Carla Iuspa Santelices

DERECHO ECONÓMICORESEÑA HISTÓRICA

El derecho económico es una disciplina reciente, ya que surge recién a partir de la primera guerra mundial, al igual que la noción de orden público económico. En efecto, las primeras legislaciones anti-trust surgen a fines del siglo XIX como reacción a los monopolios económicos surgidos a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX tras la liberación de las economías europeas y el fomento de la libre competencia. Estas legislaciones fueron el Competition Act de Canadá en 1889 y el Sherman Antitrust Act de EEUU en 1890.

1. Liberalismo económico (siglo XIX): en el periodo anterior a la primera guerra mundial, dominaba en el mundo el sistema de libre mercado económico, el que se basa en un imperativo creado por Adam Smith que consiste en que cuando un individuo actúa en su propio interés o bienestar, logra maximizar el bien común general, sin proponérselo e incluso de la forma más eficiente posible. Este paradigma conlleva a ciertas fronteras entre el derecho privado y el público, caracterizadas por la veda al actuar de Estado en materia económica, por considerarse menos eficiente que los individuos privados. Por el contrario, el Estado tiene encargado el control y cuidado de las fronteras, de manera de procurar las condiciones para que los individuos se desarrollen en base a su propia libertad, logrando la máxima eficiencia y bienestar general. Toda esta concepción ideológica se plasmó luego en las codificaciones legislativas, como la chilena. El Estado se reduce a un mero observador reducido a la seguridad externa, interna y a las obras públicas que los privados no pueden desarrollar, debido a que su intervención en el mercado entorpece y frena la actividad individual.En este paradigma comienzan a surgir los monopolios, como resultado de los crecientes deseos de maximización de utilidades de los empresarios. En otras palabras, este liberalismo no se tradujo —al menos en Europa— en países con economías competitivas con muchas unidades productivas de tamaño similar, sino en economías en que varios de los principales sectores económicos se encuentran dominados por pocas y grandes empresas con poder monopólico.Chile: desde la independencia y hasta la primera guerra mundial, estuvo marcado por una economía abierta al comercio y financiamiento internacional, en el que el Estado pasó de mínimo a un grado moderado de intervención. El país se dedicó mayoritariamente a las exportaciones de materias primas, principalmente cobre, trigo y salitre. En general, no se observaron regulaciones dirigidas a alterar los resultados del libre juego económico. Fue un periodo de economía liberal, en el que el sector privado y las exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo. A pesar de la existencia de algunas empresas grandes, en general no se tuvo mucho poder de mercado ya que la apertura económica del país funcionaba como un arma para asegurar la libre competencia.

2. Primera Guerra Mundial y periodo de posguerra: el Estado interviene por primera vez en economía, ya que debe defender al país de los ataques externos y hacer frente a los gastos que suponen los conflictos bélicos (armamento, reconstrucción, etc.). Surgen medidas legales de emergencia para controlar actividades económicas y dirigirlas de manera acorde con los esfuerzos bélicos de la población y evitar

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Carla Iuspa Santelicesacaparamientos y especulación. Estas medidas se mantuvieron después del conflicto en algunos países, y surgieron otras para hacer frente al panorama posguerra. Así, en la década de 1920, Alemania se ve en la obligación de continuar este activismo estatal en la economía, debido a las necesidades de reconstrucción tras la derrota en el conflicto. Esto deriva en el surgimiento de la noción de orden público económico y su consolidación en la época siguiente. Por su parte, el resto de Europa se encontraba intacta después de la guerra, por lo cual este periodo se caracteriza por un fuerte despilfarro y crecimiento económico. A modo general, el mundo volvió al sistema liberal de economía, lo que se expresa en el campo jurídico, en la libre contratación y propiedad privada, como fundamentos de la regulación de las relaciones económicas de los particulares.

3. Crisis de 1929: provoca desempleo y descontento, por lo que el estudio de la economía pasa de centrarse en un análisis microeconómico centrado en el individuo (basado en las ideas de Adam Smith) a un análisis que exige la intervención del Estado basada en las ideas de John Keynes. A partir de la crisis surgen nuevas voces que explicitan un rol más activo del Estado en materia económica, especialmente debido a la gran depresión que se advierte en el mercado. Esta teoría surge en EEUU, y apoya la necesidad de una intervención del Estado que absorba el desempleo y estimule la demanda inyectando recursos en actividades que potencien el desarrollo futuro (principalmente infraestructura, como carreteras, puertos y aeropuertos). Se centra en un mayor intervencionismo y dirigismo estatal para resolver los problemas de producción y mercado y de cesantía provocados por la crisis, principalmente a través de el fomento y la mantención de la demanda para lograr el equilibrio económico. A su vez, también surgen las economías centralmente planificadas como reacción al capitalismo (posterioridad a la revolución bolchevique), las que promueven fuertemente la actividad del Estado en la economía; y la Economía social de mercado en Francia como un sistema intermedio alternativo a la economía planificada y al liberalismo absoluto.Legislación económica: Todo este proceso posterior a la posguerra dio origen a una fructífera legislación económica, mediante la que el Estado organiza y orienta la producción y controla el comercio. Chile: se vio fuertemente afectado por la crisis de 1929, por lo que se fueron afianzando las bases de un nuevo sistema, proteccionista en lo comercial y con un rol del Estado crecientemente intervencionista, sobre todo a partir de 1939. En este periodo, la mayoría de los esfuerzos estatales estuvieron dirigidos a aplacar la creciente inflación.

4. Segunda guerra mundial: el Estado vuelve a intervenir en la economía, principalmente por el surgimiento de doctrinas totalitarias en Alemania e Italia. Chile: como ya se anticipaba, a partir de 1940 se adopta el modelo de sustitución de importaciones, una economía crecientemente cerrada, intervención discrecional del Estado y fijación arbitraria de precios. En este periodo el país se cerró al comercio internacional, lo que implicó la formación de un gran número de monopolios y oligopolios, privados y estatales. Sin embargo, estos monopolios no fueron considerados un mal. A pesar de esto, en el gobierno de Carlos Ibáñez se promulga la primera legislación protectora de la libre competencia (1959), la que tuvo escasa aplicación ya que el modelo fue cambiado en su esencia recién en 1973, cuando se dictó la primera regulación efectiva anti monopolio de Chile (creación de fiscalía y de tribunal permanente) en el contexto de una economía absolutamente liberalizada. Se

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Carla Iuspa Santelicesobserva que a partir de 1974 se adoptó un modelo económico caracterizado por la apertura comercial y financiera, el rol subsidiario del Estado y el fomento de la libre competencia, influenciado por las ideas de Friedman (reacción al intervencionismo estatal y vuelta a la primacía de la libertad del hombre).

DERECHO ECONÓMICO YORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

1. Introducción: no existe un concepto claro sobre qué es el derecho económico, ya que algunos autores incluso le niegan el carácter de “Derecho” por su inestabilidad en el tiempo y por la diversidad de normas que contiene. En la actualidad se entiende que todas las ramas del Derecho están relacionadas con la economía, por lo que no se puede decir que sea una rama autónoma del derecho. Orden público económico: la noción de derecho económico ha sido relacionada con el concepto de Orden Público Económico, el que tiene origen latino y se caracteriza por ser un conjunto de normas que limitan la autonomía de la libertad y tienen un efecto inmediato en el tiempo, afectando situaciones de derechos adquiridos. Estas nociones obedecen a los mismos fenómenos jurídicos, económicos y sociales, lo que explica su nacimiento conjunto.

2. Concepto: puede adquirir diferentes dimensiones y amplitudes dependiendo del sistema económico presente en cada país, y se puede definir de una manera amplia (como principio subyacente o forma de reglamentar toda la vida económica) o restringida (relativo a las intervenciones imperativas del Estado en vista de la organización económica). El derecho económico es un conjunto de reglas jurídicas que le permiten al Estado actuar en forma activa sobre la economía (realizar eficazmente su “política económica”). En otras palabras, es un conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la actividad económica de los agentes privados y del Estado, y le permiten a este alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseño de las políticas económicas, dentro del contexto de las reglas del orden público económico .1

Características: se caracteriza por ser dinámico, ya que las normas van permanentemente evolucionando y transformándose dependiendo de las coyunturas o cambios en las políticas económicas. Es instrumental, ya que a través de este se hacen efectivas las políticas económicas del Estado. Finalmente, está configurado por una variedad jerárquica normativa (legales, administrativas, de órganos autónomos, etc.). Chile: se puede entender que es un conjunto de normas, principios e instituciones que, si bien se han dictado sin orden ni concierto (a modo de “misceláneo”), están relacionadas con materias económicas y son susceptibles de ordenación para fines de estudio, debido a que todas tienen el sello de un acto de intervención del Estado en asuntos económicos, para imponer decisiones a los particulares y dirigir la economía de la manera que estime más conveniente. Que la legislación sea desordenada, inestable y confusa no implica que no signifique un intento de dirigir de manera orgánica determinadas actividades económicas con vistas a obtener fines de interés público relacionados con la ordenación de la economía dirigida.

Se observa que esta definición tiene dos dimensiones. Por un lado, es de carácter instrumental, ya que es una norma 1

que regula las actividades de privados y del Estado siguiendo las líneas de la política económica. Por otro lado, debe implementarse dentro del marco general del orden público económico, de modo que la regulación no puede afectar los principios de este orden.

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3. Orden Público Económico: es relevante a la luz del Derecho Económico, y surge de manera contemporánea a este (primera guerra mundial y gran depresión de 1929). Es un concepto igual de discutido que el de Derecho Económico.

3.1 “Orden”: implica un mandato y también una correcta asignación de las cosas, lo que está relacionado con la dictación de normas que buscan el mismo objetivo. Se hace referencia a la organización jurídica de las actividades económicas.

3.2 Concepto romano: Ulpiano entendió este concepto como sinónimo de gobierno o administración del Estado (ius publicum o derecho público), en contraposición al derecho privado.

3.3 Variante del concepto romano: paralelamente al uso anterior, existe otra concepción que lo vincula con las relaciones entre individuos, como un conjunto de normas que limitan la libertad de los sujetos en aquellas áreas en las que no les es permitido autogobernarse y que se vinculan con el derecho privado (como el derecho de familia).Relación: Estas nociones están estrechamente vinculadas, ya que la actuación del Estado está fuertemente relacionada con la libertad y el autogobierno de los individuos. Esto recién fue entendido en el siglo XX, ya que las teorías de libre mercado y de planificación central de la economía rechazaban o bien la intervención del Estado, o bien la participación de los privados en la economía . 2

En consecuencia, la idea más sensata es converger “hacia el centro”, postulando un Estado regulador que frene los abusos del libre mercado absoluto, pero que también permita la capacidad creadora de los individuos para participar en la economía.

3.3 Vertientes: 3.3.1 Funcional o instrumental: en los inicios del fenómeno del intervencionismo, las normas de orden público y derecho económico tenían un carácter meramente instrumental o funcional. Contenían los elementos esenciales de las disciplinas del derecho y de la economía, los que tienen como objetivo la seguridad jurídica y la eficiencia, respectivamente. No se reconoce ningún contenido específico y determinado a aquello que se define como orden público económico, sino que se definen a partir de las funciones que cumplen las normas, teniendo la autoridad administrativa el deber de darles el contenido que se estima más adecuado para mantener la organización económica o lo que se entienda por interés general. En consecuencia, se define como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad (lo que más convenga a las circunstancias y a las políticas que conforman el programa de gobierno). No se puede extraer de este conjunto de normas notas o características comunes, ya que sólo pueden describirse haciendo referencia a la finalidad que la autoridad pública les asigna.

CPR 1925: Este es el caso de la CPR 1925, la que atribuía poderes meramente instrumentales al Estado para intervenir en la economía, por lo que permitió su uso de distintas maneras por diversas coaliciones políticas.

Ninguna de las dos soluciona el problema económico: escasez de recursos frente a necesidades ilimitadas 2

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Carla Iuspa SantelicesEsta CPR estaba marcadamente relacionada con las ideas de libre mercado decimonónico y la mano invisible, por lo que se le atribuía una tarea neutral desde la perspectiva económica (si intervenía, se iba a 3

distorsionar el sistema).

Funciones del orden público económico instrumental:- Función de dirección: busca determinar el rumbo que debería tener la

economía, permitir al poder político la obtención de ciertos objetivos económicos.

- Función de protección: busca proteger al contratante más débil, mediante la represión de cláusulas abusivas y contratos leoninos.

- Función de fomento: incentivar las actividades económicas que la autoridad consideraba necesarias para el desarrollo del país. Buscan incentivar a los particulares para que, cumpliendo ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales de favor con que el poder público quiera promover el desarrollo de actividades económicas. No reina la imperatividad de la conducta, sino que se presentan como alternativas de acción para los destinatarios. Dentro de esto podemos enmarcar la función de la CORFO.

Elementos: se deben analizar ciertos elementos para poder combinar efectivamente la seguridad jurídica con la eficiencia, para poder conjugarlos. Para esto, lo mejor es alejarse de los sistemas totalitarios y de los absolutamente liberales, y situarse más bien en el centro .4

- Formación de normas jurídicas económicas: normalmente a mayor jerarquía de la norma, mayor seguridad jurídica (conlleva mecanismos de modificación más exigentes, por lo que da estabilidad al sistema global) pero menor eficiencia. Además, esto se relaciona con la variedad preceptiva de las normas, ya que podemos distinguir normas prohibitivas, imperativas, generalmente prohibitivas y facultativas. Finalmente, otro elemento relevante de las normas económicas es la socialización de los conceptos, que se traduce en la idea que hay criterios sociales que son superiores a los meramente individuales . 5

- Interpretación de las normas jurídicas económicas: normalmente se lleva a cabo a través de órganos administrativos con facultades económicas, lo que los hace ser más eficientes. Sin embargo, si incluimos la función de control de la autoridad (determinación subjetiva de la conveniencia o inconveniencia de los actos), el destinatario de la norma no tiene certeza sobre qué se espera de él (menor seguridad jurídica).

- Sanciones: existe el mismo problema que en el caso anterior, ya que para hacer eficiente la norma, esta se tiene que valer de la más amplia posibilidad de sanciones, por lo que la simple nulidad e inoponibilidad (sanciones clásicas) no son suficientes, ya que generan un problema mayor del que tratan de solucionar. Resultan pertinentes multas o requisiciones, ya que tienen un mayor poder disuasivo.

Esto posibilitó que las distintas autoridades utilizaran la CPR de la forma que más les convenía de acuerdo con sus 3

ideas políticas (la neutralidad está al servicio del gobierno de turno). Sin embargo, en Chile esto se vivió a través de una serie de experimentos durante el siglo XX que culminaron con la 4

crisis política, económica y social de la década de 1970. Este es el caso de la protección de la autonomía de la voluntad del conjunto de (potenciales) competidores (en materia 5

de libre competencia). No se protege a un sólo sujeto, sino que al conjunto de manera abstracta. � de �5 53

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3.3.2 Material: una corriente de la doctrina lo define en atención a su contenido. Surge durante la década de 1970 como un complemento al sentido instrumental anterior, y es recogido por la CPR 1980. Se plantea que los ordenamientos tienen que tener un mínimo contenido valórico que sea informador de todas las normas contenidas en él. Esto no implica necesariamente abrazar una determinada tendencia, sino entender que el texto constitucional debe recoger ciertos principios que informan axiológicamente al resto del ordenamiento (permiten interpretar las normas e integrarlas como un todo, constituyen la base de las reglas de las instituciones). Si no se reconocen estos principios que constituyan fundamento y límite de la función reguladora y de fomento de la autoridad económica (como en la CPR 1925), el sistema se falsea en su totalidad, ya que la interpretación de las normas no está guiada por principios que permitan entender el orden público como un sistema o conjunto unitario. Se define (como lo ha hecho José Luis Cea) como el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la CPR (principios fundamentales de la comunidad política). Estas normas sustantivas abandonan la noción de neutralidad de las normas económicas, ya que sólo así la institucionalidad no se desnaturaliza. Este concepto permite entender el OPE como autónomo, y es posible de utilizar cualquiera sea el modelo económico al que adhiera el orden jurídico en un momento determinado.Chile: este proceso se vivió como una reconstrucción completa del país (áreas económica, política y social). Apartándose de la concepción instrumental del orden público, la CPR 1980 fue creada pensando en ciertos preceptos materiales que abandonaran la neutralidad del Estado. La existencia de tales principios informadores del ordenamiento en materia económica en la CPR ha llevado a hablar de la “Constitución Económica” (el OPE se desarrolla como principio transversal de la CPR).

3.3.3 Crítica: la versión de Cea es criticada por una versión más reciente del concepto de orden público y de principios constitucionales, que es la del profesor Arturo Fernandois. Este autor postula que la única virtud de la noción material de orden público es que desacredita la visión institucional de la misma. Sin embargo, debe ser criticada ya que se basa en que el conjunto de principios constituyen el fundamento de la función reguladora de las normas constitucionales y reglas complementarias. En otras palabras, es una noción justificante del rol regulador del Estado, mientras que lo importante es entender que estas normas no sólo cumplen esta función, sino que también son los límites de la autoridad para salvaguardar las garantías del individuo (lo protegen de la función reguladora). Esta visión permite asegurar la seguridad jurídica de los individuos (superioridad jerárquica de las normas), y al mismo tiempo la eficiencia de la sociedad (informan al resto del ordenamiento). La autoridad, al realizar su propia función reguladora, se ve vinculada por las normas superiores jerárquicamente y por los principios contenidos en ella. Los desafíos actuales son cómo combinar el intervencionismo estatal con la eficiencia y participación de los privados.

� de �6 53

Carla Iuspa Santelices4. Técnicas de aplicación del orden público económico: sirven para cumplir las

funciones de fomento, dirección y protección del orden público. Son las manifestaciones instrumentales del concepto de OPE.

4.1 Prohibición: técnica propia del orden público clásico, y consiste en imponerle al destinatario una abstención, impidiendo absolutamente la ejecución de un acto o la celebración de un contrato, de forma que el súbdito no puede realizar la conducta en caso alguno. Se le impone al sujeto destinatario de una norma un deber absoluto de la conducta descrita en la norma. Desde el punto de vista económico es muy poco eficiente y poco conveniente (solo se aconseja excepcionalmente).Si contemplan excepciones, dejan de ser prohibiciones absolutas y se califican como imperativas o generalmente prohibitivas. Ambas utilizan la misma técnica, que consiste en que el sujeto sólo podrá llevar a cabo la conducta si cumple determinados requisitos. En las normas imperativas, la conducta descrita en la norma es beneficiosa, pero se la ordena bajo el cumplimiento de ciertos requisitos para efectos de ordenación y disciplina, por lo que, en general, está prohibido llevar a cabo el comportamiento sin cumplir los requisitos. En las normas generalmente prohibitivas, la conducta descrita en la norma es dañina, por lo que está prohibida en situaciones generales y permitida en situaciones excepcionales y con ciertos resguardos, a fin de evitar un mal mayor.

4.2 Regulación o reglamentación: es de carácter objetivo, vale decir, el destinatario de la norma sabe con antelación los requisitos o condiciones objetivas exigidas por el legislador para poder desarrollar tal actividad, de tal forma que el cumplimiento o incumplimiento de la norma es una mera constatación de los hechos. Se prescinde del elemento subjetivo de parte de la autoridad, excluyendo su discrecionalidad. Es de muy amplia utilización.

4.2.1 Obligación de informar: puede ser a la autoridad económica, al público en general o a la contraparte. Se adoptan porque la organización de la actividad económica supone que los poderes públicos tengan adecuado conocimiento de la actividad de los sujetos económicos, lo mismo que la protección del contratante más débil (el conocimiento permite restablecer el equilibrio).4.2.2 Obligación de productores de atenerse a normas técnicas destinadas a uniformar o normalizar la composición y descripción de bienes. 4.2.3 Exigencia en el desarrollo o forma de ejecutar ciertas actividades económicas de cumplir ciertos requisitos objetivos tanto para la celebración de un contrato como para el desarrollo de la actividad económica.

4.3 De control: prima una apreciación más o menos discrecional de la conveniencia o inconveniencia de desarrollar esa actividad por parte de la autoridad. En estos casos, no se sabe con anterioridad si va a haber autorización para realizar la autoridad, ya que depende de la decisión de la autoridad económica. La determinación de lo que está permitido no deriva de un texto jurídico expreso, sino que la posibilidad de actuar está determinantemente influida por una apreciación más o menos discrecional de la situación concreta hecha por la autoridad pública (decide si es conveniente o no).

4.3.1 Ocasional: realizado por la autoridad respecto de un acto jurídico determinado.

4.3.1.1 Autorización previa, como el contrato ley propiamente tal. � de �7 53

Carla Iuspa Santelices4.3.1.2 Aprobación posterior, como el contrato ley ad referendum. 4.3.1.3 Actuación que exima al interesado de las restricciones que impone una norma generalmente prohibitiva.

4.3.2 Permanente: es aquel que realiza en el conjunto de actividades que desarrolla un determinado sujeto jurídico. Es el poder de vigilancia que tiene la Administración en forma constante sobre el conjunto de actividades contractuales que desarrolla una persona o clase de personas, sobre todo respecto de aquellas que comprometen la confianza pública como los bancos e instituciones financieras. En este caso hay mucho más intervención del Estado, en desmedro de la autonomía de los sujetos. Este es el caso de la Superintendencia de Bancos, la que tiene amplias facultades que incluso llegan a intervenir la contabilidad y cartas dentro de los Bancos.

4.4 Determinación del contenido del contrato por vía de autoridad: la autoridad desconfía de las partes, por lo que determina el contenido del contrato, estableciendo en mayor o menor grado el contenido de la obligación contractual de una o ambas partes. Esta regulación de prestaciones se origina en la evidente desigualdad de las partes. Este es el caso de la Ley 18.010 que regula las operaciones de crédito de dinero, principalmente el interés máximo convencional y el delito de usura.

4.5 Formación de la relación contractual por vía de la autoridad: en este caso se controla el nacimiento de la relación contractual, por lo que prácticamente se suprime la autonomía de la voluntad. Todo o parte del contrato es reemplazado por un estatuto legal al que una o ambas partes quedan forzosamente sometidas.

4.5.1 Relaciones contractuales provocadas: el destinatario de la norma jurídica no podrá dar cumplimiento a la norma sino contratando respecto de ciertas materias específicas. Aun puede elegir con quien contrata y algunas condiciones básicas, pero debe contratar. 4.5.2 Obligación de contratar: se obliga al sujeto a celebrar un contrato determinado y con una persona determinada (obligaciones de vender o prestar servicios), y muchas veces deben celebrarse bajo las condiciones que la autoridad determina. 4.5.3 Situación contractual de origen legal: busca mantener la vigencia de ciertas situaciones o relaciones contractuales más allá del tiempo originalmente previsto por las partes o sustituyendo un contratante por otro, sin intervención de la otra parte en el negocio jurídico.

5. Principios de la CPR 1980: referencia a las concepciones de orden público económico revisadas anteriormente, específicamente al contenido material. Estos principios constituyen el balance entre fundamento del intervencionismo estatal y límites a su actuar. El OPE tiene sus bases fundamentales en lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, la que consagra una serie de principios.

5.1 Libertad: (Art. 1 CPR) es el principio más importante del ordenamiento. A pesar de que estimula la economía, se debe tener en cuenta que tiene un germen de autodestrucción, ya que la capacidad creadora del ser humano es enorme y crea poder que puede generar abusos. También se observa esto en la libertad de la familia y los grupos intermedios, como las empresas. Esta libertad de empresa reconoce que el motor de la economía está radicada en las empresas privadas como grupos intermedios (Art. 1, 19 Nº21 y Nº23 CPR), reconociendo la libertad de desarrollar cualquier actividad

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Carla Iuspa Santeliceseconómica, con los límites del a moral, el orden público, la seguridad nacional y el respeto a las normas legales que la regulan. Se reconoce que los privados son quienes van a participar en la economía como agentes casi exclusivos, por lo que se les debe asegurar la suficiente libertad y autonomía. Sin embargo, esto no significa que el Estado se deba abstraer absolutamente de la economía, sino que para desarrollar actividades empresarias o participar en ellas deben seguir los requisitos establecidos en el inciso segundo de la disposición (LOC). A esto se suma el reconocimiento y protección de la libertad de trabajo (Art. 19 Nº16 CPR).

5.2 Subsidiariedad: autoriza la intervención del Estado sin coartar la libertad de los individuos. Para lograr este equilibrio, el constituyente fue prudente. No existe ninguna norma que establezca el contenido de este principio, sino que debe interpretarse a partir de los Arts. 1 inc. 3 y 19 Nº21 CPR. De estos preceptos se deriva el reconocimiento de los grupos intermedios, asegurándoles autonomía para realizar sus fines específicos (qué, cómo, cuándo y para quién pueden producir) y el derecho de realizar cualquier actividad económica. Los límites a esto son los conceptos válvula del orden público, la moral y las buenas costumbres. El Estado les asegura a los agentes económicos un ámbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades económicas, por lo que sólo intervendrá cuando estas actividades no sean desarrolladas por los privados (el Estado participa “en subsidio” cuando no quieren o no pueden desarrollarlas). Se puede decir que esta es una concepción doctrinaria que le da primacía al hombre por sobre el Estado, que emana del derecho natural y que está plasmada en nuestra CPR como el principal protagonista de la modernización chilena de finales del siglo XX. En la CPR, a través de este principio, se asumen las posturas liberales clásicas de Smith, ya que se deja el ámbito más amplio para los agentes privados, quienes deben desarrollar su capacidad emprendedora y creativa al máximo.El Art. 19 Nº21 CPR determina una reserva de ley cualificada para que el Estado realice una actividad económica, de manera que se asegura que el legislador justifique la intervención del Estado en la economía y la transgresión a la libertad del individuo (quienes no pueden competir con el Estado, ya que son más vulnerables). De este modo, el constituyente asume que la empresa es más eficiente, pero cuando esta no puede solventar las necesidades de la sociedad, como mal menor, se permite al Estado actuar de manera subsidiaria (le da la primera opción de actuar a la empresa).

5.3 Igualdad: (Art. 1, 19 Nsº 2, 20 y 22 , y 109 CPR) se discute si en el primer 6 7 8

artículo del texto constitucional se establece una relación de jerarquía entre libertad o igualdad o si son puestos en el mismo plano de importancia. Sin embargo, se puede interpretar que lo único que nos hace iguales es nuestra libertad, ya que pretender otro tipo de igualdad es utópico o imposible. Este principio permea a todo el ordenamiento jurídico.

Equidad tributaria: máxima manifestación de la función redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas 6

la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas, prohibiendo los tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. No discriminación arbitraria: el Estado no puede discriminar arbitrariamente en favor de una actividad, sector o zona 7

determinada. Se consagra el principio de igualdad en materia económica, exigiendo la ausencia de razón o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar actividades, sectores o zonas. Las dos últimas normas hacen referencia al principio relacionado con la igualdad de la No Discriminación. 8

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Carla Iuspa Santelices¿Cómo logramos esta igualdad en libertad? La única forma de lograrlo es a través de una igualdad de oportunidades (el mismo punto de partida, mismas condiciones). Esta igualdad de oportunidades se logra solamente a través de la educación (debe ser accesible a todos). ¿Cómo logramos esto sin inhibir la capacidad creadora de los individuos? En una sociedad se tiene que potenciar la capacidad creadora y el esfuerzo, por lo que lo más importante es “igualar hacia arriba” . 9

5.4 Entre otros, como el derecho a la propiedad (Art. 19 Nº23 CPR), el derecho de propiedad (Art. 19 Nº24 CPR), la seguridad legal (Art. 19 Nº26 CPR), etc.

LIBRE COMPETENCIA1. Legislación de libre competencia o anti trust: se debe recordar que los

monopolios se caracterizan por crear acuerdos basados en secretos y en la confianza existente entre los partícipes del acuerdo (trusts) .10

1.1 Edad media: el monopolio tenía una regulación mixta, ya que habían algunos que eran deseados por el monarca, y otros prohibidos. Tenían particular importancia los monopolios creados a partir de gremios.

1.2 Revolución francesa: al exaltarse la libertad por sobre todas las cosas y al despertarse la capacidad creadora, se llegó al otro extremo de la competencia absoluta generando abusos, lo que fue remediado por normas jurídicas que surgen principalmente a partir del derecho laboral, los contratos forzosos, etc. En este periodo comienza con la liberalización de la economía y el fomento de la competencia por parte de las autoridades.

1.3 Situación de EEUU: se crean legislaciones anti monopolio, pero fueron poco efectivas. Algunas grandes empresas comenzaron a dividirse, dando origen a los holdings para que pareciera que existe competencia. A esto le siguieron otras legislaciones que buscaron hacer frente a los abusos de los monopolistas en el sector industrial. Se puede observar que EEUU ve con recelo el monopolio por atentar contra la competencia y la libre oferta y demanda, por lo que son prohibidos. Sin embargo, luego se dieron cuenta que la prohibición no era lo más eficiente, dando paso a un sistema que no prohíbe todos los tipos de monopolios (se buscan evitar problemas mayores). En este punto, se busca morigerar la concepción drástica que existía en este país, dando paso a una legislación más flexible. La primera legislación en este sentido fue Sherman Antitrust Act de EEUU en 1890, el que creó un sistema estructurado sobre la base principal de la colusión y la sanción penal, descansando sobre la técnica de la prohibición (jurisprudencialmente morigerada por la rule of reason).

1.4 Situación de Europa: el monopolio no es visto con malos ojos, ya que se tiene el antecedente de los gremios. Es por esto que no se busca sancionar los carteles monopólicos, a menos que ocurran abusos por parte de estos agentes.

“Igualar hacia abajo” anula esta capacidad ya que los impuestos desincentivan la actividad económica. 9

Recordar: un monopolio es aquel en el que existe un sólo vendedor de un producto que no tiene sustitutos cercanos. 10

El oligopolio es una estructura de mercado en la que pocos productores venden productos idénticos o muy similares. Es muy común, principalmente por el problema de las economías de escala, y en la práctica se vincula a la coordinación de los productores para lograr un mercado monopólico, lo que da origen a la colusión o acuerdo de fijación de precios.

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Carla Iuspa SantelicesEste sistema comienza a permearse con el amplio ingreso de productos norteamericanos a Europa, dando paso a una visión menos drástica.

1.4.1 Tratado de la Habana: (1928) se elevan a rango internacional las normas que velaban por la libre competencia. Es el primer hito a nivel mundial en este sentido. A partir de esto se hacen otros tratados internacionales en la materia. 1.4.2 Tratados de Roma: (1957) se suscribe la Comunidad Económica Europea. Es el hito más importante del siglo XX en materia de libre competencia, ya que los países se dan cuenta que de forma independiente no pueden hacerle el peso a la gran potencia que era EEUU (debían unirse). Para esto se deben desarrollar industrias suficientemente poderosas para poder competir con las grandes conglomerados industriales de EEUU. Esto da paso a una comunidad prácticamente sin fronteras y con una moneda común. Es relevante ya que es el primer conglomerado del mundo en hacerle frente a EEUU.

2. Situación chilena: su situación no es tan diferente a la del tratado de Roma, ya que se entiende que Chile sólo puede competir con el resto del mundo si se potencia la creación de grandes industrias y se le da, al mismo tiempo, auge a la industria nacional a través de una legislación que permita la libre competencia. Se busca crear un estatuto capaz de estimular el desarrollo de una competencia sana que permita competir a nuestras empresas con el resto del mundo, y también detener los posibles abusos por parte de los grandes entes monopólicos.

2.1 Ley 13.305 (1959, Carlos Ibáñez del Campo): era muy distinta a la legislación actual, ya que está marcada por la visión proteccionista que entiende que existen ciertas áreas estratégicas deben ser realizadas por el Estado. En estos casos, el proteccionismo lleva a que se cierren las fronteras y la competencia respecto de empresas externas a la realidad nacional. No fue muy efectiva. Esta Ley es tributaria del Sherman Act EEUU, y se denominó “Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial”. Se basó en las recomendaciones de la Misión Klein-Sacks algobierno chileno, y se caracterizaba por contener un tipo penal de monopolio.Con el proceso de apertura nacional, las empresas del país comenzaron a fusionarse para poder hacerle frente a las empresas extranjeras que comenzaron a importar sus productos. La cuestión central fue cómo permitir que estas fusiones no terminen dando tanto poder de mercado que deriven en abusos por parte de estas nuevas empresas.2.2 DL 211 (1973): es prácticamente el mismo cuerpo normativo actual, aunque con numerosas modificaciones. Esta es la piedra angular de la regulación de la libre competencia a nivel nacional, y da paso a la Ley de protección a la libre competencia, la que tiene como bien jurídico protegido la libre competencia. En un principio aplicaba el modelo de prohibición absoluta estadounidense, ya que no contemplaba expresamente el abuso de posición dominante, lo que fue incluido en una reforma posterior.

3. Conceptos importantes:3.1 Libre competencia: es un bien jurídico muy importante protegido por el DL 211. Tiene como efecto la producción de bienes y servicios de la mejor calidad al más bajo precio. No ha sido definido en la ley, y según las reglas de interpretación del CC, se debe interpretar de acuerdo con el significado que le da la economía, es decir, como sinónimo de mercado perfecto. Este mercado exige atomicidad (multiplicidad de oferentes y demandantes de manera que no tengan injerencia en

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Carla Iuspa Santelicesla oferta o demanda total), homogeneidad (productos comparables entre sí), libre entrada y salida a la industria (que no existan restricciones o barreras), libre movilidad de factores productivos (facilidad de traslado) y transparencia (todos deben tener acceso a la información de ese mercado).

3.2 Mercado relevante: dada la dificultad de encontrar un mercado perfecto en la realidad, los aplicadores de esta legislación han tenido que flexibilizar los criterios para identificarlos. Aquí ha surgido el concepto de mercado relevante, el que hace relevancia a un mercado determinado (permite hacer comparaciones con el mundo real) que puede ser entendido en sentido geográfico o en sentido del producto. Es un mercado que permite determinar la posición dominante o de poder de mercado y abusos que se puedan generar a partir de ellos , es aquel 11

mercado en el que se desarrollan las actividades económicas supuestamente concultatorias de la libre competencia. Sólo en estos mercados ha de sopesarse cuál ha sido el efecto de la conducta cuya ilicitud busca despejarse.

3.2.1 Mercado geográfico: podría sostenerse que dos empresas que operan en mercados geográficos diversos no son competidoras entre sí, es decir, que una empresa que es relevante para un mercado determinado no entre en otro mercado, pero si potencialmente pudiera llegar a participar en él la situación podría cambiar radicalmente. 3.2.2 Mercado del producto: tiene relación con la posibilidad real que tienen los diversos bienes y servicios que lo integran de competir efectivamente entre sí, por lo que no sólo deben satisfacer necesidades similares, sino tener precios similares y llegar a compradores similares (semejanza de características, precio y de su uso). deben ser equivalentes, deben satisfacer en la misma medida las mismas necesidades. Se analiza si existen sustitutos o sucedáneos del mismo producto. Normalmente se utiliza el criterio de la elasticidad cruzada, ya que implica que dos productos pertenecen al mismo mercado si un ligero aumento del precio de uno de ellos supone un desplazamiento suficientemente significativo de la demanda hacia el otro.

3.3 Grado de concentración: medición del grado en que una industria está dominada por unas pocas empresas. Tiene por objeto determinar las posibilidades de establecer precios monopólicos u oligopólicos, y también las condiciones que faciliten la colusión y prácticas monopólicas y monopsónicas por parte de la empresa dominante. Sin embargo, se debe entender que la mera concentración no puede ser determinada per se contraria a la libre competencia. 3.4 Poder de mercado: posibilidad de desarrollar conductas independientes, en particular, de influir decisivamente en el precio de mercado de un bien o en la cantidad producida del mismo. Existen ciertos factores que impiden el ejercicio del poder de mercado, como la libre competencia. Por el contrario, cuando existen barreras de entrada o de salida al mercado relevante o cuando la elasticidad precio de la demanda es baja, entonces la concentración del mercado relevante permite efectuar prácticas restrictivas.

4. Prácticas restrictivas de la libre competencia:

Influyen factores como la participación en el mercado, barreras de entrada o salida (competencia potencial), 11

elasticidad precio de la demanda, existencia de sustitutos, competencia internacional, etc. � de �12 53

Carla Iuspa Santelices4.1 Regulación de conductas: en primer lugar, se debe resolver si se reglamenta genéricamente (permite la adaptación de la norma a los cambios de la economía ) o específicamente (permite acotar de tal forma la norma que el 12

destinatario sabe anticipadamente qué se espera de él). El DL 211 ha seguido una reglamentación genérica y específica, de manera que quien determina los alcances de esta norma es quien la interpreta y aplica, es decir, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Es por esto que la jurisprudencia en esta materia es tan relevante (se asemeja a un sistema de common law de precedente).

4.2 Clasificación: a partir de esta clasificación surgen los 3 principales tipos de prácticas restrictivas que se señalan por vía ejemplar en los literales a)-c) del Art. 3 DL 211.

4.2.1 De acuerdo con el sujeto que la lleva a cabo: pueden ser prácticas unilaterales, las que son llevadas a cabo por una persona o empresa individual, sin que se necesite la colaboración de otros agentes económicos; o concentradas, las que requieren la colaboración de varias personas o empresas para configurarse.4.2.2 Explotativas y exclusorias: en las primeras, la conducta busca incrementar el poder de mercado en perjuicio del bienestar general y sin que exista necesariamente exclusión de competidores; las exclusorias tienen como efecto la exclusión de competidores reales o potenciales del mercado relevante respectivo. 4.2.3 Horizontales y verticales: las primeras se llevan a cabo en una única etapa de la cadena de producción, entre empresas que son competidoras entre sí. Las segundas tienen efectos en las diversas etapas de la cadena de valor (productor de trigo-molino-panadería).4.2.4 Dependiendo de si son per se contrarias a la libre competencia: son absolutamente contrarias las prácticas en las que da lo mismo la justificación económica que se de, ya que son por sí mismas contrarias a la libre competencia. Por otro lado, existen conductas relativas, las que si se analizan aisladamente podrían ser contrarias a la libre competencia, pero podrían no serlo por tener alguna justificación financiera (regla de la razón).

4.3 Nivel de salud del mercado: se analiza a través de los indicadores de competencia, luego de haber determinado el mercado relevante. Ninguno de estos indicadores es concluyente por separado.

4.3.1 Que analizan la estructura del mercado: se analiza qué tan atomizado está el mercado, a través de una medición del total de los oferentes y de demandantes del mercado y del cálculo de porcentaje de la oferta y demanda que tiene cada uno. Además, se analiza la posibilidad cierta de salir y entrar al mercado por parte de los actores. 4.3.2 Que miden el nivel de comunicación que existe entre los diversos actores de un mercado relevante: se analiza si existe concierto entre los actores o si actúan de manera independiente entre sí. Esto es relevante ya que si actúan de forma independiente no existe mayor complicación, pero si se ponen de acuerdo van a actuar como uno sólo y es difícil de evidenciar.

La mayoría de los países tipifican de forma general estas conductas. Esto tiene ventajas (mayor eficacia) y 12

desventajas (menor certeza jurídica). � de �13 53

Carla Iuspa SantelicesEn ocasiones, para evidenciar la colusión (no se puede probar el concierto de los agentes), se puede inferir a partir de ciertos hechos suficientemente concluyentes la existencia de una conducta contraria a la libre competencia, como el alza generalizada de precios. 4.3.3 Apuntan a los resultados: tradicionalmente, la poca competencia es posible de observarse en los resultados. En otras palabras, a menor competencia, mayor renta monopólica (mayores utilidades), y viceversa. Esto se relaciona fuertemente con la elasticidad de la demanda del producto.

5. Regulación chilena: el DL 211 utiliza una tipificación genérica que permite su adaptación, sumado a una tipificación ejemplar de conductas en otro artículo. Una de las modificaciones más importantes fue la Ley 19.911 (2003), que cambió de ubicación geográfica de estos preceptos, y mezcló la tipificación genérica con la ejemplar en un mismo artículo (Art. 3) de manera que se complementen y se agrupen las 3 principales manifestaciones de conductas anti libre competencia. La Ley 19.911 tiene una técnica legislativa mucho más perfeccionada que el texto original del decreto . En consecuencia, en la actualidad el DL 211 tiene una composición mixta 13

de normas. En la actualidad, se exige poder de mercado por quien comete la práctica, por lo que prácticamente se abandona la distinción entre conductas per se contrarias a la libre competencia y las que no lo son (no se debía probar su efecto anticompetitivo, sancionadas como tales con independencia de su real efecto nocivo para la libre competencia -Sherman Act). En otras palabras, las conductas sólo serán antijurídicas si se acredita que implican una lesión a la libre competencia (real o potencial), ya que sólo así se acredita un daño social identificable. Este es un análisis doblemente objetivo, denominado regla de la razón, y se caracteriza porque prescinde del elemento subjetivo (intención de atentar contra la libre competencia) y además se entiende que es un delito de peligro, de potencial daño (da lo mismo si realmente se produce un daño a la libre competencia). En la actualidad existe un sistema intermedio entre per se y regla de la razón, ya que se parte de una presunción de ilicitud del acto (una vez acreditado el acuerdo) pero que admite prueba en contrario (debe acreditar las explicaciones alternativas). En consecuencia, la existencia de un acuerdo debe probarla quien la alega, el demandante. Si el demandado alega alguna explicación alternativa al acuerdo, esta debe ser probada por él. Sin embargo, es posible encontrar conductas cuya simple prueba lleva a la aplicación de una sanción. Esto ocurre en casos evidentes de colusión o reparto del mercado. Por otro lado, en otras conductas lo central no es su ocurrencia sino sus reales efectos anticompetitivos.

5.1 Tipificación genérica : (inc. 1) El que ejecute o celebre, individual o 14

colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Además, esta Ley crea el TDLC como reemplazante de la Comisión Resolutiva. A su vez, se eliminan las Comisiones 13

Preventivas, Centrales y Regionales, que obedecían a un esquema de entes administrativos subordinados Comisión Resolutiva. Además, se avanza en la independencia del tribunal respecto del ejecutivo, y se profesionaliza la integración de sus miembros. Se despenaliza el delito de monopolio, lo que podría interpretarse como un acercamiento al sistema europeo (desaparece la pena corporal).

También se le denomina “injusto universal de monopolio”. 14

� de �14 53

Carla Iuspa SantelicesAsí establecido, consiste en una acción u omisión, dolosa o culposa, dirigida causalmente a producir un resultado típico y antijurídico consistente en la puesta en riesgo o lesión efectiva de la libre competencia . Busca capturar todas las 15

modalidades y formas de injustos administrativos de monopolio sancionables (por lo mismo se denomina “universal”).

5.2 Tipificación específica: (inc. 2) se resumen las principales figuras contrarias a la libre competencia a modo ejemplar. Se debe observar que en los tres casos se agregó la exigencia de un poder de mercado para que puedan ser contrarias a la libre competencia (se debe analizar el mercado relevante).

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:5.2.1 Colusión: Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.5.2.2 Explotación abusiva de posición dominante: La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.5.2.3 Prácticas exclusorias o predatorias: Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.5.2.4 Discriminaciones arbitrarias (si bien no están tipificadas, deben agregarse).

6. Colusión: son acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o prácticas concertadas entre ellos, que les confieren poder de mercado y que consisten en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir competidores o afectar el resultado de procesos licitatorios . En otras palabras, es la situación en la que una 16

serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objeto de aumentar los beneficios conjuntos de todo el grupo.

6.1 Objeto de los acuerdos: se busca lograr que el oligopolio funcione como monopolio.

6.1.1 Fijar precios de venta o de compra, u otras condiciones de comercialización.

6.1.1.1 Precios fijos (más altos que el precio de mercado).6.1.1.2 Precios mínimos de venta y precios máximos de compra. 6.1.1.3 Acuerdos para cotizar en licitaciones. 6.1.1.4 Fijación concertada de bonificaciones, descuentos u otros beneficios que determinan el precio.

En la consagración anterior sólo se tipificaba la puesta en riesgo, y no la lesión efectiva. A su vez, el nuevo tipo ha 15

eliminado las referencias al ámbito material y geográfico de la ofensa; y ha despenalizado el tipo en el sentido que se ha suprimido la pena corporal (pierde su carácter criminal, y actualmente se reduce a uno meramente administrativo o infraccional).

Según Paul Klemperer en 2009, en los 80 aproximadamente el 75% de los casos de cartel estuvieron relacionados 1616

con licitaciones. � de �15 53

Carla Iuspa Santelices6.1.2 Limitar la producción: fijación de cuotas de producción.6.1.3 Asignarse zonas o cuotas de mercado (reparto del mercado). 6.1.4 Excluir competidores.6.1.5 Afectar el resultado de procesos licitatorios.

6.2 Poder de mercado: el TDLC señala que esto implica que como consecuencia del acuerdo debe existir, a lo menos, poder de mercado del que se pueda abusar. Debe analizarse caso a caso, por que no son conductas per se atentatorias contra la libre competencia. Esta posición dominante es aquella que permite a una empresa comportarse de manera independiente respecto de los competidores, clientes y consumidores, teniendo la posibilidad de influir en los precios de mercado.

6.3 Prueba: el problema de fondo de la colusión es la prueba, ya que los acuerdos siempre son secretos (no son escritos). Por aplicación de la normativa general del CC, el peso de la prueba recae en quien afirma los hechos (quien acusa), lo que resulta problemático en este caso por las dificultades de prueba. Sin embargo, cuando se logra acreditar el acuerdo entre los sujetos, podemos notar que puede ir dirigido a la eficiencia económica (tiene una justificación razonable ya que no 17

atenta contra el mercado) o eliminar la competencia, caso en el que es injustificado y debe sancionarse. Se debe demostrar que implican una lesión a la libre competencia, actual o potencial, que provoca un daño social identificable.

6.4 Condiciones de mercado que pueden conducir a la colusión: no se puede determinar que realmente existe un cartel, pero la teoría económica entiende que hay ciertas condiciones que posibilitan su existencia. Obviamente, esta teoría no es tan evidente en casos intermedios.

6.4.1 Concentración de mercado: cantidad de oferentes y demandantes. Mientras más concentrado, es más fácil coludirse. En otras palabras, a mayor cantidad de empresas menor riesgo de colusión.6.4.2 Diferenciación del producto: es más común respecto de commodities y productos similares e incluso homogéneos. Cuando los productos son muy homogéneos, las ganancias a corto plazo de incumplir el acuerdo son grandes, aunque las pérdidas a largo plazo son también grandes por posibilidad de represalias y porque el mercado se regularía por oferta y demanda y el precio terminaría siendo más cercano al costo de producción. Hay mayor cantidad de carteles en sectores con menos publicidad (menor diferenciación de productos).6.4.3 Condiciones de entrada y salida al mercado: si existen barreras, es más plausible la colusión.6.4.4 Volatilidad de la demanda: si es muy inelástica, va a facilitar la colusión. 6.4.5 Asimetría de las empresas: a mayor asimetría, menos posibilidades de colusión.6.4.6 Capacidad ociosa. 6.4.7 Transparencia de precios: mientras más transparencia, mayor posibilidad de colusión.6.4.8 Concentración de la demanda.

Acuerdos joint-ventures que impliquen alguna interacción parcial entre empresas para aprovechar economías de 17

escala o uso conjunto de algún recurso. � de �16 53

Carla Iuspa Santelices6.4.9 Además de otras cuestiones como las bajas penalidades esperadas o los bajos costos de organizar el cartel o acuerdo, además de las posibilidad de eludir la detección del acuerdo, la posibilidad de ajustar las condiciones de mercado como consecuencia de la colusión, capacidad de evitar el aumento de suministro por empresas no coludidas, etc.

6.5 Paralelismo consciente: un agente de mercado, en un mercado oligopólico, toma sus decisiones considerando lo que estima que harán sus competidores, llegando a lo que la doctrina ha denominado Equilibrio de Nash, en virtud del juego no cooperativo. No es per se un ilícito, ni puede considerarse un caso de colusión, ya que la esencia de la colusión es la existencia de un acuerdo expreso o tácito. En este caso, el agente toma sus decisiones de forma independiente (no concertada), pero considerando lo que estima que harán y en los hechos hacen sus competidores, y no se puede estimarse sólo por ello que se hayan coludido. Los competidores planifican su estrategia comercial considerando el comportamiento esperado de sus rivales.

7. Abuso de posición dominante: consiste en la explotación abusiva por un agente económico o un conjunto de ellos (abuso colectivo) de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abuso semejantes. No debe confundirse con el paralelismo consciente, propio de la interdependencia oligopolísitica, aunque están muy relacionados y pueden confundirse. A diferencia de la colusión, aquí existe una imposición de quien tiene una posición dominante en el mercado a otros agentes económicos que no la tienen. En este sentido, no se castiga detentar la posición de dominio o poder de mercado (el monopolio no es per se atentativo), sino que el abuso de ella, lo que se asocia a un uso indebido de los instrumentos jurídicos a la mano. Deben concurrir 3 cuestiones: (1) Existencia de una situación monopólica o posición dominante; (2) Ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenta; (3) Que el ejercicio sea injusto desde la perspectiva de la libertad de competencia mercantil (que se emplee para un fin anti jurídico, específicamente para lesionar o poner en peligro la libre competencia).

7.1 Formas:7.1.1 Fijando precios de compra o de venta: es monopólico o injusto el precio abusivamente fijado por un monopolista (establece un precio superior al justo o de equilibrio en ese momento). Son precios excesivos o exorbitantes destinados a explotar la renta monopólica.7.1.2 Imponiendo a una venta la de otro producto (ventas atadas), como la figura del contrato por adhesión (detentar una posición de dominio sobre otros mercados donde no se posee). Se obliga a quien desea adquirir un determinado bien a la adquisición de otro bien adicional que no desea ni está dispuesto a demandar económicamente.7.1.3 Asignando zonas o cuotas de mercado, como las cláusulas radiales. Quienes ostentan una posición dominante desean dividir determinadas zonas geográficas y asignarlas confiriendo un carácter exclusivo de las mismas. 7.1.4 Imponiendo a otros abusos semejantes, como la prohibición de reventa de productos, cobros de derechos o imposición de gravámenes injustos, etc.

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Carla Iuspa Santelices8. Discriminación arbitraria: discriminación directa o de precios o indirecta, cuando

estas no tienen una justificación económica razonable. No se encuentra en el precepto en estudio. Por regla general, si los costos son diferentes respecto de uno y otro comprador, el precio también debe ser diferente, lo que no implica cometer discriminación arbitraria de precios. Existe discriminación cuando a falta de situaciones iguales, existen precios iguales (tratar desigual a iguales o igual a desiguales al interor de un mercado relevante). Esto han fallado las comisiones preventivas y resolutivas y también el TDLC, las que han aceptado el establecimiento de políticas de precios siempre que las diferencias de precios tengan una fundamentación económica razonable .18

8.1 Explotativas: para apropiarse de una parte del excedente del consumidor, tratando de sacar el mayor precio al producto. 8.2 Exclusorias: para efectuar prácticas predatorias, esto es, discriminando para excluir a un competidor. Son más difíciles de detectar y sancionar.

9. Prácticas predatorias, exclusorias o de competencia desleal: realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. El término “predatorio” se refiere a un comportamiento aniquilador, debiéndose cumplir requisitos copulativos para que podamos afirmar la existencia de una práctica de ese tipo. Se caracterizan por ser aparentemente lícitas. Se aplica a un variado repertorio de conductas o prácticas empresariales, distintas a la competencia basada en méritos, que tienen en común el hecho de ser instrumentos o medios competitivos utilizados abusivamente para destruir, o a lo menos perjudicar a otros competidores, para aumentar el poder de mercado con la esperanza de obtener mayores ganancias en el futuro (“prácticas horizontales exclusorias) . 19

Pueden consistir en la imposición de barreras de entrada o la adquisición o posesión de algún activo esencial para la provisión de un bien o servicio, negándose a otorgarle el acceso a dicho servicio a los competidores. Para que operen estas prácticas horizontales, debe haber control de una instalación esencial por parte de un monopolista, incapacidad del competidor de duplicar dicha instalación esencial, negativa de uso de instalación del competidor y factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la instalación al competidor. Son desarrolladas en exceso y no basadas en el mérito, ya que buscan la opción del cliente con precios bajos, motivo por el cual son muy difíciles de determinar (es un mecanismo típico del sistema de mercado). Este mecanismo consiste en que, como no se puede o no se quiere ser más eficiente, entonces se elimina al competidor, de modo que los costos que significa la competencia se asumen en el entendido que van a recuperarse cuando se obtenga el dominio (renta monopólica). Algunos autores agregan que debe haber poder de mercado, lo que es discutido.

9.1 Requisitos o elementos: que las hacen anticompetitivas (son copulativos). 9.1.1 Ejercicio en exceso e injustificado de los comportamientos en cuestión, lo que significa para su autor la existencia de pérdidas . Esto 20

permite inferir que los actos no se están realizando con el objeto de maximizar beneficios, y que se encuentran fuera de una competencia

Esto se ha fallado en relación con descuentos por volumen o por pronto pago, por existir o no competencia extranjera, 18

por tratarse de operaciones completamente diferentes, por tratarse de mercados diferentes, por haberse hecho conforme a criterios objetivos y generales, por beneficiar al consumidor, por tratarse de un mercado competitivo. En este sentido, estas son algunas justificaciones para tener precios diferentes.

De esta definición se extrae el empleo abusivo de medios, la apariencia de legalidad y la persecución de ganancias a 19

largo plazo, no obstante los mayores costos en los que se incurre en el corto plazo. No hay acuerdo en la doctrina al respecto, ya que cierto sector sostiene que no es necesario ya que se puede tener un 20

comportamiento abusivo sin que se incurran en pérdidas, es una cuestión relativa y casuística. � de �18 53

Carla Iuspa Santelicesbasada en méritos. Se fijan precios a clientes en un nivel extraordinariamente bajo, por lo general bajo los costos variables promedios.9.1.2 Constatación de una intención anticompetitiva, que consiste en monopolizar el mercado, eliminando o perjudicando a otros competidores. Probar el fuero interno de los sujetos es una cuestión compleja, por lo que es a través de actos externos que el juez intenta deducir esta intención. Bajo la aparente licitud, existe un objeto ilícito que explica la razón de las pérdidas temporales que puede implicar la conducta, que normalmente es obtener ganancias mucho más importantes en un tiempo más prolongado (se busca intentar expulsar o debilitar a la competencia). 9.1.3 Detentar poder de mercado: ya que si no lo tiene, no puede conseguir los efectos que se pretenden.

9.2 Clasificación:9.2.1 Basadas en los precios: están relacionadas con una estrategia de precios bajos que tiene por objeto la exclusión de los competidores o, al menos, el no ingreso de competidores potenciales, provocando una restricción de la competencia en un determinado mercado. Son difíciles de detectar, ya que atacan al principio fundamental de la economía, que es la libre determinación de los precios.

9.2.1.1 Precios predatorios propiamente tales: venta por debajo de los costos cuando ésta es ilícita. 9.2.1.2 Establecimiento de precios límites de compra o de venta. 9.2.1.3 Discriminación de precios con fines predatorios.

9.2.2 Distintas a los precios (non price predation): se configuran normalmente por otros actos, que a pesar de que son en sí mismos lícitos, caen en la anticompetitividad por la finalidad y el modo en que se ejercen.

9.2.2.1 Publicidad predatoria o desmedida: uso injustificado de publicidad por una empresa dominante, teniendo como objetivo eliminar la publicidad de competidores pequeños o potenciales competidores futuros. 9.2.2.2 Innovación predatoria: un sujeto con posición de dominio puede, por un lado, variar permanente e injustificadamente los modelos industriales de un producto, con el objeto de mantener constantemente la exclusividad de su producto o, por otro lado, acumular injustificada y especulativamente las patentes industriales.9.2.2.3 Predación laboral: conducta de estructura simple que consiste en la contratación innecesaria e injustificada del personal del competidor, con la finalidad de mermar su capacidad productiva. 9.2.2.4 Predación burocrática: consiste en el abuso de acciones judiciales e instancias administrativas en perjuicio del competidor, a sabiendas de que no llegarán a buen término e interpuestas sólo con el objeto de demorar o desincentivar su estrategia comercial.

10. Fusión e integración de empresas: ¿Hasta qué punto no suponen un atentado contra la libre competencia?. Supone que, a partir de dos compañías, se crea una nueva (jurídicamente). Es toda estructura cuyo objeto sea concentrar participación de mercado, ya sea bajo la forma de fusiones, integraciones, adquisiciones, participaciones accionarias, acuerdos de participación o cualquier otra figura con la misma finalidad. Puede ser por unión, por absorción o a cualquier actividad

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Carla Iuspa Santeliceseconómica que tenga los mismos efectos que una fusión, ya sea porque ambas dependan de una misma matriz, porque otra adquiera los activos de una empresa que no ha desaparecido, etc.

10.1 Clasificación: 10.1.1 Horizontales: empresas de una misma actividad productiva, es decir, competidores entre sí (mismo mercado relevante), que pasan a ser sólo una empresa. Son las más peligrosas ya que al disminuir la cantidad de competidores, aumenta la posibilidad de colusión y de abuso de posición dominante. 10.1.2 Verticales: se da entre aquellos que tienen una relación de proveedor-cliente. El número de empresas que compiten entre sí no cambia, lo único que se modifica son las relaciones económicas entre los distintos sectores. Es potencialmente peligrosa para la competencia, por el riesgo de extender el poder de mercado de una empresa a otra.10.1.3 De conglomerado: unión de empresas cuya relación de mercado no es ni horizontal ni vertical, sino que desarrollan actividades independientes o no relacionadas.

10.1.3.1 Por extensión del producto: empresas que venden productos que no compiten entre sí, pero utilizan la misma red de distribución (medio de transporte) o procesos productivos similares (misma línea de producción). 10.1.3.2 Por extensión del mercado: empresas que venden productos similares, pero en áreas geográficas diferentes, no siendo competidores entre sí. 10.1.3.3 Conglomerado puro: empresas que no tienen ninguna relación entre sí.

10.2 Motivos: muchas veces las fusiones se producen para unir fuerzas para que las empresas nacionales sean competitivas dentro del mercado interno con los productos extranjeros, razón por la que tienen un germen de abusar de la posición de dominio interno. La modificación del DL 211 supone que se debe consultar en primer lugar a la fiscalía nacional económica.

10.2.1 Aumentar el poder de mercado para tener un mayor control de precios, por lo que no necesariamente significan un atentado a la libre competencia. 10.2.2 Aumentar la eficiencia, aprovechando las economías de escala, ya que son un factor relevante al fusionar dos empresas.10.2.3 Combinación de ambos motivos.

10.3 Control de fusiones: 10.3.1 Control preventivo: en Chile no existe un control preventivo obligatorio de fusiones o integraciones de empresas, aunque en un proyecto de reforma al DL 211 se busca imponer la obligación de consulta frente a futuros procesos de fusión. En cambio, en EEUU desde 1977 con la Ley Hard-Scott-Rodino se regulan controles preventivos para determinar si las fusiones pueden suscitar o no un atentado contra la libre competencia. Esto posteriormente se extendió a otros países como Canadá y Europa. 10.3.2 TDLC: tiene esta atribución de control, pero las empresas se someten voluntariamente.

10.3.2.1 Procesos de fusión previa: se condiciona cualquier fusión futura al conocimiento del tribunal.

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Carla Iuspa Santelices10.3.2.2 Puede impedir fusiones e incluso puede dejar sin efecto una fusión y obligar a desinvertir. Puede actuar de manera sancionatoria, cuando sometida al conocimiento del tribunal la fusión sea considerada contraria a la libre competencia.

10.4 ¿Qué debe analizarse para aprobarlas o rechazarlas? La mayoría de las aprobaciones en Chile se justificaron en la apertura económica al exterior, debiendo integrarse a un mercado sumamente competitivo.

10.4.1 Mercado relevante y su concentración. Si no lo está, la integración no afecta a la libre competencia y puede autorizarse. Puede medirse por C4 (atendiendo a la participación de las 4 empresas más importantes, en términos de proporción o porcentaje de la producción total), por C8 (8 empresas más importantes) o por IHH o índice de concentración de Herfindhal-Hirschmann, el que es una fórmula matemática que se define como la suma de los cuadrados de las cuotas de mercado de cada una de las empresas. Se presenta a través de 3 rangos de concentración (-1000; 1000-1800; +1800), dados por la suma de los puntajes de las empresas que se fusionan. 10.4.2 Independiente de su concentración, se deben tener en cuenta razones externas como la libre entrada y salida de agentes económicos, que logren impedir el ejercicio de poder de mercado por las empresas fusionadas.

10.5 Diferencias sistema norteamericano y europeo de fusión: 10.5.1 EEUU: busca evitar que con la fusión se produzca una disminución de la competencia existente mediante un proceso previo de consulta obligatorio. 10.5.2 Europa: se busca evitar que el proceso de fusión aumente el poder de mercado que permita un eventual abuso dentro de ese mercado. Este distinto tratamiento puede llevar a soluciones totalmente distintas sobre un mismo hecho.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (TDLC)

1. Creación: fue creado en el 2003 con una modificación al DL 211, en reemplazo de las Comisiones Preventivas Regionales, la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva Antimonopolio, quienes antes ejercían estas funciones. Se confía más en el TDLC, debido a que los mecanismos de integración de los funcionarios son más confiables y objetivos, y se forma por abogados externos que requieren conocimientos acabados en economía, y que son elegidos por un sistema mixto en el que participan el Presidente de la República, el Congreso Nacional y el Banco Central. Está formado por 9 integrantes, 5 titulares y 4 suplentes, que tienen funciones temporales (6 años), remuneradas, y son de dedicación preferente (y no exclusiva), lo que se intenta cambiar con el proyecto de modificación. Este proceso dota de mayor independencia al órgano que vela por la libre competencia, ya que antes sólo estaban conformados por sujetos elegidos por el Ejecutivo. Está sujeto a la superintendencia correctiva, económica y directiva de la CS. Se refuerza la idea que es un tribunal de derecho.

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Carla Iuspa Santelices2. Concepto: órgano jurisdiccional, colegiado, superior, especial e independiente, que

concentra funciones tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales, todas dirigidas a defender y promover la competencia en los mercados.

3. Facultades (Art. 5 DL 211):3.1 Preventivas: busca resolver consultas a través de un proceso no contencioso.

3.1.1 Impartir instrucciones de carácter general que son obligatorias.3.1.2 Proponer la dictación o alteración de normas que busquen fomentar la libre competencia.3.1.3 Proponer la regulación de comportamientos que atenten contra la libre competencia. 3.1.4 Proponer la modificación de normas legales o reglamentarias. 3.1.5 Aplicar medidas precautorias o prejudiciales que eviten un daño social irreparable en la medida que se produzca un atentado a la libre competencia.

3.2 Correctivas: 3.2.1 Art. 3 inc. 1 parte final DL 211: dispone que en la medida que se cumplan los requisitos del primer inciso se podrán aplicar las medidas del Art. 26, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos puedan aplicarse. Este precepto admite la posibilidad que el juez aplique la medida que estime necesaria para velar por la libre competencia, ya que no se encuentran enumeradas ni tienen límites precisos. 3.2.2 Medidas del Art. 26 DL 211: puede modificar o poner término a los contratos o convenios contrarios a la libre competencia, o ordenar la modificación de sociedades.

3.3 Sancionatorias: no es necesario que se produzca un atentado contra la libre competencia, ya que es un delito de peligro. Son las sanciones por excelencia, sin perjuicio que las anteriores también implican sanciones en cierta medida.

3.3.1 Aplicar multas a beneficio fiscal desde 20000 UTA o 30000 UTA en las figuras más graves de colusión.3.3.2 Requerir de la disolución de sociedades, corporaciones y demás personas de derecho privado que hubieren intervenido en los hechos denunciados.

4. Procedimiento contencioso: en todo lo no previsto por las normas de libre competencia, se remite a las normas comunes a todo procedimiento y juicio ordinario (Libros I y II CPC). Se hicieron ciertas modificaciones relevantes en el año 2003 al DL 211 en materia de procedimiento.

4.1 Iniciación: a petición de parte, ya sea a requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de personas interesadas en ello (Art. 18 Nº1 DL 211). La antigua Comisión Resolutiva actuaba de oficio. La continuación del proceso, una vez requerido su actuar, es de oficio (el tribunal “lo impulsa”). Forma alternativa: en el 2003 se introdujo una forma alternativa de iniciar el proceso, que es a través de una medida prejudicial probatoria o precautoria. Antes era discutida por la aplicación de las normas comunes a todo procedimiento.

4.2 Comparecencia: debe ser patrocinada por un abogado. Sin embargo, se debe destacar que se requiere un trabajo interdisciplinario, dependiendo del mercado relevante comprometido en la investigación.

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4.3 Requisitos de demanda y requerimiento: deben cumplir con los requisitos comunes a toda demanda (Art. 254 CPC). Sin embargo, por su especial naturaleza, deben contener otros requisitos.

4.3.1 Exposición clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infrinjan la ley de protección al consumidor. 4.3.2 Indicar con presición el o los mercados relevantes en la presunta infracción.

4.4 Primeras diligencias: el juez examina si la demanda o el requerimiento cumple con los requisitos. Si no los cumple, da un plazo de 3 días hábiles al demandante o fiscal para que subsane los defectos (por lo que las excepciones dilatorias son poco comunes). El procedimiento es escrito, salvo la vista de la causa, sin perjuicio que el tribunal deberá disponer el registro de todas las audiencias que se lleven a cabo en el tribunal, por cualquier medio que asegure la fidelidad de dicha audiencia (normalmente grabaciones).Traslado: una vez acogida a tramitación se le da traslado. El término de emplazamiento puede ser de un plazo mínimo de 15 días hábiles, y se puede extender hasta un plazo de 30 días hábiles. Debe operar la primera notificación, única que es personal (y eventualmente la sentencia definitiva cuando el tribunal lo ordene). Normalmente el ministro de fe es el secretario abogado del tribunal, o la persona que para estos efectos designe el presidente del TDLC. 4.5 Conciliación: se introduce en el año 2003. Depende del TLDC, el que con el mérito de la contestación puede citar a las partes a la audiencia de conciliación para acortar el procedimiento. Si se produce la conciliación, el TLDC se debe pronunciar respecto si la conciliación es contraria o no a la libre competencia, pudiendo rechazarla de oficio .21

4.6 Recibimiento a prueba: se deberán fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos a probar, y se abrirá un término probatorio de 20 días hábiles, el que se caracteriza por ser fatal para las partes respecto de casi todos los medios de prueba. Sin embargo, para el tribunal, el término probatorio nunca es fatal, ya que incluso después de vista la causa (después de los alegatos), puede declarar diligencias probatorias si considera que existen hechos dudosos. El auto de prueba se debe notificar por cédula, pero a diferencia del proceso ordinario, si no ha sido notificado a las partes transcurridos 30 días desde su dictación, el tribunal procederá de oficio a notificarla por estado diario.

4.7 Notificaciones: normalmente el TLDC cita a las partes para acordar cómo se realizarán las notificaciones. Si no se ponen de acuerdo en un medio seguro, se notificará por estado diario. Si logran un acuerdo por medios electrónicos, deberá suscribirse mediante firma electrónica avanzara para certificar su autenticidad.

4.8 Medios de prueba admitidos: todos los reconocidos en el Art. 341 CPC (instrumentos, testigos, informe de peritos, presunciones, confesión en juicio e inspección personal del tribunal). El término probatorio es fatal excepto para los documentos, los que se pueden acompañar hasta 10 días después de vista la causa, como lo dispone el Art. 22. Además, se pueden acompañar otros medios de prueba, ya que se admite adicionalmente todo indicio o antecedente que en

Se busca evitar que se utilice al tribunal para darle apariencia de legalidad a un acuerdo entre partes que sea 2121

contrario a la libre competencia. � de �23 53

Carla Iuspa Santelicesconcepto del tribunal sea apto para establecer los hechos pertinentes (que logren convicción en el tribunal). Por otro lado, la apreciación de la prueba es de acuerdo con la sana crítica (prudencia y equidad), y no de acuerdo con la prueba legal o tasada que se exige en el proceso civil ordinario, concepto más restringido. Si se requieren diligencias probatorias en otro territorio jurisdiccional, se dictarán los exhortos correspondientes.Si se decide acompañar lista de testigos, deberá acompañarse dentro del 5 día hábil después de la notificación del auto de prueba. Se pueden presentar un máximo de 3 testigos por parte, salvo que se justifique adecuadamente la ampliación de ese número de testigos y el tribunal así lo ordene. El tribunal no tiene limitaciones al respecto, ya que se busca que logre la mayor convicción posible.

4.9 Exhibición de documentos: se puede solicitar la exhibición de documentos de la contraparte, aunque puede haber información confidencial que puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de las partes. Es por esto que, respecto de ciertos documentos, se permite alegar reserva o confidencialidad, la que se declara respecto de terceros ajenos al juicio, o secreto respecto de la contraparte. Sin embargo, por el principio de bilateralidad de la audiencia, de oficio o a petición de parte, si se decreta la confidencialidad o reserva, igual se puede ordenar que la parte que solicitó tal reserva prepare una versión pública de tales documentos. Sin perjuicio de esto, el tribunal puede reaccionar frente a la censura extrema de los documentos y ordenar que sean mostrados en su integridad.

4.10 Alegaciones: una vez vencido el término probatorio, el tribunal pondrá la causa en estado de verse para que las partes que lo pidan aleguen frente al tribunal. Para esta vista de la causa, el tribunal fijará un día y una hora determinada.

4.11 Medidas cautelares: buscan, a diferencia del proceso civil, prevenir que se produzca un daño para la sociedad. Son esencialmente transitorias, es decir, subsisten mientras se mantengan las circunstancias que promovieron su dictación (mientras sean necesarias). Se pueden decretar de oficio o a petición de parte (en el proceso ordinario siempre son a petición de parte). Se decretan cuando existe presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados, y una vez decretadas deben notificarse por carta certificada, a menos que el tribunal por razones calificadas exija que se realice por cédula. Si se inicia el procedimiento con estas medidas, su notificación debería ser personal. En el caso de medidas prejudiciales, la demanda o el requerimiento deberá presentarse dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación de la medida prejudicial, plazo que se puede ampliar según criterio del tribunal. Incluso se pueden llevar a cabo antes de notificada la parte (sin previa notificación de contraparte), requiriendo motivo grave para ello y teniendo como carga procesal la notificación después de los 5 días siguientes o un plazo decretado por el tribunal, y presentar la demanda en el plazo de 20 días hábiles, o superior decretado por el tribunal.

4.12 Sentencia: una vez vista la causa, el tribunal dispone de 45 días para dictar sentencia. Debe ser fundada y debe contener los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia la sentencia. Se debe dejar mención expresa del voto de minoría. Sanciones:

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Carla Iuspa Santelices4.12.1 Modificación o término a los actos, contratos, convenios, acuerdos o sistemas que considere como contrarios a la libre competencia.4.12.2 Modificación o disolución de las sociedades, corporaciones o demás personas jurídicas de derecho privado que hayan participado o intervenidos en los actos anteriormente indicados. Esta sanción puede ser mucho más radical que la aplicación de multas.4.12.3 Sanciones pecuniarias: aplicación de multas. El 2003 se aumentó desde 10.000 UTM a un límite de 20.000 UTM anuales, por cada empresa involucrada y que puede ser aplicada a sus directores (solidariamente responsables), gerentes comprometidos y a toda persona que se haya beneficiado interviniendo en el acto. Además, si las conducta es de colusión, en la reforma de 2009 el límite se amplió a 30.000 UTM anuales.Se está proponiendo incluir sanciones penales. Sin embargo, esto es problemático ya que los sistemas de tipificación amplia terminan fracasando y siendo leyes penales en blanco.

5. Procedimiento no contencioso: las consultas antes estaban a cargo de los órganos administrativos. Por regla general, no es obligatoria, sobre todo en proceso de fusiones. Normalmente la consulta se lleva a cabo por quien cree razonablemente que la conducta que va a desarrollar será contraria a la libre competencia. Está regulado en el Art. 31, el que regula la posibilidad de someter la conducta dudosamente atentatoria a consideración del tribunal, quien emite un decreto que ordena la iniciación del proceso no contencioso y que es publicado en el diario oficial, en el sitio de internet del tribunal y que se debe notificar de oficio a la fiscalía nacional económica y a todas las entidades públicas que a juicio del tribunal puedan estar concernidas o tener algún tipo de injerencia en la materia consultada, para que en plazo no inferior a 15 días aporten antecedentes. La fiscalía puede emitir sugerencias respecto de las materias consultadas, las que pueden ser aprobadas o rechazadas por el consultante.Vencido el anterior plazo, el tribunal deberá citar a una audiencia pública que se deberá llevar a cabo en un plazo no inferior a 15 días ni superior a 30 (que también se debe publicar en el diario oficial y en el sitio de internet del tribunal para que se presenten opiniones). Una vez publicado, el tribunal tiene un plazo de 15 días para resolver. Si se determina que no son atentatorias a la libre competencia, podrán ser llevadas a cabo por el consultante sin responsabilidad alguna, salvo que en virtud de cambio de circunstancias nuevamente reconsideradas por el tribunal, este determine que sí son contrarias a la libre competencia, caso en el que deben cesar desde ejecutoriada la resolución.Relación con el contencioso: Se tuvo que dictar un AA dirigido a solucionar los problemas surgidos de procedimientos de consulta y contenciosos administrativos contradictorios, lo que no estaba solucionado por la ley. Este AA determinó que si un tema está sujeto al proceso contencioso, cualquier consulta desarrollada se tiene que sujetar al proceso contencioso (absorbe al no contencioso). Por el contrario, si se inicia con consulta y se presenta demanda, lo no contencioso se transforma en contencioso, en la medida que la conducta se esté desarrollando. En cambio, si se inicia como consulta y la conducta no se ha desarrollado todavía, aunque se presente demanda no se transformará en contencioso, ya que la conducta no se puede desarrollar hasta que se resuelva tal procedimiento contencioso.

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FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)1. Concepto: órgano de la administración central. Es un servicio público descentralizado

(personalidad jurídica y patrimonio propio), supuestamente independiente de todo otro órgano o servicio pero sometido a la supervigilancia del Presidente de la República , 22

relacionándose con éste a través del Ministerio de Economía.

2. Término de sus funciones: del fiscal nacional económico.2.1 Término del periodo correspondiente.

2.2 Renuncia.

2.3 Destitución por incapacidad o por negligencia manifiesta. Estas dos causales son promovidas por el Presidente de la República, previo informe favorable por la Corte Suprema, la que requiere la mayoría del total de sus integrantes (al menos 11 votos a favor de la destitución). El sólo hecho que exista esta facultad de remoción deja abierto para que el Presidente, discrecionalmente, determine su destitución por no estar de acuerdo con su forma de ejercer el cargo.

3. Funciones: 3.1 Investigar: función más importante, y es muy amplia. Puede apoyar la función investigativa del tribunal a través de informes (cuando no es parte), aunque por regla general investiga todas aquellas acciones que puedan constituir una infracción al DL 211, para lo que tiene un sinnúmero de acciones en el Art. 39 DL 211.

3.1.1 Al instruir las investigaciones que busquen comprobar infracciones del DL, debe dar conocimiento o noticia de su inicio a las personas que están siendo investigadas. Excepcionalmente, puede iniciar una investigación sin dar noticia de su inicio al afectado por la investigación cuando lo haya autorizado previamente el TDLC (normalmente cuando está en riesgo la eficacia de la investigación). 3.1.2 Para hacer al investigación, con conocimiento del presidente del TDLC, puede pedir a la PDI que ponga a su disposición personal para que lo ayude en su labor investigativa.3.1.3 Requiriendo el conocimiento del presidente del TDLC, puede disponer, aun dando noticia al afectado, que esa investigación sea reservada, o al menos confidencial, cuando se pueda poner en riesgo o para proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado antecedentes en virtud de la delación compensada. 3.1.4 Puede solicitar la colaboración de cualquier funcionario público, municipal o de cualquier empresa del Estado, aunque la información tenga el carácter de secreta, caso en el que se va a requerir la autorización del TDLC. 3.1.5 Disponer que cualquier oficina pública ponga a su disposición todos los antecedentes que requiera para la investigación. 3.1.6 Pedir antecedentes a los particulares y representantes de personas jurídicas de derecho privado. Estos se pueden oponer, reclamando dentro del 5 día de ser requeridos ante el TDLC (debe ser

Se han criticado sus atribuciones, y su falta de independencia respecto del Presidente de la República a través del 22

Ministerio de Economía. � de �26 53

Carla Iuspa Santelicesfundada: la exhibición de dichos antecedentes puede causar un daño en su capacidad competitiva). El TDLC está obligado a conocer esto en su sesión más próxima, pidiéndole un informe al fiscal para que explique la razón por la que necesita tal información, emitiendo una resolución que no es susceptible de recurso alguno.3.1.7 Llamar a declarar o pedir declaración por escrito a todas las entidades que sean objeto de la investigación, o a sus representantes legales.3.1.8 Celebrar convenios y memorándum de entendimiento con instituciones nacionales y extranjeras (información desde a fiscalía a las instituciones y viceversa). En la actualidad, toda la información se transfiere de forma electrónica. 3.1.9 En casos graves y calificados, tratándose de colusión, puede pedir fundadamente con previa autorización del TDLC, a un ministro de la CA correspondiente que carabineros o la PDI, bajo la dirección de un funcionario de la fiscalía, realice las siguientes diligencias:

3.1.9.1 Facultades de allanar y descerrajar.3.1.9.2 Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la colusión. 3.1.9.3 Autorizar la interceptación de las comunicaciones.3.1.9.4 Ordenar, a cualquier empresa que preste servicios de telecomunicaciones, que facilite copia de todos los registros que tiene en su poder.Todo esto no inhabilita a los ministros a conocer sobre las pruebas y documentos que se aporten en la investigación. Como son compulsivas, el ministro de la CA deberá confirmar, para entregar la autorización, que se trate de antecedentes graves y precisos de colusión, especificando con presición a qué personas, con cuánto tiempo y qué medidas se van a llevar a cabo. Si esto no se cumple, ninguno de los antecedentes recabados podrá ser utilizado posteriormente en el juicio (la prueba no vale). Incluso, los antecedentes que se recaben por una autorización debidamente autorizada, no se pueden utilizar en un proceso distinto, salvo que medie una nueva autorización. No se permitirá la interceptación de comunicaciones entre los sujetos investigados y todas aquellas personas que por su estado o profesión deban guardar secretos, a menos que se acredite que también están coludidos (reserva de secreto profesional).

3.2 Requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones . 23

3.3 Velar por el cumplimiento de los fallos del TDLC, pero al actuar como parte frente al tribunal lo hará representando el interés general de la comunidad en el plano económico, por lo que puede incluso ejercer la reclamación contra el tribunal ante la CS.

3.4 Celebrar acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos.

Es por esto que una de las formas de iniciar el proceso contencioso es el Fiscal Nacional.23

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Carla Iuspa Santelices3.5 Facultades de la modificación del 2009 (Art. 39 bis DL 211: delación compensada ). Señala que quien ejecute una conducta de colusión, puede 24

acceder a una reducción o incluso a una exención completa de la multa, cuando aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y determinación de los responsables.

Exención completa: Para poder acceder a la exención completa, se deben cumplir los siguientes requisitos: (1) Proporcionar antecedentes precisos (no vagos), veraces y comprobables que signifiquen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba que permita fundar un requerimiento ante el TDLC; (2) Debe abstenerse de divulgar al resto que se acogió a los beneficios de la delación compensada; (3) Debe poner fin a su conducta dentro del cartel; (4) Haber sido el primero en haberse acogido al régimen de delación compensada.

Reducción multa: Para acceder a una reducción de la multa, además de los tres primeros requisitos anteriores, debe (4) Aportar antecedentes adicionales a los que ya aportó el anterior divulgante , caso en el que la rebaja de la multa no 25

podrá ser superior al 50% de la multa mayor que el fiscal solicite para el resto de los participantes.

Consecuencia: Si se cumplen todos estos requisitos copulativamente, el TDLC está obligado a aplicar la rebaja. Una de las condiciones por las que se puede dejar sin efecto la exención o rebaja, es que quien se haya acogido a la delación haya sido el organizador de la conducta anticompetitiva, y haya compelido o coaccionado al resto de participar de la colusión. Si alguien aporta antecedentes falsos para acogerse a la delación, se le aplicarán las sanciones del Art. 210 CP (pena de cárcel por falso testimonio).

RÉGIMEN MONETARIO FINANCIERO:Ley General de Bancos (LGB)

1. Objeto: recae sobre el dinero, el crédito y los títulos representativos de dinero y de crédito.

1.1 Dinero: es el más importante, y tiene una serie de características jurídicas. 1.1.1 Corporal, mueble, consumible y fungible . El dinero es 26

consumible para quien lo utiliza (consume quien cumple su obligación), aunque físicamente no se ve afectado (sigue circulando). Es fungible en el sentido que se puede reemplazar por otros del mismo género o especie. Es determinante en una serie de factores que incentivan la profusa legislación, ya que se considera que es el fundamento del control por parte del Estado de los bancos e instituciones financieras (desde su inicio hasta su muerte o liquidación forzosa), sobre todo en el entendido que hay un concepto de fe pública comprometido (el Estado se compromete a que los sujetos van a cumplir sus obligaciones). El legislador garantiza el valor intrínseco del dinero a partir de confianza, razón por la que reviste el sistema de

Surgen a propósito del caso de farmacias. 24

Este sujeto no lo sabe, estimulando que entregue todos los antecedentes (sólo lo sabe el Fiscal). 25

La fungibilidad es el fundamento del control por parte del Estado de los bancos e instituciones financieras (desde su 26

inicio hasta su muerte o liquidación forzosa), ya que hay un concepto de fe pública comprometido (el Estado se compromete a que los sujetos van a cumplir sus obligaciones).

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Carla Iuspa Santelicesseguridades necesarias para que funcione como medio de intercambio (para que sea aceptado por el común de la gente). 1.1.2 Medio legal de pago (económicamente).1.1.3 Curso legal forzoso y modo de extinguir obligaciones pecuniarias (por medio del pago, tiene poder liberatorio).1.1.4 Definido legalmente: la ley define el medio legal de pago. El dinero es lo que el legislador define como tal, debido a que la CPR contiene una reserva legal para la fijación de la unidad monetaria. Esto fue definido por el DL 1123 en 1975, el que señala que la unidad monetaria vigente en Chile es el peso. De este modo, los billetes y monedas sólo se consideran como tales y cumplen con las características propias del dinero en la medida que han estado definidas como tales por la ley. A partir del abandono del trueque se llega a la necesidad de definir los sistemas monetarios, utilizando un bien escaso y comúnmente aceptado para intermediar.1.1.5 Sistemas monetarios: son aquellos que determinan la unidad monetaria del país, sus características, múltiplos y submúltiplos. En los sistemas monetarios se distingue entre metálicos y no metálicos.

1.1.5.1 Sistema metálico: el dinero tiene un valor intrínseco, que está determinado por el peso y la ley define el porcentaje de metal puro del metal precioso utilizado en la confección del dinero. Se certificaba por un emisor autorizado que acuñaba la moneda, para que hubiera homogeneidad en el intercambio (no estar pesando permanentemente). Este fue el sistema usado hasta mediados del siglo pasado, y fue abandonado debido a que no había suficiente oro en el mundo para respaldar la moneda de todos los países. 1.1.5.2 Sistema no metálico: producto que la dificultad y riesgo de las monedas de oro, surgieron una serie de bancos de emisión que emitían papel billete con una equivalencia en oro. Esta práctica cayó en crisis cuando comenzaron a emitirse más billetes, sobrepasando el respaldo en oro que existía en cada banco. El papel billete no tiene un valor intrínseco, es decir, el valor de la unidad monetaria no existe como en el sistema de patrón oro o metálico. En este sistema la CPR y la ley determinan que el dinero será tal. En nuestro país, la LOCBC otorga al BC el monopolio de la emisión de billetes, quien lo realiza por encargo. El BC es quien inyecta o sustrae dinero a través de las operaciones de mercado abierto.

1.2 Equivalentes del dinero: fuera del dinero, hay equivalentes o sustitutos jurídicos que son los créditos y los títulos representativos de dinero y crédito. Según la Ley 18.010 también se consideran como dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista (si son a plazo, no cuentan como dinero) . Por ejemplo, el CTr. establece como forma de pago de 27

obligaciones tributarias el dinero efectivo, los vale vistas, las letras bancarias y los cheques (en la medida que se cuente con fondos), siendo las primeras 3 equivalentes al dinero.

1.3 Hitos importantes de regulación bancaria:1.3.1 Las primeras normas de regulación bancaria datan de mediados del siglo XIX, periodo en el que cada banco emitía la cantidad de dinero según el respaldo que tenían en sus bóvedas. Los bancos producían más

Por su parte, el cheque no es un equivalente al dinero. 27

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Carla Iuspa Santelicesdel dinero que podían, por lo que comenzaron a quebrar. De esta manera, en 1856 se crea la Caja Nacional de ahorros, uno de los antecedentes del Banco Estado, y en 1958 la Caja de Crédito Hipotecario (ambas durante el decenio de Manuel Montt), constituyéndose como la primera legidlación bancaria. En 1860 se dicta una ley sobre bancos de emisión, en atención a que no existía un BC con el monopolio de esta función (los mismos bancos emitían papel moneda). En este sentido, tales bancos debían mantener una proporción adecuada entre papel moneda y monedas de oro que los respaldaban en caja. El problema fue que muchos bancos se tentaron a emitir más allá del respaldo metálico de sus bóvedas.1.3.2 Recién en 1912 se dicta Ley 2.621, que crea la Inspección de Bancos, que es el antecedente remoto de la Superintendencia de Bancos (SB) y tenía una función meramente estadística (recopilación de datos), no teniendo ninguna facultad fiscalizadora ni mucho menos compulsiva. Entre 1917 y 1924 sobrevino en nuestro país la quiebra de numerosos bancos de emisión, destacando el Banco Popular. 1.3.3 Misión Kemmerer: lo anterior se soluciona en 1925 cuando llega la misión norteamericana Kemmerer, que dictó una serie de recomendaciones a los países de la Región en materia monetaria, concentrándose en tres cuestiones.(1) En primer lugar, recomienda dictar una Ley de Bancos o Ley Monetaria, la cual consagraba el sistema de padrón oro vigente en ese tiempo (todo el dinero que se emitiera debía tener respaldo en oro). Esta ley no tuvo mucho éxito, ya que el padrón oro fue abandonado prácticamente en 1931 en Chile y a nivel comparado con los acuerdos de Breton Woods, a fines de la segunda guerra mundial.(2) En segundo lugar, recomienda la dictación de la Ley del Banco Central, otorgándole a este organismo el monopolio de la emisión de billetes, alejando esta competencia del ámbito político, cuestión que había producido gran inflación en los países de la región. Esta regla se trasforma en el pilar de la futura regulación monetaria.(3) Finalmente, propone dictar la Ley general de bancos, la que crea la Superintendencia de Bancos como un órgano independiente en su funcionamiento, y regía a las empresas bancarias, estableciendo como pilar fundamental la fiscalización y control de la SB. Esta ley perdura hasta la época de 1960, periodo en el que se dicta la Ley que revisó y fijó el texto refundido de la nueva ley de Bancos, texto que se plasmó a través del DFL 252. Si bien ha sufrido modificaciones, es la piedra angular de la regulación bancaria en Chile. 1.3.4 Década de 1970: en 1965 se promulga la Ley 16.253 que creó los bancos de fomento, teniendo como misión crear entes que otorgaran créditos a largo plazo, lo que nunca se pudo llevar a la práctica por el estancamiento de la discusión parlamentaria (discusión política sobre un estatalidad o carácter privado o mixto de los bancos). En el año 1975, se dicta el DL 1.097 que sustrae de la Ley General de Bancos toda la regulación relativa a la Superintendencia de Bancos, y esta se mantuvo de forma paralela hasta el año 1997 cuando se dicta una nueva reforma (Ley 20.018). En el año 1975, se incorpora a la LGB las denominadas sociedades financieras (un escalón menos que un banco, podían realizar funciones de préstamos pero no podían abrir cuentas corrientes ni operar en el comercio exterior, a modo de “bancos pequeños”) y los bancos de fomento, últimos que tuvieron una corta existencia en nuestra legislación.

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Carla Iuspa SantelicesOtro hito importante es la dictación de le Ley orgánica del Banco Central (LOCBC), que le da independencia a este órgano, la que actualmente es de rango constitucional, constituyéndose como un órgano de carácter técnico y autónomo (independencia del mundo político), con la función fundamental de velar por la estabilidad de la moneda, esto es, controlar la inflación . Luego se dicta el DL 2.079 el año 1978, que contiene la Ley 28

orgánica del Banco del Estado de Chile, el que se rige por una ley distinta a la ley general de bancos (practica las mismas operaciones que los bancos privados, pero tiene una estructura diversa).1.3.5 Hitos recientes: El último hito relevante lo constituye la dictación de la Ley 19.528 del año 1997, que promulga el nuevo texto refundido de la Ley General de Bancos, actualmente contenida en el DFL 3 de 1997, el que ha sufrido diversas modificaciones. Respecto a las sociedades financieras, estas fueron eliminadas en el año 2010, buscando consolidar entidades más sólidas.

2. Sujetos que intervienen: el Art. 39 LGB señala que la intermediación financiera de la forma habitual sólo la pueden hacer los Bancos y los sujetos que sean autorizados expresamente por ley (se les entrega un monopolio de la actividad bancaria).

2.1 Concepto de Banco Comercial: (Art. 40 LGB) es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por la LGB y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y en general realizar toda operación que la ley permita. La infracción de esta disposición está sancionada con penas corporales para proteger la fe pública. Se estructuran a modo de sociedades anónimas abiertas, y las empresas del Estado no pueden participar en ellas.

2.2 Intermediación financiera: principal negocio del banco que consiste en captar de manera habitual dinero para diversos fines, entre los que se indican en el Art. 40 LGB. Consiste en recibir dinero y prestarlo en forma habitual, ganando el diferencial de interés entre el pago y el préstamo. Sólo puede realizarse previa autorización legal y conforme a la ley, ya que se compromete la fe pública (el Estado garantiza la restitución del dinero depositado). Es un depósito irregular, ya que el banco se hace dueño del dinero jurídicamente con cargo de restituir una cantidad igual (más intereses), pero no se hace dueño económicamente (Art. 2221 CC). Esto justifica la existencia de un monopolio bancario (Art. 39 LGB).

2.3 Monopolio de la Actividad Bancaria: sólo puede ser el banco comercial quien autorice la ley y la SB. Si esto se infringe, existe la acción penal pública ejercida por la SB, la que pondrá los antecedentes a disposición del MP a fin de que se inicie la investigación correspondiente; y la acción por estafa, ejercida por el público afectado, es decir, por quien recibiere pérdida de cualquier naturaleza.

2.4 Constitución de un banco: antes de la reforma de 1997, el LGB obedecía a la técnica de control, en el sentido que dependía si la SB consideraba conveniente o no la operación de un banco y podía decretar una determinada medida sin explicitar la causa. A partir de 1997 el sistema se volvió más bien objetivo,

Luego de la entrada en vigencia de la CPR 1980, se dicta esta Ley 18.840 que regula el BC, la que fue modificada por 28

las Leyes 18.901 y 18.970. � de �31 53

Carla Iuspa Santelicesevolucionando hacia la reglamentación y una mayor seguridad jurídica. En este sentido, se cambia a un sistema estricto de requisitos, los que una vez constatados obligan a la autoridad a aceptar y a fundar el eventual rechazo.

2.4.1 Requisitos de los accionistas fundadores:2.4.1.1 Solvencia: (Art. 28 LGB) deben contar, individualmente o en conjunto, con un patrimonio neto consolidado equivalente a la inversión proyectada, siendo el mínimo 800.000 UF.2.4.1.2 Integridad: deben tener una conducta intachable, que no existan conductas dolosas o culposas, graves o reiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se propone establecer o la seguridad de los depositantes. En resumen, deben reflejar ausencia de problemas comerciales.

2.4.2 Requisitos para su constitución: 2.4.2.1 Los accionistas deben presentar a la SB un prospecto del banco que quieren formar (proyecto), que debe definir los rasgos fundamentales de la empresa proyectada. Debe ir acompañado de un plan de desarrollo de negocios para los primeros tres años de funcionamiento.2.4.2.2 Una vez recibidos, el SB dispone un plazo de 180 días para aceptar o rechazar el prospecto, y para rechazarlo requiere resolución fundada. Si nada dice en dicho lapso, se podrá requerir la aplicación del silencio administrativo positivo.2.4.2.3 No obstante, la SB en casos excepcionales y graves relativos a hechos conectados con circunstancias que, por su naturaleza, sea inconveniente difundir públicamente, podrá suspender por una vez el pronunciamiento del prospecto hasta por 180 días adicionales. La resolución podrá omitir el todo o parte de su fundamentación, fundamentos que deberán darse a conocer reservadamente al Ministro de Hacienda, BC, CDE, Unidad de Análisis Financiero o MP.2.4.2.4 Una vez aceptado el prospecto —expresa o tácitamente— se entregará un Certificado provisional de autorización a los accionistas fundadores . Es importante porque habilita para realizar 29

los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativo que busquen preparar su constitución y funcionamiento. Además, la sociedad se considerará con personalidad jurídica desde el otorgamiento de tal certificado. Finalmente, es importante porque la autorización de existencia no podrá solicitarse transcurridos 10 meses desde la fecha del certificado.

2.4.3 Trámites para su existencia: 2.4.3.1 Se debe formar una Sociedad anónima abierta y sus estatutos. Los estatutos contienen normas que regirán en detalle la futura sociedad y en los que se expresa la forma en que se reunirá el capital, el domicilio de la sociedad, su modo de administración, el plazo de duración, etc. Deben reducirse a escritura pública.2.4.3.2 Los accionistas fundadores deberán constituir garantía igual a 10% del capital de la sociedad proyectada, mediante depósito a la orden del SB en alguna institución fiscalizada.

Antes de obtener este certificado, los accionistas no pueden efectuar trámite alguno ni pueden comenzar a recibir 29

suscripciones ni fondos de los futuros accionistas. � de �32 53

Carla Iuspa Santelices2.4.3.3 Se debe formar el capital proyectado (mínimo 800.000 UF), para lo cual pueden comenzar a captar dineros, debiendo depositar los fondos que reciban en pago de suscripción de acciones y a nombre de la empresa bancaria en formación a alguna institución supervisada por las SB. 2.4.3.4 Estos fondos sólo podrán girarse una vez que haya sido autorizada la existencia del a sociedad y entre en funciones su directorio. 2.4.3.5 Los accionistas fundadores son solidaria y personalmente responsables de la devolución de dichos fondos y se puede hacer efectiva sobre la garantía anterior.2.4.3.6 Los accionistas fundadores no pueden percibir remuneración alguna por el trabajo que ejecuten durante el proceso de formación.2.4.3.7 Cumplidos los requisitos, se solicita la autorización de existencia del banco ante el SB dentro del plazo de 10 meses. 2.4.3.8 Solicitada esta autorización y acompañada copia de la escritura pública que contiene los estatutos, se inserta en ella el certificado provisional de autorización, el SB confirma la efectividad del capital y dicta una resolución que autoriza su existencia y aprueba los estatutos (“certificado social”).2.4.3.9 La SB expide un certificado que acredite la existencia que contiene un extracto de los estatutos, el que se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio social y se publica en el Diario Oficial en el plazo de 60 días contados desde la resolución aprobatoria. Desde este momento existe la sociedad anónima bancaria. 2.4.3.10 Cumplidos estos trámites, la SB comprueba, dentro del plazo de 90 días (y 30 adicionales), si la empresa se encuentra preparada para iniciar actividades (si cuenta con recursos profesionales y técnicos para ello). En esta oportunidad, se analiza el plan de desarrollo de negocios.2.4.3.11 La SB concederá la autorización para funcionar, fijando un plazo no superior a un año para que la empresa inicie sus actividades. Se anota en el Registro de Comercio, al margen de la inscripción social.

2.5 Estatuto de los bancos: son la ley de la sociedad, regulan las relaciones entre los socios y con los terceros.

2.5.1 Condiciones particulares de los bancos: como toda S.A. Abierta Especial, deben cumplir con las reglas de la Ley 18.046, sin perjuicio que tienen ciertas condiciones básicas que modifican este estatuto.

En primer lugar, hay disposiciones que no se aplican a los bancos (Art. 41 LGB). En este sentido, no se exige acuerdo de la Junta Extraordinaria de accionistas para otorgar avales o fianzas, simples o solidarias; no opera el derecho de retiro anticipado para el accionista disidente ni tampoco la consolidación de balances.

En segundo lugar, respecto de la alteración de estatutos existen reglas particulares (Art. 42 LGB). Así, el nombre no necesita llevar las palabras S.A o sociedad anónima (ni la palabra “banco”); deben contener la ciudad de la casa matriz del banco, la que cuenta como domicilio para

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Carla Iuspa Santeliceslas formalidades de su constitución, es donde sesiona el Directorio y donde funciona la Gerencia General.

En tercer lugar, según el Art. 42 LGB, el estatuto debe contener: el número de directores (tanto titulares como suplentes); el nombre del directorio provisional; el nombre del gerente y sub-generente provisional y sus domicilios.2.5.2 Elementos fundamentales:

2.5.2.1 Directorio: debe existir un número impar de directores (entre 5 y 11), para representar a las minorías. Su elección —normalmente por la junta de accionistas— se publica en un periódico del domicilio de la empresa, además de ponerse en conocimiento del SB, y dura 3 años. Para disminuir el número de directores se requiere autorización expresa del SB, y cada nombramiento debe ser publicado en un periódico del domicilio de la sociedad. Debe sesionar al menos una vez al mes, y tienen la obligación de informarse y el derecho de acceso a toda información para tomar sus decisiones, son responsables ante todo acto de la persona jurídica que representan (solidariamente). La inasistencia a 3 reuniones inhabilitan al director inmediatamente. Se les entrega la administración del banco, salvo las facultades que la ley reserva a la junta de accionistas (no pueden modificar la sociedad, ni aprobar aumentos o disminuciones de capital, ni acordar la disolución, entre otras). Existen inhabilidades (inhabilitados para desempeñar cargos públicos y fallidos no rehabilitados) e incompatibilidades entre el cargo de director y ejecutivo de un banco (y de bancos diversos); y no se puede ser director y empleado a la vez, aunque el primero puede no por más de 90 días reemplazar al gerente.2.5.2.2 Patrimonio: por reforma de 1997, para ampliar el abanico de operaciones que se autoriza a los bancos se exigió aumentar su capital pagado y reservas mínimo de 400.000 UF a 800.000 UF. Al tiempo de otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el funcionamiento de una sucursal, el capital mínimo debe estar pagado en un 50%.

Se debe distinguir:- Capital estatutario: consignado en los estatutos (emitido, suscrito y pagado).- Reserva voluntaria: la que acuerden los accionistas. Puede pactarse el no reparto de utilidades por acuerdo de 2/3 de los accionistas. - Reserva legal: reserva técnica y tasa de encaje.

2.6 Bancos extranjeros: actúan por medio de filiales, sucursales u oficinas de representación (especie de agente de negocios).

2.6.1 Oficina de representación: (Art. 33 LGB) las autoriza la SB. Sólo faculta para actuar como agentes de negocios de sus casa matrices, y les están prohibidos los actos propios del giro bancario (no pueden operar por sí mismas). De hacerlo, se exponen a sanciones del Art. 39 LGB, incluso la revocación de la autorización. Los negocios se hacen por medio del Mercado Cambiario Formal. 2.6.2 Reglas comunes sucursales y filiales: sólo podrán ser autorizadas si en el país en que funciona su casa matriz existe una supervisión que permita vigilar adecuadamente el riesgo de sus operaciones y si cuentan

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Carla Iuspa Santelicescon la autorización previa de tal organismo fiscalizador del país en que esté constituida tal casa matriz. A las sociedades constituidas en países en los que se apliquen las normas del Comité de Basilea no le serán aplicables los requisitos anteriores si se obligan a entregar de forma oportuna la información financiera confiable que le requiera la SB. Cuando no estén sujetas a la supervisión de un organismo, esta información deberá ser suscrita por auditores externos. Los bancos extranjeros que operen en Chile gozarán de los mismos derechos que los nacionales. Así, ningún banco extranjero podrá invocar derechos de su nacionalidad respecto de operaciones de la sucursal en Chile, ya que todo problema se resuelve por tribunales chilenos. Para las operaciones entre una sucursal y su casa matriz en el exterior, ambas se consideran entidades independientes. Los acreedores de la sucursal en Chile gozarán de preferencia para el pago, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda a la casa matriz (la ley impone expresamente la responsabilidad a esta por las obligaciones contraídas por la sucursal). En consecuencia, responden preferentemente por sus obligaciones en favor de chilenos o extranjeros domiciliados en Chile. Surge un problema derivado de los pactos de libre comercio, por la reciprocidad en el cumplimiento de estas obligaciones. 2.6.3 Sucursales: es una oficina del mismo banco que se instala y actúa como agencia de sociedad anónima extranjera. Constitución: Se constituyen de forma similar a los bancos nacionales. El banco deberá obtener de la SB un certificado provisional de autorización, y para obtener la definitiva deberán acompañar todos los documentos para establecer una agencia de S.A. extranjera. La SB analizará los estatutos y si ofrece garantía suficiente, autoriza el establecimiento de la sucursal. Esta resolución y un extracto de los estatutos certificados por la SB se inscriben y se publican del mismo modo indicado para los Bancos Nacionales. Verificada la radicación del capital en el país y que se encuentra preparada para iniciar actividades, la SB le otorga autorización para funcionar. 2.6.4 Filial: el banco extranjero constituye un Banco en Chile o compra las acciones de un banco ya existente. Se debe tener en cuenta que para que una persona, nacional o extranjera, adquiera acciones que representen 10% o más del capital de un banco nacional, requiere de la autorización del SB.

3. Operaciones bancarias: Los Bancos están regulados exhaustivamente en la ley, a pesar de que son sujetos de derecho privado. Pese a lo dispuesto en el Art. 19 Nº21 CPR, la Ley General de Bancos regula toda la vida de los bancos, los que no pueden hacer cualquier tipo de operaciones, sino solamente aquellos que la ley expresamente los faculta.

3.1 Propiamente tales o propias del giro bancario: el Art. 69 LGB regula prácticamente todas estas conductas. Lo esencial es que el banco no opera con sus solos dineros propios, sino que presta el dinero que capta a su vez del público.

3.1.1 Activas o de colocación: el banco asume el rol de sujeto activo del vínculo jurídico obligacional, es decir, asume el rol de acreedor. El banco entrega dinero en préstamo, aunque esto es difuso en algunas que son tripartitas.

3.1.1.1 Préstamos: los bancos “colocan” dinero con o sin garantía especial (dependiendo de la solvencia del cliente), y es la operación más común de los bancos.

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Carla Iuspa Santelices- Mutuo de dinero: puede ser con o sin garantía; tiene un rol fundamental respecto de los límites de los banco en relación a los préstamos. - Descuento de documentos: consiste en una relación tripartita, en que el titular de un documento pagadero a plazo (obligación de dinero a plazo, título de un crédito documentado que puede ser una letra de cambio, pagaré, etc.) lo cede a un banco que paga al cedente el capital, menos el interés correspondiente al tiempo que resta para su vencimiento (se descuenta el interés pendiente por el plazo). El cedente anticipa el pago de la obligación, cediéndole al banco el referido instrumento y recibiendo el monto expresado en el título, previa deducción del interés por el periodo que resta hasta el vencimiento expresado en el título. El descontado o cedente es responsable de la solvencia futura del deudor, de modo que si no paga el documento, el banco lo cobrará al cliente del banco.- Redescuento: cuando la anterior operación se hace con otro banco (entre bancos comerciales y el BC) o respecto de un documento ya descontado, recibe el nombre de redescuento. El descontado es responsable frente al descontante por la solvencia futura del deudor del documento.

3.1.1.2 Créditos para la adquisición de una vivienda o créditos de título:

- Crédito hipotecario con emisión de letras de crédito : 30

(Art. 69.5 LGB) es la primera figura que surge. El banco no tiene dinero y emite letras que contienen un interés y una comisión, y que son vendidas por autorización del BC en la bolsa de valores (son títulos representativos de una obligación futura de dinero del banco). El banco se convierte, en virtud del documento, en deudor del adquiriente de estas letras. El banco rescata las letras a los 3 meses, aunque las personas deben seguir pagando las deudas. El banco gana la comisión como intermediario (por administrar), ya que los fondos provienen de un tercero (relación tripartita). El banco cobra el interés más la comisión por servir de corredor, ya que el dinero es de un tercero. El cliente asume el riesgo de la venta de la letra.- Mutuo hipotecario endosable: (Art. 69.7 LGB) es un crédito con garantía en el que el banco entrega dinero propio. No solo lo pueden entregar los bancos, sino que también otras instituciones autorizadas expresamente para ello, como las compañías de seguros. Se perfecciona por escritura pública y están amparados con una garantía hipotecaria de al menos el 20% del crédito. La escritura debe llevar la cláusula a la orden y se entrega una sola copia autorizada de la misma al acreedor, que es susceptible de ser transferida por endoso 31

Pagaré autorizadas previamente por el Banco Central. 30

Forma de transferir un instrumento mercantil mediante su suscripción (se transfiere el dominio del crédito). Mediante 31

esta forma se independizan, ya que se transforman en documentos acausados (no se debe justificar su causa) desde el primer endoso cuando se ponen en circulación (comienza a circular como si fuera dinero).

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Carla Iuspa Santelices(“endosable”), entendiendo que el cedente no se hace responsable de la solvencia futura del deudor (sólo responde de la existencia del crédito). Tanto de la constitución del crédito como de los posteriores endosos se tiene que tomar nota al margen de la inscripción de la hipoteca en el registro del Conservador de Bienes Raíces para fines informativos. El banco presta fondos propios, por lo que cobra solo intereses. Se utiliza para construir o adquirir una vivienda.- Crédito hipotecario con emisión de bonos: los bancos podrán emitir bonos sin garantía especial, con el objeto de destinar los fondos recibidos exclusivamente al otorgamiento de mutuos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria para el financiamiento de adquisición, construcción, reparación o ampliación de viviendas. Deberá consignarse en la escritura de emisión correspondiente, junto con el plazo máximo de otorgamiento de dichos créditos con cargo a los fondos obtenidos en la colocación y con las condiciones de rescate anticipado en caso de incumplimiento de lo señalado anteriormente. Asimismo, se hará referencia de tales circunstancias en la correspondiente emisión de bonos.

3.1.1.3 Créditos de firma: el banco es codeudor solidario o fiador o 32

aval del cliente respecto de una obligación contraída con un tercero, 33

por lo que no entrega dinero sino que su firma. Mientras no se cobre la obligación garantizada, el banco cobra un interés mínimo; si se cobra, el banco se hace deudor del tercero y acreedor del cliente afianzado o avalado (relación tripartita). No se entrega ni dinero ni un documento representativo de dinero, sino que se entrega su aval o fianza respecto de una obligación que el cliente contrae con un tercero, que puede ser adquisición, construcción, reparación o ampliación de viviendas. Están en el Art. 11 LGB, según el cual el banco puede avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas simples y solidarias en moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones de la SB. Hay una relación tripartita, entre el Banco, el cliente y un tercero que es acreedor del cliente, de modo que el cliente del banco le entrega en garantía a su acreedor la fianza o el aval de su banco. El banco va a cobrar una comisión por el aval y eventualmente, si se hiciere efectiva la fianza o aval del banco, el cliente va a tener que reembolsarle el monto del capital pagado por este. A su vez, el banco asume el rol de deudor del acreedor de su cliente, de modo que si tiene que pagarle al acreedor, el cliente tendrá que reembolsarle el monto además del interés correspondiente. El banco es el garante de las obligaciones del cliente (como aval o fiador).Además de estos créditos de firma, el banco puede garantizar obligaciones a través de otros mecanismos, que son el depósito en garantía, la boleta en garantía y los seguros de riesgo. Los dos primeros son inembargables por terceros ajenos a la operación, y en

La fianza es una garantía personal que da una persona para garantizar una obligación ajena. El fiador se constituye en 32

simple deudor por su cuota o en forma solidaria con los demás fiadores. Fianza puesta en una letra de cambio o pagaré, siempre es solidario. 33

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Carla Iuspa Santelicesambos casos el banco asume el compromiso a firme de pagar la cantidad cuando se cobra la boleta o depósito en garantía. De esta manera, el depósito en garantía consiste en una operación en la que el cliente deposita en el banco una suma de dinero, que luego emite un recibo que acredita tal depósito que es entregado en garantía a un tercero (“comprobante de depósito”), caso en el que no existe crédito del banco al cliente. Por otro lado, existe una derivación que no es propiamente para obligaciones de dinero, sino para otras como las de construcción, que es la boleta de garantía, en la que el banco otorga un un certificado al cliente que se entrega en garantía al acreedor respecto de la obligación (el banco emite un documento contra un crédito acordado al cliente, el que generalmente se documenta por un pagaré). Fuera del depósito y de la boleta de garantía encontramos los seguros de riesgo, los que no se contratan con los bancos sino con compañías de seguro.

3.1.1.4 Línea de crédito: es un contrato principal que subsiste por sí mismo (no requiere de la cuenta corriente para subsistir). Tiene la misma finalidad del siguiente, pero se diferencian en su carácter de principal/accesorio. Ambas son contratos con el banco que lo facultan a girar por un monto previamente acordado por sobre las cantidades efectivamente depositadas en las cuentas corrientes bancarias. Esta línea de crédito se documenta con la firma de un pagaré, de tal forma que si no se paga ese documento sirve como fundante de la obligación futura.

3.1.1.5 Sobregiro bancario o avance en cuenta corriente bancaria: contrato accesorio a un contrato de cuenta corriente bancaria (principal). El avance es la cantidad que se puede girar según lo autorizado por el banco (el titular de la cuenta puede girar hasta los montos máximos pre pactados con el banco), y el sobregiro es un monto mayor a este (aunque igualmente autorizado por el banco).

3.1.2 Pasivas o de captación: el banco asume el rol de sujeto pasivo del vínculo jurídico obligacional, es decir, asume el rol de deudor. Efectivamente está comprometida la fe pública, por lo que se consideran las más importantes para el legislador (encabezan el Art. 69 LGB).Depósitos que puede recibir un banco: antes se distinguía entre depósitos a la vista y a plazo, según si eran a un plazo igual o mayor a 30 días (a plazo) o menor a 30 días (a la vista). Esto tiene importancia para varios factores, entre ellos el encaje bancario, el que determina el dinero bancario o giral (Art. 2 LOCBC), porque está comprometida la fe pública. Actualmente, se diferencia según si el depósito es o no pagadero a su sola presentación. El banco se hace dueño del dinero entregado en depósito, pero se obliga a restituirlo.

3.1.2.1 A la vista: aquel que es exigible a su sola presentación, como el depósito a cuenta corriente. Su pago puede ser legalmente requerido en forma incondicional, de inmediato. Se puede retirar en cualquier minuto, y el banco debe tener disponibles los fondos para retirarlos. Normalmente son aquellos fondos destinados al gasto ordinario de las personas, por lo que al Estado le interesa garantizar

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Carla Iuspa Santelicessu 100%. El encaje corresponde a un porcentaje de los depósitos que se deben guardar en caja sin poder prestarlo, y en este caso no puede ser superior al 40% de los depósitos a la vista

3.1.2.2 A plazo: todos los demás.

3.1.2.3 En cuenta de ahorro: implica que se deposita en una cuenta de ahorro que autoriza a realizar un número determinado de giros en el año, el que si es sobrepasado no deviene en intereses (a la vista). Si no se sobrepasa, los saldos van a ganar intereses. Hecho en una cuenta especial, el depositante recibe una libreta de ahorro; el dinero depositado puede ser objeto de un número determinado de retiros al año, bajo sanción de perder los intereses si se excede; puede retirarse dinero en cualquier momento pero con un máximo de 6 giros al año, y los intereses se devengan si dura más de 30 días.

3.1.2.4 Letras, órdenes de pago y giros contra sus propias oficinas o corresponsales: las órdenes de pago son una indicación que da el banco de pagar una suma de dinero dirigida a sus oficinas o corresponsales respecto de una persona previamente individualizada que la reclama.

3.1.2.5 Emisión de letras de crédito hipotecario: el banco es deudor respecto del tercer adquiriente (del adquiriente de las letras).

3.1.2.6 Avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas simples o solidarias: créditos de firma. Son títulos de crédito a corto plazo. El banco asume el rol de deudor respecto del beneficiario de esta letra o pagaré, no pudiendo excepcionarse de su pago.

3.1.2.7 Emisión de bonos sin garantía especial: títulos de crédito representativos de dinero de largo plazo, en que el banco se transforma en deudor del adquirente de dichos bonos. Se aplica el Derecho de Prenda General (el banco compromete su patrimonio completo).

3.1.2.8 Emitir boletas de garantía o depósitos de garantía: el banco recibe un depósito con cargo al cual emite una boleta de garantía que se entrega a un tercero por endoso del cliente, y que con su sola presentación se puede exigir su cumplimiento.

3.1.3 Accesorias al giro, neutras o complementarias: operaciones ni activas ni pasivas, y solo sirven para complementar el giro bancario (son accesorias).

3.1.3.1 Contrato de cuenta corriente bancaria: es la más importante de este tipo (“complemento indispensable del contrato de depósito”). Es una operación neutra ya que el banco no asume rol de deudor ni de acreedor sino que permite complementar una activa o pasiva dependiendo si se deposita dinero o no. Es un contrato principal (subsiste por sí mismo), consensual y solamente se escritura para fines probatorios (por limitación de prueba testimonial). Sólo

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Carla Iuspa Santelicespuede ejecutarlo o celebrarlo un banco comercial. Es preparatorio del contrato de depósito.

3.1.3.2 Aceptar y ejecutar comisiones de confianza: sólo pueden hacerlo los bancos comerciales. Pueden consistir en diversos encargos, descritos en el Art. 86 LGB y que normalmente se reducen a ser propiamente mandatario.

3.1.3.3 Administrar, emitir y operar tarjetas de crédito.

3.1.3.4 Actuar como agentes colocadores de acciones.

3.1.3.5 Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces: siempre que sea necesario para su funcionamiento o para servicios anexos. Los bancos comerciales no son sociedades inmobiliarias (prohibición expresa para adquirir dichos bienes), y sólo se les permite por excepción en caso de créditos vencidos en virtud del cual pueden adjudicarse un bien raíz, el que debe enajenarse dentro del plazo de 1 año según el Art. 84.5 LGB.Otras, como efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondo; operaciones de cambio internacional de acuerdo a la ley; recibir valores y efectos en custodia (abrir una caja donde se deposita dinero o valores); constituir sociedades filiales; servir de agentes financieros; adquirir y conservar y enajenar bienes muebles necesarios para su servicio; prestar el servicio de transporte de valores.

4. Limitaciones legales y administrativas a la actividad bancaria:4.1 Limitaciones legales a las obligaciones activas:

4.1.1 Según el destinatario del crédito: (Art. 84 Nº 1, 2 y 4 LGB). 4.1.1.1 Limitación general: el Art. 84.1 LGB impone que no se concentren las concentraciones en una misma persona, de manera que se disperse la colocación y se distribuya el riesgo de una eventual insolvencia. Un banco no puede otorgar créditos a una misma persona natural o jurídica por una suma que exceda a un 10% de su patrimonio efectivo (no puede concentrar en una misma persona o grupo de personas controladas por el mismo sujeto por un monto superior a tal 10%). Este monto máximo de concentración se puede elevar en ciertos casos, si el destinatario del crédito va a utilizarlo para la construcción de obras fiscales por concesiones, el monto máximo que se le puede prestar es de 15% en la medida que el destinatario entregue en garantía el certificado de concesión de obra pública (prenda especial) o que el crédito sea de aquellos que se denominan créditos sindicados (que el préstamos se lo otorguen varios bancos, de forma que el riesgo de distribuye en varios bancos). Además, se puede elevar a un 30% del patrimonio efectivo a una misma persona, en la medida que el exceso por sobre el 10% adicional esté caucionado con garantía real sobre un bien mueble o inmueble (prenda o hipoteca) de un valor igual o

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Carla Iuspa Santelicessuperior a dicho exceso . Por otro lado, se puede elevar el límite 34

individual a un 30% cuando se trate de créditos a una misma persona en moneda extranjera destinados a financiar exportaciones. Finalmente, se puede elevar a este mismo 30% cuando los préstamos se realicen a otro banco (a otra institución financiera regida por la LGB). Sanción: Si un banco presta en exceso, concentrando las colocaciones en un mismo individuo por sobre estos porcentajes, se le aplica una multa equivalente al 10% del monto del exceso, sin perjuicio de otras sanciones que aplica la SB.

4.1.1.2 Limitación a la gestión del banco: el Art. 84.2 LGB impone otra limitación objetiva y transparente relacionada con las personas relacionadas con la propiedad o gestión del banco (se limita el auto préstamo, sin ser prohibido). No se pueden otorgar créditos a las personas vinculadas a la propiedad o gestión del banco en términos más favorables en cuanto plazos, tasas de interés o garantías que las otorgadas en los mismos tipos de créditos a otras personas no vinculadas a la propiedad y gestión del banco. Además, existen límites individuales más estrictos que los ya vistos, ya que una misma persona vinculada a propiedad y gestión del banco no se le puede prestar por sobre el 5% del patrimonio efectivo del banco. Esto también alcanza a todas las empresas que le pertenezcan a estos sujetos. Este limite se puede incrementar hasta un 25% del patrimonio efectivo si lo que excede el 5% corresponde a créditos caucionados de acuerdo a lo señalado anteriormente. Sanción: Si un banco le otorga un crédito a estos sujetos sin cumplir estos límites, la multa se eleva al doble del caso anterior, es decir, se aplica multa equivalente al 20% del exceso, sin perjuicio de otras medidas administrativas (Art. 20 LGB por el SB).

4.1.1.3 Limitación de los directos del banco o apoderados generales: el Art. 84.4 LGB, que señala que se prohíbe absolutamente respecto de los directores de los bancos, gerentes y encargados de administración. No se les puede prestar dinero (deben recurrir a otros bancos), ni a ellos ni a sus familiares. Como habitualmente los directores del banco también están relacionados con la propiedad y gestión, se entiende que se les aplica la prohibición absoluta. Sanción: Si se vulnera esto o se permite su contravención, la multa será equivalente al monto del crédito (es más drástica).

4.1.2 Según el destino del crédito:

También se considerarán garantías constituidas por letras de cambio, pagarés u otros documentos si (1) son 34

representativos de créditos que correspondan al precio pagadero a plazo de mercancías que se exporten y (2) han sido emitidos o aceptados por un banco o institución financiera nacional o extranjera y, en todo caso, representen para ellos una obligación incondicional de pago. A esto se suman otros: los documentos emitidos por el BC o por el Estado y sus organismos (excluyendo las empresas); los instrumentos financieros de oferta pública emitidos en serie que se encuentren clasificados en una de las dos categorías de más bajo riesgo por dos sociedades calificadoras; los conocimientos de embarque, siempre que el banco esté autorizado para disponer libremente de la mercadería que se importe y las cartas de crédito emitidas por bancos del exterior que se encuentren calificados en la más alta categoría por una empresa calificadora internacional (deben ser irrevocables y pagaderas a su sola presentación).

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Carla Iuspa Santelices4.1.2.1 Prohibición de otorgar créditos para financiar la adquisición de acciones emitidas por el propio banco. Es la prohibición absoluta del Art. 84.3 LGB que establece que no se podrá conceder ni directa ni indirectamente crédito alguno con el objeto de habilitar a una persona para que pague acciones de propia emisión del banco. No se puede prestar dinero a los accionistas del banco para que compren acciones de propia emisión. Se busca evitar el autofinanciamiento del aumento del capital. Sanción: Frente a incumplimiento y al igual que en el caso anterior, la multa es equivalente al monto del crédito.

4.1.2.2 Encaje : el encaje constituye una proporción de los 35

depósitos a la vista o de los depósitos a plazo que el banco debe mantener en caja o depositado en el BC o invertido en instrumentos del BC, que no puede prestar. El encaje lo determina el Consejo del BC, y puede llegar hasta un 40% de los depósitos a la vista y hasta un 20% de los depósitos a plazo. El Art. 63 LGB actualmente distingue entre estos depósitos según la reserva técnica, lo que se establece que los primeros son aquellos cuyo pago puede ser legalmente requerido de forma incondicional de inmediato. Si se aplicaran los máximos (actualmente son notoriamente inferiores, de 7,5% y 3% aproximadamente, buscando liquidez del sistema), se puede considerar que es un instrumento del BC para regular el dinero en circulación (si se sube el encaje, se disminuye el efecto multiplicador bancario ya que el banco deja de tener dinero disponible para prestar).

4.1.2.3 Reserva técnica o sobre encaje: se aplica solamente a los depósitos a la vista según el Art. 65 LGB. Establece que los depósitos en cuenta corriente (a la vista) y todas las demás captaciones y depósitos a la vista que un banco reciba, en la medida que sobrepasen 2,5 veces su patrimonio efectivo, deben mantenerse en un 100% en caja o en depósitos en el BC o en documentos emitidos por esta institución o por la Tesorería General de la República. El límite máximo de colocaciones de un banco es dos veces y media su patrimonio efectivo, referido a los depósitos a la vista. El banco siempre debe tener liquidez, por lo que no puede prestar más allá de este límite en depósitos a la vista y operaciones pagaderas a la vista (boletas de garantía, depósitos de garantía, etc). Para efectos de la LGB, los préstamos entre bancos siempre se considerarán depósitos a plazo (para los cómputos de la reserva técnica). Los títulos que conformen la reserva técnica no serán susceptibles de gravamen. No podrán embargarse ni ser objeto de medidas precautorias los depósitos del banco en el BC, ni los documentos adquiridos como ya se ha mencionado. Los depósitos sujetos a reserva técnica no estarán sujetos a la obligación de encaje. Sanción: Si un banco llega a incurrir en déficit de reserva técnica, se le impone al gerente una obligación de dar aviso inmediato al día hábil siguiente al SB, señalando las medidas que va a adoptar

Tanto el encaje como la reserva técnica sirven para garantizar que el banco cuente con recursos suficientes para 35

cumplir sus compromisos a corto plazo y, a largo plazo, para cubrir el retiro de depósitos. � de �42 53

Carla Iuspa Santelicespara volver a los límites. Habrá multa equivalente al interés máximo convencional en operaciones no reajustables . Si el 36

déficit se prolonga por más de 15 días sin que el banco revierta la situación, entonces se tienen que comunicar proposiciones de convenio a sus acreedores, sin perjuicio de otras medidas que puede aplicar el SB (inspectores delegados, liquidación forzosa, etc). Si se excede la reserva técnica por menos de 3 días hábiles, dentro de un mismo calendario, el SB puede eximirlo del pago de la multa.

4.2 Limitaciones legales a las obligaciones pasivas: 4.2.1 Se compromete por obligaciones de terceros en los casos que la ley lo permite expresamente. El Art. 84.6 LGB señala que un banco no puede comprometer su responsabilidad por obligaciones de terceros sino sólo en aquellos casos en los que el legislador especialmente lo faculte. Un banco no se puede comprometer como deudor sino cuando el Art. 69 LGB expresamente lo faculte.4.2.2 Hipotecar o dar en prenda bienes físicos: tampoco puede hipotecar o dar en prenda bienes propios sino solo en aquellos casos en que se trate de adquisición de bienes pagaderos a plazo y en cuyo caso la garantía hipotecaria o pendaria solo se puede entregar para garantizar el saldo insoluto del precio pactado. Se excepciona de esto el oro amonedado o en pasta que tiene respaldo en oro.Sanción: nulidad absoluta del acto, independiente de otras sanciones pecuniarias que aplique la LGB. 4.2.3 Limitación a la adquisición de bienes: los bancos no pueden adquirir sino solo aquellos bienes que el legislador expresamente los faculta (Art. 69, 14 y ss. LGB). A esto se suma que el Art. 69 inc. final LGB establece que el conjunto de bienes que puede adquirir legalmente un banco no puede exceder en ningún caso el capital pagado (acciones efectivamente emitidas y pagadas) en reservas del banco (utilidades no repartidas que aumentan el capital del banco).Excepciones: Esto tiene dos excepciones. En primer lugar, el Art. 84.5 LGB lo permite respecto de la dación en pago, es decir, no se aplica cuando el conjunto de bienes que recibe en pago por deudas vencidas no supere el 20% de su patrimonio efectivo, caso en el que no se llega a la ejecución compulsiva . En segundo lugar, se puede adjudicar en remate 37

bienes en pago de obligaciones vencidas (ejecución compulsiva), los que pueden ser adjudicados por el propio banco con cargo a su crédito . En 38

ambos casos, el banco tiene un plazo para enajenar que, tratándose de bienes, debe ser dentro del 1 año desde que lo adquirió (desde la adjudicación) y tratándose de acciones dentro de 6 meses desde su adjudicación (en la bolsa o en un proceso de licitación). Si no logra enajenar dentro de ese periodo, el banco justificadamente puede pedir una prórroga en caso de bienes de hasta 18 meses adicionales, pero previo castigo contable del valor del bien (se descuenta de la contabilidad, no se computa para efectos del patrimonio). Solo se puede pedir prórroga 1 vez.

Esto busca eliminar el estímulo de prestar dinero, ya que la multa es equivalente al interés máximo que se puede 36

cobrar. Sin embargo, si la dación en pago la hace alguien ligado a la administración del banco, se requiere autorización del 37

SB. El legislador busca que el banco tenga liquidez y no demasiados bienes. 38

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Carla Iuspa SantelicesSanción: Si no se pide prórroga o si se vence y no se logra vender, se le aplica una multa equivalente al valor del bien adjudicado, más una multa adicional del 10% del valor del inmueble por cada mes calendario adicional que lo conserve sin enajenarlo hasta que se logre enajenar.

4.3 Limitaciones administrativas: 4.3.1 Superintendencia de Bancos e instituciones financieras: es un ente administrativo con personalidad jurídica y patrimonio propio de duración definida y que se relaciona con el Gobierno por medio del Ministerio de Hacienda. No forma parte de la administración del Estado, por lo que su personal se rige por reglas de Derecho Privado. Tiene como misión fundamental fiscalizar bancos e instituciones financieras, incluidas el Banco del Estado, y a toda empresa cuyo giro sea la emisión y operación de tarjetas de crédito en la medida que contraigan habitualmente obligaciones de dinero con el público. Esta función es muy amplia, y se aplican casi todas las técnicas de orden público económico con primacía de la de control. Se vela por la legalidad en la actuación de los entes fiscalizados y por su sanidad financiera y administrativa. Se financia por las propias empresas fiscalizadas, las que aportan 1/6 de 1/1000 del término medio de su activo en relación al promedio del semestre anterior al del pago.

4.3.1.1 Legalidad en la actuación de los entes fiscalizados: vela por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, estatutos y demás disposiciones que regulan a los entes fiscalizados, para su aplicación e interpretación.

- Puede examinar los negocios, bienes, cuentas libros, archivos y documentos de estos entes, por los medios que estime necesarios.- Puede requerir antecedentes y explicaciones de los administradores.- Facultad normativa: puede impartir instrucciones o adoptar medidas para corregir deficiencias o resguardar a los depositantes y el interés público. - Puede aplicar limitaciones y sanciones: ante infracciones menos graves procede amonestación (verbal) o censura (por escrito). Ante infracciones graves procede multa (genérica por la SB o la específica que contempla la ley). La 39

multa debe comunicarse al Gerente General del ente sancionado, y el Directorio debe darla a conocer en la próxima Junta de Accionistas.

4.3.1.2 Sanidad financiera y administrativa: interviene si estima que se ha producido inestabilidad financiera o administración deficiente. Sin perjuicio de ello, la ley establece situaciones en que ello se presume. Si por dichas presunciones u otros medios el SB llega a la convicción que se produce la falta, puede dentro de 6 meses aplicar una de las sanciones del Art. 20 Nºs 1-9 LGB, en las que se impone a un banco, por resolución fundada, la prohibición parcial o total de realizar determinados actos (medidas restrictivas),

La multa genérica puede ser de hasta 5.000 UF, y en caso de reincidencia de hasta 25.000 UF y a cada responsable 39

de hasta 1.000 UF (directores, gerentes y funcionarios que resulten responsables de las infracciones). � de �44 53

Carla Iuspa Santelicescomo otorgar o renovar créditos. Su contravención implica penas corporales. Recurso de reclamación: Ante esto, la institución tiene derecho a reclamar por medio del recurso especial de reclamación (para evitar abusos de la SB).

4.3.1.3 Sanciones más severas:- Nombramiento de un inspector delegado o administrador provisional: se designa a uno o ambos cuando concurren que hay (1) Infracciones o multas reiteradas, (2) Rebeldía a cumplir las instrucciones del SB o (3) hecho grave que hace temer por la estabilidad de la empresa. No pueden durar más de 1 año (salvo renovación), y las designaciones y sus renovaciones deben ser por resolución fundada. Pueden designarse separada o conjuntamente, dependiendo de la gravedad de las causales.Inspector delegado: puede designarlo el SB con total independencia. Tiene las facultades y atribuciones que el SB le entregue expresamente, pero tiene implícitamente la facultad de suspender cualquier acuerdo del Directorio o de los apoderados de la institución fiscalizada. Su renovación se permite por 1 vez y por el periodo de 1 año más. Administrador provisional: tiene todas las facultades que la ley o los estatutos le confieren al directorio, pues lo reemplaza (iguales derechos y responsabilidades). También reemplaza al Gerente General, debiendo ejercer las facultades del giro ordinario del ente sancionado. El SB, para su designación, debe contar con el acuerdo del Consejo del BC. Puede renovarse cuantas veces el SB estime necesario, requiriendo acuerdo del Consejo del BC.- Liquidación forzosa: la declara el SB por resolución fundada y con acuerdo favorable del Consejo del BC y debe, además, contener la revocación de la autorización de existencia de la empresa y la designación del liquidador. Se declara cuando el banco (1) No tiene la solvencia necesaria para continuar operando; (2) La seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidación; o (3) Las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas.

4.3.2 Banco Central: se eleva a rango constitucional en 1980. Es un órgano autónomo, técnico y con patrimonio propio. Objetivos: Tiene un doble objeto según el Art. 3 LOCBC, que son (1) velar por la estabilidad de la moneda y (2) por el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Respecto de la primera, el BC debe tutelar o cautelar que la monda nacional no sufra variaciones en su poder adquisitivo (mantenga su valor real), lo que se ve alterado por los efectos del a inflación (deberá controlarla como objetivo principal). Respecto de lo segundo, debe tutelar por el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones dentro del sistema financiero (préstamos y pagos), no sólo a nivel interno sino fundamentalmente en el ámbito internacional (cambio internacional y comercio exterior).

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Carla Iuspa SantelicesSe pueden distinguir cuatro tipo de facultades. Respecto de las 3 últimas, se puede distinguir funciones operativas (velar por el funcionamiento de las instituciones reguladas) y normativas (de aplicación general que afectan a terceros). Son especificaciones generales de los objetos fundamentales ya mencionados.

4.3.2.1 Facultades de dirección y administración (Arts. 6 al 26 LOCBC). 4.3.2.2 Facultades para regular la cantidad de dinero en circulación y el crédito: (Art. 34 LOCBC) reafirman su condición de banco de bancos.

- Abrir líneas de crédito a empresas bancarias y financieras (operaciones de descuento y redescuento). Es una función operativa. - Se refiere al encaje. Única función normativa. - Comprar o colocar documentos de su cartera de colocación o la de otros bancos. Se trata de operaciones de mercado abierto.Si coloca documentos de su cartera disminuye el dinero circulante, sube la tasa de interés y los bancos invierten su dinero. si compra instrumentos, aumenta el dinero circulante.- Recibir y efectuar depósitos de o en empresas bancarias o financieras; la cantidad de dinero disminuye o aumenta respectivamente. Para recibir depósitos del Fisco, requiere acuerdo unánime del Consejo del BC. - Emitir títulos, colocarlos o adquirirlos. - Comprar y vender valores mobiliarios y efectos de comercio emitidos por bancos u otras instituciones financieras. - Fijar tasas de interés, comisiones, sistemas de reajustes y demás condiciones aplicables a las operaciones que efectúe el banco.

4.3.2.3 Facultades para regular el sistema financiero y el mercado de capitales: (Art. 35 LOCBC) son de carácter normativo.

- Dictar normas y condiciones a las que los bancos, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito deben ajustarse para la captación de fondos del público. Para velar por la fe pública que involucran estas operaciones (pasivas, el banco se hace dueño del dinero depositado). - Autorizar a los bancos para pagar intereses en cuentas corrientes bancarias, en las condiciones que señale el Consejo. - Autorizar a los bancos a otorgar créditos y sobregiros respecto de cuentas corrientes. Al igual que en la función anterior, sólo se refiere a los bancos, ya que son los únicos que pueden celebrar contratos de cuenta corriente bancaria, debido a que complementan el giro bancario (preparación del contrato de depósito).- Fijar intereses máximos que pueden pagar los bancos, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito sobre depósitos a la vista.

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Carla Iuspa Santelices- Dictar normas y limitaciones para las empresas bancarias y sociedades financieras en relación a avales y fianzas en moneda extranjera. - Dictar normas y limitaciones sobre relaciones entre operaciones activas y pasivas de bancos, sociedad financieras y cooperativas de ahorro y crédito (respecto del monto de unas y otras, para un buen funcionamiento de los pagos internos y externos). - Dictar normas para empresarios que se dediquen a la emisión y operación de tarjetas de crédito u otro sistema equivalente, bajo la supervisión de la SB. - Autorizar la creación y reglamentar el funcionamiento de cámaras compensadoras de cheques y otros valores a que concurran las entidades bancarias y financieras. Estas cámaras permiten minimizar el traslado físico de valores, los cuales deben acreditarse al día hábil siguiente.- Autorizar los sistemas de reajuste que las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro utilicen en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional. Los sistemas no autorizados se tienen por no escritos . Las modificaciones a los sistemas de reajuste no 40

afectan a los créditos válidamente celebrados bajo el sistema anterior (derechos adquiridos), salvo por voluntad de las partes. El banco deberá seguir calculando, determinando o publicando el índice de reajustabilidad correspondiente al momento de la modificación o supresión por un plazo de 10 años; luego lo hará indicándolo a cada sujeto individualmente, salvo que por su número el banco desee publicarlo.

4.3.2.4 Facultades para cautelar la estabilidad del sistema financiero: (Art. 36 LOCBC)

- Conceder créditos de urgencia por plazos no superiores a 90 días a bancos y sociedades financieras. Se otorgan cuando dichas instituciones presentan problemas por falta de liquidez transitoria. La renovación del crédito requiere acuerdo de la mayoría de los miembros del Consejo, más un informe favorable de la SB.- Conceder créditos o adquirir activos del banco, según lo dispongan los Arts. 123 (Convenio Preventivo) y 132 (Liquidación Forzosa) LOCBC. - Puede participar en las proposiciones de convenio, incluso puede remitir parte de las deudas, cuando la situación e casi irreversible (liquidación forzosa).

OPERACIONES DE CAMBIO INTERNACIONAL1. Sistema cambiario: el intercambio internacional entre países con diferentes monedas

exige la existencia de un tipo de cambio y la forma de determinarlo, es decir, de un sistema cambiario.

Esto se debe relacionar con el Art. 3 de la Ley 18.010 respecto de los sistema de reajuste, aplicable a los no 40

comprendidos por la LOCBC, en que puede establecerse cualquier sistema de reajuste, pero una vez establecido debe mantenerse inmutable respecto de las obligaciones contraídas durante dicho régimen.

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2. Tipo de cambio: precio de una unidad de moneda extranjera en relación a la moneda nacional.

2.2 Sistema cambiario: existen dos modelos.2.2.1 Sistema de fijación: la autoridad determina cuál es la paridad cambiaria. 2.2.2 Sistema de flotación: la determinación del tipo de cambio lo fija el mercado. La fijación no implica un sistema de control de cambios, que son restricciones o limitaciones al sistema o funcionamiento del mercado.

3. Importancia de la determinación de los sistemas de controles: 3.1 Comercio internacional: los países comercian entre sí por bienes y servicios que no poseen o en los cuales son menos eficientes, ofreciendo aquellos en que sí lo son (ventajas comparativas). El tipo de cambio va a permitir que el capital adquirido en moneda extranjera pueda convertirse en moneda nacional.

3.2 Movimiento entre países: por préstamos o inversiones. Esto es importante respecto de países con los que se tiene tratados de libre comercio; el peligro está en que cualquier fluctuación de la moneda de un país conlleva la del otro (depreciación).

3.3 Tasa de interés interna: si es superior a la internacional, con un tipo de cambio fijo promueve la entrada de capitales golondrina o hot money.

4. Reseña histórica: 4.1 Ley sobre Comercio de Exportación e Importación y Operaciones de Cambios Internacionales (texto refundido por DS 741 1977): las operaciones de cambios internacionales se circunscribían sólo al BC y a ciertas organizaciones específicas que la ley autorizaba. A su vez, el BC gozaba de amplísimas atribuciones.

4.2 Agentes: Durante mucho tiempo sólo se permitió realizar dichas operaciones a las empresas bancarias, y con grandes limitaciones. Luego se autorizó la existencia casas de cambio, las que podían comprar y vender moneda extranjera bajo las normas del BC. Luego, durante 1982 y hasta comienzos de 1983 se autorizó a toda persona natural o jurídica a realizar libremente entre sí las operaciones de cambio internacional con el tipo de cambio que acordasen; ello generó la creación de un mercado paralelo, lo que desató una crisis luego de lo que el BC volvió a un sistema similar al que tenía con anterioridad.

4.3 En la medida que las reservas internacionales han ido aumentando, el tipo de cambio se ha ido liberalizando, llegándose a entregar su determinación al mercado.

4.4 En la actualidad exista libertad cambiaria, no obstante el BC ha impuesto limitaciones a ciertas operaciones que deben realizarse dentro del mercado cambiario formal. El sistema utilizado es el de flotación, desde uno totalmente libre hasta otro que impone límites máximos y mínimos.

5. Operaciones de cambios internacionales: existen dos categorías. Es importante saber quién es el agente de la operación para calificar el tipo de mercado cambiario.

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Carla Iuspa Santelices5.1 Primera categoría: la ley las define como compras y ventas de moneda extranjera y en general, actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos de Chile al exterior o viceversa. También puede tratarse de obligaciones que deban pagarse en moneda extranjera (letras de cambio, pagarés, etc.). La moneda extranjera se define asimilándola al concepto de divisa, como billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera sea su denominación o características y las letras de cambio, órdenes de pago, pagarés, giros y cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en tal moneda.Errores: la definición se equivoca ya que (1) Hace sinónimo “moneda extranjera” y “divisa”, siendo que mientras que la primera es la moneda de curso legal forzoso en otro país, la segunda es la moneda extranjera aceptada internacionalmente como medio de pago (de general aceptación), y (2) No establece el momento en que debe considerarse la divisa para ser utilizada como medio de pago, ya que debe considerar que tiene que tener curso legal forzoso en el país de emisión para poder estar en presencia de una operación de cambios internacionales.

5.2 Segunda categoría: transferencia o transacción de oro (siempre que por su naturaleza sirva como medio de pago) o de títulos representativos de obligaciones pagaderas en oro, aun cuando no importen traslado de fondos u oro de Chile al exterior y viceversa, y cualquiera sea el acto o contrato que origine la transferencia o transacción . Sirve para tal efecto el oro amonedado, en pasta o en lingotes 41

(bienes fungibles). Los títulos representativos en oro son sobre los que recaen las transferencias o transacciones, y consisten en títulos de crédito en los cuales se concede el derecho a reclamar una determinada cantidad de oro con una obligación correlativa de entregar tal cantidad determinada de oro.

6. Mercados cambiarios: constituyen el ámbito ideal en que concurren oferentes y demandantes de moneda extranjera y oro.

6.1 Formales e informales: (Art. 41 LOCBC)6.1.1 Formal: aquel constituido por las empresas bancarias y por las demás entidades especialmente autorizadas por el BC. Las instituciones financieras y las casas de cambio no constituyen el mercado cambiario formal salvo que el BC las autorice. El tipo de cambio de este mercado será el que libremente acuerden las partes intervinientes (Art. 44 LOCBC).Existen operaciones que, mediando acuerdo fundado adoptado por la mayoría de los miembros del Consejo del BC, sólo se pueden realizar en el mercado formal, y se encuentran en el Art. 42 LOCBC.

6.1.1.1 Situación en que se han vendido mercaderías de Chile al exterior y existe como contrapartida un pago en moneda extranjera. La obligación de retorno al país y la liquidación de las divisas a moneda nacional sólo se puede hacer en el mercado cambiario formal. El plazo para el retorno no podrá ser inferior a 90 días, desde la fecha del respectivo embarque y el plazo para la liquidación de las divisas no podrá ser inferior a 10 días contado desde la fecha de vencimiento del plazo de retorno. El retorno supone un pago en moneda extranjera y la liquidación supone una venta por lo que dichas operaciones son constitutivas de cambios internacionales.

Se han entendido como tradición y convención respectivamente. 41

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Carla Iuspa Santelices6.1.1.2 Exportación de servicios, en los que dicho servicio va a ser remunerado. 6.1.1.3 Pagos en moneda extranjera de las importaciones de mercaderías o servicios, comisiones que se devenguen con ocasión de actividades de comercio exterior, servicios de t ranspor te , rega l ías , as is tenc ia técn ica , p r imas o indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas, y cualquier pago de divisas al exterior o a personas que no tengan residencia en el país. Todas estas obligaciones suponen un pago que lo recibe una persona no residente en el país, en consecuencia a la ley le basta tan sólo la residencia. 6.1.1.4 Se refiere a remesas en moneda extranjera destinada a efectuar inversiones de toda naturaleza, esto es, en general envíos. 6.1.1.5 Norma de carácter general en relación con la liquidación a moneda nacional de moneda extranjera o divisas percibidas a cualquier título por personas residentes en Chile con ocasión de actos u operaciones realizadas dentro o fuera del país.En los 3 últimos casos, el BC deberá señalar cuál es el título que da origen a la operación y podrá exigir la documentación y establecer las normas reglamentarias que fueren necesarias para fiscalizar y asegurar las obligaciones previstas anteriormente.

6.1.2 Informal: el que no es formal. El Art. 39 LOCBC consagra la libertad cambiaria al establecer que toda persona podrá efectuar libremente operaciones de cambios internacionales, por lo que el mercado cambiario formal constituye la excepción, siendo la regla general el mercado informal que no está regulado expresamente por ley sino que se rige por las normas del derecho común. Debido a esta regulación, podemos decir que el mercado informal es lícito.

7. Limitaciones y obligaciones para la ejecución de las operaciones de cambios internacionales (Art. 49 LOCBC): se establece como complemento del Art. 42 LOCBC.

7.1 Es obligación el retorno y la liquidación a moneda nacional de las operaciones que dan cuenta los números 1, 2 y 5 del Art. 42 (reseñados anteriormente).

7.2 El BC puede establecer que los créditos, depósitos o inversiones en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a la obligación de mantener un encaje, sin embargo dicho encaje no podrá jamás ser superior al 40% de la respectiva operación.

7.3 El BC puede establecer que aquellas unidades que constituyen el Mercado Cambiario Formal pueden realizar aquellas operaciones que el BC autorice y en la forma que este determine.

7.4 Agrega que las operaciones de cambios internacionales que deban realizarse en el mercado formal y que no estén expresamente autorizadas en conformidad con el presente número quedan prohibidas.

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OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR1. Comercio visible e invisible: son dos tipos de actividades en el comercio exterior.

1.1 Visible: consiste en el movimiento de mercaderías que se compran y se venden, lo que se conoce como exportaciones e importaciones. Dentro de esto también se comprenden los servicios anexos al transporte de estos bienes y productos, como los fletes y seguros. Dan forma a la balanza comercial, la cual será favorable cuando las exportaciones superen a las importaciones y desfavorable cuando ocurra lo contrario.

1.2 Invisible: quedan comprendidos los pagos de servicios, turismo, seguros de naturaleza distinta a los relacionados con exportaciones e importaciones, regalías, royalties, préstamos financieros, utilidades de inversiones, suscripción a periódicos y revistas, gastos médicos, etc. Cuando se agrega el comercio invisible al visible, hablamos de balanza de pagos. Esta también puede ser favorable o desfavorable, arrojando un superávit o un déficit, según el caso. No siempre coincide con la balanza comercial, ya que la balanza de pagos equivale a una especie de balance general del país en su actividad comercial y financiera internacional. Es por esto que aunque la balanza comercial sea favorable, la de pagos puede ser deficitaria.

2. Importaciones y exportaciones:2.1 Importaciones: la ordenanza de aduanas las define como la introducción legal de mercancías extranjeras para su uso o consumo en el país. Si no es legal, nos encontramos en presencia de un contrabando. Las mercancías son toda cosa corporal mueble e incluso semovientes, deben ser extranjeras (provenientes del exterior y cuya importación no se ha consumado legalmente), ya que de ocurrir su consumación legal nos encontraríamos en presencia de mercancía nacionalizada.

2.2 Exportaciones: la ordenanza de aduanas las define como el envío legal de mercancías nacionales o nacionalizadas para su uso o consumo en el exterior y la prestación de servicios al exterior efectuada en determinadas condiciones. El rubro de servicios fue incorporado posteriormente a la definición, debido a su creciente importancia. En consecuencia, debe tratarse de mercancías o servicios producidos en el país o de bienes provenientes en el extranjero pero a los que se haya agregado en el territorio nacional componentes chilenos.

3. Principio básico: está contenido en el Art. 88 LOCBC, relacionado con los Arts. 19 Nºs 23 y 24 CPR. Se dispone que cualquier mercancía podrá ser libremente exportada o importada a condición que se cumplan las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva operación. Para estos efectos, sin perjuicio de estar contenida dentro de la LOCBC, esta norma tiene carácter de ley simple porque escapa de las funciones del BC. En consecuencia, sin perjuicio de poder ser modificado por normas legales, el tercer inciso prevé la posibilidad que puede ser modificado mediante DS del Ministerio de Hacienda, el que puede prohibir, de modo general o particular, la exportación o importación de mercancías destinadas o provenientes u originarias de aquellos países que hubieran establecido restricciones para mercaderías destinadas o procedentes de Chile (se aplica el principio de reciprocidad).

4. Entre personas que residen en países distintos: si la transacción de un bien se efectúa entre personas residentes en países distintos, además la moneda de pago

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Carla Iuspa Santelicesnormalmente no será la que tenga curso legal del país del comprador, sino la que circule en le país del vendedor, caso en el que intervienen varios factores adicionales como la distancia, el flete y los riesgos que deben cubrirse con un seguro. Para facilitar estos negocios se han creado varias normas internacionales, tendientes a uniformar a lo menos el significado de parte de la terminología que se utiliza en el comercio en los países. Existen reglas y usos uniformes relativos a créditos documentarios, y reglas uniformes para las cobranzas denominadas “Incoterms”, las que tienen como propósito establecer reglas internacionales para interpretar los principales términos utilizados en el comercio de los distintos países.

5. Cotizaciones de uso internacional: para definir las condiciones de venta de la mercadería se utiliza la nomenclatura de los Incoterms, la que debe ser indicada en las cotizaciones de precios, acompañando el lugar geográfico o localidad donde se encuentre la mercadería, de acuerdo al contrato de compraventa pactado.

5.1 EXFABRICA o EXFACTORY: indica que el precio cotizado corresponde a la mercadería puesta en la puerta de la fábrica o bodega del proveedor. 5.2 FAS o FREE ALONG SIDE SHIP o LIBRE AL COSTADO DE LA NAVE: indica que el precio cotizado corresponde a la mercadería puesta al costado de la nave de transporte. Por lo tanto, incluye el traslado desde la fábrica hasta el costado del banco medio de transporte. 5.3 FOB o FREE ON BORD o LIBRE PUESTO A BORDO: indica que el precio cotizado corresponde a la mercadería puesta a bordo del medio de transporte. 5.4 C and F o COST AND FREIGHT o COSTO Y FLETE: corresponde al costo de la mercadería puesta a bordo, más su transporte hasta el puerto de destino. 5.5 CIF, COST INSURANCE AND FREIGHT o COSTO, SEGURO Y FLETE: comprende desde el valor de la mercadería puesta en el puerto de destino incluyendo el seguro contra los riesgos de transporte y los otros que se hayan acordado cubrir.

6. Regímenes aduaneros: existen introducciones legales de mercancías al país que no llegan a constituir una importación porque no se cumple con alguno de los otros dos requisitos, esto es, que no se trate de mercancía extranjera o que no se destine a su uso o consumo en el país.

6.1 Mercadería de rancho: mercancías extranjeras que se depositan en lugares especiales de los puertos o recintos aduaneros y que están destinados al consumo a bordo de naves de servicio internacional.6.2 Mercancías en tránsito: mercadería que llega a un puerto del territorio nacional de paso hacia otro país. 6.3 Admisión temporal: mercadería extranjera se interna sin pagar los derechos correspondientes, porque no será consumida en el país. Se acoge a un régimen suspensivo de derechos aduaneros que se denomina de esta forma y que sólo es aplicable a mercancías perfectamente individualizadas y por plazos determinados.6.4 Almacén particular general: las mercancías extranjeras que previamente han sido presentadas o entregadas a la Aduana pueden permanecer sin pagar los derechos del arancel y los otros impuestos que causen la importación en un recinto perfectamente deslindado, ubicado en un lugar distinto a aquel en el que está situada la aduana.

7. Derechos gravámenes e impuestos que gravan a las importaciones y su recaudación: toda mercadería que se importe debe internarse por intermedio de los Servicios de Aduana del país, los que tienen a cargo la recaudación de los “derechos ad valorem” o “derechos específicos”, además de los “derechos de movilización”

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Carla Iuspa Santelicesdentro del puerto, desembarque, muelle, bodega y almacenaje. Además, se aplica el IVA sobre el valor de la mercadería, más la suma de los derecho aduaneros que la afectan. El pago de los derechos debe efectuarse con anterioridad a la internación de la mercancía. No obstante, si la importación es de bienes de capital y se ha hecho bajo el régimen de cobertura diferida, su pago puede hacerse también en forma diferida, pero siempre que la cuota de pago de los derechos aduaneros no sea inferior a una suma determinada.

7.1 Derechos ad valorem: se determinan sobre la base del valor aduanero de la mercadería, la que a su vez se determina a partir del precio de la transacción, incluidos todos los gastos que el ingreso de ella origina. 7.2 Derechos específicos: se calculan sobre las unidades físicas de las mercaderías afectas (peso, medida, liquidez, etc.). Se establece en montos fijos sobre la correspondiente unidad de la mercadería (por metro cúbico, etc.).

8. Impuestos de timbres y estampillas: las importaciones dan origen a varios documentos que, individualmente, están afectos al impuesto de timbres y estampillas, como el caso de cartas de crédito, recibos, letras de cambio o pagarés. Este impuesto es igual a 0,1% por cada mes o fracción de mes que medie entre la fecha de aceptación o ingreso de la mercadería y aquella en que se adquiera la moneda extranjera necesaria para el pago del precio o del crédito o de la cuota que corresponda y se calculará y pagará sobre el monto de las divisas adquiridas, excluidos los intereses. El impuesto, en todo caso, no excede del 1,2%.

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