Rev. Fil. Univ. Costa Rica, XX (51), 71-76,1982

DERECHO, LlBERT AD Y CONTROL SOCIAL

SUMAR/O: /.- Resumen:»- Il.- Observaciones prelimina-res.- ///.- Control social= /V.- Libertad jurídicay control social. - V.- De las funciones del controlsocial: - Vl- Del control social jurídico a lafilosofía del Derecho. - VII. - Reflexión final.-VOl. - Referencia bibliográfica básica.

1.- Resumen (*)

En esta ponencia se trata de señalar larelevancia que tiene el control social como límite ycontexto de la libertad del ser humano, sujeto dederecho o centro de imputación de derechos ydeberes. Ya se trate del concepto formal de"sujeto de derecho" -punto nodal del formalismojurídico-, que termina por diluir y desaparecer alser humano de carne y hueso; o, del actor queejecuta roles y desempeña guiones sociales, encuyo caso, igualmente, se "descarna" al "hornosapiens", dejándolo desnudo y como mera "formarealizante de pautas impuestas por la sociedad". Enambas situaciones se tiende a convertir al individuo-centro de la creación, en el Renacimiento- en untítere, marioneta o pelele de la dura y férrea tramadel Ordenamiento Legal (desviación juriscista) o enun autómata o robot "teledirigido" por las pautasculturales y sociales (desviación sociologista).

La experiencia y la comprobación empíricaapuntan hacia una solución de compromiso, o, almenos, en un sentido intermedio entre la "autono-mía total del ser humano" respecto de la sociedady la cultura; y, una "subordinación completa" a losocialmente mandado y pactado. El ser humano noes una marioneta de la sociedad ni tampoco un rolcon guiones sociales. Es más que eso.

Desborda esas realidades innegables, pararealizar su destino, a pesar de que el "experimenta-dor forme parte de su experimento" y de que el

Jorge Enrique Romero Pérez

"educador sea parte integrante del proceso educa-tivo".

Existe un margen para la conducta desviada;fuera de lo esperado y mandado por los roles y lasrejas del status social.

Tanto la innovación como el cambio socialson otras de las realidades del macrocosmos social.La libertad humana logra trascender los marcosalienantes del control social, incluso en su versiónmás represiva (derecho penal y penitenciario) (Cf.las obras de Michel Foucault La arqueología delsaber, Vigilar y castigar, Las palabras y las cosas;Gastón Bachelard El racionallsmo aplicado, Elcompromiso racionalista; y, Georges Canguilhem"Lo normal y lo patológico").

Esta temática se inserta sin duda, en unadoble e inevitable disputa: la que forma el perpe-tuo debate entre las ciencias del hombre y lasciencias sin más; y, aquella "que forma el perpetuodebate entre la filosofía que objeta a las cienciashumanas la ingenuidad con la que intentan funda-mentarse a sí mismas, y esas ciencias humanas quereivindican como su objeto propio lo que en otrotiempo constituyó el dominio de la filosofía"(Michel Foucault Las palabras y las cosas, México,Siglo XXI, 1978, pp. 335-336).

11.- Observaciones preliminares

En el IV Congreso Mundial de FilosofíaJurídica y Social, celebrado en Madrid en setiem-bre de 1973, presenté un trabajo sobre la temáticade las tareas del Derecho (1). En esta ponenciaplanteaba varias tareas -del derecho occidental ensociedades capitalistas, en general, y particular-mente, respecto de naciones subdesarrolladascomo Costa Rica.

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En este nuevo trabajo, trataré de señalaralgunas posibles relaciones entre el control social(tema propio de la sociología de la organización

sistemática), la libertad (concepto filosófico indeter-minado, multívoco y multidimensional) y el dere-cho (variable social, elemento integral de controlsocial).

Sin duda la idea de que el ser humano actúaen un escenario libre de presiones, controles yguiones sociales prescritos desde el "pasado" conla "autoridad ancestral", siendo la libertad absolu-ta, nos lleva a la tesitura de creer que el ser enmención en libérrimo "incluso hasta de dejar vivir"e que su "única libertad consiste en decidir cómomorir".

Además, una corriente filosófica, que operótambién a nivel nacional (cf. Constantino Láscarisy Teodoro Olarte) insistió en mantener una actitudnegativa frente a la sociología, calificando de"sociologisrno" negador de la libertad, a ciertasdeformadas versiones funcionalistas sobre el con-trol social.

Nuestra posición se ubica en la aceptacióndel tema del control social y en concebir lalibertad no sólo inmersa dentro del cuadro propiodel Ordenamiento Jurídico (const'undo por nor-mas escritas más los principios generales delDerecho) -"libertad jurídica", o libertad sujeta ala Ley-, sino además ejecutada en el contexto másamplio del control social.

En este sentido el ser humano no es libre ylas libertades públicas, heredadas desde (ya partir)de la Revolución Francesa, son "potestades públi-cas subordinadas a la Ley; al ordenamiento jurídi-co". y llevadas a cabo, en la trama del controlsocial.

111.- Control social

La constricción del grupo afecta al individuoy su rol (tanto el particular como el social).Mediante las mores, los fo/kways y el/aw, el sujetoqueda, casi convertido en mero objeto de la tramadel control social.

Empero, el enfoque de los roles y de losguiones sociales, que podría descarnar al serhumano, dejándo1o reducido a un mero rolo guiónsocial (corriente de los roles) -homo socio/o-gicus-, es complementado con el del homo juridi-cus, en el cual la persona jurídica física es parte deese cosmos de sujetos, relaciones y actos dederecho, en una perspectiva formalista y positivista

extrema.El problema no consiste en dejarse llevar por

la postura sociologizante olvidando al ser humanoconcreto y en -realización y bajo la transparenciaobservar roles y guiones sociales sin "rostro"ubicados en diversos status y bajo el techo comúndel sistema de estratificación social.

IV.- Libertad jurídica y control social

En el mundo actual bajo el mando delEstado leviathanesco, olvidar el poder estatal y sucreciente intervencionismo es darle la espalda auna realidad aplastante para el individuo, para elliberalismo y el existencialismo.

Ese sujeto de derecho, que es el ser humano,también descarnado para el ordenamiento jurídico,que opera a base de conceptos, categorías yrelaciones jurídicas (formalismo y positivismo he-redado también de la Revolución Francesa), tienefrente a sí dos grandes instancias de poder que lotienden a atomizar: la empresa trasnacional y elEstado.

La defensa y la reiteración del individuofrente a esos dos aparatos de poder, es una tareainmediata para el "derecho viviente" y una afir-mación del control social sobre el sujeto dederecho, incluso por los "cuerpos intermedios",como son los partidos políticos (grupos de domi-nación oligárquica), sindicatos, cámaras empresa-riales, grupos de presión, de' interés; colegiosprofesionales etc.

Lo más llamativo de este problema de laatomización y destrucción del sujeto físico dederecho, reside en la violación de los llamados"derechos humanos" y las "libertades públicas"por medio de la construcción y emisión de lasleyes y los reglamentos, más interesados en legiti-mar la burocracia pública y en el ejercicio efectivodel poder estatal que en darle un radio de accióneficaz a los individuos.

Como Peter Berger (2) había señalado, el serhumano es una presa fácil de control social,pudiendo devenir en una marioneta, un pelele ouna rosa de los vientos. Sin embargo, a veces, se dauna rebelión y se lucha contra los roles, losguiones, la costumbre. el peso del pasado y loestablecido oficialmente como lo aceptado, viabley plausible (3).

V.- Estructura social, clases sociales

DERECHO, LIBERTAD Y CONTROL SOCIAL

Plantear una libertad en abstracto, fuera dela realidad de los sistemas de estratificación socialy de las pugnas entre clases, clases sociales y susfracciones, sería una labor ingenua, miope opuramente de "gimnasia intelectual".

El derecho, en sus diversas manifestaciones,es un producto social y humano. Entre la sociedadglobal y el derecho (vistos macrosocialmente) sedan relaciones de reciprocidad. Pero estas relacio-nes dinámicas se ubican en el marco de losconflictos sociales y la estructura social integral-mente concebida. Imaginar la emisión de uncódigo laboral sin analizar los conflictos sociales ehistóricos que lo gestaron y lo explican, carece desentido. Indagar acerca de las legislaciones de"protección al consumidor", al "medio ambiente",sin estudiar las luchas de las trasnacionales contraesas leyes (o, por lo menos, para que seanineficaces), sería una tarea estéril.

El control social forma parte de la estructurasocial, condicionando la conducta del ser humano(4), en sus planos morales, afectívos, y de relaciónmacrosocial. En este sentido, la "libertad jurídicaque tenga el individuo debe tamizarse a la luz de laclase social respectiva y su específica fracción declase, como de la localización concreta de laformación social que se analice.

Cobra, entonces, relevancia, homologar laspreguntas que se han hecho en teoría de lacomunicación: ¿quién controla? , épor qué me-dtos? , ¿para qué finalidades? , ¿cuál es el conteni-do de ese control, en nuestro caso, jurídico?

Esta vía de análisis nos puede conducir a ladominación social y política, a la legitimación delos sistemas de poder y a su concepción oligárquica(pa ejemplo, la democracia, corno el sistemapoi ítico de gobierno de unos pocos sobre lamayoría = gobierno del pueblo, por unos cuantos).

Esta línea de razonamiento no la seguiremosen este trabajo específico, entre otras cosas,porque en otras investigaciones ya lo hemos hecho(5).

VI.- De las funciones del control social

Sin hacer alusión a los folkways ni a lasmores, indiquemos que las funciones, tareas odeberes de esa parte del control social, que es eltaw, nos llevan a pensar que existe una multivoci-dad de sendas para dimensional izar adecuadamen-te la libertad jurídica y su ejercicio por el actorsocial.

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En este contexto analítico los estudios deRenato Treves (6), Jean Carbonnier(7), en elexterior, y en suelo nacional, los de Carlos JoséGutiérrez(8), han servido para dar pautas acerca delas funciones del derecho, entre las de facilitar uobstaculizar (según las circunstancias concretas deacción social) la libertad adjetivada por el derecho,en cuanto a requisitos de validez y eficacia.

a) Funciones del derecho

En un trabajo anterior, habíamos escrito queesas funciones son, entre otras, las siguientes:

1) solucionar "ordenadamente" los con-flictos surgidos en el seno de la socie-dad

2) coadyuvar a integrar la sociedad.3) mantener el "orden público" -la "ley

y el orden"-4) facilitar la acción cooperativa5) fijar expectativas legítimas a los sujetos6) conferir legitimidad a los actores socia-

les, a su espacio, roles y status7) fortalecer el proceso de socialización8) legitimar la autoridad establecida9) sujetar la acción humana a reglas,

uniformando conductas1O) institucionalizar el cambio social11) expresar y modular los usos sociales y

las costumbres(9)

Para el profesor Gutiérrez existen cuatrofunciones básicas que lleva a cabo el derecho:

a) integración de aspiraciones socialesb] estructuración de la acción sociale) control sociald] solución de conflictosf l O]

En lo que se refiere al control social, expresaGutiérrez que una vez hecha la puntualización delcaso, al circunscribir ese control social al terrenode lo jurídico, el derecho penal se presenta comola máxima expresión de ese especificado con-trolf l l ], Se trata, como es sabido del derechorepresivo por excelencia, aunque .10 siempre laexcelencia se encuentre en su forma de aplicación.

b) Este control social jurídico (el ejerciciomediante el derecho), es de capital importanciapara entender tanto la libertad jurídicamenteexpresada (en sus niveles latente y manifiesto)

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como el funcionamiento global de la sociedad. Porel momento , lamentablemente, son pocos losestudios sobre esta temática en América Latina. Sepodría explicar esta "circunstancia" debido a quelas corrientes kelsenianas (distorcionadas) insistenen concebir el derecho como norma jurídica yagregándole los principios generales del Derecho(hermenéutica y exégesis formal), dándole la espal-da a la realidad de ese "derecho viviente"; y, losescritores marxistas de este subcontinente se hanocupado poco de este campo de reflexión, actuan-do más en el espacio de la sociología del poder ydel Estado. La situación se complica más cuandose vuelve la mirada hacia los estudios de campo(empírico-teóricos) .

Aquí el terreno está casi completamente sinexplotar.

VIL- Del control social jurídico a la filosofía delDerecho

Una vez que se pisa el terreno de los trabajosempíricos para probar o desechar hipótesis de baserespecto del control social jurídico y de lasfunciones del derecho, volvemos -nuevamente- ala firosofía del Derecho para rescatar la urgencia yla presencia de la reflexión teórica en punto alconocimiento d.e la funcionalidad y la disfuncio-nalidad del sistema legal y el rol de los principiosgenerales del Derecho.

Esta tarea es una apremiante necesidad enAmérica Latina, en la cual los cursos sobrefilosofía del derecho requieren de una motivaciónespecial en la forja de seres humanos libres que sonconscientes del valor de la filosofía como construc-ción humana y como vía para comprender ydignificar la convivencia, en una determinadaformación social, económica y política; y, no en elvacío.

VIII_- Reflexión final

La integración del método filosófico y delsociológico (y, aún más de la filosofía con lasociología), para dar una visión integral del serhumano y de su actuación en la vida, es factible ynecesaria.

No es cayendo en el sociologismo ni en laperspectiva del horno sociologicus (caricatura deroles y status) como se puede vivir ni entender lasociedad ni la una formación social concreta.Tampoco elaborando tesituras filosóficas alienan-

tes que postran al ser humano en una situaciónajena a la realidad en la que vive, ayudando así alegitimar sistemas pohticos fundamentados en laexplotación de grandes masas de población, comosucede en muchos países de América Latina, endonde la fllosoffa se torna subversiva cuandoproclama un derecho para la libertad y unalibertad jurídicamente tctelada.

Por otra parte es conveniente subrayar quealguna corriente estudiosa del "control social", loanaliza sin hacer referencia al sistema social ni a'sus sub-sistemas, dejando u n vacío en lo que atañea la dominación y a las clases sociales, como si esecontrol lo ejerciera la sociedad en abstracto o enun concreto plural (estilo "responsabilidad Fuente-ovejuna"), el Ordenamiento jurídico (como tramaabstracta e impersonal) o un Estado por encima degrupos, clases o intereses especificos (imputaciónde neutralidad al papel del aparato estatal).

De ahí, la indicación que hacemos valiéndo-nos de dos sencillos y dialécticos esquemas.

Explicación de los esquemas

Vamos a suponer varias cosas: (supuestosconvencionales)

Esquema de inter-relación de los diw/80S complejos ycomplelnentarios sistemas componentes del análisis ma-cr~.

sistema __ d;;..;om~in-,,:.CI:-,'ón'''7'm.;.;edian;;.:;',;;.t:-e7'el_...,sistema

;m~~d;O (co:~~~~:ci~~;::) 1';;lí~O

~~ :::.~~,[e.-:¡ ~S!.¡;; ~~ -g~8, g ¡;'= a --sistema ( plusvalía extraída en el sistemasocial mercado de bienes y ser- económico

vicios(control social económico)

Formoción social capitalisfll(ESquema 1)

Esquema 2(Individuo sujeto al control socialemanado del Estado y la Sociedad)

FOTmoción .ocial genérlCll

DERECHO, LIBERTAD Y CONTROL SOCIAL

f) que la realidad social global contiene, almenos, 4 sistemas: social, jurídico, económi-co y político.

2) tanto el macro sistema social, que incluye alos citados cuatro, tienen una lógica internay una finalidad, que los grupos dominantesde la sociedad, en términos relativos, le dan aesos sistemas. .

3) el ser humano es sujeto y objeto de lahistoria, es actor y es expectador, es domina-do y dominante. Todo depende del análisisde la formación social concreta que seestudie y de la coyuntura histórica respecti-va. Es decir, ello tiene un marco de referen-cia determinado y condicionado por unamultiplicidad de variables, parámetros e hi-pótesis de trabajo.

En el esquema uno, sujeto a los supuestosindicados, el sistema social produce o genera loselementos integrantes del control social, comoson: tolkways; mores y taw. El sistema jurídicorecibe esos elementos y los codifica bajo la"tarjeta" ordenamiento jurídico, que incluye nor-mas escritas y principios generales de derecho. Asíse conforma el control social de carácter jurídico,que implica dominación, ejercida mediante lasociedad civil y la sociedad poi ítica o estado.(Antonio Gramsci). Esa dominación, aquí vistabajo la forma de control social jurídico, la codificay procesa el sistema polftico, dando como produc-to: criterios -oficiales y dorninantes- de "legali-dad" y "legitimidad" del macro Sistema Social,conformando así el control social político.

Ese control social político legitima y legalizael funcionamiento del mercado de bienes y servi-cios (y, por ende, al sistema económicO), el cualproduce una categoría socio-económica fundamen-tal para la producción y reproducción del macroSistema Social: la plusvalía. Este plus-valor de losbienes y servicios que se intercambian en elmercado, coadyuva, en forma relevante, a lafundamentación y mantenimiento del sistema so-cial, anclado en la propiedad privada de losinsumos y en la producción socializada y generali-zada, en el contexto de la formación socialdenominada capitalismo.

Dicho en forma resumida: se controla paraproducir plusvalía. Ya que el capitalismo sinpropiedad privada ni plusvalía pierde su sentido deser; y su existencia como tal formación social ycomo su modo de producción "en sí". Desde

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cierta perspectiva, el capitalismo es una granfábrica o industria, que requiere de todo unaparataje o andamiaje necesario para extraer laplusvatfa e invertirla en el proceso económico,retroallmentándolo, Elemento esencial en esa tra-ma de andamios, es el Estado legitimador de esecomplicado proceso económico extractor de plus-val ía y generador de consum idores de bienes yservicios; al compás del control social indispensa-ble para ubicar a los sujetos o entes dentro de losroles y guiones sociales de inversionista, empresa-rio , ahorrante, consumidor, obrero, burócrata,etc.

Por lo que atañe al esquema dos, éste se daen cualquier formación social y bajo cualquiermodo de producción que tenga presente el Estadoy la Sociedad.

En este esquema, el sujeto o individuo estásubordinado al control social que procesa, fabrica,distribuye, difunde y aplica tanto el Estado comola Sociedad, sin caer en fetichismos ni en interpre-taciones mecánicas.

Se debe recordar que estos esquemas .son .simplificaciones de la realidad con el objetivo déofrecer alguna interpretación que lleve ir un conoci-rniento parcial e imbuído de valores, creencias,estereotipos y sentimientos propios del elaboradordel "discurso" escrito (cr. Michel Foucault Laarqueología del saber).

Referencia bibliográfica básica

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Berger, Peter. Introducción a la sociologÚJ (Méxi-co: Limusa Willey, 1967).

Carbonnier, Jean. Derecho flexible. Para una socio-logia no riguroSll del derecho. (Madrid: Tecnos, 1974).Sociología jurídica. (Madrid: Tecnos, 1977).

Foucault, Michel. La arqueología del seber (Méxi-co: Siglo XXI, 1979). Las palabras y las cosos (México:Siglo XXI, 1978).

Gramsci, Antonio. Obras (México: Juan Pabloseditor, 1977, T.I.)

Gutiérrez, Carlos José. El funcionamiento delsistema jurídico. (San José: Juricentro, 1979). Las funcio-nes del derecho (San José: Revista de Ciencias Jurídicas,No.40, 1980).

Romero Pérez, Jorge Enrique. Tareas del derecho.(Madrid: Anuario de Filosofía del derecho, T. XVII,1973-1974). Algunas notas sobre la sociología del dere-cho. (San José., Revista de Ciencias Jurídicas, No.26,1975). La sociologia del derecho en Max Weber. (SanJosé: Universidad de Costa Rica, 1980).

Treves, Renato. Introduzione alla sociologÍll deldiritto, (Torino: Einaudi ed., 1977).

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(*) Ponencia remitida al X Congreso Mundialde Filosofía del Derecho y Filosofía Social celebrado enMéxico entre el 29 de julio y el 6 de ag¿sto de 1981(symposia V "Control de la conducta humana y blibertad ").

(1) Madrid: Anuario de l'ilosona del Dere-cho, Tomo XVII, 1973-1974, Instituto Nacional deEstudios Jurídicos, pp. 451 a 455.

(2) Introducción a la sociología (México:limusa Willey, 1967).

(3) Jorge E. Romero P. La sociología jurídi-ca en Max Weber (San José. Editorial Universitaria; 2da.ed. 1980, cap. tercero).

(4) Secord, Pau1; Backman, Carl, Psicologíasocial (México: Me. Graw-Hill, 1976, PP. 480 a 500).

NOTAS

(5) op. cit. La sociologia del derecho e/l.I{ax Weber , v. gr.

(6) Introduzione alllz sociología del diritto(Torino: Einaudi editore 1977).

(7) Derecho flexible. Para una sociología/lariguroSll del derecho (Madrid: Tecnos, 1974; y, SociologÚlJuridic« (Madrid: Tecnos, 1977).

(8) El funcionamiento del sistema jurídico(San José: Juricentro, 1979); y, Las funciones del derecho(San José: Revista de Ciencias Jurídicas No.40, 1980).

(9) J .E. Romero Pérez. Algvnas notas sobrela sociología del Derecho (San José: Revista de CienciasJurídicas, No.26, 1975, pp. 279 a 288).

(10) Carlos José Gutiérrez. Lqs funciones delderecho (San José: Revista de Ciencias Jurídicas, No.40,1980, pp. 103 a 122).

~11) Idem, Gutiérrez, p. 113.