DERECHO ECONÓMICO

ECUATORIANO

Tomo 1

Marco Antonio Guzmán

Obra suministrada por Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador

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CONTENIDO GENERAL DE LA OBRA TOMO I PARTE PRIMERA El Derecho Económico: generalidades I. Nacimiento, evolución, corrientes, fuentes, sujetos y características del

Derecho Económico

II. Actitud del Estado frente a la economía

III. El precedente incremento progresivo de la intervención estatal en la economía y su actual retracción

IV. Limitaciones que afronta la sociedad ecuatoriana PARTE SEGUNDA Normas del Derecho Ecuatoriano aplicables a la actividad económica en general V. La Constitución Política y el Derecho Económico en el Ecuador

VI. Normas para el ejercicio de la libertad de empresa y la protección de intereses básicos generales

PARTE TERCERA Actuaciones estatales de mayor profundidad relativas a la economía en general VII. La planificación

VIII. Presupuestos del sector público

IX. Orientación y manejo generales de los recursos financieros

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X. Orientación y control del Mercado de Valores TOMO II PARTE CUARTA Actuaciones específicas del Estado y los entes públicos en los sectores primario y secundario de la economía XI. Protección del medio ambiente y actuaciones específicas respecto a los

sectores agrícola, forestal, pecuario, minero y del espacio marítimo y aéreo

XII. Hidrocarburos

XIII. Otros recursos energéticos

XIV. Sector secundario y actividades ubicables entre este y el terciario PARTE QUINTA Actuaciones del Estado respecto al sector terciario de la economía XV. Comercio interno, transporte, contratación pública y servicios básicos

XVI. Entidades operativas del sector financiero

XVII. Entidades operativas del Mercado de Valores

XVIII. Seguridad Social: socialización del riesgo

XIX. Comercio Exterior PARTE SEXTA Modernización del Estado y privatización XX. Modernización del Estado

XXI. Modernización y privatización: praxis general en algunos países tipo, especialmente de América Latina

XXII. La experiencia ecuatoriana en materia de modernización del Estado

XXIII. La empresa pública y las tendencias a privatizarla

XXIV. Una visión de la modernización del Estado, centrada en nuestros países

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CONTENIDO TOMO I Liminar PARTE PRIMERA El Derecho Económico: generalidades I. NACIMIENTO, EVOLUCIÓN, CORRIENTES, FUENTES, SUJETOS Y

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

Nacimiento y evolución del Derecho Económico Los aportes doctrinarios – Incorporación al Derecho Constitucional – El

ricorsi neoliberal

Ámbito del Derecho Económico Visión del Derecho en general y sus ramas – Ámbito específico del

Derecho Económico

Las corrientes del Derecho Económico En función del objeto – En consideración al sujeto – En razón de su

finalidad – El Derecho Económico como elemento de armonía social: su búsqueda de equilibrios esenciales

Definiciones del Derecho Económico

Fuentes del Derecho Económico

Sujetos del Derecho Económico Derecho Económico: ¿Público o Privado? – Características del Derecho

Económico II. ACTITUD DEL ESTADO FRENTE A LA ECONOMÍA Una evolución ascendente El absolutismo precapitalista – El Estado Liberal – El capitalismo

industrialista – El capitalismo monopólico, el financiero y el imperialista –

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Los nuevos derechos – El Estado totalitario – El Estado benefactor o de servicio social – Variantes de la evolución del rol del Estado en Latinoamérica

Los sistemas económicos y los sistemas políticos y jurídicos en los últimos tiemposElementos de diferenciación de los tres sistemas económicos fundamentales – Orientaciones básicas de estos sistemas económicos

III. EL PRECEDENTE INCREMENTO PROGRESIVO DE LA

INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ECONOMÍA Y SU ACTUAL RETRACCIÓN

Fases y grados de intervención del Estado en la economía Impulso a la fluidez del mercado en una ordenada convivencia –

Indemnidad de terceros – Amparo de la libre competencia –Pro-teccionismo y fomento – Prestación de servicios – La regulación de precios y el camino hacia el Estado empresario – Rectoría de sectores especiales y planificación general – Tipos de planificación: bases conceptuales y etapas del proceso de planificación – Manejo estatal de una gama compleja de medidas – Un estado obeso, que ahoga al individuo – La ubicación del Estado en el momento actual – Hacia la reforma del Estado – Visión jurídica asentada en la realidad

IV. LIMITACIONES QUE AFRONTA LA SOCIEDAD ECUATORIANA Inequitativa distribución del ingreso y la riqueza Graves secuelas – Elementos que ahondan el problema – Pobreza ge-

neralizada y grupos de poder económico altamente concentrados

Mecanismos de agravamiento de la desigualdad Dramáticas manifestaciones de la pobreza – Abismos entre lo urbano y

lo rural – Efecto “boomerang” del bicentralismo – Perversa distorsión – Desocupación, angustia e inseguridad – El fantasma del hambre – Vulnerabilidades del desarrollo regional

Bases de solución Crear fuentes de trabajo en las áreas rurales – Descentralización y

desconcentración – Disminución de abismales diferencias económicas – Frenar la concentración de recursos

Interrogantes sustanciales PARTE SEGUNDA Normas del Derecho Ecuatoriano aplicables a la actividad económica en general

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Bases para el análisis de las normas que configuran el Derecho Económico Ecuatoriano – Apreciación general respecto a la legislación en materia económica

V. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EL DERECHO ECONÓMICO EN EL

ECUADOR Referencia a la evolución del Derecho Constitucional Ecuatoriano Una visión somera sobre la orientación en materia económica de las

últimas constituciones ecuatorianas

La Constitución de 1978-1979 Orientación general de la Carta Política de 1978 en materia económico-

social – Una conclusión inicial – La Constitución de 1978 y el desarrollo económico y social – La Constitución de 1978-1979 y los derechos económicos y sociales: normas sobre propiedad – Sistemas tributario, financiero, monetario – Comparación sucinta de la normativa económica en las últimas constituciones

Reformas a la Constitución de 1978 Visión y tendencias generales – Modificaciones en temas específicos

que propuso el Ejecutivo – El trámite del proyecto de reformas en el Congreso Nacional

VI. NORMAS PARA EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA

PROTECCIÓN DE INTERESES BÁSICOS GENERALES Grados de profundidad y especificidad de las actuaciones del Estado frente a la Economía Inicio de actividades empresariales – Ventajas para los empresarios

registrados – Indemnidad de terceros – Protección a la higiene y salud públicas – Protección del medio ambiente – Protección al consumidor – Amparo a personas o a sectores sociales menos aventajados – Normas penales que protegen las libertades de comercio, industria y trabajo y propician la libre competencia

PARTE TERCERA Actuaciones estatales de mayor profundidad relativas a la economía en general VII. LA PLANIFICACIÓN Visión general Evolución – ¿Un transitorio declinar de la planificación? –

Desquiciamiento del Sistema Nacional de Planificación

Problemas de la planificación en el Ecuador

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El problema de fondo – Los problemas jurídicos concretos

La planificación en el régimen local VIII. PRESUPUESTOS DEL SECTOR PÚBLICO Enunciado general de las normas que rigen los presupuestos – La

doctrina – Derecho Presupuestario – Principios del Presupuesto

Legislación ecuatoriana Ámbito de aplicación – Sistema Nacional de Presupuestos – Aprobación

de presupuestos – Ejecución presupuestaria – Modificaciones presupuestarias – Control presupuestario

Infraestructura y servicios públicos IX. ORIENTACIÓN Y MANEJO GENERALES DE LOS RECURSOS

FINANCIEROS Tipos de normas sobre recursos financieros y su tendencia general Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado – Las reformas a dicha

Ley – Ley que crea el Fondo de Solidaridad – Las entidades orientadoras del sector financiero

Ámbito de actuación de la Junta Monetaria y del Banco CentralAtribuciones de la Junta Monetaria – Integración de la Junta Monetaria – Comisión Ejecutiva

Atribuciones del Banco Central

Funciones del Banco del Estado Atribuciones del Banco del Estado respecto al manejo de recursos del

sector público de acuerdo con el texto legal que lo creó – Campos de acción – Organización

Otras leyes que regulan el mercado financiero Ley General de Instituciones del Sistema Financiero – Tendencias

concentradoras – Protección poco proporcionada al pequeño ahorrista

Atribuciones generales de la Superintendencia de Bancos Atribuciones del Superintendente – Funciones de la Junta Bancaria

X. ORIENTACIÓN Y CONTROL DEL MERCADO DE VALORES Regulación general del Mercado de Valores – Proceso de adopción de la

Ley y sus reglamentos

Visión general de la Ley Marco jurídico abierto – Enunciado general de las instituciones jurídicas

que crea la Ley de Mercado de Valores – Normativa básica sobre mercado de valores – Órganos reguladores de ejecución y control – Entidades operativas y de apoyo o servicios – Mecanismos del mercado de valores – Problemas de la Ley: merma de transparencia – Disminución de la seguridad de los inversionistas – Mayor potenciación

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del mercado extrabursátil que del bursátil – Integración del capital de las casas de valores – Emisión de obligaciones – Acciones – Administración de fondos de inversión – Holdings y grupos económicos – En algunos aspectos, el Reglamento exorbita lo dispuesto por la Ley

Conclusiones

Inversión extranjera

Contenido general de la obra

El autor

LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR

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PRELIMINAR Deseo expresar mi reconocimiento a la Universidad Andina, Subsede Ecuador, y a

sus ejecutivos, por haber elegido, como uno de los primeros de sus libros editados en relación con su Maestría en Derecho Económico, a este manual, que pretende ofrecer una visión general y sumaria sobre la materia.

La resolución de publicar, en esta hora, un libro sobre Derecho Económico no solo es oportuna, sino valiente y creadora. Sin duda, es valeroso inducir a que se profundice en el estudio del Derecho Económico en un instante en que, para apoyar las tendencias a la globalización de la economía mundial y a la universalización del capitalismo, se pretende que habrían llegado “la muerte de las ideologías”, “el fin de la Historia”; pero al mismo tiempo se habla de “la hora neoliberal”, y se pone énfasis, a veces desmesurado, en las ideas de estrechamiento del Estado, descentralización del poder público, desregulación, privatización de actividades y empresas públicas. Con tales tesis, se adopta una posición de ricorsi histórico que, como lo veremos, implica también, de algún modo, negar la propia existencia del Derecho Económico o menoscabarlo.

La de la Universidad Andina es una actitud creadora, porque ha buscado suscitar con su Maestría y sus cursos abiertos de Derecho Económico, así como con la publicación de éste y otros libros, un espacio de reflexión y análisis que lleve a formular una síntesis constructiva de conceptos y orientaciones.

NECESIDAD DE ANÁLISIS OBJETIVOS

Sin duda, la presente es una hora en que se impone una posición de análisis

objetivo, global, constructivo. Al parecer, se han agotado ciertos modelos económicos y sociales; han hecho crisis tanto ellos, como muchas economías nacionales, pero también las ideologías y valores; campean el desconcierto, la corrupción, el inmediatismo, la ausencia de superiores objetivos. Es imperativo buscar soluciones integrales, orgánicas a la situación enunciada.

Para ello, es preciso partir del tipo de análisis que arriba se reclama. Este trabajo anhela contribuir, en la materia de Derecho Económico, a formularlos.

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Se propone examinar brevemente los mecanismos de actuación, gestión o intervención del Estado en la vida económica que ha configurado nuestro sistema jurídico, en relación con los diversos sectores y subsectores de aquélla, para, sobre la base de esa realidad, analizar las orientaciones de estrechamiento del sector público.

No cabe, ciertamente, dejar de lado mecanismos de desregulación y privatización, para remediar ineficiencias, desproporciones y abusos que efectivamente se han suscitado o se dan aún; pero, al mismo tiempo, es imprescindible evitar que se rompa el frágil lindero, la ténue frontera que separa las acciones que tratan de proteger la libertad del individuo y exaltar las capacidades creadoras de éste y de la sociedad en general, de las actuaciones encaminadas a beneficiar específicos intereses de grupos económicos, como lo anotara el ius filósofo español Luis Legaz y Lacambra.1

Dicho en forma más específica y concreta, no resulta admisible que, con actuaciones que, utilizando aquellos conceptos los exorbitan, se intente desmantelar el Estado, pulverizar su actividad, hasta tornarla anodina, no tanto con el ánimo de potenciar las posibilidades creadoras del individuo y de la sociedad nacionales, cuanto como medios sutiles para beneficiar a grupos económicos poderosos –internos o transnacionales– que cobran desorbitada fuerza frente a la sociedad en su conjunto, cuando descaece la razonable y necesaria fuerza del Estado Nacional.

Es imprescindible buscar, en relación con cualquier posibilidad de cambio o transformación, que los derechos esenciales de la persona humana y de la sociedad queden protegidos efectiva y eficientemente y se promuevan sus aptitudes para autorealizarse; es necesario llevar adelante, en forma permanente, un proceso de investigación y reflexión jurídicas encaminado a configurar normas que garanticen y estimulen aquellos derechos y capacidades, para que mecanismos como los del estrechamiento del Estado, descentralización, desregulación, privatización, se utilicen en la medida que se inscriban dentro de las superiores finalidades de amparar y promover esos derechos y exaltar también el ser nacional. Este libro anhela contribuir a ese propósito de investigación y análisis.

Contenido

El texto contiene veinticuatro capítulos, que pueden agruparse en seis partes,

susceptibles de una clara diferenciación. De ellas, las tres primeras constan en el primer tomo; las siguientes, forman el segundo. En la primera parte –capítulos I al IV– se enuncian los conceptos básicos del Derecho Económico: nacimiento, evolución, definiciones, fuentes, ámbito, sujetos.

Se examinan las actuaciones, gestión o intervención del Estado en la vida económica, sus matices y grados. Es un intento de relevar la concepción universal de la materia, como asignatura que goza de autonomía. Para completar esa imagen, y ubicar con claridad sus características en nuestro medio, se mencionan las limitaciones que actualmente afronta la sociedad ecuatoriana y que configuran el marco dentro del cual se ha de desarrollar en nuestro país el Derecho Económico.

Las partes segunda, tercera, cuarta y quinta de la obra hacen referencia específica a la Legislación Ecuatoriana. Abarcan los capítulos V al XIX, en los que se alude a los cuerpos y normas jurídicos que configuran el Derecho Económico Ecuatoriano–

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principales leyes, reglamentos, tratados–, enlazando ese análisis con el de la situación económica y técnica del sector correspondiente.

En la parte segunda –capítulos V al IX– se analizan, en primer término, las disposiciones, en materia económica y social, de la Constitución Política de la República del Ecuador, según la Carta Fundamental de 1978, sus reformas de 1992, así como las propuestas a ella por el Ejecutivo en 1994 y presentadas por éste al Congreso Nacional y, fundamentalmente, las adoptadas por éste. En otras palabras, lo que en doctrina se suele denominar “la Constitución Económica” del país.

Se trata, luego, sobre las normas encaminadas a lograr un equilibrio entre el ejercicio de la libertad de empresa y la protección básica de intereses públicos.

Las que configuran una intervención global del Estado en la Economía: planificación y coordinación económica general, finanzas y presupuestos públicos, orientación del sector financiero, del mercado de valores, se examinan en la parte tercera, si bien, al hacer referencia a las finanzas públicas se centra la atención en los presupuestos y no se alude a los aspectos tributarios, por considerárselo objeto de una clara especialización, que como tal se trata en la Universidad Andina.

En el segundo tomo, se completa la visión respecto a la normativa jurídica ecuatoriana en actual vigencia, y se examinan los cauces que seguramente orientarán su evolución.

En las partes cuarta y quinta del libro –capítulos XI al XIX– se revisan los preceptos del derecho ecuatoriano concernientes a sectores económicos específicos, diferenciándolos –para guardar relación con clasificaciones económicas internacionales– entre primario, secundario, terciario. En la parte sexta, se puntualizan elementos y temas que marcarán la evolución del Derecho Económico Ecuatoriano.

Para decirlo en forma más concreta, en la parte cuarta –capítulos XI a XIII– se hace referencia a las principales normas aplicables a los subsectores agropecuario, forestal, ictiológico, hidrocarburos y otros recursos energéticos; y, en la parte quinta –capítulos XIV a XIX– a las concernientes a los subsectores industrial, turístico, comercio interno, otros servicios públicos, seguridad social, comercio externo.

En los capítulos XXI al XXIII –parte sexta– se analizan, con visión más general, asuntos de especial actualidad y transcendencia en estos tiempos: la posición neoliberal, las distorsiones que entraña; las experiencias de modernización en países tipo; el soslayamiento de la descentralización en el país, la acentuada tendencia a ciertas manifestaciones de privatización de la empresa pública y la naturaleza de ésta. Se examinan las actitudes del Gobierno del presidente Durán-Ballén a la luz de la doctrina jurídica y económica.

Se concluye con un capítulo –el XXIV– que intenta constituir un aporte de la posición latinoamericana frente a las tendencias de la globalización y el neoliberalismo, y que titula hacia el autocentramiento del desarrollo en nuestros países.

Características del tratamiento de los temas

Se ha buscado desarrollar los temas en la forma más sustentada y actualizada

posible: se parte del estudio de muy recientes publicaciones académicas en materia de gestión o intervención del Estado en la vida económica: libros de cercana data, de los que son autores tratadistas renombrados, de varios países y orientaciones, revistas de

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últimas fechas, trabajos de catedráticos de la Universidad Andina; de datos importantes relevados por la prensa nacional e internacional; de pronunciamientos de reuniones especializadas que se han efectuado los últimos meses. Cada capítulo contiene diez y a veces más de veinte notas de pie de página con referencias bibliográficas muy precisas, entre las que se incluyen las de publicaciones o trabajos de nuestra Universidad. La información específica ha sido actualizada hasta mediados de 1996.

En suma, se ha tratado de combinar en este libro los análisis de la doctrina jurídica, con la información de hechos muy actualizados concernientes al fondo de los temas tratados; el examen de pasadas experiencias fundamentales, con el de los problemas actuales; el enfoque jurídico y el económico. La información tanto de carácter jurídico, cuanto de naturaleza económica y financiera que se recoge en el presente trabajo es significativa y valiosa.

Este es un libro escrito por un abogado que, durante toda su vida profesional, en sus actividades tanto públicas como privadas, ha mantenido un estrecho contacto con la materia económica y sus cultores. Intenta abordar los temas jurídicos y los económicos con igual humildad y objetividad.

En mis funciones de Asesor Jurídico de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación, Director Ejecutivo de la Misión Andina del Ecuador, Presidente del Consejo Superior de Comercio Exterior y Secretario General de Integración, Superintendente de Compañías, Gerente General del Banco de Desarrollo del Ecuador, Presidente de la Bolsa de Valores de Quito, Asesor de la Procuraduría y la Contraloría Generales del Estado, consultor jurídico de varias entidades financieras, me habitué a respetar y valorar, por igual, la contribución de profesionales y expertos en materias jurídicas, económicas y sociales.

Desde luego, el tratamiento de los temas tiene que tornarse somero. Este libro busca suministrar una visión panorámica de las diferentes materias que en él se tratan, y aspira a inducir a que, a partir de ella, los estudiantes de la maestría profundicen en temas especializados.

Dentro de esas limitaciones, se ha procurado analizar con más detenimiento ciertos temas que han ocupado en forma más reciente la atención nacional: las reformas a la Constitución Política de la República; el tratamiento jurídico de sectores considerados en la de 1978-1979 como estratégicos: hidrocarburos, generación de energía, telecomunicaciones; la evolución de la participación ecuatoriana en el comercio exterior; la modernización del Estado, la descentralización, la desregulación y la privatización.

Se ha procurado alcanzar un estilo cuidadoso y correcto en la forma, y una presentación que permita mantener la atención del lector en temas no siempre fáciles.

AUTONOMÍA DIDÁCTICA DEL DERECHO ECONÓMICO

El desarrollo de los temas ha buscado inspirarse en la concepción dominante de

que el Derecho Económico debe gozar de autonomía didáctica, dadas las características que ha adquirido según la doctrina que va prevaliendo en casi todos los países en que se lo enseña.

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Propósitos del libro Además de la obvia finalidad, estrictamente académica, de ofrecer a los estudiantes

universitarios una visión sucinta del Derecho Económico en el Ecuador, uno de los objetivos de este libro es invitar a nuestros compatriotas a tomar conciencia de algunos profundos desequilibrios y desigualdades que –aún más acentuadamente que años atrás– caracterizan la realidad nacional, a fin de partir de un más exacto conocimiento de ella, para que puedan adoptarse soluciones que permitan atender a esos problemas en forma idónea.

En el Foro de la Ciudadanía realizado en junio de 1994, para analizar las perspectivas de modernización y reestructuración del Estado, el señor Presidente del Colegio de Economistas de Quito señalaba que, aun cuando una sociedad pueda admitir ciertas magnitudes de desigualdad y falta de equilibrio, cuando se rebasa un umbral en que aquéllas sobrepasan determinados niveles, se suscita un muy grave peligro de que se desate la violencia en un país.

Es de temer que, si no actuamos con auténtica conciencia nacional, con la necesaria prudencia, pero también con certera decisión, el Ecuador pueda acercarse a ese umbral. Nuestro país sufre, sin duda, una crisis de pérdida de identidades, de desquiciamiento de valores, de falta de coherencia institucional, de corrupción, de predominio de fuerzas centrífugas, de verdadera desarticulación, que pueden llevar a que se desate un estallido que ponga en riesgo la nacionalidad misma.

Vivimos una hora en que la remuneración del capital –según reiteradas

estadísticas– ha crecido en muchos años a ritmos notablemente más altos que la que obtenían los trabajadores; a su vez, quienes disfrutan de ocupación permanente pueden alcanzar ingresos notablemente mayores –o menos malos– que una masa desproporcionada –en total más del 60% de la población económicamente activa– de semiocupados o desocupados; en la mayor parte del agro se afrontan situaciones aún más angustiosas que en los más desaventajados sectores suburbanos.

Es evidente que hay que tomar medidas que permitan atenuar tales diferencias. Sin duda, el Estado tiene que readecuarse para atender mejor las situaciones que caracterizan la hora actual. Pero es momento también de que los ecuatorianos nos esforcemos por considerar con desapasionamiento y objetividad las razones de los otros, por potenciar la solidaridad.

Es preciso que se vayan creando condiciones, básicamente mentales y de conciencia, pero también económicas y sociales, para que todos los ecuatorianos admitamos la posibilidad de ceder y compartir. Es hora de que esa se torne un actitud prevalente del ser ecuatoriano, tanto individual como colectivo o social.

Es imprescindible que los que más tienen consideren las falencias y necesidades de los desposeídos; que los empresarios tengan en cuenta las aspiraciones de trabajadores y consumidores; que los burócratas no olviden los requerimientos y apremios de los usuarios de servicios, de los desocupados y subempleados; que los habitantes de Quito y Guayaquil tengan presentes las limitaciones que pueden afrontar los de otras ciudades o los de poblaciones pequeñas y medianas; que quienes viven en los sectores urbanos recuerden las profundas necesidades y miserias que se dan en muchas zonas

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campesinas; y, que todos estén dispuestos a ceder algo de las propias y estrechas conveniencias para el beneficio general, para el progreso del país, como tal.

HACIA LAS SÍNTESIS CREADORAS

Pocas veces, como en esta hora, se torna más evidente la necesidad de llegar, con

objetividad, con visión de futuro, pero también con raíces históricas fuertemente ancladas en la realidad nacional, a síntesis creadoras entre posiciones aparente o momentáneamente contrapuestas. En contadas oportunidades es más adecuado reflejar esas síntesis en los más altos instrumentos jurídicos de nuestros países, en forma global y orgánica. Cuando se alude a nuevas constituciones, a convocatorias de asambleas constituyentes, a consultas populares para adoptarlas, es necesario tener en cuenta las situaciones que se suscitan en relación con aquellos asuntos.

Quizá el tema de nuestro tiempo resultaría, conforme lo resalta Gaspar Ariño,2

lograr un adecuado equilibrio entre dos imperativos sustanciales. En primer témino, cómo conseguir que los servicios públicos funcionen eficientemente –los transportes, las escuelas, los hospitales, el suministro de agua, de energía, las telecomunicaciones, la asistencia a los desposeídos, y tantas otras actividades sobre las que hoy descansa la vida de las gentes– sin necesidad de crear o mantener un inmenso aparato burocrático que acabe asfixiando al ciudadano.

Y correlativamente, cómo alcanzar que se ordene otro conjunto de actividades básicas para una sociedad –el sistema bancario, el sector bursátil y los seguros, el sistema energético, el minero, la política de suelo y vivienda y otros sectores estratégicos–, en forma que el ciudadano vea protegidos adecuadamente sus intereses, frente a los grandes operadores de estos sectores, que –en muchos casos– configuran monopolios naturales o de hecho o, al menos, cerrados oligopolios.

Para lograr tal equilibrio, no es simplemente cuestión de que, al buscar una necesaria modernización del Estado, una reducción del sector público –que, desde luego, parece indispensable–, se transfieran empresas o bienes públicos que acumulan recursos que son propiedad de todos a grupos muy pequeños y reducidos, para beneficio sustancial de éstos.

Habrá que pensar en esquemas de privatización que trasladen funciones de entidades y empresas públicas –que pueden adolecer de ineficiencia y corrupción– a la sociedad civil, organizada en diversas formas y no necesariamente en entes monopólicos que representen a pequeños grupos privados de capital altamente concentrado, cuya modernidad, eficiencia y pulcritud tampoco resultan paradigmáticas.

No es dable tampoco que, bajo el membrete de descentralización, se deje en el abandono y el olvido a zonas y sectores pauperizados del país, que no pueden desarrollarse y ni siquiera subsistir si solo dependen de los recursos, cada vez más desmedrados, de esos sectores y zonas.

Tendrán que trasladarse, con sentido de equidad y justicia, recursos recaudados en todo el país o en las zonas más aventajadas, a entidades locales y regionales, para que los apliquen –con mayor conocimiento de la realidad y proximidad a ella, así como con más capacidad de movilizar a los grupos sociales afectados– a la solución de los problemas específicos de la comunidad local o regional.

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Proyecciones Considero que, pese a que el trabajo se ha desarrollado en situaciones difíciles y

complejas –introducción sucesiva, fraccionaria y a la postre inorgánica de reformas constitucionales, reiterada modificación de leyes importantes, mis transitorias limitaciones de salud y movilización– el libro Derecho Económico Ecuatoriano puede constituir una contribución de alguna importancia para el análisis de los más trascendentales problemas que afronta el país en este tiempo.

De todas maneras, abrigo la esperanza de que el presente texto, al suscitar inquietudes entre los estudiosos del Derecho Económico y contribuir a encauzarlas,

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PARTE PRIMERA El Derecho Económico: generalidades

En la parte inicial del primer tomo de este libro (capítulos I a IV), se abordará un conjunto de temas que confieren énfasis a los aspectos generales del Derecho Económico: su génesis, su evolución, sus principales corrientes, sus más renombrados cultores; su progresiva configuración como materia jurídica independiente o al menos que goza de autonomía didáctica; su ámbito y objeto, su definición; las fuentes, sujetos y características del Derecho Económico.

Se tratará, luego, de la evolución del rol del Estado frente a la vida económica, desde que arranca el Estado moderno, con el absolutismo precapitalista, para ir al capitalismo industrialista, luego, al monopólico, al financiero y al imperialista; oscilar, después, entre el benefactor y de servicio social y el totalitario; en algún modo retornar, en los días presentes, al capitalismo imperialista y globalizador.

Dentro de esos acápites, se hará referencia especial -aunque muy breve- a las variantes que experimentó la evolución del Estado en América Latina: desde una que Helio Haguaribe denomina “democracia de notables”, a la que podría considerarse una de clase media, administradora de prebendas, luego, a una democracia populista, que, por falta de organización y precisión conceptual, ha desembocado en una regresión neoligárquica.

Se procurará, enseguida, enunciar, en forma sistemática, los elementos de diferenciación entre los principales sistemas económicos, jurídicos y políticos de los últimos tiempos, y describir los grados de actuación, participación o intervención del Estado en la Economía: el impulso a la fluidez del mercado, en una ordenada convivencia; el fomento de ciertas actividades, hasta la rectoría de sectores especiales y el intento de racionalización de la vida económica a través de sistemas de planificación, para desembocar, en un período que luce de transición y búsqueda, en los procesos de desregulación y estrechamiento del Estado. Vista la importancia de la planificación en la vida económica y social de un país, se aludirá a los tipos de planificación, a las bases conceptuales de ella, a sus etapas, con mención de las que se observaban en los países que podrían considerarse paradigmáticos de la planificación obligatoria y de la indicativa.

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Con todo ello, se anhela perfilar las notas esenciales del Derecho Económico como disciplina especializada, que ha tomado ya un carácter universal.

Después, se hará referencia a cuestiones económicas que dan sustentación y al mismo tiempo ponen límites a la normativa jurídica de lo que se configura como Derecho Económico en los países latinoamericanos y especialmente en Ecuador.

Entre ellos se alude a la pobreza generalizada, la inequitativa distribución de recursos en el país, la concentración de riqueza en grupos muy pequeños y cerrados, los elementos que tienden a agravar tal situación en los últimos años, el acentuado discrimen que en la práctica sufren las provincias y cantones más pequeños o menos poblados o alejados de los centros económicos y administrativos, frente a los más grandes o más poblados o cercanamente vinculados a aquellos centros.

Sobre la base del examen de esos elementos de la realidad, fundamentalmente centrados en la revisión del pasado, en lo que concierne a los primeros capítulos, y del inmediato presente, en el último de esta parte, se iniciará el análisis de la normativa jurídica ecuatoriana en materia de Derecho Económico, que se desarrollará en las partes segunda y tercera (que integran el primer tomo de este libro), así como en su segundo tomo, partes cuarta, quinta y, de alguna forma, también en la sexta del libro, en la cual, además, se intentará delinear una somera visión del futuro en esta materia, partiendo del análisis de lo ocurrido en otros países y de los planteamientos de la doctrina más generalizada y reciente.

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Capítulo I NACIMIENTO, EVOLUCIÓN, CORRIENTES, FUENTES, SUJETOS Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

Nacimiento y evolución del Derecho Económico: aportes doctrinarios, incorporación al Derecho Constitucional, Ricorsi neoliberal. Visión del Derecho en general y sus ramas. Ámbito específico del Derecho Económico. Corrientes del Derecho Económico: en función del objeto, en consideración del sujeto, en razón de su finalidad, como elemento de armonía social: equilibrio entre lo jurídico, lo económico y lo político; búsqueda permanente de equilibrios esenciales; entre individuo y Estado; entre generaciones actuales y venideras; entre Estado y otras fuerzas socioeconómicas. Definiciones, fuentes, sujetos del Derecho Económico. Derecho Económico: público o privado. Características del Derecho Económico.

Nacimiento y evolución del Derecho Económico

En la primera parte de este capítulo se hará una rápida referencia a la aparición del Derecho Económico y sus corrientes. En la segunda, se intentará señalar los temas esenciales que él aborda, según el criterio de las tendencias dominantes.

El Derecho Económico, como algunas otras disciplinas de similar trascendencia, surgió en las épocas de entreguerras, en las que la humanidad se vio forzada a reexaminar sus problemas esenciales, mirarlos con descarnada objetividad y afán de reorientar el futuro, para evitar la repetición de las dolorosas coyunturas que había tenido que afrontar en las dos primeras guerras mundiales.

En su génesis, fue configurando diversas vertientes, corrientes y, si puede decirse, escuelas del Derecho Económico.

Como lo ha señalado José Vicente Troya,1 el Derecho Económico es de data

relativamente reciente. Su conceptualización y ubicación, conforme lo anota Rafael Pérez Miranda,2 resulta un problema complejo. Ha sido objeto de polémica, desde su denominación, hasta su contenido temático.

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Evidentemente, desde los más remotos tiempos, ya en las sociedades más antiguas surgidas con posterioridad a la comunidad primitiva, la acción de los gobernantes o de los grupos que ejercían predominio en la sociedad persiguieron ciertos fines económicos. Se inscriben en esta orientación: la organización del trabajo, en el modo de producción asiático; la irrigación del valle del Nilo, la construcción de las pirámides, en el antiguo Egipto; la organización sistematizada del trabajo de los judíos, con el objeto de obtener ventajas para los reyes asirios: la reforma agraria de la vieja Roma, la movilización de cereales hacia la Ciudad Eterna, la conjunción, en ella, de la política de pan y circo con la de construcción de vías; las políticas de distribución de la producción y de apertura de caminos en el Imperio Socialista de los Incas, así como las normas medioevales sobre conformación de burgos y promoción del establecimiento de ellos en determinadas zonas, los primeros atisbos de control de la devaluación monetaria o de las tasas de interés en la Edad Media.

Lo jurídico y lo económico han estado, en definitiva, entrelazados desde tiempos

inmemoriales. No obstante todo ello, el aparecimiento de una disciplina configurada bajo la

denominación de Derecho Económico se ha suscitado en la realidad a partir de la Primera Guerra Mundial.

Si bien Proudhon, en su libro De la capacidad política de las clases obreras, para

aludir a una necesaria normativa que diera fundamento a la organización social y complementara, para este efecto, el derecho civil y el derecho político, usó ya los términos “Derecho Económico” –como lo hizo notar José Vicente Troya en su mencionada conferencia–; ese enunciado constituyó una anticipación, casi una premonición, que resulta importante, en cuanto puso de manifiesto la necesidad de una disciplina jurídica que rigiera la economía pública, para cuyo objeto el derecho civil no resultaba suficiente ni apropiado.

Los esfuerzos que tuvieron que desplegarse en los diversos países que

intervinieron en esa conflagración mundial (1914-1918), para lograr una movilización emergente y casi total de recursos, con el objeto, primero, de atender a las necesidades bélicas, y, luego, resolver los dramáticos problemas económicos y sociales que trajo consigo la destrucción provocada por el conflicto global, potenciaron notablemente el rol del Estado en el área económica, así como la adopción de medidas de racionalización y severa coherencia de sus actuaciones propiciaron el desarrollo del sistemas de planificación.

Hacia los años 1917-1920, se introdujo en Alemania el uso del término Wirtschaftsrecht, que significa literalmente Derecho Económico, para hacer referencia al conjunto de normas que se habían adoptado o mantuvieron, hacia tal época, en materia económica: controles de precios, de cambios, de alquileres, fijación de tipos de interés, políticas crediticias.

Las notables limitaciones generales y las acuciantes necesidades de reconstrucción que demandaban una severa sistematización de esfuerzos y priorización de proyectos y gastos determinaron un acentuado robustecimiento de la actividad estatal. La

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instauración de regímenes fascistas y socialistas llevó a ampliar y profundizar la función del Estado en la economía y a su intervención en los procesos económicos tanto nacionales como internacionales. También en los Estados Unidos el concepto de política económica global se difundió notablemente.

En los años y décadas siguientes, aun cuando la intervención del Estado en la economía se había producido inicialmente para suplir crisis coyunturales, que surgieron o maduraron con ocasión de las guerras, tal actuación tendió a tornarse permanente y se institucionalizó.

Esta tendencia se reflejó tanto en el aparecimiento de obras doctrinarias que fueron configurando la materia del Derecho Económico, como en la adopción de normas constitucionales que consagraron expresamente los derechos económicos y sociales.

LOS APORTES DOCTRINARIOS

Para 1920, Arthur Nussbaum publicó su obra El Nuevo Derecho Económico Alemán. En los años posteriores, y sobre todo para fines de la década de los veinte y los años treinta, aparecieron –fundamentalmente en Alemania, y luego en Suiza, Italia, Francia– varios libros sobre la materia. Hans Goldschmidt, para 1923, escribió varios trabajos sobre Derecho Económico, que fueron continuados por su sobrino Roberto, en la década de los treinta. Justus Wilhem Hedemann publicó sus obras Reichsgericht und Wirtschaftsrecht y Deutches Wirtschaftsrecht, en 1929 y 1939, respectivamente.

Ya para entonces, el uso de los términos Derecho Económico, para aludir a esta nueva jurídica se había generalizado. Otto Moenckmeier, Gustav Radbruch, Rudolf Stammler trataron, en Alemania, bajo esa denominación, sobre temas concernientes a la materia. Lo hicieron Lorenzo Mossa, Giovanni Quadri, Francisco Ferrari, en Italia; Julius Lautner, Hug, en Suiza. En Francia, F. de Kiraly sostuvo, en 1934, la existencia del Derecho Económico como rama independiente de la ciencia jurídica.

La profunda crisis económica de 1929 y 1930, los esfuerzos bélicos de la Segunda Guerra Mundial, los requerimientos de la reconstrucción de países y economía devastados que siguieron a ésta, tendieron a robustecer el rol del Estado en la economía.

Esa orientación culminó en los años cincuenta a los setenta, época en la que se difundió en todo el mundo una verdadera mística de planificación del desarrollo.

En forma correlativa con tal orientación, a partir de los años cincuenta el Derecho Económico ha alcanzado notable desarrollo en Francia. Gérard Farjat, André de Laúbadére, Charles Fournier, Claude Champaud, Robert Savy, Alex Jacquemin son los autores más renombrados.

En España, también para esa época, se perfilan las obras de Sánchez Agesta, José Luis Villar Palasi, Lucas Verdú, García Trebijano, Mariano Baena del Alcázar, J. A. Manzanedo, J. Hernando, E. Gómez Reino, Ramón Martín Mateo y Francisco Sosa Wagner.

En Latinoamérica, México toma la avanzada en la materia: desde los años sesenta, Héctor Cuadra, Hugo Rangel Cuoto, Manuel Palacios Luna, Andrés Serra Rojas, Jorge Witker se han venido manifestando como altos exponentes del Derecho Económico de ese país.

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Juan B. Siburu, Julio Olvera, Agustín Gordillo, Roberto Dromi lo han cultivado en Argentina. Alfonso Insuela Pereira, Eros Roberto Grau, Gerlado Vidigal son destacados profesores brasileños de Derecho Económico.

INCORPORACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL

Después de la Primera Guerra Mundial comenzaron a incorporarse en el derecho constitucional una serie de principios que consagran derechos económicos y sociales o que hacen referencia a la planificación de la economía como una atribución y responsabilidad del Estado. Aquello ocurrió en la Constitución Mexicana de 1917, en la Alemana de Weimar, de 1919, en las constituciones italiana y española de los años treinta. Se ha dicho que con ello comenzaron a sentarse las bases de un derecho económico constitucional.

El reflujo de estas orientaciones llegó a Ecuador, a partir de 1925, con la Revolución Juliana. Las constituciones políticas de 1929, 1945, 1946, y, más sistemáticamente, las de 1967 y 1978, establecen en nuestro país muy definidas normas económicas.

EL RICORSI NEOLIBERAL

A partir de los años ochenta, en los países del primer mundo, y de fines de esa década, en algunos países de América Latina, comenzaron a cobrar vigor las corrientes neoliberales, que propenden al achicamiento del Estado y al libre juego de las fuerzas del mercado como políticas económicas básicas. En el Ecuador esa tendencia irrumpe ya entrada la década de los años noventa.

Ámbito del Derecho Económico UNA VISIÓN SUMARIA DEL DERECHO EN GENERAL Y DE SUS RAMAS

Hay numerosas definiciones del Derecho. No cabe profundizar aquí en este tema. Varios libros de Historia del Derecho y Filosofía del Derecho se han propuesto hacerlo, con disímil fortuna. Simplemente para dar secuencia a la exposición, se recogerán los elementos que, en forma general, se aceptan como constitutivos del concepto de Derecho.

Se entiende por tal el conjunto organizado o sistema de normas fundadas en principios éticos y susceptibles de sanción coercitiva, que rigen el obrar humano, regulan la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y agrupaciones sociales, con el propósito de asegurar la consecución armónica de los fines individuales y colectivos, que persiguen la perfección de cada una de sus partes.

Existen numerosas corrientes y teorías sobre la naturaleza, alcance y fines del Derecho. La Filosofía Jurídica las explica y explora. Se alude al Derecho Natural, al Derecho como producto o categoría social, como creación exclusiva del Estado, como forma de imponer los intereses de la clase dominante.

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Igualmente, se enuncian varias clasificaciones del Derecho: el natural y el positivo; el público y el privado; el interno y el internacional; el sustantivo y el adjetivo; el subjetivo y el objetivo.

Las divisiones del Derecho son conceptos cambiantes, categorías sociales que responden a una realidad determinada. Se ha proclamado al Derecho Natural, como conjunto de normas virtualmente inscritas en el espíritu humano, que inspiran todos los sistemas jurídicos, y de las cuales éstos no deben apartarse. Se ha negado la existencia de un Derecho Natural y se ha sostenido que el Derecho es un producto, una categoría social, que depende de la evolución de un grupo humano determinado.

Se ha sostenido que el Derecho Privado concierne a la esfera privada de la vida humana y rige las relaciones de los particulares entre sí; mientras que el Derecho Público regula la organización del Estado, sus relaciones con los particulares y el ejercicio del interés y el poder públicos. En otros términos, se sustenta que el Derecho Público persigue fines de interés general, mientras que el Privado atañe a la defensa de los particulares. La violación de las normas del primero determinaría sanciones penales; y restitutivas y reparadoras, las del segundo.

Las fronteras entre Derecho Público y Derecho Privado, nítidas y rígidas en el mundo romano, han ido variando y desvaneciéndose. Ha surgido, entre los dos, el Derecho Social.

Se solía explicar que el Derecho Interno rige las relaciones entre los individuos,

organismos y entidades de un mismo Estado; y el Internacional, las de los Estados entre sí y las de los súbditos de diferentes estados. Se aceptaba la existencia de un Derecho Internacional Público y un Derecho Internacional Privado. También las fronteras entre los dos han ido cambiando y desvaneciéndose.

Se señalaba que el Derecho Privado comprende el Civil y el Mercantil, y que en el primero cabe distinguir el derecho de familia, el de los bienes, el de las obligaciones; mientras el Derecho Mercantil abarca el estudio de la actividad comercial, las empresas y el tráfico mercantiles, el derecho aéreo, el marítimo, el minero.

El Derecho Público Interno comprende: el Constitucional, que organiza la estructura del Estado, la participación de los particulares en sus poderes o funciones básicos, define las libertades públicas, que implican limitaciones al poder estatal; el Derecho Administrativo, que se refiere a las entidades y órganos de la administración pública, y sus modos y medios de acción; el Derecho Financiero, que estudia las reglas y normas de gestión de las finanzas públicas, como los presupuestos, tributos, deuda pública; el Derecho Penal, que tipifica delitos e infracciones cuya represión interesa al orden social, y fija las sanciones respectivas; el Derecho Procesal o derecho adjetivo, que regula la organización de la Función Judicial y la manera de hacer valer y defender ante ella los derechos individuales y sociales.

El Derecho es, sin duda, el más valioso instrumento de la vida social. Como lo anota Andrés Serra Rojas, ella sería caótica y desordenada, no podría mantenerse, si no se desenvolviera en el marco del orden jurídico nacional e internacional.3

En el momento actual, el Derecho, como las sociedades de las que nace, afrontan una profunda crisis. El nuestro, sin duda, es un Derecho en transición, que ante el imperativo de los cambios, en muchos aspectos se ha tornado asistemático, inorgánico, a veces contradictorio. Las modificaciones que en los últimos sesenta años ha

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experimentado la sociedad ecuatoriana no han permitido que nuestro conjunto de normas jurídicas llegue a ser un sistema estricto. El organizarlo implica una tarea apremiante y de gran trascendencia. La debida conceptuación y desarrollo del Derecho Económico Ecuatoriano tendrá gran importancia dentro de esa labor.

ÁMBITO ESPECÍFICO DEL DERECHO ECONÓMICO

En el Derecho Económico confluyen las disciplinas jurídicas, sociales y económicas. El mexicano Hugo Rangel Couto4 lo considera como un instrumento para el logro de la eficacia económica y la justicia social, y estima que la primera sin el Derecho es delincuencia, y que el Derecho sin eficacia es impotencia. Reunidos –dice– son justicia y eficacia. Pero, ¿qué es el Derecho Económico? Su conceptuación, denominación, contenido, son aún objeto de polémica, como lo señalaba Pérez Miranda.

¿Metodología o disciplina autónoma?

Se discute todavía si el Derecho Económico es simplemente una fase del desarrollo del Derecho Objetivo o si es un campo diferenciado dentro de éste.5

Bajo la primera conceptuación, el Derecho Económico no constituye sino una forma de ser del Derecho: una metodología, más bien que una disciplina. En casi todas las ramas del Derecho se advierte el factor económico, que privilegia la consideración de los hechos reales, antes que la pura visión formal de las normas jurídicas. En el Derecho Civil, en el Mercantil, en el Laboral, en el Constitucional, existen aspectos económicos. Por ello, algunos autores consideran que más que a un Derecho Económico, ha de hacerse referencia a lo económico del Derecho.

Dentro de esta perspectiva, Jacquemin y Schrans estiman que el Derecho Económico no es una nueva materia jurídica, sino una nueva óptica frente a las materias tradicionales. Como en el caso del Derecho Comparado, dicen, el Derecho Económico es una calificación del Derecho: es el Derecho considerado en sus consecuencias económicas.6

Con una orientación similar, Linotte, Mestre y Romi,7 en su obra conjunta, presentan al Derecho Económico como un corte transversal de las diversas ramas del Derecho. Sostienen que a la actividad económica se deben aplicar normas procedentes de diversos campos del Derecho: se acudirá al Derecho Civil, en lo concerniente a los principios atinentes a los bienes y a los contratos; al Derecho Mercantil y al Derecho Laboral, en lo que concierne a la empresa; al Derecho Administrativo, para la regulación de las actividades públicas; al Derecho Penal, para las sanciones.

Las corrientes del Derecho Económico

En la evolución para conformar al Derecho Económico como una rama jurídica autónoma se ha pretendido configurarle, a partir del objeto que regula, de los sujetos de él, de su finalidad.

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EN FUNCIÓN DEL OBJETO Por ejemplo, la posición del argentino Juan Bautista Siburu, uno de los primeros

autores que se refirieron en América Latina al Derecho Económico, es la de estructurarlo en torno a su objeto. Siburu conceptúa que el Derecho Económico es el que regula la producción, distribución, circulación de bienes y servicios. Tal posición ha sido criticada, en el entendido de considerar que aquel sería más bien un derecho de la economía, antes que el Derecho Económico.

En un ámbito más restringido, el francés André de Láubadère estima que el Derecho Económico es el aplicable a las intervenciones de las personas públicas en la economía y a la organización de tales actuaciones.

EN CONSIDERACIÓN AL SUJETO

Se ha buscado contornear al Derecho Económico organizándolo en torno al sujeto de él. El suizo Hug lo conceptúa como el Derecho de la Empresa, que rige su organización, las relaciones entre ésta y los bienes que maneja, el tráfico y los contratos mercantiles. Kaskel, Lehman, Kiraly, mantienen similar orientación. Se ha criticado esta visión como parcial, por considerar que no incluye al Estado como actor de alta significación en la vida económica.

EN RAZÓN DE SU FINALIDAD

Al estructurar el concepto del Derecho Económico en torno a la finalidad o sentido como ocurre con Otto Monckmeier o con Esteban Cottely, se manifiesta que el objetivo del Derecho Económico es asegurar la vida y el desenvolvimiento de la colectividad.

Como una variante dentro de esta orientación, Buwert sostiene que la materia en estudio regula el derecho de la comunidad en la economía.

Con una visión más precisa, dentro de la misma orientación finalista, el suizo Julius G. Lautner conceptúa que el Derecho Económico regula la dirección económica, sus medios o instrumentos y su medida o alcance.

Hans y Roberto Goldschmidt, Robert Altamann, en Alemania, Lorenzo Mossa, en Italia, por su parte, conceptúan que el Derecho Económico tiene por objeto la organización de la economía y sientan énfasis en el aspecto finalístico de configuración de un marco institucional para la vida económica. Claude Champaud y Bernard Chenot, en Francia, se inscriben dentro de esta corriente. Esa es también la orientación dominante de la doctrina española, e igualmente de la rusa.

En un sentido finalista más completo –que compartimos– el profesor francés Robert Savy considera que el Derecho Económico tiene como objeto alcanzar el equilibrio entre intereses económicos particulares y públicos o intereses económicos generales.

EL DERECHO ECONÓMICO COMO ELEMENTO DE ARMONÍA SOCIAL

Por considerar relevante el rol del Derecho Económico como obtenedor de equilibrios entre elementos sustanciales de la vida social, se hará, enseguida, referencia a los esenciales que él persigue.

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Equilibrio entre lo jurídico, lo económico y lo político

Por su ámbito, el Derecho Económico abarca temas que implican conocimiento y análisis de aspectos relevantes de las ciencias jurídicas, de las económicas, de las políticas, de las sociales.

La materia debe lograr una simbiosis sutil y creadora entre el Derecho y la Economía, para contribuir a que las normas del primero reflejen y, al mismo tiempo, orienten y regulen las realidades económicas y sociales, concretas y actuales.

Puesto que ha de generar mecanismos eficientes para que el dirigente político pueda enrumbar, con acierto, la vida de la sociedad y del Estado, debe tener en cuenta las realidades políticas y sociales y atenerse a las normas de las ciencias que las estudian.

Búsqueda permanente de equilibrios esenciales

El Derecho es, en esencia, una búsqueda permanente de equilibrios que permitan lograr la equidad, y hagan posible alcanzar su finalidad fundamental, que es la justicia.

Dentro de esa orientación, el Derecho Económico debe perseguir una serie de equilibrios especialmente delicados: buscar que tengan proporcionada aplicación e importancia los derechos y aspiraciones del individuo, los de los grupos sociales, como los de la sociedad civil, los de la nación y el Estado.

Sus normas tienen que reflejar un cuidadoso balance entre los derechos inherentes a los integrantes de las generaciones actuales, y los que, sin duda, tienen los de las generaciones por venir.

También han de propiciar equilibrios y equidades entre los altos intereses del Estado Nacional y los específicos que suelen perseguir los monopolios u oligopolios privados y las empresas transnacionales. Por último, tienen que lograr armonía entre los imperativos de la normatividad general y las exigencias políticas internas y los requerimientos de la tecnocracia nacional e internacional.

Entre individuo y Estado

Al profundizar en el examen de la necesidad de equilibrio y equidad entre el individuo y el Estado, entre la libertad y la norma, el maestro hispano Luis Legaz y Lacambra,8 expresa:

No todo puede ser libertad en la vida social. Al Estado, como institución racional, corresponde determinar, por así decirlo, la cantidad de libertad concreta que el individuo debe poseer en la sociedad; y esta decisión no puede quedar a merced del juego de las fuerzas sociales, porque esto sería dejarlo a merced de la arbitrariedad, y porque no existe ninguna razón para creer que el bienestar y la justicia dependan del juego espontáneo de aquellas fuerzas. Eso es un cándido optimismo en el que no es legítimo incurrir. Al Estado le incumbe una misión de liberación y de compensación o equilibrio. El Estado debe liberar al individuo de la presión desmedida de las fuerzas sociales; debe contrarrestar la descompensación causada por el equilibrio de esas fuerzas

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dejadas a su juego espontáneo y por las reacciones de la libertad real del hombre en sus tendencias anárquicas y antisociales. Legaz y Lacambra asocia esa actuación con la de “planificar para la libertad”, que

proclamara Mannheim como uno de los atributos esenciales del Estado moderno.9 Recuerda, enseguida, que no es dable establecer a priori para aquello límites fijos ni

programas definidos. “La acción del Estado –dice– en orden a la liberación del hombre de la presión de las fuerzas sociales, se tiene que producir dentro de una situación concreta y dentro de una circunstancia histórica, la cual marca los límites de posibilidad y conveniencia, que son las características de la acción política”.

En forma categórica, señala que “el Estado debe intervenir con intensidad y eficacia en un amplio ámbito de la vida social; debe tener ideas claras, debe servir a una fe, debe combatir a un enemigo, debe no cruzarse de brazos ante las luchas entre los hombres”. Para concluir ese razonamiento, remarca que “en ese sentido, debe ser todo lo contrario de lo que fue el Estado agnóstico y liberal; pero también todo lo contrario de un Estado totalitario”.

Con premonitoria visión, advierte que “si las fuerzas sociales dominantes se convierten ellas mismas en Estado y con el poder de éste refuerzan sus tendencias absorbentes y opresoras, todos los restantes resortes vitales de la sociedad se relajan, dejándola hética, esquelética”. Resalta que, en tal caso, el propio Estado correría peligro de desaparecer, “pues al morir la sociedad, perdería, por así decirlo, su base nutricia, los jugos de que se alimenta, la savia que le da vida”.10

Al concluir su análisis, Legaz y Lacambra precisa que:

En el orden económico el Estado tiene la misión de crear aquellas situaciones de seguridad para el individuo, sin las que no es posible hablar de su libertad. El régimen económico-social de la mayor parte de los pueblos representa una organización contraria a las posibilidades de la vida personal, contraria, por tanto a la dignidad humana, atentatoria a la libertad, oprimida por la poderosa máquina de la organización industrial y por la fuerza social del dinero. El Estado –remarca el ius filósofo– tiene, pues, una gran tarea que cumplir; tiene que actuar e intervenir; pero no para absorber la sociedad, sino –en cuanto de él dependa– para restaurarla y producir, con esa restauración, la liberación del individuo de las fuerzas económicas, sociales y estatales, que hoy le oprimen más allá de lo que el bien común exige como sacrificio de la libertad… Cuando la sociedad oprime, es el Estado el que tiene que liberar; pero tiene que liberar interviniendo, pues si no interviene deja en libertad a la sociedad para ahogar al individuo.11

Equilibrio entre generaciones actuales y venideras

Pero este equilibrio en equidad, que reclama Legaz, tiene que visualizarse en relación con los conceptos de Nación y Humanidad, como realidades que trascienden de unos individuos y una época determinados; y ha de buscárselo, en consecuencia, también como un cuidadoso y sensible balance entre los derechos de los individuos y la

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sociedad dentro de una generación y un instante histórico, y los de las generaciones venideras, que se integren a aquellas realidades trascendentes.

Entre Estado y fuerzas socio económicas

En la actual situación del mundo, en que los grupos económicos, los monopolios u oligopolios privados han tomado tal fuerza que su influencia y poder rebasan las fronteras nacionales y escapan al imperium de los estados, el Derecho Económico implica también la necesidad de lograr equilibrios entre esas fuerzas y el Estado Nacional. En ese mismo orden de ideas, cuando el influjo de la tecnocracia, tanto nacional como internacional, puede desviar la voluntad política de los representantes de un pueblo, igualmente es importante la búsqueda de un racional equilibrio entre poder político, gobierno y tecnocracia.

Definiciones del Derecho Económico

Las definiciones de Derecho Económico que han enunciado diversos autores12 reflejan la evolución de la materia o las diferentes corrientes que en torno a ella se han suscitado.

Darío Munera Arango tiene una muy amplia: “Conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema económico”. Tal definición sigue la línea de Juan Bautista Siburu, a la que ya hicimos referencia.

El brasileño Alfonso Insuela Pereira participa también de esta amplia concepción de la materia. Para él, el Derecho Económico es el “complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las acciones del sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía”.

Con una visión que refleja la concepción italiana y española del Derecho Económico, considerado como parte del Administrativo, Giovanni Quadri expresa que es “la disciplina que estudia y sistematiza las normas por las cuales el poder público actúa en la economía”.

Varios autores confieren énfasis al aspecto funcional de esta rama del Derecho frente a la Economía. Roberto Goldschmidt considera que es el “Derecho de la economía organizada”. El francés Claude Champaud lo define como “Derecho de la organización y del desarrollo económico, ya sea que éstos dependan del Estado, de la iniciativa privada o del concierto de uno y otra”.

Básicamente en esta misma línea, el mexicano Andrés Serra Rojas define al Derecho Económico como “el conjunto de estructuras, valores, normas, procedimientos, medidas técnicas y jurídicas de la economía organizada, del desarrollo económico y social de un país, que formula el Estado para la realización y dirección de su política económica”.13 Agrega que “comprende además las relaciones dentro de los agentes de la economía”.

Otros autores dan énfasis a la finalidad esencial de equilibrio que tiene el Derecho Económico. En este sentido, el alemán Gustav Radbruch expresa que es el “Derecho

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regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado, de una parte, y los intereses privados, de otra”. El profesor francés Robert Savy , a quien ya citamos, conceptúa que “Derecho Económico es el conjunto de reglas tendientes a asegurar, en un momento y en una sociedad dados, un equilibrio entre los intereses particulares de los agentes económicos privados, los de los agentes públicos y el interés general”.

En una definición ecléctica, que intenta unificar las concepciones que han configurado el Derecho Económico desde los puntos de vista del objeto, del sujeto, del marco institucional, de la finalidad o del sentido, Julio H.G. Olvera manifiesta que el Derecho Económico es el “sistema de normas jurídicas que, en un régimen de economía dirigida (marco institucional), regulan las actividades del mercado (objeto), de las empresas y otros sujetos económicos (sujeto), para realizar metas y objetivos de la vida económica (finalidad o sentido)”.

Fuentes del Derecho Económico

Se suele distinguir entre fuentes formales, reales e históricas del Derecho. Conforme enseña García Maynes, entiéndense por fuentes formales a los procesos de creación de las normas jurídicas; fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de esas normas; se aplica el término de fuentes históricas a los documentos en los que se contiene el texto de una ley o conjunto de leyes.

Las fuentes formales del Derecho Económico son los preceptos que regulan la actividad económica del Estado, sea en su rol de dirección económica o en su ámbito de intervención participativa o sustitutiva en el sistema económico y que disciplinan a los agentes económicos, a fin de que su comportamiento se ajuste a las metas que el Estado se fije, a través de los canales constitucionales, como necesarias y convenientes.

En nuestro sistema jurídico, son la Constitución, las leyes, los reglamentos y, en su ámbito de acción, las ordenanzas de las entidades seccionales.

Las fuentes reales son elementos sociológicos, económicos, tecnológicos, políticos. En lo interno, se originan en el accionar de los diferentes grupos de presión (organizaciones empresariales, sindicales, profesionales, partidos políticos). En lo externo, esas fuentes reales resultan ser los organismos financieros y económicos internacionales, los inversionistas y banqueros internacionales, los mercados externos, e incluso los gobiernos extranjeros que tengan intereses en un país determinado.

Sujetos del Derecho Económico

Del pueblo, igualmente es importante la búsqueda de un racional equilibrio entre poder político, gobierno y tecnocracia.

Como es sabido, el concepto de sujeto se refiere a la persona en general, como

ente idóneo para ser sujeto de derechos u obligaciones. Las personas, como centros de imputación jurídica, son físicas o morales. La persona física natural es el ser humano. La

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persona moral es la entidad formada para la realización de fines colectivos y permanentes de los hombres, a la que el derecho objetivo inviste de capacidad para tener derechos y obligaciones.

Son sujetos del Derecho Económico las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que realizan actividades de índole económica; en otros términos, los agentes económicos, es decir quienes actúan en la producción, distribución, circulación y consumo de bienes y servicios.

DERECHO ECONÓMICO: ¿PÚBLICO O PRIVADO?

Según la doctrina europea dominante, el Derecho Económico es exclusivamente público, en cuanto regula la actuación del Estado y los entes públicos en la economía.

Los autores que admiten un ámbito más amplio de actividad para el Derecho Económico distinguen entre un Derecho Económico Público y un Derecho Económico Privado, aun cuando unos y otros coinciden en que los dos tienden a regular aspectos macro económicos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

Varios autores coinciden en señalar que el Derecho Económico es dinámico, complejo, finalista, instrumental, especializado.

Dinámico, en cuanto tiene que guardar relación constante con una realidad siempre cambiante, y tiene que armonizar situaciones e intereses que fluctúan de acuerdo con los cambios de coyuntura de los sistemas económicos.

Complejo, porque regula las diferentes actividades que abarca la multiforme realidad económica.

Tiene el carácter de finalista, porque persigue objetivos macro jurídicos que responden a las aspiraciones de una sociedad determinada. En un Estado de Derecho, debe tender al equilibrio económico y a una mejor distribución de la riqueza generada por la sociedad en su conjunto, y, en tal sentido, salvaguardar los intereses básicos de los sectores débiles del cuerpo social, que, de otro modo, estarían en desventaja frente al poder de los grupos económicos altamente concentrados.

Es instrumental en cuanto sus normas disciplinan la conducta del Estado y de los agentes económicos en el ámbito de un sistema económico determinado y de acuerdo con una política económica específica.

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Capítulo II ACTITUD DEL ESTADO FRENTE A LA ECONOMÍA

El absolutismo precapitalista; el Estado liberal; el capitalismo industrialista; el

capitalismo monopólico, financiero e imperialista; los nuevos derechos: el Estado totalitario; el Estado benefactor o de servicio social. Variantes de la evolución del rol del Estado en Latinoamérica. Sistemas económicos y políticos y jurídicos en los últimos tiempos; elementos de diferenciación de los sistemas económicos fundamentales; orientaciones básicas de ellos: sistema liberal o de economía de mercado; sistemas totalitarios o colectivistas; economía social de mercado.

Una evolución ascendente

Al analizar el rol del Estado frente a la economía, bien cabe recordar el permanente

corsi y ricorsi que, conforme a la visión de Vico, se da en materia social. Las ideas pasan y vuelven; el pensamiento humano tiende a desarrollarse en espirales, en las que, aun cuando se dé un permanente avance ascendente, parece volverse, en determinados instantes, a puntos o tramos más bajos. Algo de esto ocurre, sin duda, en la hora actual.

En los dos capítulos siguientes se hará una rápida referencia a tal evolución. En éste se conferirá énfasis a la del Estado en general; en el próximo, a la de sus prácticas administrativas y técnicas, a sus actuaciones concretas.

EL ABSOLUTISMO PRECAPITALISTA

Como es sabido, en las épocas que siguieron a la configuración del Estado

Moderno y precedieron a la Revolución Francesa, el individuo y la sociedad llana estaban supeditados a la voluntad del soberano autocrático y a aquello que –dentro de lo que se veía obligado a admitir o permitía– imponían los rezagos del señorío feudal de los nobles y la actuación, difusa pero efectiva, de los gremios y cofradías.

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La economía era manejada en función de los intereses personales del soberano, de los titulares de los señoríos y los representantes de los gremios.

Reyes, nobles, agrupaciones gremiales, Iglesia, casi no dejaban margen a la libre iniciativa del individuo. Una estrecha red de normas proveniente de todas aquellas fuentes, le coercionaban y limitaban en su actuar.

La Revolución Francesa, el Racionalismo y su manifestación política, el Liberalismo, echaron abajo, en su momento, ese Ancienne Regime.

EL ESTADO LIBERAL

Los principios propugnados por la Revolución Francesa se impusieron con vigor en la mayor parte del mundo y bien pudo decirse que la ideología democrática había roto las ligaduras que ataban al individuo, y habíanlo trocado, por el contrario, en centro de todo su sistema. El lema Libertad, Igualdad, Fraternidad, se convirtió en la aspiración primera de la Humanidad, y se creyó que pronto llegarían el bienestar y la felicidad totales.1

En efecto, la libertad de pensamiento y de expresión, así como el pleno derecho al disfrute de la propiedad, que habían sido la fuerza motriz para la implantación y la vigencia del nuevo régimen, permitieron que se alcanzaran, para fines del siglo XIX e inicios del XX, los más altos niveles de vida y de cultura con que jamás soñó la humanidad. Los ciudadanos de los países más adelantados conquistaron muchos derechos y ventajas en lo religioso, en lo político, en lo económico. Nunca el optimismo humano había sido tan grande como el de esa época. La razón y la voluntad eran consideradas como las causas finales, condicionantes del vivir social, y a través de ellas se daba una explicación a todas las cosas.

Los pensadores del Racionalismo Iluminista consideraron que aquel progreso sería permanente. Aseguraban que “existe una Ley de progreso en el mundo social como hay una ley de gravedad en el mundo físico”.

Ellos habían elaborado un concepto, no por excelso menos irreal del hombre. Despojaron a tal concepción de toda base material, la liberaron de los apremios primarios que evidenciaban el nexo de lo humano con lo animal, cercenaron a su abstracción de todos los ingredientes impuros de la realidad, hasta convertir al “Hombre” en un ente lógico, cuya esencia estaba configurada, en forma casi privativa, por dos elementos, inteligencia y voluntad, conciencia y libertad: inteligencia para conocer la verdad, guiado por su propia luz interior; voluntad, para obrar el bien.

En suma, el Racionalismo Iluminista, como anota el profesor argentino Carlos Astrada,2 “concibió al hombre como un ser suprapersonal… el hombre genérico suplantó al hombre personal, le privó de contenido antropológico… le hizo anti-histórico e impersonal, le tornó en definitiva un ente fantasmagórico que no existe ni ha existido nunca”.

En breve, la realidad hirió con dureza las concepciones iluministas: la libertad y la

igualdad resultaban utópicas cuando el individuo –aparente centro y motor del sistema– contemplaba en torno suyo un cuadro de miseria y de dolor que le hacía recordar

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cruelmente su condición de animal que necesita comer y satisfacer los demás imperativos vitales. El hombre hambriento no podía ser un hombre espiritualmente libre.

EL CAPITALISMO INDUSTRIALISTA

Lo que al comienzo fue, fundamentalmente, una manifestación de la capacidad de reparar en contradicciones, de la angustia metafísica, del dolor de pensar, en suma, que caracteriza al hombre, se tornó en desesperación concreta al llegar a su auge el capitalismo industrialista.

Este provocó la concentración de grandes masas humanas en las urbes, desplazando a millares de campesinos de su medio natural, para precipitarlos en la miseria y en la corrupción, los más visibles “dones” que, a la postre, les ofrecían, generalmente, las ciudades. El perfeccionamiento de las máquinas dio lugar a que gran número de obreros fuera desalojado de sus ocupaciones. La oferta de trabajo superó a la demanda, y el dueño de los instrumentos de producción –el capitalista–, basándose en los principios mercantilistas del libre contrato y libre concurrencia, pudo imponer a sus obreros los salarios y las condiciones de trabajo que le vinieron en gana.

EL CAPITALISMO MONOPÓLICO, EL FINANCIERO Y EL IMPERIALISTA

Las ventajas del capitalista frente a los trabajadores y quienes consumían los productos de las industrias fueron acentuándose conforme se concentraban en menos manos las empresas industriales y se configuraba un capitalismo de monopolios, mediante la unión de grupos progresivos de empresas. El desenvolvimiento de sistemas y organismos financieros que se nutrían de los recursos de esos grupos monopólicos facilitó su crecimiento. La necesidad de proteger los capitalismos nacionales hizo que las políticas exteriores de varios países, inducidas por los mismos grupos monopólicos, reflejaran los intereses de éstos. Se había producido el paso del capitalismo al imperialismo. J. Maillet describe con lucidez el proceso.3 Es entonces cuando la que el maestro argentino Alfredo Palacios llamó “Libertad liberticida” comienza alcanzar los niveles más altos de su poderío: la desorbitante acumulación de riquezas en manos de los más aptos, o de los más hábiles o de los menos escrupulosos –que en cualquier forma representan una minoría frente a las grandes masas desposeídas– había engendrado, como nuevo tipo de esclavitud, el trabajo asalariado condicionado por la miseria creciente de la mayoría.

Y así, la libertad que la Democracia Liberal quiso garantizar a todos los hombres, sin distingos de origen y de posición, devino, en la práctica, en un derecho exclusivo de los que tenían bienes materiales que disfrutar y defender. La democracia se convirtió en plutocracia.

LOS NUEVOS DERECHOS

En reacción contra este orden de cosas, surgieron nuevas corrientes de pensamiento y agrupaciones políticas, que reclamaban para los sectores mayoritarios de

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población derechos esenciales que los textos de las constituciones políticas tradicionales no habían previsto o habían contemplado en forma incompleta, o que, simplemente, no se aplicaban.

Conforme el progreso tecnológico era mayor y se complicaba más el sistema económico de la sociedad, fue advirtiéndose la existencia de una serie de tales derechos, sin cuya consagración y vigencia los que fueron reclamados en las primeras épocas republicanas se evidenciaban inalcanzables y, aún más, exclusivamente teóricos: los derechos a la vida, a la igualdad, al respeto a la personalidad, a la libertad de conciencia, por ejemplo, resultaban completamente ficticios, si es que no se reconocían los derechos al trabajo, al salario justo, al descanso, a la educación y a la seguridad social.

Esta nueva realidad determinó una radical mudanza en la actitud del Estado. En efecto, si el Estado para respetar y hacer cumplideros los antiguos derechos del individuo solo debía realizar tales o cuales actos, para lograr la vigencia de los últimos debía, por el contrario, tomar a cargo una serie de acciones permanentes vinculadas con la marcha de la economía.

Según la sugestiva frase de E. H. Carr, se dio, entonces, una evolución que llevó del Estado-Gendarme Nocturno al Estado Providencia o benefactor, con grados diferentes de acento.

EL ESTADO TOTALITARIO

Algunas corrientes, en posiciones extremas, pusieron énfasis más bien unilateral en los derechos de propiedad. Exigieron, sobre todo, que los medios de producción y distribución de las riquezas fuesen expropiados en beneficio de la comunidad. La colectividad aria, el Estado, el Partido, se convirtieron en dueños reales de esos bienes; impusieron una planificación obligatoria y rígida; determinaron la oferta, la demanda, los salarios, los precios, incluidos los del dinero y el nivel de paridad de las divisas, y los de virtualmente todos los bienes y servicios; asumieron la iniciativa y el riesgo en lugar de los individuos, y sojuzgaron a éstos y a la sociedad.

EL ESTADO BENEFACTOR O DE SERVICIO SOCIAL

Ante el doble reto del incremento de complejidades de la técnica y de la economía, así como de la instauración de estados totalitarios, el Estado Democrático tuvo que mudar completamente su posición.

Su papel, que había sido el de vigilante, que impedía, cuando más, los desmanes; que era mejor cuanto menos gobernara, hubo de transformarse de modo profundo: pasó, primero, a ser el organismo que resolvía en última instancia los conflictos entre el capital y el trabajo, en tal forma que lesionara lo menos posible el interés de las partes en lucha, pero siempre con miras a lograr una nueva justicia, basada fundamentalmente en el principio de la satisfacción del interés general, con preferencia al individual o de grupo; y tuvo que adoptar, después, un papel esencialmente activo que, distinguiéndose del que caracterizaba al Estado-policía, propio de la concepción liberal pura, configurara al Estado Social de Mercado.

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El Estado quedó, entonces, obligado a realizar una acción bien planeada y permanente, crear fuentes de trabajo, eliminar abusos, vencer obstáculos, realizar toda la gigantesca labor que entrañan los conceptos de protección y promoción social.

VARIANTES DE LA EVOLUCIÓN DEL ROL DEL ESTADO EN LATINOAMÉRICA

Helio Jaguaribe4 pone de relieve, con mucha finura, ciertos matices de la evolución del rol del Estado en Latinoamérica.

Señala que, en la mayor parte de los países que la integran, más que de un Estado liberal o capitalista industrial o imperialista o socialista, quizá deba hablarse de una inicial democracia de notables, que administra sus intereses, y en la que el Estado actúa como un dispensador de privilegios; después, de una democracia de clase media, que refleja sus intereses y en los que el Estado es un administrador de prebendas; y, más tarde, de una democracia populista que, aun cuando aspira a servir a los sectores populares, no puede alcanzar tal finalidad por falta de profesionalización del servicio público. Anota luego el retorno de una concepción neo-oligárquica del Estado.

Ese, quizás, es el trasfondo de las corrientes neoliberales que propugnan la

globalización económica, la potenciación de las fuerzas del mercado como los imperativos de la hora.

Los sistemas económicos y los sistemas políticos y jurídicos en los últimos tiempos

Luego de este rápido vistazo a la evolución del Estado, quizá resulta útil establecer una comparación somera entre las características de los diferentes tipos de gobierno que se han señalado, considerando varios aspectos esenciales de la actividad económica.

Como es sabido, por la esencia misma de la naturaleza humana –que mueve a los hombres y a los grupos a una permanente búsqueda y descubrimiento de nuevas realidades y, correlativamente, a la configuración de otras apetencias y aspiraciones– las necesidades individuales y colectivas resultan siempre ilimitadas. Frente a ello, los recursos y medios materiales para satisfacer esas necesidades y aspiraciones son limitados. Esa contradicción configura fundamentalmente el principio de escasez, uno de los elementos básicos de la Ciencia Económica.

Para resolver aquella contradicción, los sistemas económicos que se mencionaron desenvolvieron un conjunto de estructuras, instituciones, normas, relaciones, que permiten afrontarla en diferente forma.

Los sistemas capitalista, liberal o de economía de mercado; totalitario, colectivista, de economía centralmente planificada; y los mixtos, duales, de economía social de mercado, de estado social de derecho, a los que se ha hecho una rápida referencia, afrontan en forma diversa los que pueden considerarse problemas básicos de la economía.

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ELEMENTOS DE DIFERENCIACIÓN DE LOS SISTEMAS ECONÓMICOS FUNDAMENTALES

Para efectos de sistematización, podemos admitir que esos problemas conciernen a los bienes que deben producirse en una sociedad y un momento determinado; a sus medios y forma de producción, y a los destinatarios de esa producción. En otras palabras, a los interrogantes económicos fundamentales de ¿qué debe producirse? ¿cómo hacerlo? y ¿para quién hay que producir?

En los diferentes sistemas básicos antes mencionados –liberal, centralmente planificado, economía social de mercado– se concibe, asimismo, tratamientos distintos para la organización de los elementos de la producción y el desarrollo.

Cabe recordar que se considera que los elementos fundamentales para el desarrollo y la producción son los recursos naturales, los recursos humanos, los financieros y tecnológicos; tierra, trabajo, capital, como decían las simplificaciones de la economía clásica.

Es útil tener presente que se han señalado varios momentos o fases de la actividad económica: la producción de bienes y servicios, su distribución, su circulación y consumo.

Por último, conviene resaltar que se han distinguido los siguientes sectores de la economía: el primario, que se vincula con los recursos naturales; el secundario, que atañe a la transformación de ellos en los procesos industriales; el terciario, que corresponde al suministro de servicios.

Trataremos de utilizar estas clasificaciones para facilitar la sistematización de las actuaciones del Estado frente a la Economía.

ORIENTACIONES BÁSICAS DE LOS TRES SISTEMAS ECONÓMICOS FUNDAMENTALES

Vale la pena referirse a ciertas orientaciones básicas de los tres sistemas económicos y los correlativos jurídicos que pueden considerarse fundamentales, no obstante que tal sistematización corresponde más bien a tipos teóricos o paradigmáticos, que no se dan en la práctica con esa clara diferenciación de caracteres.

Sistema liberal o de economía de mercado

En el sistema liberal, la organización de los elementos o factores de la producción o el desarrollo se centra fundamentalmente en la empresa. Esta une y potencia los recursos naturales, humanos y de capital, para producir riqueza.

La libre iniciativa y la actividad particular en el campo económico no deben tener –dentro de este sistema– otros límites que el derecho de los demás. En función de proteger los derechos generales en el marco de ese principio, han de dictarse las leyes. Solo en virtud de la ley puede limitarse la libre iniciativa económica del individuo.

Las actuaciones del Estado en la economía se restringen al mínimo. Se espera que el libre juego de la competencia produzca efectos positivos para la economía, expulse del mercado a los agentes menos eficaces y estimule a los más activos y emprendedores.

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La empresa privada produce lo que el mercado demande, lo que pueda venderse, para atender las necesidades de los consumidores que tengan poder de compra. El Estado debe constreñirse a garantizar el libre y fluido desenvolvimiento de la iniciativa y de la actividad económica privadas, a evitar y resolver conflictos.

La oferta, la demanda de bienes y servicios, los precios de todos ellos, las variables macroeconómicas fundamentales –incluidos los salarios, los intereses, el tipo de cambio– son determinados por las fuerzas del mercado. Cada individuo busca, al desarrollar actividades económicas, su propio beneficio. Cada cual pone los mayores esfuerzos y eficiencia posibles, para obtener más altas ventajas. La suma de esos esfuerzos produce la mayor cantidad de bienes; ello determina el progreso. Al buscar su propio beneficio, el individuo contribuye al general.

Las tendencias y orientaciones del desenvolvimiento económico deben reflejar los requerimientos del mercado. Resulta difícil, dentro de esta concepción, conferir mayor trascendencia a los planes económicos predeterminados de mediano y largo plazo.

La iniciativa, la responsabilidad, el riesgo de la actividad económica incumben a los particulares. La recompensa del accionar económico es el lucro.

El Derecho Económico tiende a confundirse con el Derecho Mercantil, y se desenvuelve en el ámbito del Derecho Privado, que resulta preponderante.

Sistemas totalitarios o colectivistas

En los sistemas totalitarios, los elementos y factores de la producción son organizados exclusivamente por el Estado. “Todo dentro del Estado, nada fuera de él”. Los particulares no pueden ser dueños de medios de producción. El Estado se reserva el dominio sobre ellos.

El protagonismo de la vida económica recaía sobre el Estado, que regulaba imperativamente todas las fases del ciclo económico, si bien pudiera admitir algunas concesiones marginales: pequeñas parcelas asignables a los agricultores individuales, artesanía, comercio al detal.

Debía producirse para atender al consumo interno normal, a fin de potenciar el engrandecimiento de una comunidad étnica, de un grupo determinado, o para satisfacer en forma igualitaria las necesidades de la colectividad, según los planes del Estado.

La producción corría a cargo de las empresas estatales. Su actividad se sujetaba a lo previsto en planes generales de desarrollo impuestos por el Estado y de general y obligatoria observancia. El Estado determinaba la oferta, la demanda, los salarios y virtualmente todas las variables económicas.

La planificación, completa y obligatoria, resultaba esencial para el sistema, y sentaba énfasis en los planes a largo y mediano plazo.

Las utilidades de la actividad económica se distribuían equitativamente entre toda la colectividad, buscando, de un lado, el mayor suministro de servicios y, de otro, el robustecimiento del aparato productivo, que pertenece a la comunidad.

El Derecho Público cubría prácticamente todas las actividades de la sociedad y de los individuos. Derecho Público y Derecho Económico se identificaban casi totalmente.

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Economía social de mercado

En los sistemas mixtos, propios del Estado social de derecho o de la economía social de mercado, los factores de la producción son organizados por la empresa privada, en forma usual y general; y también por el Estado, pero en modo subsidiario.

La producción busca atender no solo los requerimientos del mercado, es decir de quienes tienen capacidad de compra, sino también las exigencias mínimas de todos los grupos sociales.

La iniciativa, responsabilidad y riesgo de las actividades económicas son compartidas entre los particulares y el Estado.

La producción corre a cargo fundamentalmente de la iniciativa y de la empresa privadas. El Estado solo la asume subsidiariamente, con el objeto de atender necesidades públicas que no pueden satisfacer la iniciativa privada o para equilibrar o dar firmeza a los procesos generales de desarrollo económico y social.

La recompensa de la producción eficiente no es únicamente el lucro personal, sino el equilibrio y bienestar generales. Se evoluciona hacia un lucro administrado, en el sentido de que el Estado pone límites a las utilidades privadas.

La actividad económica se rige fundamentalmente por los requerimientos del mercado, aun cuando el Estado tienda a morigerarlos, con el fin de proteger a grupos o sectores desaventajados, impulsar actividades productivas en todo el territorio nacional o en ciertas zonas, o corregir las contradicciones y crisis internas que se producen en el desenvolvimiento económico y social.

El Estado interviene en la economía, con el fin de evitar las crisis cíclicas de la economía capitalista, que la hacen oscilar entre períodos de inflación, depresión-recesión, estagnación; o las crisis, también cíclicas, de la economía social de mercado que, después de períodos de incremento del gasto público con fines sociales, suelen generar tendencias inflacionarias, que perjudican a quienes se intentó beneficiar.

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Capítulo III EL PRECEDENTE INCREMENTO PROGRESIVO DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ECONOMÍA Y SU ACTUAL RETRACCIÓN

Grados de actuación, participación o intervención del Estado en la

economía: impulso a la fluidez del mercado en una ordenada convivencia; indemnidad de terceros; amparo de la libre competencia; proteccionismo y fomento; prestación de servicios; la regulación de precios y el camino hacia el Estado empresario; rectoría de sectores especiales y planificación general. Tipos de planificación: obligatoria o imperativa: el modelo soviético; indicativa: el modelo francés. Bases conceptuales y etapas del proceso de planificación. Manejo estatal de una gama compleja de medidas; un Estado obeso que ahoga al individuo; la ubicación del Estado en el momento actual; hacia la reforma del Estado; visión jurídica asentada en la realidad.

Fases y grados de intervención del Estado en la economía

Luego de revisar someramente la evolución del rol del Estado frente a la economía y los caracteres de los sistemas económicos básicos, conviene examinar las fases dentro de las que se ha producido un progresivo incremento de la intervención del Estado en la economía, hasta llegar a un momento en que parece indispensable repensar y reajustar el rol que éste ha llegado a desempeñar en dicho campo.

Como se anotó en los capítulos precedentes, luego de la instauración del sistema liberal de gobierno –que arrancó, en el mundo occidental, con la Revolución Francesa– el principio de libre iniciativa individual para el ejercicio de actividades económicas, que garantizó inicialmente en forma ilimitada el sistema liberal o de economía de mercado, fue restringiéndose gradualmente, al impulso de las crisis del sistema capitalista, y también ante el desafío de las revoluciones fascista y bolchevique.

Conforme se mencionó ya, en la concepción del Estado liberal un gobierno era tanto mejor cuanto menos intervenía en la economía. El Estado solo debía dirimir los conflictos y, en lo posible, evitarlos.

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IMPULSO A LA FLUIDEZ DEL MERCADO EN UNA ORDENADA CONVIVENCIA

Dentro de tal concepción, se trataba de garantizar la libre actividad económica de los particulares y darle la mayor fluidez posible. Correlativamente, se buscaba incrementar las facilidades de intercambio económico, con la propiciación del funcionamiento de mercados y ferias.

Después, el Estado fue acentuando gradualmente su actuación frente a la actividad económica de los particulares, para autorizar y garantizar el ejercicio de esa actividad en cuanto sus actores se ciñeran a ciertas normas legales muy amplias, que tenían, básicamente, la finalidad de establecer requisitos generales para que una persona pudiera sujetarse a las reglas del Derecho Mercantil como regulación específica, usualmente más dinámica, flexible y ventajosa que los preceptos generales del Derecho Civil.

INDEMNIDAD DE TERCEROS

En una fase posterior –sin que desaparecieran las actuaciones precedentes–, el Poder Público trató de limitar la total amplitud de la libre iniciativa y acción económica particulares, para garantizar la indemnidad, incolumidad o ausencia de daño o perjuicio a terceros que tuvieran relación con quienes ejercieran actividad económica.

Este tipo de actuaciones fue tornándose progresivamente más complejo: desde las normas que trataban de evitar daños que ocasionaban al transeúnte la ejecución de obras, se expandió al establecimiento de reglas para la producción de alimentos y otras sustancias en guarda de la salud de quienes las consumieran, hasta devenir en las sofisticadas regulaciones de protección al consumidor, que hoy se dan prácticamente en todos los países del primer mundo.

AMPARO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Al aparecer la gran empresa y darse los fenómenos de operación de grupos de empresas y de acentuada concentración de recursos nacionales en tales grupos, lo que ponía en desventaja a las pequeñas empresas, el Estado trató de restablecer los mecanismos de la libre competencia, y expidió, para ello, normas que reprimían el monopolio y otras prácticas restrictivas de la libre competencia.

Las tres fases de actuación estatal antes enunciadas constituían una actitud de limitación, reguladora e imperativa, configurada por normas o actos de imperio que se imponen coactivamente, por una serie de limitaciones, condicionamientos o cargas cuya observancia se considera necesaria para una ordenada convivencia. La llamada actividad de policía económica, que se adopta a través de normas legales, y se desarrolla por preceptos reglamentarios, resoluciones y actos administrativos.1

PROTECCIONISMO Y FOMENTO

Ante los desmedros que puedan sufrir los productores locales frente a la competencia externa, los estados, al par que legislaciones aduaneras, que buscan

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generar ingresos públicos, trataron también de implantar medidas protectoras complementarias para los productores locales.

A la fase de proteccionismo le sucedió una manifestación más activa de esa actitud estatal: el fomento, a través de una gama de actividades no solo limitativas del ingreso de bienes y servicios provenientes del exterior, sino de una serie de medidas estimuladoras como los subsidios directos, exoneraciones y abonos tributarios, ayudas crediticias.

El tratadista español Jordana de Pozas define al fomento como “la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios públicos”.2

PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Frente al crecimiento de las sociedades resultó, en determinado momento, imperativo que el Estado asumiera ciertos servicios públicos de gran magnitud (transporte masivo, comunicaciones, grandes suministros), y la mayoría de los servicios sociales (educación básica, seguridad social), a los que no podía atender en forma completa o eficiente la iniciativa privada. La Administración actúa como protagonista y responsable de la acción, y no únicamente como apoyo de actividades de terceros. LA REGULACIÓN DE PRECIOS Y EL CAMINO HACIA EL ESTADO EMPRESARIO

Ante la comprobación de que la libre competencia no siempre permite obtener niveles de precios que no afecten al público consumidor, el Estado trató de regularlos y, como medio para ello, asumió total o parcialmente actividades o sectores de la economía.

El impulso del Estado-empresario se acentuó bajo la explicación de que resultaba necesario ejecutar ciertas actividades básicas para promover procesos de desarrollo económico general o para alentar esas actividades, con la ayuda de la producción de insumos o materias primas especiales.

En muchos casos, el Estado se vio forzado a tomar la gestión de determinadas empresas, para evitar el desempleo o la crisis de servicios que podría generar la quiebra de las mal administradas.

Por último, las presiones y apetencias de una burocracia que ya había gustado de las delicias de manejar el poder económico a través de empresas, hizo que el sector público se tornara proclive a tomar actividades especialmente reditivas o complementarias a otras que había asumido inicialmente.

El Estado empresario comenzó a presentarse como un pulpo gigantesco. Se iba configurando el ogro benefactor, que dicen algunos publicistas.

Como modalidad de esa actitud general, la administración central fue asumiendo también actividades que solían ejercer las administraciones locales.

Entre las causas que tradicionalmente se han enunciado para justificar la actuación empresarial del Estado, G. Ariño3 cita las siguientes:

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a) razones militares o de seguridad nacional que impiden dejar esas actividades en manos privadas, o de carácter político, como la nacionalización-sanción, aplicada en algún caso después de la guerra; b) razones de política económica por el carácter estratégico del sector, la envergadura y el elevado riesgo de la inversión o el larguísimo plazo del proyecto, que hacen que no pueda ser asumido por el sector privado; c) razones de lucha contra los monopolios y gestión de los monopolios naturales, fiscales o comerciales; d) razones de reestructuración económica sectorial, bien porque el sector privado no haya sido capaz de alcanzar las dimensiones adecuadas, ya porque, de acuerdo con la planificación del desarrollo nacional, el Estado haya deseado forzar la producción, ora porque solo así haya sido posible obtener la financiación necesaria o acudir a los mercados internacionales; e) razones que justifican la empresa pública como “instrumento de planificación y lucha contra el ciclo”; f) razones de política social, que se han dado normalmente para justificar la asunción por el Estado de empresas en mala situación, cuya quiebra o desaparición podría haber supuesto un grave problema de desempleo o un conflicto social; y, g) finalmente, la gran motivación ha sido la de la insuficiencia o inexistencia de la iniciativa privada.

RECTORÍA DE SECTORES ESPECIALES Y PLANIFICACIÓN GENERAL

En forma correlativa o paralela a la evolución antedicha, y con el propósito de modular el desarrollo económico general, el Estado ha ido tomando una posición de rectoría de ciertas áreas económicas.

Finalmente, en un afán de racionalización general de la economía, asumió una posición de planificación global, que se caracterizó por la elaboración de planes de desarrollo cuya ejecución tenía diversos niveles de exigencia: desde la posición que los concebía como guías generales de la actividad particular, en una orientación indicativa muy simple, hasta la inducción, mediante estímulos de diferente orden, que buscaban que los particulares se sujetaran a ellos, para culminar, en el grado extremo, en determinados países, en la total compulsividad del plan, que se daba en las economías totalitarias y centralmente planificadas.

El sistema de planificación implica, desde luego, una compleja normatividad concerniente a: fases de elaboración del plan, su adopción, ejecución, evaluación, modificación; y, correlativamente, un esquema de planificación descendente: planes generales de alcance regional y local, planes sectoriales, programas, proyectos. A lo dicho sigue, casi inevitablemente, la vertebración de los sistemas nacionales de planificación y proyectos, así como de su financiamiento.

Tipos de planificación

En opinión de algunos autores, en especial de los que tienen una posición liberal exagerada, el mantenimiento de procesos estatales de planificación de la economía es propio de los sistemas políticos socialistas o que se encaminan a ellos. Sin embargo, es evidente que la planificación del desarrollo se tornó, a partir de las dos últimas guerras mundiales, en un instrumento de gobierno.

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En buena medida, la planificación busca sistematizar y racionalizar las actuaciones o intervenciones del Estado en la economía. Si bien resulta connatural en el sistema socialista, en el que fluye con mayor facilidad y tiene más acentuadas características, es evidente que la han aplicado y observan países de la más diversa orientación política.

Contemplan requerimientos de planificación económica las constituciones de varios estados de la República Federal Alemana, la constitución italiana, a partir de 1948, la francesa, a partir de 1958, las leyes fundamentales españolas, las constituciones de varios países en desarrollo. En Estados Unidos, desde el establecimiento de la Tenesse Valley Authority, las técnicas de planificación en la administración pública se divulgaron en mayor o menor medida. Uno de los postulados de la carta de Punta del Este fue la adopción de sistemas de planificación.

El grado de obligatoriedad de los planes estatales de desarrollo difiere, y son también diversas las formas de elaboración y adopción de esos planes en los distintos países.

Por razones de simplificación, se suele hablar de dos tipos básicos de planificación: la imperativa y la indicativa.

En la planificación imperativa los responsables de la producción y de las inversiones deben acogerse necesariamente a las prescripciones del plan que, en definitiva, obligan a todos los habitantes del país.

En la planificación indicativa o flexible se deja a la mayoría de los centros de decisión económica la libertad de acomodarse o no a los objetivos del plan. El gobierno induce a las empresas o a los sujetos económicos a adherirse al plan; en contrapartida, les otorga una serie de beneficios. El plan suele ser obligatorio para las entidades del gobierno o las que conforman el sector público, e indicativo para el sector privado.

Se acostumbraba a tomar como modelo de planificación imperativa u obligatoria, la soviética; y como manifestación ejemplar de la indicativa, a la francesa.

Se hará referencia a las características y procedimientos que ellas tenían en los momentos en que resultaban paradigmas de los mencionados tipos de planificación.

Planificación obligatoria o imperativa: el modelo soviético

En la Unión Soviética, el sistema de planificación estaba constituido por los siguientes organismos y precedimientos:4

1. El “Gosplan” o Comisión Central del Plan Estatal, que existía en cada una de los repúblicas de la URSS.

Tal organismo era el superior jerárquico de los de base territorial de planificación de la república respectiva, y se encontraba subordinado al Gosplan de la URSS. Funcionaba en relación constante con una serie de unidades técnicas e instituciones científicas (Dirección Central de Estadística, Academia de Ciencias, Institutos de Investigaciones Científicas).

2. Secciones de planificación. En cada organismo o entidad que ejercía funciones económicas, tanto de la región central como de la regional o local, existía una sección de planificación, cuyo objeto era realizar tareas de tipo técnico-económico.

3. Los Gosplan, Raiplan y Oblplan eran organismos de planificación que operaban en las ciudades de más de 20 mil habitantes (Gosplan), en los distritos (Raiplan), y en las regiones (Oblplan). Les correspondía la coordinación de los planes de

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establecimientos situados en su territorio, que dependían de las autoridades locales o del gobierno central.

4. Las células de planificación, una de las cuales existía en cada empresa, tenían

por función ejecutar el plan recibido de los órganos superiores y preparar los proyectos del plan de la empresa sobre la base de las directivas centrales.

En el proceso de elaboración del plan podían distinguirse las siguientes fases: a) El Comité Central del Partido Comunista fijaba las directrices que debían

aplicarse durante el período de vigencia del plan, las que eran ratificadas por el Consejo de Ministros de la URSS.

b) Fase descendente: aquellas directrices eran objeto de una doble transmisión: por una parte, a los organismos políticos inferiores (Consejos de Ministros de las Repúblicas, Comités Ejecutivos de las regiones que componen cada república, etc.); por otra, a los organismos de planificación situados al mismo nivel que el organismo político que transmitía las directrices (el Gosplan elaboraba el proyecto del plan de desarrollo y trasladaba las directivas a los Gosplan de las repúblicas y así sucesivamente). A medida que descendía el proyecto del plan, la elaboración era mayor y más concreta.

Al llegar el proyecto de plan a una empresa específica, ésta elaboraba el plan concreto de sus actividades sobre la base del proyecto recibido.

c) Fase ascendente: se comunicaba sucesivamente, desde las entidades ejecutoras, los proyectos concretos y específicos de sus planes de actividades a las instancias superiores, tanto económicas como de planificación. Los diferentes órganos de planificación efectuaban, a su vez, una labor de coordinación a escala regional, luego de que los proyectos de plan de cada república eran aprobados por los respectivos Consejos de Ministros, ellos y los proyectos de cada ministerio de la URSS se enviaban al Gosplan, dentro de una programación muy precisa, para que éste sintetizara todos esos planes en un Plan Único, el que se sometía a los órganos más altos del gobierno, y una vez ratificado por estos, tenía fuerza de ley.

El control de ejecución del plan correspondía no solo a los órganos jerárquicos administrativos superiores, sino también a la Comisión Soviética de Control, a la Sección Económica del Comisariado Interior, y al Gosplan, sin perjuicio del control del Partido.

A partir de 1962, los economistas soviéticos introdujeron los conceptos de beneficio e incentivos en la producción empresarial. Se tendió a descentralizar una serie de funciones.5

Planificación indicativa: el modelo francés Kadishev, G. M. Sorokin, Leyes Económicas y Planificación Socialista, México D.F., Ed.

Grijalbo, 1970.

El sistema de planificación francés se hallaba configurado por los siguientes organismos y procedimientos:6

1. Comisariado General del Plan, que a partir de 1960 se refundió con el Comisariado General de la Productividad, para formar el Comisariado General del Plan, de Equipo y de la Productividad; era un organismo adscrito al Gabinete del Primer

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Ministro, y tenía por función sintetizar y sistematizar las propuestas de las diversas comisiones de modernización.

2. Comisiones de modernización, que eran organismos especializados no permanentes, que se constituían al momento de la preparación de cada plan y tenían como finalidad la asociación a éste de los diferentes intereses o grupos económicos.

Las comisiones trabajaban sea por sectores específicos (comisiones verticales), por conjunto de sectores (comisiones horizontales), o tenían un objetivo determinado (comisiones especializadas, por ejemplo, de productividad).

Las diferentes comisiones elaboraban las propuestas, que eran enviadas al Comisario General.

3. El Consejo Superior del Plan, compuesto por 58 miembros, debía ser informado de las diferentes fases de elaboración del Plan y preparar un informe final sobre él.

Las principales fases de la elaboración del Plan eran las siguientes: a) Preparación y adopción de una “Memoria sobre las principales opciones”, que era

formulada por el Comisariado del Plan, con la intervención de organismos técnicos que estudiaban las posibilidades globales de crecimiento de la producción y los medios necesarios para conseguirlo.

b) Los estudios eran sometidos al Gobierno, para que eligiera las principales opciones.

c) El documento gubernamental se enviaba al Consejo Económico y Social, para que emitiera su dictamen.

d) Finalmente, el Parlamento aprobaba las opciones fundamentales, antes de que el Plan fuera definitivamente elaborado.

e) Las opciones así aprobadas se sometían a un desarrollo ascendente, que comenzaba por las comisiones de modernización, que elaboraban en cada sector las propuestas que debían someterse al Comisariado del Plan.

f) El Comisariado General coordinaba todos los trabajos redactados por las distintas comisiones. En la preparación del documento intervenían, además, funcionarios de los ministerios de Hacienda y Gobierno.

g) Preparado el proyecto, era sometido, una vez más, al Consejo Económico y Social, para que emitiera un informe.

h) Comprobado el cumplimiento del trámite y el ajuste del Plan a las opciones aprobadas por el Parlamento, éste expedía la Ley que aprobaba el Plan.

Las bases conceptuales de la planificación

Se ha admitido, en materia de planificación global, ciertos principios que la orientan, tanto en el sistema socialista como en la planificación indicativa.

Según esos conceptos, la planificación debe estar inspirada por criterios de racionalidad, previsión o visión de futuro, universalidad, unidad, continuidad, clara determinación de objetivos o metas.7

Como antes se anotó, se estima que la planificación constituye la racionalización, la culminación de las actuaciones o, si se quiere, de la intervención del Estado en la vida económica. A la selección de alternativas que pueda tomar el Estado ante varias opciones debe preceder un análisis objetivo, científico, acerca de las ventajas y costos de cada una de esas alternativas, con el fin de escoger la que permita el mejor

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aprovechamiento de los recursos que se empleen; en otros términos, el mayor resultado, al menor costo posible.

La aplicación del principio de previsión supone el definido propósito de adelantarse con períodos suficientes a los acontecimientos, gracias a un análisis objetivo y técnico de la realidad actual y sus antecedentes.

La universalidad implica que la planificación debe comprender todos los sectores, las actividades propias de cada uno y las generales del Estado, para dar suficiente coherencia al plan.

El plan debe ser, en conformidad con el principio de unidad, un documento coherente, integrado, un todo orgánico y compatible.

La planificación es un proceso permanente, dividido en fases o etapas que deben observar una secuencia lógica y guardar una indispensable continuidad.

Etapas del proceso de planificación

Se suelen distinguir etapas definidas en el proceso de planificación: - un análisis de la realidad nacional, local o del ámbito territorial al que se refiera el

plan, análisis que debe cubrir aspectos tanto cualitativos como, fundamentalmente, cuantitativos, los que se expresan en estadísticas actualizadas, que han de tener la mayor desagregación posible;

- determinación de objetivos y metas viables que han de conseguirse, considerada la realidad existente, los medios de que se disponga y el plazo de las actuaciones;

- elaboración del plan, que abarca un proceso específico de recolección, conocimiento, análisis, compatibilización, coordinación, sistematización y organización de los programas, planes locales y sectoriales específicos de las diversas entidades, para presentarlos en un documento unitario y orgánico;

- ejecución, que comprende la realización de programas, proyectos, obras y actividades, en forma tal que, se supone, ha de ser coordinada y orgánica;

- control de la ejecución, que tiende a lograr que la actividad real de los agentes económicos, fundamentalmente los públicos, se ajusten a los planteamientos del plan; ese control incumbe a diferentes órganos, según las características del sistema de planificación que se aplique en cada país;

- actualización, revisión y modificación del plan, cuando las circunstancias lo ameriten, y fundamentalmente ante cambios no previstos, que demanden incremento o disminución de ingresos o necesidad de reajustar prioridades.

MANEJO ESTATAL DE UNA GAMA COMPLEJA DE MEDIDAS

En su apogeo, el Estado intervencionista podía utilizar una serie de medidas y recursos: acciones administrativas de garantía, vinculadas con la actuación tradicional de la policía económica; acciones administrativas de estímulo, que desenvuelven el concepto tradicional de fomento: subsidios, subvenciones, desgravaciones, facilidades financieras, etc.; acciones de prestación de servicios; actuaciones que tienen un ámbito de aplicación general, como la adopción de planes de desarrollo, el manejo del presupuesto del Estado como un instrumento, la política monetaria; o actuaciones con alcance sectorial o territorial específico; acciones que pueden ser previas al inicio de

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actividades del particular –como las autorizaciones, aprobaciones, concesiones– o regulatorias de esa actividad; sanciones, que abarcan una amplia gama de penalidades económicas: multa, expropiación, confiscación, y pueden entrañar inclusive penas personales.

UN ESTADO OBESO, QUE AHOGA AL INDIVIDUO

En varios países, el afán de promover un desarrollo económico y social sostenido, equilibrado y justo, de racionalizarlo, por medio de una planificación, cada vez más detallada, de alcanzar ciertos derechos del hombre, entendido como componente de un grupo social, de limitar el exagerado individualismo, llevó a configurar, si no el Leviatán, que absorbía totalmente a la persona humana, al menos un Estado obeso, pesado y lento, que perdió la perspectiva de sus fines esenciales.

En él, los controles, la maraña regulatoria, la burocracia desmesurada, inventora de reglas que incrementaran su capacidad de medrar con el menor esfuerzo, fueron constriñendo y ahogando la libre iniciativa particular; coartaron la capacidad creadora del individuo y del grupo social, con un conjunto de requerimientos y normas que, quizá, en un determinado instante se justificaron, pero que después perdieron sentido y utilidad reales, no obstante lo cual se mantuvieron, en beneficio de la administración o de ciertos grupos burocráticos o, en ocasiones, simplemente por inercia.

Trámites insulsos; departamentos de control para vigilar dependencias que supervisaban las actividades de otras que controlaban las de los particulares; para coordinar aquellas actividades, para valorarlas, para buscar su eficiencia, para administrar beneficios a los controladores, fueron tornando cada vez más lenta, ineficiente, cara, abusiva, a veces absurda y también odiosa, la maquinaria administrativa y la burocracia que mantenían un lento movimiento, progresivamente desvinculado de las necesidades para cuya satisfacción fueron creadas.

La estructuración de grupos privilegiados conformados al socaire de proteger a los grupos deprimidos, pero que, en definitiva, absorbían –para permitir prebendas para ellos– gran parte de los recursos teóricamente destinados a los sectores menos favorecidos; el mantenimiento de subsidios generalizados que no tenían adecuada justificación, fueron empujando el aparecimiento de crisis inflacionarias y disminución de producción que desajustaron la economía y perjudicaron a los más pobres.

LA UBICACIÓN DEL ESTADO EN EL MOMENTO ACTUAL

Los principales protagonistas de la escena política nacional e internacional durante las Edades Moderna y Contemporánea han sido los estados-nación. Sin embargo, en la actualidad el Estado está perdiendo progresivamente este protagonismo, en favor de otros entes con mayor aptitud para gestionar los diferentes servicios. Como lo hacen notar Daniel Bell y Juan de la Cruz Ferrer, el Estado es demasiado pequeño, para resolver los grandes problemas de la vida, y asaz distante y grande, para atender a los pequeños problemas que acucian al individuo.8

En general, en el mundo tiende a producirse un doble proceso de transferencia de poderes del Estado. En primer lugar, hay una acentuada tendencia a la unificación de mercados nacionales en mercados de ámbito continental; los entes comunitarios

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internacionales regulan y controlan el funcionamiento de este Estado. En segundo lugar, ya que el Estado resulta demasiado grande y distante para afrontar problemas que afectan a los ciudadanos en forma inmediata, se observa un proceso de descentralización de los Estados en favor de las regiones, provincias, municipalidades.

Estas dos tendencias no son contradictorias: manifiestan la búsqueda de nuevas soluciones de organización política que permitan gestionar mejor los intereses de los ciudadanos según su naturaleza. Hay cuestiones que afectan a todos los ciudadanos de un continente o de una región; asuntos que inciden sobre los ciudadanos de cada nación; y cuestiones que conciernen a los ciudadanos de cada región, pueblo o ciudad.

HACIA LA REFORMA DEL ESTADO Sin duda, parece llegado el momento de reformar el Estado, de redefinir sus límites, de modernizarlo, con el objeto de que él y la administración recobren su vinculación con las necesidades del individuo y de la sociedad y conseguir satisfacerlas.

Pero, hay que lograr que con esa reforma se potencie la capacidad del Estado y la Administración Pública para garantizar y promover los derechos esenciales de la persona humana y de la comunidad local, regional y nacional; para impulsar la producción del país, y no para obstaculizarla; para obtener el progreso general y sostenido y lograr que los beneficios se distribuyan equitativamente entre todos los integrantes de la sociedad, en función de su esfuerzo, sus merecimientos y sus necesidades.

Hay que alcanzar que se alienten la inversión y el trabajo, que se genere más riqueza; pero de modo que la parte sustancial se quede en el país, y asegure la vida y el mejoramiento de las generaciones actuales y venideras.

VISIÓN JURÍDICA ASENTADA EN LA REALIDAD

Para obtener estos fines, para evitar que se configuren normas o se cohonesten actuaciones ajenas a la realidad o a la conveniencia nacional, es menester examinar sus aspectos básicos, ligados con la actuación del Estado en la vida económica. Ese análisis de la realidad dará firmeza a las acciones encaminadas a una necesaria reforma del Estado y de la Administración Pública.

El Derecho Económico es, debe ser, finalista. Gustav Radbruch,9 en Alemania, Robert Savy,10 en Francia, enfatizaban, al definirlo, que él es un derecho regulador de la economía, que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado, de una parte, y los intereses privados, de otra.

Goldschmidt, Champaud,11 Serra Rojas,12 centrando su atención en lo que ocurre en los países germánicos, en Francia, en México y los países latinoamericanos, respectivamente, resaltan que el Derecho Económico es el de la Economía Organizada, que configura y aplica sus normas con el propósito esencial de contribuir al progreso económico y social sostenido, de llegar a una justicia realista y general.

El equilibrio entre realidad e ideal; entre impulso a la productividad y neutralización de crisis; entre promoción de la capacidad creadora de algunos y mantenimiento de la

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seguridad y bienestar generales; entre libertad y justicia, que son elementos sustanciales del Derecho Económico, torna indispensable que, para su análisis y estudio y su conformación en una sociedad concreta, se deba partir del conocimiento y análisis de la realidad de esa sociedad en un instante histórico determinado. Las reflexiones que siguen tienen tal propósito.

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Capítulo IV

LIMITACIONES QUE AFRONTA LA SOCIEDAD ECUATORIANA

Inequitativa distribución del ingreso y la riqueza: graves secuelas, elementos que ahondan el problema, pobreza generalizada y grupos de poder económico altamente concentrados: concentración de riqueza; el drama de la clase media. Mecanismos de agravamiento de la desigualdad: dramáticas manifestaciones de la pobreza; abismos entre lo urbano y lo rural; efectos “boomerang” del bicentralismo; perversa distorsión; desocupación, angustia e inseguridad; el fantasma del hambre; vulnerabilidades del desarrollo regional. Bases de solución: crear fuentes de trabajo en las áreas rurales; descentralización y desconcentración; disminución de abismales diferencias económicas; frenar la concentración de recursos. Interrogantes sustanciales.

Inequitativa distribución del ingreso y la riqueza

Conforme he señalado en un libro editado en 1994,1 la sociedad ecuatoriana afronta una serie de problemas estructurales vinculados entre sí, que frenan el desarrollo del país y pueden llevarlo a un verdadero estallido.

Como quedó demostrado, la limitación esencial y generadora de otras sustanciales estriba en una muy desigual distribución del ingreso y la riqueza, que se manifiesta en una generalizada pobreza en la gran mayoría de la población, frente a la acentuada concentración de recursos en grupos muy pequeños y cerrados.

Un elemento que refleja y al mismo tiempo agrava tan desigual distribución es el abismo, cada vez mayor, entre la calidad de vida y las oportunidades de trabajo que se dan en el campo y los que se presentan en el sector urbano; y los fuertes déficit de inversión y producción en el agro.

A ello se añaden los desniveles, sobre todo en el aspecto de existencia de fuentes de trabajo, entre Quito y Guayaquil y las pequeñas poblaciones y ciudades intermedias. El flujo de una desproporcionada magnitud de recursos nacionales hacia esas dos urbes

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y la concentración de riqueza, así pública como privada, en determinados sectores muy reducidos de las dos ciudades primadas, hace que la situación se mantenga y agrave. GRAVES SECUELAS

No pueden dejar de mencionarse varias secuelas de esa situación: un inquietante

excedente de mano de obra en el sector urbano –cifras del orden de un millón y medio de personas, para el año 2000–, que se combinará con un déficit importante de trabajadores y de inversiones en el campo; insuficiencia alarmante de la producción agrícola, frente a los requerimientos del consumo interno para productos alimenticios, agravada por la fuga de artículos de primera necesidad hacia otros países; fuerte desbalance en el comercio exterior, acentuado por la disminución de recursos hidrocarburíferos exportables.

ELEMENTOS QUE AHONDAN EL PROBLEMA

El retraso tecnológico cada vez más profundo que se presenta en el Ecuador en relación con los países desarrollados y aun frente a muchos del llamado Tercer Mundo, dificulta la solución de los problemas antedichos.

Agrava el panorama la insuficiencia de recursos, mermados, además, por la sangría permanente que significa para el país el servicio de su pesada deuda externa.

Dan remate a la crisis el crecimiento desmedido del aparato burocrático, que va en paralelo con su ineficiencia, así como la defectuosa organización del sector público.

Respecto a esto último, en lo regional, la falencia económica, técnica y administrativa de las entidades locales y provinciales, es una manifestación específica de la situación de desmedro de la que, en lo nacional puede calificarse como periferia y, al mismo tiempo, la acentúa.

A su vez, las limitaciones en la capacidad de acción de estas entidades se profundizan, tanto por la indefinición de sus respectivos ámbitos de actividad, como por la dispersión y duplicación de esfuerzos y de gastos en que incurren.

POBREZA GENERALIZADA Y GRUPOS DE PODER ECONÓMICO ALTAMENTE CONCENTRADOS

Según las fuentes de información que he mencionado en tal libro y en más recientes ensayos sobre la pobreza y la inequidad distributiva en Ecuador,2 de los aproximadamente 12 millones de habitantes que, para fines de 1995, tiene el país, más de 9 millones y medio se hallaban en niveles de pobreza; y casi 5 millones y medio son indigentes.

Si la situación general resulta sombría, la del sector rural podría calificarse realmente de tenebrosa. En cifras redondas, de 4’650.000 campesinos, 4’230.000 se encontraban en franca situación de pobreza y, de entre ellos, 2’700.000 eran indigentes.

En suma, para los años noventa, alrededor del 80% de la población ecuatoriana afronta condiciones de marcada pobreza; más del 45% se encuentra en la miseria. En el

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campo, el panorama resulta aún más desolador: 91% de la población rural está en la pobreza; alrededor del 60% se halla sumida en la miseria o la indigencia.

Dicho en otras palabras, al momento, en Ecuador cuatro de cada cinco personas son pobres; lo son nueve de cada diez campesinos, a seis de los cuales agobia la miseria.3

Según estimaciones de CEPAR, para el año 2000, en una población de 12’646.000, el Ecuador tendrá 10 millones de pobres. De ellos, 5’700.000 afrontarán situaciones de real indigencia.4

Si se consideran otros elementos, tal vez esa proyección se quede corta. Entre

1988 y 1990, el porcentaje de pobladores sumidos en la pobreza, en función de los ingresos de los hogares, aumentó en 10 puntos; de 1989 a 1990, la proporción de pobres, considerada la carencia de servicios básicos, subió en 13,6 puntos, hasta alcanzar el 78,8%.

Concentración de la riqueza

Frente a tales cifras o en correlación con ellas, la concentración de riqueza en reducidos grupos de población ha aumentado.

Mientras el 10% de la población que tenía más altos ingresos se apoderaba, en 1975, del 34,2% del ingreso generado en los sectores urbanos, para mediados de los noventa, ese estrato tomaba el 40,3%, a criterio del economista José Moncada, ex rector de la Universidad Central del Ecuador.5 Se había retornado, en porcentajes de concentración de riqueza en el grupo más rico de la población, a la situación que imperaba en 1965. Y al parecer tiende a irse a grados de concentración aún peores.

En crudo contraste con las cifras de concentración de recursos en el decil más alto, el 20% de la población de mayor pobreza apenas accedía al 5% del ingreso que se obtenía, para los años noventa, en dicho sector, según Moncada, quien guarda en las estimaciones antedichas una posición moderada, como se podrá apreciar de la información que consta luego.

Los ingresos mensuales urbanos medios por hogar correspondientes al 10% de la población que percibe mayores recursos resultarían, según las cifras que él cita, 16,11 veces más altos que los correspondientes a los ingresos medios de los hogares que se hallaban en los estratos más bajos. Superarían en 5,16 veces a los ingresos medios del 70% de la población, que se encuentra en los estratos intermedios.

Para el Ec. Enrique Sierra, la situación es aún peor: el estrato de ingresos más elevados, que comprendió –para los primeros años de los noventa– solo el 3% de la PEA, habría captado el 43,7% del ingreso total generado, y obtenido más de 50 veces el ingreso de los pobres que estaban sobre la línea de indigencia, bajo la cual, según él, se encuentra el 27% de la población. El 52,5% de la PEA habría percibido, en cálculos del Ec. Sierra, un ingreso que representó tan solo el 10,5% del total de la renta nacional.6

Según dicho investigador, apenas un 9,5% de la población podría considerarse no pobre. Los dos deciles siguientes bordearían en forma angustiosa la pobreza, y se hallarían en riesgo constante de caer más que en posibilidad de salir de ella.

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Lautaro Ojeda Segovia tiene una visión aún más desalentadora. Para él, un 20% de la población, la más pobre, obtiene apenas el 2% del ingreso, mientras los dos deciles más altos concentrarían el 73,5% de la riqueza total.7 El drama de la clase media

Quienes han examinado el tema coinciden en que la clase media se ha abatido; se ha tornado tan pequeña y frágil que virtualmente ha perdido significación. Su situación es peor que la de mediados de los sesenta. Según Moncada, mientras el 70% de la población que conforma los estratos intermedios tenía, para 1975, una participación de cerca del 63% en los ingresos, ese porcentaje descendió, para 1993, al 54,7%, aun por debajo del 56,3% de mediados de los sesenta, y tiende a ser aún más afectado. Tal menoscabo vino en beneficio de los sectores más altos de la población.8

Las cifras precitadas –que deben llamar, ya de sí, a profunda preocupación– no revelan, sin embargo, la total magnitud del problema, pues no consideran, en modo específico, ni la situación del sector rural, ni la que se da en la cúpula del decil de más altos ingresos: los 6.000 o 6.500 accionistas que mantienen total hegemonía sobre el 90% del capital de las empresas sujetas al control de la Superintendencia de Compañías; las cien personas naturales –o quizá menos– que dominan el sector financiero ecuatoriano; el cerca de un centenar de exportadoras que realizan casi el 87% de todas las exportaciones privadas ecuatorianas.9 Tampoco reflejan la tendencia al empeoramiento de las condiciones de vida de la mayor parte de la población.

Mecanismos de agravamiento de la desigualdad

Para formarse una idea más aproximada sobre lo defectuoso de los mecanismos de distribución de los recursos del país, la amplia difusión de la pobreza y su incremento, así como la más acentuada concentración de recursos en grupos muy pequeños –con retorno a proporciones que se habían superado ya para los años 1965 o 1970–, vale la pena considerar, fundamentalmente, circunstancias como las siguientes,10 suscitadas en los últimos años:

- han aumentado los porcentajes de desempleo y subempleo; - la participación de los salarios en el producto interno bruto ha experimentado

acentuados descensos; en contraste, se ha incrementado la remuneración del capital; - los gastos de consumo de los sectores de población más alta han crecido,

mientras la gran mayoría de la población se debate en situaciones de estrecha subsistencia;

- los niveles de ahorro y de formación de capital en los sectores populares casi han desaparecido, mientras el sector altamente concentrado que obtiene los mayores recursos tiende a capitalizarse en forma inadecuada y excesiva;

- los porcentajes de informalidad han aumentado y se ha menoscabado la proporción de trabajadores asalariados;

- se ha expandido el sector servicios, en el que se incluyen servicios financieros –que suministra el sector de alta y concentrada riqueza, y obtiene grandes rendimientos–

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y el comercio –que abarca el informal, con rendimientos misérrimos–, en tanto que han decaído el sector agrícola y el industrial; - han crecido desorbitadamente los montos de la deuda externa, tanto pública como

privada, en condiciones que parecen favorecer a los grupos altamente concen trados, mientras ese alto endeudamiento afecta al país y a su economía, y perjudica a los de menores recursos; - el gasto público en el sector social ha disminuido, de modo constante y

significativo; - la recaudación fiscal sienta énfasis en la tributación indirecta, que afecta en modo desproporcionado a los más pobres, y soslaya la imposición sobre quienes más tienen.

DRAMÁTICAS MANIFESTACIONES DE LA POBREZA

Las manifestaciones de la generalizada pobreza a la que antes se ha hecho referencia son lacerantes para la conciencia nacional: entre un 92 y un 96% de los niños ecuatorianos se encuentran en situación de riesgo;11 casi el 37% de los que nacen en el país vienen al mundo sin atención médica;12 la mortalidad infantil es de alrededor de 54 por cada mil nacidos vivos; los índices de insuficiencia de agua potable, de alcantarillado, de energía eléctrica, resultan dramáticos; el mantenimiento de los servicios decae; surgen devastadoras epidemias de enfermedades que se incuban en la miseria, se creían ya derrotadas, y se han vuelto recurrentes –cólera, paludismo, tuberculosis–; hay 1,7 camas de hospital por cada mil habitantes13 –el 77% de lo que se tenía en 1972–; la educación se degrada; el crecimiento económico, con relación al demográfico, virtualmente es nulo.

Frente a ello, los presupuestos para salud y educación pública son irrisorios y descendentes frente al total presupuestado y aún más frente al PIB; mientras el del servicio de la deuda externa crece. Para 1995, en tanto la deuda absorbe el 31,2% de los egresos totales, a todo el sector social (salud, educación, trabajo, bienestar social) se le asigna un 27,7%.14 El porcentaje del PIB dedicado a salud fue del 0,7%, en 1993; descendió a la mitad del de 1987. A duras penas se mantendría, según algunos, o caería aún más, según otros, en 1995, como ha ocurrido. Para 1993, el porcentaje del PIB dedicado a la educación significaba tan solo el 2,7. Tendía a disminuir en los años siguientes.15

Como se señaló ya, pero vale recalcar, los salarios reales y la participación de

ellos en el PIB han bajado; los índices de desocupación y subocupación han aumentado notablemente; ha disminuido en forma notable el ahorro interno y especialmente el de los sectores populares y medios de la población, que afrontan un progresivo deterioro; la economía se ha informalizado en grados preocupantes; han mermado los sectores agrícola e industrial y ha crecido el de intermediación financiera; han aumentado los niveles de consumo y de capitalización de los sectores de más altos recursos; se ha incrementado el servicio de la deuda externa y ha disminuido el gasto público en el sector social.

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Si bien en mis antes referidos artículos sobre Pobreza e Inequidad Distributiva en Ecuador (ver nota 2), se citan con amplitud cifras sobre esos temas, cabe mencionar, por ejemplo, que los salarios reales bajaron –a valores constantes– de 4.000 sucres mensuales en 1979, a 1.900, en 1992; que la participación de los salarios en el PIB descendió de un 33% en 1980, a menos del 12% en 1995, según los representantes de los trabajadores; que para 1994 las tasas –sumadas– de desempleo abierto (7 a 9%, según las fuentes) y de subempleo (48 a 54%) superaron el 60% de la población en edad de trabajar (Las centrales sindicales sostenían, en 1994, que esa tasa conjunta llegaba al 80% de la PEA).

Es de justicia, sin embargo hacer referencia a planteamientos e informaciones

enunciados por el Ministro de Trabajo del Ecuador, doctor Alfredo Corral Borrero, a fines de marzo de 1996 –diario Expreso, 22 de ese mes, p. 7, radio Visión de Quito, entrevista con el licenciado Diego Oquendo Silva, el 27 de marzo–, con referencia a los de otros países del Grupo Andino.

Según el Ministro de Trabajo, para fines de 1995 e inicios de 1996, tal capacidad adquisitiva habría sido, en Ecuador, la más alta de los países de la subregión, si se comparan los montos de salario mínimo mensual con los del costo de la canasta básica alimenticia diaria.

De acuerdo con dicho alto funcionario, quien sustentaba su criterio en un estudio realizado por la OIT a fines de 1995, considerados un salario mínimo vital mensual de cerca de 146 dólares y el costo de 1,05 dólares por una canasta alimenticia mínima diaria en el Ecuador, en nuestro país se habría podido adquirir 4,55 raciones alimenticias básicas diarias; mientras en Venezuela se habría podido conseguir 4,07 raciones (salario mensual: 197 dólares; canasta básica: 1,59 dólares); en Chile, 2,87 raciones (149,26 dólares de salario; 1,70, costo de la canasta mínima); en Colombia, 2,74 raciones (124,53 dólares, salario; 1,49, canasta mínima); en Perú, 1,15 raciones básicas (38,87 dólares, salario; 1,69, costo de la canasta mínima); en Bolivia, 1,16 raciones (44,66 dólares y un dólar, en su orden).

El Ministro anotaba, además, que para enero de 1996 el Salario Mínimo Vital en Ecuador subió a 145 dólares mensuales.

Según la opinión del Ministro Corral, la política de incrementos periódicos de salarios mínimos en porcentajes superiores al de la inflación y de su control, habrían permitido tal resultado, para los meses finales de 1995 y principios de 1996.

Los trabajadores informales llegaban a significar, para 1993, más del 40% de la

PEA del sector urbano; según el Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales –ILDIS–, para 1994 habrían podido girar en torno al 67%. Si a tal cifra se suman el casi 12% de la PEA al que alcanzan los trabajadores agrícolas del sector tradicional y el servicio doméstico, tendría que concluirse que proporciones menores a un magro 30% habrían estado ocupados, hacia los dos últimos años, por los sectores modernos de la economía, que manejaban niveles del orden del 88% de los capitales disponibles, y cuyos índices de absorción de mano de obra han venido disminuyendo notablemente en el quinquenio.

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ABISMOS ENTRE LO URBANO Y LO RURAL

Cuando se analizan indicadores específicos de calidad de vida que se dan entre quienes viven en el sector urbano y los que moran en el campo, se patentizan abismos de diferencia en calidad de vida y, sobre todo, en perspectivas de progreso. Índices de mortalidad infantil que duplican y en ciertas zonas rurales triplican los del sector urbano; falencias en abastecimiento de agua potable o en eliminación de excretas que resultan, en muchas zonas rurales, veinte veces o, en determinados lugares, cuarenta veces más acentuadas que en las ciudades; índices de analfabetismo, que en algunas zonas rurales son asimismo veinte o treinta veces más altos que en las ciudades; virtual inexistencia de fuentes de trabajo, pues en los sectores urbanos, y específicamente en las ciudades primadas, se concentran más del 80% de las empresas y de las actividades que ellos generan, así como porcentajes similares o aun mayores del crédito y el circulante, igual que los recursos que maneja el sector público.

Las diferencias, verdaderamente abismales, en calidad y perspectivas de progreso impulsan a los campesinos a abandonar el agro y probar suerte en las ciudades.

EFECTO “BOOMERANG” DEL BICENTRALISMO

La progresiva concentración de recursos humanos y económicos en Quito y Guayaquil y, subsidiariamente, en tres o cuatro urbes más, acentúa las corrientes migratorias del resto del país hacia esas ciudades, y provoca el acelerado crecimiento de sus barrios marginales y una verdadera explosión de los índices de desocupación.

La situación antedicha engendra sentimientos de frustración y desesperanza, que –ante la percepción del acentuado enriquecimiento de unos pocos– pueden fácilmente convertirse en rencor social y manifestarse en tendencias a conductas violentas y con frecuencia delictivas. Ello determina un ambiente de inseguridad general, que parece ser creciente. A este respecto, cabe anotar que la tasa de delitos contra la propiedad pasó de un 7,7%, en el período 1975-1981, a un 13,4% en el de 1982-1994. El número de este tipo de delitos por día ha subido casi ocho veces entre 1975 y 1995.

En suma, en el país se ha configurado un estado de cosas que lleva a aumentar la pobreza, a generar desaliento, a desvanecer todo horizonte de progreso en el sector rural; y a determinar, en tres o cuatro ciudades mayores, y fundamentalmente en las dos primadas –Quito y Guayaquil– dramáticos contrastes entre pequeños sectores –de alta y concentrada riqueza– y grandes barriadas, pródigas en inhumanas lacerías de todo orden e irreales espejismos de futuro mejor, que se concretan en casos cada vez menos generalizados.

PERVERSA DISTORSIÓN

En general, una distorsión perversa de las actividades política, legislativa, administrativa y económica, menoscaba la condición económica de los sectores rurales frente a los urbanos; determina la progresiva degradación de la calidad de vida de los sectores populares y medios de la población ecuatoriana; y una paralela e igualmente progresiva concentración de parte sustancial de los insuficientes recursos de que dispone el país en sectores minoritarios y especialmente en muy pequeños grupos de

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alto poder económico, que se han beneficiado de las medidas tomadas por varios gobiernos. Esto induce o acentúa el drenaje hacia el exterior de recursos, que aventajan, en unos casos a las empresas transnacionales, en otros, a países más desarrollados, pero también a los grupos nacionales altamente concentrados, que manejan filiales en el exterior.

Dentro del rubro de transferencia de recursos a grupos minoritarios hay que considerar la orientación de una parte desproporcionada de los ingresos nacionales hacia sectores –más bien restringidos frente al total de la población–, que pueden tener ocupación remunerada o gozan de empleo –sobre todo en la burocracia alta y media–, si bien ello parece ocurrir en magnitudes menores que las que se dan en los casos precedentes.16

DESOCUPACIÓN, ANGUSTIA E INSEGURIDAD

Para la primera década de los años 2000, se avizora, para el Ecuador, un angustioso horizonte. Si no se revierten o, por lo menos, se atenúan y controlan los flujos de migración campo-ciudad, sobre todo los que se producen hacia Quito y Guayaquil, habrá en el sector urbano del Ecuador un excedente de mano de obra superior al millón y medio de personas, mientras en las zonas rurales se presentará un déficit que rebase holgadamente las 500 mil personas.17 La mayor parte de la mano de obra urbana excedentaria –alrededor de 900 mil

personas– corresponderá a la que se denomina calificada, y radicará en Guayaquil o Quito. Cerca de 300 mil en la situación antedicha serán profesionales.

EL FANTASMA DEL HAMBRE

El déficit de la mano de obra en el campo será un elemento importante para la grave insuficiencia de producción agrícola que se presentará en el país para aquellos años. Ese déficit de producción –considerada solo la demanda de la población ecuatoriana– puede ser tan pronunciado que, para el año 2000 y aún más para el 2025, llegue a intolerables niveles de escasez de alimentos básicos.18

VULNERABILIDADES DEL DESARROLLO REGIONAL

Un elemento que contribuye significativamente a la persistencia de varios de los problemas antes aludidos, es la circunstancia de que no haya llegado a instaurarse en el país una concepción orgánica del desarrollo regional, que permita un crecimiento equilibrado de los diversos sectores y zonas del país.

En la actualidad, muchas funciones de las municipalidades, de los consejos provinciales, de las entidades de desarrollo regional, del gobierno central, resultan repetitivas y abarcan ámbitos funcionales y territoriales respecto a los cuales no siempre hay una clara diferenciación. Eso induce a que se dupliquen obras o tareas, o no se las realice, en la confianza de que otra entidad va a efectuarlas.

Agrava la situación el hecho de que unas y otras instituciones tiendan a disputarse cierto tipo de actividades u obras; por ejemplo, viería en los centros poblados, complejos deportivos, mercados, clubes barriales, escuelas en tales centros. Limitado énfasis y,

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sobre todo, muy poca coordinación se dedican al desarrollo rural. Aquello suele, en muchos casos, tener fundamentalmente en mira la obtención de rédito político para los personeros de tales entidades, que puede predominar por sobre los requerimientos de desarrollo integral de la provincia y el país.

Adicionalmente, en su mayoría, las entidades seccionales no recaudan ni disponen de rentas suficientes para atender las funciones que les asignan las leyes; en el aspecto financiero han llegado a depender en modo desmedido de asignaciones, muchas veces erráticas, del Gobierno Central; y presentan graves falencias administrativas y técnicas que, básicamente, provienen de aquellas dos causas. Esas limitaciones se dan en forma más acentuada en los cantones y provincias en los que prima la población rural. Bases de solución

CREAR FUENTES DE TRABAJO EN LAS ÁREAS RURALES

El atractivo –a la postre falso– que las ciudades más grandes, y sobre todo Quito y

Guayaquil, suscitan en la población de otras zonas –aún más que por la disponibilidad de servicios básicos, de los que ellas tienen déficit cada vez más acentuados– sin duda está dado por el supuesto de que en ellas existen importantes fuentes de trabajo y oportunidades de empleo.

En la realidad, si bien éstas son grandemente superiores a las que se ofrecen en el resto del país, resultan totalmente insuficientes frente a la demanda que genera el incremento de la población (determinado, fundamentalmente por los flujos migratorios), lo que torna aquel supuesto en un espejismo, que a la larga conduce a incrementar una desocupación urbana y un sector informal realmente explosivos.

DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

Un imperativo nacional que resulta correlativo al de promover el desarrollo del sector rural y generar índices sustancialmente mayores de empresas productivas y fuentes de trabajo, así como en las poblaciones pequeñas y ciudades intermedias del país, es el de descentralizar y desconcentrar la actividad pública que persiga tales objetivos. Es imprescindible atender estos requerimientos básicos para neutralizar los índices crecientes de desocupación, insuficiencia de alimentos y tendencia a la inestabilidad y la violencia sociales en las mayores ciudades del Ecuador.

DISMINUCIÓN DE ABISMALES DIFERENCIAS ECONÓMICAS

Asimismo, es necesario adoptar medidas que permitan disminuir las diferencias realmente abismales que al presente existen entre un grupo de población altamente concentrado que ha logrado un creciente control sobre las riquezas del país, y el resto de la población, sobre todo en los sectores populares y, dentro de ellos, en los campesinos.

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FRENAR LA CONCENTRACIÓN DE RECURSOS

Para lograrlo y no dar margen a que esa diferencia se agigante aún más, es imperativo eliminar, o al menos atenuar, los mecanismos que determinan una progresiva concentración de recursos en un grupo cada vez más concentrado de población. Lamentablemente, las últimas normas sobre entidades financieras, mercado de valores, costos de combustibles, agravan esa tendencia concentradora.

Interrogantes sustanciales

Caben aquí algunos interrogantes sustanciales: ¿Será posible que el enunciado estímulo a las capacidades creadoras del individuo y la sociedad, con miras a lograr el incremento de la producción y la productividad, así como la operación de las solas leyes del mercado puedan permitir una solución a los problemas antedichos?

¿Será dable que la adopción de unas cuantas medidas administrativas de descentralización permitan una real solución de esos problemas, si no se tienen en cuenta otros elementos económicos e históricos que configuran la sociedad ecuatoriana?

¿La privatización de empresas públicas permitirá, de sí, que un número más amplio de ecuatorianos –que, como se ha visto, están mayoritariamente sumidos en la pobreza– pueda participar en la titularidad del capital de las correspondientes compañías? ¿No podrán agravarse los mecanismos de concentración de riqueza o de dependencia externa, si no se toman medidas que aconseje el examen de nuestra realidad económica y social?

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PARTE SEGUNDA Normas del Derecho Ecuatoriano aplicables a la actividad económica en general

Luego de haber presentado, en los cuatro capítulos precedentes, una somera visión relativa a la evolución del ámbito o contenido del Derecho Económico, así como a la de la actitud del Estado frente a la Economía, a las características de los sistemas económicos fundamentales y su expresión jurídica, y a las circunstancias en que ha de desenvolverse, al presente, el Derecho Económico Ecuatoriano, resulta adecuado examinar el contenido de éste, o, en otros términos, de la normativa ecuatoriana en materia económica, así como los cambios y proyecciones que van a suscitarse en el futuro cercano.

BASES PARA EL ANÁLISIS DE LAS NORMAS QUE CONFIGURAN EL DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO

A efectos de analizar el contenido concreto del Derecho Económico Ecuatoriano,

vale la pena intentar una rápida sistematización de la normativa jurídica nacional concerniente a las actividades económicas.

Dadas las características requeridas para este Manual, se hará referencia expresa a los cuerpos legales básicos y a leyes importantes, y no se tratará –excepto en los casos de Reglamentos Generales u otros básicos– de la multitud de reglamentos específicos, regulaciones, acuerdos ministeriales, interpretaciones, doctrinas con aplicación general, que han convertido a nuestra legislación en una auténtica maraña, como lo hace notar el doctor Luis Hidalgo López, en su muy interesante libro La Legislación informal en el Ecuador, en el que alude a los 23.700 textos contentivos de normas jurídicas de aplicación general expedidos en el decenio 1980-1989, de las que mantienen vigencia casi 21.200, que se suman a las expedidas muchos años atrás que no han sido derogadas.

El análisis del doctor Hidalgo López respecto a la asistematicidad de nuestra normativa jurídica en los decenios anteriores puede ser extendido, prácticamente sin modificaciones, a las normas generadas en los quince últimos años.

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APRECIACIÓN GENERAL RESPECTO A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA ECONÓMICA

A modo de enunciado general en torno a este tema, cabe señalar que en materia

económica (aún más que en otros ámbitos), la legislación ecuatoriana no demuestra coherencia y menos sistematización.

En primer término, muchas normas jurídicas en dicha materia dictadas con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1978 difieren del alcance y espíritu de ésta en tal campo y, lo que es más, varias normas legales expedidas a partir de 1992 se apartan notoriamente de la orientación de la Carta Fundamental en la materia antedicha.

Ello es particularmente perceptible en disposiciones que se adoptaron con el arbitrio ejecutivo de enviarlas a conocimiento del Congreso Nacional como parte de leyes a las que se había conferido el carácter de urgentes, las que, en definitiva, entraron en vigencia por el ministerio de la norma del artículo 66 de la Constitución, sin ser debidamente analizadas por la Función Legislativa.

Tal resultado final se produjo, sea en razón de que decurrió el período de quince días dentro del cual el Congreso debía pronunciarse sobre el proyecto presentado por el Ejecutivo y no llegó a darse el pronunciamiento parlamentario, en los términos previstos por la Constitución, ya porque aquél resultó, a la postre, simplemente una formal aceptación del proyecto del Ejecutivo por un grupo de legisladores que, a veces en situaciones anómalas –recuérdense las acusaciones de cohecho y de indebido manejo de fondos reservados, que condujeron a la renuncia del vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik–, pudo reunir el número de votos exigidos por las normas constitucionales, sin que a esa aceptación antecediera un real, pormenorizado y sustentado análisis de ciertos proyectos.

En todo caso, por uno u otro motivo, buena parte de las leyes en vigencia no llegan a corresponder a una concepción unitaria y orgánica del derecho.

Criterios para clasificar las normas jurídicas en materia económica

En la primera parte de este libro, para intentar un análisis del rol del Estado en la

economía, se hizo una breve revisión de la evolución histórica del Estado Moderno. En Ecuador, más que una evolución sistemática del derecho en este campo, se ha

suscitado una serie de avances y retrocesos inorgánicos, un verdadero movimiento pendular, que refleja el de nuestra vida política, lo que ha determinado que después de períodos de dos, de cuatro, a veces de veinte años, de un explicable avance normativo, prácticamente se retorne a situaciones que aparentemente fueron superadas, aunque en el lapso de los cinco o seis años subsiguientes se vuelva a tomar una natural posición de adelanto y progreso.

Dada la irregularidad histórica con que se han producido las modificaciones jurídicas en el Ecuador, examinar según su secuencia en el tiempo el conjunto de normas que rigen la actividad económica en el país no daría la visión orgánica que se busca en este manual.

Por ello, para intentar una sistematización de los preceptos jurídicos ecuatorianos en los que se manifiesta la voluntad del Estado de actuar o intervenir en materia

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económica, se ha considerado conveniente revisarlos desde puntos de vista que, si bien no son tan dinámicos como el histórico, facilitan ese examen.

De acuerdo con lo dicho, en primer lugar, se analizarán los mandatos constitucionales en materia económica. Luego, se hará referencia a las disposiciones legales en función de su generalidad y especificidad, así como de su grado de influjo en la economía; o, si se lo expresa en otros términos, se distinguirá entre normas que se aplican a todos los sujetos económicos y tipos de actividad; y preceptos que regulan un sector económico específico.

Después, al revisar las normas y actuaciones relativas a sectores económicos específicos, se aludirá secuencialmente –en las partes tercera, cuarta y quinta del libro– a las concernientes a los sectores primario, secundario, terciario. En casos importantes, se diferenciará entre las normas y actuaciones de la administración central y la local.

Contenido específico de la Parte Segunda

En esta parte segunda del libro, se tratará específicamente, en primer término –

capítulo V–, de lo que suele denominarse Derecho Constitucional Económico o Derecho Constitucional en lo Económico. Para ello, se aludirá a la evolución del Derecho Constitucional Ecuatoriano; se pondrá énfasis en la orientación de las Cartas Políticas, a partir de la de 1929, en materia económico-social, y, en especial, a la que fluye de la vigente. Se analizará su posición frente al desarrollo, a los derechos de la persona, en materia económica y social, al manejo de la economía, de la educación, la seguridad social, el trabajo; los sectores de la economía, las áreas reservadas al Estado y el Sector Público; las normas constitucionales sobre la propiedad, sobre los sistemas tributario, monetario; las concernientes a la planificación y la distribución espacial de recursos.

En relación con lo dicho, se revisará el proceso de modificaciones a la Constitución Política del Estado que se desenvolvió entre los años 1992 y 1995. Se aludirá a los cambios iniciales introducidos en 1992; a la propuesta del Ejecutivo de una reforma orgánica integral de la Carta Política, con énfasis en aspectos relativos a la modernización del Estado y a la privatización; a sus planteamientos en materia económico y social; a los grados y matices de aceptación que tuvo en el Congreso Nacional; y al trámite de esas reformas.

Después –en el capítulo VI–, se hará referencia a las normas que configuran actuaciones generales del Estado y los entes públicos para propiciar el ejercicio de la libertad de empresa y proteger los intereses básicos generales; las cuales tienen un muy limitado grado de profundidad, pero gran amplitud en cuanto a los sujetos y acciones que abarcan: comprobación del cumplimiento de formalidades para el inicio de actividades económicas en condiciones que permitan precaver el interés general o el otorgamiento de un estatus jurídico especial.

Luego, se aludirá a las normas de protección de la higiene y la salud pública, protección al consumidor, al pequeño ahorrista y al inversionista, a las libertades de comercio, industria y trabajo y de la competencia. Y, en conexión con ellas, a las que implican prohibición expresa de ciertas actuaciones específicas de los particulares concernientes al área económica, que afectarían a la comunidad, así como al control de que se observen los preceptos encaminados a proteger el interés general o no se infrinjan las normas punitivas establecidas en salvaguarda del bienestar común.

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Capítulo V LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EL DERECHO ECONÓMICO EN EL ECUADOR*

*Visión somera sobre la orientación en materia económica de las últimas

constituciones ecuatorianas. La Constitución de 1978 y 1979: orientación general de la Carta Política de 1978 en materia económico social; una conclusión inicial. La Constitución de 1978 y el desarrollo económico y social: derechos de la persona; acceso a bienes y servicios de óptima calidad; medio ambiente adecuado; derechos a la salud, alimentación, asistancia médica, y otros básicos; limitación a los derechos económicos; manejo de la economía; educación, seguridad social, promoción popular, trabajo; sectores de la economía; normas sobre la propiedad; sistema tributario; endeudamiento público; sistema monetario; planificación y distribución espacial de recursos. Comparación sucinta de la normativa económica en las últimas constituciones. Reformas a la Constitución de 1978: visión y tendencias generales; modificaciones en temas específicos que propuso el ejecutivo: función primordial del Estado; educación y cultura; seguridad social, asistencia, salud; el trabajo; la economía; otros aspectos. El trámite de proyecto de reformas en el Congreso Nacional. Visión somera del contenido, en materia económica y social, de cada uno de los tres grupos de reformas adoptadas entre 1995 y 1996.

En el presente capítulo se formulará, en primer término, una breve referencia

respecto a la evolución de las normas constitucionales en materia económica y social; luego se analizará las que se encuentran en actual vigencia, y, por último, las proposiciones de modificación de algunas, así como el alcance y concreción de varios de los cambios propuestos.1

Referencia a la evolución del Derecho Constitucional Ecuatoriano

Como lo resaltara Alberto Wray,2 al sintetizar la evolución del Derecho

Constitucional Ecuatoriano, las cartas políticas de 1812, 1830 y siguientes, hasta la de

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1861, pueden englobarse dentro de un período poscolonial de nuestro derecho, pues, en dicho período no se modificaron ni las características socioeconómicas básicas de la antigua Real Audiencia de Quito, ni su normativa jurídica general. Entre 1875 y 1925 se consolidó, como Wray lo anota, la concepción del derecho liberal. En el lapso comprendido entre 1929 y 1960, se suscitó un período de crisis y readecuación del modelo liberal y, dentro de tal proceso, el Estado comenzó a tomar una posición más activa de garantía y promoción de los derechos del individuo, que hizo dable que se configuraran y consagraran los denominados derechos económicos, sociales y culturales. La concepción del desarrollismo tecnocrático y militar que se instauró a partir de los años sesenta y se refleja en la Constitución de 1967, persiste en nuestra carta fundamental.

Si se examinan las constituciones políticas del Ecuador con atención especial en los aspectos económicos y sociales puede concluirse, en correlación con lo antes enunciado, que hasta la de 1929, ellas pusieron énfasis en los llamados derechos civiles y políticos; pero no concedieron mayor trascendencia a los que se han llamado económicos y sociales, y menos –obviamente– a los que la doctrina actual denomina “derechos de la tercera generación”. Las cartas políticas de 1967 y 1978-1979 ponen su acento en la necesidad de obtener un desarrollo económico y social sostenido, equilibrado y armónico.

La Constitución en actual vigencia –adoptada en 1978– refleja razonablemente los avances de la década de los setenta, si bien puede resultar menos avanzada, en algunos aspectos económico-sociales, que la de 1945, o menos equilibrada, sistemática y coherente que la de 1967, o no llegar a la fuerza y corrección expresiva y formal de las dos.

En materia económica y social, el Proyecto de reformas a la Constitución Política vigente, presentadas por el señor Presidente de la República al Congreso Nacional, con fecha 4 de octubre de 1994, contenía propuestas que implicaban, en muchos aspectos, un retroceso frente a las normas vigentes en la actualidad. Los pronunciamientos concretos del Congreso Nacional han atenuado, en alguna medida, esa tendencia a una involución, aun cuando resultan realmente asistemáticos.

UNA VISIÓN SOMERA SOBRE LA ORIENTACIÓN EN MATERIA ECONÓMICA DE LAS ÚLTIMAS CONSTITUCIONES ECUATORIANAS

La Carta Política de 1929 recogió las importantes innovaciones que, en cuanto a la actuación del Estado en materia económica y social, se habían venido incorporando en el Derecho Constitucional de otros países a partir de los años 1917.

Ciertamente, el texto de esa Carta Fundamental no resulta un ejemplo de sistematización, sobre todo en el campo de la organización del Estado. No es posible desconocer que, en materia política, llevó al país a un notorio proceso de inestabilidad. Pero tampoco puede ignorarse que en el campo económico y social implicó un evidente adelanto frente a la Constitución de 1906 y las anteriores, y configura, en tales materias, el inicio de un sistema jurídico que se ha aplicado por más de tres generaciones de ecuatorianos.

En los numerales 14, 15, 17, 18, 19, 22 del artículo 151 de la Carta Política de 1929 –que forman parte del título XIII de ella, “De las Garantías Fundamentales”– se

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establecieron normas claras respecto al sentido social de la propiedad; se consagró el dominio imprescriptible del Estado sobre las minas y yacimientos; la proscripción de los monopolios privados y la correlativa prohibición de que los que se hayan establecido para el Estado, en exclusivo beneficio nacional, en virtud de normas legales, se trasladen ni a los particulares ni a compañías nacionales o extranjeras; se contemplaron normas sobre la promoción de la pequeña propiedad, la protección del trabajo y los derechos sociales, los derechos de los niños, la libertad y promoción de la educación y la gratuidad de la primaria y la técnica; respecto a la asistencia social y salubridad. Además, el artículo 158 reconoció otros derechos inherentes a la personalidad humana.

Esas normas se configuraron en dicha Constitución como garantías absolutas, según las denomina Ramiro Borja y Borja,3 puesto que el Ejecutivo no podía suspenderlas en ninguna circunstancia, ni aun en caso de guerra externa o conmoción interior, y el Consejo de Estado debía velar por su observancia y podía resolver la nulidad de los actos del Ejecutivo que las contravinieran (art. 117, num. 1 y 2).

El texto de tales preceptos enunciados en la Constitución de 1929 se ha conservado, básicamente, en las constituciones posteriores, a veces con incremento de amplitud o precisión; pero se las había configurado como garantías relativas, conforme a la clasificación de Borja y Borja, en el sentido de que el Presidente de la República podía suspenderlas en caso de declaración de estado de sitio, por guerra externa o conmoción interna.

Las reformas a la actual Constitución han determinado que buena parte de esos

derechos vuelvan a estar revestidos de la característica de garantías absolutas. Al tenor del inciso 6 del artículo 17 del segundo bloque de reformas, (numeral 6 de la letra ñ del artículo 103 de la referida codificación) quedarían como relativas las enunciadas en los numerales 5, 8, 9, 10, 14, letra h del No. 19 del artículo 22 de la Carta Política, que corresponden a la libertad de opinión y expresión del pensamiento, por cualquier medio de comunicación social, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de la correspondencia y las comunicaciones, el libre tránsito, el derecho de asociación y libre reunión con fines pacíficos, el derecho de no ser privado de la libertad, sino con orden de autoridad competente y a no ser incomunicado.

Los numerales 15 a 19 y 22 del artículo 159 de la Constitución expedida por la

Asamblea Constituyente de 1938, que no llegó a promulgarse, recogen los enunciados de las referidas normas de la Constitución de 1929, y se reiteran, en lo esencial, en las siguientes.

Buena parte de los tratadistas que han examinado la evolución de nuestro Derecho Constitucional han sostenido que la Constitución de 1945 es el documento más avanzado, de la más idónea estructura y la más clara concepción social que se ha dado en el derecho ecuatoriano.

Su artículo 1 proclama que el Estado ecuatoriano funcionará bajo un “régimen de libertad, justicia, igualdad y trabajo, con el fin de promover el bienestar individual y colectivo y de propender a la solidaridad humana”. Entre las atribuciones del Congreso Nacional se enuncian las de “Legislar sobre la moneda y el crédito nacionales”, hacerlo “para el fomento de la riqueza nacional” (art. 34, num. 6 y 7), además de otras sobre

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deuda pública, Presupuesto General del Estado, cuidado e inversión de recursos públicos, promoción de la cultura.

En varias de sus normas (art. 141, num. 12 y 14, arts. 142 a 150), dicha Carta Política consagra, con claridad y firmeza, los derechos económicos y sociales que proclamaron las declaraciones internacionales sobre derechos humanos, los principios sobre la función social de la propiedad y la orientación sobre el rol del Estado en la Economía que, a veces con menos precisión, se reiteran, en lo fundamental, en las constituciones de 1946, 1967 y 1978. Sus enunciados sobre la Economía así como respecto al trabajo, el bienestar social, la salud (secciones cuarta y quinta, arts. 146, 147, 148 y 149, título décimo tercero, De las Garantías Fundamentales) tienen especial fuerza y nitidez.

La Constitución de 1945 significó, en varios aspectos, un progreso jurídico que quizá se anticipó a la realidad que para entonces vivía el país. En alguna manera, la de 1946 implicó un retorno a tal realidad, aunque para algunos fue una verdadera regresión jurídica.

De todas maneras, en la Carta Política de 1946, varios de los preceptos fundamentales (título I, de la parte segunda), y entre ellos los artículos 165 a 171, 174 a 180, contienen principios que entrañan una activa posición del Estado frente a la consecución y promoción de los derechos de los individuos, de impulso al desarrollo económico.

La Carta Fundamental dictada en 1967 resultó, frente a la anterior, un avance equilibrado y objetivo que recogió, con sentido generacional, las realidades de los años cincuenta y sesenta; dio énfasis a la planificación y replanteó el papel del Estado. Sus preceptos sobre derechos humanos, cultura, derechos familiares, educación, propiedad, trabajo y seguridad social están muy bien logrados (arts. 23, 24, 29 a 31, 33 a 46, 47 a 60, 61 a 68). Dedica a la Economía el título V, que contiene tres capítulos: Disposiciones Generales, Del Régimen Tributario, De los Regímenes Monetario y Bancario, que abarcan 21 artículos –del 85 al 106–.

En 1978, en un plebiscito en el que –quizá más por un anhelo de cambio, por un apego a lo nuevo, que por un análisis de contenido jurídico de los dos proyectos sometidos a su consideración– el 47% de los votantes prefirió –de entre las preparadas por las Comisiones nombradas al efecto por el Gobierno Militar– el proyecto que contenía la llamada Nueva Constitución, mientras el 39% se había pronunciado por la denominada como “del 45 reformada”, que tenía muchas semejanzas con la de 1967; y un buen 14% de la votación estuvo conformado por votos nulos o en blanco.

La Constitución de 1978-1979

Se aludirá, en este análisis, a las normas de la Constitución de 1978 y en vigencia desde 1979, con las reformas a ella introducidas, fundamentalmente en 1984 y 1993. Se hará referencia también a las modificaciones contempladas en materia económica por la reformas expedidas en enero de 1995 y en enero de 1996.

Adicionalmente, se examinarán los planteamientos de cambios adicionales en la Constitución, tanto según consta en la propuesta presentada al respecto por el Ejecutivo

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en octubre de 1994, como al articulado que se analizó hasta fines de diciembre de 1995– en el Congreso Nacional.

ORIENTACIÓN GENERAL DE LA CARTA POLÍTICA DE 1978 EN MATERIA ECONÓMICO-SOCIAL

La Constitución de 1978 configura, sin duda, un Estado Social de Derecho. Llevan a tal conclusión sus enunciados sobre la función primordial del Estado; la clara consagración de derechos económicos y sociales, usuales en el Derecho Constitucional moderno; la inclusión de algunos de los que en doctrina actual suelen denominarse como “derechos de la tercera generación”; su concepción sobre sectores de la economía, o respecto a la propiedad, la seguridad social, la educación; su configuración programática en lo económico y social; los mecanismos que, en el ámbito de la planificación y los presupuestos públicos, prevé para cumplir esos programas.

Desde luego, cabe señalar que los preceptos que ella consagra en relación con estos temas no entrañan avances desligados de lo que había ya reconocido el Derecho Constitucional Ecuatoriano, ni ajenos a nuestra realidad. En muchos casos, los preceptos que contiene son menos bien logrados que los similares de las Constituciones de 1967 o de 1945, e implican, en algún caso, cierto retroceso frente a ellos. Solo en dos o tres materias específicas, la Carta Fundamental vigente configura normas que resultan un adelanto frente a las similares de las Cartas Políticas en mención.

El Ejecutivo y ciertos grupos políticos han propuesto, sin embargo, reformas que significan una verdadera reversión en materia económica y social.

Se hará un breve análisis comparativo de aspectos puntuales importantes en los que una u otra constitución implican avances o regresiones importantes, luego de concluir la revisión somera del alcance de la Constitución vigente en los campos materia del presente análisis.

UNA CONCLUSIÓN INICIAL

En definitiva, desde 1929 las Cartas Políticas Fundamentales del Estado Ecuatoriano consagran, como se dijo, un Estado Social de Derecho. Las variaciones que se dan, entre una y otra Constitución no son realmente sustanciales. En buena medida, vienen a ser cuestiones de ubicación, de matices, de mayor grado de precisión o presentación formal.

Resultaría difícil de explicar y de admitir que aquella orientación que se ha mantenido por más de sesenta y cinco años, es decir prácticamente en tres generaciones, pueda cambiarse abruptamente, para reflejar posiciones, ya superadas en el mundo, que benefician a grupos dominantes, de alto poder económico, y no corresponden al generalizado anhelo nacional.

LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL

Numerosas disposiciones de dicha Carta Política hacen referencia expresa al desarrollo económico y social.

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Como es sabido, el desarrollo no es simplemente crecimiento, incremento de indicadores macroeconómicos. Supone, necesariamente, un crecimiento calificado, en el sentido de ser sostenido, equilibrado y armónico, lo que, a su vez, implica una adecuada y constante aplicación de justos sistemas de redistribución del ingreso y la riqueza. Esa línea de pensamiento se refleja en varias normas de la Constitución de 1978.

Al aludir a los objetivos del Estado, el artículo 2 de la Carta Fundamental expresa que: “Es función primordial del Estado fortalecer la unidad nacional, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales del hombre y promover el progreso económico, social y cultural de sus habitantes”. Redondean este concepto varias otras disposiciones constitucionales concordantes.

Por ejemplo, en virtud del artículo 3 del segundo grupo de reformas a la Constitución Política, que se adoptó en mayo de 1995, y se publicó en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996, se incorporó, entre los artículos 18 y 19 de la Carta Política, el texto del primer innumerado de aquel artículo, que reafirma los conceptos antedichos, y pone de relieve la voluntad del legislador de exaltar tales principios, que se enuncian como generales de la normativa sobre derechos, deberes y garantías.

Tal disposición proclama: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución. Todos los habitantes de la República tienen el deber de promover el bien común, fortalecer la unidad nacional, colaborar para el progreso integral del Ecuador, conservar el patrimonio natural y cultural de la Nación y respetar los derechos de los demás” (art. 19 de la codificación de 18 de junio de 1996).

Derechos de la persona

Dan idea respecto a su postura de amplia adopción de los derechos humanos dos planteamientos generales, formulados al comenzar y concluir la sección I –De los Derechos de las personas– de su título II, De los Derechos, Deberes y Garantías, de su parte primera.

Antes de iniciar su enunciado de los derechos específicos de la persona, el artículo 22 de la Ley Básica garantiza todo lo necesario para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza humana. En el artículo que inicialmente fue el 44 y pasó –con las reformas– a ser el 20, hace expresa referencia –como principio general en esta materia– a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales contemplados en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes. Garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres, que se hallen sujetos a su jurisdicción, el libre y eficaz ejercicio y goce de esos derechos.

Alude, con aquello, a los derechos incluidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” (1969), el Protocolo Adicional a dicha Convención, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en San Salvador y suscrito en noviembre de 1988, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974), las convenciones sobre la eliminación de la discriminación (1958, 1965,

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1967, 1973, 1979), la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), instrumentos internacionales que el Ecuador ha suscrito o a los que se ha adherido.

El artículo 21 de la constitución codificada añade –con base en el segundo innumerado del artículo 3 del segundo bloque de reformas a la Constitución– igualmente como principio general en la materia, que los derechos y garantías consagrados en esta Constitución son plenamente aplicables e invocables ante cualquier juez, tribunal o autoridad pública.

Cuando efectúa su enumeración y enunciado específico de los derechos básicos de la persona, la Constitución, además de consagrar los derechos civiles y políticos clásicos, así como los derechos económicos y sociales, recoge algunos de los que en la doctrina actual se denominan “derechos de la tercera generación”, que suponen una activa posición del Estado para conseguirlos. Entre ellos cabe mencionar, fundamentalmente, el derecho a disponer de bienes de óptima calidad; o el derecho “a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. “Es deber del Estado –expresa la norma que lo consagra (art. 22, num. 2)– velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades, para proteger el medio ambiente”. O bien el derecho “a un nivel de vida que asegure la salud, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”(art. 22, num. 15).

Acceso a bienes y servicios de óptima calidad

El primer innumerado del artículo 3 del segundo bloque de reformas a la

Constitución Política –que fue objeto de primer debate entre el 30 de noviembre de 1994 y el 11 de enero de 1995, de segundo debate el 12 de enero de tal año, cuyo trámite culminó el 17 de mayo de 1995– agregó en el artículo 19, como garantía esencial de la persona, luego del segundo numeral, uno que consagra el derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad, así como a ser informado sobre su contenido y características (actualmente numeral 3 del art. 22 de la constitución codificada).

Remitió a la Ley el establecimiento de mecanismos de control de calidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del consumidor y las sanciones correspondientes por la violación de dichos derechos.

Medio ambiente adecuado

En el tercer bloque de reformas a la Constitución –discutido entre el 23 y 27 de

octubre de 1994, el 18 de mayo y el 27 de junio, del 4 al 20 de julio, el 24 de agosto y el 7 y 8 de noviembre de 1995, cuyo texto se ratificó el 19 y 20 de diciembre de 1995 y se aprobó el 21 de ese mes para, finalmente, publicarse en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996– se reiteran y amplían los principios concernientes al medio ambiente y al derecho de todas las personas a disfrutar de él, en las siguientes normas constitucionales, que se incluyeron entre los artículos 30 y 31 de la Constitución vigente hasta aquella fecha.

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Art. … El Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Se declara de interés público y se regulará conforme a la Ley: a) la preservancia del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país; b) la prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los recursos naturales y los requisitos que deban cumplir las actividades públicas o privadas que puedan afectar al medio ambiente; y, c) el establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas y el control del turismo receptivo y ecológico. Art. … Se prohibe la fabricación, importación, tenencia y uso de armas químicas, biológicas y nucleares; así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. Art. … La Ley tipificará las infracciones y regulará los procedimientos para establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales, que correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente. Art. … El Estado ecuatoriano será responsable, por los daños ambientales, en los términos señalados en el artículo 20 de esta Constitución. Art. … Sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y los perjudicados, cualquier persona, natural o jurídica, podrá ejercer las acciones contempladas en la Ley para la protección del medio ambiente. La norma constitucional enfatiza la necesidad de preservar un medio ambiente

sano, libre de contaminación, ecológicamente equilibrado, lo que supone la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, así como el establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas.

La protección del medio ambiente se reafirma –como se ha visto– en el texto constitucional con la prohibición de fabricar, importar, usar o tener armas químicas, biológicas y nucleares o introducir al territorio nacional residuos nucleares y desechos tóxicos.

La Constitución busca, además, garantizar el mantenimiento de un medio ambiente adecuado, al disponer la tipificación de infracciones que repriman las acciones u omisiones contrarias a las normas de protección del medio ambiente, y establezcan responsabilidades por tales acciones u omisiones, incluidas las del Estado ecuatoriano y sus funcionarios y empleados.

Derechos a la salud, alimentación, asistencia médica, y otros básicos

En cuanto al derecho individual a un nivel de vida que asegure la salud, igual que la

alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios, a los que se refiere el numeral 14 del artículo 19 anterior a las reformas (derechos individuales básicos), el inciso final del artículo 4 de las reformas a la Constitución aprobadas por el Congreso dispuso que:

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El Estado formulará la política nacional de salud y determinará su aplicación en los servicios de salud, tanto públicos como privados. La ley determinará en último caso, el órgano de control y supervigilancia de las empresas que se dediquen a los servicios de salud privados. El sistema nacional de salud, con la participación de los sectores público y privado, funcionará de acuerdo a los principios de universalidad, equidad, solidaridad y eficiencia. Fomentará la investigación científica y el desarrollo tecnológico con criterios éticos (incisos 2 y 3 del numeral 15 del art. 22 de la constitución codificada).

Limitación a los derechos económicos Cuando se refiere a derechos económicos tradicionales, como la libertad de trabajo,

comercio e industria (art. 22, num. 12) o la libertad de contratación (num. 13), la Carta política los limita, sujetándolos a la ley.

El inciso tercero del artículo 60 prohíbe expresamente cualquier forma de abuso del poder económico y prescribe que la ley lo reprimirá. Incluye en ese concepto de abuso del poder económico “las uniones y agrupaciones de empresas que tiendan a dominar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar arbitrariamente los lucros”.

Manejo de la economía

Al configurar las normas fundamentales sobre el manejo de la economía, la Constitución precisa el concepto enunciado en el artículo 2. “La organización y funcionamiento de la economía –proclama el inciso primero del artículo 60– deberá responder a los principios de eficiencia y justicia social, a fin de asegurar a todos los habitantes una existencia digna, permitiéndoles, al mismo tiempo, iguales derechos y oportunidades frente a los medios de producción y consumo”.

El inciso segundo del artículo 60 reafirma tal orientación: “El desarrollo, en el sistema de economía de mercado, propenderá al incremento de la producción y tenderá fundamentalmente a conseguir un proceso de mejoramiento y progreso integral de todos los ecuatorianos. La acción del Estado tendrá como objetivo hacer equitativa la distribución del ingreso y de la riqueza en la comunidad”.

Las normas predichas consagran la búsqueda de un delicado equilibrio entre eficiencia y justicia, producción, acumulación y redistribución de la riqueza; son características de la concepción del Estado Social de Derecho y excluyen la aplicación de posiciones liberales o neoliberales de inhumano tinte economicista.

Educación, seguridad social, promoción popular, trabajo

La orientación de activa promoción de los derechos humanos y de la justicia que puede apreciarse en la Carta Fundamental vigente se perfila con mayor nitidez cuando se refiere a la educación, a la seguridad social, la promoción popular y al trabajo.

“La educación es deber primordial del Estado” proclamaba el artículo 27, inciso primero de la Constitución… “…y de la sociedad, derecho fundamental de la persona y obligación de los padres”, se agregó, con las reformas introducidas en dicho artículo, a fines de 1995, y publicadas en el R.O. de 16 de enero de 1996, que dan aún más fuerza

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a ese enunciado. El inciso señala, enseguida, que “La educación oficial es laica y gratuita en todos los niveles” (art. 40, inciso 1, según la codificación de 18 de junio de 1996).

Los incisos segundo y tercero de esa norma constitucional reafirman tales principios. En virtud del inciso segundo, se garantiza la educación particular. En conformidad con el inciso tercero, “La educación, desde el nivel preprimario hasta el ciclo básico del nivel medio o sus equivalentes es obligatoria”. Esta norma añade que: “Cuando se imparta en establecimientos oficiales, se proporcionarán además, gratuitamente, los servicios de carácter social”.

“La educación se inspirará en principios de nacionalidad, democracia, justicia social, paz, defensa de los derechos humanos, y estará abierta a todas las corrientes del pensamiento universal” (art. 40, inc. 5). “…Tendrá un sentido moral, histórico y social”. “Estimulará el desarrollo de la capacidad crítica del educando para la comprensión cabal de la realidad ecuatoriana, la promoción de una auténtica cultura nacional, la solidaridad humana y la acción social y comunitaria” (inc. 5). El inciso 10 del mismo artículo 40 configura una posición muy activa del Estado

frente a la educación básica. “El Estado –dice– formulará y llevará a cabo planes para erradicar el analfabetismo”. “Los planes educacionales –precisa el inciso once– propenderán al desarrollo integral de la persona y la sociedad”.

Correlativamente, al aludir a las funciones principales de los centros de educación superior, el inciso final del artículo 41 enfatiza en “el estudio y el planteamiento de soluciones para los problemas del país”, así como la “contribución para crear una nueva y más justa sociedad ecuatoriana, señalando para ello métodos y orientaciones”.

En el artículo 41, que trata de las universidades y escuelas politécnicas, se garantiza su autonomía; se establece que el Estado garantiza también la igualdad y oportunidad de acceso a dichos centros de educación superior, en modo que nadie podrá ser privado del ingreso a ellas, por razones económicas; se señala que las políticas de admisión o nivelación las determinarán los correspondientes centros de educación superior.

Si bien la Constitución prevé que, para asegurar el cumplimiento de los fines, funciones y autonomía de las universidades y escuelas politécnicas, el Estado creará e incrementará el patrimonio universitario y politécnico, faculta a dichos centros de educación superior para crear fuentes complementarias de ingresos, manteniendo el principio de que son instituciones sin fines de lucro, y sin perjuicio de los recursos que les sean asignados en el Presupuesto del Gobierno Central y demás rentas que les correspondan por Ley.

Cuando trata de la seguridad social, el artículo 42 de la Constitución Política establece que todos los ecuatorianos tiene derecho a ella, sea por medio del Seguro Social, que “se procurará extender a toda la población”, y “se aplicará mediante una institución autónoma” (art. 42, num. 1 inc. 2 y 3); ya a través de “la atención a la salud de la población de las ciudades y el campo, por medio de la socialización de la medicina, de los diferentes organismos encargados de su ejecución y de la creación de la correspondiente infraestructura, de acuerdo con la Ley (art. 42 num. 2); sea, de “la asistencia social establecida y regulada por el Estado, de acuerdo con la Ley” (num. 4).

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El artículo 43 de la Constitución contempla también un rol activo del Estado en cuanto a la organización de la sociedad civil. Su inciso primero manifiesta que “El Estado contribuirá a la organización y promoción de los diversos sectores populares, sobre todo el campesinado, en lo moral, cultural, económico y social, que les permita su efectiva participación en el desarrollo de la comunidad.”

El inciso 3 del mismo artículo establece que el Estado “proporcionará los medios de subsistencia a quienes carecen de recursos y no están en condiciones de adquirirlos, ni cuentan con persona o entidad obligada por Ley a suministrárselos”.

También al referirse al trabajo, la Constitución configura un rol activo para el Estado. En la segunda frase del inciso primero del artículo 49 manifiesta que el Estado “asegura al trabajador el respeto a su dignidad, como una existencia decorosa y una remuneración justa, que cubra sus neces idades y las de su familia”.

La letra b del inciso segundo del artículo 49 contempla también como rol activo del Estado, el de propender (usa el imperativo propenderá) “a eliminar la desocupación y la subocupación”.

En el segundo bloque de las reformas a la Constitución, que se introdujeron en diciembre de 1995 y se publicaron en el R.O. de 16 de enero de 1996, se configura también un rol muy activo del Estado en relación con los derechos laborales de la mujer.

El artículo que se añadió a continuación del 31 del texto entonces vigente, dice: “El Estado mejorará las condiciones de trabajo de las mujeres mediante el respeto de sus derechos laborales, el acceso a los sistemas de seguridad social, especialmente en el caso de la madre gestante, la del sector informal, la mujer trabajadora jefe de hogar y la que se encuentre en estado de viudez” (art. 50 de la constitución codificada).

En la misma línea de configurar un rol activo de intervención del poder público, además de garantizar la inafectabilidad de los derechos de los trabajadores, la Constitución de 1978 establece que el Estado adoptará las medidas necesarias para la ampliación y mejoramiento de tales derechos.

Dicha Carta Política protege la remuneración del trabajador, su participación en las utilidades de la empresa, el derecho a la asociación sindical y a la huelga, la actuación de tribunales de conciliación y arbitraje de integración tripartita (empleadores, trabajadores, Estado) para la solución de los conflictos colectivos de trabajo.

Sectores de la Economía

La Constitución de 1978 (art. 61) concibe el funcionamiento de la economía ecuatoriana a través de cuatro sectores básicos:

1. el sector público, “compuesto por las empresas de propiedad exclusiva del Estado”;

2. el sector de la economía mixta, “integrado por las empresas de propiedad de particulares en asociación con entidades del sector público”;

3. el sector comunitario o de autogestión, constituido por “empresas cooperativas, comunales o similares cuya propiedad y gestión pertenezcan a la comunidad de personas que trabajen permanentemente en ellas”; y,

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4. el sector privado, “integrado por empresas cuya propiedad corresponde a una o varias personas naturales o jurídicas de derecho privado y, en general, por empresas que no estén comprendidas en los otros sectores de la economía”.

Áreas reservadas al Estado

La Constitución de 1978 contempla áreas de explotación económica reservadas al Estado, directamente o a través de empresas de propiedad exclusiva de él. El texto constitucional parece referirse al Estado en su concepción más amplia, que en definitiva, abarcaría lo que la Constitución designa, en otras de sus disposiciones como “sector público” (antes en el art. 128; actualmente, en el art. 72 de la constitución codificada, segunda parte, título I).

Las áreas de actividad económica reservadas al Estado abarcarían, según el tenor constitucional:

a) los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo y todos los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo;

b) los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones; y, c) las empresas estratégicas definidas por la ley. Estas últimas serían “aquellas ramas empresariales o actividades económicas que,

por su trascendencia y magnitud, pueden tener decisoria influencia económica o política y se haga necesario orientarlas hacia el interés social”.

Solo excepcionalmente y mediante ley, en conformidad con el texto constitucional, el Estado podría delegar a la iniciativa privada el ejercicio de cualesquiera de las actividades precedentes.

Sector de economía mixta

Según el artículo 61 de la Constitución de 1978, el Estado podría participar en empresas de economía mixta, para promover la inversión en áreas en las cuales el sector privado no puede hacerlo sin el concurso del sector público.

Del texto de la norma constitucional se desprendería que la intervención estatal en estas empresas resulta restringida, tanto en el ámbito, cuanto en el tiempo. Únicamente podría darse, en cuanto al ámbito mismo, cuando el sector privado, por las características de la empresa (magnitud, riesgo, novedad, nivel técnico), no pueda hacerlo por sí solo. Se la efectuaría en forma temporal, pues, promovida la inversión y una vez que la empresa haya despegado, debería transferirse la inversión pública al sector privado.

Sectores comunitario y privado

La Constitución se remite a la Ley para la regulación y desarrollo del sector comunitario de autogestión. No distingue con precisión entre éste y el que denomina sector privado. Eso puede determinar confusiones, sobre todo cuando se trata de configurar el rol de la sociedad civil frente a la actividad del Estado.

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Normas sobre la propiedad

Las normas sobre la propiedad patentizan la orientación de Estado Social de Derecho que da al ecuatoriano la Constitución Política de 1978, que al presente se trata de modificar.

“La propiedad, en cualesquiera de sus formas –dice el artículo 63 de la Carta Fundamental– constituye un derecho que el Estado reconoce y garantiza para la organización de su economía, mientras cumpla su función social”.

La función social de la propiedad, según el texto de la citada disposición, que concuerda con el inciso primero del artículo 60, “debe traducirse en una elevación y redistribución del ingreso, que permita a toda la población compartir los beneficios de la riqueza y el desarrollo”.

En el caso de la propiedad rural, la Constitución establece que “El Estado garantiza la propiedad de la tierra en producción y estimula la empresa agrícola (inc. 1, reformado del art. 6) … “la política del Estado, en cuanto a la actividad agropecuaria y a la estructura de la propiedad en el sector rural, tiene como objetivos el desarrollo económico, la elevación del nivel de vida y la redistribución de la riqueza y los ingresos” (art. 66, inc. 3).

Se proscribe el acaparamiento de la tierra y el latifundio. Se estimula la producción comunitaria y cooperativa mediante la integración de unidades de producción (art. 51, inc. 3).

Sistema tributario

Igualmente, la orientación constitucional del sistema tributario resalta la concepción de Estado Social de Derecho, que inspira a la constitución ecuatoriana. Aparte de señalar que el régimen tributario se rige por los principios de igualdad, proporcionalidad y generalidad, el art. 67 establece, en su inciso segundo, que “las leyes tributarias estimularán la inversión, la reinversión, el ahorro y su empleo para el desarrollo nacional. Procurarán una justa distribución de las rentas y de la riqueza entre todos los habitantes del país”.

La concentración extrema de recursos, que leyes del período que corre a partir de

1992 han favorecido, la dramática dispersión de la pobreza, la evasión tributaria, que se produce en forma más acentuada en los estratos altos de la población, el énfasis que en el último tiempo se ha puesto en financiar la actividad del Estado sobre la base de tributos que gravan en forma desproporcionada a artículos de consumo básico, que requieren los sectores más pobres de la población, ponen de relieve cuán irreal ha resultado en la práctica esta norma.

Los artículos 67 y 68 de la Constitución de la República constituyen las normas

directrices del Sistema Tributario ecuatoriano. Se ajustan, en general, a la doctrina dominante; pero, en alguna medida, adolecen

de cierta falta de precisión y sistematización orgánica. En la doctrina del Derecho Financiero se suele hacer énfasis en las materias

tributarias que deben constar en la Constitución.

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El maestro Sáinz de Bujanda enseña que los preceptos constitucionales cumplen, en la órbita tributaria, tres misiones esenciales:

1. delimitan la estructura del poder tributario, es decir, distribuyen las facultades impositivas entre los distintos entes públicos –cuando hay varios que tengan capacidad activa– que integran la organización política, y señalan la naturaleza y extensión de las respectivas facultades;

2. marcan el cauce por el que ha de discurrir el ejercicio de las facultades impositivas, ordenando que tengan rango formal de ley las normas jurídicas en las que se establezcan los tributos; y,

3. establecen los principios fundamentales en que ha de inspirarse el reparto de la carga tributaria.4

El artículo 68 de la Constitución Política ecuatoriana no tiene la precisión deseable. Dispone que “solo se pueden establecer, modificar o extinguir tributos por acto legislativo de órgano competente”. No hace una referencia expresa y directa a la Ley. Sin embargo, a renglón seguido señala que “no se dictarán leyes tributarias con efecto retroactivo en perjuicio de los contribuyentes”.

Se podría considerar, respecto a la primera frase de la norma, que las ordenanzas de consejos provinciales y de municipalidades resultarían actos legislativos, al tenor del artículo 155 de la Constitución.

Además de la mención a las leyes tributarias que consta en el inciso 1 del artículo 68, el inciso 2 de esa misma disposición preceptúa que “las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la Ley”.

En la práctica, las Leyes de Régimen Municipal y de Régimen Provincial circunscriben de modo preciso, en preceptos legales, los tributos establecidos a favor de las municipalidades y los consejos provinciales.

No obstante, el tenor literal de la primera parte del artículo 53 ha dado lugar a dudas y situaciones ambiguas: algunas municipalidades han pretendido crear tributos sin precisa sujeción a la norma legal correspondiente; el Tribunal de Garantías Constitucionales ha declarado sin valor y efecto jurídico las ordenanzas correspondientes.

Los principios jurídicos relativos a la tributación que recogen, en forma general, la doctrina son los de proporcionalidad y equidad, generalidad, igualdad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad.

El artículo 52 de la Constitución Política ecuatoriana hace expresa referencia a los tres primeros. Los otros se enuncian y desarrollan en el Código Tributario.

En todo caso, los referidos principios conciernen al régimen tributario en general y no a los tributos en particular. Constituyen una directiva para el legislador en su tarea de configurar el sistema tributario; deben servir también para la mejor interpretación de las normas tributarias.

Según la segunda frase del artículo 52 de la Carta Política, “los tributos, además de ser medios para la obtención de recursos presupuestarios, servirán como instrumento de política económica general”.

El principio se desarrolla en el inciso 2 de dicho artículo que preceptúa: “Las leyes tributarias estimularán la inversión, la reinversión, el ahorro y su empleo para el desarrollo nacional. Procurarán una justa distribución de las rentas y de la riqueza entre todos los habitantes del país.

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Endeudamiento público Vinculada con la capacidad financiera del Estado está la posibilidad de contraer

endeudamiento público. Al suprimir la intervención del legislativo en la adquisición de tal endeudamiento, la Constitución vigente lo facilitaba.

Sinembargo, el desdoblamiento de la letra ch del artículo 59 de la Carta Política, previsto en el tercer bloque de reformas a la Constitución, podría implicar una limitación a aquella facultad. La norma reserva al Congreso Nacional “establecer o suprimir impuestos, tasas u otros ingresos públicos”. Entre los “otros ingresos públicos”, podrían entenderse incluidos los provenientes de empréstitos, caso en el cual, para ciertos eventos de endeudamiento externo, resultaría necesaria la intervención del legislativo. En efecto, la letra h del propio artículo 59 atribuye al Congreso la facultad de “aprobar o desaprobar los tratados públicos y demás convenciones internacionales”. Si un empréstito está documentado en un tratado o convención, resultaría necesaria la intervención del Congreso.

Sinembargo, el artículo 79, letra e de la Carta Fundamental incluye la de contratar y autorizar la contratación de empréstitos, de acuerdo con la Ley.

La falta de clara armonía entre los textos constitucionales mencionados da margen a ambigüedades y dudas, que deberían desvanecerse.

De todas maneras, en la actualidad el endeudamiento público queda, en gran medida, al arbitrio del Ejecutivo. El doctor José Vicente Troya Jaramillo anota que es la primera vez que eso ocurre en el país, y señala que “ello es altamente riesgoso y va en desmedro del crédito público, cuya importancia y trascendencia se minimiza”.

Compartimos su criterio de que el Congreso al menos debería establecer los techos o límites del endeudamiento externo, pues, de haber existido una disposición constitucional en tal sentido, no se habrían producido tan expeditiva y desatentadamente los procesos de endeudamiento y sucretización.

En esta materia, cabe señalar que se ha dejado de hacer constar en la Constitución vigente, disposiciones tan importantes y necesarias como las que impiden cubrir con empréstitos gastos administrativos y las que obligan a incluir dentro del presupuesto las partidas para el servicio de la deuda pública.

El doctor Troya concluye que “se puede afirmar que se ha desconstitucionalizado el derecho de la deuda pública en un afán desatinado de facilitar la utilización del crédito público con la sola intervención del ejecutivo”.5

Sistema monetario

El sistema monetario, según el texto constitucional, velará por la estabilidad de la

moneda nacional y por la solvencia financiera del país (actual art. 69 agregado antes del que fuera 54, en virtud del art. 13 del segundo bloque de reformas a la Constitución).

A la Junta Monetaria le corresponde la conducción de la política en lo referente a la moneda nacional. El Banco Central es el ejecutor de esa política.

Según el artículo 71, la unidad monetaria nacional es el sucre. El Presidente de la República fijará y modificará la relación de su cambio internacional, de conformidad con la Ley. La emisión de monedas metálicas y de billetes, que tienen poder liberatorio ilimitado, es atribución exclusiva del Banco Central del Ecuador.

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Planificación y distribución espacial de recursos Las normas que contemplan la planificación del desarrollo como una regla de la

acción del Estado (arts. 114, 116) llevan implícita la orientación de potenciar un crecimiento sostenido y armónico, que supone una equilibrada distribución de recursos.

El artículo 149 de la Constitución de 1978 codificado, reitera y explicita esos conceptos. “Mediante la descentralización administrativa, el Estado –dice– propende al desarrollo armónico de todo su territorio, al estímulo a las áreas deprimidas, la distribución de recursos y servicios, de acuerdo con las necesidades de las respectivas circunscripciones territoriales”.

La norma supone la necesidad de redistribuir los ingresos obtenidos en zonas más ricas o de mayor producción y movimiento económico hacia sectores más pobres. Propende, para ello, a la descentralización administrativa del Estado, con especial énfasis en la actuación de los organismos del régimen seccional autónomo –consejos provinciales y municipios– que la Constitución prevé expresamente.

La letra c del artículo 121, reformado, (actual 149) insiste en que: “Para hacer efectiva la autonomía económica, sin perjuicio de los recursos que se asignan a los gobiernos seccionales autónomos, destínase el 15% del Presupuesto del Gobierno Central en beneficio de los consejos provinciales y municipios del país; y será distribuido conforme a la Ley, en base a planes de inversión tanto provinciales como municipales”.

La letra d de dicho artículo enfatiza que se dará preferencia a las obras y servicios en las zonas de menor desarrollo, a las de la frontera y Galápagos.

También al artículo 96 de la Carta Fundamental, al referirse al presupuesto, alude al desarrollo económico. “El presupuesto –expresa– se dictará anualmente y contendrá todos los ingresos y egresos del Estado, incluyendo los de las entidades autónomas, destinados a la atención de los servicios públicos y a la ejecución de programas de desarrollo económico y social” (con excepción de los que competan a entidades del régimen seccional autónomo). Agrega que “en él se destina no menos del 30% de los ingresos para la educación y erradicación del analfabetismo”.

Las reformas de enero de 1995 precisan las fechas hasta las que se podrá presentar la proforma presupuestaria preparada por la Función Ejecutiva, así como el procedimiento básico que habrá de seguirse para la aprobación del Presupuesto General del Estado.

COMPARACIÓN SUCINTA DE LA NORMATIVA ECONÓMICA EN LAS ÚLTIMAS CONSTITUCIONES

Como ya se señaló, las diferencias en materias económicas y sociales, entre las Constituciones de 1945, 1967 y 1978 no son muy significativas. Tampoco hay gran variación con las de 1946, de 1929, e inclusive con la de 1938, que no llegó a regir.

La Constitución de 1978 vincula el derecho a la vida y a la integridad personal con el derecho a su pleno desenvolvimiento material y moral; hace, comparativamente, un énfasis mayor que las Cartas Políticas precedentes en los derechos de la mujer y en su igualdad con el hombre, en lo jurídico (art. 22, num. 6, inc. 3; inc. final del art. 43 y art. 50); configura mejor la función de la organización y promoción de los diversos sectores populares (art. 43); prevé un rol más activo del Estado en la eliminación de la

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desocupación así como de la subocupación (art. 49, letra b); es más precisa en su norma sobre organización y funcionamiento de la economía (art. 45). También difiere de las precedentes en la configuración de cuatro sectores básicos a través de los cuales funcionaría la economía, si bien no alcanza una adecuada precisión sus conceptos.

Sin embargo, si se efectúa un análisis comparativo del articulado de ella con el de las Constituciones de 1945, 1946, 1967 y 1978, se encuentra que, por su alcance, adelanto o precisión, resultan mejor logrados que determinados preceptos de la vigente, los textos de las disposiciones de la Carta Política de 1967 y de la de 1945.

Lucen mejor expresados los textos de la Constitución del 67 concernientes a: bien común (art. 10, frente al 2 de la de 1978); consagración de los derechos humanos y especialmente al de la cultura y bienestar (arts. 23 y 24, frente al 39 y al 20 de la de 1978 codificada); definición del derecho de igualdad (art. 25 vs. 32, num. 6); reforma agraria (art. 51); derecho al trabajo (art. 61, frente al 49, num. 1); libertad de empresa y su garantía (art. 63 de la primera, no hay norma específica precisa en la actual); seguridad social y asistencia social (arts. 65 y 68, frente al 42, num. 1 y 3, de la vigente); las cooperativas, los capitales nacionales y extranjeros (87 y 90, en la de 1967; no existen en la actual); planes de desarrollo, equilibrio de factores económicos, obligatoriedad de esos planes (arts. 94, 95, 96, en la de 1967; 114, no hay norma expresa; y 116, en la de 1978); principios de igualdad y generalidad tributaria y estímulo de las inversiones (97 y 100, respectivamente, en la de 1967; 67, numeral 1, no hay norma expresa, en la vigente); política monetaria (art. 105 de la de 1967, que la vincula expresamente con el desarrollo, vs. 70 de la actual); funciones de la Contraloría General del Estado y del organismo nacional de planificación del desarrollo (235 y 236, frente al 114).

El artículo 1 de la Constitución del 45, su artículo 146, en lo concerniente a la concepción de la propiedad y al régimen económico, tienen extraordinaria fuerza conceptual. “La Nación Ecuatoriana –dice el primero, como ya se recordó– está constituida en Estado independiente, soberano, democrático y unitario, bajo un régimen de libertad, justicia, igualdad y trabajo, con el fin de promover el bienestar individual y colectivo y de propender a la solidaridad humana”. El inciso cuarto del artículo 146 precisa: “El régimen de la vida económica debe responder a principios de justicia social y tender a liberar de la miseria a todos los ecuatorianos, proporcionándoles una existencia digna. La propiedad, por tanto, crea obligaciones sociales y, en consecuencia, la utilización de la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la colectividad”. El inciso 5 agrega: “El Estado regulará las actividades de la vida económica nacional a fin de obtener el máximo aprovechamiento de la riqueza y la distribución más justa de ella”.

La Carta Política de 1945 es más categórica y firme en materia de planificación, así como de impulso al cultivo y explotación de la tierra, a los que considera como un deber del propietario frente a la sociedad, por lo que tiende a proscribir el mantenimiento de las tierras incultas. Fomenta el sistema comunitario y cooperativo de explotación agrícola.

En materia de recursos naturales, regula la explotación de las riquezas del subsuelo en forma tal que, sin descartar la inversión privada en dicha área y el otorgamiento de concesiones, requiere una justa participación del Estado en el rendimiento de la empresa, y una proporcionada reinversión de utilidades en beneficio de la economía nacional.

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Reformas a la Constitución de 1978 VISIÓN Y TENDENCIAS GENERALES

Dada la naturaleza de este libro, el análisis constante en el presente capítulo se contraerá a las reformas constitucionales que propuso el Ejecutivo en lo que tienen que ver, fundamentalmente, con la materia económica y con la social.

Al efectuar tal examen puntual, se hará referencia a aquella propuesta y correlativamente a los cambios aprobados por el Congreso Nacional, así como al trámite que se le dio en el Congreso Nacional. Posiblemente resultará necesario que, en tema tan importante, pueda, en su momento, precisarse las responsabilidades de los diferentes actores del proceso.

El proyecto de modificaciones a la Constitución de 1978, reformada, que el Ejecutivo presentó, con fecha 4 de octubre de 1994, al Congreso Nacional (Proyecto No. III-94-132), se basó en un documento preparado por un grupo de juristas encabezado por el doctor Gil Barragán Romero, documento en el cual la Presidencia de la República introdujo algunas modificaciones.

El proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso tenía, en lo económico y social, una posición regresiva, que –hay que reconocerlo– se manejó con habilidad política, en función del corto plazo.

Recogía, en esos campos, posiciones neoliberales que habían sido defendidas por importantes grupos de empresarios e integrantes de las Cámaras de Producción. En reiteradas oportunidades, los más altos representantes del Ejecutivo habían manifestado su identidad con tales posiciones.

El señor Presidente de la República se había calificado como representante de los

empresarios.6 El señor Vicepresidente de la República había expresado que la privatización dejaría al fisco recursos monetarios para enfrentar la deuda externa.7

Pero, con toda la consideración que merecen los dos altos magistrados así como el muy respetable sector empresarial, cabe relevar que ni el Presidente de la República es el representante de los empresarios, sino de todos los ecuatorianos; ni la privatización de empresas públicas –de resultar imprescindible– puede ser entendida fundamentalmente como medio para atender al pago de los acreedores externos, ni al Segundo Magistrado de la Nación le es lícito ni ético convertir su cargo en instrumento de acción para el ejercicio de una posición política o ideológica, pues debe serlo de servicio a todos los ecuatorianos, especialmente a los sectores de menores recursos, y de atención a los requerimientos permanentes de la Nación.

El proyecto de reformas seguía, lamentablemente, las líneas que habían dejado

entrever los dos primeros magistrados. En forma a veces evidente, en otras sutil y en ocasiones leve, se trataba de crear

condiciones para potenciar y privilegiar ciertos valores y conceptos, como los de ilimitada propiedad individual, privatización indiscriminada, irrestricta libre empresa, competitividad sin trabas, mercado y su buen funcionamiento, éxito y eficiencia económicos, ventajas para los grupos económicos altamente concentrados, globalización de la economía.

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Se lo hacía en desmedro y menoscabo de otros valores, que el proyecto soslayaba o pretendía eliminar o proscribir, como lo comunitario, la acción social, la solidaridad, la firme promoción de una cultura nacional, la socialización, la soberanía económica y el control nacional sobre áreas o recursos estratégicos, la promoción de los sectores populares, la justa distribución de los recursos nacionales, con proporcionado beneficio para toda la población.

Lo dicho ocurría en cuestiones como: la orientación básica de la Carta Política, la exaltación de los derechos políticos y jurídicos individuales por sobre los de índole económica y social; o en los asuntos reglados en las secciones sobre educación y cultura, seguridad y asistencia sociales, salud, trabajo; o en los títulos relativos a la economía, al sector público; o en la supresión o modificación de las normas sobre planificación económica y social.

Se apreciaba tal orientación, igualmente, en el acentuamiento de atribuciones del Ejecutivo y en la merma de las facultades del Congreso Nacional, en la eliminación de restricciones para que los gerentes de bancos o representantes o apoderados de compañías extranjeras pudieran integrar el Congreso Nacional.

Al examinar el proyecto en su totalidad, y fijar luego la atención en los temas antes mencionados, resultaba inevitable la impresión de que lo dilatado y minucioso del proyecto (propuesta de una Constitución de 210 artículos, en tanto que la de 1978 –cuya extensión se ha criticado– tenía 149 y llega a 181, con las reformas), la repetición –con sutiles alteraciones y cambios de ubicación– de numerosas normas constantes en la Constitución vigente y las anteriores, la inclusión de cuestiones que parecían superadas (la bicameralidad, la autonomía de las juntas de beneficencia, por ejemplo), el énfasis en muchos aspectos puramente formales tendían, en definitiva, a generar “debates-señuelo”, a crear una cortina de humo, para cohonestar la fácil prosecución de una acción privatizadora irrestricta y sin controles adecuados, de todas las entidades en las que se ha acumulado, de alguna forma, el ahorro social ecuatoriano, de tal modo que favoreciera los intereses de grupos económicos altamente concentrados.

La manera en que se manejó el asunto en el Congreso Nacional, lamentablemente hizo inicialmente, en notable medida, el juego a esta posición del Ejecutivo.

Se puso énfasis en asuntos que interesan más a las cúpulas partidistas –a la “claque política”, como dice José Bolívar Castillo– que al pueblo, al país en general. Se insumió la mayor parte de los cien días contemplados en la primera consulta popular, como lapso dentro del cual debían tramitarse las reformas constitucionales propuestas por el Ejecutivo, y luego también de un período superior a un año, en el análisis de aspectos políticos y formales de los planteamientos presentados por el Ejecutivo.

Adicionalmente se fraccionó, en forma inorgánica, el examen de los temas propuestos, al presentar, con notable espaciamiento en el tiempo, tres grupos de reformas, en cuya formulación se dio, muchas veces, énfasis a aspectos secundarios, en tanto se difería el tratamiento de cuestiones económicas fundamentales, al parecer con el ánimo –visible al menos en algunos sectores– de forzar una segunda consulta popular en la que, dentro de un paquete conceptual desmesurado e inorgánico, se intentara lograr la aprobación de normas que favorecieran la privatización ilimitada de empresas y sectores públicos.

Todo eso trató de llevarse adelante, con un costo social muy alto, desmedro de los sectores populares y sacrificio de la acción social indispensable, en un programa de

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acción política que realmente llevaba a que la posición gubernamental perdiera el rostro humano, como lo anotaron, en su momento, dirigentes de algunos sectores políticos.

Pese a una proclamada transparencia del manejo del proyecto, se adelantó el proceso en forma artera y que el decir popular calificaría de tramposa. En la consulta popular que sirvió de base para iniciarlo formalmente, no se incluyeron los temas económicos fundamentales. La presentación pública de las reformas y su discusión se orientó a materias políticas muy cuestionadas, y –con bastante éxito, para los fines propuestos– se difirieron y finalmente soslayaron las modificaciones de mayor trascendencia en materia económica y social. La entente oligarquía económica-político-partidista enturbió el manejo de asuntos sustanciales para la vida nacional.

Aquellas orientaciones y actuaciones no parecen avenirse con las raíces, esencia y aspiraciones fundamentales de nuestra gente común.

No resultan, tampoco, adecuadas para configurar un proyecto de Constitución. Esta tiene que recoger el consenso de todo un pueblo, no herir las convicciones de respetables grupos de él, buscar sanos equilibrios entre lo individual, lo social, lo colectivo, lo universal, centrando tal equilibrio en las características de un país y de un momento histórico determinados. No existía tal equilibrio en el proyecto, como se lo podrá apreciar en el análisis puntual que más adelante consta.

Desde luego, es de justicia reconocer que en materia de garantía de los derechos individuales que consagra la Carta Política –mediante el amparo, el habeas corpus, el habeas data, la defensoría del pueblo–, así como en protección del medio ambiente, el proyecto presentado por el Ejecutivo significaba un avance importante en el Derecho Constitucional Ecuatoriano, si bien no había recogido, inclusive en esta materia, importantes planteamientos de instituciones públicas y privadas democráticas ni de algunos partidos políticos.

MODIFICACIONES EN TEMAS ESPECÍFICOSQUE PROPUSO EL EJECUTIVO

Las disposiciones en las que se evidenciaba –o a veces, por sobre sutilezas, podía comprobarse– el sesgo del Proyecto que potenciaba y privilegiaba lo individual sobre lo social y comunitario, la eficiencia, competitividad y utilitariedad por sobre lo justo y solidario, son numerosas. Vale la pena resaltar algunas.

Función primordial del Estado

El artículo 2 del proyecto planteaba sustituir el artículo de la Constitución de 1978 que lleva el mismo número. Mientras para éste conceptualmente son funciones primordiales del Estado: a) fortalecer la unidad nacional; b), asegurar los derechos fundamentales del hombre, c) promover el progreso económico, social y cultural de los habitantes del Ecuador; el proyecto proponía, en cambio, que la función primordial del Estado es la atención y el servicio a la persona. ¡Acendrado individualismo!

Según el proyecto, para la consecución de tal objetivo el Estado debería fortalecer la unidad de la nación, precautelar la integridad nacional y procurar el desarrollo humano sustentable. Los que en la Constitución de 1978 eran objetivos se trataban de convertir en simples medios para lograr la que el proyecto consideraba suprema finalidad individualista.

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El segundo inciso de la indicada norma del proyecto señalaba, como orientación de la acción del Estado tendiente a lograr ese objetivo, la de promover el progreso social, económico y cultural del sus habitantes (¿era exacto referirse a habitantes del Estado?; ¿no habría resultado mejor aludir a los del país o del Ecuador?); y luego estimaba que tal finalidad podía lograrse incorporando efectivamente a los indígenas y afroecuatorianos a las diversas actividades del quehacer nacional (lo cual es muy importante, si bien no como incorporación que implicara pérdida de su identidad cultural, sino como participación activa y creadora; pero no cubre totalmente la exigencia que plantea la primera parte del inciso).

El artículo 3 del proyecto atenuaba el énfasis y la importancia que confiere la Constitución de 1978 a la integración iberoamericana y a la comunidad de esos pueblos unidos por vínculos de solidaridad, nacidos de la identidad de origen y cultura.

El Congreso Nacional no modificó, en estos dos temas, las normas constitucionales vigentes.

Educación y cultura

Mientras la Constitución de 1978 preceptúa que “la educación es deber primordial del Estado” (art. 27; 40 de la codificada), las reformas (art. 47) buscaban considerarlo como “deber primordial de los padres de familia”. El Estado solo tendría el rol secundario y subsidiario de proveer aquellos medios necesarios para que cumplieran con su obligación y vigilar su observancia. De un mandato que supone una posición promocional y activa, se habría pasado a una actuación indirecta y de policía o controladora.

El inciso segundo del primer artículo innumerado propuesto por el 47 de las reformas, eliminaba la referencia al sentido histórico, social y moral que debe tener la educación, según el inciso 6 del artículo 27 –actual 40– de la Constitución de 1978, así como a la solidaridad humana, la acción social y comunitaria, la promoción de una auténtica cultura nacional, que se resaltan en dicha norma.

Al tratar sobre las universidades y escuelas politécnicas, el proyecto del Ejecutivo restringía el concepto de autonomía solo para la consecución de sus fines académicos.

El Congreso Nacional mantuvo la orientación básica de la norma constitucional en vigencia. Añadió la posibilidad de que la educación fisco misional y especial debidamente calificadas recibieran ayuda estatal.

En cuanto a las universidades y politécnicas, admitió la posibilidad de que ellas pudieran crear fuentes complementarias de ingresos adicionales a las que recibieran del Estado, pero manteniendo en todo caso el principio de que son instituciones sin fines de lucro.

Seguridad social, asistencia social, salud

De haberse llegado a sustituir la sección IV del título II de la primera parte de la Constitución de 1978 “De la Seguridad Social y la Promoción Popular” por una sección intitulada “De la Seguridad y la Asistencia Social”, según el artículo 48 del Proyecto de Reformas del Ejecutivo (47 de la que se denomina “versión codificada”) y su disposición transitoria novena se habrían provocado los siguientes efectos:

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a) Una virtual eliminación del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que habría sido sustituido por instituciones privadas administradoras de fondos de pensiones o compañías de seguros.

(En un país que tiene un porcentaje predominante de informalidad en la ocupación

de la población económicamente activa, la que se halla mayoritariamente agobiada por la pobreza, suprimir la afiliación obligatoria al IESS, el aporte del Estado, así como su autonomía, limitar el cómputo de la remuneración del trabajador a ciertos rubros, facilitar a los asegurados de mayores remuneraciones y recursos la orientación de sus aportes a entidades aseguradoras privadas implicaría, en la práctica, quebrar y eliminar al Instituto y dejar sin protección a los miles de afiliados que han venido aportando a esta entidad, obligados por la Ley).

b) La supresión del aporte del Estado como elemento tripartito general de los

recursos con los que cuentan los afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social para financiar los servicios (examínese la segunda frase del segundo inciso del artículo innumerado segundo del artículo 48 del Proyecto del Ejecutivo).

c) La limitación de la responsabilidad del Estado frente a la Seguridad Social únicamente a las deficiencias de cobertura que se presentaren en las prestaciones de enfermedad y maternidad, de suerte que si quebrare una Administradora de Fondos de Pensiones, no existiría, para los efectos de atender a la jubilación o montepío, ninguna responsabilidad subsidiaria del Estado (analícese el texto de la tercera frase de tales inciso y artículo).

d) El establecimiento de una actuación secundaria del Estado, en punto a asistencia social, sin que se determinare quién está obligado primariamente a ésta.

e) El soslayamiento de la obligación estatal de proveer los medios de subsistencia a los indigentes que no se encuentren en condiciones de adquirirlos, ni cuenten con persona o entidad obligada por ley a suministrárselos.

f) La eliminación de la obligación estatal de contribuir a la organización y promoción de los diversos sectores populares, sobre todo del campesinado, en lo moral, cultural, económico y social, que les permita su efectiva participación en el desarrollo de la comunidad (artículo 30 de la Constitución de 1978).

g) La dilución del deber estatal de promover el servicio social y civil de la mujer, de estimular la formación de agrupaciones femeninas para su integración activa en el desarrollo del país y la capacitación de las mujeres campesinas y de los sectores marginados.

h) Al tratar, en sección separada, de la salud, el Proyecto de Reformas contemplaba una posición subsidiaria del Estado en la protección y la atención a la salud de la población de las ciudades y el campo, en lugar de que ello sea una obligación primaria del Estado, que se ejercería por medio de la socialización de la medicina, conforme se lo establece en el numeral 2 del artículo 29 de la Constitución de 1978.

Como resultado de las innovaciones que planteaba el Proyecto, los sectores pobres de la población habrían quedado marginados de los servicios de salud, como lo hizo notar Rodrigo Fierro Benítez, ex Ministro de Salud.8 Y es preciso recordar que más del 45% de la población ecuatoriana se encuentra en situación de pobreza absoluta, de

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miseria, de tal suerte que reunidos los ingresos de toda la familia, no se puede obtener ni siquiera los recursos necesarios para adquirir la canasta alimenticia mínima.

El Congreso Nacional desestimó las reformas propuestas en las materias antedichas.

En cuanto a salud, incluyó –como se anotó antes– en el actual numeral 15 del artículo 22 del texto constitucional, los incisos 2 y 3 del artículo 51 del proyecto presentado por el Ejecutivo; pero desestimó los artículos 50, primer inciso del 51, 52, 53 y 54 de dicho proyecto.

El Trabajo

El artículo 50 del Proyecto de Reformas, que pretendía sustituir las normas de la sección V del título II de la parte primera de la Constitución de 1978 (art. 60 de un documento que –anticipándose a los hechos– se intituló como “Constitución de la República del Ecuador, codificada), era un segmento del Proyecto de Reformas redactado de un modo tan habilidoso, que podría calificarse de artero, para aparentar que se mantenía la orientación del Derecho Constitucional Ecuatoriano, cambiándolo sustancialmente. Justifica el enunciado de Julio César Trujillo, en el sentido de que las reformas planteadas por el Ejecutivo en 1994 eran represivas.9

En lugar de que, conforme lo establecía el artículo 31 de la Constitución de 1978, el trabajo gozara de la activa protección del Estado, que asegura al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa, que cubra sus necesidades y las de su familia, lo que implicaba una posición activa y positiva de todos los órganos del Estado para lograr tal finalidad, el Proyecto preveía que el trabajo tuviera la protección de un frío, impersonal y lejano sistema legal.

El Congreso Nacional no modificó el texto de la norma constitucional antes citada y rechazó el planteamiento constante en el Proyecto enviado por el Ejecutivo.

Mientras en la Constitución de 1978 todos los derechos del trabajador son irrenunciables y el Estado se obliga a adoptar las medidas necesarias para su ampliación y mejoramiento, el Proyecto consideraba irrenunciables únicamente los reconocidos por leyes laborales, y admitía, sobre los otros, las transacciones que se celebraren ante autoridad administrativa o juez competente.

El Congreso Nacional admitió la validez de las transacciones que no implicaran renuncia de derechos.

Así mismo, la interpretación favorable al trabajador en caso de duda sobre el alcance de las normas jurídicas, que se enuncia en forma amplia e ilimitada en la Constitución de 1978, se habría –según el Proyecto del Ejecutivo– tornado secundaria y supeditado a las reglas de interpretación del Código Civil (letra g del artículo 50 de las reformas). El Congreso desestimó esta reforma.

Se habría restringido, de conformidad con el proyecto, el derecho de asociación sindical, sometiéndolo a límites que resultan subjetivos y susceptibles de una arbitraria determinación gubernamental (parte final de la letra j del antes indicado artículo).

No se acogió la reforma del modo en que fue planteada. Solo se estableció que para todos los efectos de las relaciones laborales en las entidades del sector público, los trabajadores estarían representados por una sola organización.

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Se buscaba quitar eficacia al derecho de huelga: se pretendía eliminar la posibilidad de ocupar instalaciones o dependencias de las empresas en que se efectuara, así como la de realizar huelgas solidarias. Además, se proponía no solo prohibir la suspensión de las labores en las entidades o empresas que tuvieran por objeto desarrollar actividades o servicios de interés público, sino en aquellas cuyos bienes pudieran sufrir deterioro por la paralización –lo que resulta muy subjetivo–.

En general, parecía que en esta materia, como en otras, el proyecto intentaba pasar

de un extremo a otro: de la falta de regulación en los casos antedichos, que había dado margen a situaciones en las que grupos de trabajadores abusaban de la ciudadanía en general y atentaban contra sus derechos elementales (huelgas o paralizaciones totales en hospitales u otros servicios públicos, por ejemplo), se intentaba ir a una total supresión de un derecho de reclamo de los trabajadores, que –en muchas ocasiones– puede ser la única forma eficiente de plantearlo, o se eliminaba totalmente la posibilidad de expresar solidaridad entre sectores laborales.

El Proyecto suprimía el mandato de integración tripartita de los tribunales de

conciliación y arbitraje con representantes de los empleadores, los trabajadores y el Estado.

De otro lado, limitaba el cómputo de rubros integrantes de la remuneración total del trabajador, para efectos de aportes al sistema de seguridad social y del cálculo de indemnizaciones, eliminando los rubros de pago en servicios o especie; fórmula de cálculo que resultaría gravemente perjudicial para el trabajador. Además (letra ñ, inc. 2), presentaba una redacción que podría dar margen a restricciones aún mayores del cálculo de remuneración del trabajador para los antedichos efectos, y quizá para otros, dado lo ambiguo de tal redacción. Los tres planteamientos antedichos no fueron aceptados por el Congreso Nacional.

En cambio, una norma constitucional que propendía al mejoramiento de las condiciones de trabajo de las mujeres (último artículo innumerado del artículo 50 del Proyecto del Ejecutivo), fue acogida por el Congreso Nacional en el artículo innumerado que consta al final del artículo 6 del tercer grupo de las reformas (art. 50 de la constitución codificada).

Tratamiento a los trabajadores del sector público

La protección laboral para las personas que trabajan en el sector público se ha debilitado en las reformas al texto constitucional aprobadas por el Congreso Nacional, en relación con la que configuraba el artículo 128 de la Constitución de 1978 y 1979, si bien es algo mayor que la que se desprendía de las reformas propuestas por el Ejecutivo.

De las dispersas normas que constan en el artículo 14 del segundo grupo de reformas adoptado por el Congreso Nacional, así como en el artículo 6, (reformas a la letra g del art. 31 de aquella Constitución; letra h del artículo 49 actuales) y en el artículo innumerado 2 del artículo 11 del tercer grupo de reformas aprobado por el Congreso, constante como artículo 77 de la constitución codificada el 18 de junio de 1996, se desprende una desmejora de la situación jurídico-laboral de aquellas personas.

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Las reformas distinguen tres situaciones. Los servidores de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, de los organismos electoral y de control, de las diferentes dependencias del Estado, de las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo, y de las creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para actividades económicas asumidas por el Estado, y las creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública (Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa), salvo el caso de los obreros, que estarán amparados por el Derecho Laboral. Para las personas que prestan servicios en otras entidades del sector público que no sean el Estado, sus dependencias o las entidades seccionales, se presenta una situación ambigua.

Según los enunciados de la reforma a la letra g del artículo 31 de la Constitución de 1978-1979, constante en los incisos 3 y 4 de la modificación del texto de ese precepto, “cuando el sector público ejerza actividades que no pueda delegar a otros sectores de la economía, ni éstos puedan asumir, las relaciones con sus servidores se regularán por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa”, excepto las de los obreros; en tanto que “para las actividades ejercidas por el sector público y que puedan ser asumidas, por delegación total o parcial, por los otros sectores de la economía, las relaciones con sus trabajadores se regularán por el Derecho Laboral, con excepción de las funciones de dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes, las cuales estarán sujetas a las leyes pertinentes” (art. 49, letra i, inc. 3 y 4).

El texto de los preceptos propuestos contiene frases subjetivas o imprecisas, que generarán dificultades de aplicación en la práctica. ¿Cuáles son las actividades que el sector público no puede delegar a otros sectores de la economía ni estos pueden asumir?; ¿cuáles, en cambio, las que puede asumir? Esa calificación dependerá de una cambiante estimación técnica o de las coyunturas políticas dominantes o de la apreciación subjetiva del intérprete. ¿Qué ha de entenderse por funciones equivalentes a las de dirección, gerencia, representación, asesoría o jefatura departamental? ¿De qué depende la calificación de jefatura gubernamental? ¿Cuáles son las leyes pertinentes?

La Economía Orientación general

La Constitución de 1978 contempla (art. 45, inc. 1) como fin de la organización y el funcionamiento de la economía “asegurar a todos los habitantes una existencia digna, permitiéndoles, al mismo tiempo, iguales derechos y oportunidades frente a los medios de producción y de consumo”.

En el primero de los innumerados que proponía el artículo 54 del Proyecto de Reformas (art. 70 de la indebidamente llamada por el Ejecutivo “constitución codificada”), se suprimía tal frase, y se la reemplazaba por una anodina: “El Estado regulará y estimulará la actividad económica, con el fin de que sirva al bien común”.

Se añadía la libre competencia a los principios de eficiencia y justicia social a los que, según la Constitución de 1978, debe corresponder la organización y el funcionamiento de la economía.

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En forma complementaria, se remarcaba que el Estado –en este caso sí, en forma positiva y directa– “garantizará la libertad económica y dictará las leyes necesarias con el objeto de impedir que se abuse de ella o que se la obstruya o restrinja arbitrariamente” (inc. 2).

Se resaltaba, correlativamente, que en materia económica, “el Estado cumplirá una acción subsidiaria, para favorecer principalmente a los sectores deprimidos y marginados”.

Se añadía, como un pegote al inciso 3, que: “Se admite las inversiones privadas destinadas a la prestación de servicios públicos”, y que “se estimulará aquellas que utilicen mayor mano de obra, tecnología apropiada y recursos nacionales”. El Congreso no llegó a acoger los cambios mencionados.

Propiedad y sectores de la economía

La Constitución de 1978 distingue con nitidez cuatro sectores de la economía: el público, el mixto, el comunitario o autogestionario y el privado.

Reserva al sector público la explotación económica de los productos del subsuelo y los recursos no renovables, los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones, las empresas estratégicas y las actividades que, por su trascendencia y magnitud, puedan tener decisoria influencia económica o política y se haga necesario orientarlas hacia el interés social. Solo excepcionalmente, y por disposición legal, el Estado puede delegar a la iniciativa privada el ejercicio de cualquiera de las actividades antedichas.

Sin duda, tal sistema podía resultar exagerado o extremado, y generar tendencias a la burocratización y la ineficiencia. Había que buscar adecuados correctivos.

En el proyecto de reformas presentadas por el Ejecutivo –como desgraciadamente ocurre con frecuencia en la política ecuatoriana– se pasaba de un extremo a otro. Se eliminaba la diferenciación entre sectores económicos; se suprimía la referencia a actividades o empresas estratégicas. En abierto contraste con el sistema anterior, se ordenaba (cuarto art. innumerado del art. 54 del proyecto) que solo excepcionalmente, y por disposición legal, el Estado pudiera participar subsidiariamente en actividades económicas concretas.

En conformidad con el proyecto, el sector y la iniciativa privados tendrían normalmente que explotar los recursos naturales, los servicios de agua potable, las actividades y empresas estratégicas. Solo en virtud de ley expresa, el Estado podría intervenir, subsidiariamente, en tales actividades, “cuando se haga necesario orientarlas hacia el bien común” (quizá largo tiempo después de que haya ocurrido lo contrario).

No se contemplaba la regla de que, en caso de otorgamiento de concesiones de explotación de recursos naturales, se tomarían las medidas adecuadas para garantizar una proporcionada participación del Estado en las utilidades de la empresa concesionaria, así como la reinversión de parte de ellas en el país, como sucedía en constituciones anteriores. Se señalaba que solo “para fines de orden social determinados en la Ley, el Estado y el sector público podrían expropiar bienes que pertenezcan al sector privado” (sexto innumerado del art. 54), y se remarcaba –únicamente para el caso de bienes de tal sector–, que debía hacerlo previos valoración y pago justos.

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El Congreso Nacional desestimó aquellas modificaciones, e inclusive cuando se refería a la valoración y pago de bienes expropiados, la estableció como norma aplicable a los que pertenecieran a todos los sectores diferentes del público.

Otros aspectos

En cuanto a otros aspectos específicos, el proyecto puso de relieve la poca simpatía que en la práctica tuvo el Gobierno del presidente Durán Ballén para facilitar el acceso de los trabajadores al capital de las empresas, mediante la adquisición de las acciones y participaciones sociales correspondientes. El artículo 49 del proyecto de reformas a la Constitución presentado por el Ejecutivo eliminó la referencia a que el Estado estimulara esa participación de los trabajadores, o a que el porcentaje de las utilidades de la empresa correspondiente a ellos se pagara en dinero, en acciones o en participaciones sociales.

En lo que respecta a la propiedad agrícola, el proyecto tendía a minimizar la necesidad de una reforma agraria. Al proyecto le bastaba que un predio rústico se encontrara en producción, aunque no fuera eficientemente cultivado ni atendido por sus propietarios.

En el ámbito monetario, no se refería al sucre como unidad monetaria ecuatoriana, ni reservaba al Presidente de la República la facultad de fijar la paridad monetaria.

El Congreso no aceptó esos planteamientos.

Planificación

En materia de planificación, el Proyecto de Reformas, en su artículo 98, se propuso suprimir el Consejo Nacional de Desarrollo como cuerpo colegiado constituido por representantes del Ejecutivo, del Congreso, de la Junta Monetaria, de las entidades seccionales, de los trabajadores, de las cámaras de la producción, de los centros de educación superior.

Sin embargo, como pretendía eliminar toda la sección IV del título II de la segunda parte de la Constitución Política, también había suprimido la referencia a la entidad que elaboraba los planes de desarrollo, así como la obligación de que fueran ejecutados y cumplidos por los respectivos ministros y por las entidades del sector público, lo mismo que la responsabilidad de los funcionarios públicos correspondientes, por la aplicación del plan. En suma, intentaba abolir la planificación, como proceso orgánico en el que intervenían entidades y sectores que representaban al país y su sociedad civil, y el Plan Nacional de Desarrollo como elemento de obligatoria observancia por el Gobierno y el resto del sector público.

En forma que –en este y en otros asuntos– demostraba discordancias del Proyecto, algunos artículos hacían referencia a un Plan Nacional de Desarrollo, en tanto que las disposiciones que le daban su base jurídica habían sido eliminadas.

El Congreso Nacional trasladó al Presidente de la República la función de fijar las políticas generales económicas y sociales del Estado, así como las políticas poblacionales y aprobar los correspondientes planes de desarrollo (incisos finales del art. 17 del segundo bloque de reformas; letras q y r del art. 103 de la codificación de 18

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de junio de 1996). No afectó las demás normas concernientes a la planificación, constantes en la Constitución de 1978.

En forma correlativa, en lugar de la función específica de actuar como Presidente nato del Consejo Nacional de Desarrollo, que asignaba al Vicepresidente de la República el artículo 83 de la Constitución, se dispuso que ejercería las funciones que le asignara el Primer Magistrado (artículo 18 del segundo bloque de reformas; 107 de la codificación mencionada).

Descentralización

En lo que concierne a la descentralización, el Proyecto de Constitución presentado al Congreso Nacional por el señor Presidente de la República era declarativo y poco práctico. En las disposiciones concretas, se apartaba de conceptos que llevaron realmente a esa descentralización.

Por ejemplo, entremezclaba al régimen seccional dependiente con el autónomo, al conferir al Gobernador –representante del Ejecutivo, libremente designado por éste– atribuciones que podrían generar conflictos entre los funcionarios del Gobierno Central, de un lado, y los Concejos Cantonales y el Consejo Provincial, por otro, cuyos integrantes son electos por votación popular. Eso ocurría cuando se asignaban al Gobernador facultades no simplemente para coordinar las actividades de las dependencias del Ejecutivo Central, sino en general, de la administración provincial, o se le designaba Presidente de la Comisión de Desarrollo, con atribuciones que podían implicar injerencia en la autonomía de los entes seccionales, que la Constitución garantiza.

Al integrar el Consejo Provincial por Consejeros elegidos por distritos, habría incrementado el poder político de las capitales de provincia y otros cantones más poblados –con frecuencia cercanos– en perjuicio de los cantones más pequeños y alejados de los centros provinciales. Esa circunstancia, unida al hecho de que no se daba énfasis a la función de promover el desarrollo rural asignada a los Consejos Provinciales, inducía a concentrar desproporcionadamente recursos en los sectores urbanos.

En efecto, si es que los distritos se organizaran en función del número de votantes –los que se concentran en las áreas urbanas– es obvio que aportarían más consejeros, especialmente la capital de provincia que casi siempre es la más densamente poblada, en relación con el resto de la jurisdicción. Si los consejos provinciales siguieran en posibilidad jurídica de realizar obras en el sector urbano, lo harían para atender a los votantes en los que se originó fundamentalmente la elección de sus integrantes.

Parecían preferibles las fórmulas que planteaba el Proyecto del Foro Democrático

en torno a los Regímenes Seccionales, Dependientes y Autónomos. Ellas aseguraban algo mejor: su independencia, la representación de los cantones pequeños, la equilibrada coordinación de actividades del sector público en la provincia. Por ejemplo, este proyecto establecía (arts. 157 a 168) que los Consejos Provinciales se integraran con el Prefecto, que representaría a toda la Provincia, dos consejeros por la capital de la provincia y uno por cada uno de los otros cantones; confería énfasis a la labor de los

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consejos provinciales en el sector rural y a las municipalidades, en el urbano; preveía más eficaces mecanismos de acción de la comunidad.

El Congreso Nacional trató en forma equilibrada las reformas propuestas en esta

materia. Amplió razonablemente las funciones del Gobernador, confiriéndole la de coordinar en la provincia respectiva las actividades de los órganos dependientes del Ejecutivo; mejoró la eficacia y automatismo de la transferencia de recursos del Presupuesto General del Estado a las entidades seccionales autónomas, incrementó su participación; e intentó una mejor distribución y adecuado precisamiento de funciones de los municipios y consejos provinciales.

EL TRÁMITE DEL PROYECTO DE REFORMAS EN EL CONGRESO NACIONAL

El trámite del Proyecto de reformas a la Constitución en el seno del Congreso Nacional resultó realmente accidentado e inorgánico.

El Parlamento tramitó y adoptó tres grupos de reformas. El primero, configurado dentro de los primeros cien días siguientes a la realización de la primera Consulta Popular, contenía algo más de una decena de artículos, que recogían los pronunciamientos específicos de tal consulta, vinculados con la participación de los independientes como candidatos para desempeñar funciones de elección popular y la posibilidad de reelección de tales funcionarios o magistrados. Luego de un veto parcial del Presidente de la República, al que se allanó el Congreso, el 11 de enero de 1995 se adoptaron 11 artículos reformatorios, cuyo texto fue publicado en el Suplemento del R.O. de 24 de los mismos mes y año.

El segundo grupo de reformas abarcaba 23 artículos, algunos de los cuales comprendían dos o más innumerados que en total sumaban 18. Fue adoptado el 17 de mayo de 1995.

Fue objeto de primer debate, en las sesiones de 30 de noviembre, 1 y 7 de

diciembre de 1994, y en la de 11 de enero de 1995. Al día siguiente se produjo el segundo debate. El Presidente de la República observó los innumerados primero y segundo del artículo 7, segundo del artículo 9, último inciso del 16. El Congreso se allanó a las observaciones sobre los innumerados segundos de los artículos 7 y 9 (15 de mayo de 1995), y se ratificó en los textos del primer innumerado del artículo 7 y del último inciso del 16 (primer debate el 16, segundo, el 17 de mayo).

El tercer grupo de reformas contenía 24 artículos, los que, además, abarcaban 31

innumerados. Este grupo de reformas fue objeto de primer debate en las sesiones de 18, 22, 23,

29, 30 y 31 de mayo de 1995; 1, 2, 6, 7, 8, 12, 13, 20, 21, 22 y 27 de junio de tal año; 4, 5, 6, 11, 12, 13, 18, 19 y 20 de julio de 1995. El segundo debate se inició el 24 de agosto de ese año.

La crisis política que culminó en el enjuiciamiento, político y penal, al señor

vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, la destitución del

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Presidente de la Corte Suprema, doctor Miguel Macías Hurtado, la orden de prisión preventiva para el economista Dahik, expedida por el nuevo Presidente del más alto Tribunal de Justicia, doctor Carlos Solórzano Constantine, la renuncia del Ec. Dahik al cargo de Vicepresidente de la República y su fuga fuera del país, hechos ocurridos en la segunda semana de octubre de 1995, así como la convocatoria a Congreso Extraordinario para conocer esa renuncia y resolver sobre ella y el nombramiento del nuevo Segundo Magistrado de la República, absorbieron la atención del Congreso Nacional –y desde luego del país– e impidieron el curso de las reformas a la Constitución, hasta mediados de diciembre de 1995.

El segundo debate del tercer bloque de ellas se reinició el 7 de noviembre de 1995 y

concluyó al día siguiente. Enviado el Proyecto al señor Presidente de la República, éste formuló

observaciones sobre varios de sus artículos. En los días 19 y 20 de diciembre de 1995, el Congreso ratificó la mayor parte del articulado, y el 21 de ese mes se allanó parcialmente a las observaciones del Primer Magistrado en relación con el derecho de huelga.

El 26 de diciembre de 1995, el Presidente del Congreso Nacional remitió al Registro

Oficial, para su publicación, los textos del segundo y tercer bloque de reformas. Se la efectuó en el R.O. No. 863, de martes 16 de enero de 1996.

Visión somera del contenido, en materia económico y social, de cada uno de los tres grupos de reformas

En el primer grupo de reformas, los dos artículos finales –el 10 y el 11– se referían a temas económicos. Todos los demás concernían a la actuación de los independientes en la vida política y a la reelección de altos funcionarios y magistrados.

El artículo 10 prohibía a los Legisladores manejar fondos del Presupuesto del Estado, fuera de los expresamente asignados para el desenvolvimiento administrativo de la Función Legislativa. Está recogido en el inciso segundo del artículo 84 de la constitución codificada (R.O. de 18 de junio de 1996). El artículo 11 se refería a la formulación de la proforma presupuestaria, que correspondería a la Función Ejecutiva, la cual la presentaría al Congreso Nacional hasta el primero de septiembre de cada año, debidamente desglosada, por sectores de gasto. La Comisión de Presupuesto podía aprobar el Presupuesto y, en caso de discrepancia, el Congreso Nacional en pleno debía resolverla hasta el 31 de diciembre de cada año. Consta en el artículo 95 de la constitución codificada.

Cinco o seis de las 68 normas que abarcaba el segundo grupo de reformas a la Constitución tenían directa vinculación con materias económicas. Estas normas eran:

El numeral del artículo 19, que consagra mecanismos básicos de defensa del consumidor (precepto que, quizá, debería estar ubicado como ordinal 15, y no como numeral 2 de dicho artículo); figura como numeral 3 del artículo 22 de la constitución codificada.

Los incisos añadidos al numeral 14 de ese artículo, para referirse a la política nacional de salud, su aplicación en los servicios respectivos, al órgano de control y

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supervigilancia sobre las empresas privadas que los presten; la aplicación de los principios de universalidad, equidad, solidaridad y eficiencia como inspiradores del sistema nacional de salud (actuales incisos 2 y 3 del numeral 15 del art. 22 de aquella).

El artículo 12, que, al sustituir al 51 de la Constitución, garantiza la propiedad de la tierra en producción, pero no desestimula el ausentismo del propietario de predios con vocación agrícola ni el latifundio, y soslaya la tendencia a proscribir el minifundio, si bien planea regular la colonización en forma que se precautelen los recursos naturales y el medio ambiente (consta como art. 66 de la constitución codificada).

El artículo 13, que dispone que el sistema monetario buscará velar por la estabilidad de la moneda nacional y por la solvencia financiera del país (figura como art. 69 de la constitución codificada).

Al tratar sobre las atribuciones del Presidente de la República, en el artículo 79 (actual 103), se le confiere –como ya se anotó– la de fijar las políticas generales económicas y sociales del Estado y aprobar los correspondientes planes de desarrollo, así como determinar la política poblacional, lo que con anterioridad correspondía al Consejo Nacional de Desarrollo.

El artículo 14 del segundo grupo de reformas a la Constitución tramitadas por el Congreso Nacional (que se recoge en los arts. 72 a 78 de la constitución codificada), contempla una mejor sistematización de lo que constituye el sector público; configura con algo más de precisión las responsabilidades básicas de los dignatarios y servidores públicos, aunque debilita el proceso de planificación nacional, al no haber insistido en la referencia a la obligación expresa de sujetarse al sistema nacional de planificación que tenían todos los organismos y entidades integrantes del sector público.

El tercer grupo de reformas tramitadas por el Congreso Nacional contenía 24 artículos numerados y 31 innumerados. De esos 55 artículos, 9 se referían a cuestiones económicas y sociales.

El artículo 3, que modificó el 27 de la Constitución, relativo a la Educación y la Cultura, reiteró la declaración de que “la educación es deber primordial del Estado y la sociedad, derecho fundamental de la personas, y derecho y obligación de los padres”. Confirió énfasis a las características de la Educación Superior; proclamó que nadie podrá ser privado del derecho al acceso a los centros estatales de educación superior; y admitió que las universidades y politécnicas pueden crear fuentes complementarias de ingresos. Se refleja en los artículos 40 y 41 de la constitución codificada.

El innumerado segundo, que reiteró el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable, declaró de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, la prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los recursos naturales, el establecimiento de áreas protegidas, el control del turismo receptivo y ecológico. Prohibió la fabricación, comercialización y tenencia de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al país de residuos nucleares y desechos tóxicos. Está incorporado en los artículos 44 a 48 de la constitución codificada.

El artículo 6 precisó la normativa básica en materia laboral y definió las reglas aplicables a los servidores públicos (letras e-i del artículo 49 de esa codificación).

En el mismo artículo 6 de este tercer grupo de reformas se garantizó especialmente la contratación colectiva, y se estableció para el Estado el compromiso de mejorar las

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condiciones de trabajo de las mujeres y facilitar su acceso a los sistemas de seguridad social (art. 50 de la constitución codificada).

Los artículos innumerados 8 y 9 garantizaron la autonomía establecida por la Ley para las entidades del régimen seccional autónomo, las corporaciones de fomento regional, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, los Bancos Central, del Estado, de Fomento, de la Vivienda, la Corporación Financiera Nacional, las Juntas de Beneficencia, así como los derechos de los servidores públicos (arts. 72 a 78 de la codificación).

Las modificaciones que se introdujeron al título V de la Constitución, “Del Régimen Administrativo y Seccional” –actual título VI– tendían a dar énfasis a la descentralización administrativa. Se incrementó la autonomía de la que gozan los consejos provinciales y las municipalidades; se les aseguró una participación total del 15% del Presupuesto General del Estado y una transferencia automática de esos recursos; se otorgó preferencia a las obras y servicios en las zonas de menor desarrollo, a las de frontera y Galápagos; y se intentó una mejor distribución de atribuciones entre municipalidades y consejos provinciales (ver art. 149 de la constitución codificada). Esas reformas también buscaban impulsar la desconcentración y descongestionamiento de la gestión del Gobierno Central, bajo la dirección de conceder atribuciones suficientes a los representantes del Régimen Seccional Dependiente.

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Capítulo VI NORMAS PARA EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA PROTECCIÓN DE INTERESES BÁSICOS GENERALES

Grados de profundidad y especificidad en las actuaciones del Estado frente a la economía: inicio de actividades empresariales: individual; colectivo; normas comunes para unos y otros. Ventajas para empresarios registrados: amparo a la propiedad comercial e industrial. Indemnidad de terceros. Protección básica a la higiene y salud públicas; protección del medio ambiente; protección al consumidor; amparo a personas o sectores sociales menos aventajados: el derecho social; protección a ahorristas y quienes negocian con compañías de capital; protección a quienes negocien con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores; protección de accionistas minoritarios.

Grados de profundidad y especificidad de las actuaciones del Estado frente a la Economía

En lo concerniente a las normas o actuaciones aplicables a la actividad económica general, es posible establecer diferencias según el grado de profundidad que revista la actuación del Estado en tal actividad.

Para mantener secuencia similar a la que se observó en la parte primera de este libro, al concluir esta segunda parte, se aludirá, en primer término, a las actuaciones del Estado que, referidas a la actividad económica en general, implican simplemente la comprobación de la observancia de ciertas normas legales, relativas a la enunciación de voluntad expresa y calificada de los beneficiarios, de modo previo al reconocimiento, por el Estado, de un específico estatus jurídico para ellos; y, luego, a las que restringen u orientan determinadas actividades en procura de proteger el interés público y los derechos de todos.

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INICIO DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES

Entre las normas de aplicación general que miran fundamentalmente a la comprobación, por el Estado, del cumplimiento de requisitos formales para que los particulares asuman determinado estatus jurídico, cabe enunciar las que suponen cierta actuación del Estado o sus representantes para que una persona pueda dar legalmente inicio a sus actividades económicas.

Entre ellas, pueden distinguirse las relativas al empresario individual, y las que conciernen al empresario colectivo.

Miradas desde el punto de vista de la entidad pública que las aplica, es posible hacer referencia a unas que tiene a su cargo la administración central, y a otras que están bajo el ámbito de la actividad de los entes locales.

Iniciación de actividades del empresario individual

En Ecuador, para que el empresario individual pueda iniciar legalmente su actividad económica, se requiere que el Estado, a través de la Función Judicial (un juez de lo civil), califique, a petición de parte, si el interesado llena los requisitos legales previstos por el Código de Comercio para poder ejercer la actividad mercantil y no se halla incurso en las prohibiciones contempladas en ese cuerpo legal, y le otorgue el derecho a obtener matrícula de comerciante.

Luego de conseguida la patente municipal que le permite el ejercicio de la actividad económica en el ámbito local correspondiente, la matrícula se inscribe en el Registro Mercantil del cantón en que va a actuar el empresario. La Ley obliga correlativamente al empresario a afiliarse a una de las Cámaras de la Producción o a entidades gremiales o profesionales específicas.

La lentitud de trámites en los juzgados o en las dependencias administrativas específicas, la innegable corrupción del personal que labora en unos y otras, los costos elevados y la pérdida de tiempo que implica el referido trámite, así como los valores relativamente altos que deben cubrirse por la obtención de la Patente Municipal o la afiliación a una Cámara de Producción, igual que la limitación, y la inexistencia de servicios que presten efectivamente la Municipalidad o las Cámaras u organismos gremiales o profesionales a las empresas de pequeña magnitud, han inducido a una preocupante multiplicación del empresario informal.

Quizá no se ha llegado en Ecuador aún a los extremos de formalismo y de

proliferación de trámites que se narran, para el caso peruano, en el libro Otro Sendero de Hernando de Soto; pero evidentemente la falta de correlación entre el esfuerzo que supone la realización de trámites exigidos por las normas actuales para iniciar una actividad económica formal y los beneficios que entrañaría esa formalidad, no alientan al pequeño empresario para optar por ella.

En todo caso, hay que tener presente que, para los últimos años, el crecimiento del

sector informal ha sido casi explosivo. Por ejemplo, según el Informe Social No. 3 de ILDIS, para 1994 el porcentaje de trabajadores informales en relación con la Población Económicamente Activa podría llegar al 67%, desde las cifras del 41% que se habían

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aceptado para años anteriores. El crecimiento anual del número de trabajadores informales (6,1%), casi había duplicado al de los trabajadores asalariados (3,1%).

Supuesto de los empresarios colectivos

En el caso del empresario colectivo, después de que un órgano del Estado califica si el acto o contrato jurídico de quienes expresan la voluntad de constituir una persona jurídica se ajusta a la ley, tal órgano público, a nombre del Estado, inviste de personalidad jurídica al nuevo ente.

Ese órgano estatal es el juez de lo civil, para el caso de sociedades o compañías mercantiles de personas; el Superintendente de Compañías, para el de sociedades de capital que operen en el área no financiera o actúen en el Mercado de Valores; el Superintendente de Bancos, para las compañías de capital que actúen en el sector financiero; el Ministro de Bienestar Social, para las cooperativas; y las correspondientes Secretarías de Estado, para corporaciones o fundaciones, si bien en éstas teóricamente no podría aludirse al desarrollo de una actividad empresarial.

Expedida la sentencia, la resolución o el acuerdo que invisten de personería jurídica al nuevo ente, es inscrito en un registro público: Registro Mercantil del Cantón, Registro de Cooperativas o Registros de corporaciones o fundaciones de específicos ámbitos de actividad.

Normas comunes para empresarios individuales y colectivos

Como se mencionó ya, tanto el empresario individual como el colectivo deben afiliarse a la Cámara de la Producción respectiva, según la actividad que vayan a ejercer: agricultura, minería, industria, pequeña industria, construcción, comercio.

Necesariamente han de inscribirse también en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del Ministerio de Finanzas, para efectos tributarios.

Si es que van a realizar actividades de importación o exportación, tienen que inscribirse en el correspondiente registro que lleva el Banco Central del Ecuador.

En el supuesto de que vayan a ocupar trabajadores, deben obtener un número patronal en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

En conformidad con el artículo 382 de la Ley de Régimen Municipal, están obligados a obtener patente municipal (y, por ende, a pagar el impuesto respectivo), todos los comerciantes e industriales que operen en el cantón, así como los que ejerzan en él cualquier actividad de orden económico. Las municipalidades cobran una patente anual para las actividades económicas en general, excepto las profesionales y las de los artesanos calificados como tales por la Junta Nacional de Defensa del Artesanado; así como una patente mensual, en valores más altos, para actividades específicas que determine la ordenanza municipal correspondiente y, específicamente, para los establecimientos y negocios comerciales e industriales (art. 384).

VENTAJAS PARA LOS EMPRESARIOS REGISTRADOS

Como una especie de contrapartida para el cumplimiento de estas obligaciones especiales por parte de quienes ejercen la actividad económica con sujeción a los

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requisitos formales antes mencionados, la Ley crea ventajas o derechos especiales para los que la ejercitan a su amparo.

Entre esos derechos o ventajas puede señalarse la posibilidad de utilizar la contabilidad y libros del empresario, si se llevan de acuerdo con la ley, como pruebas que éste puede invocar a su favor, según lo establece el Código de Comercio.

Podrían considerarse entre ellas, asimismo, las que las leyes respectivas otorgan a los afiliados a las diferentes Cámaras de la Producción, organizaciones o profesionales, que suponen el acceso a ciertos beneficios que confieren el Estado o los organismos públicos: protección especial, mayores facilidades de crédito, por ejemplo.

Amparo a la propiedad comercial e industrial

También puede mencionarse entre los indicados beneficios los que resultan de la aplicación de algunos principios y normas de propiedad comercial e industrial: protección del nombre comercial, de las marcas, de las patentes, del establecimiento y el know how.

En forma muy breve, cabe recordar que, al momento, en materia de propiedad industrial y comercial se aplican en el Ecuador las normas de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como la Ley de Marcas y Patentes y los Tratados Internacionales sobre Propiedad Industrial de los que el Ecuador es parte: Convenciones de París, Washington y Montevideo.

La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente desde el 1 de enero de 1994, sustituye a las Decisiones 313 (14 de febrero de 1992), 311 (12 de diciembre de 1991) y 85 (5 de junio de 1974) de la Comisión del Acuerdo.

INDEMNIDAD DE TERCEROS

Normas que conciernen a todas las actividades económicas en general y que miran a la protección básica de quienes tienen relación con los sujetos de la actividad económica son: las que configuran las atribuciones de la Policía y las Fuerzas Armadas Nacionales, en materia de seguridad interna y protección a los particulares; las que constan en el Código de Salud y en la Ley de Régimen Municipal, en relación con la higiene y la protección básica de la salud; las de preservación del medio ambiente; las que procuran la seguridad física y la habitabilidad de las construcciones, y figuran en la Ley de esta materia y en la de Régimen Municipal; así como las que se enuncian en esta última, y también en la Ley del Instituto Ecuatoriano de Normalización, en la de Pesos y Medidas, en la de Defensa al Consumidor.

En el ámbito financiero, buscan protección económica para los pequeños ahorristas e inversionistas varios preceptos de las leyes General de Instituciones Financieras, del Mercado de Valores y de Compañías.

PROTECCIÓN A LA HIGIENE Y SALUD PÚBLICAS

Entre las normas de protección básica para los usuarios de bienes producidos como resultado de ciertas actividades económicas están las que obligan a obtener registros sanitarios para la producción o venta de alimentos; registros para productos

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farmacéuticos, cosméticos, plaguicidas. Ellas constan en el Código de Salud, expedido en 1971.

Este contempla también los derechos y obligaciones relativos a la protección, fomento, reparación y rehabilitación de la salud individual y colectiva.

Prevé acciones de saneamiento ambiental, que incluyen el abastecimiento de agua potable, eliminación de excretas y aguas servidas, la recolección y disposición de residuos sólidos, el manejo de sustancias tóxicas y productos de carácter corrosivo o irritante, inflamable o comburente, materiales explosivos o radioactivos, que constituyan un peligro para la salud. Norma los aspectos concernientes a radiación ionizante.

El Código de Salud configura sistemas de control sobre el desarrollo de urbanizaciones, el mantenimiento de viviendas y establecimientos industriales, a fin de que se ajusten a requisitos mínimos de salubridad.

Asimismo, miran a la indemnidad de terceros las reglas de la Ley de Régimen Municipal, relativas a la higiene y salubridad, a las construcciones y a las vías públicas, al ejercicio de actividades económicas.

En coordinación con la autoridad nacional de salud, las municipalidades deben cuidar de la higiene y salubridad del cantón. Para ese efecto, tienen competencia de reglamentar todo lo relativo al manipuleo de alimentos, inspección de mercados, almacenes, mataderos, carnicerías, panaderías, bares, restaurantes, hoteles y, en general, locales donde se fabriquen, guarden o expendan comestibles o bebidas de cualquier naturaleza, y velar porque en ellos se cumplan los preceptos sanitarios. Han de vigilar toda instalación sanitaria, para que cumpla con los requisitos de higiene señalados por las disposiciones de la autoridad de salud.

Igualmente, han de controlar que todos los edificios públicos y privados y, en general, los lugares de reunión o de convivencia, reúnan y mantengan constantemente condiciones higiénicas. Deben velar por el fiel cumplimiento de las normas legales sobre saneamiento ambiental, y especialmente de las que tienen relación con ruidos, olores desagradables, humo, gases tóxicos, polvo atmosférico, emanaciones y demás factores que puedan afectar la salud y bienestar de la población (art. 164, letras a, b, c, j, Ley de Régimen Municipal).

En materia de construcciones, las municipalidades deben aprobar los planos respectivos y autorizar y vigilar su realización, para que se ajusten a los requerimientos sanitarios y de convivencia, a los planes reguladores, a las características de la zona, y tengan condiciones de estabilidad o seguridad. Están facultadas para ordenar la demolición de las que no hubieren obtenido autorización, no se sujetaren a las regulaciones o amenazaren ruina o inestabilidad que ponga en riesgo la integridad de las personas.

Correlativamente, deben velar porque las vías públicas se encuentren siempre libres, despejadas y limpias.

PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Una posición del Estado encaminada a proteger los derechos de la generalidad de los habitantes del país mediante restricciones de algunas actividades de los particulares se configura en la serie de normas, constantes en diversas leyes, que buscan la preservación de un medio ambiente sano.

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Esa orientación se manifiesta, de un lado, en la expedición de normas restrictivas de ciertas actividades de los particulares, a las que se hará referencia en este capítulo, así como en la adopción de una posición activa, que implica actuaciones concretas de organismos del sector público, posición de la que se tratará con cierta amplitud en el capítulo XI.

La norma constante en el numeral 2 del artículo 22 de la Constitución Política de 1978, al que ya se hizo referencia, así como la evolución del precepto relativo a esta materia en la Carta Fundamental, ponen de relieve esta diferenciación.

El citado numeral contiene una declaración del derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. A tal efecto, señala que “la Ley establecerá las restricciones al ejercicio de derechos o libertades, para proteger el medio ambiente”; pero también alude, en forma más amplia, aunque general, a una actitud positiva del sector público: “es deber del Estado velar para que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.

El texto de las reformas a la Constitución acentúa tal orientación. Se refiere ya a que “el Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable” y declara de interés público, la preservación del medio ambiente, la conservación de ecosistemas, la biodiversidad, la integridad del patrimonio genético del país, la explotación sustentable de recursos, el establecimiento de un sistema de áreas protegidas. (art. 5 del tercer grupo de reformas, innumerados 2, 3, 4, 5 y 6, que se recogieron en los arts. 44 a 48 de la Constitución codificada, R.O. de 18 de junio de 1996).

La posición restrictiva respecto al ejercicio de determinados derechos y actividades económicas se pone de manifiesto en varios preceptos de la Ley de Aguas, expedida en 1972, o en las Leyes de Minería o de Hidrocarburos, que prohiben verter sustancias contaminantes en aguas corrientes o lagos, lagunas, reservorios, o en el suelo, o expelerlas al aire; o del Código de Policía Marítima (septiembre 20 de 1974), respecto al control y prevención de las costas y aguas nacionales; o de las leyes de Sanidad Vegetal o de Sanidad Animal; o de la Ley de fabricación, formulación y comercialización de plaguicidas y productos afines y su reglamento. Sucede también con el Reglamento de Seguridad Radiológica. Asume particular sistematización en la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, dictada el 31 de mayo de 1976.

La orientación se concreta en modo específico en la expedición de varios reglamentos de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, que tienen fundamentalmente tal orientación y se refieren a la contaminación del agua (R.O. de 5 de junio de 1989), del aire (registros oficiales de 15 de julio de 1991, y de 25 de octubre de 1993 sobre fuentes fijas de combustión y métodos de medición de contaminantes), de control de contaminación ambiental por emisión de ruidos (R.O. de 12 de noviembre de 1990), del suelo (R.O. de 30 de junio de 1990), de desechos sólidos (R.O. de 3 de agosto de 1992), de saneamiento ambiental bananero (R.O. de 24 de marzo de 1994).

Se presenta una tendencia a configurar una posición más activa del Estado en los Decretos Ejecutivos que declararon la década de 1990 como la del Ecodesarrollo (R.O No. 424, de 25 de abril de 1990) o a la preservación del medio ambiente como objetivo nacional permanente, o al que adopta las políticas ambientales básicas del Ecuador (D.E. No. 1802, de 1 de junio de 1994, publicado en el R.O. No. 456, de 7 de junio de

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1994). O en el Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador, expedido el 17 de agosto de 1995, y publicado en el R.O. No. 766, de 24 de esos mismos mes y año. O en el proyecto de reformas a la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre. O, por último, en ordenanzas municipales, particularmente del Distrito Metropolitano.1

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Se puede considerar que en el Ecuador –además del precepto del num. 3 del art. 22 de la Constitución– configuran un sistema de protección al consumidor algunos cuerpos jurídicos, muy vinculados entre sí, como el Decreto Supremo No. 357, que crea el Instituto Ecuatoriano de Normalización y sus Reglamentos; la Ley de Pesas y Medidas y sus Reglamentos; la Ley de Defensa al Consumidor y su Reglamento.

El D.S. No. 357 que instauró el Instituto Ecuatoriano de Normalización (INEN), fue expedido por el presidente José María Velasco Ibarra, en ejercicio de funciones de Jefe Supremo el 28 de agosto de 1970, y publicado en el R.O. No. 54, de 7 de septiembre de igual año. Sus Reglamentos se expidieron, mediante D.E. No. 2829, de 7 de agosto de 1984, publicado en el R.O. No. 804, de 9 de los mismos mes y año; y 2275, de 6 de octubre de 1986, publicado en el R.O. No. 541, de 13 de dichos mes y año. Luego se hará una breve referencia al alcance de estas normas y las que se mencionan enseguida.

La Ley de Pesas y Medidas fue promulgada por el general Guillermo Rodríguez Lara, mediante D.S. No. 1456, de 28 de diciembre de 1973, publicado en el R.O. No. 468, de 9 de enero de 1974. Se reglamentó en virtud de Acuerdo Ministerial publicado en el R.O. No. 359, de 16 de junio de 1977.

La Ley de Defensa del Consumidor fue adoptada por el Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso Nacional el 18 de julio de 1990, sancionada el 17 de agosto siguiente por el presidente Rodrigo Borja, y publicada en el R.O. No. 520, de 12 de septiembre de 1990. El presidente Borja expidió también su Reglamento, mediante D.E. No. 2201-A, de 15 de febrero de 1991, publicado en el R.O. No. 625, de esos mismos mes y año.

El Instituto Ecuatoriano de Normalización Técnica (INEN) es la entidad encargada de formular normas técnicas que definen las características de las materias primas, productos intermedios y productos terminados que se comercialicen en el Ecuador, así como los métodos de ensayo, inspección, análisis, medida, clasificación y denominación de aquellos materiales y productos. Debe también determinar la lista de bienes y servicios que han de someterse al control de calidad y al cumplimiento de normas técnicas.

En su Consejo Directivo están representados los Ministerios de Industrias, Comercio Integración y Pesca, de Obras Públicas, de Salud, de los Institutos Politécnicos del país y de los consumidores.

La Ley de Pesas y Medidas establece el uso general y obligatorio del Sistema Internacional de Unidades, así como las regulaciones y control del uso de las unidades de peso y medida y de los aparatos destinados para pesar y medir. Encarga de la aplicación de sus preceptos al Instituto Ecuatoriano de Normalización y a las municipalidades e intendencias de policía.

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La Ley de Defensa del Consumidor determina los derechos y obligaciones generales del proveedor y del consumidor de bienes y servicios. Prevé normas sobre el contenido mínimo de etiquetas, control de precios, calidad y cantidad de los productos, garantías de calidad por un tiempo razonable, para cubrir deficiencias de fabricación y funcionamiento de los bienes ofrecidos al público, precios máximos para el consumidor y precios de sustentación para productos de consumo popular, así como sanciones por la violación de las normas de dicha Ley. Confiere atribuciones de control y establecimiento de esas sanciones a Intendentes de Policía y Comisarios. La mayor parte de sus disposiciones no ha llegado a cumplirse, al menos en forma orgánica y sistemática.

AMPARO A PERSONAS O A SECTORES SOCIALES MENOS AVENTAJADOS

Dentro de las actuaciones generales del Estado que inciden en todas las actividades económicas cabe señalar, según fueron instaurándose en el sistema jurídico ecuatoriano, las orientadas a proteger a quienes la ley considera como sujetos de insuficiente capacidad intelectual o volitiva y, posteriormente, las que protegen a los trabajadores, a los menores de edad, a los discapacitados.

En desarrollo de una tradición milenaria, las normas de protección a los incapaces civiles se recogen en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.

El derecho social

Las normas que desarrollan una orientación protectora activa del Estado frente a los menores de edad, así como frente a los trabajadores se dictaron relativamente temprano en el Ecuador. Nuestro Código de Trabajo, nuestra Ley de Menores, igual que el sistema de seguridad social, arrancan de los años treinta.

Si bien constituyen parte de la actuación del Estado de bienestar, no serán objeto de examen especial en el presente manual, en razón de que resultan ramas jurídicas que han cobrado, desde hace largo tiempo, indudable autonomía.

Protección a ahorristas y a quienes negocian con compañías de capital

Constituyen también una manifestación de suministro de protección estatal a la parte menos aventajada de una relación económica, las normas encaminadas a amparar a los cuentacorrentistas, depositantes, ahorristas, que confían sus recursos a entidades financieras, así como a los terceros que negocian con las compañías de capital, las cuales tienen como fondo básico de operación y de garantía frente a terceros su capital social y reservas.

Esas normas, en la evolución hacia un régimen neoliberal que se ha suscitado en los últimos años, han mermado, en la práctica, su eficacia protectora, al permitirse, en el ámbito bancario y financiero, mayor concentración de créditos en grupos reducidos de deudores; y, en el área de las sociedades de capital, al disminuir los mecanismos reales de comprobación y control de la efectiva y correcta integración del capital social de las compañías.

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El sistema protector configurado por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero

La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero configura un sistema encaminado a preservar la solidez económica y financiera, la solvencia y seguridad, la capacidad de oportuno pago de obligaciones de las entidades que constituyen el Sistema Financiero Ecuatoriano.

Ese conjunto coordinado y orgánico de medidas va desde la fijación de mínimos de capital que guarden apropiada y constante relación con la cambiante realidad económica, hasta la exigencia de precisas normas de llevar la contabilidad, de presentación de informes, de sujeción a auditoría, de mantenimiento de un patrimonio técnico mínimo, correlacionado con los activos y pasivos que tenga la entidad; de ilimitada capacidad de inspección por parte de la Superintendencia de Bancos; de publicidad de estados que revelen la situación económica de la entidad financiera respectiva.

El sistema, que busca garantizar la solidez, solvencia y transparencia de las entidades financieras, remata con normas de regularización y liquidación forzosa de las que incumplan las prolijas reglas dentro de las cuales deben desenvolver sus actividades y se hallen en situación que afecte su solvencia y capacidad de inmediato u oportuno pago de sus obligaciones frente al público.

No obstante, en la práctica –conforme se lo analizará en el capítulo IX, “Orientación y manejo generales de los recursos financieros”– el sistema se debilita frente al peligro de concentración de recursos en muy pequeños grupos de elevadísimos recursos, que afecta, en general, a la economía ecuatoriana.

Protección a quienes negocien con compañías de capital

A partir de la expedición de la Ley de Mercado de Valores, la protección de las personas que negocien con compañías de capital se ha configurado en forma relativamente efectiva, respecto al caso de aquellas inscritas en el Registro Nacional de Valores, para negociarlos en el Mercado de Valores; pero ha mermado –aun en relación con lo que ocurría con anterioridad a la expedición de esa Ley– para quienes negocien con sociedades de capital que no se inscriban en tal Registro. Tal situación ha ocurrido como consecuencia de algunas reformas introducidas en la Ley de Compañías, en cuanto a la integración y aumento del capital de las anónimas.

Protección para quienes negocien con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores

La Ley de Mercado de Valores, conforme se analizará posteriormente con mayor detenimiento, configura un sistema que –pese a la disminución de exigencias que demuestra su texto definitivo frente a proyectos anteriores– protege apreciablemente a quienes adquieran títulos emitidos por las compañías de capital que se hayan inscrito en el Registro Nacional de Valores y lo hayan hecho con los que emitan.

La referida ley, en la práctica concentra las atribuciones que ejercía, con anterioridad, la Superintendencia de Compañías respecto a todas las de capital, a las

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que emitan valores que se negocien públicamente, a las cuales somete a auditoría externa y para las que prevé normas de publicidad más exigentes, establece un sistema de calificación de riesgo (que lamentablemente no se aplica a las acciones), y da mayor transparencia a las negociaciones que se efectúen a través de las Bolsas de Valores del país.

Sin embargo, como se examinará enseguida, esa protección tiene, en la práctica, sus limitaciones que, lamentablemente, tienden también a favorecer a los grupos económicos altamente concentrados que han inspirado buena parte de la legislación de última data. En lo que concierne a las compañías inscritas en el Registro de Valores, estas falencias se pusieron de manifiesto en la crisis de las casas de valores suscitada a comienzos de 1996.

Capital autorizado y merma de protección a terceros

El numeral 5 del artículo 74 de la Ley de Mercado de Valores estableció la posibilidad general de que cualquier compañía organizada como anónima opte, en cuanto a la forma de presentación de su capital, por la figura de capital autorizado.

Además, el numeral mencionado, según su texto actual, eliminó el mínimo de

capital de las compañías anónimas, así como la obligación de que la cuantía nominal de ese capital y de las acciones en que se divida se expresen en sucres, y el plazo máximo para integrar el capital.

La indicada norma excluye verificaciones y controles imprescindibles, y suprime el

requerimiento sustancial de que la determinación del fondo básico de operación y de garantía de una compañía de capital y de limitación de su responsabilidad frente a terceros, conste en un instrumento público confiable.

La segunda frase del inciso segundo del numeral 7 del artículo 74 de la Ley de Mercado de Valores eliminó todo control sobre la realización de aumentos de capital y menoscabó, en medida importante, la razón de ser de la Superintendencia de Compañías, en cuanto entidad que supervigila a las de capital, pues, una de las atribuciones esenciales de ella era la de velar por la correcta integración del capital de las compañías sujetas a su vigilancia, en razón de que tal capital constituye la base de garantía frente a terceros que negocien con la compañía correspondiente.

El monto del capital suscrito no se reflejaría, según la parte final del inciso segundo del numeral 5 que se analiza, en una escritura pública registrada ni en ningún instrumento público confiable.

En conformidad con las referidas reformas que introdujo en la Ley de Compañías la Ley de Mercado de Valores, respecto al aumento de capital de compañías sujetas al control de la Superintendencia del ramo, solamente habría un muy relativo control respecto a la solvencia de las compañías que hagan oferta pública de valores y se inscriban en el Registro del Mercado de Valores, en tanto que la Superintendencia tendría que analizar los prospectos de oferta, lo que permitiría una revisión superficial y a posteriori de la forma en que se integró el capital suscrito de la compañía.

En las compañías que tengan capital autorizado y no hagan oferta pública de sus títulos, se podría pagar el capital suscrito con aporte de bienes muebles e inmuebles,

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títulos de crédito, compensación de créditos o deudas, sin que haya un mecanismo adecuado de la previa, idónea y justa valoración del aporte, de la existencia y magnitud de los créditos, ni restricciones reales o sanción desestimuladora para el pago de acciones suscritas con bienes sobrevalorados o créditos inexistentes.

La protección para el público que negocie con las compañías y, sobre todo, con las que no se inscriban en el Registro del Mercado de Valores, ha disminuido muy notablemente. Tal situación se agrava al no requerirse la calificación de riesgo para la inscripción de acciones, aunque, aparentemente, se la mantenga para el emisor.

En alguna medida, buscan corregir esta situación los artículos séptimo, octavo y

noveno de la Resolución No. 93.1.1.3.012, expedida por el Superintendente de Compañías con fecha 27 de agosto de 1993, que requieren declaraciones juradas realizadas por los administradores de la compañía ante Juez o Notario respecto a la integración del aumento de capital, o anotaciones marginales en el protocolo del Notario ante quien se otorgó la escritura de constitución y en el Registro Mercantil correspondiente. Aunque podría decirse que esas normas de la resolución se apartan del texto legal que se comenta, es evidente que resultan útiles y positivas. Sin embargo, en la práctica posiblemente van a generar dificultad para el trámite de anotaciones marginales y quizá tomar tiempo similar al que se requeriría para el trámite de aumentos de capital si se lo realizara sin actuaciones burocráticas repetitivas y detallistas, que –en relación con sus actuaciones iniciales– fueron incrementándose en la Superintendencia de Compañías, con el transcurso del tiempo.

El artículo que se analiza se torna, de alguna manera, un ejemplo de la tendencia

que en algunos aspectos puede notarse en las reformas que la Ley de Mercado de Valores introdujo en varias vigentes: pasó de un extremo de regulación, motivado por inadecuadas prácticas burocráticas, que fueron instaurándose en los años ochenta en la Superintendencia de Compañías, a una antípoda de descontrol y lenidad absolutos, sin atender a los requerimientos de la realidad nacional. En este caso, ante la necesidad innegable de agilitar las actuaciones de la Superintendencia de Compañías respecto a los aumentos de capital de las compañías sujetas a su control, se ha ido al extremo de eliminar totalmente actuaciones y controles, evidentemente imprescindibles.

En lugar de la tesis muy cuestionable de generalizar para todas las compañías

anónimas la opción de un capital autorizado, que no ha previsto seguridades para la correcta integración del capital suscrito, y que realmente no resulta indispensable para el buen funcionamiento de un mercado de valores, parece adecuado inclinarse por la concepción de la delegación de facultades de concreción de aumentos de capital autorizados por la Junta General de Accionistas que ha seguido la Ley de Compañías Anónimas española de 1989-1990, que se aprobó y expidió para adaptar la legislación de España a los requerimientos del Mercado Común Europeo.

El sistema permite suficiente agilidad y análisis de conveniencia para la realización de aumentos de capital de compañías, sin eliminar seguridades respecto a avalúo de aportaciones no dinerarias y transferencia de dominio de esos bienes a la compañía. Se ha aplicado sin dificultades ni obstáculos para el funcionamiento del Mercado de Valores

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en un país que los tiene más amplios y mucho más dinámicos de lo que es razonable esperar en Ecuador.

Protección de accionistas minoritarios

Otras medidas que pueden considerarse protectoras de grupos o sectores menos aventajados son las que configuran los derechos de los accionistas minoritarios.

Las leyes societarias suelen, en este campo, conferir acciones jurídicas a dichos socios para impugnar las resoluciones de la mayoría o las actuaciones de la administración que resultaren, en general, contrarias a la Ley, o que contravinieren los estatutos sociales o vulneraren los derechos de la compañía o no se avinieren con el interés de la compañía como tal. Esa orientación tienen los artículos 226, 228, 229, 291 de la Ley de Compañías.

Sin embargo, la aplicación de las normas de ley había puesto de relieve la desprotección a la que están sometidos los accionistas minoritarios. El accionista o los accionistas que en Ecuador no tienen la cuarta parte del capital de una compañía anónima o el 10% de una de responsabilidad limitada son unos verdaderos parias en el mundo societario.

La situación se agrava si la Ley de Mercado de Valores induce a los inversionistas pequeños y medianos a colocar sus ahorros en compañías, como sería lo deseable.

Si otros artículos de dicha Ley disminuyeron al 10% la base del capital accionario requerido para deducir ciertas actuaciones mínimas de defensa de los accionistas minoritarios, lo menos que se debe hacer es generalizar dicho límite mínimo para llevar adelante tales actuaciones que tienden a proteger los derechos de los inversionistas pequeños y medianos.

Por lo dicho, resultaría necesario que, en los artículos 226, 228 y 291, inciso prime-ro de la Ley de Compañías, el porcentaje del 25% de capital requerido para iniciar las acciones a las que tales normas se refieren disminuya, al menos al 10% de ese capital.

Protección de la legalidad de resoluciones. Acción de nulidad

Otro aspecto en el que resulta insuficiente la protección de la Ley ecuatoriana a los accionistas y socios minoritarios es la que otorga, en relación con acuerdos de la mayoría o actuaciones de los administradores a las que resultaren contrarios a la Ley.

En la práctica societaria ecuatoriana se han suscitado dudas en torno a si para el

ejercicio de la acción de nulidad se requiere disponer de un capital mínimo de la compañía respecto a las actuaciones de cuyos órganos de gobierno o administración se deduce el recurso. Hay sentencias contradictorias sobre el tema.

El principio general es que la protección de las normas de orden jurídico, cuya violación se sanciona con la nulidad, incumbe en general a la sociedad, cuyo normal desenvolvimiento garantizan tales normas.

Prácticamente todas las legislaciones distinguen, en materia de recursos frente a las actuaciones de los órganos de las sociedades (llamadas compañías por nuestra ley), la impugnación por actuaciones que lesionan derechos de la minoría, de la acción por nulidad de actuaciones contrarias a normas jurídicas –y especialmente normas legales–

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que rigen la vida de una compañía. Suelen requerir para la acción de impugnación la titularidad de un mínimo de capital social; pero franquean la acción de nulidad a cualquier socio y, en otras legislaciones, cuando hay violación de normas de orden público, inclusive a terceros y al Ministerio Público.

Esa protección mínima de legalidad resulta aún más indispensable, si la Ley induce al gran público a adquirir acciones de compañías. Habría que adoptarla.

Para junio de 1996 se estudia, en la Presidencia de la República, un proyecto de nueva ley de compañías, preparado en la Superintendencia del ramo.

NORMAS PENALES QUE PROTEGEN LAS LIBERTADES DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TRABAJO Y PROPICIAN LA LIBRE COMPETENCIA

Las muy escasas y someras normas del Código Penal (arts. 362, 363, agregados después del 363, 365, 366 y 367), que reprimen las acciones tendientes a forzar alzas o bajas de salarios, que atenten contra el libre ejercicio de la industria o el trabajo, o constituyan ocultamiento, acaparamiento, especulación de bienes de primera necesidad, se inscriben también dentro de la política liberal primaria de mantenimiento del orden económico y garantía de la libre competencia, pero no llegan a configurar un sistema de prevención y represión de monopolios, que en los países desarrollados se configuró desde fines del siglo pasado.

La Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada (R.O. No. 349, de 31 de diciembre de 1993) y su Reglamento General (Suplemento del R.O. No. 411, de 31 de marzo de 1994), contienen enunciados muy generales, casi declaraciones líricas, respecto a los monopolios y prácticas contrarias a la libre competencia (arts. 41, 42, 43, 47 de la Ley, 34 a 40 de la Ley), que ponen énfasis en el afán privatizador del Gobierno del presidente Durán Ballén y tienden a trasladar al sector privado servicios que prestaban o prestan entidades del sector público o sus bienes; pero nada efectivo establecen para evitar el establecimiento de monopolios privados. El Consejo Nacional de Modernización proclama la preparación de un proyecto de Ley Antimonopolios, que –hasta junio de 1996– no se ha conocido.

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PARTE TERCERA ACTUACIONES ESTATALES DE MAYOR PROFUNDIDAD RELATIVAS A LA ECONOMÍA EN GENERAL

Al final de la parte segunda de este libro, en el capítulo precedente, al iniciar el

análisis de las modalidades específicas de la intervención del Estado en la actividad económica, se hizo referencia, en primer término, a actuaciones más bien formales de aquél o las entidades o funcionarios que lo representan, encaminadas a comprobar –de modo previo al reconocimiento de cierto “estatus” jurídico para determinados grupos de personas que reunieran ciertas condiciones previstas por la Ley– la existencia de una declaración calificada de voluntad de los beneficiarios de tal situación jurídica o el cumplimiento de otras formalidades; y, luego, a otras, de una profundidad relativamente más acentuada: prohibición expresa de ciertas actuaciones específicas de los particulares; control para que no se infrinjan las normas prohibitivas establecidas en procura del bienestar e interés general o se cumplan los preceptos protectores respectivos.

En esta tercera parte del libro se tratará de las actuaciones del Estado relativas a la

economía en general que tienen mayor grado de profundidad que las precedentes, e implican una posición activa, un determinado obrar del Estado o de sus órganos frente a la economía.

De acuerdo con tal sistematización, en los capítulos subsiguientes se aludirá a las

normas relativas a la planificación y coordinación de las actividades del sector público en materia económica; a las finanzas, y específicamente, a los presupuestos de los entes públicos; a la orientación del crédito y de los recursos que el ahorro de los particulares permite acumular en en el país.

En lo que concierne a la orientación y manejo generales de los recursos financieros

–crédito, ahorro público, mercado de valores–, se distinguirá entre los preceptos que fijan atribuciones para las entidades oficiales que orientan y controlan esas actividades –que se examinarán en esta parte tercera–, y los que deben observar en tales campos

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específicos, las entidades operativas privadas –lo que será tratado en uno de los capítulos de la parte quinta.

Especial importancia se ha conferido al tratamiento del tema de la planificación del

desarrollo económico y al de la orientación y el manejo de los recursos financieros. Al primero, porque, en buena medida, el menoscabo de la planificación pública –

bajo la explicación de que con ello se trata de potenciar las fuerzas del mercado– es una de las tendencias de los movimientos neoliberales, por lo que resulta importante recordar los objetivos de racionalización económica, de facilitamiento del desarrollo armónico y equilibrado, así como de una orientación redistributiva básica, que permita tal equilibrio y sostenibilidad, que inspiran a la planificación; y también tener presentes los tipos y alternativas de ésta, su metodología básica, sus etapas, los problemas que se suscitaron para aplicarla.

La planificación del desarrollo económico y social ha sido una de las orientaciones

que han pretendido menoscabar las tendencias neoliberales. En países como el nuestro, en que se confrontan ilimitadas y acuciantes necesidades con una severa limitación de recursos, en un mundo en el cual el aprovechamiento de éstos tiene que optimizarse en la mayor medida ante su progresiva disminución y el incremento demográfico, la planificación, ineludiblemente, recobrará su vigor.

Al aludir a las finanzas públicas, el análisis que se efectúa en el libro se centrará en

la actividad presupuestaria pública, ya que el establecimiento y cobro de tributos, la obtención de recursos públicos, su gestión y manejo, son objeto de la disciplina especializada de Derecho Tributario y de publicaciones específicas, entre ellas, los estudios sobre tal materia del doctor José Vicente Troya Jaramillo, profesor de nuestra Universidad.1

El tema de la orientación y manejo de los recursos financieros ha sido tratado con

algún detenimiento –con las limitaciones que imponen las características de este libro– porque las vulnerabilidades en esos campos han generado, en el último tiempo, muy graves problemas y perjuicios para los ahorristas e inversionistas pequeños y medianos, para el gran público y para el país. Eso torna imprescindible recordar o resaltar ciertas orientaciones o normas que aventajan en forma desproporcionada al gran capital, que inducen a la concentración, que han disminuido la capacidad protectora del interés público de las entidades contraloras y meditar en torno a soluciones apropiadas para tales situaciones.

La orientación y contenido de la normativa jurídica ecuatoriana respecto

específicamente a cada uno de los sectores primario, secundario, terciario serán objeto de las partes cuarta y quinta. La sexta, se referirá a las nuevas orientaciones del Derecho Económico, y especialmente a los temas de modernización del Estado y privatización de la empresa pública.

Dichos temas se tratan en el tomo segundo de este libro.

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Capítulo VII LA PLANIFICACIÓN

Visión general: evolución: una danza de suscesivos Consejos y Comisiones de

Economía, Institutos, Corporaciones y Bancos de Fomento; la Junta Nacional de Planificación y Coordinación. ¿Un transitorio declinar de la planificación?: se ha suscitado un verdadero desquiciamiento del Sistema Nacional de Planificación; los organismos de financiamiento del desarrollo planificado del país; ley y reglamentos del CONADE. Normas constitucionales; la ley y sus reglamentos. Problemas de la planificación en el Ecuador: el problema de fondo: falta de voluntad de planificación; los problemas específicos concretos: insuficiencia de estadísticas idóneas; debilidad del sistema de estadísticas e información económica; elaboración y adopción del plan; período de aplicación control de ejecución; revisión del plan. La planificación en el régimen local.

Visión general

Ya en la primera parte del libro se hizo referencia a la planificación, como la actividad más alta y orgánica del Estado respecto a la vida económica y social de un país; como verdadera racionalización de la intervención o actuación estatal en la economía. Se examinaron los tipos de planificación, sus etapas, sus características fundamentales y los planes de desarrollo.

Al analizar el tema, en cuanto concierne específicamente al Ecuador, debe anotarse, ante todo, que, en materia de planificación ha habido en el país una profunda divergencia entre lo establecido en las normas jurídicas y lo realizado; entre la proclama y la acción. Tal dualidad se ha manifestado en la evolución del concepto y en los intentos de planificación en el país, así como en los organismos encargados de efectuarla. Aquella evolución se caracteriza por la vacilación y recurrencia, así como por su inclinación a imitar, con retraso, las tendencias que se iban poniendo de moda en el

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mundo. Quizá la idea misma de la planificación no ha llegado a calar en la conciencia nacional.

En las administraciones de los presidentes Febres Cordero y Durán Ballén (1984-1988, 1992-1996, a partir de los respectivos meses de agosto), la orientación de la planificación del desarrollo se debilitó y retrocedió notablemente. La política monetaria, encaminada por sobre todo al control de la inflación, en paralelo con la presupuestaria, dirigida a la restricción del gasto público, prevalecieron sobre la política de desarrollo, que buscaba un crecimiento sostenido, equilibrado y armónico del país y de sus diferentes sectores económicos y zonas geográficas. La programación a corto plazo, especialmente en las áreas monetaria y presupuestaria, primó por sobre una planificación global a mediano y largo plazo, que virtualmente no existió.

EVOLUCIÓN

Los intentos de introducir la planificación económica en el país son más bien tempranos.

En 1934, un poderoso y distinguido banquero guayaquileño, don Víctor Emilio Estrada, resaltó ante el doctor José María Velasco Ibarra, en su primer Gobierno, en el que actuó como Ministro de Hacienda, acerca de la necesidad de planificación como un imperativo nacional. Formuló el “Plan Estrada”, que no tuvo mayor aplicación en la ejecución de medidas concretas.

Una danza de sucesivos Consejos y Comisiones de Economía, Institutos, Corporaciones y Bancos de Fomento

Sin embargo, en el desarrollo de ideas expuestas en el “Plan Estrada” –que, desde luego, estaban en boga en Europa– se creó en 1935, mediante Decreto Ejecutivo, el Consejo Nacional de Economía, que tuvo muy corta duración. Debía encargarse, a nivel ministerial, de la coordinación de las iniciativas del Ejecutivo en materia económica.

Para 1937, volvió a instituírselo, esta vez con el rol de “organismo técnico, alejado de la política”, pero se lo suprimió en breve (agosto de 1938).

A inicios de la década de los años cuarenta, con capitales ecuatorianos y americanos, se organizó la Corporación de Fomento, para ejecutar programas de incremento de la producción, sobre todo de caucho y otros productos estratégicos. Concluidas las condiciones especiales que generó la Segunda Guerra Mundial, dicha entidad desapareció.

En 1943, se volvió a crear el Consejo Nacional de Economía para “encauzar, unificar y dirigir todo lo relacionado con los problemas de la producción, distribución y consumo en lo agrícola, ganadero e industrial y para buscar la mejor solución al problema de intercambio, en beneficio de la economía nacional”.

Para 1944, la Alianza Democrática Ecuatoriana, que gestó la revolución del 28 de mayo de 1944, incluyó en su proclama económica “la necesidad urgente de adoptar la planificación como mecanismo idóneo para aplicar medidas que conduzcan a la población a condiciones de vida más elevadas y al país a un proceso de desarrollo económico y social integral”.

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El 2 de enero de 1945, al influjo de los aires renovadores de esa revolución, se creó la Comisión Técnica de Economía, “para coordinar y planificar la política económica del Estado”. El 13 de ese mismo mes, se puso en vigencia un Plan de Fomento Inmediato de la Economía Nacional, que tendría como ejecutores al Banco Central, al Banco Nacional de Fomento, a la Corporación Ecuatoriana de Fomento. El documento abarcaba programas concernientes a los sectores agrícola, ganadero e industrial.

Para julio de ese mismo año, la Confederación de Trabajadores del Ecuador pidió al Gobierno la aplicación de un verdadero Plan Económico Nacional, que se inspirara en los que se venían desarrollando en la entonces Unión Soviética.

La Carta Política de 1945 dio rango constitucional a la Comisión Nacional de Economía, y dispuso, en su artículo 146 que “para encauzar la economía nacional, el Estado dictará los planes adecuados, a los que se someterán las actividades privadas, sin perjuicio de lo establecido sobre el régimen de propiedad”.

La Constitución de 1946 implicó un retroceso en esta materia –como en muchas otras–. Volvió a crear el Consejo Nacional de Economía, con una función más restringida: “el estudio de los problemas económicos y la orientación de las finanzas del país”. La Ley constitutiva de este organismo, expedida en febrero de 1947, le confió la función de elaborar un Plan de Reconstrucción y Desarrollo de la Economía Nacional. Posteriormente, se le dio la tarea de preparar un Plan Económico Integral. Pero no se asignaron a la entidad recursos financieros ni administrativos que le permitieran poner en práctica sus funciones legales, ni atender los prosopopéyicos encargos que se le habían confiado.

Para 1948, el Ministerio de Economía presentó un plan de fomento de la producción y sugirió la creación de un Instituto de Fomento de la Producción, que había sido establecido y luego eliminado a principios de los años cuarenta.

El Instituto se instauró en enero de 1949, para “promover el desarrollo y la explotación de los recursos naturales del Ecuador, el aumento y la tecnificación de la producción y la elevación del nivel económico de sus habitantes”. Se integró con dos organismos autónomos: los Bancos del Sistema de Crédito de Fomento y la Corporación de Fomento (que ya existía desde 1940). Pocos años después, con Decreto de 21 de junio de 1953, se eliminaron el Instituto y la Corporación de Fomento, y asumió sus funciones el Banco Nacional de Fomento.

Desde 1951, la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) trabajó en un informe sobre el desarrollo económico del Ecuador, que intentaba “penetrar a fondo en los problemas de desarrollo económico del país”. Lo presentó en octubre de 1953.

La Junta Nacional de Planificación y Coordinación

A las sugerencias de la CEPAL se unieron los auspicios del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y del Banco Central del Ecuador, para establecer un organismo nacional de planificación.

Mediante Decreto-Ley de Emergencia No. 19, de 28 de mayo de 1954, publicado en el R.O. No. 527, del día siguiente, se creó la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica. Tenía un directorio de nueve miembros: los Ministros de Economía, del Tesoro y de Obras Públicas, un vocal del Consejo Nacional de Economía, los gerentes del Banco Central del Ecuador y del Banco Nacional de Fomento, y tres

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ciudadanos de reconocido prestigio, designados por el Presidente de la República, de entre los cuales la Junta elegía al presidente de la entidad.

El Decreto puso de relieve que se creaba dicha Junta “con el objeto de formular

planes sistemáticos de desarrollo, tanto regionales como nacionales, en el campo económico y social; coordinar la política económica de los ministerios y organismos estatales y, de modo particular, las inversiones que hagan los mismos, intervenir en los procesos financieros, especialmente en la contratación de deudas internas y externas”.

Se asignó a dicha Junta, como su tarea fundamental, la formulación de un Plan General de Desarrollo Económico y Social del país. Originalmente, la entidad funcionó como un organismo asesor adscrito al Ministerio de Economía. En varios aspectos, las atribuciones y funciones de aquella Junta, organizada hace más de cuarenta años, resultaban más coherentes que las que tiene el actual CONADE.

Entre 1954 y 1960 la entidad se afirmó en forma realmente notable. Un pequeño y selecto grupo de técnicos efectuaron trabajos trascendentes. Nuevas y variadas responsabilidades fueron agregándosele a la Junta, por encargo de la legislatura o el Ejecutivo.

En agosto de 1961 se expidió un Decreto Ley de Emergencia, en cuya virtud la Junta Nacional de Planificación pasó a constituirse en organismo asesor del poder público y directamente de la Presidencia de la República. Además de la formulación de los planes para el desarrollo del país , se le encargó el control de su ejecución y la coordinación de la política económica gubernamental.

Se incorporaron al Directorio todos los Ministros de Estado, con voz y voto en los asuntos concernientes a sus respectivos ministerios.

Se estableció una nítida diferenciación entre el directorio de la Junta y la Secretaría General de Planeación Económica, integrada por los Departamentos Técnico y Administrativo, que dieron a la entidad una firme base de sustentación. Se configuró el Sistema Nacional de Planificación al crear, en todos los ministerios responsables de la política económica y social, departamentos de programación, que colaborarían con la Junta en la preparación de programas de acción, presupuestos y elaboración del plan de desarrollo.

Se confirieron al organismo planificador atribuciones amplias en la revisión de proformas presupuestarias de los ministerios y entidades del sector público; y el endeudamiento público y el manejo presupuestario se categorizaron como instrumentos de desarrollo.

Para 1969 se restringieron severamente las atribuciones de la Junta Nacional de Planificación y se recortó su campo de acción. Se menoscabó su personal con la salida quizá del más selecto que entonces tenía.

Hacia 1972, la entidad cobró bríos nuevamente y tuvo papel importante en la orientación de las actividades del Gobierno Nacionalista y Revolucionario.

En 1975, el general Guillermo Rodríguez Lara expidió los Decretos que configurarían el Sistema Nacional de Proyectos, como parte del Sistema Nacional de Planificación (Decreto Supremo No. 659-C, de 7 de agosto de 1975, publicado en el R.O. No. 868, del 15 de esos mismos mes y año, que fue reglamentado por Decreto No. 943, de 12 de noviembre del indicado año, publicado en el R.O. 937, del 24 de ese mismo mes). Se perfiló ya en ellos la creación del organismo nacional de financiamiento

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del desarrollo del país, que finalmente se configuraría como Banco de Desarrollo del Ecuador, que después pasó a ser el Banco del Estado.

El Banco de Desarrollo del Ecuador se creó, en teoría, mediante Decreto Supremo No. 183, de 17 de septiembre de 1976, publicado en el R.O. de 30 de ese mismo mes, con un breve texto de tres artículos. Se daba en él un plazo máximo de 90 días para que se expidieran los estatutos y reglamentos necesarios para el funcionamiento de la entidad. Los tres meses se convirtieron prácticamente en tres años, como se precisa luego.

En 1978, al aprobarse la nueva Constitución de la República, en el Referéndum de enero, se instituyó el Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE, que se integró de manera diferente que el directorio de la Junta, si bien básicamente se mantuvo la estructura técnica de la Secretaría de Planeación Económica.

Antes de posesionarse como Presidente Constitucional de la República, el doctor Jaime Roldós Aguilera pidió que se publicara la Ley Estatutaria del Banco de Desarrollo del Ecuador. Se lo hizo mediante D.S. No. 3731, expedido el 6 de agosto de 1979, y publicado en el R.O. de 22 del mismo mes.

¿UN TRANSITORIO DECLINAR DE LA PLANIFICACIÓN?

Las reformas introducidas en la Carta Fundamental por los artículos 17 y 18 del segundo bloque de reformas a la Constitución adoptadas el 17 de mayo de 1995, y publicadas en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996, han quitado sustancialmente fuerza a la planificación, como se analizará más adelante.

Las disposiciones concretas de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo, expedida a fines de 1984 y de su Reglamento General, publicado en mayo de 1985, habían debilitado las posibilidades reales de planificación, conforme se lo verá enseguida.

Las actuaciones del Ejecutivo entre 1992 y 1994 han sido contrarias al mantenimiento de un sistema de planificación. Sin embargo, en el Reglamento Orgánico Funcional del CONADE, expedido por el Vicepresidente de la República, Ec. Alberto Dahik, en agosto de 1993 –que configuraba una ampulosa estructura orgánica para la Secretaría General de Planificación, mientras decaía sensiblemente la actividad planificadora nacional– se ponía de relieve una profunda discrepancia entre los enunciados y la acción.

Se ha suscitado un verdadero desquiciamiento del Sistema Nacional de Planificación

En la actualidad, las normas concernientes a la planificación económica general constan en los artículos 114 a 117 de la Constitución Política de la República, en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo y sus reglamentos.

Luego de la introducción de las modificaciones a la Carta Política contempladas en los artículos 17 y 18 del segundo bloque de reformas a la Constitución, adoptadas el 17 de mayo de 1995 y publicadas en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996, la estructuración orgánica de la planificación es completamente inconsistente y frágil. Las normas a ella relativas constantes en la Constitución, en la Ley Orgánica del Consejo

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Nacional de Desarrollo y en su Reglamento Orgánico Funcional, son contradictorias entre sí y no forman ni remotamente un sistema lógico. El alcance de los preceptos específicos se analizará después.

En todo caso, cabe anotar que la Carta Política confiere al CONADE, en algunos de sus artículos, atribuciones que en otros otorga al Presidente de la República, lo que –es de suponer– implicaría quitárselas al Consejo Nacional de Desarrollo, como organismo colegiado.

Si las atribuciones esenciales del proceso de planificación se arrebatan al organismo constitucional autónomo en el que la Carta Política buscaba encontrar una adecuada representación de la sociedad civil y un idóneo soporte técnico, para atribuirlas al Jefe de la Función Ejecutiva, es indudable que el criterio político de éste podrá prevalecer sobre los conceptos técnicos de un desarrollo permanente, que supere los plazos de un período presidencial.

En lo que atañe a la planificación general local, en la Ley de Régimen Municipal figura, virtualmente desde 1965, un conjunto de normas más sistemático, orgánico y preciso que el concerniente a la planificación nacional. Sin embargo, en proyectos de ley en curso se debilitaría también este subsistema.

Integrante del Sistema Nacional de Planificación es el Instituto Nacional de Estadística y Censos. Lo eran también el Fondo Nacional de Preinversión (FONAPRE), que ha desaparecido, y el Consejo Nacional para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología (CONACYT), que ha sido suprimido, en la práctica, por decisión del ex vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, para ser reemplazado por una corporación privada.

Los organismos de financiamiento del desarrollo planificado del país

En cuanto al financiamiento de los proyectos contemplados como prioritarios en los planes nacionales de desarrollo económico, la normativa que lo regulaba ha experimentado también una tendencia a debilitar ese sistema de financiamiento, como se refiere enseguida.

Desde los años 1979 y 1980 el Banco de Desarrollo del Ecuador (BEDE) y luego el Banco del Estado, habían sido estructurados como organismos de financiamiento del desarrollo planificado del país.

Cumplieron esa misión sin cortapisas en los períodos de 1980-1984 y de 1988-1992; pero en los de 1984-1988 y 1992-1996 fueron objeto de restricciones o desviaciones operativas, en el primero de estos dos, y de limitaciones jurídicas y económicas, en el último (de acuerdo con nuestro sistema constitucional, esos períodos se extienden a partir del 10 de agosto de los años antedichos).

Mientras entre 1982 y 1984 hubo una severa priorización en la concesión de créditos y utilización de recursos, para ligarlos estrechamente con el financiamiento de proyectos esenciales para el desarrollo económico y soc ial, a partir del segundo semestre de 1984 hasta 1988, se abrió la utilización de recursos a muchos proyectos que no tenían prioridad para tal desarrollo.

Al dictarse la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, el 7 de mayo de 1992, se buscó concentrar el manejo y orientación de los recursos públicos en el Banco del

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Estado, y dar preferencia al financiamiento de proyectos prioritarios para el desarrollo económico y social del país.

La concepción de concentrar los depósitos de recursos públicos en el Banco del Estado no llegó a tener aplicación práctica y, a la postre, quedó sin efecto, al publicarse, el 22 de agosto de 1995, la Ley No. 93, adoptada por el Congreso Nacional el 9 de ese mes, que retornaba al Banco Central del Ecuador las funciones de depositario de los fondos públicos y agente financiero del Gobierno Nacional.

Dentro de esta línea de menoscabo del sistema de financiamiento de proyectos prioritarios para el desarrollo planificado del país, la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad (publicada en el R.O. del 24 de marzo de 1995) destinó los recursos provenientes de la enajenación de la participación estatal en empresas públicas no a robustecer el sistema operativo de tal financiamiento, sino a propiciar la entrega no reembolsable de recursos a sectores marginales, con una orientación que, por las características de aquel Fondo, tendería a ser marcadamente paternalista y política, antes que técnica.

Ley y Reglamentos del CONADE

La Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo (Ley 002) fue expedida por el Congreso Nacional el 28 de noviembre de 1984, sancionada el 12 de diciembre de ese mismo año y publicada en el R.O. No. 102, de 10 de enero de 1985. Su Reglamento General se adoptó mediante Decreto Ejecutivo No. 724, de 3 de mayo de 1985, publicado en el R.O. No. 185, de 14 del mismo mes. El Reglamento Orgánico Funcional del Consejo Nacional de Desarrollo, fue expedido por su Presidente, el entonces vicepresidente Constitucional de la República, economista Alberto Dahik, mediante Acuerdo No. 249-A, de 5 de julio de 1993, publicado en el R.O. de 9 de agosto siguiente.

En el R.O. No. 982, de 5 de julio de 1996, se publicó el D.E. No. 3944, en el que se sistematizan las atribuciones de la Secretaría General de Planificación (SEGEPLAN) y del Secretario General de Planificación.

En el decreto no se derogan ni se reforman las normas de los reglamentos antes mencionados relativos a dicha Secretaría General. En muchos aspectos de detalles las atribuciones de ella, sus dependencias y funcionarios quedan sumidos en cierta ambigüedad.

Ambigüedad inicial de la actual normativa sobre planificación y tendencia a disminuir la participación de la sociedad civil en los procesos de planificación del desarrollo

Los preceptos vigentes relativos a la planificación general resultan –por falta de voluntad política y defectos de técnica jurídica– más bien ambiguos e imprecisos. Al adoptarse la Ley Orgánica del CONADE no se derogaron las disposiciones atinentes a la Junta Nacional de Planificación y Coordinación, sino en cuanto se opusieran a la indicada Ley Orgánica, de suerte que pueden entenderse existentes muchas normas que, en el Decreto Ley de Emergencia No. 40, de 2 de agosto de 1961, configuraban el Sistema Nacional de Planificación. Las normas dictadas por el Ejecutivo en 1985 y 1993 pusieron de relieve el empeño de soslayar, en los hechos, la normativa constitucional. Las reformas introducidas a ella en 1995-1996 desquiciaron, como se dijo, el sistema.

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Se intentará, en seguida, un análisis relativo a las normas jurídicas vigentes en esta materia y a los problemas que ellas implican o que se han presentado en su aplicación.

Normas constitucionales

Los artículos 114, 115 y 116 de la Constitución Política del Estado, que integran la sección cuarta del título tercero, concerniente a la Función Ejecutiva, se refieren al Consejo Nacional de Desarrollo y establecen los principios básicos de planificación. Las normas constitucionales mencionadas son imprecisas y contradictorias entre sí.

El artículo 114 crea el Consejo Nacional de Desarrollo “que fija las políticas generales, económicas y sociales del Estado y elabora los correspondientes planes de desarrollo que son aprobados por el Presidente de la República para su ejecución”.

En su segundo inciso, en forma tautológica, le confería la atribución de fijar la política poblacional del país.

Según las reformas a la Constitución Política constantes en la parte final del artículo 17 del segundo bloque de ellas, las antedichas facultades, con el mismo alcance que los preceptos ya citados, serán ejercidas por el Presidente de la República.

¿Cuáles de las normas constitucionales en vigencia prevalecen: las del artículo 90 –hoy 114–, que no ha sido modificado ni derogado?, ¿las de las letras añadidas a continuación de la ñ, en el texto del artículo 79 –actual 103–, que se contraponen con las primeras?

De otro lado, ni en la norma constitucional antedicha ni en las dos siguientes se contemplan atribuciones de coordinación económica para el CONADE.

Integración del CONADE: tendencia práctica a incrementar el influjo de los jefes de la Función Ejecutiva, y a disminuir el de los representantes de la sociedad civil

El artículo 115 de la Constitución dispone que el Consejo Nacional de Desarrollo estuviera integrado por once miembros.

Cinco de esos miembros dependen directamente del Presidente de la República: cuatro ministros de Estado, designados por él y el Presidente de la Junta Monetaria, a quien también, como se sabe, nombra el Primer Magistrado. Cinco de los miembros representarían a la sociedad civil. Son: un delegado del Congreso, un representante de los Alcaldes y Prefectos Provinciales, uno de los trabajadores organizados, un representante de las cámaras de la producción y uno de las universidades y escuelas politécnicas.

En cuanto a esta conformación del Consejo Nacional de Desarrollo, es preciso señalar que ella implicó un avance conceptual frente a lo que establecían las leyes relativas a la Junta Nacional de Planificación y Coordinación, respecto a la participación de la sociedad civil en el proceso de la elaboración del Plan de Desarrollo, aun cuando ha perdido precisión frente a la propuesta inicial de la Constitución aprobada por referéndum en el año 1979.

En efecto, en lo que concierne a la composición del más alto órgano del Sistema de Planificación, conviene rememorar que en el directorio de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación tenían gravitación preponderante los sectores empresariales privados de producción: actuaban vocales de las Cámaras de Agricultura,

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de Industrias, de Comercio. La Constitución en vigencia incluye en el CONADE al delegado del Congreso Nacional, y representantes de los organismos de régimen seccional autónomo (municipalidades y consejos provinciales), de los trabajadores, de los institutos de educación superior, junto con uno de las cámaras de la producción. Esa integración es, sin duda, más representativa de la sociedad civil que la que se había contemplado para la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.

En lo que respecta a la evolución de la Constitución vigente en torno a la composición del Consejo Nacional de Desarrollo, como organismo colegiado, es útil recordar que el texto inicial de la Constitución adoptada en 1979 preveía que los cuatro ministros de Estado que integran el Consejo Nacional de Desarrollo fueran los que presidieran los frentes económico, interno, externo y militar, a los que hace referencia la Ley de Seguridad Nacional. Eso, de un lado, daba mayor fuerza y trascendencia general a la intervención de tales ministros, y, de otro, facilitaba el mecanismo de coordinación entre el CONADE y el Consejo Nacional de Seguridad.

Sin embargo, los textos vigentes de la Constitución y de la Ley Orgánica del CONADE se refieren a cuatro ministros de Estado designados por el Presidente de la República. El D.E. No. 724, dictado por el presidente Febres Cordero, acentúa la discrecionalidad del Presidente de la República para la designación de los Secretarios de Estado que integren el Consejo Nacional de Desarrollo. El artículo primero de ese Decreto, expedido el 3 de mayo de 1985, que contiene el Reglamento de la Ley Orgánica del CONADE, señala que: “el Presidente de la República designará como sus representantes en el Consejo Nacional de Desarrollo a los ministros de Estado que estime conveniente”. Agrega que el “Presidente del Consejo convocará a cuatro de ellos para cada sesión o período de sesiones de acuerdo al temario a tratarse en la respectiva reunión”.

Con esta evolución interpretativa del texto constitucional, además de menoscabarse las posibilidades de coordinación entre el CONADE y el Consejo Nacional de Seguridad, se quita continuidad a la actuación de los ministros de Estado, y se disminuye la posibilidad de que los que conforman el organismo estén mejor enterados de la evolución global del Plan. Eso no armoniza con la idea de mantenimiento de un plan de desarrollo coherente y totalizador. A ello se agrega la incertidumbre respecto a la Presidencia del CONADE, a la que se hará referencia más adelante.

Resultaba mejor el sistema previsto por la ley de agosto de 1961, que amplió las atribuciones de la Junta Nacional de Planificación y que, sin perjuicio de la asistencia de los Ministros de Estado que la conformaban permanentemente, contemplaba la posibilidad de que asistieran a las sesiones, como miembros del Directorio, cualesquiera otros Ministros de Estado a cuya Secretaría compitieran el o los temas de los que se tratara en la sesión respectiva.

Periodicidad de las reuniones

Ni el artículo 114 de la Constitución ni el siguiente prevén una periodicidad en las reuniones del Consejo Nacional de Desarrollo como tal. Tampoco lo hacen la Ley Orgánica del CONADE, ni el Reglamento General de esa Ley, ni el Reglamento Orgánico Funcional de la indicada institución. Eso ha determinado que el Consejo se reúna rara vez y que cuando ello ocurre responda a la pura iniciativa discrecional del

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Vicepresidente de la República, lo que, en la práctica, neutraliza la intención constitucional de procurar una adecuada representación de la sociedad civil en el proceso de planificación.

En el Gobierno del presidente Durán Ballén ha habido apenas dos o tres reuniones, puramente formales, del Consejo Nacional de Desarrollo. Posiblemente las características de la personalidad del señor Alberto Dahik Garzozi influyeron en tal situación.

Incertidumbre respecto a la Presidencia del CONADE

Las modificaciones introducidas en la Constitución de 1978-1979 por el segundo

bloque de reformas a la Carta Política aprobadas por el Congreso en mayo de 1995 y publicadas en el R.O. No. 863, de 16 de enero de 1996, introducen un elemento de incertidumbre respecto al ejercicio de la Presidencia del CONADE.

El artículo 83 de la Constitución establecía que “el Vicepresidente, cuando no ejerza la Presidencia de la República, será Presidente nato del Consejo Nacional del Desarrollo”. El artículo 18, inciso 2, del indicado bloque de reformas sustituye la referida norma constitucional por la siguiente: “El Vicepresidente ejercerá las funciones que le asigne el Presidente de la República”.

Es evidente que ya el Vicepresidente no es el Presidente nato del CONADE. Pero ¿podrá serlo, si el Primer Magistrado le encarga esas funciones? No es claro que ello ocurra. Podría decirse que si el Primer Magistrado le confía tal función, la tendrá. Pero también podría sostenerse que si el legislador constitucional quitó al Vicepresidente aquellas funciones podría entenderse que la voluntad de ese legislador era que el segundo mandatario no las tuviera. En todo caso, ese es un punto sujeto a la resolución del Congreso Nacional, que es el único organismo que puede interpretar la Constitución Política con fuerza obligatoria.

Ejecución de los planes

El artículo 116 de la Constitución establece que “Las políticas determinadas por el Consejo Nacional de Desarrollo y los planes económicos y sociales que elabore, una vez aprobados por el Presidente de la República serán ejecutados de manera obligatoria por los respectivos ministros y por las entidades del sector público”.

La parte final del inciso primero, en frase que resulta puramente declarativa, señala que “sus directivos serán responsables de su aplicación”. Los términos “sus directivos”, en la forma en que están utilizados en el texto, resultan ambiguos. Nada se establece sobre la responsabilidad de quienes no se sujeten al Plan en su actuar administrativo en la Ley Orgánica del CONADE.

En todo caso, el texto constitucional parece inclinarse por la tesis de una planificación imperativa para el sector público, e indicativa para el sector privado. Empero, en los hechos, las normas secundarias y la práctica administrativa han tornado realmente inocua la tarea de planificación.

El inciso segundo del art. 116 de la constitución codificada que se publicó en el R.O. de 18 de junio de 1996, aclara que “cuando esas políticas y planes (a los que se refiere el inciso primero) requieran modificación, reforma o expedición de leyes, el Presidente

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de la República presentará al Congreso Nacional o al Plenario de las Comisiones Legislativas los correspondientes proyectos.

La Ley y los reglamentos

La Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE), publicada en el R.O. de 10 de enero de 1985, trata de establecer un Sistema Nacional de Planificación, al parecer con menos éxito de lo que lo hacía la ley que, en agosto de 1961, amplió las atribuciones de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.

Para aquel efecto, distingue entre el Consejo Nacional de Desarrollo como órgano colegiado, la Secretaría General de Planificación del CONADE (a la que confiere atribuciones similares a las que tenía la Secretaría de Planeación Económica de la Junta de Planificación y Coordinación), y las demás entidades integrantes del Sistema Nacional de Planificación, cuyas obligaciones en torno al proceso configura en modo menos claro y efectivo, en algunos aspectos, que el que preveía la Ley de agosto de 1961, concerniente a la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.

El órgano directivo colegiado y el órgano técnico y administrativo

La distribución de funciones entre el Consejo, órgano colegiado y superior, y la Secretaría de Planificación, organismo técnico y administrativo permanente, no siempre es acertada.

En su artículo 4, letra a, la Ley Orgánica del CONADE reconoce al Consejo la facultad de fijar las políticas generales, económicas, sociales y de población, que señala el artículo 89 de la Constitución; pero establece que lo hará “de acuerdo a las orientaciones generales establecidas por el Presidente de la República”. Eso mermaba ya la gravitación de los representantes de la sociedad civil en el Consejo, que ya estaba gravemente afectada por la falta de regularidad de sus sesiones.

¿Cómo adecuar ese precepto legal a las reformas introducidas al artículo 79 de la Constitución por las letras que a él se añadieron después de la ñ, que confieren las mismas atribuciones del Consejo Nacional de Desarrollo al Presidente de la República?

La misma letra a del artículo 4 de la Ley ordena que aquellas políticas deberán considerar prioritariamente el desarrollo de los sectores agropecuario y minero, así como la indispensable descentralización económica y administrativa del país. Sin embargo, en la práctica, el régimen gubernamental de 1992-1996 ha potenciado más bien a los sectores financiero y comercial, y poco o nada efectivo ha hecho, hasta el momento, por la descentralización administrativa del país.

La letra b de dicho artículo contempla como atribución del órgano colegiado la de “establecer los lineamientos generales a que deba someterse la planificación económica y social y la política de población”, lo cual debería ser armonizado con el texto de las letras añadidas después de la “ñ” del artículo 79 de la Constitución. A continuación, la letra c incluye como función del mismo órgano colegiado la de “elaborar los planes de desarrollo y sus reformas y someterlos a la aprobación del Presidente de la República”, lo que no resulta posible, en la práctica, para la actuación de un órgano colegiado. Más adecuada es la fórmula de que analice y califique o autorice los planes elaborados por su Secretaría de Planificación y los someta a la aprobación del Primer Magistrado.

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Enunciado igual podría utilizarse en relación con la fijación de políticas generales económicas y sociales del Estado.

La letra j del artículo 4 de la Ley del CONADE, en forma más realista y correcta, atribuye al órgano colegiado la facultad de aprobar los planes operativos, medidas coyunturales, programas y proyectos específicos que permitan alcanzar las metas contempladas en los planes de desarrollo; y la letra f le encarga “determinar las políticas generales de la asistencia y cooperación externa y adecuarlas a las necesidades de los planes de desarrollo”.

La letra i confiere al órgano colegiado la facultad de “señalar pautas y requerimientos de información para la mejor elaboración de los planes de desarrollo”, lo que parece más bien una función de la Secretaría de Planificación, como organismo técnico y administrativo permanente del CONADE.

Las letras d y e del artículo dan al Consejo facultades concernientes al financia-miento de los planes de desarrollo, entre los que distingue específicamente los nacionales, regionales y provinciales. En lo que respecta a los organismos del Ejecutivo y a las entidades sectoriales y regionales de desarrollo, las normas que contienen esos preceptos han quedado modificadas en los términos de la Ley de Presupuestos, que otorga mayores atribuciones al Ministro de Finanzas, al que ha constituido (y lo fue al momento de dictarse la Ley), en un “ministro estrella” en este campo.

Las letras g y p encargan al Consejo emitir dictamen previo sobre la creación de organismos regionales de desarrollo y determinar la regionalización del país para efectos de planificación y desarrollo, aspecto último que parecería más adecuado para un organismo técnico y administrativo permanente.

La letra h establece que deberá emitir informe sobre los proyectos, programas o convenios relativos a la integración económica regional o fronteriza en que participe el país, lo que –en los hechos– debería hacer, asimismo, el organismo técnico permanente, aun cuando el Consejo pueda aprobar tal informe antes de que se le dé curso.

También la atribución conferida en la letra k –consistente en coordinar con los organismos del régimen seccional, las organizaciones empresariales, laborales y sociales, el Consejo de Seguridad Nacional, así como con los institutos de educación superior, la ejecución y evaluación de los planes de desarrollo– parece una función más apropiada para la Secretaría de Planificación.

Una potenciación –de dudosa constitucionalidad– de las funciones del Vicepresidente

En conformidad con el Reglamento General de la Ley, las atribuciones de recomendar las prioridades de gasto, señalar pautas para la elaboración, seguimiento y evaluación de planes, coordinar la ejecución y evolución de los planes, designar representantes del CONADE, pueden ser ejercidas ad referéndum por su presidente, quien además no tiene obligación de convocar al Consejo con determinada periodicidad.

No parece lógico que el Vicepresidente de la República adopte, en definitiva, las políticas económicas, oriente la planificación de la economía nacional, coordine las actividades económicas nacionales, priorice el gasto público. Ello ha dado lugar a que puedan surgir discrepancias y desaveniencias entre ese funcionario y el Presidente de la República, como ha ocurrido en ciertos períodos presidenciales, lo que ha llevado a

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paralizar el CONADE, o a que el Vicepresidente tenga más poder real que el Primer Magistrado, conforme ha sucedido en alguna época reciente.

La instauración, además del Secretario General de Planificación, de algunos subsecretarios, que el vicepresidente de la República Alberto Dahik decidió –julio de 1993– en un período de proclamada austeridad y reducción del tamaño del Estado, contribuye a proyectar esta última imagen de predominio del Vicepresidente de la República.

Tal situación no armoniza con la concepción y alcance de las letras añadidas por las reformas de 1995-1996 después de la ñ del artículo 79 ni con la modificación del artículo 83 de la Constitución, que confieren al Primer Magistrado papel determinante en el proceso de planificación nacional y lo quitan al Vicepresidente de la República.

Quizá más adecuado resultaría que el Consejo Nacional de Desarrollo sea presidido por un alto funcionario designado por el Primer Magistrado de la República y de libre remoción por éste, que además podría presidir la Junta Monetaria. En otros países existen el Ministro de Planificación y Coordinación o el Ministro de la Presidencia que cumplen tales funciones.

Conflictos entre lo que dispone la Ley y la voluntad de un magistrado; entre palabras y acciones

Las atribuciones que la Ley Orgánica del CONADE asigna al organismo técnico y administrativo permanente, la Secretaría de Planificación, son razonables y orgánicas, aunque por los defectos de técnica jurídica en que se ha incurrido al enunciar las del órgano colegiado, lucen repetitivas. Consisten, básicamente, en elaborar el Proyecto del Plan Nacional de Desarrollo y los planes operativos anuales; impartir instrucciones técnicas para que las entidades del sector público puedan elaborar los suyos, así como los programas y proyectos a su cargo, en conformidad con el Plan Nacional; coordinar la ejecución de los planes nacionales, regionales y provinciales de desarrollo; evaluar la ejecución del Plan Nacional; elaborar las listas de inversiones prioritarias para el desarrollo, a fin de lograr coordinación de su política presupuestaria.

En cuanto a la conformación del Sistema Nacional de Planificación, la ley en mención prevé el funcionamiento de oficinas de planificación y programación, bajo la dependencia jerárquica de la autoridad administrativa correspondiente, pero funcionalmente coordinadas con el CONADE; dispone que los organismos provinciales y regionales de desarrollo operarán estrechamente vinculados con él, y tendrán a su cargo el estudio, planificación, ejecución, coordinación y evaluación de los programas de desarrollo en sus respectivas áreas. Sin embargo, no contempla la obligación de que ministerios, entidades públicas del régimen central, regional y seccional, le presenten periódicamente sus planes plurianuales, como ocurría en la Ley de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación.

La Ley Orgánica del CONADE establece también que los organismos regionales y provinciales de desarrollo funcionarán estrechamente vinculados a dicha entidad y tendrán a su cargo el estudio, planificación, ejecución, coordinación y evaluación de los programas de desarrollo en sus correspondientes áreas. No obstante, poco o nada ha trascendido respecto a la ejecución concertada de tan importantes tareas.

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El Reglamento Orgánico Funcional del Consejo Nacional de Desarrollo, expedido por el entonces vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, el 5 de julio de 1993 y publicado en el R.O. de 9 de agosto siguiente, consagra una amplia y compleja organización técnica, integrada por el Secretario General de Planificación, tres subsecretarios (con profusas funciones, que lucen repetitivas), cinco direcciones generales y doce direcciones en el nivel operativo, dos direcciones con cuatro divisiones en el nivel de apoyo. La estructura, detallada y rica, lleva a pensar en un ánimo de robustecimiento del proceso de planificación, que choca con el discurso y la orientación neoliberal y privatizadora del Ejecutivo en el período 1992-1996.

La Agenda para el Desarrollo: una capitis diminutio para el documento que refleja la planificación gubernamental

La orientación de menoscabo para el proceso de planificación del desarrollo económico y social que se produjo en la administración del presidente Durán Ballén se refleja en el documento que pretende recoger la planificación y sistematización de la acción gubernamental en tales campos.

Mientras un plan de desarrollo es un instrumento que recoge en forma sistemática un conjunto de planes sectoriales, programas y proyectos específicos, estrecha y orgánicamente vinculados entre sí, la agenda es un listado de proyectos, que se acompaña de un enunciado tentativo de fechas de iniciación y culminación.

Para esta última configuración de la orientación indicativa de la acción de un gobierno, incide notablemente la concepción que potencia a las fuerzas del mercado y necesidad de darles fluidez, por sobre la necesidad de una racionalización de esa actividad y el mantenimiento de un adecuado equilibrio entre lo económico y lo social.

Problemas de la planificación en el Ecuador

En Ecuador hay una serie de problemas concretos que afectan el entorno jurídico de la planificación. Pero, por sobre todo, ha faltado siempre una real voluntad de planificación, característica que se ha acentuado en el gobierno del arquitecto Sixto Durán Ballén.

Entre los problemas jurídicos concretos que se presentan en el proceso de

planificación en el país1 puede hacerse referencia, para sistematizarlos mejor, a los que se suscitan en:

- la fase de recopilación de datos y elementos de juicio que permiten una planificación seria;

- la etapa de preparación del plan de desarrollo; - la adopción formal o jurídica del plan; - la fase de ejecución del plan; - la coordinación de esa ejecución; - el proceso de eventual revisión del plan; y, sobre todo, - respecto a la exigibilidad o garantía jurídica de la planificación.

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En general, nuestra legislación no prevé disposiciones específicas relativas a la elaboración del plan, su contenido mínimo, las responsabilidades precisas o las sanciones para los funcionarios cuyas actuaciones se aparten de él, la evaluación de su ejecución, su actualización y reforma. Eso determina que aspectos tan importantes hayan sido dejados a la discreción y voluntad de los ejecutivos de turno.

EL PROBLEMA DE FONDO

La causa fundamental de los problemas jurídicos que afectan al proceso de planificación en el Ecuador es la ausencia de una general voluntad de planificación. Cuando hay esa voluntad, se van resolviendo los problemas jurídicos conforme aparecen; si es que no hay voluntad de planificación, esos problemas subsisten, como ha ocurrido en nuestro país, veinte o treinta años, y a la postre quedan intocados; el sistema nacional de planificación en sí mismo tiende a ser abatido, por la voluntad de los grupos económicos a cuyos intereses no conviene que exista una planificación nacional del desarrollo.

Se ha tratado, en el último tiempo, de presentar a la planificación como una de las aberraciones del Estado Intervencionista, o al menos de identificarla con el sistema de organización socialista. Desde luego que el concepto de planificación es connatural con el concepto socialista del Estado. Pero también cabe la planificación en una sociedad donde se da un razonable equilibrio de fuerzas entre diferentes clases o grupos sociales. Es posible un esquema de planificación cuando el grupo que suele llamarse clase media llega a concentrar en sí poder suficiente para permitirle actuar como el elemento moderador del desenvolvimiento de una sociedad concreta.

Cuando hay desigualdades extremas y un grupo posee o controla el poder económico, es muy difícil que pueda presentarse un clima propicio para la planificación, porque ésta supone justamente un desarrollo equilibrado, en el cual todos los grupos participan más o menos paritariamente o, en todo caso, equilibradamente, en las ventajas del progreso y el crecimiento del país. Si es que existe un grupo hegemónico que trata de copar para sí esas ventajas, a tal grupo no le interesa, obviamente, un proceso de desarrollo equilibrado; por el contrario, ese grupo, sector o clase trata de configurar o mantener un proceso de crecimiento económico que le depare a él las mayores ventajas, aun en perjuicio de los otros.

Por desgracia, la constante histórica de nuestro país ha sido el predominio de grupos hegemónicos, que han tratado de obtener para sí los beneficios de crecimiento del país. El período que estamos viviendo es quizá uno de los momentos en que más claramente se manifiesta este sistema.

Cuatro o cinco grupos económicos, de propiedad y riqueza altamente concentrados y, por ello, muy pequeños, que giran en torno al aparato financiero, obtienen para sí la porción más importante del producto interno bruto, en desmedro de la mayoría de la población. A esos grupos altamente concentrados –que al momento ejercen, en la práctica, el poder, en un gobierno proclamado por el presidente Durán Ballén como de los empresarios– no les interesa un proceso sistemático y equilibrado de planificación, pues, dentro de él resultaría imperativo obligarles a compartir, con otros sectores sociales de menores recursos, los beneficios del manejo económico general.

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En general, es difícil que se dé como resultado de la alianza de los partidos políticos tradicionales un gobierno que quiera neutralizar el predominio de esos grupos económicos y la concentración de riquezas y ventajas en ellos.

El presente no parece ser un instante de predominio de la clase media y de moderación del influjo de las oligarquías.

La orientación general descrita se ha roto transitoriamente en ciertos momentos, históricos de nuestro país, cuando elementos de la clase media han llegado al poder, por alguna coyuntura específica.

LOS PROBLEMAS JURÍDICOS CONCRETOS

La falta de una verdadera voluntad de planificación permite explicar fácilmente la serie de defectos concretos que, desde el punto de vista jurídico, se presentan, en el Ecuador, en el proceso de planificación.

Se aludirá, a continuación, a diferentes inconsistencias o lagunas de índole jurídica que se van presentando en cada uno de los momentos fundamentales del proceso de planificación.

Insuficiencia de estadísticas idóneas

Como se conoce, el paso inicial imprescindible para llevar adelante un proceso de planificación confiable es tener un adecuado conocimiento de la realidad específica, para formular una apreciación cuantitativa precisa de lo que es, en determinado instante, la realidad del país.

Para poder contar con ese necesario elemento de juicio, es preciso que se disponga de un sistema jurídico y administrativo de recolección y elaboración centralizada de estadísticas. Aquello se logra, normalmente, mediante la conformación y operación de un Sistema Nacional de Estadísticas, que abarque los principales aspectos de la realidad y que esté en capacidad de recopilar rápidamente datos ciertos, completos, confiables y veraces.

Ya en esta fase del proceso se puede detectar una serie de vacíos legales y problemas jurídicos que dificultan el mantenimiento de un idóneo sistema de planificación en el Ecuador.

No podría decirse, por ejemplo, que exista un sistema completo de estadísticas centralizadas. Muchas entidades recogen datos estadísticos. Con frecuencia, esa recolección de datos no responde a una prefiguración de necesidades nacionales de planificación. Diversos organismos y entidades suelen dedicarse a recolectar datos de diferente naturaleza, que no llegan a enmarcarse dentro de una concepción unitaria y global de alcance de información, para una finalidad nacional determinada, ni resultan homologables o compatibles.

Por otra parte, muchos organismos o entidades suelen hacer de la información que recogen un enigma que solo ellos conocen. Esa situación es respaldada, naturalmente, por el grupo tradicional que ha dominado nuestra economía y al que no le interesa que se conozcan sus secretos, particulares o de grupo.

Para mencionar simplemente unos ejemplos, puede decirse que las estadísticas –cabe insistir: estadísticas– de la Superintendencia de Bancos o de la Superintendencia

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de Compañías que permiten tener una visión concreta del crecimiento de los grupos más dinámicos de nuestra economía casi siempre han permanecido veladas por una inexplicable, a veces hermética, reserva. Las leyes se unen para evitar el cruce de ciertos datos, el intercambio de determinadas informaciones. Cuando, en diversas oportunidades, se trató de vencer esos tabúes y de lograr simplemente que datos que en los países más adelantados son, por su naturaleza, públicos (balances de compañías anónimas, por ejemplo) sean difundidos, se desataron verdaderas tempestades publicitarias: se hablaba de que iban a desaparecer la propiedad privada, la reserva industrial, la capacidad creativa, etc.

Al grupo dominante le interesa que se mantengan en reserva ciertas informaciones, que deberían ser conocidas por la mayoría de la población y, sobre todo, por los organismos técnicos del manejo y control de la economía, para tener una clara visión de las circunstancias que vive el país.

Debilidad del sistema de estadísticas e información económica

En la falta de transparencia de las informaciones generales relativas a la actividad económica y la presentación fragmentaria de ellas influye la defectuosa organización del sector administrativo que recoge los datos e informaciones correspondientes. Si comparamos la imagen, tecnificación y poder de los que se revisten las entidades públicas que centralizan las estadísticas en los países de la más diferente orientación política –Francia, Estados Unidos, Rumania–, con la posición secundaria o la mediación politiquera que tienen los órganos ecuatorianos encargados de obtener y sistematizar tales informaciones, resultará fácilmente explicable la serie de vicios que se producen en el Ecuador en la primera fase de un racional proceso de planificación: la obtención de una visión objetiva de la realidad.

Las actitudes y posiciones del matemático Illingworth, sus afanes regionalistas, sus aspiraciones de figuración política personal, que le movieron a distorsionar, en el Gobierno del presidente Durán Ballén, datos y cifras, constituyeron manifestaciones palmarias de esta situación.

Elaboración del plan

En el proceso de elaboración de un plan de desarrollo debe partirse de un conocimiento idóneo de la realidad para, sobre esa base, proyectarse hacia el logro de objetivos y fines claramente definidos, hacia cuyo alcance debe movilizarse a la comunidad.

Ello implica la necesidad de que un país cuente con un conjunto de objetivos nacionales a cuya consecución se oriente la acción social. Al momento, en nuestro país esos objetivos parecen haberse desvanecido.

Muchos de aquellos pueden expresarse en metas cuantitativas. Unos y otras han de servir de base para la elaboración de planes prospectivos o de largo plazo.

Sobre la base de datos suficientes, en calidad y confiabilidad, que suministre el sistema estadístico nacional y en el marco de planes prospectivos muy generales, deberían prepararse planes periódicos concretos, para cuya elaboración tendría que

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lograrse una verdadera y real coparticipación de los grupos y sectores sociales, pues la ejecución del plan influirá en la vida y situación de todos.

En contraste con esta orientación teórica, las disposiciones jurídicas vigentes en el Ecuador reservan, en la práctica, la elaboración del plan de desarrollo al sector público, y casi específicamente a la Secretaría de Planificación del CONADE.

Una real participación de la sociedad civil ha disminuido, en la práctica, en relación con el sistema de planificación que operó en la década de los sesenta, que, desde luego, no garantizaba tampoco una participación idónea de la comunidad, sobre todo en lo que concierne a los estratos económicos medios y bajos. Inclusive se ha menoscabado la propia participación del sector público, como tal, en el proceso de elaboración del plan y se la ha constreñido a organismos tecnocráticos cada vez más restringidos y vinculados con los grupos de poder económico altamente concentrados, o aun dependientes de ellos.

A ese respecto, es útil tener en cuenta que, de acuerdo con la Ley de 3 de agosto de 1961, que robusteció la Junta Nacional de Planificación y configuró el Sistema Nacional de Planificación, la Secretaría General de Planeación Económica debía elaborar un plan económico nacional sobre la base de los programas quinquenales que habían de preparar los departamentos de programación de cada uno de los ministerios y entidades públicas con presupuestos superiores a cierta base mínima, que para la época resultaba razonable. Frente a ello, en la actualidad ha desaparecido la obligación específica de que los ministerios y entidades públicas preparen su programación quinquenal y la den a conocer a la Secretaría de Planificación del CONADE. La eficacia y alcance de los departamentos de programación ha disminuido. Hay una evidente falta de conexión en su actividad, de merma en su jerarquía, en su vinculación con el organismo de planificación central.

De otro lado, la tendencia economicista de elaboración de los planes de desarrollo, que se notaba ya en la época de la Junta Nacional de Planificación, se ha acentuado. Se han potenciado ciertos aspectos de lo económico, y se ha postergado lo social.

Pese a ciertos cambios formales, no se ha avanzado tampoco, en la realidad, en la participación comunitaria en los procesos de la elaboración del plan.

Como ya se puso de relieve, en el directorio de la Junta Nacional de Planificación se incluían representantes de las Cámaras de Industrias, Comercio y Agricultura. Ciertamente no podía decirse que dichos caballeros hayan sido los representantes de toda la población ecuatoriana. En el directorio del CONADE se han incluido representantes del Congreso Nacional, de las universidades y centros de educación superior, de los organismos seccionales, de los trabajadores. Pero ese Consejo rara vez se reúne.

En otros países, del más diferente colorido político, la participación de la población en el proceso de planificación es más intensa.

En el sistema francés todo ese proceso gira –conforme se mencionó ya– en torno de una oficina central de planificación, que va recogiendo planteamientos, criterios y adhesiones de las organizaciones de jefes de familia, de consumidores, de empresarios, locales y regionales, de las organizaciones clasistas. El proyecto del plan llega al conocimiento del Consejo de Ministros y de la legislatura u otro directamente representantivo de la soberanía popular, en las fases iniciales y finales de la elaboración del plan.

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En los antiguos países socialistas se contorneaba una estructura piramidal de participación de la organización socioeconómica en la elaboración del plan. A partir de los consejos de administración de cada empresa, fábrica o kolkhojz, hasta llegar a las organizaciones rectoras de cada centro urbano, de cada región, iban precisándose –dentro de un delineamiento general de objetivos y metas nacionales definidos por los órganos más altos del sistema– metas parciales específicas de política económica, hasta retornar a los consejos de gobierno de cada uno de los estados de la URSS y de su presidium, en una doble escala, primero descendente y luego ascendente.

Nuestras leyes no configuran un mecanismo claro para la elaboración del plan y menos para la participación de la sociedad civil en ella.

Se ha llegado a robustecer, en mayor o menor grado, el organismo central de planificación; pero, en la práctica, se han descuidado los órganos regionales, provinciales y locales.

Adopción del plan

Una fase importante del proceso de planificación de un país es la adopción de un plan elaborado en forma que permita esa adhesión real.

Podrían, en esta materia, distinguirse dos fases: una de adopción formal del plan, por el Estado, a través de un proceso jurídico preestablecido; y otra, que podríamos decir de aceptación real, volitiva, del plan por la población nacional.

En Ecuador, desgraciadamente, no han sido claros ni siquiera los mecanismos para garantizar la adopción formal del plan por el gobierno; menos su adhesión real por la población, que en gran medida va a hacer dable su ejecución, y que se va a beneficiar o perjudicar con él.

Si bien desde una indefinición absoluta que existía en esta materia antes de la expedición de la actual Constitución Política, se ha avanzado hasta declarar que el plan entra en vigencia desde el momento que el Presidente de la República lo adopta formalmente, no se ha definido en forma adecuada el ámbito de competencia de los órganos básicos del Estado en torno al plan.

En los países que han acogido el sistema de planificación indicativa, los organismos que representan la soberanía nacional, tienen un conjunto de atribuciones específicas que se refieren a cada una de las fases de elaboración del plan: adopción de sus objetivos, supuestos y metas básicas; preparación del plan como tal; análisis de ese plan con los representantes de la población para lograr la participación de ella en los procesos de elaboración y ejecución; adopción del plan; ejecución, revisión o su modificación.

Normalmente los órganos que representan en forma más directa la soberanía popular (Congreso, Parlamento, Legislatura, Dieta, Duma) suelen pronunciarse sobre diferentes aspectos del plan: modelo de desarrollo, tasas de crecimiento, metas básicas, alternativas fundamentales, o puede calificar paquetes globales de proyectos. Correlativamente, expiden un pronunciamiento general aprobatorio del plan si éste no se ha apartado de esas bases también generales.

En Ecuador, hasta los años 1979 el proceso de adopción del plan por el Estado era muy vago e informal. Después, se ha ganado levemente en precisión formal, aunque en los hechos la indefinición persiste.

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En el caso del primer plan de desarrollo nacional, su adopción por el Estado

consistió en la entrega del documento a la Junta Militar de Gobierno por parte de don Clemente Yerovi Indaburu. La única manifestación de la adopción de ese documento por quienes representaban al Gobierno, fueron los aplausos de los integrantes de la Junta Militar. No hubo un decreto, no hubo ningún acto administrativo en el que quedara constancia de que en esa fecha se adoptaría el Plan de Desarrollo. En el Gobierno Revolucionario y Nacionalista la adopción del Plan Nacional de Transformación y Desarrollo se expresó con la lectura, por el presidente Rodríguez Lara, de un resumen de dicho documento, en una cadena nacional de radio y televisión.

Tampoco en los gobiernos constitucionales ha habido un procedimiento jurídico claro del que se concluya que se ha producido la adopción formal del plan de desarrollo por parte del Estado ecuatoriano.

Si ni siquiera hay claridad en la fase de adopción formal del plan, menos todavía

puede decirse que exista un sistema de adopción real por la población nacional; es decir, un mecanismo suficiente de difusión de los planes oficiales que permita que cada provincia, cada cantón, cada sector económico, sea cual fuere su tarea dentro del plan, conozca cuáles son sus deberes dentro de esa concepción global, cuáles las actividades que tiene que ejecutar dentro de cada programa, de cada proyecto, y cuáles son los beneficios que obtendrían de la ejecución del plan. No existe tampoco un sistema que recoja la adhesión de esos grupos humanos al plan de desarrollo.

Normalmente, el plan ha consistido en un dilatado documento reservado al conocimiento, análisis y a veces estudio de cien, doscientos, a lo más quinientos técnicos. Eso contrasta con los agresivos procesos de publicidad y difusión de los planes de desarrollo adoptados en otros países.

Período de aplicación

Tampoco se precisa en nuestro sistema legal qué período de vigencia debe tener el Plan de Desarrollo Nacional. ¿Debe durar cuatro años, como el período presidencial? ¿El lapso en que se lo aplique se ha de prolongar por un año o ha de cubrir cinco? ¿Acaso ha de durar diez años? No hay ninguna determinación jurídica al respecto. El único cuerpo normativo ecuatoriano en el que hubo algún intento de precisar tal aspecto fue la Constitución de 1967. Pero ella establecía simplemente que el Estado se regirá en la actividad económica por planes plurianuales. Plurianuales es un término que puede abarcar desde dos, hasta cincuenta o cualquier número de años.

Se ha discutido mucho respecto a si ese período debería coincidir con el presidencial. Se ha llegado a la conclusión de que aquello propiciaría la característica de un permanente “borra y va de nuevo”, que ha constituido una de las catástrofes de este país; que llegaría a formalizar el folclórico afán de todo gobierno de negar que el anterior haya hecho algo bueno; de tratar de comenzar siempre desde cero, repitiendo casi todos los errores, fracasos e inconveniencias en que se ha incurrido en determinados programas.

Se ha mencionado que los planes generales de desarrollo deberían abarcar un período de cinco o seis años, para lograr que se genere una necesaria tendencia a la

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continuidad en la acción pública; pero jamás ha habido una precisa determinación legal o reglamentaria del período que duraría el Plan Nacional de Desarrollo.

Parecería conveniente que se lo fije en seis o al menos en cinco años, y se consulte

una adecuada concatenación entre los planes generales y los planes a corto plazo, subsumidos en los primeros.

Proceso de ejecución

Una vez que se haya adoptado el Plan Nacional de Desarrollo para aplicarse en un período determinado, viene, naturalmente, el proceso de ejecución de ese plan.

Dentro de este proceso merecen especial atención tres aspectos fundamentales: 1. el modo de asegurar el financiamiento de la aplicación del plan; 2. la forma en que se ha de coordinar el programa de su ejecución, la secuencia y prioridades que se han de observar en ella, la trabazón de las actividades de las diversas entidades ejecutoras; 3. la posibilidad de exigir y garantizar esa coordinación. Respecto al primer punto, que implica la configuración de un organismo financiero

encargado de asegurar la provisión de recursos, de origen tanto interno como externo, para la ejecución de proyectos prioritarios contemplados en el plan, se vio ya, a inicios de este capítulo, el desmedro del que en los últimos años fue objeto la entidad financiera encargada de propiciar el suministro de recursos para viabilizar la ejecución de los proyectos prioritarios del plan: Banco de Desarrollo del Ecuador, BEDE, primero; Banco del Estado, después.

En lo que concierne a la coordinación de actividades para la ejecución del plan y a

los mecanismos para llevarlas adelante, es lamentable admitir que no hay aún en Ecuador un sistema jurídico suficiente para regular esas materias.

Coordinación de políticas estatales

Dentro de un proceso coherente y armónico de desarrollo económico y social, se requeriría que existiera una vertebración plena de políticas fundamentales como la de desarrollo, la monetaria, la tributaria, la de endeudamiento público, la crediticia, la de mercado de valores, la de descentralización y desconcentración, la de ejecución de obras.

En el Ecuador, durante largo tiempo hubo, por el contrario, notorias discrepancias e

inclusive hostilidad, expresa o soterrada, entre las entidades que manejaban la política monetaria y bancaria y las que tenían a su cargo la de planificación del desarrollo, entre las bancarias y las tributarias, las bancarias y las societarias. En los últimos cuatro años (1992-1996) ha habido, por razones coyunturales, una clara hegemonía de las autoridades monetarias.

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Coordinación de actividades

Otro aspecto que cabe estudiar en el campo de la ejecución del plan dentro del punto de vista de problemas jurídicos para su aplicación, es el de la coordinación de las actividades de diferentes organismos y entidades públicos.

En la práctica, en el Ecuador no existe ni siquiera una adecuada coordinación entre los diferentes ministerios y órganos del Ejecutivo Central, y menos aún entre todos los organismos y entidades del sector público.

Respecto a lo primero, se puede notar con frecuencia la actividad de “ministros estrella” que generan desequilibrio en la ejecución de la política gubernamental. A veces, dos o tres de esos ministros entran en competencia y carrera de éxitos y realizaciones.

En esas circunstancias, al ministro correspondiente le importa poco lo que pase en

otros sectores, con tal de obtener las mayores ventajas posibles para “su” Secretaría de Estado. No hay un procedimiento formal que organice y regule la actividad de los diferentes ministros o altos funcionarios, en los hechos, en tal forma que disminuyan los riegos de desgaste político del Presidente de la República o del gobierno en su conjunto.

Debilitamiento de los mecanismos de coordinación

Los mecanismos de coordinación de la actividad de otras entidades del sector público se han debilitado.

Según la Ley de 3 de agosto de 1961, el Presidente de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación podía asumir esa actividad. Dicho funcionario debía presidir semanalmente las reuniones de esa Junta, que incluían a los ministros que tenían injerencia en cualquier actividad del desarrollo económico del país, a los gerentes generales de los Bancos Central y de Fomento. Podía pedir que concurra a las sesiones de la Junta cualquier ministro. Eso convertía al Presidente de la Junta Nacional de Planificación en un funcionario facultado para coordinar toda la actividad de la política económica del país, si se considera además las atribuciones que tenía la Junta frente a los organismos de desarrollo regional y seccional.

No obstante, salvo rarísimas excepciones que se produjeron en períodos cortos,

casi nunca el Presidente de la Junta Nacional de Planificación tuvo poder real para llamar al orden, por así decir, a los ministros o altos funcionarios que se salían del esquema previsto en el Plan.

Adicionalmente, los secretarios de Estado eludían asistir a aquellas reuniones

semanales en las que el Presidente de la Junta de Planificación debía coordinar, a nombre del Presidente de la República, las actividades de los diferentes ministros. Al principio, el problema se zanjó enviando a las reuniones de la Junta Nacional de Planificación a los subsecretarios o a otro funcionario sin suficiente capacidad de decisión. Por último, la Junta de Planificación como tal –o si se quiere su directorio– no llegó a reunirse por largos períodos.

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Diversos centros de coordinación

Posteriormente surgieron otros organismos, que tienen también injerencia en el proceso de coordinación económica. No hay suficiente coordinación ni entre ellos. Revisémoslos brevemente.

La Ley de Seguridad Nacional prevé la existencia de los Frentes: Económico, Interno, Externo, Militar. El primero está presidido por el Ministro de Finanzas. El Consejo de Seguridad Nacional, creado por dicha Ley, tiene atribuciones de coordinación de las actividades de los diversos ministerios y entidades del Estado (Decreto Supremo No. 2185, de 10 de diciembre de 1964; R.O. No. 395, del mismo mes).

También la Secretaría General de la Administración tiene entre sus funciones la de “coordinar las gestiones de la Presidencia de la República con los ministerios del Estado, las demás dependencias gubernamentales e instituciones de derecho público o derecho privado con finalidad social o pública” (Decreto Supremo No. 55, publicado en el R.O. 234, de 29 de enero de 1973).

Al crearse el Consejo Nacional de Desarrollo, CONADE, se le dio atribuciones de planificación y coordinación económica, se lo puso bajo la presidencia del Vicepresidente de la República y quedó integrado –como ya se lo anotó– por cinco representantes del Ejecutivo y cinco de la sociedad civil.

En la Junta Monetaria actúan el Ministro de Finanzas, así como los representantes empresariales de los sectores de la producción y la banca. El organismo está presidido por un funcionario designado por el Primer Magistrado. Se reúne ordinariamente cada 15 días (Ley de Régimen Monetario, arts. 78, 84, Suplemento del R.O. 930, 7 de mayo de 1992).

El Consejo de Gabinete no tiene base constitucional; se suele reunir semanal o quincenalmente, bajo la dirección del Presidente de la República y está integrado por el Vicepresidente de la República, los ministros de Estado, el presidente de la Junta Monetaria, el gerente general del Banco Central, el Contralor y Procurador Generales del Estado, los Superintendentes de Bancos, Compañías y Telecomunicaciones. Tiene por objeto la coordinación de la actividad gubernamental.

No hay un sistema ni un conjunto de normas legales que, a su vez, garanticen la coordinación de actividades de todos los organismos antedichos. Tampoco hay normas jurídicas que fuercen a iniciar programas específicos asignados dentro del contexto de la planificación global a cada ministro, de acuerdo con un calendario general que permita empatar los programas de las diferentes entidades.

Como se ve, en el sistema jurídico ecuatoriano no existen siquiera adecuados mecanismos de coordinación de la actividad de los órganos de coordinación estatal en materia económica; menos aún en la social. El doctor Eduardo Peña Triviño, nombrado por el Congreso Nacional Vicepresidente de la República luego de la renuncia y fuga del economista Dahik Garzozi, ha propuesto, a fines de octubre de 1995, incrementar esa coordinación. Algo se ha conseguido con la expedición del decreto No. 3944, suscrito por el Vicepresidente y publicado en el R.O. No. 982, de 5 de junio de 1996.

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Control de ejecución

Tampoco hay en el Ecuador un mecanismo jurídico efectivo de control de la ejecución del plan como tal, que permita verificar periódicamente el cumplimiento de las metas prefijadas por el plan de desarrollo para un ministerio o entidad pública. Es imposible señalar con precisión si esas metas se han cumplido o los porcentajes en que se han alcanzado o dejado de conseguir.

La Ley de Presupuestos del Sector Público y su Reglamento contemplan un sistema de control y evaluación presupuestaria, que incluye la de los proyectos de inversión; pero se limita a la aplicación del presupuesto anual y no del plan.

En definitiva, el cumplimiento del plan queda prácticamente reducido a una manifestación de buena voluntad o a una declaración insustancial, y se supedita a una valoración del manejo de los recursos presupuestarios.

En contraste, casi todos los países en los que impera el Estado de Derecho contemplan mecanismos de garantía de cumplimiento y ejecución del plan. El apartarse de él es considerado como una falla administrativa, que da lugar a sanciones.

En el Ecuador el que un ministerio o entidad pública deje de cumplir el plan o prescinda de él se ha tornado irrelevante. Pocos son los ministros o altos funcionarios que tienen una idea concreta desde el instante de posesionarse de sus funciones, de la tarea que les incumbiría ejecutar de acuerdo con el plan de desarrollo.

Revisión del plan

Nuestro sistema legal no prevé mecanismos específicos de revisión del plan, cuando advienen coyunturas que hacen variar los elementos básicos que se tuvieron en consideración para elaborarlo. La Ley de Régimen Monetario consulta casos específicos en los cuales obligatoriamente la Junta Monetaria tiene que rever ciertas normas o regulaciones al producirse determinadas situaciones de carácter económico. Igual debería ocurrir con las previsiones del plan de desarrollo; pero no se ha contemplado norma alguna en este sentido. La Ley de Presupuestos del Sector Público y su Reglamento prevén un régimen de modificaciones presupuestarias. Pero, lo mismo que para el caso de la evaluación y control de ejecución, no hay normas para la revisión y ajuste del Plan de Desarrollo.

La planificación en el régimen local

La Ley de Régimen Municipal contempla, desde 1966, un sistema de planificación que, dados los cambios que se han introducido en el nacional, se presenta más lógico que éste.

Dicha Ley prevé una vinculación estrecha y correlativa entre el Plan General de Desarrollo y los planes, programas y proyectos de la municipalidad respectiva; establece mecanismos para garantizar el cumplimiento de los planes; prohíbe iniciar proyectos no contemplados en ellos; configura una adecuada correlación entre las labores de planificación, programación y elaboración y ejecución del presupuesto; comprende mecanismos para la evaluación y control del plan.

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El artículo 25 de dicho cuerpo legal dispone que para la consecución de sus fines esenciales el Municipio cumplirá las funciones que le señala la Ley, teniendo en cuenta las orientaciones de los planes nacionales y regionales de desarrollo económico y social que adopte el Estado.

El Concejo Cantonal debe aprobar la programación de corto y largo plazo elaborada por los respectivos departamentos de la entidad, aprobar los planes reguladores de desarrollo físico cantonal y los planes reguladores de desarrollo urbano, así como el plan de obras locales contenidas en ellos y el programa de servicios públicos (art. 64, num. 2, 4, 8 y 14).

La administración municipal debe preparar un plan de desarrollo del cantón, destinado a prever, dirigir, ordenar y estimular su desenvolvimiento, en los órdenes social, económico, físico y administrativo; elaborar programas y proyectos específicos que hayan de realizarse en el cantón; formular los planes de desarrollo físico cantonal y los planes reguladores de desarrollo urbano (art. 161).

Todas las municipalidades deben tener unidades de planificación (arts. 183, 184). La Ley de Régimen Municipal (art. 185) establece una clara distinción entre el planeamiento físico cantonal urbano, y la planificación económica, consistente, según precisa esa Ley, en “la preparación de programas y planes de acción para cada uno de los ramos de actividad municipal, de acuerdo con las necesidades, problemas y disponibilidades existentes y en la recolección de datos estadísticos...”

El planeamiento físico y urbanístico es obligatorio para las municipalidades (art. 211). El título IV de la Ley de Régimen Municipal regula esa materia.

La Ley determina el contenido mínimo de los planes reguladores de desarrollo físico cantonal. Busca la zonificación del cantón, la determinación del uso del suelo en función del análisis de las condiciones físicas y de estructura del territorio cantonal; la implantación industrial; la distribución de la población. Obliga a la municipalidad a realizar estudios de factibilidad económica financiera para lograr un equilibrio entre las aspiraciones de planeamiento con las posibilidades reales (art. 212).

Los artículos 214 y 215 de la Ley detallan con precisión el contenido de los planes reguladores de desarrollo urbano.

Los artículos 218 a 225 de la Ley regulan también en forma precisa la formulación, aprobación y vigencia de los planes municipales; y los artículos 231 a 234 determinan los efectos de la aprobación de esos planes. Una sección específica de la Ley norma la ejecución de los planes municipales.

Toda la normativa sobre el presupuesto municipal busca configurarlo como instrumento de la planificación municipal.

El numeral 4 del art. 65 de la Ley prohíbe expresamente al Concejo disponer la iniciación de obras y servicios si previamente no se han planificado con arreglo a lo que prescribe la Ley de Régimen Municipal.

Se prevén sanciones para quienes incurran en actos que rompan este sistema, y se priva de validez a esas actuaciones. Hay, al momento, en el país una intensa actividad tendiente a impulsar la descentralización. Se cursan varios proyectos de ley; se impulsan otros. Es de desear que no se retroceda lo poco que se ha avanzado en materia de racionalización del manejo de la economía nacional.

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Capítulo VIII PRESUPUESTOS DEL SECTOR PÚBLICO

La doctrina: autonomización del presupuesto; configuración autónoma del

Derecho Tributario; derecho Presupuestario; naturaleza de la Ley de Presupuesto. Principios del Presupuesto: unidad y universalidad; especialidad; equilibrio; anualidad. Legislación ecuatoriana: ámbito de aplicación: objetivos; atribuciones del Ministerio de Finanzas; Sistema Nacional de Presupuestos; normas sobre la adopción de política presupuestaria, programas institucionales y formulación de presupuestos. Aprobación de presupuestos; ejecución presupuestaria; modificaciones presupuestarias; control presupuestario. Algunos desajustes. Infraestructura y servicios públicos.

La actividad financiera pública, entendida por tal la que concierne a la búsqueda,

obtención y empleo de los recursos públicos necesarios para suministrar en forma idónea, suficiente y oportuna bienes y servicios públicos, es una de las manifestaciones más importantes de la actuación del Estado en la vida económica de un país.

El Derecho Tributario estudia el establecimiento de los tributos, la obtención de varias clases de recursos públicos, las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración y los particulares con aquellos motivos. Es objeto de estudio especial y autónomo, que excede del alcance de este libro. La Universidad Andina lo examina –como es la corriente general– en esa forma. La Corporación Editora Nacional tiene algunas publicaciones sobre la materia.

En el presente trabajo se centrará la atención en el examen del tema de los presupuestos del Estado y de las entidades del Sector Público. ENUNCIADO GENERAL DE LAS NORMAS QUE RIGEN LOS PRESUPUESTOS

Instrumentos esenciales para la aplicación del Plan de Desarrollo son el Presupuesto General del Estado y los de otras entidades del sector público. Las normas que los rigen se hallan contenidas en los arts. 95 a 97 de la constitución codificada, en la

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Ley de Presupuestos del Sector Público y en la Ley Orgánica de la Administración Financiera y Control (LOAFIC), que sustituyó a la antigua Ley Orgánica de Hacienda. Para las entidades seccionales autónomas (municipalidades y consejos provinciales) se aplican las normas específicas de las leyes de Régimen Municipal y Régimen Provincial.

LA DOCTRINA

Antes de analizar la legislación ecuatoriana en materia presupuestaria, parece adecuado hacer una breve revisión de la teoría general en torno a este punto.

En principio, dentro de la concepción amplia del Derecho Económico, se estima que es parte de este todo el Derecho Financiero, el cual puede dividirse en dos grandes grupos de normas: la ordenación jurídica de los ingresos públicos, y la normativa de los gastos públicos. Dentro de cada uno de esos sectores, los perfiles del Derecho Financiero han ido configurándose en torno a las instituciones del tributo y del presupuesto.

Conforme se conoce, la concepción de los presupuestos públicos experimentó una radical transformación, paralela a la que presentaba la del Estado como tal. De un Estado que era mejor cuanto menos intervenía en la vida económica, se evolucionó, según se ha visto, a uno que debía tener un rol activo y dinámico en la promoción y mantenimiento del desarrollo sostenido y equilibrado del país correspondiente. En forma correlativa, de un presupuesto estatal que se buscaba tuviera las magnitudes más modestas posibles, que requiriera el menor esfuerzo de los contribuyentes, se pasó a uno que aspiraba a atender con holgura los requerimientos del desarrollo económico y social del país, así como a ciertas necesidades básicas de su población.

Como lo recuerda Sáinz de Bujanda,1 en los inicios del Estado moderno y quizá hasta mediados del siglo pasado, el principio de legalidad tributaria se consideraba inseparablemente unido al principio de anualidad del presupuesto y, en consecuencia, no podían exigirse tributos que no se hubieran establecido mediante ley, aprobada por los representantes de quienes habían de pagarlos (Congreso, Parlamento, Cortes) o cuya recaudación no estuviese prevista o autorizada por la ley anual del presupuesto. Para entonces, era válida su definición jurídica, como acto de autorización, tanto de ingresos como de gastos públicos.

Autonomización del Presupuesto

Después de que el crecimiento de las necesidades financieras del Estado impuso la organización de los tributos en un sistema permanente de ingresos y determinó, en consecuencia, la bifurcación del principio de legalidad financiera y la desconexión del sistema tributario de la aprobación anual de los presupuestos del Estado, la ley presupuestaria vino a perder gran parte de su significación jurídica respecto a los tributos, en cuanto a que la Administración está obligada a exigir el pago de los contribuyentes, no en virtud de la autorización anual de la ley de presupuestos, sino de las leyes propias de cada tributo, que definen su aplicación.

Inicialmente, el estado de ingresos del presupuesto giraba en torno a la idea de concesión de recursos. Cada año, al votar el presupuesto, los representantes de los pueblos habían de decidir lo que estaban dispuestos a conceder al Estado para atender

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las cargas públicas. La medida del sacrificio la daría el volumen del gasto autorizado. De ahí que las leyes tributarias no podían aplicarse si los impuestos a que se referían no quedaban incorporados al presupuesto o, en otros términos, si no eran confirmados por las Asambleas.

Al ampliarse el ámbito de la actividad del Estado, la situación cambió. La diversidad y permanencia de los servicios públicos –que comienza a notarse a partir de la segunda mitad del siglo pasado– no armonizaba realmente con un régimen financiero en el que el cobro de tributos se supeditara al consentimiento anual de los representantes populares.

La vida de una comunidad cada vez más compleja y numerosa requería medios económicos crecientes y necesitaba, sobre todo, que esos recursos afluyeran al tesoro público con adecuada puntualidad. Para lograrlo, surgió una legislación tributaria permanente. En lugar de concesiones periódicas, se establecieron gravámenes que obligaban a los contribuyentes a realizar determinadas prestaciones pecuniarias al Estado, siempre que se produjeran ciertos hechos o situaciones que las leyes establecían con carácter general. Las leyes tributarias permanentes no contenían limitación cuantitativa en materia de ingresos. La determinación del volumen de éstos no se hacía ya en forma directa, sino mediante la fijación de tipos de imposición y la aprobación de normas que regulaban las bases imponibles.

Configuración autónoma del Derecho Tributario

Apareció, entonces, el Derecho Tributario como materia diversificada, de creciente amplitud, a la que correspondía el primer gran sector en que aparece dividida la actividad financiera del Estado: el ordenamiento jurídico de los ingresos públicos. El Derecho Tributario no suele considerarse, por su específica identidad y por su amplitud, como parte integrante de los cursos de Derecho Económico, desde el punto de vista académico, aun cuando desde el punto de vista teórico y técnico, lo integre.

Derecho Presupuestario

El segundo gran sector en el que aparece dividida, desde entonces, la actividad financiera del Estado, esto es, la ordenación del gasto público, gira en torno a una institución fundamental del Derecho Público: el presupuesto.

Es dable entender como Derecho Presupuestario al conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la preparación, aprobación, ejecución y control de los presupuestos del Estado y de los demás entes públicos, entendido por Presupuesto del Estado el acto legislativo mediante el cual se autoriza el monto máximo de los gastos que el Gobierno puede realizar, durante un período determinado, en las actividades que se especifican detalladamente, en función de los ingresos que se han previsto para cubrir tales gastos.

El Derecho Presupuestario es la rama del Derecho Financiero más estrechamente ligada al Derecho Constitucional y la que mejor refleja la conexión existente entre la organización política y el Derecho Financiero. Dentro de la concepción actual, permite apreciar, además, la necesidad de integrar el presupuesto en el marco de la planificación económica.

En su concepción más amplia, el Presupuesto del Estado, como plan u ordenación racional de su actividad financiera, abarca el ciclo financiero completo, que se inicia en el

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momento en que el Estado detrae la riqueza de las economías de los particulares y la convierte en ingresos públicos –los cuales buscan cubrir los gastos inherentes a la finalidad estatal de satisfacer las necesidades públicas–, y termina cuando los ingresos se han transformado en servicios públicos o en rentas entregadas por el Estado a las economías privadas. El Presupuesto constituye, en definitiva, la expresión jurídica del plan financiero del Estado para un período determinado.

Naturaleza de la Ley de Presupuesto

La doctrina jurídica ha debatido con amplitud si el acto legislativo, en cuya virtud se aprueba el Presupuesto del Estado, constituye una ley formal o una ley material. Unos tratadistas distinguen el efecto que tiene el pronunciamiento legislativo respecto a los ingresos y a los gastos públicos. En cuanto a los primeros, la mayoría de los tratadistas –Sáinz de Bujanda es, quizá en nuestro medio, el más conocido de los autores que siguen esta orientación– conceptúa que, respecto a los ingresos públicos, el presupuesto no constituye más que un acto de mera previsión o cálculo contable, carente de efectos jurídicos limitativos en cuanto a su exacción y cuantía.

Casi todos los autores consideran que, respecto a los gastos públicos, el presupuesto produce, en cambio, efectos jurídicos precisos en un triple sentido: autoriza a la Administración a realizar el gasto público; limita las cantidades que pueden gastarse hasta un monto determinado; y fija el destino que haya de darse a los valores aprobados en el presupuesto.

En torno a esta idea, muchos autores (Laband, Jellinek, Mayer, Jèze, Duguit) hacen una cuidadosa diferenciación entre leyes en sentido formal y leyes en sentido material. Las primeras serían actos administrativos con forma de ley, en cuanto son sometidas a la aprobación de las Cámaras; las segundas serían leyes perfectas, con efectos jurídicos materiales y contenido normativo pleno. Consideran que la de presupuesto es una ley formal.

Sin embargo, una buena parte de la doctrina moderna ha preferido dejar de lado la posición de nítida separación de los efectos del presupuesto en cuanto a ingresos y egresos.

Giuliani Fonrouge2 desestima las sutiles diferenciaciones entre ley formal y ley material, y considera que la expedición del presupuesto constituye un acto de trascendencia que regula la vida económica y soc ial del país, con significación jurídica y no meramente contable; que es manifestación integral de la legislación, de carácter unitario en su actuación, que constituye fuente de derechos y obligaciones para la administración y produce efectos con relación a los particulares. Enfatiza que la adopción del presupuesto por el Legislativo no es simplemente un acto aprobatorio que pasa a integrar el acto administrativo gubernamental, sino un proceso de coparticipación entre Ejecutivo y Legislativo. Con cita de Ingrosso, conceptúa que la de presupuesto “es una ley de organización, la mayor entre las leyes de organización”.3

El Derecho Presupuestario comprende fundamentalmente las reglas jurídicas según las cuales se deben formar, aprobar y fiscalizar los actos de previsión de los poderes públicos, destinados a fijar para cada ejercicio el importe de los gastos necesarios para mantener los servicios públicos, así como el origen y la cuantía de los ingresos de que podrá disponerse con ese fin.

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También el Derecho Presupuestario puede incluir las leyes que fijan las cantidades globales destinadas a sufragar los gastos que origina la realización de obras de gran magnitud, cuyo costo debe repartirse en una pluralidad de ejercicios financieros.

PRINCIPIOS DEL PRESUPUESTO

Los principios jurídicos del presupuesto aceptados generalmente por la doctrina son los de unidad, universalidad, especialidad, equilibrio y anualidad.

Principios de unidad y universalidad

El principio de unidad implica que todos los ingresos y todos los gastos deben incluirse en un solo presupuesto. En consecuencia, se prohíben los ingresos y gastos que intenten realizarse fuera del presupuesto, así como la multiplicidad de presupuestos. Este principio debe distinguirse con precisión del de universalidad, con el que se suele confundir.

El principio de universalidad propugna que queden incluidos en el presupuesto todos los ingresos y todos los gastos sin que se realicen compensaciones entre ellos. La unidad presupuestaria alude a la presentación de un único documento, que comprende todos los ingresos y gastos del Estado.

El principio de universalidad no es meramente una faceta del de unidad, sino que tiene un significado propio: no basta con incluir en el presupuesto todos los ingresos y todos los gastos, sino que es preciso que se lo haga sin realizar ningún tipo de compensaciones entre ellos. Por ello, se llama también a esta regla la del producto bruto.

Principio de especialidad

El principio de especialidad de los créditos presupuestarios se encarga de que la autorización parlamentaria de los gastos no se confiera de una manera global, sino de un modo detallado para cada crédito. Por consiguiente, el crédito autorizado para un gasto específico no puede utilizarse más que para cubrir tal gasto.

El principio tiene justificaciones de carácter político y constitucional. Si se confiriese autorización parlamentaria de carácter general simplemente para un monto determinado de gastos, quedaría a la discreción no solo del gobierno, sino incluso de un ministro o alto funcionario, la aplicación de los créditos para realizar los gastos que ellos determinen. La discrecionalidad podría convertirse fácilmente en arbitrariedad. Por ello, las cámaras legislativas deben llegar al aprobar el presupuesto a los grados máximos de concreción. Solo entonces, el Ejecutivo quedará limitado a su verdadera función, que es la de ejecutor del presupuesto.

El principio tiene dos aspectos: cualitativo y cuantitativo. En aplicación del principio de especialidad cualitativo, los créditos para gastos deben destinarse exclusivamente a la finalidad específica para la que hayan sido autorizados por la ley de presupuestos o por las modificaciones aprobadas en conformidad con ella.

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Con sujeción al principio de especialidad cuantitativa, los créditos autorizados en el presupuesto tienen carácter limitativo y, por ende, no pueden adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior a su importe.

Principio de equilibrio

Este principio recoge la idea elemental y obvia de que no se puede gastar más de lo que se tiene. Supone que el volumen del gasto público ha de quedar limitado al monto de los ingresos que se consideren normales.

En aplicación de este principio, las unidades ejecutoras y la entidad encargada de la administración del presupuesto deberán preparar un documento que no puede tener déficit inicial ni contemplar créditos destinados a obligaciones de carácter permanente que excedan del importe de sus ingresos ordinarios. Una de las finalidades esenciales de la legislación presupuestaria es, precisamente, la consecución del equilibrio financiero de la hacienda pública.

Principio de anualidad

En general, toda norma jurídica se expide sin un período de vigencia predeterminado. Su efecto en el tiempo se prolonga indefinidamente, hasta la posterior derogación de aquella norma, por otra de rango igual o superior.

No obstante, existen normas que tienen un período determinado de vigencia, ya por venir tal lapso fijado en el mismo precepto, sea por referirse a ciertos hechos, situaciones o circunstanc ias que, por su naturaleza, se hallan limitados en el tiempo. Las de presupuesto son reglas de este tipo.

El principio de anualidad, manifestación específica del de temporalidad, tiene un claro origen político. Fue el resultado de la pugna de las monarquías absolutas con el parlamento, en orden a obtener la supremacía del poder financiero. Los parlamentos consiguieron consagrar el principio de aprobación anual del presupuesto y de los tributos que los financiaban, con lo que controlaban las fuentes de ingresos de las monarquías.

El principio de anualidad trasunta la desconfianza que ha imperado tradicionalmente en las relaciones entre ejecutivo y legislativo. Este último trata de limitar posibles abusos del primero en el ámbito económico, restringiendo la concesión de créditos a plazos anuales. De este modo, el Parlamento puede decidir todos los años sobre la conveniencia del mantenimiento o la supresión de los servicios, y en alguna forma decidir sobre la confianza que tengan las Cámaras en el Ejecutivo que presenta el Presupuesto.

Junto a este fundamento de tipo político, el principio de anualidad tiene otros de carácter socio-económico, jurídico y técnico.

El plazo de un año como período de vigencia del presupuesto es casi universal. En primer lugar, responde a una medida social del tiempo aceptada usualmente y que suele utilizarse como plazo determinador del ritmo de la vida agrícola, mercantil, laboral, administrativa. Ya en el siglo XIX se adoptó de modo prácticamente universal el término del año como lapso que debe transcurrir entre la apertura y el cierre de la contabilidad de las empresas. Coordinar los ritmos de la contabilidad pública con las contabilidades privadas resulta esencial.

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Desde un punto de vista jurídico, se ha concluido en la conveniencia de determinar cada año los que son gastos ordinarios del Estado y ordenar jurídicamente su legalidad. Tal período permite dilucidar los gastos ordinarios de los extraordinarios, hasta el punto de que, cuando el Estado se convierte en inversionista, han de formularse presupuestos extraordinarios para los egresos extraordinarios de inversión.

Legislación ecuatoriana

Mediante Ley No. 18, expedida por el Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso Nacional el 26 de noviembre de 1992 y publicada en el Suplemento del R.O. No. 36, de 30 del mismo mes, se adoptó, con leves cambios, el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público enviado por el Ejecutivo como ley en materia económica de carácter urgente. El Vicepresidente de la República, en ejercicio de la Presidencia, expidió el Reglamento de esa Ley, mediante Decreto Ejecutivo 529 A, de 26 de febrero de 1993, publicado en esa misma fecha, en el segundo suplemento del R.O. No. 136.

El Ejecutivo, al enviar al Congreso Nacional su proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público para trámite urgente, manifestó que con él perseguía modernizar el sistema de presupuestos del sector público.

En la exposición de motivos correspondiente, se expresaba que el proyecto buscaba lograr un Estado moderno y eficiente que “partiendo de una clara delimitación de su papel en la conducción del desarrollo, precise el ámbito de su estructura, defina la funcionalidad de sus instituciones, clarifique sus relaciones con la sociedad y promueva la acción de los otros agentes de la economía”.

Dicha exposición señalaba que la reforma presupuestaria buscaba armonizar los requerimientos del desarrollo con el aprovechamiento óptimo de los recursos disponibles, reorientando el gasto público hacia labores productivas que generaran mayores inversiones.

Conceptuaba al presupuesto como un documento que reflejaba el costo real del Gobierno, que cuantificaba sus niveles de eficiencia y procuraba que la distribución de los recursos públicos se realizara a base de la relación de costos-metas y de resultados concretos.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Las disposiciones de la Ley obligan a todas las entidades y organismos de la administración pública, excepto a aquellas que corresponden al ámbito de los gobiernos seccionales.

En otros términos, la Ley contempla preceptos que, en materia presupuestaria,

rigen la acción de los siguientes organismos: a) el Gobierno Central, que comprende las funciones Ejecutiva, Legislativa y

Jurisdiccional, incluidas las entidades adscritas, los programas especiales, el Tribunal Supremo Electoral y el Tribunal de Garantías Constitucionales;

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b) la Procuraduría General y Contraloría General del Estado, las Superintendencias de Bancos, de Compañías y de Telecomunicaciones, así como las personas jurídicas creadas por la Ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para actividades económicas asumidas por el Estado;

c) el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, con las particularidades que se precisan más adelante;

d) las entidades financieras públicas; e) las empresas públicas cuyo capital o patrimonio pertenezca al Estado o a las

entidades u organismos enunciados en las letras precedentes.

Objetivos

La Ley enunció como uno de sus objetivos apoyar al Sistema de Planificación para el Desarrollo, considerándolo no solo como la elaboración de planes y programas, sino, además, como la armonización de las diversas políticas económicas y sociales que adoptara el Estado.

La Ley buscaba expresamente fortalecer las atribuciones del Ministerio de Finanzas y Crédito Público, como órgano rector del Sistema Nacional de Presupuestos, para la definición de políticas presupuestarias aplicables en todo el sector público. Trataba de mantener una adecuada vinculación entre los sistemas de planificación y de presupuesto, así como la relación armónica entre las políticas macroeconómicas y fiscal, especialmente la presupuestaria.

En los hechos, potenció la política presupuestaria, asociada con la monetaria, con desmedro de la de planificación global del desarrollo; dio énfasis a la reducción y eficiencia del gasto; acentuó la idea de programación a corto plazo de economía, por sobre la de planificación a un mediano y largo plazo.

Atribuciones del Ministerio de Finanzas

La Ley prevé para el Ministerio de Finanzas las siguientes atribuciones básicas en materia presupuestaria:

a) Establecer las políticas, normas técnicas, acciones y métodos para elaborar, ejecutar, coordinar, evaluar y liquidar los presupuestos del sector público, excepto los del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (en los que se produce un proceso de coordinación entre el Consejo Superior de esa entidad y el Ministerio de Finanzas).

b) Dirigir la política fiscal y coordinar el sistema nacional de presupuesto público con el sistema de planificación pública y los programas de Gobierno.

c) Informar, en forma previa y obligatoria, en un plazo máximo de quince días, contados a partir de la fecha de notificación, sobre todo proyecto de ley, decreto, acuerdo, resolución o cualquier otro instrumento legal o administrativo, que genere obligaciones no contempladas en los presupuestos del sector público.

d) Aplicar la Ley de Presupuestos del sector público y velar por su cumplimiento. En el R.O. No. 975, de 26 de junio de 1995, se publica el Reglamento Orgánico

Funcional de las Subsecretarías de Presupuestos y Contabilidad y del Tesoro y Crédito Público.

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Sistema Nacional de Presupuestos

La Ley consagra los principios presupuestarios de unidad y universalidad. El desarrollo de esos principios, parte de las disposiciones tendientes a configurar el Sistema Nacional de Presupuestos Públicos, la Ley contiene normas sobre la formulación, la aprobación, la ejecución del Presupuesto, el control y evaluación y su liquidación.

El Sistema Nacional de Presupuestos comprende las políticas, técnicas, acciones y métodos para la programación, formulación, aprobación, ejecución, control, evaluación y liquidación de los presupuestos.

El Ministerio de Finanzas y Crédito Público es el órgano rector de ese sistema. Los objetivos del sistema son: a) Identificar y jerarquizar actividades y proyectos necesarios para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo de mediano y corto plazo, seleccionando prioridades, niveles, composición y orientación del ingreso, gasto y financiamiento público, dentro de las políticas gubernamentales. b) Descentralizar las acciones y decisiones operativas de la administración presupuestaria, dentro del programa de modernización de la administración pública. c) Fortalecer las finanzas públicas, por medio de una administración fundamentada en los principios de racionalidad, austeridad y disciplina presupuestarias. d) Procurar claridad y transparencia en la asignación y control de los recursos públicos, mediante combinaciones más adecuadas y eficientes. e) Afianzar el control y la evaluación de los presupuestos públicos, por medio de la medición de las metas programadas y alcanzadas, los costos y resultados de las actividades públicas y la determinación de los niveles de eficiencia, eficacia y productividad administrativas. Para vertebrar ese sistema, el Reglamento contempla un sistema de aplicación

descendente, que comienza en el Ministerio de Finanzas y sigue por las entidades coordinadoras de un sector y las que éstas, a su vez, coordinan. Correlativamente, distingue entre los programas institucionales, que son el conjunto de actividades y proyectos que desempeña o ejecuta una misma entidad u organismo; y los programas sectoriales, que son el conjunto de programas institucionales que realizan todas las entidades y organismos que conforman un mismo sector.

Normas sobre la adopción de la política presupuestaria, programas institucionales y formulación de presupuestos

En cuanto a la formulación de presupuestos, la Ley busca que las proformas presupuestarias reflejen una política presupuestaria que concrete las decisiones previstas durante los ejercicios de programación y apoye el programa anual de inversiones públicas.

Además, dota de una perspectiva plurianual a las asignaciones presupuestarias para los proyectos de inversión. Ello, amén de dar obligatoriedad legal a una metodología de trabajo, genera certidumbre en los ejecutores de los programas respectivos, en cuanto a la disponibilidad de las asignaciones presupuestarias en ejercicios fiscales siguientes.

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Para la adopción de la política presupuestaria, la Secretaría General de Planificación, la Junta Monetaria y el Consejo Nacional de Modernización del Estado definirán políticas y estrategias, en sus respectivas áreas de competencia, y las presentarán al Ministerio de Finanzas, el que las propondrá al Presidente de la República.

La política presupuestaria contendrá las regulaciones para los diferentes conceptos del gasto, los requerimientos de información y otros aspectos que estime convenientes ese Ministerio, considerando las necesidades macroeconómicas y la situación de la caja fiscal.

En el caso de entidades y organismos que se financien total o parcialmente con recursos fiscales, se fijarán rangos máximos de gastos, que no podrán ser excedidos; las entidades coordinadoras de un sector transmitirán la política presupuestaria establecida por el Ministerio de Finanzas y la orientarán y aplicarán, dentro del ámbito sectorial, para la programación, formulación, aprobación, ejecución, control y evaluación de los presupuestos de las entidades u organismos que se encuentren bajo su coordinación.

A su vez, cada una de las entidades u organismos aplicarán una política presupuestaria institucional que refleje sus características orgánicas y funcionales y se sujete a las estrategias que establezcan el Ministerio de Finanzas y la Secretaría General de Planificación, así como las políticas sectoriales adoptadas por las coordinadoras del sector.

Programación presupuestaria

Consideradas la política presupuestaria y las normas impartidas por el Ministerio de Finanzas, se elaborarán los programas institucionales y sectoriales. El programa institucional que corresponda a cada entidad u organismo para elaborar su presupuesto deberá contener:

a) La desagregación en actividades, proyectos y, en su caso, obras (cuando se trate de proyectos prioritarios o se requiera un nivel de desagregación mayor). b) Los objetivos que se pretenda alcanzar, así como la justificación de las actividades y proyectos. c) La cuantificación de metas y costos por actividades y proyectos, con sus unidades de medida y denominación. d) El período de duración de las actividades y proyectos, así como las unidades administrativas responsables de ellos. e) Las previsiones de ingreso y gasto sujetas a los clasificadores expedidos por el Ministerio de Finanzas. f) El impacto regional de las actividades con sus principales características y los criterios utilizados para la asignación de recursos en el ámbito regional. g) Las relaciones multisectoriales o interinstitucionales. h) Las fuentes de financiamiento.

Además de los elementos precedentes, las actividades que consideren proyectos de inversión deberán especificar:

a) Los proyectos en ejecución y nuevos proyectos, identificando los que se consideren prioritarios.

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b) Para el caso de proyectos en ejecución, el total de la inversión realizada y las metas obtenidas al término del ejercicio presupuestario inmediato anterior. c) Las metas totales alcanzadas y previstas para el ejercicio presupuestario correspondiente, así como los indicadores de evaluación económica y financiera y su impacto socio-económico. d) El valor total previsto para el ejercicio presupuestario correspondiente, precisando las fuentes, tipo de financiamiento y su localización por provincia, así como la inversión que deba realizarse en años posteriores. e) El período total y previsión de recursos para la puesta en operación de los proyectos. f) Las demás previsiones que determine el Ministerio de Finanzas, considerando la opinión técnica de la Secretaría General de Planificación. Solo se podrán incorporar a las proformas presupuestarias solicitudes de recursos

para los proyectos de inversión que hayan sido aprobados por la Secretaría General de Planificación.

APROBACIÓN DE PRESUPUESTOS

En lo que concierne a la aprobación de presupuestos, la Ley distingue tres fases: la aprobación interna, la externa, y el proceso legislativo.

La primera fase se refiere a la aprobación de los presupuestos por los respectivos órganos internos de administración o por las autoridades competentes. La segunda corresponde a la integración y aprobación de los presupuestos institucionales por parte del Ministerio de Finanzas y Crédito Público; y el proceso legislativo refleja el derecho constitucional del Congreso para conocer, discutir, modificar el presupuesto del Gobierno Central, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 70 y 71 de la Constitución Política.

El Reglamento detalla fechas y períodos para el cumplimiento de cada una de las fases.

La adopción de la política presupuestaria parte de la definición de estrategias que

deben efectuar la Secretaría General de Planificación, la Junta Monetaria y el Consejo de Modernización del Estado, para presentarlas al Ministerio de Finanzas hasta el último día hábil del mes de marzo.

El Ministro de Finanzas definirá, sobre esas bases, hasta el último día hábil de abril de cada año, los lineamientos generales que servirán de base para la formulación de proformas presupuestarias, y las dará a conocer a las entidades coordinadoras, y éstas a las agrupadas en torno a ellas.

Las coordinadoras deberán establecer las metas que se cubrirán en el sector, cuidar que los programas institucionales de las entidades que integran aquel guarden congruencia intersectorial y enviar sus programas institucionales junto con los de las entidades coordinadas al Ministerio de Finanzas, en los plazos que éste señale.

El Ministro de Finanzas y Crédito Público, considerando las políticas establecidas y la disponibilidad real de recursos, aprobará, reformará o negará justificadamente las proformas de presupuesto de las entidades del sector público. En caso de que las proformas enviadas no se sujetaren a los límites para gastos corrientes y de capital, a la

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política presupuestaria y a las normas impartidas por el Ministerio de Finanzas y la Secretaría General de Planificación, el Ministerio podrá elaborar esas proformas.

El Ministro de Finanzas enviará la proforma del presupuesto general del Estado al Presidente de la República hasta fines de agosto de cada año. Este presentará al Congreso Nacional dicha proforma correspondiente al siguiente ejercicio fiscal, hasta el 30 de septiembre de cada año, a excepción de los que corresponde posesionarse al Presidente y Vicepresidente de la República, en los cuales se enviará la proforma de presupuesto hasta el 30 de octubre.

El Congreso Nacional, luego del análisis de la proforma por parte de la Comisión de Presupuesto y de las aclaraciones que ésta reciba del Ministerio de Finanzas, aprobará el presupuesto antes de concluir su período ordinario de sesiones y , en todo caso, hasta antes de fin de año.

El Ministerio de Finanzas comunicará a las entidades y organismos públicos, hasta el último día de noviembre, los lineamientos para la programación de la ejecución de sus respectivos presupuestos para el ejercicio fiscal siguiente.

A base de esos lineamientos, las entidades y organismos cuyos presupuestos se financien con recursos del presupuesto del Gobierno Central, elaborarán sus anteproyectos de calendarios de gasto y los remitirán al Ministerio de Finanzas en la segunda quincena de diciembre de cada año, en la forma y términos que determinare en las normas técnicas por él emitidas.

Para las municipalidades, rigen las normas de la Ley de Régimen Municipal. El

Concejo Cantonal aprueba el Presupuesto. Requiere informes de la Secretaría de Planificación y del Ministerio de Finanzas.

En el caso del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el Presupuesto es aprobado por su Consejo Superior, previo informe del Ministerio de Finanzas. EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA

En materia de ejecución presupuestaria, la Ley establece bases para desarrollar un sistema descentralizado de cobros y pagos, que sustituye la modalidad de solicitudes y autorizaciones de cupos, giros, acuerdos de transferencias, por un sistema programado de ejecución financiera presupuestaria.

De otro lado, la Ley establece atribuciones específicas para que la Presidencia de la República aproveche los excedentes de caja y los superávit que legalmente corresponden al Estado, para apoyar la ejecución de gastos presupuestarios.

La Ley de Presupuestos del Sector Público contempla normas específicas para diversos conceptos de gasto, entre los cuales cabe mencionar los de servicios personales, vehículos, enajenación de activos, créditos externos y donaciones y los pasivos pendientes de pago.

En materia de ejecución, diferencia la programación de la ejecución, el establecimiento de compromisos, el pago de obligaciones.

En el R.O. No. 589, de 14 de diciembre de 1994 (Acuerdo No. 859 del Ministro de

Finanzas), constan las normas técnicas reformadas del Sistema General de Administración de la Ejecución Presupuestaria para el Gobierno Central.

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MODIFICACIONES PRESUPUESTARIAS

El régimen de reforma y modificación presupuestaria está sujeto a las normas técnicas que emita el Ministerio de Finanzas.

Las entidades y organismos podrán efectuar modificaciones presupuestarias sin previa autorización de dicho Ministerio, siempre que se trate de traspasos de recursos disponibles dentro de una misma actividad, y que no se afecten actividades y proyectos definidos como prioritarios por la Secretaría General de Planificación, que no se modifiquen la identificación económica del gasto corriente, de capital y de inversión que determine el Ministerio de Finanzas, ni los calendarios financieros y de metas autorizados, ni se creen actividades y proyectos ni obligaciones para años posteriores ni se traspasen recursos para créditos externos.

En caso de que no se cumpla cualquiera de las condiciones predichas, se necesitará autorización previa del Ministerio de Finanzas.

CONTROL PRESUPUESTARIO

El control externo de los recursos de los presupuestos del sector público estará a cargo de la Contraloría General del Estado, que lo realizará obligatoriamente, de manera previa, concurrente y posterior al proceso de ejecución de los presupuestos, por sí o mediante la contratación de firmas privadas de auditoría.

Las entidades y organismos del sector público efectuarán el control interno de sus recursos. Para esos efectos, las auditorías internas realizarán permanentemente auditorías operacionales, de cuyos resultados informarán a la Contraloría General del Estado y al Ministerio de Finanzas y Crédito Público.

Las unidades de auditoría interna de cada entidad deberán realizar las siguientes

actividades: a) analizar y evaluar los sistemas y procedimientos de control interno; b) revisar las operaciones, transacciones, registros, informes y estados financieros; c) comprobar el cumplimiento de las normas, disposiciones legales y políticas aplicables a la entidad en el desarrollo de sus actividades; d) examinar la asignación y utilización de los recursos financieros, humanos y materiales; e) revisar el cumplimiento de los objetivos y metas fijados para las actividades y proyectos a cargo de la entidad u organismo; f) participar en la determinación de indicadores para la realización de auditorías operacionales; g) analizar la información que produzca la entidad para efectos de evaluación presupuestaria; h) asesorar a las autoridades en asuntos específicos sobre la administración de sus recursos presupuestarios. Los informes, conclusiones, recomendaciones de las auditorías, deberán facilitar la

medición de la eficiencia en la administración de los recursos y el cumplimiento de

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metas, para apoyar la evaluación de los presupuestos públicos, y la determinación de las medidas correctivas pertinentes.

Las actividades de auditoría se realizarán en forma independiente a las labores y trámites administrativos normales de la entidad.

Los informes de Auditoría Interna deberán ser dados a conocer a la Contraloría General del Estado, al Ministerio de Finanzas y a la Secretaría General de Planificación.

La Ley de Presupuestos del Sector Público establece también responsabilidades para quienes se aparten de las normas legales pertinentes.

Algunos desajustes

Si se quiere hacer una muy breve acotación a la normativa configurada por las dos leyes que, al momento, regulan las materias presupuestaria y de gasto público, cabe señalar, en primer término, que no se ha alcanzado una precisa coherencia entre los sistemas de la Ley de Presupuestos y los de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFIC).

También es útil resaltar que al Ministerio de Finanzas le han sido transferidas algunas funciones que más bien resultan típicas del organismo central de planificación, y que, correlativamente, la ejecución de los programas específicos de desarrollo se ajustaría más que a los supuestos del Plan General, a las decisiones que tome el Ministro en función de las disponibilidades presupuestarias reales. El control del gasto ha prevalecido sobre los imperativos de la planificación.

Vale la pena también mencionar que ciertos conceptos básicos que orientan la elaboración del presupuesto y el establecimiento de prioridades para tal efecto diferirían, según las normas en actual vigencia, para el caso de los entes nacionales (Ley de Presupuestos) y para el de los entes seccionales locales (Ley de Régimen Municipal). Infraestructura y servicios públicos

Estrechamente ligadas con las normas de organización del Estado, de planificación y presupuesto, están las concernientes a la capacidad de ejecutar obras de infraestructura y prestar servicios básicos.

Las leyes ecuatorianas que confieren a organismos públicos nacionales y locales la capacidad de ejecutar obras de infraestructura y ofrecer servicios básicos, parten de una imprecisa y fluctuante concepción de lo que son servicios públicos. Además, no distinguen –como ocurre en las tendencias modernizantes del Estado– entre la producción y provisión de bienes y servicios públicos.

Tal falta de precisión conduce a que muchas entidades estén en capacidad jurídica –aun cuando, por lo general, no técnica ni financiera– de realizar obras de infraestructura. Varios ministerios y organismos nacionales, así como municipios y entidades provinciales y regionales de desarrollo, construyen y mantienen caminos, hacen obras de saneamiento ambiental, ejecutan programas de desarrollo rural.

Con alguna frecuencia, las actividades son repetitivas. A veces, en cambio, no se efectúan, porque unas instituciones esperan que otras las ejecuten. Eso suele depender de las presiones y conveniencias políticas.

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En ocasiones, entidades que cuentan con escasos recursos financieros se endeudan para adquirir, para la realización de esas repetitivas actividades, costosos equipos camineros y de construcción (es difícil saber cuanto pesan, para ello, las comisiones que suelen ofrecer los proveedores). Cuando los adquieren, crean partidas presupuestarias para los operadores. Se dan casos de tres y hasta seis operadores para una sola máquina, que puede ser manejada por uno o dos.

Muchas veces los ingresos presupuestarios, severamente castigados por el servicio de la deuda de adquisición del equipo, no son suficientes para que esas entidades puedan adquirir oportunamente combustibles, lubricantes, repuestos para esas maquinarias o para repararlas. Entre atender a tales requerimientos y a las presiones de remuneración de personal, otorgan preferencia a las segundas. Como consecuencia de todo ello, los costosos equipos se paralizan y, a la postre, se convierten en chatarra. Sin embargo, los operadores se eternizan en las nóminas de personal.

A manera de ejemplo cabe señalar que construyen y mantienen caminos el Ministerio de Obras Públicas, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, el Ministerio de Defensa, las entidades de desarrollo regional, el Ministerio de Bienestar Social (Programas de Desarrollo Rural Integral), FODERUMA, los consejos provinciales, las municipalidades. Hacen obra de saneamiento ambiental: las municipalidades, los consejos provinciales, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Bienestar Social, el Ministerio de Salud, las entidades de desarrollo regional.

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Capítulo IX ORIENTACIÓN Y MANEJO GENERALES DE LOS RECURSOS FINANCIEROS

Recursos financieros, ámbitos fundamentales: moneda, divisas, crédito,

recursos financieros, inversión foránea. Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado; las reformas a dicha Ley: habilidosas maniobras para modificar la proyección del Banco del Estado; razones que sustentaban la concepción inicial de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado; tendencia a que el Banco Central y el Banco del Estado asuman un rol subsidiario de proveedores de recursos al sector privado. Una distorsión adicional: la Ley que crea el Fondo de Solidaridad. Secuencia de la exposición sobre las entidades orientadoras del sector financiero. Ámbito de actuación de la Junta Monetaria y del Banco Central: atribuciones de la Junta Monetaria: Régimen Monetario Interno; Régimen Monetario Externo; frente al Banco Central. Integración de la Junta Monetaria; requisitos para sus vocales; ausencia difícil de explicar. Comisión Ejecutiva. Atribuciones del Banco Central. Funciones del Banco del Estado según el texto legal inicial: Banco oficial; Banco de Desarrollo; Banco de fomento de la producción del sector privado; actividades de banco comercial; organización del Banco del Estado: atribuciones del directorio; Comisión Ejecutiva. Necesidad de normas que prioricen el uso de recursos del Banco del Estado: cupos y encajes aplicables al BEDE. Otras leyes que regulan el mercado financiero: Ley General de Instituciones del Sistema Fiananciero: sistema protector configurado por ella; limitaciones reales para la eficiencia de la protección. Tendencias concentradoras: concentración del crédito. Protección poco proporcionada al pequeño ahorrista. Atribuciones generales de la Superintendencia de Bancos: Junta Bancaria; atribuciones del Superintendente de Bancos; funciones de la Junta Bancaria.

Tipos de normas sobre recursos financieros y su tendencia general

Dentro del rango de normas y actuaciones del Estado que inciden sobre todas las actividades económicas, pueden enunciarse las concernientes a la orientación y manejo

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generales de la moneda, las divisas, el crédito; a la absorción y distribución de recursos financieros; y las relativas a recepción de inversión foránea.

La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado y sus reformas, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, la del Mercado de Valores –en cuanto crea normas generales que rigen la absorción de recursos dispersos del ahorro del público– contemplan actuaciones de específicos órganos del Estado en los sectores antedichos y en el manejo de algunas variables económicas fundamentales.

De acuerdo con la evolución política de los últimos años, las tres contienen disposiciones que potencian la actuación de los representantes de sectores económicos privados, frente a la de técnicos neutros o imparciales que se habían previsto en anteriores proyectos de ley sobre régimen monetario y sobre mercado de valores, y, en cierto modo, privilegian el interés de esos grupos económicos, sobre todo del que domina el sector financiero. En las tres, se propicia, asimismo, la transferencia de recursos del ahorro nacional hacia sectores económicos privados, en forma más intensa que la que se derivaba de leyes o proyectos anteriores.

LEY DE RÉGIMEN MONETARIO Y BANCO DEL ESTADO

Al momento se encuentra en vigencia la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, con reformas introducidas en agosto de 1995, que acentúan una posición monetarista y de profundización de orientaciones que benefician, en definitiva, a ciertos grupos del sector productivo privado, en desmedro de la orientación inicial de tal cuerpo legal, que daba énfasis al financiamiento de proyectos prioritarios para el desarrollo planificado del país, dentro de los cuales se impulsa en modo especial el suministro de servicios básicos, que favorecen en grado mayor a los sectores sociales de menores recursos.

El predominio del manejo de los recursos del sector público, con un horizonte sujeto sustancialmente a la política monetaria y a la ejecución del presupuesto anual del Estado, acentúa una visión a corto plazo de la orientación de la economía, antes que una de desarrollo equilibrado y armónico del país, que implica, necesariamente, un horizonte de mayor alcance en el tiempo.

LAS REFORMAS A DICHA LEY

A poco de comenzar la administración del presidente Durán Ballén, el Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de reformas a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado; luego, lo retiró. Se inició después el análisis de un nuevo proyecto de reformas de aquella Ley. Se adelantó en el Congreso la primera discusión; pero, por varios meses, el trámite estuvo interrumpido. Posteriormente, el señor Presidente de la República presentó al Congreso Nacional, el 17 de junio de 1994, un proyecto de Ley del Banco del Estado, cuyo trámite, luego de haber pasado el primer debate, estuvo también suspendido. En forma paralela se había presentado un proyecto de reformas a la Ley de Régimen Monetario, que concernía a las actividades del Banco Central.

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Habilidosas maniobras para modificar la proyección del Banco del Estado

De manera sorpresiva, el 22 de agosto de 1995, en el Suplemento del R.O. No. 764, se publicó la Ley No. 93, adoptada por el Plenario de las Comisiones Legislativas, el 8 de ese mes y sancionada el 15, que contiene reformas al Código Tributario, a la Ley de Régimen Tributario Interno, a la Ley de Casación, a la de Impuesto a los vehículos motorizados de transporte terrestre, a la Ley 51 –que establece incentivos tributarios para la transferencia de acciones, derechos preferentes para suscripción de ellas, y obligaciones– a la Ley Orgánica de Aduanas, al Código Penal.

En esa Ley, inorgánica, dispersa, que llama a confusión, que trata de tan disímiles materias en 31 artículos, casi todos los que se refieren a cuestiones de detalle, se incluye un título sexto, que abarca tres artículos y está nominado como “Reformas a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado”. De aquellos tres preceptos legales, los dos primeros aluden a trámites de importación y exportación y sanciones por omisión de esas reglas.

El tercero de los artículos de ese título sexto –artículo 29 de la Ley 93– en breves líneas aparentemente inocuas, modifica varios cuerpos legales, cambia sustancialmente la orientación y proyecciones del Banco del Estado, y afecta, en la práctica, la viabilidad de sus operaciones, en el largo plazo, al mantener para dicho banco determinadas obligaciones, luego de haberle privado de la posibilidad de disponer de amplios recursos que debía manejar según el texto original de la Ley.

En efecto, según el texto inicial de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, éste asumía la calidad de depositario de los fondos del sector público y de agente fiscal y financiero del Estado. Con la importante masa de recursos que manejaba según la concepción originaria de la Ley, podía, razonablemente, suministrar préstamos para inversión priorizada en el Plan de Desarrollo a entidades del sector público, y también conceder anticipos para gasto al Gobierno y otras instituciones públicas, facilitar recursos al sector privado, e inclusive actuar como banco comercial.

Los directivos de la Junta Monetaria y del Banco Central designados en la administración del presidente Durán Ballén, nunca vieron con simpatía los cambios de orientación del manejo económico y de la coordinación de actividades del sector público que aquellos suponían y se resistieron a esas modificaciones.

Inicialmente, obtuvieron que, en virtud de la Ley No. 15, publicada en el R.O. No. 71, de 23 de noviembre de 1992, se difiriera, hasta el 7 de mayo de 1993, la obligación del Banco Central de transferir al Banco del Estado los saldos de la cuenta única del tesoro nacional y de las cuentas de entidades y organismos del sector público, así como los libros y registros contables y todo documento relacionado con el manejo de dichas cuentas, igual que los sistemas automatizados y equipos necesarios para que el Banco del Estado ejerza sus funciones de depositario de los fondos públicos. Tal obligación constaba en las disposiciones transitorias séptima, décimo tercera, décimo sexta de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, según su texto original.

Entre el 10 de mayo de 1993 y el 22 de agosto de 1995, se aplicó un arbitrio de dudosa legalidad, en cuya virtud el Banco Central ejerció las atribuciones de depositario de los fondos públicos que dicha Ley confería al Banco del Estado, basándose en un convenio celebrado entre las dos entidades oficiales, al amparo de una norma general (art. 113 , inc. 2, de la Ley), que facultaba al Banco del Estado para “celebrar convenios

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de corresponsalía con el Banco Central y las demás instituciones del sistema financiero del país, para la recaudación, cobro y pago de fondos públicos y para las demás operaciones bancarias”.

Sin duda, era discutible la validez de un convenio celebrado entre dos entidades públicas para desarrollar un sistema contrario a expresas disposiciones de una ley de orden público, que establecía con precisión las atribuciones de una y otra de esas instituciones.

El artículo 29 de la Ley 93 antes mencionada buscó retornar formalmente al Banco Central las atribuciones que tenía antes de la expedición del texto inicial de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, y a estructurar a éste básicamente con las que tenía el Banco Ecuatoriano de Desarrollo, BEDE.

No obstante, pese a habérsele quitado al Banco del Estado el manejo de recursos con los que –manteniendo prioridad para el financiamiento de inversiones básicas– hubiera podido atender al del gasto, a corto plazo, de entidades del sector público, o de ciertas actividades del sector privado, se conservó y mantiene la obligación jurídica teórica de hacerlo, aunque en los hechos no podría cumplirla, por la limitación antedicha. Eso provocará para el Banco del Estado dificultades de orden financiero y político.

La situación se agrava por la incidencia que tendrá en la real capacidad de acción del Banco del Estado la aplicación de la Ley que crea el Fondo de Solidaridad, con las características que se le dio en su texto inicial.

Las reformas introducidas a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado fueron fruto del entendimiento y colaboración que para entonces aún mantenía el grupo mayoritario del Congreso Nacional –Partido Social Cristiano, básicamente, que tenía la mira de crear condiciones para facilitar la acción política inmediatista del Gobierno que planeaba tomar totalmente como resultado de un triunfo en las elecciones de 1996–, y el vicepresidente Dahik y su grupo íntimo de colaboradores.

Razones que sustentaban la concepción inicial de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado

Frente a las reformas hábilmente –mañosamente, sería el calificativo del decir popular– introducidas al texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, después de más de tres años de maniobras, cabe tener presente que, en dicho texto inicial, la participación del Banco Central del Ecuador en las actividades de carácter financiero se redujo, tanto para reflejar la concepción más reciente de la banca central, cuanto, fundamentalmente, para que el sistema financiero privado ecuatoriano se desarrollara a base de su propio esfuerzo y no en función de la protección de las entidades públicas.

En ese texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, se buscaba, como se dijo, que el Banco del Estado asumiera, según la referida Ley, las funciones de depositario de los fondos públicos y de agente fiscal y financiero del Estado, que hasta la expedición de ese cuerpo legal había venido ejerciendo el Banco Central del Ecuador, y que, en los hechos, mantuvo sin alteración, en virtud de disposiciones que diferían la aplicación del texto de la indicada Ley, en lo concerniente a tales atribuciones, o de contratos celebrados entre los personeros del Banco del Estado y el Central.

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La transferencia de algunas funciones del Banco Central del Ecuador al Banco del Estado tendía a evitar que, a través de servicios bancarios, y específicamente crediticios, por parte del Banco Central, el sector público pudiera tener mayores posibilidades de acceso al crédito con dinero de emisión; y, además, a propiciar que la administración de los recursos del sector público se efectúe con autonomía por sus instituciones. Se consideraba que la creación del Banco del Estado permitiría conseguir una mejor orientación y un uso más apropiado del ahorro público hacia inversiones prioritarias para el desarrollo equilibrado y armónico del país.

Tendencia a que el Banco Central y el Banco del Estado asuman un rol subsidiario de proveedores de recursos al sector privado

Como ejemplo de la tendencia de transferir recursos del ahorro nacional hacia sectores económicos privados, en forma más intensa que la que se derivaba de leyes anteriores, que se suscitó en la administración del presidente Durán Ballén, cabe señalar que, mientras en la Ley de creación del BEDE, los recursos provenientes de regalías sobre hidrocarburos que se habían acumulado para formar su capital, estaban reservados para el financiamiento de proyectos, ejecutados por entidades del sector público, que figurasen como prioritarios en los planes generales de desarrollo, en cambio, en conformidad con las normas legales actualmente aplicables al Banco del Estado, inclusive los limitados recursos que éste manejaría según las reformas, podrían ser requeridos también para otorgar préstamos al sistema financiero privado o para conferir líneas de crédito, para la ejecución de actividades privadas en el área del desarrollo.

El Banco Central puede también, según la ley en examen, otorgar créditos emergentes a los bancos privados; y el Banco del Estado podría –teóricamente– verse en el caso de realizar operaciones para financiar el gasto público.

UNA DISTORSIÓN ADICIONAL: LA LEY QUE CREA EL FONDO DE SOLIDARIDAD

Mediante Ley adoptada el 8 de marzo de 1995, en aplicación, asimismo, de acuerdos políticos entre el grupo que entonces tenía mayoría en el Congreso y el Vicepresidente de la República, se expidió la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad. Esa Ley fue sancionada por el vicepresidente de la República, economista Alberto Dahik Garzozi, aunque la sanción no consta en la versión de la Ley publicada en el R.O., en el que aparece en el de fecha 24 de marzo de 1995.

Esa Ley destina, para capitalizar el FOSO, los recursos que provengan de las enajenaciones de la participación del Estado en las empresas estatales, de la transferencia de los bienes de su propiedad y de las concesiones para prestación de servicios públicos a la iniciativa privada.

Señala como capital autorizado para el Fondo de Solidaridad el equivalente, en moneda nacional, a tres millones de dólares de los Estados Unidos. Es útil tener en cuenta, frente a ello, que el capital del Banco del Estado, luego de varios incrementos, llegaba, para octubre de 1995, a un monto equivalente a 124 millones de dólares; esto es menor en 24 veces al que se confería inicialmente al FOSO.

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El capital del Banco del Estado fue aumentado, a mediados de 1996, a la suma de 420 mil millones de sucres (R.O. No. 989, de 16 de julio de 1996); Resolución No. SB-96-03332 del Superintendente de Bancos.

Los recursos del Fondo de Solidaridad, que funcionaría como organismo adscrito a la Presidencia de la República, serían destinados para el financiamiento no reembolsable de proyectos de carácter social.

El Fondo tendría un directorio notablemente politizado: el Presidente de la República o su delegado, un representante de la ciudadanía, designado por el Congreso Nacional, los cuatro Ministros de Estado que integran el Frente Social o sus delegados, el Ministro de Finanzas o su delegado, el Secretario General de Planificación o su delegado, un representante de los consejos provinciales, otro de los concejos municipales.

La creación de ese organismo, encargado de distribuir gratuitamente, con criterio paternalista y altamente politizado, recursos públicos provenientes de la enajenación del patrimonio estatal, en un régimen que proclamaba la necesidad de austeridad del gasto público, y en un momento en que ella era vitalmente necesaria –a un mes del conflicto bélico con el Perú– así como el imperativo de suprimir organismos innecesarios, resultaba una paradoja, tan incomprensible como el acuerdo político que dio margen a su nacimiento, y que culminó en la bochornosa controversia entre sus protagonistas y remató, para octubre de 1995, en la renuncia y fuga del Vicepresidente de la República.

Eliminaba, en la práctica, para el gasto de ingentes recursos públicos, todo sentido de planificación.

SECUENCIA DE LA EXPOSICIÓN SOBRE LAS ENTIDADES ORIENTADORAS DEL SECTOR FINANCIERO

En ulterior desarrollo del tema, se analizarán en este capítulo, en primer término, las atribuciones de la Junta Monetaria y del Banco Central, en cuanto a los regímenes monetario interno y externo, a las políticas monetaria, cambiaria, financiera y crediticia; luego se examinarán las del Banco del Estado, para lo cual se hará referencia a la situación prevista por el texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, así como a la desarticulada e inorgánica que ha determinado las reformas a esa ley; y, finalmente, se revisarán brevemente los mecanismos de control sobre las entidades financieras privadas y la orientación general de sus actividades, que configuran la Ley General de entidades del sector financiero y sus reglamentos.

En el capítulo siguiente se analizará el sistema de orientación y control del Mercado de Valores.

Ámbito de actuación de la Junta Monetaria y del Banco Central ATRIBUCIONES DE LA JUNTA MONETARIA

En conformidad con el artículo 1 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, el Régimen Monetario de la República es dirigido por la Junta Monetaria y

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ejecutado por el Banco Central del Ecuador. Comprende tanto el Régimen Monetario Interno como el Externo.

Sus objetivos fundamentales son velar por la estabilidad de la moneda nacional y por la solvencia financiera externa del país, con el fin de contribuir al desarrollo de la economía. Ese propósito se persigue con la formulación y ejecución de las políticas monetaria, financiera, crediticia y cambiaria. A la Junta Monetaria le incumbe lo primero; al Banco Central, lo segundo. Ellos y las demás entidades públicas deberán coordinar esas políticas con los programas del sector público, para obtener los objetivos de desarrollo nacional armónico y estabilidad de la economía (arts. 2, 77, 43).

La Ley de Régimen Monetario contempla alrededor de cincuenta atribuciones para la Junta Monetaria.

En lo concerniente al Régimen Monetario Interno, la Junta Monetaria tiene atribuciones específicas respecto a la determinación de medios de pago, su control, el señalamiento de algunas limitaciones y formas de ayuda al Sistema Financiero Interno, y las relaciones con el Estado y las entidades del sector público.

En lo que respecta al Régimen Monetario Externo, la Junta Monetaria está investida de facultades concernientes al establecimiento de la relación de cambio internacional del sucre (que es fijada y modificada por el Presidente de la República, previo informe de dicha Junta); política cambiaria, posibilidad de mantenimiento y uso de divisas por los bancos privados, reserva monetaria, utilización de divisas en el Comercio Exterior.

En materia administrativa dirige, al más alto nivel, la actividad del Banco Central.

Régimen Monetario Interno Medios de pago y su control

Compete a la Junta Monetaria regular el sistema de cheques y documentos similares (art. 13); y determinar otros medios de pago adicionales a los cheques de viajero y tarjetas de crédito (art. 14).

Como instrumento básico de control de los medios de pago, la Junta Monetaria debe aprobar, hasta el mes de febrero de cada año, el Programa Monetario y Financiero anual, así como velar por su cumplimiento mensual, a fin de coordinar el comportamiento de los medios de pago con los objetivos del Régimen Monetario, y lograr un equilibrio entre los propósitos de desarrollo armónico del país, la situación fiscal, la producción y los precios, el comportamiento del mercado externo.

Elemento básico de ese programa es la determinación del monto máximo de emisión monetaria, que corresponde a la Junta (arts. 15, 16, 88 b).

Uno de los aspectos que entrelazan las atribuciones concernientes al Régimen Monetario Interno y al Externo, es presentar, como parte de ese programa, un presupuesto anual de ingresos y egresos de divisas, el cual debe ser preparado por el Banco Central y conocido por la Junta.

Otro medio de acción de la autoridad monetaria es regular los porcentajes de encaje, esto es, de reserva sobre depósitos y captaciones que efectúen los bancos y otras entidades financieras.

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La Junta Monetaria debe determinar las entidades bancarias en las que, en caso de inexistencia de una sucursal del Banco Central en una localidad, se debe depositar ese encaje.

Asimismo, la Junta puede resolver que el Banco Central reconozca intereses sobre los valores depositados en concepto de encaje.

Un medio adicional de acción de la política monetaria en el mercado interno, es la posibilidad de que el Banco Central pueda efectuar operaciones de mercado abierto respecto a títulos emitidos por entidades del Sector Financiero Nacional, las que se realizarán de acuerdo con la política que adopte la Junta Monetaria.

Tienen también influjo sobre el control de los medios de pago internos, las siguientes atribuciones de la Junta Monetaria:

- determinar sistemas de tasas de interés aplicables a operaciones activas y pasivas del Banco Central y sus comisiones (art. 29);

- determinar sistemas de tasas de interés para operaciones activas y pasivas de las entidades financieras, tanto públicas como privadas, y normar los sistemas de amortización para operaciones a mediano y largo plazo (art. 34); así como el sistema de cobro de comisiones financieras sobre operaciones que realicen (art. 36);

- establecer porcentajes máximos de expansión de diferentes categorías de préstamos e inversiones de entidades del Sistema Financiero (art. 33);

- regular la emisión de cédulas, bonos y otros títulos de crédito por las entidades financieras del país (art. 37);

- regular los márgenes de solvencia (relaciones entre patrimonio técnico, activo, contingentes) que están obligadas a mantener las entidades del sistema financiero privado, así como determinar las cuentas que integran el patrimonio técnico (art. 39).

Elemento importante, tanto para el control de medios de pago internos como para seguridad del sistema financiero nacional, es la facultad de la Junta Monetaria de autorizar la concesión de créditos del Banco Central a bancos y entidades financieras privadas, en caso de falta de liquidez o de retiros de depósitos que afecten su estabilidad, y regular tal concesión (arts. 24 y 25).

Relaciones con el Estado

En cuanto a las relaciones de la Junta Monetaria y del Banco Central con el Estado, son atribuciones de la primera:

- conocer los anteproyectos de proformas presupuestarias del Estado y otras entidades públicas, pronunciarse sobre ellos, y cuando consulten mecanismos de financiamiento interno o externo, emitir informe previo sobre éstos (art. 44); - determinar y modificar el monto del crédito neto que otorga el Banco del Estado al sector público durante el ejercicio económico (art. 44); - dictaminar sobre las solicitudes de crédito interno y externo del Gobierno y de las entidades públicas (art. 42); - autorizar la concesión de créditos del Banco Central al Gobierno solo en caso de emergencia nacional, y fijar las condiciones de esos créditos (art. 28); - regular la forma en que las entidades públicas deben realizar inversiones y mantener depósitos (art. 47);

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- dictaminar sobre la creación, fusión o eliminación de instituciones financieras del sector público (art. 88, letra k); - aprobar el presupuesto de las instituciones financieras públicas y establecer un tratamiento homogéneo en la política de remuneraciones de su personal (art. 88, letra g); - proponer las reformas de la Ley de Régimen Monetario y emitir dictamen sobre las propuestas desde otras fuentes (art. 88, letra j). En alguna manera, es una atribución de la Junta Monetaria relacionada con la

actividad del Estado, y concretamente de una entidad especial de éste –la Superintendencia de Bancos– dictar políticas dentro del ámbito de su competencia, sobre la creación o fusión de entidades financieras del sector privado.

Régimen Monetario Externo

En materia de régimen monetario externo, un objetivo fundamental resulta establecer la relación de cambio internacional de la moneda ecuatoriana (paridad monetaria). Esa atribución compete, de acuerdo con la Ley actual, al Presidente de la República, quien debe hacerlo con informe previo de la Junta Monetaria (El proyecto de reformas a la Constitución presentado al Congreso Nacional por el Ejecutivo, presidido por el Arq. Durán Ballén, pretendía eliminar esa atribución presidencial. El Congreso no aceptó el planteamiento).

Además de presentar el informe antes referido y de actuar como máxima autoridad

cambiaria, competen a la Junta Monetaria, en este campo, varias atribuciones ligadas con el manejo de divisas, el régimen cambiario, la reserva monetaria, la deuda externa y el comercio exterior.

Manejo de divisas

En cuanto al manejo de divisas, la Junta Monetaria puede: expedir regulaciones sobre contratos que contemplen pagos en divisas, incluidas las primas e indemnizaciones de contratos de seguros (art. 5, literal d); autorizar a las entidades financieras para que mantengan cuentas en moneda extranjera, así como la emisión de títulos en moneda extranjera (art. 5, letras e y h); regular el encaje para diferentes tipos de depósitos o captaciones en divisas extranjeras, y determinar en qué monedas convertibles debe ser mantenido en el Banco Central (art. 22).

A la Junta Monetaria le compete regular las transacciones cambiarias, fijar tipos de

cambio, señalar márgenes diferenciales entre compra y venta de divisas (art. 51); regular y disponer la participación del Banco Central en el mercado de cambios (art. 52); determinar los montos de divisas propias que puedan mantener las instituciones del sistema financiero nacional e imponer límites a la posición neta de sus divisas (art. 53), así como determinar los plazos en que las entidades privadas deban vender al Banco

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Central las divisas que tengan en exceso a ese límite de posición, y la cotización a la que deban realizarse esas ventas (art. 68). Reserva monetaria

En cuanto a la reserva monetaria, la Junta debe determinar la forma de cálculo de la Reserva Monetaria Internacional y someterla a la aprobación del Presidente de la República (art. 56); velar porque el Banco Central mantenga la adecuada reserva monetaria y adoptar las medidas necesarias para que ello ocurra (arts. 57, 58); y dictar políticas de inversión de tal reserva.

Vinculadas con estas atribuciones están las de autorizar que el Gobierno y las entidades públicas mantengan parte de las divisas en bancos del país o en el exterior; regular la compra de divisas provenientes de la inversión externa; y determinar los mercados en que deben venderse las divisas provenientes de la exportación (art. 61).

Concernientes, como la última de las atribuciones antedichas, al comercio exterior, son las facultades de la Junta Monetaria de regular la presentación de declaraciones de importación y exportación, prohibir la importación y exportación de algunas mercaderías y regular las transacciones que puedan estar exentas de declaración (art. 63).

Le corresponde a la Junta Monetaria regular los casos y forma en que el Banco Central pueda intervenir en la compra, venta o negociación de oro, y la forma y condiciones en que intervenga en operaciones en oro o divisas a futuro.

Atribuciones frente al Banco Central

La Junta Monetaria es el organismo que gobierna el Banco Central del Ecuador. En relación con éste, la Ley le confiere las facultades de:

- presentar al Presidente de la República el proyecto de Estatuto o sus reformas (art. 87); - señalar para el Banco Central atribuciones que se desprendan del texto legal (art. 70); - proponer modificaciones del capital de dicho banco (art. 72); - determinar las ciudades en que tendrá oficinas (art. 71); - aprobar el presupuesto del Banco Central, su balance, su estado de pérdidas y ganancias y su memoria anual (art. 80, letras g, h, i); - nombrar Gerente General del Banco Central, Secretario de la Junta Monetaria; y, a propuesta del Gerente General, al Subgerente General, a los Gerentes y Subgerentes de área y otros funcionarios que determine el Estatuto (art. 88 letra e).

INTEGRACIÓN DE LA JUNTA MONETARIA

La Junta Monetaria está integrada por: a) un vocal nombrado por el presidente de la República, para un período de cuatro años, quien la presidirá; b) el Ministro de Finanzas y Crédito Público, quien subrogará al vocal presidente, en su ausencia; c) dos vocales principales y sus respectivos suplentes designados directamente por el Presidente de la República, para un período de 4 años;

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d) un vocal principal y un suplente elegidos por las Cámaras de Agricultura, Comercio, Industrias, Pequeña Industria, Construcción y Minería de la Costa y Galápagos, para un período de 4 años; e) un vocal principal y un suplente elegidos por las Cámaras de Agricultura, Comercio, Industrias, Pequeña Industria, Construcción y Minería de la Sierra y Amazonía, para un período de 4 años; f) un vocal principal y un suplente elegidos por los bancos privados nacionales legalmente establecidos en el país, para un período de 4 años. La elección de los tres últimos vocales se hará por colegios electorales, por medio de grandes electores convocados por la Superintendencia de Bancos. El Superintendente de Bancos, el Secretario General de Planificación y el Gerente General del Banco Central serán vocales consejeros de la Junta Monetaria, con voz pero sin voto.

Requisitos de los vocales

Los miembros de la Junta Monetaria deberán ser ecuatorianos de nacimiento, estar en goce de los derechos de ciudadanía, no tener parentesco, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con otro vocal de la Junta Monetaria o el Gerente del Banco Central, ni ser hijos adoptivos de ellos, no estar en mora con instituciones financieras, ni haber sido condenados por delito, ni declarados judicialmente responsables de irregularidades en la administración de entidades o compañías públicas o privadas, ni tener glosas confirmadas por la Contraloría General del Estado, ni ser titulares de cuentas cerradas por la Superintendencia de Bancos, ni desempeñar funciones de elección popular.

Tendrán que tener amplio conocimiento y experiencia en materias económicas, monetarias, bancarias o jurídico financieras y antecedentes personales de solvencia y honorabilidad. Tendrán que ser calificados por el Superintendente de Bancos.

Ausencia difícil de explicar

Dadas las atribuciones de la Junta Monetaria, la profunda incidencia de ellas en la economía general y en muchos aspectos de la economía popular, se ha reclamado con frecuencia que en el organismo debería haber representación de la sociedad civil y no simplemente del sector financiero. Se ha señalado que deberían actuar en ella al menos un representante de los trabajadores y otro de las entidades locales que, desde luego, cumplan los requisitos de conocimiento y experiencia demandados a los demás vocales.

COMISIÓN EJECUTIVA

La Junta Monetaria cuenta con una Comisión Ejecutiva, integrada por el Presidente del organismo, el Ministro de Finanzas y Crédito Público y un vocal del sector privado designado anualmente. Puede, en caso de extrema urgencia y de imposibilidad de reunir oportunamente la Junta, adoptar cualquiera de las resoluciones que a ella competen o suspenderlas, o ejercer las atribuciones que ésta le delegue.

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Atribuciones del Banco Central

El Banco Central es el organismo técnico y autónomo, ejecutor de la política monetaria, financiera, crediticia y cambiaria de la República, adoptada por la Junta Monetaria. Es una persona jurídica de derecho público, de duración indefinida, con patrimonio propio. Su capital es de propiedad exclusiva e intransferible de la República del Ecuador. Es el agente financiero de la República.

Prepara los informes y documentos sobre cuya base la Junta adopta resoluciones y regulaciones.

Ejecuta las políticas y resoluciones de la Junta Monetaria, y aplica o controla las regulaciones de ella, así como el cumplimiento de los programas por ésta adoptados. Vela por el cumplimiento de las normas de la Ley de Régimen Monetario.

Tiene su domicilio principal en Quito y oficinas en Guayaquil, Cuenca, Manta y otras ciudades que determine la Junta Monetaria.

Funciones del Banco del Estado

Según el artículo 108 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, este último es una institución financiera pública, con personería jurídica, autónoma, de duración indefinida y domicilio principal en la ciudad de Quito.

El artículo 109 de dicha Ley, que en cierto modo configura el campo de la actividad del Banco, estaba redactado –según el texto inicial de la Ley– en forma que no resultaba satisfactoriamente sistemática. Expresaba: “el objetivo del Banco del Estado es financiar programas, proyectos, obras y servicios del sector público, ser depositario de los fondos públicos y prestar servicios bancarios y financieros destinados a favorecer el desarrollo de las actividades económicas nacionales”.

Tal disposición legal, que pretendía hacer un enunciado general de las funciones del Banco del Estado, no distingue el financiamiento de programas proyectos, obras y servicios del sector público, que sean prioritarios y estén contemplados en los planes de desarrollo, del financiamiento de proyectos que no tengan este carácter; no diferencia con nitidez los servicios que el Banco del Estado ha de otorgar a entidades del sector público de los que pudieran prestarse a entidades y personas del sector privado; no sistematiza, en forma secuencial y orgánica las facultades, atribuciones y funciones del Banco del Estado; confunde finalidad con objetivos.

La falta de diferenciación técnica y precisión adecuadas en la redacción de este precepto y de los artículos 113, 129 y 130, que son los fundamentales de la Ley, en lo que concierne al Banco del Estado, trajo limitaciones para la preparación de un adecuado estatuto; pero su ambigüedad dejaba algún margen –con las referidas limitaciones–, para intentar una sistematización apropiada de las funciones del Banco del Estado, en su Estatuto o en la Ley Especial para él –que no han llegado a dictarse.

El artículo 113 del cuerpo legal en examen, según el texto original de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, establecía que: “el Banco del Estado es depositario de los fondos del sector público. Por tanto, el Gobierno de la República, sus dependencias, las demás entidades y empresas del sector público de cualquier clase,

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deben efectuar por medio del Banco del Estado todos los cobros y pagos que tuvieren que hacer, así como todas las operaciones bancarias que requiere el servicio público”.

En conformidad con el artículo 129, “el Banco del Estado puede captar recursos, de mediano y largo plazo, de las instituciones del sistema financiero privado, cuando la liquidez del sistema lo permita, y también del público. Estos recursos los invertirá exclusivamente en el financiamiento de proyectos de desarrollo para los sectores productivos privados”.

Según el artículo 130, el Banco del Estado podrá conceder créditos a las instituciones financieras de desarrollo del sector público y a los bancos y establecimientos de crédito del sector privado, para financiar actividades privadas de los sectores productivos, excepto operaciones comerciales.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 113, el Banco del Estado, previa autorización del Directorio, estaba facultado para celebrar convenios de corresponsalía con el Banco Central y con las demás instituciones del sistema financiero del país, para la recaudación, cobro y pago de fondos públicos y para las demás operaciones bancarias

Vale la pena intentar un análisis del campo de actividades previsto por la Ley para el Banco del Estado, para tener una imagen que se ajuste más a los requerimientos jurídicos que la que se colige de las actuaciones determinadas por convenios suscritos por ejecutivos del Banco Central y del Banco del Estado o de las reformas que se introdujeron, mediante la Ley No. 93, de 22 de agosto de 1995, a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, que desvirtúa el real alcance de su texto original y generan graves dificultades para la aplicación de las normas actuales.

ATRIBUCIONES DEL BANCO DEL ESTADO RESPECTO AL MANEJO DE RECURSOS DEL SECTOR PÚBLICO DE ACUERDO CON EL TEXTO LEGAL QUE LO CREÓ

Desde el punto de vista operativo y práctico, la función básica del Banco del Estado –en cuanto le permitía manejar un monto muy importante de recursos–, según el texto de la Ley original (art. 113), era la de actuar como depositario de los fondos del gobierno y de las entidades del sector público, así como Agente Fiscal y financiero de ellos.

Tales atribuciones, según normas transitorias de diferimiento de aplicación de la Ley del Régimen Monetario y Banco del Estado, primero; después, en conformidad con convenios celebrados entre las autoridades del Banco del Estado y del Banco Central; y, por último, de acuerdo con las reformas introducidas a la Ley en mención por la Ley No. 93, no dejaron, en tiempo alguno, de ser ejercidas por este último.

De haber podido ejercer la función esencial antedicha, el Banco del Estado se habría hallado en posibilidad de disponer de una gran cantidad de recursos, que habrían podido ser destinados a:

a) Financiar programas, proyectos, obras y servicios del Estado o de las entidades públicas, que no tuvieran, forzosamente, el carácter de altamente prioritarios, y pudieran ser considerados, más bien, de actividad ordinaria; financiamiento que se efectuaría a través de los anticipos a los que se refieren los artículos 122 y 123 de la indicada ley, y que –en definitiva– resultarían créditos a corto plazo destinados a cubrir, básicamente el gasto ordinario del sector público.

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b) Financiar programas, proyectos, obras y servicios del sector público, contemplados como prioritarios en los planes de desarrollo, o cuya realización fuera imperativa, como resultado de situaciones de emergencia. Este financiamiento se efectuaría mediante préstamos a mediano o, normalmente, largo plazo, sujetos a las condiciones usuales de los créditos de desarrollo. Es la única función que, después de las reformas de 22 de agosto de 1995, podría cumplir, en términos realísticos, el Banco.

c) El Banco del Estado estaba facultado, según el texto de la Ley, para captar recursos de las instituciones del sistema financiero privado y también del público. Con estos recursos podría financiar proyectos emanados del sector privado. Este financiamiento, de acuerdo con la ley, podría ser realizado mediante una actuación de banco “de tercer piso”, que suministre recursos a las instituciones financieras del sector público, para que éstas provean a los bancos privados; y también como banco “de segundo piso”, que pueda ofrecer directamente recursos a bancos e instituciones financieras privados.

Otras disposiciones de la ley confieren al Banco del Estado atribuciones para realizar actividades bancarias propias de la banca comercial, que el Banco no ejercita.

CAMPOS DE ACCIÓN

De esta somera enunciación de las funciones básicas previstas por el texto original de la Ley, pueden derivarse los campos específicos de acción que ella preveía para el Banco del Estado. Esas áreas de actividad podrían ser:

1. Actuar como Banco del Estado propiamente dicho o, si se quiere utilizar términos muy decidores aunque técnicamente imprecisos, como Banco Oficial. 2. Obrar como Banco de Desarrollo del sector público. 3. Actuar como Banco “de segundo piso” para el fomento de la producción del sector privado, en áreas específicas. 4. Realizar determinadas operaciones propias de la banca comercial. En la práctica, ha quedado para real ejercicio por parte del Banco la atribución

enunciada en el numeral 2. Hay que robustecerla. Las otras, en definitiva, resultan recuerdos históricos de una normativa legal, que se alejó de los hechos.

Vale la pena intentar, en torno a estos campos básicos de actividad, una agrupación de las funciones del Banco del Estado, que se encuentran más bien dispersas en la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado según su texto original, ya que él revela una concepción global, que se ha alterado, y mensurar el alcance de las inorgánicas reformas introducidas a la Ley.

1. BANCO DEL ESTADO PROPIAMENTE DICHO O BANCO OFICIAL

Se hará, en este campo, una necesaria diferenciación entre atribuciones que le confería el texto original de la Ley en mención, y las que se le mantienen.

Dentro de este ámbito de actividades, el Banco del Estado tenía, de acuerdo con el

texto original de la Ley, las siguientes funciones básicas (cuya ejecución la ejerció, pese

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a ello, ininterrumpidamente el Banco Central, primero en virtud de un convenio entre las dos entidades y, luego, en la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 93, que le permitieron retomarlas legalmente):

a) ser el depositario de todos los fondos del Estado y de las entidades del sector público, salvo las excepciones autorizadas por la Junta Monetaria y el Directorio del Banco del Estado; b) efectuar todos los cobros y pagos que tuvieren que hacer las entidades del sector público, así como todas sus operaciones bancarias; c) actuar como agente fiscal del estado y las entidades públicas, recaudar los ingresos del sector público, y distribuirlos entre las diversas entidades, en la forma que las leyes especiales determinaren; d) manejar la Cuenta Corriente Única del Tesoro Nacional, así como las cuentas corrientes de las entidades del sector público; e) actuar como fideicomisario del gobierno nacional y de las entidades del sector público, para retener los fondos sobre los que se hubieren establecido fideicomisos; f) atender al servicio de la deuda pública interna; g) retener recursos internos para trasladarlos al Banco Central, a fin de que éste atienda al servicio de la deuda pública externa; h) recibir depósitos judiciales y depósitos de garantía; i) custodiar esos y otros valores. Las atribuciones concernientes a la función de depositario de los fondos del sector

público tornaron al Banco Central, conforme ya se anotó, como consecuencia, primero, de la política de diferimiento que antes se refirió y, finalmente, de la expedición de la Ley No. 93, de 22 de agosto de 1995.

Además de esas atribuciones, el texto original de la Ley de Régimen Monetario y

Banco del Estado confería a éste las siguientes, que se mantienen en la Ley, pero que, en la práctica, no podrán aplicarse, al no tener ya el Banco el manejo de los recursos que originalmente le encargaba la Ley:

a) conceder anticipos al Gobierno Nacional y a las entidades del sector público; b) garantizar operaciones del Estado y de entidades del sector público.

2. BANCO DE DESARROLLO

Entre las funciones típicas del Banco del Estado como Banco de Desarrollo, (funciones que ejerció el BEDE y que actualmente mantiene el Banco del Estado) podrían enunciarse las siguientes:

a) suministro de informes y actividades de coordinación para la determinación de proyectos prioritarios del sector público contemplados como tales en los planes de desarrollo; b) elaboración de metodologías para configurar proyectos financiables por el Banco de Desarrollo y organismos crediticios internacionales o extranjeros; c) otorgamiento de créditos para financiar programas y proyectos prioritarios del sector público, contemplados en los planes de desarrollo, o para ejecutar proyectos o realizar obras que demande la solución de situaciones de emergencia; créditos

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que podrían concretarse tanto en la concesión de préstamos como en el otorgamiento de avales y fianzas a las entidades del sector público que ejecuten aquellos proyectos; (esta función abarcaría varias subfunciones: evaluación de proyectos, negociación y contratación de créditos, realización de desembolsos, seguimiento de la ejecución de los proyectos financiados, recuperación del crédito); d) determinación precisa de aquellos recursos específicos con los que –

considerados los beneficios generales de un proyecto específico, factible desde el punto de vista económico y social, pero con rentabilidad insuficiente– debe cubrirse la diferencia que exista entre las rentas que el proyecto financiado genere para la entidad prestataria (o que, sin serlo, reciba los recursos del crédito), en relación a los requerimientos del servicio de la deuda del préstamo correspondiente, más los costos de operación y mantenimiento de las obras, equipos o servicios mediante los que se ejecute el proyecto;

e) otorgamiento de asistencia técnica básica puntual para facilitar la adecuada preparación de proyectos y solicitudes, así como el idóneo aprovechamiento del crédito; y suministro de financiamiento a entidades específicas (vinculadas estrechamente con el Banco del Estado), que puedan conferir en forma permanente, sistemática, específica y pormenorizada, asistencia técnica y capacitación para el fortalecimiento institucional de los prestatarios.

En materia de financiamiento externo, el Banco del Estado debería: a) mantener y administrar los fondos de contraparte que permitieran al país captar y utilizar eficientemente recursos de financiamiento externo conferidos por organismos internacionales y gobiernos o entidades extranjeras, a título de préstamo o de donación; b) participar en la negociación de créditos externos para el desarrollo; c) actuar como agente financiero externo del Estado, en los términos del inciso segundo del artículo 109 de la Ley.

3. BANCO DE FOMENTO (DE SEGUNDO O TERCER GRADO) DE LA PRODUCCIÓN DEL SECTOR PRIVADO

En el caso de las funciones de fomento de la producción del sector privado (arts. 129 a 132), tendrían que distinguirse y regularse varios aspectos:

a) captación de recursos, de mediano y largo plazo, de las instituciones del sector privado;

b) captación directa de recursos del público; c) regulación de los porcentajes de recursos captados del sector público que,

conjuntamente con los obtenidos del sector privado, pueden ser dedicados al financiamiento de actividades productivas del sector privado;

d) otorgamiento de créditos a las instituciones financieras de desarrollo del sector público, para que puedan financiar proyectos productivos específicos del sector privado, sea mediante créditos directos a prestatarios de este sector, ya mediante descuento de documentos de créditos otorgados a prestatarios específicos por bancos privados;

e) concesión de crédito a los bancos y establecimientos del sector privado, para financiar proyectos productivos de dicho sector, sea mediante crédito directo a tales

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bancos o descuento de documentos concernientes a proyectos que requieran financiamiento a mediano y largo plazo;

f) evaluación y estudio de las solicitudes de crédito de las instituciones financieras del sector público y de los bancos y establecimientos de crédito del sector privado.

Resulta imperativo, dadas las reformas introducidas a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, o bien eliminar esta actividad o, al menos, en el campo de ella:

1. Limitar muy severamente el porcentaje de capital y activos del Banco del Estado que podría ser dedicado al fomento de actividades productivas al sector privado, porque si no se lo hace en una norma legal específica o por lo menos en la norma estatutaria, los consejos provinciales y municipalidades, así como otras entidades públicas pequeñas, quedarían en franca desventaja frente a las organizaciones privadas, que tienen más poder político, económico y publicitario real; y habría el riesgo de que se destinaran recursos desproporcionadamente altos al financiamiento del sector privado, en desmedro de los destinados a proyectos prioritarios del sector público.

2. Establecer mínimos cuantitativos de proyectos financiables, como entidad financiera de segundo piso, por el Banco del Estado; montos que deberían ser de magnitud importante y para pocas operaciones con entidades financieras públicas, pues, de otro modo se correría el riesgo de que la entidad se llenara de analistas de proyectos pequeños, y distrajera recursos y esfuerzos que deberían dedicarse a sus finalidades esenciales.

4. ACTIVIDADES DEL BANCO COMERCIAL

Entre las que podrían considerarse como actividades típicas de la banca comercial, que la Ley faculta para que realice el Banco del Estado, pero que éste no ha ejercido, podrían enunciarse, en normas reglamentarias:

a) descuento de planillas, debidamente aprobadas y fiscalizadas, de contratistas con entidades del sector público; b) apertura de cartas de crédito y otras modalidades de crédito documentario para los prestatarios de proyectos financiables por el Banco del Estado; c) captación de recursos del sector financiero privado y del público, para emitir títulos valores y negociarlos en el mercado.

ORGANIZACIÓN

El Banco del Estado cuenta, como órganos de gobierno y administración, con: la Junta General de Accionistas, el Directorio, la Comisión Ejecutiva y la Gerencia General.

La Junta General de Accionistas está constituida por el Ministro de Finanzas y Crédito Público –a nombre del Estado– y los representantes de las de alrededor de 250 entidades públicas que son accionistas del Banco. Ejerce las funciones típicas de este órgano societario.

El Directorio, al que compete la administración superior del banco, está integrado por siete miembros: el Ministro de Finanzas y Crédito Público, quien lo preside; un vocal principal y su suplente, designados por el Presidente de la República; el Secretario General de Planificación, o su delegado; un vocal por los trabajadores del país, elegido por las centrales sindicales reconocidas legalmente; un representante de las

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instituciones financieras públicas del país, elegido de entre sus gerentes generales; un representante de las municipalidades; un representante de los consejos provinciales y los organismos regionales de desarrollo.

Atribuciones del Directorio del Banco del Estado

Son funciones del Directorio: proponer al Presidente de la República el Estatuto de la entidad y sus reformas; establecer y dirigir la política bancaria y financiera de la institución; fijar las condiciones y montos de las operaciones activas y pasivas del banco; determinar , en conformidad con las directivas de la Junta Monetaria, las tasas de interés activas y pasivas y las comisiones por las operaciones bancarias que realice; resolver la emisión de valores fiduciarios.

En cuanto a actos de administración superior orgánica del banco, el Directorio debe: proponer a la Junta General de Accionistas los aumentos de capital; nombrar al Gerente General y, a pedido de éste, al Subgerente General, al Secretario General y a los demás funcionarios que establezca el Estatuto; conocer los informes de gerencia y auditoría, los balances, estados financieros y propuesta de distribución de utilidades, antes de que pasen a conocimiento y resolución de la Junta.

Comisión Ejecutiva

El Directorio cuenta con una Comisión Ejecutiva, integrada por el Ministro de Finanzas, el vocal designado por el Presidente de la República, un vocal y su alterno designados por el Directorio, de entre los representantes de las municipalidades y los consejos provinciales. Actuará como vocal consejero el Gerente General o el Subgerente General del Banco.

La Comisión Ejecutiva resolverá las cuestiones urgentes, y también los asuntos que le delegue el Directorio.

NECESIDAD DE NORMAS QUE PRIORICEN EL USO DE RECURSOS DEL BANCO DEL ESTADO

Con el ánimo de eliminar dudas respecto a la aplicación del texto actual de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, deberían expedirse normas que enfatizaran la priorización del uso de los recursos del Banco del Estado en financiar la inversión en proyectos del sector público contemplados como esenciales o prioritarios en los planes de desarrollo, por sobre la cobertura de gastos o inversiones ordinarias de las entidades públicas, o con prelación a un financiamiento de proyectos del sector privado que implicara invadir innecesariamente el área de actividades del sistema financiero y bancario privado que ya operara en este sector.

Sería necesario establecer expresamente que el Banco del Estado financiará obras, programas, proyectos y servicios del sector público y que dicho Banco o el Central coadyuvarán al financiamiento de proyectos del sector privado, con recursos captados en éste que podrían destinarse al financiamiento de proyectos productivos.

Resultaría muy útil que el sistema configurado por la Ley estableciera una graduación secuencial para el financiamiento de proyectos prioritarios del sector público;

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después, proyectos productivos privados; luego, que impulsen el desarrollo económico y social del país ; por último, muy eventual y limitadamente, el otorgamiento de anticipos para cobertura de gastos e inversiones ordinarias del sector público; que se exigiera la preexistencia de estudios idóneos respecto a los proyectos financiables; se insistiera en el mantenimiento de contabilidades separadas para los tres ámbitos fundamentales de actividad que la indicada ley contempla para el Banco del Estado.

Cupos y encajes aplicables al BEDE

A fin de atenuar las tensiones que podrían surgir en torno a la asignación de recursos del Banco del Estado para el financiamiento de proyectos prioritarios del sector público, frente a las que se efectuaren para gastos e inversión ordinaria de ese sector, y para financiar proyectos productivos prioritarios del sector privado, deberían contemplarse normas para fijación de cupos operativos, y encajes sobre los recursos destinados a estos dos últimos fines.

El conjunto sistemático de normas que llegara a configurarse en esta materia debería partir del principio de que resulta muy importante, dentro del esquema de disminución de los costos burocráticos del sector público y de reducción de su tamaño, no desaprovechar la capacidad instalada que ya tiene el sistema financiero y bancario ecuatoriano, ocupar sus servicios, bajo la modalidad de corresponsalía, propiciar una sana competencia entre las entidades que conforman el sistema, y no asumir actividades secundarias que, considerada la relación costo beneficio, pudieran ser atendidas satisfactoriamente por el sistema bancario y financiero privado.

Por ello, en materia de operaciones accesorias con entidades del sector público, en lo que concierne a captación de recursos de los bancos privados y del público en general, así como de operaciones con personas privadas, debería buscarse no generar situaciones de innecesaria interferencia con actividades que el sistema financiero y bancario privado y el del Banco del Estado pudieran desarrollar con eficacia, sin desmedro de los principios y objetivos fundamentales que inspiraron la expedición de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado.

Otras leyes que regulan el mercado financiero

En cierta manera, constituyen una unidad conceptual la Ley General de Instituciones Financieras y la Ley de Mercado de Valores y sus respectivos reglamentos, en cuanto las dos regulan el mercado financiero, compuesto por el mercado de dinero y crédito, y por el mercado de valores.

Los dos cuerpos normativos rigen, en definitiva, la actividad financiera privada. El

primero de ellos regula el manejo del dinero orientado al crédito; el segundo, concierne a la absorción de recursos financieros de quienes en algún momento tengan excedentes de ellos, para, en teoría, destinarlos directamente a quienes los requieran, fundamentalmente para dedicarlos a actividades productivas, sin estar sujetos a la intermediación de bancos u otras entidades del sector financiero.

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En varios países se ha buscado que el mercado bursátil tenga un papel de contrapeso frente al mercado crediticio, para lograr que, a través de mecanismos de más amplia competencia, se disminuyan los costos del dinero, y quienes lo deseen obtener para proyectos productivos lo alcancen a menor costo, y aquellos que lo suministren sin la intermediación de entidades crediticias, consigan mayor remuneración para su capital.

En el Ecuador, en la práctica, los dos mercados se han unificado y tienden a ser controlados por los mismos grupos financieros dominantes, propietarios de las entidades crediticias privadas de mayor magnitud. Aquello ha ocurrido, como se examinará en su momento, por ciertas distorsiones en el proceso de adopción de la Ley General de Instituciones Financieras y de la Ley de Mercado de Valores, enviadas ambas por el Ejecutivo al Congreso Nacional como proyectos en materia económica de trámite urgente.

En lo que resta del presente capítulo se formulará un análisis sobre las orientaciones y características generales de la Ley General de Instituciones Financieras y los organismos nacionales rectores de su actuación. En el siguiente, como se anunció, se hará referencia a la orientación y control del Mercado de Valores y a la composición de los órganos públicos rectores de la actividad bursátil. En los capítulos XVI y XVII se aludirá a las entidades privadas que ejercen actividades crediticias y bursátiles, respectivamente, en el campo operativo.

LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO

El Ejecutivo envió al Congreso el proyecto de esta Ley sujeto al trámite de ley en materia económica a la que se había dado el carácter de urgente. Lo hizo con fecha 19 de abril de 1994, en medio del proceso de elecciones de diputados designados a mitad del período presidencial.

El proyecto fue objeto –en las discusiones del Plenario de las Comisiones Legislativas Permanentes– de algunas modificaciones que atenuaron en muy pequeña medida el menoscabo en el tratamiento al pequeño ahorrista, y se aprobó el 3 de mayo de 1994. La ley fue sancionada el jueves 12 del mismo mes, y se publicó en el primer suplemento del R.O. No. 439, de esa misma fecha. Su Reglamento General se expidió mediante Decreto Ejecutivo No. 1852, de 24 de junio de 1994, que fue publicado en el R.O. No. 475, de 4 del mes siguiente.

Sistema protector configurado por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero

La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero configura un sistema encaminado a preservar la solidez económica y financiera, la solvencia y seguridad, la capacidad de oportuno pago de obligaciones de las entidades que configuran el Sistema Financiero ecuatoriano.

Ese conjunto coordinado y orgánico de medidas va desde la fijación de mínimos de capital que guarden apropiada y constante relación con la cambiante realidad económica (mínimo de un millón de Unidades de Valor Constante para los bancos, de quinientas mil para las sociedades financieras), hasta la exigencia de precisas normas de llevanza de contabilidad, de presentación de informes, de sujeción a auditoría, de mantenimiento de

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un patrimonio técnico mínimo, correlacionado con los activos y pasivos que tenga la entidad, de ilimitada capacidad de inspección por parte de la Superintendencia de Bancos, de publicidad de estados de cuentas que revelen la situación económica de la entidad financiera respectiva.

El sistema, que busca garantizar la solidez, solvencia y transparencia de las

entidades financieras, remata con normas de regularización y liquidación forzosa de las que incumplan las prolijas reglas dentro de las cuales deben desenvolver sus actividades y se hallen en situación que afecte su solvencia y capacidad de inmediato u oportuno pago de obligaciones frente al público.

Limitaciones reales para la eficacia de la protección

No obstante, en la práctica el sistema se debilita frente al peligro de concentración de recursos en pequeños grupos altamente concentrados, que afecta, en general, a la economía ecuatoriana.

La Ley contempla altas ventajas para los grupos financieros, en tanto que prevé para el pequeño ahorrista una somera protección, que no guarda proporcionada relación con aquellas.

Permite que contados grupos, realmente cerrados e integrados por un número reducido de personas, controlen el sector financiero, el del mercado de valores y, a través de ellos, acentúen su influencia, ya muy grande, sobre todo el aparato productivo nacional.

En tal sentido la Ley, en conjunción con ciertas normas de la de Mercado de

Valores, crea condiciones proclives para que el ahorro de una gran masa dispersa de ahorristas sea absorbido por cuatro o cinco grupos financieros y dedicado en gran medida a financiar básicamente las inversiones de sus integrantes. En contraste, los intereses de los pequeños ahorristas y de los deudores de entidades financieras aparecen muy poco protegidos.

Si bien la Ley –que afronta con solvencia muchos problemas técnicos y está bien

redactada– contribuye a modernizar el sector financiero, lo hace en tal forma que acentúa y optimiza la concentración de recursos en muy pocas manos y agrava los problemas de una generalizada pobreza frente a la existencia de un pequeño grupo de personas que se benefician con los recursos del país.

El tema resultaba muy delicado por su enorme trascendencia. Requería un tiempo

de análisis por la función legislativa que debería haber guardado relación con el que había tomado para los organismos oficiales y el Ejecutivo, prepararlo y tramitarlo.

La Superintendencia de Bancos había venido trabajando en un proyecto de dicha Ley desde hacía largo tiempo. Circuló una “versión final” del anteproyecto desde agosto o septiembre de 1993; y desde el 15 de noviembre de ese año estaba lista la “versión final” del proyecto. Resultaba curioso que se lo hubiera remitido, en la época de elección de diputados, a medio período presidencial, con el carácter de urgente.

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TENDENCIAS CONCENTRADORAS

La Ley permite –prácticamente auspicia– que se formen grupos financieros, que pueden estar formados por (arts. 1, 57, 58 y 59):

– una compañía controladora, – un banco o una compañía financiera, – una compañía de seguros y reaseguros, – un almacén general de depósitos, – una compañía de arrendamiento mercantil (leasing), – una compañía emisora o administradora de tarjetas de crédito, – una casa de cambio, – una corporación de garantía y retrogarantía, – una compañía de titularización, – una compañía de transporte de especies monetarias y de valores, – una de servicios de cobranzas, – una de cajeros automáticos, – una compañía de servicios contables y de computación, – una de fomento a las exportaciones, – inmobiliarias de bienes destinados exclusivamente a uso de las oficinas de entes integrantes del grupo. Además de las enunciadas expresamente en la Ley, un grupo financiero podrá

controlar otras compañías de servicios financieros (factoring, compra de cartera, por ejemplo), o de servicios auxiliares (promoción de ciertas exportaciones, eventualmente de ciertas importaciones, dígase vehículos), que fueren calificadas por la Superintendencia de Bancos.

Adicionalmente, el grupo financiero puede participar en: las casas de valores; compañías administradoras de fondos de inversión, a través de ellas, en las bolsas de valores.

Seguramente esos grupos también tomarán el control de las Compañías Operadoras de Valores Extrabursátiles (COVEX) y de los Mecanismos de Transacción Extrabursátil (METEX). En la práctica, lo han hecho.

A mayor abundamiento, podrán participar en las subsidiarias en el país o en el exterior (de cualquier número de países) de las compañías antes mencionadas.

La Ley no contempla límites de los porcentajes de esas compañías que puedan ser tomados por una sola persona.

Ya para 1992, según un estudio del Instituto de Investigaciones Económicas de la

Universidad Central, menos de 200 personas controlaban el sector financiero ecuatoriano. En 1994, esa cifra había bajado a 84. Un número significativamente menor domina los cinco bancos grandes, que manejan más del 48% de todas las variables del movimiento crediticio.

Esa situación de concentración en la titularidad del capital de empresas que operan en el sector financiero posiblemente se acentuará aún más. A ello parece orientarse la Ley.

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Concentración del crédito

Los artículos 72, 73, 74 y 75 de la Ley, como ya se señaló, tienden a cohonestar una concentración de crédito de las entidades financieras en un número pequeño de deudores, y sobre todo de grupos pequeños y cerrados, que podrían poner en riesgo la estabilidad de todo el sector financiero ecuatoriano.

Virtualmente, ha eliminado la limitación de conferir crédito por sobre determinado

porcentaje del capital y reservas o del patrimonio de la compañía deudora, dadas las excepciones que se contemplan a esa norma enunciada con carácter general; se ha elevado al 40% del patrimonio de la entidad financiera prestamista el monto hasta el cual ésta podría conferir préstamos a una persona, corporación o compañía deudora, cuando el valor de los créditos, en lo que exceda del 15% de dicho patrimonio, cuente con garantía bancaria. Se ha disminuido el margen entre dicha garantía y el valor de la deuda.

Lo que es más, la Ley permite que una entidad financiera confiera crédito a un

grupo económico por hasta el 50% del patrimonio técnico de la entidad prestamista, y si el grupo cuenta con garantía de un banco nacional o extranjero, ese límite podría llegar al 100% del patrimonio técnico de la entidad financiera. Es públicamente conocido que ciertos grupos económicos mantienen importantes paquetes accionarios en dos o tres organizaciones financieras.

Para tener una idea de lo que significan estos límites, vale la pena considerar que en el país los bancos grandes tienen miles de millones de sucres de patrimonio.

Según las normas jurídicas vigentes antes de la expedición de la Ley General de

Instituciones del Sistema Financiero, una entidad bancaria no podía conceder crédito a favor de una misma persona natural o jurídica por más del 200% del patrimonio o del capital y reservas de la prestataria; no podía exceder en esas operaciones del 15% del capital y reservas de la entidad prestamista, ni del 25% de esa cifra aunque el deudor tuviera garantías bancarias o de otro tipo, que, además, debían de ser superiores en un 25%, por lo menos, al valor total de su endeudamiento. En el cómputo de las obligaciones de una persona natural para con un banco se incluían las de cualquier firma o sociedad de las que ésta fuera miembro, y en las de una firma o sociedad, las individuales o los socios accionistas de ella. El concepto de patrimonio técnico que contempla la Ley actual es más amplio que el de capital y reservas que utilizaban las normas anteriores.

Otra manifestación de la tendencia concentradora de crédito, que resulta

significativa, aunque no llegue a los volúmenes a los que se refieren los acápites anteriores, es el crecimiento del monto de créditos que en una entidad bancaria pueden concederse directamente a gerentes, directores u otros funcionarios de la entidad financiera. Según las normas de la Ley General de Bancos, este límite era de 20 salarios mínimos vitales. En conformidad con el proyecto, pasaría a 10.000 unidades de valor constante. Se ha centuplicado.

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PROTECCIÓN POCO PROPORCIONADA AL PEQUEÑO AHORRISTA

Frente a las situaciones antes mencionadas, los mecanismos de protección que la indicada Ley configura para el pequeño ahorrista y al deudor bancario no perteneciente a grandes grupos financieros, lucen realmente insuficientes.

Cabe señalar, a ese respecto, que en el artículo 1, inciso primero de la Ley, se menciona que ella regula la creación, organización, funcionamiento de las instituciones del sistema financiero bancario, así como la organización y funciones de la Superintendencia de Bancos, entidad encargada de la supervisión y control del sistema financiero, “en todo lo cual se tiene presente (sic) la protección de los intereses del público”. La frase desvirtúa en gran medida la finalidad de la Ley. La normativa y las atribuciones de la Superintendencia deberían no simplemente tener presente la protección de los intereses del público, sino considerar como objetivo fundamental esa protección.

Para tener una idea de la desproporción con que el proyecto mira la optimización de los beneficios de los grupos financieros altamente concentrados que él propicia, en relación con la protección al pequeño ahorrista y al público, vale la pena fijar la atención en una o dos cifras y sistemas que contempla la Ley en referencia.

Frente a los altísimos lím ites de concesión de crédito que antes se mencionaron, los artículos 170 y 171 de la Ley señalan para el derecho de preferencia de los depósitos de los pequeños ahorristas en la liquidación de una entidad financiera un monto máximo de 1.000 unidades de valor constante (UVCs), que incluyen capital e intereses.

Igualmente, la lectura de los artículos concernientes a los procedimientos especiales (arts. 97 a 120) dan una imagen de lo desprotegida que queda una persona no perteneciente a grupos económicos poderosos, que negocie con entidades del sector financiero.

Con una orientación contraria al principio constitucional de garantía de la defensa jurídica, el proyecto permite que cuando una persona se encuentra en mora total o parcial de ciertas obligaciones frente a una entidad financiera, ésta pueda pedir directamente al juez el remate de los bienes que garantizan la obligación correspondiente, sin que se admita ninguna excepción ni oposición, y en forma tal que la realización del remate no llegue realmente al conocimiento de los posibles interesados. Naturalmente, en la práctica, este procedimiento se aplicaría al deudor común y no al relacionado con los grupos económicos que dominan el sistema financiero.

Atribuciones generales de la Superintendencia de Bancos

La Ley confiere a la Superintendencia de Bancos la vigilancia y el control del sistema financiero público y privado, así como de las compañías de seguros y reaseguros.

La Superintendencia de Bancos es una persona jurídica de derecho público, que funciona como organismo técnico y autónomo, dirigido y representado por el Superintendente de Bancos.

En el R.O. No. 986, de 11 de julio de 1996, se publicó el más reciente Estatuto Orgánico-Funcional de la Superintendencia de Bancos.

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SUPERINTENDENTE DE BANCOS El Superintendente de Bancos será elegido por el Congreso Nacional en pleno, de

la terna que presente el Presidente de la República y durará cuatro años en el ejercicio del cargo. En todo caso, sus funciones concluirán con el período presidencial. Mientras dure su mandato no podrá ejercer otra actividad pública o privada remunerada, excepto la docencia universitaria.

Podrá ser removido por el Congreso Nacional, de oficio o a petición del Presidente de la República, por falta grave, debidamente comprobada, en el cumplimiento de las funciones señaladas en esta Ley (arts. 173 y 174 de la Ley de Instituciones Financieras).

La Ley (art. 175) contempla un sistema de rápido conocimiento de la renuncia del

Superintendente y su reemplazo: el Presidente de la República puede convocar al Congreso después de los quince días siguientes de producida la renuncia o excusa, si antes no lo hubiese hecho el Presidente del Congreso, para que la conozca, y resuelva y designe al reemplazo. La vacante se llenará con la elección de uno de los integrantes que presente el Presidente de la República y por el tiempo que faltare para completar el período presidencial.

JUNTA BANCARIA

La Superintendencia de Bancos tendrá una Junta Bancaria conformada por cinco miembros: el Superintendente de Bancos, quien la presidirá; el Gerente General del Banco Central del Ecuador; dos miembros que serán designados por la Junta Monetaria, de fuera de su seno, con sus respectivos alternos; y un quinto miembro y su alterno, que serán nominados por los cuatro restantes. Estos tres últimos, durarán seis años en sus funciones. Solo podrán ser removidos por las causales previstas para la remoción del Superintendente y por el Presidente de la República, mediante decreto.

A excepción del Superintendente de Bancos y del Gerente General del Banco Central del Ecuador, los miembros de la Junta Monetaria no desempeñarán otra función pública. Tampoco podrán desempeñar funciones en las dependencias controladas por la Superintendencia de Bancos.

ATRIBUCIONES DEL SUPERINTENDENTE

El Superintendente de Bancos tiene las siguientes funciones y atribuciones: a) aprobar los estatutos sociales de las instituciones del sistema financiero privado y las modificaciones que en ellos se produzcan, y autorizar su establecimiento y operación; b) velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su control y procurar que cumplan las normas que rigen su funcionamiento; c) autorizar la cesión total de activos, pasivos y contratos de las instituciones del sistema financiero, cuando ello implique la cesación de operaciones de una oficina;

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d) cuidar que aquellas informaciones de las instituciones bajo su control que deban ser de conocimiento público, sean claras y veraces y se presenten en forma que permitan su cabal comprensión; e) vigilar que los programas publicitarios de las instituciones controladas se ajusten a las normas vigentes y a la realidad jurídica y económica del producto o servicio que se promueve, para evitar la competencia desleal; f) establecer programas de vigilancia preventiva y practicar visitas de inspección, sin restricción alguna, a las instituciones controladas, en forma que permita un adecuado conocimiento de su situación económica y financiera, del manejo de sus negocios o de los aspectos esenciales que se requieran; así como verificar la veracidad de la información que las instituciones del sistema financiero remitan al Banco Central del Ecuador, a requerimiento de éste; g) establecer y mantener en la entidad un sistema de registros, a través de una central de riesgos, de modo que se pueda contar con información consolidada y clasificada sobre los principales deudores de las instituciones del sistema financiero, información que estará exclusivamente a disposición de éstas; h) mantener un centro de información financiera a disposición del público; i) elaborar y publicar por lo menos trimestralmente el boletín de información financiera, en el plazo de treinta días contados a partir del cierre del período a que se refiere la información; j) imponer sanciones administrativas a las instituciones que controla, cuando éstas contravinieren las disposiciones que las norman, así como a sus directores, administradores y funcionarios, lo mismo que a los sujetos de crédito que infringieren las disposiciones de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en los casos en ella señalados; k) ejecutar, mediante resolución, las decisiones adoptadas por la Junta Monetaria; l) iniciar, cuando fuere del caso, las acciones legales en contra de los directores o administradores de las instituciones sujetas al control de la Superintendencia; m) realizar las investigaciones necesarias para autorizar inscripciones en el libro de acciones y accionistas de las instituciones del sistema financiero privado, en los casos señalados por la Ley; n) exigir que se le presenten, para su examen, todos los valores, libros, comprobantes de contabilidad, correspondencia y cualquier otro documento relacionado con el negocio o con las actividades inspeccionadas, sin que el sujeto de la inspección o persona alguna puedan aducir reservas de ninguna naturaleza; ñ) recibir las declaraciones juradas de los directores, administradores y empleados o de las personas vinculadas con la institución del sistema financiero privado o de cualquiera otra persona, observando las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, cuando, a su juicio, pudieran resultar útiles para el esclarecimiento de cualquier hecho que afecte los intereses del público o de las instituciones sometidas a su control; o) exigir que las instituciones controladas presenten y adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, en los casos que así lo requieran; p) presentar a la Junta Bancaria las proposiciones previstas por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; q) declarar la disolución y designar a los liquidadores de las entidades financieras;

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r) dirigir las actividades de la Superintendencia de Bancos. Las atribuciones del Superintendente y las del Intendente General se enuncian con mayor detalle en los arts. 11 y 12 del Estatuto Orgánico Funcional de la Superintendencia de Bancos (R.O. de 11 de julio de 1996).

FUNCIONES DE LA JUNTA BANCARIA

La Junta Bancaria tiene las siguientes atribuciones: a) formular la política de control y supervisión del sistema financiero, aprobar las modificaciones del nivel del patrimonio técnico requerido para las instituciones financieras y las ponderaciones de los activos de riesgo; b) pronunciarse sobre el establecimiento y la liquidación de las instituciones financieras, así como sobre la remoción de sus administradores; c) dictar las resoluciones de carácter general para la aplicación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y resolver los casos no consultados en ella; d) resolver las dudas en cuanto al carácter bancario y financiero de las operaciones y actividades que realicen las instituciones financiera e) determinar las operaciones y servicios no señalados expresamente en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero que sean compatibles con las actividades de las instituciones financieras; f) resolver los recursos de revisión de orden administrativo planteados ante este órgano; g) aprobar el presupuesto y la escala de remuneraciones del personal de la Superintendencia de Bancos; y, h) conocer la memoria que elabore el Superintendente, en forma previa a su remisión al Congreso Nacional.

El art. 10 del referido Estatuto Orgánico Funcional detalla las facultades de la junta bancaria.

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Capítulo X ORIENTACIÓN Y CONTROL DEL MERCADO DE VALORES

La Ley de Mercado de Valores: regulación general; proceso de adopción: una

ley mal nacida. Visión general de la Ley: marco jurídico abierto; instituciones jurídicas que crea la Ley de Mercado de Valores; normativa básica: expansión del concepto de valores; Órganos reguladores, de ejecución y control; integración del Consejo Nacional de Valores: problemas en la Ley que se agravaron con el Reglamento General. Atribuciones: del Consejo Nacional de Valores; de la Superintendencia de Compañías; entremezcladura de funciones. Entidades operativas y de apoyo y servicio; mecanismos del Mercado de Valores: oferta pública y calificación de riesgos; registro del mercado de valores; el underwriting; fideicomiso mercantil. Transparencia: exigencias que disminuyeron. Seguridad de los inversionistas; mayor potenciación del mercado extrabursátil que del bursátil; integración del capital de las casas de valores; emisión de obligaciones: insuficiente protección al público; emisión de obligaciones por compañías de responsabilidad limitada. Obligaciones y acciones: acciones y calificación de riesgo. Administración de fondos de inversión; holdings y grupos económicos; aspectos en los que el Reglamento exorbita la Ley. Conclusiones. Inversión extranjera.

REGULACIÓN GENERAL DEL MERCADO DE VALORES

Como antes se señaló, otro aspecto importante de la intervención del Estado o de sus organismos en la vida financiera nacional es la orientación y manejo del Mercado de Valores, con actuación de organismos públicos en la adopción y aplicación de políticas generales respecto a tal mercado y la supervigilancia de su funcionamiento.

Estas actividades son ejercidas por el Consejo Nacional de Valores, creado por la Ley de Mercado de Valores, y por la Superintendencia de Compañías, según las atribuciones que le confiere dicha Ley.

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En el presente capítulo se hará referencia a las características generales de la indicada Ley, a los organismos rectores de su aplicación, a ciertas orientaciones fundamentales de ese cuerpo legal. El análisis de las entidades privadas operativas del Mercado de Capitales se efectuará en el capítulo XVII.

PROCESO DE ADOPCIÓN DE LA LEY Y SUS REGLAMENTOS

El Proyecto de Ley del Mercado de Valores fue remitido al Congreso Nacional, a principios de mayo de 1993, como proyecto urgente en materia económica. Fue objeto de numerosos cambios, introducidos a última hora e inclusive, aparentemente, aun después de que el Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso Nacional lo aprobara, en circunstancias curiosas, por decir lo menos.

La Ley se publicó en el Suplemento del R.O. 199, de 28 de mayo de 1993. Su Reglamento General se expidió mediante Decreto Ejecutivo No. 1042-A, de 26 de agosto de 1993, constante en el Suplemento del R.O. No. 262, de esa misma fecha.

En los Registros Oficiales de 1 de septiembre y 5 de octubre de 1993, se publicaron resoluciones del Superintendente de Compañías que regulan diferentes aspectos de la Ley. Los textos jurídicos antedichos fueron severamente cuestionados por diferentes órganos de la opinión publica.

Una ley mal nacida

La Ley del Mercado de Valores enviada por el Presidente de la República al Congreso Nacional como proyecto urgente en materia económica, entró en vigor por mandato constitucional. Nació con notorios defectos.

El Presidente de la República no la sancionó ni se pronunció respecto a las numerosas objeciones que la opinión pública había formulado en torno a determinados preceptos de ella. En su momento, el H. Congreso Nacional –por medio de sus Comisiones Legislativas Permanentes– no la estudió con responsabilidad; y, en la práctica, virtualmente no la conoció.

Se desatendió una expresa petición del Presidente del Congreso –el ingeniero Carlos Vallejo López– encaminada a lograr para esa Ley un trámite apropiado, que diera tiempo razonable para analizarla y eliminar errores.

Ese conjunto de situaciones dio margen para que una Ley que tiene gran importancia para el país se expidiera con graves defectos que, a la postre, pueden afectar la posibilidad de un real alcance de sus objetivos.

Defectos de la versión inicial de la Ley

Los defectos esenciales de la Ley , tal como entró en vigencia, estribaban en: 1. abrir la puerta a que, con papeles representativos de la deuda pública externa del país, comprados a vil precio, se pudiera adquirir el patrimonio de compañías, en forma que pudiera entrañar una ventaja antiética y contraria a los intereses del país, o implicar un atropello absoluto de principios esenciales del derecho societario; 2. crear ventajas tributarias no justificables, que beneficiarían fundamentalmente a personas o grupos de alto poder económico; 3. suscitar una situación ambigua de los bancos y entidades del

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sector financiero frente al mercado de valores; y, 4. no proteger ni promover, en forma adecuada, los derechos de los pequeños y medianos inversionistas. A ello se sumaron varios errores y fallas formales.

Los beneficiarios de esos errores podían ser grupos o personas de alto y concentrado poder económico; los perjudicados, el gran público y el país. Pero, al parecer, aquello no determinó la oportuna preocupación de las más altas instancias del Gobierno Nacional.

De los cuatro defectos sustanciales de la Ley, los dos primeros se atenuaron en reformas legales posteriores. El tercero trató de inclinarse en forma aún más notoria a favor de los grupos que controlan el sector bancario, en una disposición del Proyecto de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (art. 233 del Proyecto), precepto que no pasó, por oposición del Congreso. En virtud de esa frustrada disposición, se trató de eliminar todo límite para la participación de las entidades financieras en el capital de las casas de valores.

Procedimiento inadmisible

Más gravedad aún que las fallas de la Ley tuvo, sin duda, el procedimiento que concluyó en su vigencia. Realmente no resultaba de buen augurio para Ley tan importante, ni constituyó exaltación del espíritu de responsabilidad cívica del Ejecutivo ni del Legislativo, ni reveló claridad en la conducción del Estado.

Paradojas

La exposición de motivos de la Ley y todos los funcionarios que a ella se refirieron en su momento, enfatizaron que ella tiende a dar plena transparencia a la negociación de valores. Fue lástima que no pudiera decirse que su adopción fuera transparente.

Se proclamó que la indicada Ley buscaba legitimar y regular una actividad muy trascendente: la intermediación bursátil y extrabursátil en la negociación de valores. Sin embargo, luego de que, en diversas instancias, se bastardeara su texto, sin que los responsables de su análisis y adopción lo estudiaran suficientemente, se lo dejó cobrar vigencia, sin un acto expreso de responsabilidad.

Importante… pero mal nacida

En definitiva, se permitió que dicha Ley fuera publicada en el Registro Oficial en tal forma que recuerda el envío de una criatura expósita al orfanato. Nadie asumió su paternidad.

Su trámite tuvo un mal comienzo. En un proyecto remitido al Congreso Nacional por el Presidente de la República, como Ley de carácter económico y de trámite urgente, se incluyeron varias disposiciones que no tenían que ver con el tema que el Ejecutivo planteaba al Legislativo como urgente. En el Congreso se eliminaron esas excrecencias; pero, a última hora, se introdujeron otras, de iguales o peores efectos que las suprimidas.

Algunos de estos añadidos a última hora fueron estridentes y notorios: posibilidad de adquirir, con papeles representativos de la deuda externa ecuatoriana, parte

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importante del patrimonio de las compañías; cuantiosas deducciones por suscribir acciones de compañías, conservarlas seis meses y luego pasarlas a otros titulares, sin que nada se hiciera para evitar concentración de esos títulos en pocas manos.

Después, se pudo apreciar cuan ligadas estuvieron esas añadiduras, con el manejo del Banco Continental.

En otros casos, las adiciones o cambios fueron sutiles, como incluir o quitar en una frase uno o dos términos, para generar ambigüedad en un tema tan importante como el límite de participación de las entidades bancarias o financieras en organismos básicos del mercado de valores, o para eliminar posibilidad de aplicación práctica a mecanismos de protección a los pequeños y medianos inversionistas, o para cohonestar instituciones de tan discutible justificación como las pretendidas compañías de capital con un accionista o socio único.

Era dable apreciar claramente que los beneficiarios de esos cambios podían ser grupos económicos altamente concentrados. Se percibía que los perjudicados serían los pequeños inversionistas, el gran público y el país.

¿Cómo tales cambios llegaron a tener el carácter de Ley? No fue, ciertamente, por exceso de responsabilidad en el trámite del proyecto.

Luego de recibido, minutos antes de tratar sobre la Ley en segunda discusión –e inclusive ya iniciado ese tratamiento–, un texto del proyecto con tantos cambios que virtualmente era otro que el que conoció en la primera lectura, y que traía modificaciones de última hora, el Plenario de las Comisiones Legislativas del Congreso lo aprobó, prácticamente sin debate, después de una lectura de poco más de una hora, a la que casi nadie prestó atención.

Aprobada la Ley por el Congreso, se enunciaron, prácticamente en todos los órganos de opinión pública, varias importantes objeciones respecto a algunos de sus preceptos. No hubo pronunciamiento oficial alguno y la Ley entró en vigencia por el transcurso del plazo constitucional.

Después, en forma que podría considerarse subrepticia o vergonzante, se corrigieron errores de bulto de la Ley, en ciertos preceptos de las reformas a la Ley de Régimen Tributario Interno, expedidas con alguna posterioridad.

Una visión general de la Ley

De todas maneras, resultó positivo que después de 15 o 20 años de empeños, el país lograse contar con una Ley de Mercado de Valores. Disponer de un texto legal orgánico, poder aplicarlo, recoger experiencias, perfeccionarlo y, si fuere del caso, corregirlo en aspectos puntuales, constituía ya, por ese solo hecho, un avance jurídico.

Desde el punto de vista económico, es evidente que la Ley de Mercado de Valores puede tornarse un importante elemento para el desarrollo empresarial, en cuanto estimula la posibilidad de absorber recursos dispersos de los ahorristas locales, y especialmente de los pequeños y medianos, para orientarlos al financiamiento de grandes empresas que operen en diversos sectores. Desde esa perspectiva, puede contribuir al crecimiento de la economía nacional.

Sin embargo, el actual texto de la Ley y su Reglamento sumados a la orientación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, potencian esa absorción de

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recursos por grupos económicos financieros altamente concentrados, de modo que puede resultar desequilibrado; y no llegan a configurar, en iguales proporciones, una idónea protección al público, fundamentalmente a los accionistas minoritarios y a los inversionistas medianos y pequeños.

Adicionalmente, la Ley de Mercado de Valores y su Reglamento propician la operación del mercado extrabursátil en grado que, en la práctica, tenderá a ser más intenso que la del bursátil, aun cuando es evidente que la transparencia y apertura de este son mayores que las que se dan en el extrabursátil.

Por último, la Ley y su Reglamento, según los textos actuales, tienden a orientar el ahorro de los sectores populares y medios, mucho más hacia títulos de deuda que hacia la inversión en acciones, no obstante que ésta es la que realmente permitiría que los trabajadores y los ahorristas que integran la clase media ecuatoriana –bastante agobiada en los últimos años– puedan participar en el capital de las empresas, en el crecimiento de sus activos, en sus utilidades, y protegerse, en alguna medida, de la erosión financiera que implican los procesos inflacionarios.

Es ineludible señalar también que la forma en que se propicia la actuación de los grupos financieros puede determinar que estos lleguen a tener una influencia desproporcionada en los propios mecanismos de regulación que prevé la Ley. Ello ha sido potenciado por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

MARCO JURÍDICO ABIERTO

Desde el punto de vista jurídico formal, la Ley de Mercado de Valores se ha configurado más bien como un marco jurídico abierto, que permite adaptarse rápidamente a los requerimientos de una realidad en rápido cambio, lo cual, en principio, es positivo, y corresponde a una tendencia general en varios países respecto a materias de la naturaleza de las que norma dicho cuerpo jurídico.

No obstante, en determinados aspectos (calificación de valores, ámbitos de negociabilidad de valores, facultades del Consejo Nacional de Valores, regulación de la elección de sus propios miembros, fideicomiso mercantil, gradación de sanciones, capacidad general de imponerlas), la Ley y su Reglamento han extremado esa posición, en términos que no resultan admisibles dentro del sistema jurídico ecuatoriano, aunque pudieran ser explicables en la concepción anglosajona del derecho, basada prioritariamente en raíces consuetudinarias, corporativas y de creación de precedentes, mientras en la nuestra tienen preeminencia el texto de la Ley y la voluntad del Legislador.

ENUNCIADO GENERAL DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS QUE CREA LA LEY DE MERCADO DE VALORES

La Ley de Mercado de Valores, dentro de la concepción moderna de esta materia, trata de configurar un mercado nacional de valores, que abarque la más amplia gama de éstos y sujete las operaciones que con ellos se realicen a una normativa fundamental única.

Para tal efecto, ha tomado el siguiente conjunto coordinado de medidas:

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- trata de configurar un mercado transparente, a través de los mecanismos de oferta pública de valores, de su registro, de suministro de información, de calificación de riesgo, de aviso de negociación de paquetes accionarios que representen más del 15% del capital suscrito de una compañía; - expande el concepto de valores negociables en el mercado, y acepta los valores en cuenta sin requerir su expresión en títulos; - busca incrementar la seguridad de los inversionistas mediante tal calificación y la existencia de garantías de ejecución; - a fin de dar eficiencia al intercambio, contornea un conjunto de entidades operativas, o de apoyo y servicio, como ella las denomina: bolsas de valores, casas de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores, fondos de inversión, compañías administradoras de fondos; y, - en el pináculo del sistema, prevé el funcionamiento de órganos públicos de regulación, promoción, vigilancia y control del mercado, que se orientan a configurar a éste como una unidad nacional, inserta dentro del contexto del mercado internacional de capitales. Como medidas muy específicas dentro de este esquema general, cabe mencionar las siguientes: - entre las entidades operativas, el Reglamento potencia los mecanismos de transacciones extrabursátiles (METEX) y, sin mayor base legal, crea las compañías operadoras de valores extrabursátiles (COVEX); - para dinamizar el mercado de valores, aprovechando una coyuntura nacional –la notable diferencia entre tasas de operaciones financieras activas y pasivas–, la Ley facilita la emisión de obligaciones, como títulos valores representativos de deuda de compañías anónimas e inclusive de responsabilidad limitada, y admite que estas últimas compañías emitan obligaciones especiales o papeles comerciales; - con el objeto de contribuir a una expansión de las negociaciones de títulos de renta variable, la Ley posibilita la negociación bursátil de certificados provisionales de acción y de certificados de derecho preferente; - para viabilizar el mejor control del mercado y adelantar en la restricción de prácticas monopólicas u oligopólicas, regula la negociación privada de acciones y la de paquetes accionarios. Desde el punto de vista tributario, contempla una serie de exenciones y rebajas que

tienden a promover la negociación de títulos valores, y especialmente de acciones; pero en tal forma que los beneficios favorecen de modo desproporcionado a grupos económicos altamente concentrados, tendencia que, aunque morigerándola, se ha mantenido.

NORMATIVA BÁSICA SOBRE MERCADO DE VALORES

En general, puede decirse que el sistema fundamental de operación y regulación del mercado de valores que diseña la Ley es coherente y moderno, aunque tiene una inocultable tendencia concentradora.

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Expansión del concepto de valores

La Ley, en el tercer inciso de su artículo primero, enuncia una amplia definición de valores, que rebasa la tradicional de título-valor. Sigue, con ello, la orientación moderna en esta materia. El Reglamento amplía aún más el concepto y otorga virtualmente capacidad legislativa de crearlos al Consejo Nacional de Valores.

Hace un amplio enunciado de valores que pueden emitir: las entidades del sector público, las entidades financieras, y las compañías mercantiles que no sean parte del sector financiero.

Reconoce expresamente los llamados valores en cuenta, consistentes en registros contables o anotaciones en cuenta, a cuyos certificados da posibilidad de negociación y carácter de títulos ejecutivos.

Cabe anotar que, frente a las menciones muy generales y someras que, sobre esta

materia, se enuncian en la Ley de Mercado de Valores e inclusive en su Reglamento (tres o cuatro renglones, en total), las leyes de otros países contemplan una normativa muy prolija respecto a los casos en los que es posible la negociación de anotaciones en cuenta, la forma de llevarlas, las limitaciones correspondientes, etc.

(La Ley de Mercado de Valores española, por ejemplo, dedica a estos conceptos un capítulo entero –Ley 24198, de 28 de julio de 1988, título I, capítulo II, arts. 5 a 12, que contienen 30 largos incisos–).

La Ley ecuatoriana menciona como títulos valores los contratos de negociación a futuro. Sobre la base de preceptos legales, el reglamento enuncia numerosos valores adicionales.

Se refiere, entre los títulos emitidos por entidades del sector público, a los bonos del Estado, los certificados de Tesorería, las notas de crédito, los bonos de estabilización, los que emitan el Banco del Estado o Banco de Desarrollo del Ecuador, el Banco Nacional de Fomento, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, las municipalidades y entidades seccionales.

Alude, entre los emitidos por entidades financieras, a cédulas hipotecarias, bonos de prenda, pólizas de acumulación, certificados financieros, certificados de inversión, certificados de arrendamiento mercantil, pagarés, aceptaciones y avales bancarios. Entre los que pueden emitir las compañías administradoras de fondos de inversión, menciona a las cuotas de fondos colectivos de inversión y a las unidades de fondos administrados (estos últimos, a mi juicio, indebidamente).

Entre los emitidos por compañías mercantiles que no formen parte del sector financiero menciona a las acciones, obligaciones, certificados provisionales, certificados de preferencia, pero no a las partes beneficiarias.

Órganos reguladores, de ejecución y control

Los órganos reguladores, de ejecución y control del mercado de valores ecuatoriano son el Consejo Nacional de Valores y la Superintendencia de Compañías.

El artículo 2 de la Ley y el artículo 6 del Reglamento configuran al Consejo Nacional de Valores como máximo organismo de regulación del sistema. Dichas normas lo integran con participación de representantes del sector público y del privado. Respecto a

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este último, los tres representantes, que son de las bolsas de valores, de las administradoras de fondos y de los emisores de valores, pueden ser personas con actuación inmediata y directa en el mercado.

La Ley, en este punto, parece seguir la orientación anglosajona, que crea un sistema de regulación de base consuetudinaria y autogestionaria. Esa estructura no llega a ajustarse a la tradición jurídica de un país latino de sistema jurídico continental.

Completan la regulación del Consejo Nacional de Valores los artículos 3 y 4 de la Ley y 7, 8 y 9 del Reglamento, así como atribuciones dispersas en éste.

Resultan imperativos ciertos cambios en dichas disposiciones, particularmente en lo concerniente a la integración del Consejo, sobre todo en su quórum decisorio, y en el ámbito de sus atribuciones.

Integración del Consejo

El artículo 2 de la Ley, al referirse a la naturaleza y composición del Consejo Nacional de Valores, expresa:

Para establecer la política general del Mercado de Valores y regular su funcionamiento, créase, dentro de la Superintendencia de Compañías, como órgano superior del Mercado de Valores, el Consejo Nacional de Valores, cuyas siglas serán CNV, el mismo que estará integrado por siete miembros, cuatro del sector público y tres del sector privado. Son miembros del sector público el Superintendente de Compañías, quien lo presidirá; el Superintendente de Bancos; el Presidente de la Junta Monetaria y el Ministro de Finanzas o sus delegados, quienes serán, en cada caso, los funcionarios que los subroguen, de acuerdo con sus respectivas leyes. El delegado del Presidente de la Junta Monetaria será uno de los vocales del sector público. Los miembros del sector privado serán: un representante elegido por las bolsas de valores, otro por los administradores de fondos y uno por los emisores de valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores. Los representantes del sector privado participantes en el Mercado tendrán sus respectivos suplentes y durarán cuatro años en sus funciones; podrán ser nombrados por períodos sucesivos indefinidamente. El Consejo Nacional de Valores podrá sesionar con la asistencia de al menos cinco de sus miembros. Las decisiones se tomarán por un mínimo de cinco votos.

Defectos

La redacción de la norma transcrita no es, sin duda, como se desprende de su simple lectura, un modelo de corrección. El inciso primero del actual artículo 2 de la Ley tiene dos defectos, uno de fondo, y otro formal.

En cuanto al de fondo, no parece adecuado que personas que tengan directo interés en la adopción de resoluciones del Consejo actúen en él. Esto ocurre, de acuerdo con el actual texto legal, al hallarse en posibilidad de ser integrantes del Consejo Nacional de Valores ejecutivos, personeros u otros funcionarios de bolsas de valores, operadores de casas de valores, personeros de compañías administradoras de

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fondos, de un lado. Tal situación puede producir frecuentes conflictos de interés y situaciones ambiguas y contrarias a la transparencia que se busca para el mercado de valores.

En otros países se ha optado por designar a personas que, si bien son candidatizadas por las entidades que actúan en el mercado, no dependen directamente de ellas ni tienen tal directo interés. Además, se ha propendido a dar representación a los inversionistas y público en general. De modo complementario, se ha buscado contar con la opinión específica de esas entidades mediante la conformación de un grupo asesor, integrado por representantes elegidos por ellas, de entre actores actuales del mercado de valores y que debe dar un informe con el que necesariamente ha de contar el Consejo para la adopción de ciertas resoluciones.

Aquello ocurre, por ejemplo, en la Ley del Mercado de Valores española (arts. 17 y 22). Parecería prudente seguir esa línea de pensamiento.

Defectos formales y lógicos

En cuanto a defectos formales de la norma concerniente a la integración del

Consejo, constituye una imprecisión palmaria del texto actual del artículo referirse a “miembros del sector público o del sector privado”, cuando alude a integrantes del Consejo en representación de uno u otro sector. Igual error se produce en el inciso segundo del artículo 7 del Reglamento.

El artículo 3 de la Ley, que se refiere a los impedimentos para ser miembros del Consejo Nacional de Valores, contiene normas realmente curiosas. En primer lugar, configura restricciones que resultan razonables; pero las limita a los miembros representantes del sector privado. No resulta, sin embargo, explicable que un integrante del Consejo en representación del sector público pueda ser titular de paquetes importantes de entidades inscritas en el registro del mercado de valores, sin someterse a un contrato de fideicomiso de ellas, o que tengan obligaciones en mora por tributos o frente a entidades financieras, o que haya sido condenado por delitos o sancionado con inhabilitación por la Superintendencia de Compañías.

Es curiosa asimismo la norma del inciso primero del artículo 3 que, en lugar de impedir el nepotismo, trata de evitar lo que podría calificarse de ultranepotismo. Debería obstar que integren el Consejo Nacional de Valores personas que tengan parentesco entre sí o con los demás miembros de dicho Consejo. Con la redacción actual de ese numeral del referido artículo 3 (que usa la conjunción y en lugar de la o), para que opere el impedimento, se necesitaría que un representante del sector privado, además de tener parentesco con otro del mismo sector, lo tenga también con todos y cada uno de los integrantes del Consejo.

Aquella luce realmente como una prohibición de muy remota aplicabilidad y que no refleja el espíritu que parece inspirar la norma.

Adopción de resoluciones por el Consejo Nacional de Valores

La situación muy especial que se da al integrar el Consejo Nacional de Valores con

personas que tengan actuación e interés directos en las entidades operativas del sistema, se agrava con la forma de adopción de resoluciones que configura el inciso

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segundo del artículo 9 del Reglamento, apartándose de lo establecido en el inciso tercero del artículo 2 de la Ley.

Dicha norma legal ordena que las decisiones del Consejo Nacional de Valores se tomarán por un mínimo de cinco votos. No contempla diferenciación entre votos emitidos y votos favorables. Busca que las resoluciones del Consejo sean producto de amplio consenso, que refleje una unificación de criterios de los sectores que integran el Consejo.

El Reglamento dispone que, para la validez de las “decisiones” (sic; resoluciones, debería decir), se requerirá el voto de al menos cinco miembros; y señala luego, sin base legal y contra la letra y el espíritu del inciso tercero del artículo 2 de la Ley, que “sin embargo las decisiones serán tomadas con el voto favorable de la mayoría simple de los presentes”.

Eso podría dar lugar a que con los solos votos de los tres representantes del sector privado en el Consejo se tomen resoluciones que normen la actividad o establezcan sanciones o exoneren de ellas a las entidades operativas del mercado de valores y sus ejecutivos, en los que tales representantes puedan tener directo e inmediato interés.

Tal situación se agravaría aún más si se considera que grupos financieros podrían llegar a dominar los colegios electorales, de las bolsas de valores, administradoras de fondos y emisores de valores.

La ausencia de un límite máximo de participación porcentual de entidades del sector financiero en el capital de las casas de valores, unida a normas como las que se contemplan en los artículos 58, 62, 67, inciso segundo, del título VI, “De Los Grupos Financieros”, de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, dan margen a la situación antedicha.

Vale señalar, desde luego, que también la alternativa de que las resoluciones del Consejo se tomen con solo los votos de quienes lo integran en representación del sector público, desvirtuaría la intención sustantiva de lograr que las resoluciones del Consejo reflejen un amplio consenso de sus miembros.

Atribuciones del CNV

En conformidad con el artículo 4 de la Ley, el Consejo Nacional de Valores tiene las siguientes atribuciones:

1. impulsar el desarrollo del Mercado de Valores mediante el establecimiento de políticas y mecanismos de fomento y capacitación sobre el mismo; 2. promocionar la apertura de capitales y de financiamiento a través del Mercado de Valores, así como la utilización de nuevos instrumentos de éste; 3. establecer normas de carácter general para el funcionamiento uniforme de las bolsas de valores, casas de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores, fondos de inversión, administradoras de fondos y demás personas o entidades que actúen o intervengan en el mercado de valores; 4. regular la oferta pública de valores; 5. normar el contenido mínimo del prospecto de oferta pública; 6. fijar el capital o patrimonio mínimo requerido para las instituciones reguladas por esta Ley;

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7. regular las inscripciones en el registro del mercado de valores y su mantenimiento; 8. establecer las reglas generales de garantía de ejecución; 9. normar el contenido mínimo y requisitos del aviso de adquisición; 10. expedir normas que permitan mantener niveles de información que garanticen la transparencia del mercado y protejan a los inversionistas y al público en general; 11. normar, en lo concerniente a las actividades y operaciones del mercado de valores, los sistemas contables y de registro de operaciones y otros aspectos de la actuación de los participantes en el mercado; 12. establecer las normas que sean necesarias a fin de prevenir los casos de conflicto de intereses; 13. definir, cuando no lo haya hecho la Ley en mención, los términos del uso general en materia del mercado de valores; 14. determinar los valores que deban cubrir los usuarios por la inscripción en el registro del mercado de valores y otros servicios específicos individualizados que brinde la Superintendencia de Compañías; 15. dictar las resoluciones de carácter general relativas a la composición y estructura de los activos e instrumentos en que se invertirán los fondos de inversión 16. regular los montos máximos de emisión de obligaciones en relación con el tipo de garantías; 17. establecer el procedimiento para la administración, imposición y la gradación de las sanciones previstas en esta Ley y en las normas complementarias; y, 18. resolver, en última instancia administrativa, los recursos que, de conformidad con la Ley, fueren interpuestos por los participantes del mercado.

Atribuciones de la Superintendencia de Compañías

Para efectos de la Ley de Mercado de Valores, además de las atribuciones señaladas en la Ley de Compañías, la Superintendencia del ramo tiene las siguientes atribuciones:

1. ejecutar la política general del mercado de valores establecida por el Consejo Nacional de Valores; 2. inspeccionar, en cualquier tiempo, a las compañías, entidades y demás personas que intervengan en el mercado de valores, con amplias facultades de verificación de sus operaciones, libros contables, información y de cuanto documento o instrumento sea necesario examinar, sin que se le pueda oponer el sigilo bancario o bursátil; 3. investigar las denuncias e infracciones a la Ley de Mercado de Valores, a sus reglamentos, a los reglamentos internos y regulaciones de las instituciones regladas por esta Ley, así como las infracciones cometidas por cualquier persona que, directa o indirectamente, participe en el mercado de valores; imponer las sanciones pertinentes y, de ser el caso, iniciar las acciones civiles y penales correspondientes; 4. requerir o suministrar información pública referente a la actividad de personas naturales o jurídicas sujetas a su control; 5. autorizar, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos, la realización de una oferta pública de valores;

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6. suspender o cancelar una oferta pública cuando se presentaren indicios de que en las negociaciones objeto de la oferta se haya procedido en forma fraudulenta, o si la información proporcionada no refleja adecuadamente la situación financiera, patrimonial o económica de la empresa sujeta a su control; 7. autorizar las actividades en el mercado de valores de las bolsas de valores, casas de valores, compañías calificadoras de riesgo, depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores, fondos de inversión, administradoras de fondos, y demás personas o entidades que actúen o intervengan en dicho mercado, antes de que ellas puedan ejercer sus actividades; 8. conocer y sancionar las infracciones a la Ley de Mercado de Valores, a sus reglamentos, resoluciones del Consejo Nacional de Valores y demás normas secundarias; 9. organizar y mantener el registro del mercado de valores; 10. establecer convenios de cooperación con otros organismos nacionales e internacionales; 11. aprobar las normas internas de las entidades reguladas por la Ley de Mercado de Valores, dentro de los quince días hábiles posteriores a su presentación; 12. suspender o disponer la modificación de las normas internas de las instituciones reguladas por la indicada Ley; y, 13. ejercer las disposiciones previstas por dicha Ley, sus reglamentos y otras normas secundarias y las que le asigne el Consejo Nacional de Valores.

Entremezcla de funciones

En el artículo 4, numerales 1 y 2 de la Ley se confieren al Consejo Nacional de Valores atribuciones que no son propias de un organismo de regulación y revisión, sino de un órgano de ejecución. En cambio, en otros artículos de la Ley, por ejemplo en el segundo inciso del artículo 6, o en algunos del reglamento, entre otros el artículo 11, se atribuyen a la Superintendencia de Compañías facultades regulatorias, propias del Consejo.

El numeral 17 del artículo 4 de la Ley exorbita el ámbito de atribuciones que en nuestro sistema jurídico puede tener un órgano administrativo, al dar al Consejo capacidad de establecer gradación de gravedad de actos objeto de una pena así como de las sanciones aplicables, lo que debería hacerse por ley.

Facultades del órgano regulador previstas en el Reglamento (inciso tercero del artículo 6, último inciso del artículo 3), no se desprenden de las 17 atribuciones que la Ley confiere al Consejo Nacional de Valores.

ENTIDADES OPERATIVAS Y DE APOYO O SERVICIOS

Como se enunció ya, son entidades operativas y de apoyo y servicio al mercado de valores: las bolsas de valores, los mecanismos de transacciones extrabursátiles, el depósito centralizado de compensación y liquidación de valores, los operadores autónomos que menciona la segunda disposición transitoria de la Ley (antiguos agentes de bolsa) y otros intermediarios de valores, las calificadoras de riesgo y las administradoras de fondos. Su actividad es regulada por las entidades reguladora y

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controladora del mercado de valores. Se hará referencia a sus actividades, características y regulación básica en el capítulo XVIII.

MECANISMOS DEL MERCADO DE VALORES

Los mecanismos básicos del mercado de valores son: la oferta pública, el registro del mercado de valores, la calificación de riesgo.

Los dos primeros buscan dar publicidad a la negociación de valores; el tercero añade un componente de seguridad.

A estos mecanismos básicos se añaden los de aviso de negociación y adquisición de paquetes accionarios que superen el 15% del capital de una compañía, la información y difusión de regulaciones del Consejo y del registro del mercado de valores, el contrato de underwriting, el fideicomiso mercantil y otros que determine el Consejo Nacional de Valores.

Oferta pública y calificación de riesgos

Oferta pública de valores es la propuesta para su negociación, dirigida al público en general o a sectores específicos, con el propósito de obtener la adquisición o enajenación de dichos valores en el mercado.

Para que pueda realizarse la oferta pública de valores deberá obtenerse, en forma

previa, su calificación de riesgos; la aprobación de la Superintendencia de Compañías para la compañía o entidad emisora, en razón de su solvencia y posición económico-financiera adecuada, así como de la claridad, explicitud y buena presentación del prospecto de emisión de los valores respectivos; y, finalmente, haber inscrito en el registro de valores tanto a la emisora como a los valores correspondientes.

Cuando se trate de títulos de crédito emitidos, en ejercicio de sus actividades

típicas, por las entidades financieras controladas por la Superintendencia de Bancos, la autorización –general o específica– procede de ésta.

Para ser aprobado, el prospecto debe contener información clara y completa sobre

las características concretas de los valores que se van a emitir y referencias e informes respecto al emisor, que permitan tener una idea precisa sobre su situación financiera y sus características empresariales. Mediante Resolución No. 93.1.5.2.005, de 23 de agosto de 1993, publicada en el R.O. No. 266, de miércoles 1 de septiembre de dicho año, el Superintendente de Compañías determinó el contenido mínimo de tal prospecto o circular.

La calificación de riesgos es efectuada por empresas especializadas a las que las emisoras de valores deben suministrar amplia información, que determinan los reglamentos de la Comisión Nacional de Valores.

Esa información tiende a permitir un adecuado análisis respecto de la solvencia y capacidad de pago del emisor, así como de la posibilidad de negociación y liquidez del valor objeto de la oferta pública. La calificación de riesgo debe mantenerse actualizada.

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Registro del mercado de valores

La Ley de Mercado de Valores estableció el registro público de tal mercado, que debe mantenerse en la Superintendencia de Compañías.

En tal registro deben inscribirse obligatoriamente: las compañías o entidades que emitan valores de los que se haga oferta pública, los valores que sean objeto de tal oferta, las bolsas de valores, los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores, las casas de valores y quienes actúen por ellas, las normas internas de los fondos de inversión, las administradoras de fondos y fideicomisos de inversión, los convenios de representación, las calificadoras de riesgo y los demás entes o valores que determine el Consejo Nacional de Valores.

Los documentos existentes en el registro del mercado de valores están a disposición del público. Deben permitir identificar con precisión a la entidad emisora de valores y a cada uno de estos.

La inscripción en el registro del mercado de valores obliga a las compañías o entidades inscritas a suministrar información trimestral que permita tener una idea clara sobre la situación jurídica y económico-financiera de ellas.

El Reglamento de Inscripción en el Registro del Mercado de Valores y de la Información Pública se expidió mediante resolución CNV-93-002. Fue objeto de reforma por las resoluciones No. 94-021, 95-002, 95-006, 95-009, 96-006. Esta última se publica en el R.O. de 10 de mayo de 1996.

El underwriting

El underwriting, colocación garantizada o adquisición para posterior colocación o venta, es el contrato mediante el cual una institución o consorcio de instituciones, autorizadas para el efecto, garantiza o adquiere al emisor la colocación o suscripción total o parcial de una emisión de valores.

No puede existir simultáneamente más de un contrato de underwriting con respecto a una misma emisión de valores.

Mediante resolución CNV-95-011, de 24 de agosto de 1995 se expidió el reglamento sobre contrato de underwriting.

Fideicomiso mercantil

Fideicomiso mercantil es el acto en cuya virtud una o más personas, llamadas constituyentes, transfieren dinero u otros bienes a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos por un plazo determinado o para cumplir una finalidad específica. Tendrá independencia total de sus constituyentes, y se establece por instrumento abierto, si las disposiciones del fideicomiso no están sujetas a reserva alguna, y por instrumento cerrados, las disposiciones de éste se hallan sujetas a reserva por el constituyente.

Los bienes, dineros o valores que constituyen el patrimonio de este fideicomiso podrán ser libremente administrados por el fiduciario, de la forma que estimare más conveniente, dentro de los objetivos señalados al constituirlo, y en función de lograr el mejor desempeño del encargo.

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El fideicomiso en su conjunto no es negociable ni embargable, y al término del plazo o cumplida la condición será entregado exclusivamente al o a los beneficiarios señalados en el título constitutivo del mismo o a sus sucesores en derecho.

Pueden actuar como fiduciarios únicamente los bancos e instituciones financieras autorizadas por sus leyes especiales y las compañías administradoras de fondos.

TRANSPARENCIA

En punto a la transparencia del mercado, que es uno de los propósitos esenciales de la Ley, es necesario resaltar que en el texto de sus artículos no declarativos, así como en el Reglamento, se suscitó una disminución del contenido real de informaciones idóneas sobre títulos o papeles que puedan ser objeto de oferta pública.

Esa tendencia se nota al analizar, por ejemplo, la evolución de la definición del

prospecto requerido como requisito previo para la realización de la oferta pública (actual art. 7 de la Ley). Las versiones precedentes del proyecto de Ley eran mucho más exigentes.

Al examinar comparativamente el texto de los artículos de la Ley del Mercado de Valores y su Reglamento concernientes a este tema, en relación con las sucesivas versiones del proyecto (inclusive las preparadas durante el propio Gobierno del señor arquitecto Sixto Durán Ballén), se encuentra que los requerimientos sobre contenido y requisitos del prospecto de oferta pública de títulos o papeles han tendido a disminuir.

La Ley de Mercado de Valores española (art. 28, inciso primero) preceptúa que el documento que equivale al que nuestra Ley denomina (bajo evidente influencia anglosajona) como prospecto “contendrá la información necesaria para que los inversores puedan formular un juicio fundado sobre la inversión que se les propone”. Añade (art. 28, inciso 2, art. 29) que: “el folleto informativo deberá reproducir literalmente las conclusiones de las auditorías de cuentas... y los términos de los documentos que acrediten las características de los valores y los derechos y obligaciones de sus tenedores, así como... el procedimiento de colocación de aquellos, que deberá quedar definido y hacerse público en todos sus extremos antes de proceder a la colocación…”.

De su parte, el Reglamento de nuestra Ley del Mercado de Valores disminuye los requerimientos para la realización de la oferta pública, que fueron ya menoscabados en el texto de la Ley frente a los proyectos anteriores, preparados durante el Gobierno de Durán Ballén, o frente a los de leyes de otros países.

Examinemos, como ejemplo, aspectos concretos de la realización de oferta pública y la forma en que los norman la Ley y el Reglamento.

La Ley establece que “de modo previo a su realización una oferta pública de valores deberá cumplir los siguientes requisitos: Obtener la calificación de riesgos de los valores que van a ofertarse, en los términos establecidos en esta Ley... (art. 6, inc. 3); y que los emisores de valores obligatoriamente deberán contar con calificación de riesgo como requisito previo para que sus valores puedan ser ofertados públicamente (art. 47, inc. 1).

Frente a estos requerimientos absolutamente generales y sobre los que el texto de dichas disposiciones legales no enuncia excepciones ni establece distinciones o diferencias, el Reglamento, en su art. 35, al parecer no requiere la autorización previa de oferta pública para las que realicen las entidades financieras con valores emitidos al

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amparo de las facultades previstas en sus leyes especiales (incisos tercero y sexto); no les exige presentación de prospecto; pide que la emisión haya obtenido, cuando corresponda, su respectiva calificación de riesgo; y no requiere que el emisor de los valores objeto de la oferta cuente con la calificación de riesgo.

Parece imprescindible eliminar esas discrepancias, y hacerlo en forma que robustezca la orientación de suministro de amplia información pública e incremento de seguridad para el inversionista.

Otras exigencias que disminuyeron

Asimismo, se puede notar que, con relación a proyectos anteriores de Ley de Mercado, preparados en el Gobierno del presidente Durán Ballén, bajaron las exigencias relativas al contenido y características de la contabilidad y presentación de estados financieros de los emisores de títulos de oferta pública y los requerimientos que el organismo de regulación y control puede formular en torno a ellos, que constan en la Ley y en el Reglamento.

También en la Ley y en su Reglamento se disminuyeron exigencias respecto a los administradores de los fondos de inversión o a su contabilidad y se difuminó la obligación de presentar información respecto al manejo de fondos de inversión.

(En los proyectos de la Ley del Mercado de Valores preparados en la Junta Monetaria se precisaban requisitos muy puntuales para tales administradores y se exigían informes trimestrales a los partícipes de los fondos. Ni la Ley ni el Reglamento contienen requisitos para los administradores. La Ley se refiere a una información periódica a los partícipes de los fondos; el Reglamento nada expresa al respecto.

Igualmente, se han mermado o eliminado las obligaciones de información respecto a grupos empresariales relacionados o de llevar registros de partícipes de los fondos, que constaban en proyectos anteriores).

Si llaman ya la atención los casos que se mencionan, que podrían considerarse

como manifestaciones de debilitamiento, inclusive frente a versiones del proyecto de Ley del Mercado de Valores que prepararon entidades del propio Gobierno de Durán Ballén, la preocupación se vuelve más notoria si se comparan las normas de la Ley y el Reglamento con las exigencias de leyes de otros países, que buscan proteger mejor a los pequeños y medianos inversionistas.

Sin duda, la referida tendencia no corresponde al anhelo expresado por el Gobierno

Nacional en orden a proteger los intereses públicos mediante una amplia competencia y una total transparencia y publicidad de las operaciones del mercado del valores y específicamente de los fondos de inversión.

Parecería útil que las normas que expida el Consejo Nacional de Valores retomen las referidas exigencias que se eliminaron del proyecto que a la postre presentó el Ejecutivo al Congreso Nacional, bajo la consideración de que podían resultar reglamentarias y alargaban el texto de la Ley, lo que –según se suponía– habría dificultado su trámite en el Congreso.

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Los traspiés de un número apreciable de casas de valores y fondos de inversión e inclusive entidades financieras, ocurridos a fines de 1995 y principios de 1996, serían buena justificación para ello.

SEGURIDAD DE LOS INVERSIONISTAS

En cuanto al objetivo de conferir confianza y seguridad a los inversionistas que adquieran valores, precisa señalar que en las disposiciones no declarativas de la Ley y el Reglamento se suscitó, en la práctica, un desmejoramiento de la protección al mercado, y especialmente a los pequeños y medianos inversionistas.

En efecto, al analizar la evolución de los proyectos que culminaron en la expedición

de la Ley del Mercado de Valores, se repara en que los mecanismos de protección del mercado y singularmente de los pequeños y medianos ahorristas e inversionistas, disminuyeron en forma que parece peligrosa y que contrasta con los mecanismos que configura la legislación de otros países.

En la Ley se suprimieron, por ejemplo, las prohibiciones para las casas de valores que contemplaban los proyectos que antecedieron a la Ley, en cuanto a: realizar operaciones no autorizadas por el organismo de regulación y control; negociar valores sin conocer previamente qué riesgos acepta el comitente; o negociar papeles que no hayan sido objeto de calificación de riesgo. Para fines de 1995 y principios de 1996, se pudieron apreciar las consecuencias de ello.

En lo que concierne a otros aspectos básicos de protección del mercado, es importante mencionar que los niveles de exigencia, las modalidades de acción y los requerimientos de las empresas espec ializadas en calificación de riesgos disminuyeron apreciablemente en la Ley y el Reglamento, con relación a lo que contemplaban las referidas versiones del proyecto.

Desde un punto de vista neoliberal extremo, se podría decir que el funcionamiento de sistemas de suministro y publicación de información básica permitiría que el público inversionista sancionara, al no adquirir títulos emitidos por ellas, a las empresas que no hubieren cumplido con los requisitos básicos de solvencia o seguridad. Sin embargo, en la práctica, aparte de considerar la disminución de exigencias sobre información calificada, idónea y oportuna, que ya se ha señalado, parece necesario tener presente que el insuficiente grado de cultura de inversión en nuestro país tornaría muy sensibles a los pequeños inversionistas frente a campañas de publicidad masificadas, encaminadas a inducir la adquisición de ciertos papeles.

MAYOR POTENCIACIÓN DEL MERCADO EXTRABURSÁTIL QUE DEL BURSÁTIL

Respecto a disposiciones concretas concernientes a los mercados bursátil y

extrabursátil, las que constan hasta el momento en la Ley y el Reglamento, han configurado situaciones que parecen contrarias al propósito gubernamental de obtener mayor transparencia para el mercado de valores, pues desmedran al mercado bursátil, que es mucho mayor que el extrabursátil. La Ley y el Reglamento potencian a este último, en lugar de restringirlo.

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Además, las normas en actual vigencia no contribuyen, en la práctica, a revertir la abrumadora tendencia actual a realizar la mayor parte de negociaciones fuera del mercado bursátil.

(Vale la pena mencionar, a este respecto, que según informaciones de la

Superintendencia de Compañías, en las bolsas de valores del país se negociaban, para 1993, papeles por un valor inferior a los 200 millones de dólares, en un año, en tanto que en el mismo período, en el mercado extrabursátil se estimaba que la suma superó los 6.000 millones).

La propia definición del mercado extrabursátil (artículo 3 del Reglamento); la falta de

una exacta coherencia entre las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la Ley, concernientes a la negociación de paquetes accionarios que representen más del 15% del capital suscrito de una compañía; la facultad de que el Consejo Nacional de Valores establezca, mediante resolución de carácter general, los valores que deban ser negociados en el mercado extra bursátil podrían ser factores para incrementar la tendencia de los agentes del mercado a actuar en éste que se da, de suyo, por los menores costos y formalidades que, en la práctica, en él se observan.

De otro lado, la letra l del artículo 51 de la Ley General de Instituciones Financieras

reitera, prácticamente en forma textual, pero referida a todas las instituciones financieras, la facultad 19 del artículo 173 de la Ley General de Bancos, reformada por el numeral 1 del artículo 75 de la Ley de Mercado de Valores, que admitió en modo expreso la posibilidad de que los bancos participaran directamente en el mercado extrabursátil, con una amplia gama de valores de renta fija, otros títulos de crédito y valores representativos de derechos sobre éstos, inclusive contratos a término, opción de compra o venta y futuros.

En esta materia, cabe también señalar que, mientras la legislación anterior obligaba

a las entidades del sector público a negociar en la bolsa los títulos valores que tuvieren en sus activos, el artículo 63 de la Ley abre –con una frase anfibológica– la posibilidad de que coloquen valores que emitan o hayan adquirido a través de mecanismos centralizados de negociación, es decir, en el mercado extrabursátil. Los artículos 4, inciso final, 25, 26 y 35, inciso séptimo, del Reglamento no permiten clarificar este punto.

Queda confusa también la situación de los valores emitidos por empresas de propiedad del Estado, a los que se refiere el numeral segundo del artículo 33 del Reglamento.

Todo lo dicho implica detrimento para el mercado bursátil que, por esencia, es más claro y transparente que el extrabursátil.

A ello puede agregarse la importancia que confiere el artículo 25 del Reglamento a los mecanismos de transacciones extrabursátiles (METEX), –a los que se refiere muy someramente el inciso segundo del artículo 12 de la Ley–, así como a las compañías operadoras de valores extrabursátiles (COVEX) y a los operadores extrabursátiles –que la Ley no contempla–.

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(Desde un punto de vista puramente formal y episódico, cabe resaltar que aquellas denominaciones de METEX y COVEX tienen una vaga resonancia pornográfica. A veces, inconscientemente, los nombres escogidos reflejan realidades profundas...).

INTEGRACIÓN DEL CAPITAL DE LAS CASAS DE VALORES

La participación de las entidades financieras en el capital de las casas de valores fue uno de los temas más debatidos en las comisiones legislativas del Congreso Nacional.

En la Comisión de lo Tributario, Fiscal, Bancario y de Presupuesto se habría optado –para mediar entre las posiciones contrapuestas de excluir a las entidades financieras o de admitir que tengan porcentaje ilimitado en el capital de las casas de valores– por la tesis de que el porcentaje máximo de capital que, en conjunto, puedan tener dichas entidades en una casa de valores no rebase el 25% de su capital. Aquello no se reflejó en la redacción de los artículos 21 y 67 de la Ley ni, obviamente, en el artículo 27, inciso segundo, del Reglamento.

Al usarse, en el texto actual de la disposición vigente, el término “de su respectivo capital”, se generó una situación ambigua, que favorece el interés de las entidades financieras, así como de los grupos de capital especulativo altamente concentrados y que, en tal sentido, se consolidó en el Reglamento.

Mientras el deseo de la Comisión Legislativa que examinó el proyecto habría sido

que se limitara la participación de entidades financieras hasta un porcentaje máximo del capital total de la casa de valores, el uso de los términos “respectivo capital” en las disposiciones cuya reforma resulta necesaria, da margen a que pueda entenderse que ese capital se refiere o al del banco, o al de cada una de las instituciones del sector financiero. Con ello, éstas podrían copar el capital de una casa de valores, aun cuando, para invertir en ellas, se hallen sujetas a límites fijados con relación al capital social total de cada una de esas entidades.

En efecto, no es lo mismo limitar la participación de las entidades bancarias y financieras a un porcentaje de su capital social que al de una parte del capital de la casa de valores. Piénsese en un banco que tenga un capital social muy grande, y que cuente con entidades filiales que operen como financieras, almaceneras, arrendadoras mercantiles u otras compañías a las que se refiere la facultad 26a. del artículo 173 de la Ley General de Bancos. Una inversión de hasta el 10% del capital social de ese banco, más inversiones de aquellas otras compañías, permitirían, sin duda, adquirir la mayoría e inclusive prácticamente todo el capital de una casa de valores.

La situación antedicha tendría proyecciones negativas tanto en lo que concierne a la

operación del mercado de valores, como organismo de contrapeso del financiero, para efectos de fijación de ciertos costos del dinero, cuanto en lo relativo a un directo y eficaz control de las entidades financieras por parte de la Superintendencia de Bancos. Aquello ya ocurrió con la crisis de algunas casas de valores y del Banco Continental, a principios de 1996.

Ese estado de cosas se agrava si, como se anotó, se concreta el manejo de una casa de valores por parte de un grupo financiero, en conformidad con las normas de los

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artículos 57, 58, 62, 67 inciso segundo, de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, ya mencionados.

Aquello dará margen a que pocos grupos financieros puedan tener, después de algún período de eliminación de numerosas casas de valores, papel preponderante no solo en el manejo de las que queden, sino de las bolsas de valores y, con ello, del órgano de regulación.

EMISIÓN DE OBLIGACIONES

En materia de emisión de obligaciones –títulos valores que representan la deuda de una compañía frente al público– en la Ley se suprimieron mecanismos de protección que existían en el parágrafo séptimo de la sección sexta de la Ley de Compañías –parágrafo que se derogó en virtud del numeral 26 del artículo 70 de la Ley de Mercado de Valores–, y no se los ha sustituido adecuadamente.

Insuficiente protección al público

Por ejemplo, no se establecen requisitos que deban cumplir los emisores, ni adecuados mecanismos de control respecto a su situación; no se prevén límites para cada emisión ni para el total de emisiones en relación con el patrimonio, capital, activos o cierto tipo de pasivos de la emisora; no se contempla con claridad el requerimiento previo de informes de calificación de riesgos; no se configuran los derechos de los obligacionistas, ni los deberes de la emisora, ni atribuciones de la entidad de control.

Tampoco se exige la precisión de fechas de las escrituras públicas que den base a

la emisión, ni la notaría ante la que se las otorgó, fecha y lugar de registro, con lo cual se disminuye el suministro de información básica a los interesados y al público, y se afecta el derecho de éstos a conocer la situación de los emisores de papeles negociados en el mercado. Esas exigencias son usuales en otras legislaciones y varias estaban previstas en la ecuatoriana.

Emisión de obligaciones por compañías de responsabilidad limitada

El artículo 35 de la Ley de Mercado de Valores permite que emitan obligaciones no solo las compañías anónimas, sino las de responsabilidad limitada.

Si uno de los objetivos de la Ley es ampliar el mercado de valores y propiciar la participación de un número mayor de ecuatorianos en las empresas productivas –lo que se lograría con el incremento de accionistas en compañías abiertas– no tiene sentido dar facilidades e incentivos para que compañías que por su naturaleza son cerradas, como las de responsabilidad limitada, puedan financiarse con recursos del público.

Además, no parece lógico que compañías cerradas cuyas participaciones sociales –si se quiere, sus títulos principales, que no tienen el carácter de títulos-valor– no son libremente transferibles y requieren de consentimiento unánime de los socios y de escritura pública para cambiar de titular, puedan emitir, en representación de su deuda, unos títulos-valor libremente negociables e inclusive al portador.

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Garantías

En materia de garantías, el tercer inciso del artículo 36 de la Ley de Mercado de Valores admite como garantía específica para la emisión de obligaciones, la hipoteca y la prenda, y también la fianza, sin establecer requisitos para ellas.

El aceptar, en general, la fianza como una forma de garantía para la emisión de obligaciones podría dar margen a situaciones proclives a generar perjuicios para el público, al dejar paso, sin limitaciones, al respaldo de una persona natural o jurídica cuya situación patrimonial no está sujeta a calificación, ni a verificación ni a control ni a sistema de seguridad algunos.

El inciso debería decir: “Se admitirán como garantía específica la hipoteca o prenda constituidas sobre un bien determinado de valor suficiente para respaldar la emisión, y la fianza otorgada por entidades bancarias domiciliadas en el país”.

Obligaciones convertibles en acciones

En materia de obligaciones convertibles en acciones, ni la Ley ni el Reglamento han clarificado la aplicación de los procedimientos de factor de conversión, precio de conversión, forma precisa de hacerlo, como se lo explica con nitidez en un importante estudio que el señor ingeniero Jorge Gallardo presentó en un seminario organizado por la Superintendencia de Compañías y la Universidad Andina.

ACCIONES

La Superintendencia de Compañías, desde hace muchos años y en modo permanente, ha puesto de relieve que la estructura empresarial ecuatoriana presenta ciertas condiciones, que vale la pena conocer y, seguramente, modificar. Desde 1973 se ha venido enfatizando que la empresa ecuatoriana es cerrada y familiar, con claras tendencias a una administración no profesional; y que se sustenta financieramente en altos niveles de endeudamiento, sobre todo frente a bancos y proveedores.

Las magnitudes de transferencia de acciones son mínimas. El porcentaje que tales transferencias significan en las negociaciones bursátiles es bajísimo. En ciertos años, ha sido inferior al 0,50% del total; en los de mayor éxito, no llegaba a rebasar el 3% del volumen anual de las operaciones bursátiles ecuatorianas.

Hacia 1995 e inicios de 1996, tuvo un crecimiento aparente por los altos montos de acciones pertenecientes a la Corporación Financiera Nacional o a otros entes públicos que se negociaron en la Bolsa. Sin embargo, después de la adquisición de esas acciones por integrantes de los grupos altamente concentrados que controlan la economía del país, ni el crecimiento posterior de la circulación de tales acciones, ni la incorporación de otras al mercado bursátil han sido sustanciales, aunque frente a los índices de años anteriores el crecimiento luciera muy auspicioso.

La negociación segura y clara de acciones debería promoverse intensamente, para lograr que en el capital de las compañías anónimas y de economía mixta, participe el mayor número posible de inversionistas pequeños y medianos, con el objeto de que se beneficien con el crecimiento de la empresa y tengan alguna defensa frente a los

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procesos inflacionarios, al comprar títulos que representan fracciones de un patrimonio que se revalúa en forma relativamente automática.

Para promover el incremento del número de accionistas y el aumento de transferencia de acciones será imprescindible dar incentivos tributarios a pequeños y medianos inversionistas, para que adquieran dichos títulos, y ofrecerles seguridad respecto a su propiedad y liquidez, merced a la facilitación de la transferencia de tales títulos.

Un eventual aumento de la venta de acciones de compañías en las bolsas de valores del país, producido después de la vigencia de la Ley, con motivo de la negociación de acciones de compañías que, en su gran mayoría, si no en su totalidad, pertenecieron a la Corporación Financiera Nacional o a otras entidades del sector público, podría –como se dijo– dar lugar a una falsa imagen de incremento permanente de negociación de acciones y de apertura del capital accionario de las empresas que operan en el país. Casi todas las negociaciones realizadas en la Bolsa por tales conceptos entrañaron que una persona o un grupo adquiriera la gran mayoría de las acciones que esos entes públicos tenían en ciertas compañías.

Acciones y calificación de riesgo

También en cuanto a la posibilidad de oferta pública de acciones se produjo una situación confusa en el proceso de elaboración de la Ley. Según se desprende de la evolución del Proyecto, la Comisión de lo Tributario, Fiscal, Bancario y de Presupuesto se pronunció por establecer como obligatoria la calificación de riesgo de acciones, para que esos títulos pudieran ser objeto de oferta pública.

El inciso 2 del numeral 2 del artículo 49 de la Ley de Mercado de Valores eliminó la obligatoriedad de tal calificación. También lo hizo el inciso cuarto del artículo 38 de su Reglamento.

Esas normas, aparte de que, al parecer, no reflejaron el pronunciamiento de la Comisión Legislativa que analizó la Ley de Mercado de Valores, se contradicen con otras de la misma ley.

El numeral 1 del inciso 3 del artículo 6, la parte final del inciso primero del artículo 7 de la Ley exigen, en general, la calificación de riesgo de todos los valores que vayan a ser objeto de oferta pública. El inciso primero del artículo 47 requiere la calificación de riesgo obligatoria para los emisores de valores que vayan a ser ofertados públicamente.

El inciso segundo del numeral 2 del artículo 49 –que debe suprimirse– contradice estas normas, al eliminar la obligatoriedad de calificación de riesgo de las acciones.

Mantener ese inciso crea una situación de desventaja y acentuada desprotección

para los inversionistas pequeños y medianos que aspiren a comprar acciones, y les induciría, indirectamente, a adquirir, ante esa desprotección, títulos de renta fija y a no participar en el capital accionario de las empresas.

Avisos de negociación de acciones

En materia de avisos de negociación de acciones por sobre el 15% del capital suscrito de una compañía, los artículos 60 y 61 de la Ley presentaban alguna

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incoherencia. El primero se refiere tanto a la bolsa de valores como a otros mecanismos centralizados de negociación; el segundo, solo a la bolsa. Resultaba inconveniente establecer la obligación de previo aviso de adquisición solo respecto a las compañías “inscritas en bolsas”, porque eso implica desestimular tal inscripción y potenciar la venta de acciones en el mercado extrabursátil, menos transparente que el bursátil.

El artículo 35 del Reglamento ha eliminado esa duda y ha clarificado en forma relativamente satisfactoria esa situación.

ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE INVERSIÓN

En lo relativo a la administración de fondos de inversión, que seguramente absorberán cantidades importantes de recursos de ahorristas pequeños y medianos, la Ley atenuó notablemente las obligaciones de las administradoras de fondos, frente a lo que contemplaba en los proyectos preparados en la Junta Monetaria o lo que establecen las normas de otros países.

El texto de esos proyectos era muy explícito en requerir la observancia de requisitos

mínimos para quienes realicen cualquier tipo de operaciones de administración de fondos de inversión en todas sus formas.

En la Ley no se contemplan requisitos mínimos respecto a las compañías administradoras de fondos de inversión ni a sus ejecutivos, aun cuando, en anteriores versiones del proyecto de esa Ley, elaboradas en el propio Gobierno del señor arquitecto Sixto Durán, se regulaba cuidadosamente tal punto, que es objeto de prolija normación en leyes de otros países.

Además, se eliminaron preceptos sobre contabilidad y respecto a la valoración de unidad o cuota, así como las obligaciones y prohibiciones o el deber de suministrar información que permitiera un razonable control de actuaciones de empresas relacionadas; se disminuyeron las limitaciones para los administradores de fondos y sus obligaciones; aspectos que, como ya se anotó, contemplaban aquellas versiones.

Efectos de la disminución de controles

La eliminación de necesarios controles sobre las entidades operativas del sector financiero y del bursátil, a que se ha hecho referencia en este capítulo y el anterior dio margen a que, a fines de 1995 y principios de 1996, se suscitara una grave crisis de casas de valores y compañías financieras, que determinó el cierre de tres o cuatro de ellas y el perjuicio, en miles de millones de sucres, a centenares de pequeños inversionistas ecuatorianos. HOLDINGS Y GRUPOS ECONÓMICOS

En materia de grupos económicos y holdings, el texto de la Ley y su Reglamento inducen a que se oculten realidades económicas, con el solo expediente de prescindir de declaraciones formales. Además, la Ley de Mercado de Valores resulta contradictoria en el texto de dos de sus preceptos –el artículo 46, con el numeral 22 del artículo 74–, amén de que no guarda correlación con la forma en que la Ley General de Instituciones

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del Sistema Financiero trata esa materia. Se hará mayor referencia a los holdings y grupos económicos en el capítulo XVII.

EN ALGUNOS ASPECTOS, EL REGLAMENTO EXORBITA LO DISPUESTO POR LA LEY

Existen varios casos en los que normas del Reglamento parecen diferir de disposiciones de la Ley. Se han anotado ya –al examinar temas específicos– algunos en los que ello ocurre.

Es útil señalar, como ejemplos, los siguientes: - la diferenciación de quorum de instalación y quorum decisorio, que el inciso segundo del artículo 9 del Reglamento no se puede desprender de lo dispuesto expresamente en el tercer inciso del artículo 2 de la Ley; - la atribución prevista en el inciso final del artículo 3 del Reglamento no se colige del texto de la Ley; - la amplísima facultad de expedir normas generalmente obligatorias que se desprende del texto del inciso tercero del artículo 6 del Reglamento no parece fluir de ninguna de las dieciocho atribuciones que el artículo 4 de la Ley confiere al Consejo Nacional de Valores; - resulta extraño que el Reglamento delegue al Consejo la facultad de normar la elección de sus propios miembros; - el Reglamento confiere a la Superintendencia de Compañías facultades regulatorias que en la Ley de Mercado de Valores se reservan para el Consejo Nacional (ejemplo, art. 11 del Reglamento); - las diferenciaciones previstas en los artículos del Reglamento relativos a oferta pública y obtención de calificación de riesgo, que excluyen de ellas a grupos de emisores, no se desprenden del texto legal; - la restricción constante en el numeral 3 del Reglamento, en cuya virtud se limita exclusivamente a entidades financieras y administradoras de fondos la capacidad de ejercer actividades de fideicomiso mercantil no parece desprenderse de la Ley; - tampoco parecen hallar base en el texto legal los privilegios procesales que el numeral 6 del artículo 42 del Reglamento otorga al patrimonio constitutivo del fideicomiso, así como las sanciones que se enuncian en el numeral 10 contra el fiduciario que haya violado su deber de sigilo.

Conclusiones

Para cerrar este capítulo, en lo concerniente al análisis sobre la orientación general de la Ley del Mercado de Valores y sus instrumentos de aplicación, podemos enunciar las siguientes conclusiones:

La Ley del Mercado de Valores constituye un avance jurídico importante y un instrumento positivo para el desarrollo empresarial.

Con ánimo de expresar en forma sucinta un balance de características de dicha Ley y su Reglamento, según sus textos actuales, podría decirse que ellos consiguen eficiencia en la absorción de recursos dispersos; pero no contemplan procedimientos

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para orientarlos a fines productivos, por lo cual es probable que se incremente desproporcionadamente la actividad, en áreas económicas terciarias, de grupos al-tamente concentrados, así como sus consecuentes utilidades e influencia. Privilegia al capital financiero, nacional e internacional.

Frente a ello, la Ley no protege, en modo correlativo y equilibrado, a los ahorristas, sobre todo a los pequeños y medianos.

En definitiva, propicia la obtención de utilidades y beneficios importantes para los grupos financieros y de intermediación, que tienden a ser muy concentrados; pero no atempera en forma razonable el riesgo de los ahorristas.

Eso resulta inequitativo. Además, puede significar un peligro para el propio mercado de valores como sistema, pues, el que llegue a producirse una estafa o un engaño o desmedro generalizado en perjuicio de pequeños y medianos ahorristas podría menoscabar, y aun eliminar, la confiabilidad del público en el mercado de valores, por largos períodos, lo que sería malo para el desarrollo del país.

Inversión extranjera

Muy ligada con la disponibilidad de recursos financieros para el desarrollo a través del sector privado, está la normativa sobre inversión extranjera.

El país ha tenido al respecto una política incierta y fluctuante. Desde los días de su adhesión a la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (que implicaba una recepción selectiva de tal inversión, determinación de límites para la remisión de utilidades al exterior y los consecuentes sistemas de control), hasta la total e ilimitada apertura de la hora actual, se ha pasado por posiciones dubitativas, que han correspondido, más que a un análisis objetivo de la evolución de esa inversión en el país, a la búsqueda de una posición ya similar ora competitiva con los demás países del Grupo Andino.

Como se lo reiterará al hacer referencia a dicho Grupo y sus normas (capítulo XIX, relativo al Comercio Exterior), después de haber adoptado, en diciembre de 1970, su Régimen de Tratamiento Común a la Inversión Extranjera y sobre Patentes, Marcas y Transferencia de Tecnología, que recogió la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena, y que reflejaba el afán de que los réditos de la unión subregional no fueren a beneficiar en grado desproporcionado a las empresas transnacionales, los países andinos liberalizaron su posición, en la Decisión 291.

El Ecuador ha tenido posturas en extremo fluctuantes en torno a la materia: inicialmente fue ortodoxo y duro en la aplicación de la Decisión 24; luego tuvo una actitud cambiante en cuanto a su apego a ella. En 1992, con Decreto 2.051, y después, con Decreto 415, de enero de 1993, ha adoptado una posición de apertura ilimitada frente a la inversión extranjera.

Pese a ello, el monto de ésta es, en Ecuador, realmente pequeño frente a los volúmenes de exportación o los valores de la deuda externa.

La inversión extranjera cayó en un 50%, en 1995, frente al año anterior. Solo significó 45 millones de dólares, en los sectores industrial, comercial, agrícola, turístico, transportes (es decir, sin considerar la que se efectúa en el sector hidrocarburífero), según lo reconociera, a principios de 1996, el Superintendente de Compañías.1

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Frente a ello, las inversiones extranjeras en el Perú habrían sido de 5.351 millones de dólares, en 1995, según el Presidente de la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE); las inversiones extranjeras directas habrían llegado a 1.320 millones de dólares en Colombia, con un crecimiento del 65%, con relación al año anterior.

En todo caso, el adoptar políticas y reglas que permitan obtener un balance

favorable entre el ingreso y egreso de divisas por concepto de tal inversión, debería inspirar la acción del país y sus gobiernos.

La entidad nacional encargada de aplicar el Régimen de Tratamiento Común a los

Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes y Transferencia de Tecnología –que virtualmente ha dejado de ser un régimen común– es el Ministerio de Industrias, Comercio Integración y Pesca, que confiere las autorizaciones previstas por ese Régimen para la realización de inversión extranjera, inversión subregional, e inversión de extranjeros con el carácter de nacional, la que se reduce, en la práctica, a un simple trámite automático. Un sector importante de la política frente a la inversión extranjera resulta el mantenimiento de normas de propiedad industrial, con sentido, aplicación y obligatoriedad internacional. Parte de los ingresos de firmas transnacionales importantes están ligados con su percepción de regalías y otros derechos por concepto de propiedad industrial, la que es regulada por la Ley de Patentes y Marcas de Fábrica y por las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena concernientes a la Propiedad Industrial.

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El autor Marco Antonio Guzmán Carrasco (abogado, doctor en jurisprudencia, licenciado

en Ciencias Sociales y Públicas) ha ocupado en su país, Ecuador, muy altas funciones, tanto en el sector público como en el privado.

Ha sido Presidente del Consejo Superior de Comercio Exterior e Integración,

Miembro de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (1970), Superintendente de Compañías del Ecuador (1972-1976), Gerente General del Banco de Desarrollo del Ecuador (1982-1984), Director, Vicepresidente y Presidente de la Bolsa de Valores de Quito (1980 a 1985), Asesor General de la Procuraduría y la Contraloría Generales del Estado (1990, 1991), Conjuez de la Corte Suprema de Justicia (1989).

Ha actuado como asesor jurídico especial en la Presidencia y la Vicepresidencia de

la República (1970; 1979-1980), asesor jurídico de algunos bancos privados, nacionales y extranjeros, y también del Banco del Estado.

Fue Director Ejecutivo de la Misión Andina del Ecuador, entidad encargada de la

ejecución del Plan de Desarrollo Rural del país (1968-1970), Jefe de Asesoría Jurídica de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación (1965-1968).

En el campo académico, se ha desempeñado como catedrático de la Universidad

Central del Ecuador y de la Universidad Andina, subsede Ecuador, en materias de Teoría General del Derecho, Derecho Mercantil, Derecho Societario, Legislación para la Planificación del Desarrollo, Derecho Económico. Ha sido designado Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de las Américas, subsede Quito.

Es autor de varios libros y publicaciones: La Revolución Quiteña del Diez de Agosto

(1961), La Protección Internacional de los Derechos Humanos y el Principio de No Intervención (1963), Protección Interna de los Derechos Humanos (1965), La constitución de la Compañía Anónima en el Ecuador (1968), Hacia una apertura y modernización jurídica de la empresa ecuatoriana (1975), Problemas Jurídicos de la Planificación en Ecuador (1979), La inversión extranjera en el Ecuador, entre 1970 y 1980 (1982), El BEDE, instrumento de desarrollo (1984), Bicentralismo y pobreza en el Ecuador (1994), Pobreza, modernización del Estado y Privatización en el Ecuador (1996). Todas esas experiencias de alguna manera se recogen y reflejan en el presente libro, que ofrece una visión no por sintética menos completa del Derecho Económico en el Ecuador.

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Universidad Andina Simón Bolívar, Subsede Ecuador La Universidad Andina Simón Bolívar es una institución académica internacional autónoma, creada por el Parlamento Andino en el marco de la Comunidad Andina, que se dedica a la investigación, la enseñanza universitaria y la prestación de servicios, especialmente para la transmisión de conocimientos científicos y tecnológicos, así como a fomentar el espíritu de cooperación y coordinación entre las universidades de la subregión, con la finalidad de coadyuvar a la realización y el fortalecimiento de los principios fundamentales que presiden la integración y el desarrollo de la comunidad subregional andina.

La Universidad Andina Simón Bolívar tiene su sede central en la ciudad de Sucre, Bolivia, y su estatuto prevé el establecimiento de unidades descentralizadas en las cinco naciones. Los objetivos fundamentales de la institución son los siguientes:

• Coadyuvar al proceso de integración andina desde la perspectiva científica, académica y cultural.

• Contribuir a la capacitación científica, técnica y profesional de recursos humanos en los países andinos.

• Fomentar y difundir los valores culturales que expresen los ideales y las tradiciones nacionales y andina de los pueblos de la subregión.

• Prestar servicios a las universidades, instituciones, gobiernos, unidades productivas y comunidad andina en general, a través de la transferencia de conocimiento científicos, tecnológicos y culturales.

La Subsede Ecuador de la Universidad Andina Simón Bolívar fue creada en 1992.

El gobierno del Ecuador ha reconocido la calidad de organismo internacional de la universidad y le ha dado el correspondiente estatus a la subsede mediante convenio. La universidad, además, ha suscrito convenios con el Ministerio de Educación, el Consejo Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas, CONUEP y la Escuela Politécnica Nacional de Ecuador, entre otros. La Universidad mantiene en Quito un Área de Derecho, cuyas principales ac tividades son un Programa de Maestría en Derecho Económico, varios cursos abiertos y seminarios especializados, y diversos proyectos de investigación jurídica especializada.

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SERIE “ESTUDIOS JURÍDICOS” 1. José Vicente Troya Jaramillo, ESTUDIOS DE DERECHO TRIBUTARIO

2. Aníbal Guzmán Lara, DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR

I

3. Aníbal Guzmán Lara, DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL ECUADOR

II

4. José Vicente Troya Jaramillo, DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO

5. Orlando Amores Terán, DERECHO ECOLÓGICO ECUATORIANO

6. Alberto Wray, Elizabeth García, René Larenas, editores EL MENOR ANTE LA LEY

7. Ernesto Albán Gómez, et al., LA CASACIÓN: estudios sobre la Ley Nº 27

8. Julio César Trujillo V., TEORÍA DEL ESTADO EN EL ECUADOR: estudio de Derecho Constitucional

9. CIDES, Editor, MEDIOS ALTERNATIVOS EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LEGALES

10. Edmundo S. Hendler, LAS RAÍCES ARCAICAS DEL DERECHO PENAL: aportes de la Antropología

Social al Derecho Penal

11. Marco Antonio Guzmán, DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO /I

12. Marco Antonio Guzmán, DERECHO ECONÓMICO ECUATORIANO /II CORPORACIóN EDITORA NACIONAL Proyectos Editoriales: HISTORIA Biblioteca de Historia Ecuatoriana Nueva Historia del Ecuador Biblioteca Ecuatoriana de Arqueología Procesos, Revista Ecuatoriana de Historia Libro del Sesquicentenario Colección Quitumbe

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TESTIMONIOS Colección “Ecuador” Colección “Testimonios”

GEOGRAFÍA Estudios de Geografía

CIENCIAS SOCIALES Biblioteca de Ciencias Sociales Colección Temas Colección Popular “15 de Noviembre” Elecciones y Democracia en el Ecuador

PENSAMIENTO ECUATORIANO Obras de Hernán Malo González Biblioteca Básica del Pensamiento Ecuatoriano

DERECHO Estudios Jurídicos

LENGUA Y LITERATURA Colección Kashkanchikrakmi Historia de las Literaturas del Ecuador Kipus, Revista Andina de Letras

EDUCACIÓN Y CIENCIAS Colección Nuevos Caminos Biblioteca Ecuatoriana de la Familia Biblioteca General de Cultura Biblioteca Ecuatoriana de Ciencias Serie “Debate Universitario”

OTRAS COLECCIONES Libros de bolsillo

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NOTAS Preliminares 1 Luis Legaz y Lacambra, El individuo entre el Estado y las Fuerzas Sociales, Buenos Aires, Librería Jurídica Valerio Abeledo, pp. 163-191. 2 Gaspar Ariño Ortiz, Economía y Estado, Crisis y Reforma del Sector Público, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., 1993. Parte Primera Capítulo I 1 José Vicente Troya Jaramillo, Conferencia sustentada en el primer Curso Abierto sobre esta materia, organizado por la Universidad Andina Simón Bolívar, Subsede Ecuador. 2 Rafael Pérez Miranda, Derecho y Relaciones de Producción, México D.F., Plaza y Valdés, 1988. 3 Derecho Económico, México D.F., Editorial Porrúa, 1990, pp. 5 y ss. 4 Derecho Económico, México D.F., Editorial Porrúa, 1980, p. 13. 5 Julio G. Olvera, Derecho Económico conceptos y problemas fundamentales, Buenos Aires, Editorial Machi, 1981, p. 3. 6 Le Droit Economique, Presses Universitaires de France, p. 90. 7 Services Publics et Droit Public Economic, t. I, 2da. ed., París, Court de Casation, 1992, pp. 13 y ss. 8 En su excelente artículo “El individuo entre el Estado y las fuerzas sociales”, que se recoge en el iluminador libro Derecho y Libertad, Buenos Aires, Librería Jurídica Valerio Abeledo, 1952, p. 182. 9 Karl Mannheim, Diagnóstico de nuestro tiempo, 3ra. edición en español, Colección Popular, México, Fondo de Cultura Económica, 1959. 10 Ibídem, p. 183. 11 Op. cit., pp. 187-188.

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12 La mayor parte de ellas citadas por Jorge Witker V., en Derecho Económico, Colección de Textos Jurídicos Universitarios, México D.F., HARLA S.A. de C.V., 1986, p. 9. 13 Andrés Serra Rojas, Derecho Económico, 2da. ed., México D.F., Ed. Porrúa, 1990, p. 27. Capítulo II 1 En estos temas concernientes a la evolución del rol del Estado frente a la economía se ha seguido lo expuesto en Marco A. Guzmán, No Intervención y Protección Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Universitaria, Universidad Central, 1963. 2 Humanismo y dialéctica de la Libertad, Buenos Aires, Editorial Dédalo, 1960, pp. 41- 45. 3 Histoire des faits économiques des origines au XXe siècle, París, Payot, pp. 265-360. 4 “El Problema del Estado y su reforma en América Latina”, en Helio Jaguaribe y Franco Montero, Los nuevos límites del Estado, CORDES, Quito, 1990. Capítulo III 1 Ver Juan de la Cruz Ferrer, Apuntes de Derecho Público Económico, “La intervención pública en la Economía y en la Empresa”, Madrid, Dykison, S. L., Jacaryan S.A., 1992, p. 158. 2 Jordana de Pozas, “Ensayo de una Teoría de Fomento en el DerechoAdministrativo”, en Revista de Estudios Políticos, No. 48, Madrid, 1949. 3 “La iniciativa pública en la constitución. Delimitación del Sector Público y control de su expansión”, en el volumen colectivo La Empresa Pública, Madrid, 1980. Citado por Jaime Rodríguez Arana, en La Privatización de la Empresa Pública, Madrid, Editorial Montecorvo, 1991, pp. 35 y 47. 4 Ver C. H. Bettelheim, Problemas técnicos y prácticos de la planificación, Madrid, Editorial Tecnos, 1965; E. Zaleski, Les Reformes de la Planification en URSS, Cahiers de I. S. A., 1964; L. A. 5 Libermann, Plan y beneficio en la economía soviética, Barcelona, Ariel, 1968.

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6 Vera Lutz, Planificación Central en una Economía de Mercado, Barcelona, Ed. Ariel, Col. Demos, 1972; P. Bauchet, La planification francaise, quinze ans d’ experience; P. Mendes France, La república moderna, Madrid, Aguilar, 1963. 7 En torno a los temas de este acápite y el siguiente, ver J. Tinbergen, Planificación del Desarrollo, Biblioteca para el Hombre Actual, Madrid, Ediciones Guadarrama S. A., 1967. 8 D. Bell, “La empresa y el ambiente sociopolítico en el umbral del nuevo siglo. El futuro como contexto”, en Revista Atlántida, 1991. De la Cruz Ferrer, op. cit., pp. 26 y ss. 9 Ver “Introducción a la Ciencia del Derecho”, en Revista de Derecho Privado, Madrid; Introducción a la Filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1950; Jorge Witker, Colección de textos universitarios, México, Editorial Harla, 1986, p. 9. 10 Ver Charles Fourrier, Derecho Público Económico, París, 1980, p. 25. Manuel Palacios Luna, El Derecho Económico en México, Editorial Porrúa, 1988. 11 Una contribución a la definición del Derecho Económico. Citado por Julio Olvera. 12 Derecho Económico, México, Editorial Porrúa, 1990. Capítulo IV 1 Bicentralismo y pobreza en el Ecuador, Quito, Corporación Editora Nacional, 1994. 2 Marco Antonio Guzmán Carrasco, “Inequidad y Pobreza en Ecuador”, en Revista Contribuciones, julio-septiembre de 1995, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano. 3 (CIEDLA), Konrad Adenauer Siftfung, Buenos Aires, julio-septiembre 1995, pp. 127- 155; Revista del Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad Central del Ecuador, enero de 1996. “Pobreza, Modernización del Estado y Privatización en Ecuador”, Universidad del Azuay, abril de 1996. En tales publicaciones podrá encontrarse amplia información y más abundantes cifras sobre el tema, así como un breve análisis sobre causas, proyecciones, circunstancias que agravan el problema. Se han efectuado en el país numerosas investigaciones sobre la pobreza y enunciado diversos porcentajes de los agobiados por ella. Los que aquí se mencionan constan en las publicaciones más recientes sobre el tema, básicamente: Consuelo Aguinaga C., “Determinación de los niveles de Pobreza en el área urbana”, Quito, marzo de 1994, INEC; Yolanda Cabrera, Judith Martínez, Rolando Morales, “Medición de la Pobreza en las áreas urbana y rural del Ecuador”, 1993, Quito, Instituto Nacional de Empleo-UNICEF, p. 169; CEPAR, Centro de Estudios de Población y Paternidad Responsable, “Dinámica poblacional del Ecuador y sus principales repercusiones en el Desarrollo

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Socioeconómico”, Quito, septiembre de 1993, p. 19. Es útil ver, además, El Comercio, domingo 19 de septiembre, 1993, “Aumenta la pobreza” y “La pobreza, agobiante realidad”, pp. A-1 y A-16. CEPAR señala como porcentaje de población rural en estado de pobreza el 91,6. Durante el mes de julio de 1995, lanzó el libro titulado Pobreza Urbana en el Ecuador, bibliografía nacional, editado por UNICEF y la Fundación Ciudad. Centro de Estudios de Población y Paternidad Responsable (CEPAR), “Dinámica Poblacional del Ecuador y sus principales repercusiones en el Desarrollo Socioeconómico”, Quito, 1993, pp. 13 y 19. En cuanto a incremento de porcentaje de pobres: José Moncada Sánchez, Desigualdad y estructura productiva en el Ecuador, Quito, Corporación Editora Nacional, 1995, pp. 33 y 35. 4 José Moncada Sánchez, ibídem, pp. 41 y ss. 5 Enrique Sierra C., “Ecuador: la Política Social en el marco de las políticas de ajuste y de los cambios neoliberales”, en Políticas Sociales y Pobreza, FISE-CORDES, Quito, Corporación de Estudios para el Desarrollo (CORDES), 1994, pp. 184-191. 6 Lautaro Ojeda Segovia, El descrédito de lo social… las políticas sociales en el Ecuador, Quito, Centro para el Desarrollo Social, CDS, 1993; La Hora, 5 de noviembre de 1993, p. 9. 7 José Moncada, op. cit., p. 43. 8 El Comercio, Quito, 22 de septiembre de 1993 y 3 de octubre de 1993; Moncada, ibídem, p. 59. Un estudio del Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad Central señalaba que 200 personas controlan el sector financiero ecuatoriano. Sin embargo, al analizar las nóminas de accionistas de los principales tipos de entidades financieras, se encuentra que menos de cien (84) personas privadas controlaban evidentemente, al 31 de diciembre de 1993, 18 bancos (de los 25 nacionales existentes entonces), 16 compañías financieras, 6 almaceneras de depósito (de 10), 5 compañías emisoras de tarjetas de crédito (de 5). Eso, a un examen inmediato de la situación, basado en los datos directamente reportados a la Superintendencia de Bancos, sin analizar los socios dominantes que se repiten en varias compañías no financieras accionistas de las entidades de este sector. Aquel pequeño grupo de personas controlaba, además, 8 de las 17 compañías de arrendamiento mercantil; 10 de las 37 compañías de intermediación financiera y mandato; 6 de las 28 compañías de seguros; 5 –las más grandes– de las 30 casas de cambio. Dominaban, además, para 1995, 15 de las 45 casas de valores, para entonces existentes. En los años de 1994 y 1995 (aun cuando todavía no hay información definitiva), parece haberse agravado la concentración, no obstante que en algunos bancos haya aumentado el número de pequeños accionistas dispersos. La concentración aludida posiblemente se acentuaría si se correlacionan datos concernientes a empresas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Compañías y cifras correspondientes a entidades privadas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Bancos. Y tal vez se marcaría aún más si se considerase no solo a inversionistas que tienen paquetes accionarios en varias compañías, sino en

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diversos holdings formados por iguales o similares grupos de personas, bajo denominaciones distintas para cada holding. Como elemento importante para la apreciación de este asunto, cabe tener presente que en el sector financiero el grupo de control –que no llegaría, quizá, a las 100 personas– formaría seguramente parte de aquel grupo de 6 mil accionistas que ejercerían control absoluto sobre el universo societario vigilado por la Superintendencia de Compañías o de las cuatrocientas que tendrían hegemonía sobre ellas. Lo primero se debe, de un lado, a que muchas estadísticas y estudios fijan específicamente su atención en los sectores urbanos –empleo, desocupación y subocupación, por ejemplo–, y, de otro, a que si bien se han dado algunas facilidades para estudiar la distribución de la pobreza, se dificulta cada vez más el análisis de la concentración de la riqueza: se ocultan datos, se acude a la distorsionada aplicación de principios de reserva, de secreto bancario y societario, de privacidad, etc. Hay una evidente tendencia a prescindir de la elaboración de esas informaciones. 9 Se pueden encontrar explicaciones, cifras y fuentes que detallan y demuestran los enunciados que constan luego, en mis artículos mencionados en la nota 2 de este capítulo. 10 Ver Hoy, sábado 3 de diciembre de 1994, p. A-3; lunes 5 de diciembre de 1994, pp. A-1 y A-7. 11 El Comercio, 23 de noviembre de 1994, p. C-6. 12 El Comercio, 9 de noviembre de 1994, p. C-4. 13 El Comercio, 6 de noviembre de 1994, p. A-2. 14 Hoy, miércoles 16 de noviembre de 1994, p. A-2.; El Comercio, domingo 6 de noviembre, p. A-2. 15 “La participación de la renta del trabajo en el ingreso nacional fue del 32% en 1980…” (del 36%, según Sonia Rodas y Jorge Schuldt; en 1991, bajó al 14%)… “En 1993 es del 11%. Ha decrecido violentamente en 13 años. Es decir, en el Ecuador se ha producido una mayor concentración de riqueza: con la crisis han aparecido muchos más pobres y pocos ricos”… Diego Cornejo Menacho, “La política de la superlativa pobreza”, El Comercio, en Martes Económico, 21 de septiembre de 1993, p. 14. 16 Germánico Salgado Peñaherrera, Gastón Acosta, El Ecuador del mañana, una ruta con problemas, Quito, CORDES, 1991, pp. 183-187, 197-199. 17 Ibídem, cap. IV, pp. 251-279.

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Parte Tercera 1 José Vicente Troya J., “Finanzas y Derecho Constitucional”, Resumen de su exposición en el Taller de Constitucionalismo y Democracia, Universidad Andina Simón Bolívar, Subsede Ecuador, sesión del 8 de abril de 1996.