principios expuestos son igualmente aplicables alas obligaciones de hacer. Si slo uno o alguno de los deudores hanimpedido el cumplimiento de la obligacin, ste o stos sonresponsables por los perjuicios.

Es precisamente lo que disponen los artculos 1590 y 1591 del C.C. enlos siguientes trminos:

Artculo 1590: "Es divisible la accin de perjuicios que resulta de habersecumplido o de haberse retardado la obligacin indivisible; ninguno de losacreedores puede intentarla, y ninguno de los deudores est sujeto a ella, sinoen la parte que le quepa.


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236 DERECHO Obligacional

Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacin indivisible,se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ese slo ser responsable detodos los perjuicios"80.

Artculo 1591: "Si de los codeudores de un hecho que deba ejecutarse encomn el uno est pronto a cumplirlo, y el otro lo rehsa o retarda, este sloser responsable de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hechoresultaren al acreedor"81.

4.4. Comparacin entre la solidaridad y la indivisibilidadEntre las dos instituciones existen semejanzas y diferencias fundamentales

que merecen destacarse:a) La solidaridad como la indivisibilidad suponen necesariamente la

pluralidad de sujetos en la obligacin.b)Tanto en la solidaridad como en la indivisibilidad cada uno de los

deudores puede ser obligado a satisfacer la obligacin en su totalidad.

c) Tanto en la una como en la otra, el pago total ejecutado por uno de losdeudores, extingue la obligacin con respecto de todos los dems.

d)En la obligacin solidaria cada deudor lo es del total, es deudor detoda la obligacin, y cada acreedor es acreedor del total; en laobligacin indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de sucuota, y cada acreedor lo es de la suya, y si cada deudor est obligadoa su cuota, y si cada acreedor puede elegir la suya, y sin embargo eldeudor est obligado a pagar el total, ello se debe a que la naturalezaas lo ha establecido.

e) Cada vez que la obligacin indivisible deje de ser indivisible, ydesaparezca el obstculo que se le pone a la divisibilidad, la obligacin

se transforma en divisible, y por eso, si la cosa debida perece, setransforma la obligacin en la de pagar perjuicios y cada acreedor nopuede demandar ms que su cuota, y cada deudor no queda obligadosino a la suya; porque si desaparece la causa, desaparece tambin elefecto; en cambio, en la solidaridad no sucede lo mismo, porque aunquedesaparezca el objeto debido si la obligacin se transforma en la depagar el precio de la misma, la solidaridad siempre subsiste.



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f) La solidaridad no pasa a los herederos del deudor, al pie de lo dispuestoexpresamente en el artculo 1560 del C.C., la indivisibilidad pasa a

los herederos del deudor por disponerlo as el artculo 1585 del C.C.La solidaridad puede ser pasiva o activa, segn lo que hayan resueltoo establecido las partes; podr existir slo para los deudores y no paralos acreedores, y viceversa; la indivisibilidad de deudores y acreedoresen la obligacin no, porque si la cosa es indivisible en s misma tieneque serlo necesariamente para todo mundo.

g)En la obligacin solidaria cada acreedor es propietario de todo elcrdito y cada deudor es deudor de toda la obligacin, y por eso,cada acreedor debe ejecutar con respecto al crdito, actos dedisposicin y puede ejecutar actos que signifiquen o comprometanel derecho de todos los acreedores, porque al proceder as, no hacesino ejecutar actos de dominio que a todos corresponde, en cambio,no sucede lo mismo en la obligacin indivisible en que, como cadaacreedor no es sino dueo de su parte o cuota, no puede ejecutartales actos.

h) En la obligacin solidaria cada deudor lo es del total, cuando elacreedor demanda a uno para que pague totalmente la obligacin nopuede oponer excepcin alguna destinada a pedir el concurso o ayudade los dems deudores, para el cumplimiento de la misma, ni puede

pedir que comparezcan al juicio, todos los dems deudores, en cambio,en la obligacin indivisible, el codeudor demandado, como que soloes deudor de su parte o cuota en la deuda, puede pedir un plazo paraentenderse con los dems codeudores a fin de dar cumplimiento conla obligacin entre todos ellos.

5. OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO La clasificacin no est enunciada ni reglamentada en nuestro Cdigo, es

de creacin doctrinaria, con orgenes en Alemania y en Francia.

Segn el profesor Javier Tamayo Jaramillo: "La doctrina nacional, haestado dividida al respecto. Sin embargo, para poder afirmar o negar que ladistincin es de aplicacin, en nuestro derecho es preciso observar que elartculo 1604 de nuestro Cdigo Civil, que consagra la participacin tripartitade la culpa, agrega ciertos ingredientes con los cuales no cuenta el derechofrancs y que nos impiden dar una solucin simplista como hasta ahora lahan dado la doctrina y la justicia nacionales. Solo en la medida en que


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interpretemos sistemticamente el artculo 1604, podremos definir si ladistincin es vlida o no en nuestro ordenamiento jurdico..."82.

Segn Scholsman, en toda obligacin debe distinguirse entre la actividado conducta del deudor y el resultado de esta actividad. El contenido u objetode la obligacin no es el resultado, sino la actividad del deudor, y el resultadoes el fin de la obligacin. As, en el contrato de transporte, el transportador seobliga a realizar una conducta determinada, es decir, a emplear los medios einstrumentos necesarios para realizar el transporte, pero no garantiza elresultado, o sea, la llegada de la mercanca a su destino.

Desde luego que puede pactarse como contenido de la obligacin no slola actividad del deudor, sino tambin el resultado; por ejemplo, el transportadorpuede garantizar el resultado, llegada de la mercanca a su destino. Ello sloindica que nos hallamos ante una obligacin con garantas de resultados.

La misma tesis fue tomada posteriormente por los juristas Oertmann yRene Demogue, quienes la revisaron as: Existen obligaciones que segn latradicin y la costumbre persiguen un resultado y no slo la conducta del deudor;el resultado ha de producirse sin necesidad del pacto especial de garanta queexiga la Escuela alemana, es ms a este ltimo jurista estimo es a quien se debela clasificacin de obligaciones de medio y obligaciones de resultado83.

En cambio, otras obligaciones, son de simples medios en el sentido quepor lo regular el deudor se obliga nicamente a producir una conducta deactividad prudente; sin garantizar el resultado.

Las obligaciones del vendedor, del comprador, del transportador, delarrendador, del arrendatario, de los obligados a pagar sumas de dinero, etc.son obligaciones de resultado, y no son de resultado sino de medios las de losabogados, y en general de los profesionales que ejercen independientementeuna profesin liberal.

Siguiendo la misma orientacin, aunque con distinto nombre, loshermanos Mazzeaud distinguen las obligaciones determinadas y lasobligaciones generales de prudencia y diligencia.

En la obligacin determinada, el deudor garantiza un resultado, y la no

obtencin de ese resultado lo hace responsable. En la obligacin general de

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I, Editorial Legis, 2007. pg.421. 83 DEMOGUE, Rene. Traite des Obligations en General. Tomo V, Pars. Tomado de la Obra ce TAMAYO JARAMILLO, Javier. Citada, pg. 414.


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prudencia y diligencia, el deudor no promete un resultado; si ejecuta laobligacin y ese resultado no se alcanza, no se compromete su responsabilidadsino cuando se acredita la condicin de culpa.

Para saber qu obligaciones son de resultado o determinadas y cules deprudencia general o de medios, se adopta como criterio el deducir de laintencin de las partes si se pacta una obligacin determinada o una deprudencia. Pero si de esa intencin no puede deducirse la calidad de laobligacin, es necesario referirse a la naturaleza aleatoria del fin perseguidopor el contrato; y as, si el resultado que se busca es aleatorio debe suponerseuna obligacin de simple prudencia; ms si no es aleatoria nos hallamos anteuna obligacin determinada.

Philippe le Tourneau con relacin a las obligaciones de medio expresa:"En ciertos contratos el deudor solo se obliga a poner al servicio del acreedorlos medios de los cuales dispone: de hacer toda diligencia para ejecutar elcontrato. Se le llama obligacin de prudencia y diligencia. El contenido dela obligacin de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del

hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopcin deuna actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidaddeseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta deseada, secompromete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerzamayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habr ejecutado suobligacin, puesto que por hiptesis su obligacin es un comportamiento"84.

La anterior clasificacin la considero muy importante en atencin a lasdismiles actividades del mundo moderno que se ha inventado una serie deprestaciones y por ende de responsabilidades, por ejemplo, en la actividadmdica contrariando el sentir de la mayora de profesores de derecho siemprehe considerado que cuando un profesional mdico es especializado, su

obligacin ms que de medio es de resultado y esto se ha tratado de aplicar avarios casos de lipoesculturas, en donde por la vanidad de mujeres y hombreshan muerto inclusive por gangrena gaseosa en virtud a que las salas y elinstrumental que ofrecieron como medio para conseguir este resultado estabancontaminados. Me aparto de la tesis de que el contrato de prestacin mdicaes un contrato multiforme y de esta manera determinar la carga probatoria,porque la ciencia mdica ha avanzado enormemente y en consecuencia el

LE TOURNEAU, Philippe. Tomado de TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil .Tomo I, Editorial Legis, 2007, pg. 414.


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mdico en el orden normal de las cosas debe obtener el resultado buscado sinque el paciente corra riesgos de daos colaterales. Por ello siempre heconsiderado que tratndose de responsabilidad mdica se debe invertir lacarga de la prueba a favor del paciente y en contra del mdico quien es el que

debe probar y eximirse de la culpa. Sin perjuicio de lo establecido por laCorte de Casacin en su sentencia del 30 de enero de 2001 en donde estimque no se debe fijar un criterio nico sobre la carga de la prueba en laresponsabilidad contractual de los mdicos


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necesidad jurdica de cumplir la obligacin, la ley le da al acreedor ciertosmedios para obtener que el deudor cumpla la obligacin cuando la rehse o laretarde; y estos medios que la ley da al acreedor para conseguir del deudor elcumplimiento de la obligacin es lo que en derecho se conoce con el nombre deefectos de las obligaciones, que viene a ser entonces, el medio que la ley da alacreedor y del cual resulta para el deudor esa necesidad imprescindible en quese halle de dar, hacer o no hacer aquello que se ha obligado.

Pueden definirse, entonces, los efectos de las obligaciones, como losderechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimientoexacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte, o est en mora de cumplirla.

Estos derechos, adems del derecho que tiene el acreedor a ser satisfecho con el cumplimiento espontneo de la prestacin debida por el

deudor, son tres:1. Un derecho principal para exigir en cuanto sea posible la ejecucin dela obligacin; en este derecho se persigue el objeto debido, la ejecucinforzada tiende a obtener el cumplimiento efectivo, especfico de laobligacin, tiende a compeler al deudor a que haga O no haga aquelloque se oblig, que entregue la cosa materia de la obligacin, a queejecute el hecho debido, o se abstenga de ejecutar los actos prohibidos.Se dice que este derecho sirve en cuanto sea posible, porque segn lasituacin, la obligacin se puede o no cumplir forzadamente. Underecho secundario para exigir indemnizacin de perjuicios cuando eldeudor no cumple la obligacin, o est en mora de cumplir. Su efecto

es reparar el dao causado al acreedor por el incumplimiento total oparcial o por la mora en el cumplimiento. Derechos auxiliaresdestinados a dejar afecto el patrimonio del deudor en cumplimiento dela obligacin, tomando las medidas necesarias para su seguridad yconservacin, a fin de hacer posible el pago de la deuda. Los derechosauxiliares, segn esto tienen por objeto mantener ntegro el patrimoniodel deudor; evitando que el deudor lo disminuya en perjuicio de losacreedores, sea vendiendo o enajenando lo bienes que lo forman.

De estos tres derechos, el primero de ellos es un medio directo quepersigue el cumplimiento efectivo de la obligacin, los otros dos son

indirectos, porque tienen por objeto cautelar el patrimonio del deudor a finde hacer posible en definitiva el cumplimiento de la obligacin.

3.


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EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 243

I. LA EJECUCIN DE LA OBLIGACIN - ACCIN EJECUTIVA

Por medio de la ejecucin el acreedor pretende ordenar el cumplimiento

de la obligacin por parte del deudor con el objeto o prestacin misma que secontrat.Para que proceda la ejecucin es menester que el acreedor tenga un crdito

lquido, actualmente exigible, y que consta en un ttulo ejecutivo.Sobre ttulos ejecutivos precepta el artculo 488 del G.P.C. as: "Pueden

demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles queconsten en documentos que provengan del deudor, o de su causante yconstituyan plena prueba contra l o las que emanen de una sentencia decondena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otraprovidencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las

providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policaaprueben liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la Justicia.La confesin hecha en el curso de un proceso no constituye ttulo ejecutivo,

pero s la que conste en el interrogatorio previsto en el artculo 294'".En ausencia de cualquiera de los anteriores, el mismo artculo en su inciso

segundo, prev la posibilidad de iniciar la accin ejecutiva con base en laconfesin del deudor en interrogatorio de parte como prueba anticipada, deacuerdo al artculo 294 del mismo estatuto procedimental, que dispone:

"Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande,podr pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el

interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso.En la solicitud se indicar sucintamente lo que se pretenda probar"2.

Si el acreedor no tiene el ttulo que haga indiscutible su derecho y noobtuvo o no pudo obtener la confesin del deudor como prueba anticipada,ser menester el trmite del proceso ordinario con su deudor para probar laefectividad de su derecho y obtener sentencia favorable que le reconozca sucalidad de acreedor y la existencia de la obligacin a cargo del demandado.

La ejecucin forzada proceder entonces cuando se tenga un ttuloejecutivo, o cuando con el carcter de tal se tiene la confesin anticipada del

Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 484. Reforma a la Justicia II. EditorialPublicitaria, 1989.

Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 294. Reforma a la Justicia II . EditorialPublicitaria, 1989.


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demandado, o cuando exista una sentencia judicial como culminacin de unproceso en que el acreedor haya discutido con el deudor la existencia de suderecho y obtenga el reconocimiento de la obligacin o el reconocimiento de

su calidad de acreedor,Ahora bien, sobre qu versar la ejecucin?, Sobre qu se har efectivoeste derecho que la ley da al acreedor de poder compeler por medio de lafuerza al deudor al cumplimiento del pago? Es un antiguo aforismo de derechoque quien se obliga, obliga a todos sus bienes. De ah que lo que queda alincumplimiento de la obligacin sea el patrimonio del deudor, es decir, susbienes y no su persona. Este principio como se anot cuando se defini laobligacin, se consagra en el artculo 2488 de nuestro C.C en los siguientestrminos: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguirsu ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes ofuturos, exceptundose solamente los no embargables designados en el

artculo 1677"3

.En desarrollo del principio anterior el artculo 2492 del C.C. agrega:

"Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1677 podrnexigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de suscrditos incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con elproducto se les satisfaga ntegramente, si fueren suficientes los bienes, y encaso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferirciertos crditos, segn la clasificacin que sigue"4.

La construccin jurdica del patrimonio como universalidad del derechose fundamenta principalmente en el hecho legal de que todos los bienes deldeudor, presentes y futuros, constituyen la prenda comn y general de los

acreedores. Y esto, porque los elementos activos que integran el patrimonio,se fusionan, as en el tiempo y en el espacio, para quedar sometidos al mismorgimen jurdico de afeccin para el pago de las deudas.

Este patrimonio no permanece estacionario sino que flucta. Unas vecesse incrementa con los nuevos valores que incorpora, otras se mengua, con losbienes que egresan. Mediante esa modificacin jurdica de los derechos se operaen el interior del mismo patrimonio un intercambio de valores y consideradoese patrimonio frente a los acreedores, los bienes que de l salen son sustituidospor los que entran, se van subrogando unos a otros para el efecto de que los

3 TAFUR GONZLEZ. lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.488. Editorial Leyer, 2006.4 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.492. Editorial Leyer, 2006.


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posteriormente adquiridos se puedan afectar, como lo estaban los desplazados,al pago de las obligaciones que gravan al titular de la universalidad.

Los acreedores tienen por tanto, gran inters as en el aumento como enla conservacin de los elementos activos del patrimonio del deudor, ya quesus crditos sufren la repercusin de las operaciones del deudor prsperas oinfortunadas, que incrementen ese patrimonio.

Todo lo que a ste incrementa o desmejore, consecuencialmente, mejorao debilita la eficacia de sus derechos, no siempre todos los deudores soncelosos y diligentes en la conservacin de sus bienes para el efecto de atendercon ellos a la satisfaccin de las prestaciones a que se han comprometido.

Unas veces, con refinada mala fe. otras con incuria, tratan de menoscabarla prenda comn y general de los acreedores para que cuando llegue elmomento del pago, de haberse hecho exigibles las obligaciones, ellos notengan sobre qu hacer efectivo sus crditos, o encuentren menos de lo quedeban hallar en el patrimonio si la conducta del deudor hubiera sido msdiligente y escrupulosa.

Para contrarrestar ese proceder deshonesto o negligente del deudor la leyha dotado a los acreedores de algunas medidas intermedias o auxiliares, queson atributo o emanacin del derecho general de prenda, que sirven paraconservar, reconstruir y acrecentar el patrimonio de aqul y que se encaminaa preparar la ejecucin o pago forzado como consecuencia de la resistenciadel deudor al cumplimiento de sus obligaciones. Unas de estas medidas sonlas precautelativas o conservatorias. Por medio de ellas se trata de prevenir yevitar los riesgos de deterioro, ocultacin o sustraccin, generalmente de casoscorporales, con perjuicio de los derechos de los acreedores. Dichas medidastienden a mantener y preservar el patrimonio del deudor. Los acreedores al

solicitarlas obran en nombre propio y por su cuenta. Ejemplo de tales medidas son las del Fideicomiso cuando el bien pareciere

peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 820 del C.C.). La delacreedor bajo condicin suspensiva, en los mismos casos, segn el artculo1549; la de los interesados en una sucesin contndose entre estos losacreedores para pedir que los muebles y papeles se guarden bajo sello y llavehasta que se proceda al inventario, segn el artculo 1272; la del acreedorhipotecario cuando la finca se perdiere o deteriorare, en trminos de no sersuficiente para la seguridad de la deuda, segn el artculo 2451 y las medidasconservatorias preventivas autorizadas en el Cdigo de Procedimiento Civil.

La prosperidad de la accin ejecutiva, entonces, depender de la existencia

del ttulo ejecutivo, o de la confesin del deudor, o de la sentencia que haya


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reconocido el crdito, por una parte, y de la existencia de bienes en elpatrimonio del deudor que permitan la efectividad de dicha ejecucin.

La ejecucin misma depende de la clase de obligacin que se pretende

hacer cump1ir forzadamente.

1. EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE DAREn las obligaciones de dar, si el acreedor tiene ttulo ejecutivo o confesin

de deudor o sentencia declaratoria de la obligacin, se proceder a la ejecucinforzada de la obligacin con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo XXVII delLibro 3 del C.P.C. con aplicacin de las normas consagradas en los artculos497 y 499 de dicho estatuto.

Artculo 497: "Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompaadade documento que preste mrito ejecutivo, el juez librar mandamientoordenando al demandado, que cumpla la obligacin en la forma pedida si

fuere procedente, o en la que aqul considere legal"3

.Artculo 498: "Pago de sumas de dinero. Si la obligacin versa sobre una

cantidad lquida de dinero, se ordenar su pago en el trmino de cinco dascon los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelacin de ladeuda. Cuando se trate de obligaciones en moneda extranjera cuyo pago debarealizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago,el juez dictar el mandamiento ejecutivo en la divisa acordada.

Cuando se trate de alimentos u otra prestacin peridica la orden de pagocomprender adems de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen.y dispondr que stas se paguen dentro de los cinco das siguientes alrespectivo vencimiento"6.

Artculo 499: "Obligacin de dar: Si la obligacin es de dar especie muebleo bienes de gnero distintos de dinero se proceder as:

1. El juez ordenar al demandado que entregue al demandante los bienesdebidos, en el lugar que se indique en el ttulo si ello fuere posible, o en cas:contrario en la sede del juzgado, para lo cual se sealar un plazo prudencial apartir de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo o de la notificacin del autoque ordene cumplir lo resuelto por el superior, segn el caso.

Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 497. Reforma a la Justicia II. Editorial Publcitam.1989.61

Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 498. Reforma a la Justicia II. Editorial Public::;--1989.


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EFECTOS DELAS OBLIGACIONES 247

El mandamiento ejecutivo se librar, adems, por los perjuicios moratorios,si el demandante lo hubiere pedido en la forma indicada en el artculo 493.

2. Presentados los bienes, si el demandante no comparece o se niega a

recibirlos sin formular objecin, el juez nombrar un secuestre a quien seentregaran por cuenta de aqul, y declarar cumplida la obligacin; igualdeclaracin har cuando el demandante reciba los bienes.

La ejecucin proseguir por los perjuicios moratorios si fuere el caso.3. Si el demandante comparece y en la diligencia objeta la calidad o

naturaleza de los bienes, el juez decidir inmediatamente, salvo que considerenecesario un dictamen de peritos, en cuyo caso se entregarn a un secuestreque all mismo designar.

Rendido el dictamen, si el Juez considera que los bienes son de naturaleza ycalidad debidas, ordenar su entrega al acreedor; la ejecucin continuar por

los perjuicios moratorios, si se hubiere ordenado su pago. Cuando prospere laobjecin y se hubiere dispuesto subsidiariamente el pago de los perjuicios,continuar el proceso por stos; en caso contrario, se declarar terminado porauto que no tiene apelacin.

En el supuesto de que los bienes no se presenten en la cantidad ordenada,el juez autorizar su entrega, siempre que el demandante lo solicite en ladiligencia, por auto que no tendr recurso alguno, y seguir el proceso por losperjuicios compensatorios correspondientes a la parte insoluta de la obligacin,si se hubiere pedido subsidiariamente en la demanda y ordenado su pago"7.

2. EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE HACER La ejecucin de las obligaciones de hacer presenta dificultades diferentes

de las obligaciones de dar, pues habr casos en que resulta imposible obtener elcumplimiento efectivo, y especfico de la obligacin por medio de la ejecucinforzada, pues stas consisten precisamente en hechos personales del deudor.

El legislador previo, entonces, la ejecucin de estas obligaciones pormedio de tres medidas consagradas en el artculo 1610 del C.C. de este tenor:"Si la obligacin es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podr pedirel acreedor junto, con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas trescosas, a eleccin suya:

Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 499. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria.:Q89.


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1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.2. Que se autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas el deudor.

3. Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccindel contrato"8._ El acreedor podr pedir a eleccin suya

cualquiera de estas tres medidaspero en relacin con la segunda es necesario tener en cuenta la posibilidad deque el hecho debido pueda ser realizado por un tercero, ya que como se dijoantes este es un hecho personal que en muchos casos no puede ser realizadopor otros. Es posible que la construccin de una pared con la que no cumpliel deudor puede encargarse a otra persona por cuenta del incumplido pero siel hecho debido consista en hacer una actuacin artstica, cumplir un papelen obra de teatro, etc. la sustitucin es imposible, es decir, no puede encargarse

a otro la ejecucin del hecho debido por el deudor incumplido y enconsecuencia slo quedarn dos alternativas; el apremio a que se refiere elnumeral primero o la indemnizacin de perjuicios de que trata el numeraltercero del artculo 1610 del C.C.

En el artculo 500 del C.P.C. se reglament la ejecucin de las obligacionesde hacer siguiendo los mismos principios y orientaciones del estatutosustancial en la siguiente forma:

Artculo 500: "Obligacin de hacer. Si la obligacin es de hacer, seproceder as:

1. El Juez ordenar al deudor que se ejecute el hecho dentro del plazoprudencial que le seale, y librar ejecucin por los perjuicios

moratorios cuando se hubieren pedido en la demanda.2. Ejecutado el hecho, se citar a las partes para su reconocimiento en

fecha y horas determinadas, dentro de los cinco das siguientes, o secomisionar para ello si fuere el caso. Si el demandante lo acepta, noconcurre a la diligencia, o no formula objeciones dentro de ella, sedeclarar cumplida la obligacin; pero si las propone, se aplicara enlo pertinente lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 499.

3. Cuando no se cumpla la obligacin de hacer en el trmino fijado en elmandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el pago deperjuicios, el demandante podr solicitar dentro de los cinco das

TAFUR GONZLEZ,lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.610. Editorial Leyer, 2006.


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siguientes al vencimiento de dicho trmino, que se autorice la ejecucindel hecho por un tercero a expensas del deudor; as se ordenar

siempre que la objecin sea susceptible de esa forma de ejecucin.Con este fin, el ejecutante celebrar contrato que someter a laaprobacin del Juez.

4. Los gastos que demande la ejecucin los sufragar el deudor, y si steno lo hiciere los pagar el acreedor. La cuenta de gastos deberpresentarse con los comprobantes respectivos y una vez aprobada seextender la ejecucin a su valor"9.

El artculo 501 del C.P.C. prev la ejecucin de una obligacin de hacerespecial cual es la suscripcin de documentos en la siguiente forma: "Cuando

el hecho debido consiste en suscribir una escritura pblica o cualquier otrodocumento, el mandamiento ejecutivo, adems de los perjuicios moratoriosque se demanden, comprender la prevencin al demandado de que en casode no suscribir la escritura o el documento en el trmino de tres das contadosa partir de la notificacin del mandamiento, el Juez proceder a hacerlo en sunombre como lo dispone el artculo 503. Ala demanda se deber acompaar,adems del ttulo ejecutivo, la minuta o el documento que debe ser suscritopor el ejecutado o en su defecto, por la ley.

Cuando la escritura pblica que deba suscribirse implique la transferenciade bienes sujetos a registro o la constitucin de derechos reales sobre ellos,para que pueda dictarse mandamiento ejecutivo ser necesario que el bienobjeto de la escritura se haya embargado como medida previa, y que se presentecertificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado. El ejecutantepodr solicitar en la demanda que simultneamente con el mandamientoejecutivo se decrete el secuestro del bien y, si fuere el caso, su entrega unavez registrada la escritura.

No ser necesario el certificado de propiedad cuando se trate de actosreferentes a terrenos baldos ocupados con mejoras, semovientes u otrosmedios de explotacin econmica, o de la posesin material que el

demandado ejerza sobre inmuebles de propiedad privada sin ttulo registrado asu favor; pero en estos casos se acompaar certificado del registrador deinstrumentos pblicos acerca de la inexistencia del registro del ttulo a favordel demandado.

1989. Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 500. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria.


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Para que el juez pueda ordenar la suscripcin de escritura o documentoque verse sobre bienes muebles no sujetos a registro, se requiere que stoshayan sido secuestrados como medida previa"10.

3. EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE NO HACERLa obligacin de no hacer se viola por el hecho de que el deudor ejecute

el hecho prohibido. As el deudor que estuviere prohibido de levantardeterminada construccin incumple cuando construye; el deudor a quien seprohibi abrir un determinado establecimiento comercial en su local incumpleen el mismo momento en que abre o pone a funcionar dicho establecimiento.

Los derechos que otorga la obligacin de no hacer el acreedor tratndosede ejecucin forzada son las que se encuentran consagradas en el artculo1612 del C.C.. dice la norma:

Artculo 1612: "Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en lade indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerselo hecho.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria parael objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudorobligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensasdel deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, eneste caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos.

El acreedor quedar de todos modos indemne"11. La

norma transcrita consagra dos casos distintos:

Primer caso: Si el hecho prohibido al deudor por el contrato, si lo que eldeudor no debi hacer pero hizo, se puede destruir, hay que distinguir a suvez dos eventos:

a) Si la destruccin es indispensable para realizar el fin que se tuvo envista al contratar, el acreedor tiene derecho a pedir la destruccin de la obra yadems derecho para pedir que se le autorice a l para hacer destruir la obrapor un tercero a expensas del deudor. Tal sera el caso de quien en el contratoha prohibido el levantamiento de murallas que impidan el disfrute de la luz o

10Cdigo de Procedimiento Civil. Artculo 501. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria.

1989. v ,11 TAFUR GONZLEZ.lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.612. Editorial Leyer, 2006.


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del paisaje del predio que l quiera; contra los contratantes obligados a estaabstencin, una vez la muralla, el acreedor puede pedir su destruccin o que

se le autorice destruirla por cuenta del obligado.b) Pero si la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad para

realizar el fin que se tiene en vista de contratar, y el mismo fin puede obtenersepor otros medios, es decir, puede ser autorizado el deudor para cumplir suobligacin de otra manera, siempre que el acreedor obtenga la finalidad quese propuso al contratar, en este caso, ser odo el deudor siempre que seallane a ejecutar la obligacin de esta nueva manera.

Segundo caso: Ocurre cuando no es posible destruir lo hecho. En estascircunstancias, al acreedor no le queda otro remedio que pedir la

indemnizacin de perjuicios. Cuando un actor ha contratado su actuacin demanera exclusiva, es decir, se ha obligado a no actuar por cuenta de otra y lohace, su acto no se puede destruir; en esta circunstancia la nica alternativaque le queda al acreedor es la indemnizacin de perjuicios.

El C. de P.C. en su artculo 502 trae las siguientes reglas relativas a laejecucin de las obligaciones de no hacer.

"Si la obligacin es de no hacer y se ha probado la contravencin, el juezordenar al demandado la destruccin de lo hecho dentro de un plazoprudencial y librar ejecucin por los perjuicios moratorios, si en la demandase hubieren pedido.

Si el ejecutado considera que no es procedente la destruccin deberproponer la respectiva excepcin.

En caso de que el deudor no destruya oportunamente lo hecho, el Juezordenar su destruccin a expensas de aqul, si el demandante lo pide ysiempre que en subsidio no se hayan demandado perjuicios por elincumplimiento. Para este efecto podr el juez requerir el auxilio de la fuerzapblica; en cuanto sea pertinente, aplicar lo dispuesto en el artculo 500"12.

En todos los casos de ejecucin directa y forzada de la obligacin, elacreedor adems de exigirla en especie, tiene derecho para demandar los

perjuicios que sufri por la mora del deudor.Estos son los perjuicios llamados moratorios porque con ellos se trata

solamente de indemnizar al acreedor del dao que se le causa con el nocumplimiento oportuno de la obligacin.

Cdigo de Procedimiento Civil Artculo 502. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria,1989.


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II. EJECUCIN INDIRECTA O INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Cuando lo ocurrido no es mora o inejecucin temporal de la obligacin,sino inejecucin definitiva, porque el deudor se puso en imposibilidad decumplirla en especie, o si por haber transcurrido el tiempo oportuno parasatisfacerla, la prestacin ya no representa utilidad alguna para el acreedor, o

si la obligacin es de no hacer, y no puede deshacerse el hecho que constituyela infraccin, entonces al acreedor no le queda sino la va de la ejecucinindirecta, por equivalencia, en dinero, ya que al fin y al cabo el dinero es lamedida y el comn denominador de todos los valores. Tales eventos sepresentan cuando el deudor de cuerpo cierto lo enajena o perece por causaque le es imputable; cuando el hecho prometido se hace de imposible ejecucinpor motivos de que l es responsable; cuando el obligado a no hacer realizaun acto contrario a la abstencin prometida, y ese acto no puede deshacerse.

En estos y en otros casos ms que pueden ocurrir, la obligacin, vara deobjeto, el acreedor no exige ya la prestacin debida sino el equivalente endinero a la suma de estas dos cantidades; la del valor de la prestacin, y la delos perjuicios, que componen los denominados perjuicios compensatorios,como que ellos reparan o compensan el acreedor por no haber obtenido la

satisfaccin directa de la obligacin. Este cambio de objeto en la obligacinno implica novacin, porque por ley el que expresamente se compromete adeterminada prestacin, implcitamente se obliga, tambin a pagarla, porequivalencia, en dinero, cuando no puede cumplirla en especie por causasque lo hacen responsable.

Sin embargo, cuando despus de contrada la obligacin principal se pactauna clusula penal que implique perjuicios compensatorios, se entendernovacin desde que el acreedor ha exigido la pena y quedaron por el mismohecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacinprimitiva segn el inciso segundo del artculo 1706 del C.C.

Se acepta que cuando la inejecucin definitiva es slo parcial, losperjuicios compensatorios corrern proporcionalmente a la parte de laobligacin no cumplida. Esto siempre que la prestacin pudiera cumplirse

fragmentariamente o que el acreedor haya convenido en el pago parcial.El derecho a la ejecucin directa o a la ejecucin por equivalencia es el mismoderecho a perseguir la indemnizacin de perjuicios derivados del incumplimiento,del mal cumplimiento o del cumplimiento moroso de la obligacin.

La indemnizacin de perjuicios es el derecho que tiene el acreedorpara exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la


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ventaja o beneficio que le haba procurado el cumplimiento efectivo yoportuno de la obligacin.

Este derecho se fundamenta en primer lugar en el principio de que nadiepuede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno y adems en la sancin ocastigo que la ley quiere imponer al que contraviene una obligacin, eldeudor que viola o falta a su compromiso. La indemnizacin de perjuiciosviene a remplazar el beneficio que el acreedor habra tenido con elcumplimiento ntegro efectivo y oportuno de la obligacin. As lo expresa elartculo 1731 del C.C.: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante lamora del deudor, la obligacin de ste subsiste, pero vara de objeto; el deudores obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor"13.

Segn el artculo 1613 del C.C. la indemnizacin de perjuicios procedecuando el deudor no cumple su obligacin, cuando el deudor la cumpleimperfectamente, y cuando el deudor ha retardado el cumplimiento de laobligacin, es decir, cuando no la cumpla oportunamente, en el tiempo debido.

De esto resulta que la indemnizacin de perjuicios se divide en dos clases:compensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dos primeros casos ymoratoria cuando el deudor ha retardado el cumplimiento de la obligacin.

Puede definirse la indemnizacin compensatoria como la cantidad dedinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor cuando ste no cumplesu obligacin o solo la cumple en parte.

Se llama compensatorio, precisamente porque viene a compensar losperjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimientototal o parcial de la obligacin. En este caso subsiste la obligacin pero havariado su objeto.

La cosa misma que fue objeto de estipulacin, aquella que el acreedor y eldeudor convinieron, no va a poderse realizar pero se va a remplazar o sustituirpor la indemnizacin de perjuicios, que viene a ser el remplazo, del hecho delobjeto debido.

La indemnizacin de perjuicios moratorios es la cantidad de dinero queel acreedor puede exigir del deudor cuando ste no cumpla oportunamente suobligacin.

Se llama moratoria porque indemniza los perjuicios derivados de la mora, esdecir, por el cumplimiento inoportuno de la obligacin, a que se hizo alusin

R GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.731. Editorial Leyer, 2006.


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como efecto del incumplimiento en los contratos bilaterales al referirnos a lasentencia de casacin sobre el mutuo disenso tcito.

El deudor no slo est obligado a cumplir la obligacin en forma ntegra yefectiva, sino en el tiempo convenido; si el deudor no cumple su obligacin

dentro de este tiempo, cae en mora y tiene lugar entonces la indemnizacinde perjuicios moratorios.La indemnizacin compensatoria representa o sustituye al objeto mismo

de la obligacin; la indemnizacin moratoria representa el beneficio que lehabra reportado al acreedor, el cumplimiento oportuno de la obligacin porparte del deudor; subsiste el objeto principal de la obligacin, el acreedor loobtiene, pero se realiza tardamente, y estos perjuicios que resultan de cumplirla obligacin as son el fundamento.

La indemnizacin compensatoria, como remplaza o sustituye el objetodirecto de la obligacin, no puede acumularse, es decir, el acreedor no podrpedir el cumplimiento de la obligacin principal, y la indemnizacincompensatoria, no podr pedir, por ejemplo, la entrega del caballo y el valor

del mismo. En cambio la indemnizacin moratoria puede acumularse con laobligacin principal, porque la indemnizacin moratoria no remplaza nisustituye el objeto de la obligacin, sino que remplaza o sustituye el beneficioque el acreedor habra reportado de la entrega oportuna de la cosa.

1. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOSHablar de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios es hablar de los

elementos o presupuestos que estructuran la responsabilidad civil contractual.En oportunidad anterior, se dej establecido que pese a la tendencia modernade unificar la teora de la responsabilidad civil comprendiendo en ella tanto lacontractual como la extracontractual, existen diferencias entre las dos, assea sutilmente. Se estudiar en concreto los requisitos para que la

indemnizacin compensatoria o moratoria pueda ser exigida por el acreedor asu deudor, sea por el incumplimiento total o parcial, o por mora en elcumplimiento, sin perjuicio de estimar que en las pretensiones el incumplimientosimplemente se alega y no se aprueba. Tales requisitos son:

:1.1. Incumplimiento de la obligacinEs el fundamento de la indemnizacin y la razn de la pena o sancin que

la ley impone a quien viola o incumple sus obligaciones. Por eso, es necesarioque el deudor haya incumplido su obligacin sea lo que haya hecho en formatotal, parcial o que hubiere incurrido en mora en el cumplimiento de la misma.


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1.2. Probar el perjuicioEl perjuicio, es otro de los fundamentos de la indemnizacin, de modo

que sin este elemento o dao ninguna indemnizacin puede pedir el acreedor.

Se entiende por perjuicio toda disminucin experimentada en el patrimoniodel acreedor, sea que consista en una prdida real o efectiva, sea que consista ena prdida de una ventaja. Es decir, se trata de una merma patrimonial.

Sea la oportunidad para indicar que la doctrina ha dividido los perjuiciosen: a) Perjuicios materiales que comprenden el dao emergente y el lucro cesantecomo lo establece el artculo 1614 C.C. o lo que denominan otros autores daoobjetivo, b) Dao objetivable que son tambin perjuicios materiales, puesimplican una merma patrimonial y c) Perjuicios morales o netamente subjetivosque son el dolor de la afliccin o la llamada recompensa moral de que hablaronlos romanos cuando expresaron "las penas con pan son menos penas", es decir,son menos duras. Vale recordar que los perjuicios morales se reparaban con

condenas establecidas en gramos oro por el derogado Cdigo de ProcedimientoPenal y que hoy con jurisprudencias del Consejo de Estado para reparar estedao se ha acogido el criterio no solamente del prudente arbitrio judicial sinola reparacin con salarios mnimos legales mensuales, tal como lo disponeel vigente Cdigo de Procedimiento Penal del Sistema Acusatorio.

Lo que se diga sobre el perjuicio en materia de responsabilidad civilextracontractual es aplicable al tema que estudiamos, especialmente en relacincon los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable.

Los perjuicios deben ser probados por el acreedor. "Incumbe probar lasobligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta"14.

El acreedor que alega haber experimentado un dao en su patrimonio esquien debe probar la magnitud de ese dao. Sin embargo, contra este principiogeneral existen dos excepciones a saber:

a) Cuando tales perjuicios se han estipulado y valorado anticipadamenteen la clusula penal segn lo dispuesto por el artculo 1599 del C.C.del siguiente tenor: "Habr lugar a exigir la pena en todos los casos enque se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que lainejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le haproducido beneficio"15.



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b) Cuando el acreedor slo debe intereses, tratndose de obligaciones depagar una cantidad determinada, segn lo dispuesto por el artculo1617 del C.C. en los siguientes trminos: "Si la obligacin es de pagaruna cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la moraser sujeta a las reglas siguientes:1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado uninters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, enel caso contrario: quedando, sin embargo, en su fuerza las disposicionesespeciales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertoscasos; el inters legal se fija en el seis por ciento anual.

2. El acreedor no tiene la necesidad de justificar perjuicios cuando slocobra intereses; basta el hecho del retardo...".

1.3. El incumplimiento debe ser imputable al deudorPodemos decir que la culpa y el dolo son los hechos que hacen imputable

la infraccin de la obligacin. La culpa es la falta de diligencia que debeemplearse en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho.

El dolo segn la definicin del artculo 63 del C.C. es la intencin positivade inferir injuria a la persona o propiedad de otra, como lo indica la normaequivale a culpa grave sin perjuicio de las otras clases de culpa a que serefiere el citado artculo.

La misma norma se refiere a la carga de la prueba de la culpa. El inciso

tercero del artculo 1604 del C.C. dice: "La prueba de la diligencia o cuidad-:incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega"

En materia de responsabilidad contractual, entratndose de la compraventaya se haba indicado que el artculo 1730 consagra esta presuncin: "Siempreque la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por el hecho opor culpa suya".

De estas dos disposiciones podemos deducir, como consecuencia, queen materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir quecada vez que una obligacin no se cumple, se presume que se ha violado r-nhecho imputable al deudor incumplido, pero esa culpa debe probrsele.

Por consiguiente, el acreedor probar la existencia de la obligacin, elvnculo jurdico que le da derecho para exigir la abstencin o prestacin del



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deudor; y ser el deudor quien excepcionar y pruebe que ha empleado todoel cuidado y diligencia, adems que en mi concepto solamente se podrexcepcionar con las causales eximentes de responsabilidad de que trata la

Ley 95 de 1890.EL DOLO: El incumplimiento de la obligacin puede imputrsele al deudora ttulo de dolo, entendiendo como tal los actos u omisiones intencionales deldeudor para eludir el cumplimiento de su obligacin. Difiere este dolo delque se estudi como vicios del consentimiento en que ste es posterior alacto celebrado vlidamente, no tiene por objeto arrancarle el consentimientoa la otra parte, sino perjudicar al acreedor en los resultados de un contratoque se ha celebrado con arreglo a la ley.

El dolo incide en el cumplimiento de las obligaciones, pues este hechoagrava la responsabilidad del deudor; de acuerdo con el artculo 1616, "Si no sepuede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se

previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, esresponsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directade no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento"17.

Segn lo anterior, si el cumplimiento de la obligacin proviene de dolodel deudor, la indemnizacin comprende an los perjuicios no previstos.

Entre la culpa y el dolo que obstaculiza el incumplimiento de lasobligaciones a cargo del deudor pueden sealarse varias diferencias; la culpa esla falta de cuidado y diligencia; el dolo es la intencin positiva de perjudicar alacreedor. La culpa admite graduacin, el dolo no la admite. El dolo impone unaresponsabilidad mucho mayor que la culpa. La prueba del dolo incumbe al que

lo alega; en cambio, todo incumplimiento de la obligacin se presume culpable, ypor eso es que el deudor debe probar que ha empleado la debida diligencia ocuidado. Y por ltimo la regla que rige la responsabilidad en caso de culpapuede modificarse libremente por las partes a su arbitrio. No sucede lo mismoen el caso del dolo, las partes no pueden condenar al dolo futuro, slo puedenrenunciar al dolo ya efectivo, siempre que la renuncia sea expresa.

En el artculo 63 del C.C. existe una expresin que merece aclaracin afin de precisar el alcance jurdico de la misma:

Al sealar la definicin de culpa grave la norma dice: "Esta culpa enmaterias civiles equivale al dolo". Sobre esta afirmacin deben resolverse

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil Artculo 1.616. Editorial Leyer, 2006.


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dos interrogantes: Qu quiere decir que la culpa grave o lata equivale aldolo? Cul es el alcance de esta equivalencia? Que la culpa lata o graveequivale al dolo no quiere decir que jurdicamente sea una misma cosa, porqueesto sera hacer de dos instituciones distintas, definidas en trminos distintos

por la ley una sola y nica cosa. Esta interpretacin no podra tener cabida enpresencia del propio artculo 63 que nos ha definido de distinto modo laculpa lata o grave y el dolo.

Que la culpa grave equivale al dolo quiere decir nica y exclusivamenteque sus efectos jurdicos son los mismos, que las consecuencias jurdicas queresultan de la culpa lata o grave y del dolo por parte del deudor, son lasmismas; o sea, que la responsabilidad del deudor, es igual en el caso de culpa lata o en el caso del deudor que comete el dolo.

De esta premisa se desprende una consecuencia de muchaimportancia y es que la regla que rige la prueba en materia de culpa no semodifica por el hecho de que la culpa grave equivale al dolo, en materia civil.Si la culpa lats y el dolo fueran la misma cosa, a quien incumbira la prueba desta sera al acreedor que lo alega. Pero no siendo la culpa lata o grave y eldolo una misma cosa, sino asimilndose sus efectos a consecuencias jurdicasno puede hacerse extensiva a la culpa lata de las reglas que rigen el dolo yviceversa.

III. CLAUSULA MODIFICATIVA, DE EXONERACIN YLIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

Segn Eudoro Gonzlez Gmez constituyen clusulas exclusivas de .1responsabilidad contractual: "las clusulas modificativas, las clusulas deexoneracin y las denominadas limitativas de la responsabilidad"18.

De la validez y efectos, de estas clusulas se expresa lo siguiente:

1. CLUSULAS MODIFICATIVASAl decir el artculo 1604 que el deudor no es responsable sino de la

culpa lata en los contratos que por naturaleza son tiles a

derecho obligacional pp. 221-296

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