derecho de la empresa (1)

7/22/2019 Derecho de La Empresa (1)

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DERECHO DE LA EMPRESA

INTRODUCCIÓN

LECCIÓN 1..................................................................................................................................................................................3 DERECHO MERCANTIL: CONCEPTO Y FUENTES. EMPRESA Y EMPRESARIOI. Concepto y contenido sistemático del Derecho mercantil español como Derecho de la Empresa.. II. Fuentes del DerechoMercantil. 1.La Ley mercantil. 2. El uso mercantil. 3. Las condiciones generales de los contratos. 4. Jurisdicción mercantil yarbitraje. III. Empresa y empresario. Teoría general. 1. Concepto económico y concepto jurídico de empresa. 2. Clases deempresarios. 3. Responsabilidad del empresario. IV. Adquisición de la condición de empresario. Capacidad legal para el ejercicio dela actividad empresarial y limitaciones a su ejercicio.

LECCIÓN 2. ................................................................................................................................................................................10DEBER DE DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD DE LAS OPERACIONES MERCANTILES.I. Ideas generales. La contabilidad como obligación del empresario. II. Contabilidad formal. 1. Libros de cuentas y documentaciónde los empresarios. 2. El secreto de la contabilidad: exhibición y comunicación. 3. Valor probatorio de los libros y documentoscontables. III. Contabilidad material. Las Cuentas Anuales.

LECCIÓN 3. ................................................................................................................................................................................14PUBLICIDAD REGISTRAL.I. Generalidades. II. El Registro Mercantil como Registro de personas. La publicidad como obligación del empresario. Empresariosy actos inscribibles. III. Organización (Registros Mercantiles, Registro Mercantil Central y Boletín Oficial del Registro Mercantil).

IV.La publicidad formal del Registro. V. La publicidad material

LECCIÓN 4. ................................................................................................................................................................................17 COLABORADORES DEL EMPRESARIO. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Y SU TRANSMISIÓN.I. Los auxiliares del empresario. 1. La determinación del concepto de auxiliar. Principal y auxiliar: naturaleza de la relación jurídicaentre ambos. 2. El apoderamiento mercantil: apoderados generales y singulares. 3. Responsabilidad del empresario por los actos desus auxiliares. II. El establecimiento mercantil y su transmisión.

LECCIÓN 5.................................................................................................................................................................................. 20 DERECHO DE LA COMPETENCIA. LA PROTECCIÓN DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y DE LAS INVENCIONES.I. Defensa de la libre competencia.1. Derecho español 2. Derecho de la Unión Europea II. Competencia desleal. III. Propiedadindustrial y signos distintos de la empresa: ideas generales. IV. Las marcas. Concepto, función económica y clases. Contenido yrégimen jurídico. Transmisión y extinción. V. Los derechos de exclusiva sobre las invenciones industriales. 1. Las patentes.Concepto. Contenido y régimen jurídico. Las licencias de patente en particular. 2. Los modelos de utilidad: función y régimen jurídico. VI. Modelos y dibujos industriales y artísticos. VII. Disciplina comunitaria e internacional en materia de propiedadindustrial. La marca comunitaria en particular. VIII. Protección de la propiedad intelectual.

EL EMPRESARIO SOCIAL

LECCIÓN6. .................................................................................................................................................................................28SOCIEDADES. TEORÍA GENERAL. SOCIEDADES PERSONALISTAS.I. Preliminar. II. Conceptos amplio y estricto de sociedad y sus relaciones. III. Sociedades civiles y mercantiles: criteriosdiferenciadores y elección del tipo societario. IV. La fundación de las sociedades. Las sociedades en formación y las sociedadesirregulares. Las llamadas sociedades de hecho. V. Efectos de la fundación. 1. La personalidad jurídica de la sociedad. 2.Crisis ylevantamiento del velo de la personalidad jurídica. VI.. La sociedad colectiva. VII. La sociedad comanditaria simple. VIII. Lascuentas en participación.

LECCIÓN 7 .................................................................................................................................................................................X SOCIEDAD ANÓNIMA. CONFIGURACIÓN HISTÓRICA, CARACTERIZACIÓN Y FUNDACIÓN. RÉGIMEN DELCAPITAL Y DE LAS APORTACIONES. SOCIOS Y ACCIONES. ÓRGANOS.I. Concepto, caracterización y funciones. II. La fundación de la sociedad anónima: requisitos y clases. III. El capital social. IV. La

obligación de aportación del socio. Aportaciones dinerarias y no dinerarias. Aportaciones a título de propiedad y a título de uso. Losdividendos pasivos. Las prestacioens accesorias. V. La acción como parte alícuota del capital social. VI. La acción como derecho.Derechos más importantes del accionista. VII. Representación de las acciones. 1. La acción como título valor. 2.Accionesrepresentadas mediante anotaciones en cuenta. VIII. Régimen de transmisión de las acciones IX. Órganos. 1. La Junta General deAccionistas. 2. El órgano de Administración. X. Modificación de Estatutos. 1. Cuestiones generales. 2. Aumento de capital social. 3.Reducción de capital.

LECCIÓN 8 .................................................................................................................................................................................35 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.I. Concepto, caracterización y funciones de la sociedad de responsabilidad limitada. II. La fundación III. El capital social. IV. Laobligación de aportación del socio. Las prestaciones accesorias. V. Socios y participaciones: 1. Caracterización y contenido de lacondición de socio. 2. La transmisión de las participaciones sociales. VI. Órganos: 1. Junta de socios. 2. Órgano de Administración.VII. Modificación de estatutos. 1. Cuestiones generales. 2.Aumento de capital. 3. Reducción de capital. VIII. La sociedadcomanditaria por acciones

LECCIÓN 9.................................................................................................................................................................................. 40

DISOLUCIÓN. FUSIÓN Y ESCISIÓN. TRANSFORMACIÓN.I. La disolución. II. La fusión. III. La escisión IV. La transformación.

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OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

LECCIÓN 10. ..............................................................................................................................................................................44 TEORÍA GENERAL. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y AFINES.I. Especialidades en el régimen general de obligaciones y contratos. Directrices actuales: atipicidad, condiciones generales eintervención administrativa. II. El contrato de compraventa. 1.cuestiones generales. 2. Elementos personales, objeto y precio.3. Contenido y cumplimiento. Particularidades en la materia. 4. El riesgo

LECCIÓN 11. ..............................................................................................................................................................................48 CONTRATOS DE COMISIÓN Y AFINES.

I. Contrato de comisión.. II. Contrato de mediación. III. Contrato de agencia. IV. Contrato de concesión. V. Contrato de franquicia .

LECCIÓN 12. ..............................................................................................................................................................................54 CONTRATOS BANCARIOS Y CONTRATOS EN LOS MERCADOS DE VALORES.I. Cuestiones generales. II. Operaciones de crédito pasivas. III. Operaciones de crédito activas. 1. El préstamo. 2. La apertura decrédito. 3. Créditos y préstamos participativos. Créditos sindicados. 4. El descuento. IV. Operaciones de mediación. La transferencia bancaria . Créditos documentarios. Compensación bancaria. Otros 5. Las garantías bancarias. V. Contratos parabancarios. 1.«Leasing». 2. «Factoring». 3. Otros. VI. .Los mercados de valores: Mercado primario y mercados secundarios. VII. El Mercado primario de valores. Emisiones de valores y ofertas públicas de venta de valores. VIII. Contratos en los mercados secundarios. 1. Lacomisión bursátil 2. La compraventa bursátil .3. Crédito en operaciones bursátiles de contado. 4. Préstamo de valores. 5. Contratossobre derivados: en particular los contratos sobre futuros y opciones. IX. Ofertas públicas de adquisición de acciones.

LECCIÓN 13. ..............................................................................................................................................................................61 CONTRATO DE TRANSPORTE.I. Cuestiones generales. Clases. II. Elementos personales: cargador, porteador y comisionista, destinatario. Elementos reales yformales: la carta de porte. III. Contenido. La responsabilidad del porteador. IV. Peculiaridades del transporte de personas y del

transporte ferroviario.

LECCIÓN 14 ...............................................................................................................................................................................65CONTRATOS DE SEGURO.I. Cuestiones generales. II. Teoría general. 1. Elementos personales, reales y formales. La póliza. 2. Contenido. III. El seguro contradaños. 1. Particularidades en materia de elementos. 2. Contenido. El cálculo del daño en particular. La póliza estimada. 3. Supuestosespecíficos. IV. El seguro de responsabilidad civil. Seguro de responsabilidad automovilística. V. El seguro sobre la vida. 1.Particularidades en materia de elementos. 2. Contenido. Reducción y rescate de la póliza. Planes de Pensiones. VI. Seguros deenfermedad y accidentes.

TÍTULOS-VALOR

LECCIÓN 15. ..............................................................................................................................................................................74 TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES. LA LETRA DE CAMBIO: CARACTERIZACIÓN Y LIBRAMIENTO.CIRCULACIÓN Y ACEPTACIÓN. AVAL,INTERVENCIÓN Y PAGO DE LA LETRA.

I. Concepto y notas caracterizadoras de los títulos valores. Clasificación II. Concepto, caracteres y función económica de la letra decambio. III. Menciones exigidas por la Ley. IV. Personas intervinientes y confusión de elementos personales. V. Requisitos relativosa la obligación cambiaria, objeto y forma. VI. La circulación de la letra. 1. El endoso. Concepto y clases. 2. Circulación de Derechocomún. VII. Presentación de la letra a la aceptación. Letras de presentación obligatoria. VIII. Condiciones de forma, contenido yefectos de la aceptación. IX. El aval. Concepto, estructura y modalidades X. La intervención. XI. El pago. La falta de pagoordinario. El protesto y la declaración equivalente. El pago en vía de regreso. La letra de resaca.

LECCIÓN 16. ..............................................................................................................................................................................89 EL PAGARÉ Y EL CHEQUE.I. El pagaré. II. El cheque.

DERECHO CONCURSAL

LECCIÓN 17 ...............................................................................................................................................................................95CRISIS ECONÓMICA DE LA EMPRESA.I. Consideraciones generales sobre la crisis económica empresarial. II. El concurso. 1. Presupuestos y declaración del concurso.2.

Clases de concurso. 3. Órganos. 4. Efectos de la declaración del concurso. 5. La masa activa y pasiva. 6. Terminación del concurso.Convenio o liquidación. 7. Calificación del concurso.

Objetivos de las asignatura / competencias (2008-09)Conocimiento de aquellos aspectos del Derecho privado que afectan al empresario: Derecho del empresario individual y social;obligaciones y contratos mercantiles; títulos valores; crisis de la empresa.

1º ADE Curso 2008/2009

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TEMA 1: DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO Y FUENTES. EMPRESA Y EM-PRESARIO

I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOLCOMO DERECHO DE LA EMPRESA.

INTRODUCCIÓN:

El Derecho Mercantil nace en la Edad Media como un derecho especial de los comer-

ciantes. Con anterioridad, ni tan siquiera en Roma existía un verdadero DM.

A finales del s.X y principios del s.XI, el Derecho Romano se une al Derecho Germánico y

al Derecho Canónico y nace el Derecho Común (un Derecho que no se adapta a las

necesidades de agilidad del comercio). Los comerciantes entonces se asoc ian en corpo-

raciones y crean sus propias normas (normas no escritas, sino consuetudinarias por uso de

la costumbre-), que unidas a las normas que surgen de la jurisdicción consular de cada

corporación, forman el Derecho Mercantil.

La jurisdicción consular era, dentro de cada corporación, la que administraba justicia

ante los conflictos que existieran entre los comerciantes. A esa situación se pone fin al

llegar al s. XIX, en el que se produce el fenómeno de la Codificación. Es decir, se conside-

ra necesario, y así se eleva a efecto, recoger toda la normativa mercantil en un solo texto

o código con el fin de dar certeza a las normas mercantiles y de fac ilitar a los ciudadanos

el conocimiento de las normas que los son aplicables. Pero, además, hubo otra razón de

carácter político, y fue la intención del Estado de dejar bien claro que sólo él podría legis-

lar y, por tanto, no podían hacerlo (no podían crear normas) instancias intermedias como

eran las corporaciones de comerciantes.

El primer Código de Comercio que se promulga es el Código Francés de 1807 y la Codifi-

cac ión se expande a toda Europa y llega a España, que ha tenido dos Códigos de Co-

mercio: el Código de 1829 (también llamado de Sainz de Andino) y el que actualmente

está vigente, que es el de 1885. Después de esa Codificación, se ha producido lo que se

ha llamado Descodificación, es decir, la necesidad de regularlos y de hacerlo mediante

la promulgación de leyes espec iales, que hasta la fecha son muy numerosos.

CONCEPTO:

A la hora de delimitar el concepto de DM, tradicionalmente se han utilizado varios crite-

rios, como por ejemplo:

- El DM como derecho que regula el comercio, que es insuficiente porque el DM re-

gula más cosas que el comercio.

- El DM como derecho que regula el mercado, pero el mercado no sólo está regu-

lado por el DM, también lo está por el Derecho Fiscal, Administrativo, etc.

- El que entiende que el DM es aquel que regula los actos jurídicos relacionados en

masa y la organización necesaria para esa realización, que es la empresa. Es de-

cir, el DM sería el Derecho que regula la empresa, pero lo cierto es que la empresa

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no es un sujeto de Derecho (la empresa no tiene derecho ni adquiere obligacio-

nes, quien lo hace es el empresario) y, por eso hoy, el DM se define como “ la pa rte

de l Derec ho p riva do c om pue sta po r las norm as que regu lan a l em presar io y a los

ac tos que surge n en el e jerc ic io d e su ac t iv id ad profesiona l en el m erca do ” . De

esa definición cabe destacar 2 casos.

o Que el DM es Derecho Privado, es decir, regula las relaciones de las empre-

sas entre sí, y de estos contra clientes. Esta afirmación, no obstante, hoy tie-

ne excepciones, porque la intervención del Estado para proteger a la parte

más débil es cada vez mayor en las relac iones mercantiles.

o Que el DM es el Derecho de los empresarios, es decir, el Derecho aplicable

al empresario (sea grande, pequeño o mediano, y sea un industrial, un co-

merciante, un empresario de servicios…). Solo hay dos excepc iones a esta

regla, en la medida en que no se aplica el Derecho Mercantil; estos son el

empresario agrícola y los artesanos.

CONTENIDO:Estaría compuesto por:

- las normas que regulan la figura del empresario;

- las obligaciones

- la ley impone (contabilidad);

- la protección y actos jurídicos sobre su empresa y sobre los elementos materiales e

inmateriales;

- los actos jurídicos, a través de los cuales, desarrolla su actividad profesional (con-

tratos);

- la situación de c risis de la empresa, que obliga a poner en marcha el procedimien-

to concursal.

II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

El Art. 1 de l Código Civ i l español dice que “la s fuente s d el o rd e na m iento juríd ico e sp a -

c ial son: la ley , la c ostum b re y los p rinc ip ios gen erales d el de rec ho .” . Hablar de fuentes

del Derecho significa hablar de los instrumentos a los que debemos acudir para encon-

trar la solución a los problemas jurídicos que puedan plantearse. Cuando ese problema o

efecto tiene carácter mercantil, acudimos a las fuentes del DM que, según el Art. 2 d el

Cód i go d e Co me rc io son “e l Cód igo de Com erc io ; e l Uso d e l Com erc io y en d e fec to deam ba s el Derec ho C om ún o Derec ho C iv i l” .

La contradicción con el Art. 1 del Código Civil se produce porque el Código de Comer-

cio antepone el uso del Comercio a l Derecho C ivil, a pesar de ser ley este último. Esa pre-

lación de fuentes establecida en el Art. 2 del Código de Comercio, tiene una excepción

en el Art. 50 del mismo con respecto a los contratos mercantiles, ya que a ellos en defec-

to del Código de Comercio, les será de aplicación al Derecho C ivil y no los usos.

FUENTES:

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LEY MERCANTIL El Código habla sólo de él mismo como primer fuente del DM, pero

hoy sin duda, además del Código hay que considerar las leyes mercantiles, especiales, y

por encima de ambas y de cualquier otra fuente, a la Constitución Española de 1978.

USO DEL COMERC IO Es decir, una práctica repetida y efectiva que finalmente se con-

vierte en norma de conducta. Para que sea fuente es necesario que su aplicación se

produzca al margen de la voluntad de las partes. Al uso del comercio le es aplicable,ante los tribunales, la misma regla que a cualquier otra costumbre, es decir, las partes

han de probar su existencia porque el juez no está obligado a conoc erlo.

Existen dos tipos dentro de los usos:

- USOS INTERPRETATIVOS: los que complementan la norma jurídica

- USOS NORMATIVOS: son los que crean normas.

DERECHO COMUNITARIO Desde la adhesión de España a la CEE en 1986, el Derecho

Comunitario forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, y se incorpora a él de dos

formas, según cuál sea el instrumento legislativo utilizado.

- Si es un reglamento comunitario, es obligatorio para cualquier ciudadano español

desde que se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea.

- Si es una directiva comunitaria, será obligatorio para el ciudadano español desde

que el Estado Español incorpore el contenido de esa dirección a nuestro ordena-

miento jurídico, a través de una ley que se publique en el BOE. Prec isamente, es la

directiva el instrumento más utilizado para transformar el DM y adaptarlo al Dere-

cho Comunitario, especialmente en materia de soc iedades.

CONDIC IONES GENERALES DE CONTRATAC IÓN Son condiciones o clausulas que se apli-

ca de modo generalizado a todo tipo de contratos. Este tiene un control administrativopor parte del ministerio y tiene que estar inscritas en un registro general de condiciones

generales de contratación. En materia mercantil todos los contratos funcionan mediante

las condiciones generales de los contratos.

DERECHO COMÚN De forma residual también es fuente del derecho el derecho co-

mún. Este es el derecho c ivil. Dicho derecho está integrado por el

- Código C ivil: cuerpo jurídico que se ha adaptado a la realidad y tiene la misma

complejidad del código de comercio pero le ha costado menos adaptarse

-

Costumbre civil- Principios Generales del Derecho.

JURISPRUDENCIA MERCANTIL Y ARBITRAJE En sentido estricto no es fuente del derecho

sino que complementa el ordenamiento jurídico.

- Jurisprudencia : sentencia del órgano judicial.

- Arbi traje : resolución de problemas mediante la intervenc ión de un tercero.

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III. EMPRESA Y EMPRESARIO. TEORIA GENERAL. CONCEPTO ECONÓMICO YCONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA. CLASES DE EMPRESARIOS. RESPONSABI-LIDAD DEL EMPRESARIO.

1. CONCEPTO ECONÓMICO Y CONCEPTO JURÍDICO DE EMPRESA.

Desde el punto de vista económico, la empresa es una unidad de producción en lo que

concurren capital y traba jo, con el fin de suministrar al mercado bienes o servicios, a un

determinado precio, y para obtener una ganancia que se produce c uando el precio de

venta es superior al precio de cobro.

Desde el punto de vista jurídico, el concepto que nos interesa no es el de empresa sino el

de empresario, porque la empresa no es un sujeto de derecho.

Desde la óptica económica, se identifica el empresario c on la persona que dirige la em-

presa; pero, desde la óptica jurídica, el empresario es el titular del patrimonio, que va a

responder de las deudas que genere el ejercicio de ese comercio. Cuando estamos anteuna persona física, es fácil identificar al empresario pero cuando estamos ante una per-

sona jurídica solemos identificar empresario con persona o personas que dirigen la em-

presa o, incluso, c on los soc ios, y empresa, con la soc iedad. Esto es un error, el empresa-

rio, en este caso, es la sociedad (ni sus socios, ni sus administradores), es la sociedad có-

mo titular del patrimonio que va a responder de las deudas que genere esa actividad.

Podemos definir entonces, al empresario como “la p e rsona físic a o juríd ic a q ue , p rofe-

siona lm ente y en nom bre p rop io , e jerc ita la ac t iv idad d e o rga n izar los e lem entos pe rso-

na les y pa t rim onia les prec isas pa ra prod uc ir b iene s o serv ic ios en el m erca do .” .

De esa definición, cabe destacar 3 cosas:

- Es una actividad de organización, es decir, el empresario tiene el poder de organi-

zación y de dirección de la empresa.

- Es una actividad profesional, es decir una actividad constante, continuada y pú-

blica (no clandestina).

- Es una actividad ejercitada en nombre propio, es decir, el empresario responde

con su patrimonio, de las deudas y obligaciones que genere su actividad.

El hecho de que una persona física o jurídica sea considerada empresario, tiene una serie

de consecuencias, pero, principalmente, la de que queda sometido a las normas mer-

cantiles (no a las civiles) y se le imponen una serie de obligaciones que no se imponen a

quien no es empresario (como pueda ser lo de llevar a contabilidad, o la de inscripc ión

en el registro mercantil)

2. CLASES DE EMPRESARIOS.

Podemos destacar distintas clasificaciones:

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- PERSONA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA.A esta distinción ya se refiere el Código de Comercio, cuando considera comerciante:

o A la persona que teniendo capac idad legal podrá ejercer el comercio se

dedique a él habitualmente (empresario como persona física).

o A las compañías mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo a

sus propias disposiciones (empresario como persona jurídica).

- POR RAZÓN DEL TAMAÑO DDE LAS EMPRESAS (GRANDE, PEQUEÑA Y MEDIANA).Es una clasificación que carece en nuestro ordenamiento jurídico de un criterio claro de

delimitac ión (pudiendo ser el volumen de ventas, número de traba jadores, cotización en

bolsa o no, etc.)

La ley sob re soc ied a d d e g a ra ntía rec íp ro c a d e 1994 nos d ic e e n su A rt . 1 q ue son p e-

q ueña s y m ed ia na s em p resa s a q ue lla s c uyo núm ero d e t ra b a ja d ores no sup ere los 250.

- PÚBLICO Y PRIVADODesde el momento en que nuestra Constitución reconoce al Estado iniciativa económi-

ca, existen empresas participadas mayoritariamente por el Estado o por las CCAA o porotros entes públicos, que coexisten en el mercado con las empresas privadas.

Hay determinadas figuras jurídicas que no son c onsideradas empresarios a efectos del

código de comercio (agricultores, carpinteros, abogados, economistas) (bufet y asesoría

no son consideradas empresa) (artistas que constituyen su empresa no son considerados

empresas).

3. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

La idea principal a tener en cuenta a la hora de responder a la pregunta de con qué

bienes responde el empresario de las deudas y demás obligaciones que genere su acti-

vidad, es la de que sea el empresario persona física o jurídica, tenga un patrimonio y res-

ponda de esa deuda con todos sus bienes presentes y futuros que formen parte del mis-

mo.

Por lo tanto, no hay una separación de una parte del patrimonio del empresario para

responder a esas deudas; y responderán de las mismas, tanto los bienes que forman par-

te de ese patrimonio como cualquier otro bien que entre en ese patrimonio (hasta que

no prescriba el derecho de crédito del ac reedor).

Los empresarios de SA y SL su responsabilidad se limita a su aportac ión económica.los

empresarios civiles no están sujetos a régimen de concurso (declarac ión concursal) quedecide y liquida sobre su patrimonio. Los empresarios de las sociedades comanditarias ycolectivas no solo responden con su patrimonio económico sino con el personal.

Esa responsabilidad del empresario presenta, además, otras 2 características:

a) Es una responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, es decir, el em-

presario responde, tanto de las deudas que ocasiona por incumplir un contrato,

como de las que ocasione a otra persona o cosa sin que medie ningún contrato.

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b) El empresario responderá, tanto de las deudas que él mismo ocasione, como de

las que ocasionen las personas que trabajen para él (siempre que lo hagan en el

ejercicio de sus funciones).

Esta regla de responsabilidad del empresario, encuentra una especialidad. Cuando el

empresario está casado en “régimen de gananciales”. Como consecuencia de la “con-

tratación de la soc iedad de gananciales” (que no tiene porque ser simultánea a la cele-brac ión del matrimonio), se crean 3 masas patrimoniales, que son:

i. La ma sa p rivada de c ad a uno d e l os cónyuges , formada por los bienes que ya

pertenecían a cada uno de ellos al constituirse la soc iedad de gananciales, más

los bienes que, durante la vigencia de esta soc iedad, cada uno de ellos adquiera

por herencia o donac ión (a título gratuito).

ii. La ma sa gananc ia l , formada por los bienes que cada cónyuge adquiera a título

oneroso (a c ambio de un prec io) o como retribución de su trabajo, durante la vi-

gencia de la sociedad.

Las reglas de responsabilidad que rigen cuando uno de los cónyuges es empresario son

las siguientes:

i. De las deudas que genere el ejercicio de su comercio, el cónyuge empresario res-

ponderá con sus bienes privativos y con la parte de bienes gananciales que

hayan sido adquiridos como consecuencia del ejercicio de su comercio.

ii. La otra parte de bienes gananciales sólo responderá si existe el consentimiento

expreso en escritura pública o presunto del cónyuge no empresario. Es presun-

to, cuando este cónyuge conoce que el otro se dedica al comercio y no se

opone expresamente en escritura pública a que estos bienes respondan.iii. Los bienes privados del cónyuge no empresario solo responden si consta el consen-

timiento expreso, en escritura pública, de este cónyuge.

Al margen de estas tres reglas los actos de consentimiento o de oposición pueden ser

renovados en cualquier momento (también en escritura pública, los que así sean).

IV. ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO. CAPACIDAD LEGAL PARAEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y LIMITACIONES A SU EJER-CICIO.

Si el empresario es persona jurídica, para adquirir la condición de empresario, tiene que

cumplir los requisitos de constitución que exige la ley, que son:

- Constitución de la soc iedad en escritura pública

- Inscripción de esa escritura en el registro mercantil.

Si se trata de una persona física, ya hemos dicho que el Código de Comercio dice que

“es c om erc ian te e l que , ten iend o c ap ac ida d lega l pa ra e je rc e r e l c om erc io se de d i ca a

él ha b itua lm ente ”.

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Cabe preguntarse ¿Quién tiene capacidad legal para ejercer el comercio? Las tiene la

persona mayor de edad no incapac itada judicialmente.

Sólo las personas en las que concurran esos dos requisitos, pueden adquirir la condición

de empresario.

Esta regla sólo tiene una excepc i ón ; esta es el menor o incapacitado que quiera conti-

nuar el comercio de sus padres. En este caso, podrá adquirir la condición de empresario

pero la actividad la ejercerá a través de su representante legal.

Por último, hay personas que a pesar de cumplir los dos requisitos, el ordenamiento jurídi-

co les prohíbe ejercer el comercio. Casi siempre en beneficio del interés general. Suele

ser persona con un cargo o una función pública, cuya independencia e imparcialidad

podría verse mermada c omo consecuencia del ejercicio del comercio (por ejemplo son

los miembros del gobierno de la nación, altos cargos de la Administración, miembros de

la carrera judicial o fiscal,…)

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TEMA 2: DEBER DE DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD DE LAS OPERA-CIONES MERCANTILES

I. IDEAS GENERALES. LA CONTABILIDAD COMO OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO.

El Código de Comercio establece en su Art. 25, la obligac ión del empresario de llegaruna contabilidad ordenada y adecuada a la ac tividad de su empresa. Esa obligación noes más que la de llevar una serie de libros contables y realizar en ellos una serie de asien-tos, cumpliendo determinados requisitos.

La obligación de llevar una Contabilidad no siempre ha sido tal. En un principio, era algovoluntario, pero, cuando los tribunales empezaron a considerar los libros de contabilidadcomo prueba de las relaciones comerciales del empresario, se empezó a imponer comouna obligación.

La contabilidad del empresario es buena para él mismo, porque le permite conocer el

estado económico de su empresa, ya también es buena para los acreedores, porque através de ella, conocerán la salud del patrimonio del empresario (que es, en definitiva,con el que cuentan para cobrar sus créditos).

II. CONTABILIDAD FORMAL. LIBROS DE CUENTAS Y DOCUMENTACIÓN DE LOSEMPRESARIOS. EL SECRETO DE LA CONTABILIDAD: EXIBICIÓN Y COMUNI-CACIÓN. VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS Y DOCUMENTOS CONTA-BLES.

1. LIBROS DE CUENTAS Y DOCUMENTACIÓN DE LOS EMPRESARIOS.

El Ar t. 25 de l Cód igo de Com erc io dice que “e l em presar io d eb e d e l leva r una c on tab i li-

da d o rdenad a y ad ec uada a la ac tiv ida d d e su em presa , que pe rm i ta un segu im ien to

c rono lóg ico de sus op erac iones, asíc om o la e lab orac ión per iód ica de ba lanc es o inven-

tarios”.

También, el Código de Comercio establece cuales son los libros que obligatoriamentedebe llevar todo empresario.

- Uno de ellos es el “l ib ro d e Inventa rios y C uentas Anua les ”, que se inicia con un in-

ventario detallado de la empresa. En él, anualmente, también se refleja el Inventa-rio de Cierre del ejercicio y las cuentas anuales.

- El segundo libro obligatorio es el “l ib ro d iar io ”, en el que, diariamente, se registrantodas las operaciones relativas a la actividad de la empresa.

Esos dos libros son obligatorios para todo empresario.

Si el empresario es social, está obligado a llevar, además, otro libro, que es el “l ib ro d ea c t a s ”, en el que se hacen constar las actas de las reuniones de los Órganos Colegiadosde la sociedad.

En el caso de que la Sociedad sea una SRL, tiene que llevar además el “Lib ro de Ac c io - nes Nom inales ” y el “Libro Reg istro d e Soc ios ”.

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En cuanto a los requisitos de llevanza de la Contabilidad que debe cumplir el empresario,este destaca las siguientes:

1. Debe llevar la contabilidad por sí mismo o delegar debidamente en otra personaesa llevanza

2. Debe cumplir el requisito de la legalización de los libros contables antes de su utili-

zación, es dec ir, llevados al Registro Mercantil, para que el registrador, en la prime-ra hoja, haga constar el número de hojas que tiene el libro, y las selle todas.

3. La Contabilidad debe llevarse con c laridad, por orden de fechas, sin espacios enblanco, sin interpolaciones (añadiduras posteriores), sin tachaduras ni raspaduras.Si se advierten errores, deben salvarse a continuación, y no se podrán utilizarabreviaturas ni siglas cuyo sentido no esté determinado por la ley.

4. El empresario está obligado a conservar esos libros, sus documentos y correspon-dencia relativa a la empresa, durante un plazo de 6 años desde el último asientocontable que se practicará en ellos.

2. EL SECRETO DE LA CONTABILIDAD: EXIBICIÓN Y COMUNICACIÓN.

El Código de Comercio establece como principio general que la Contabilidad del em-presario es secreta, pero, a su vez, establece dos excepciones a ese principio. La primeraes la denominada “Com un ic ac ión de los lib ros c on tab les ”, y la segunda es “la exh ib ic iónde los m ism o ” ambas tienen en común, que tienen que ser decretadas por un juez deoficio (sin deseo expreso de las partes) o a instancia de partes.

Se diferencian en que:

- La “Comun i cac ión ” es un reconocimiento general de los libros contables del em-presario y sólo puede decretarse en determinados casos que establece la ley,como casos de herencias, liquidac iones de soc iedades, situación concursal delempresario (que haya sido declarado en concurso), y en aquellos casos en los quela ley reconozca a los soc ios o a las representantes legales de los trabajadores, elderecho al examen direc to de sus libros.

- La “exhib ic ión ” sólo puede decretarse cuando el empresario pueda tener algunaresponsabilidad en el asunto judicial de que se trate, y sólo puede limitarse alasiento o asientos contables que puedan interesar para ese asunto (no a la totali-dad de los libros contables del empresario).

3. VALOR PROVATORIO DE LOS LIBROS Y DOCUMENTOS CONTABLES.

En cuanto al valor probatorio que, en juicio, tienen los libros de contabilidad, tradicional-mente, han sido considerados una prueba plena de las operaciones que reflejaban. Sinembargo, esto ha cambiado considerablemente y los tribunales, a la hora de considerarprobada la existencia de una operación, tienen en cuenta los libros contables y cualquierotra prueba, incluso, si desvirtúa lo que parecen probar los libros de Contabilidad.

III. CONTABLIDIAD MATERIAL. LAS CUENTAS ANUALES.

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El Código de Comercio establece que, anualmente, todo empresario debe formular suscuentas anuales, que estarán formadas por:

- El balance- La Cuentas de Pérdidas y Ganancias- La memoria

En el BALANCES , se reflejarán los bienes y derechos que forman el activo de la empresa ylas obligaciones que forman el pasivo. Este viene a decirnos cuál es el valor del patrimo-nio de la empresa al final del ejercicio, y por lo tanto si el patrimonio neto ha experimen-tado una subida (ganancias) o una bajada (pérdidas).

En la CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANA NC IAS , se hacen constar los ingresos y los gastos delejercicio, y por diferenc ia entre ingresos y gastos, el resultado del mismo.

La MEMORIA es un documento a través del cual se amplía o se comenta la informacióncontenida en los dos documentos anteriores.

A través de estos tres documentos, el Código de C omercio pretende que las cuentasanuales del empresario ofrezcan una imagen fiel del patrimonio, de la situac ión financie-ra y de los resultados de la empresa.

Tal como hemos dicho con anterioridad, las cuentas anuales pueden ser elaboradas di-rectamente por el empresario, o bien, elaboradas por una persona autorizada debida-mente por el empresario. En el caso de que el empresario sea social, esa obligación deelaborar las cuentas corresponde al Órgano de Administración. Ahora bien, haya quienhaya elaborado las cuentas anuales, lo cierto es que la responsabilidad, por la veraci-

dad o no de las mismas, corresponde al empresario.

IV. AUDITORIA DE CUENTAS. FUNCIÓN, SUPUESTOS Y REGIMEN.

La veracidad de las cuentas anuales se garantiza por la ley, sometiéndolos a examen deunos profesionales, que se suponen independientes, denominados AUDITORES DE CUEN-TAS, que, tras el examen del mismo, elaboran un informe sobre la fiabilidad de los docu-mentos que han examinado.

La función primordial del auditor es la de verificar si las cuentas de la empresa ofrecen la

imagen fiel de su patrimonio y de su situac ión financiera.El Régimen de la Auditoría de Cuentas se encuentra regulado en una ley de 1988, queconsidera al auditor como un profesional y persona legalmente autorizada para el ejerci-cio de esa profesión, que deberá emitir un informe, el cual contendrá como mínimo lasmenciones que esa ley establece.

Ahora bien, no todo empresario está obligado a someter sus cuentas a una Auditoría deCuentas, sólo lo están los siguientes empresarios:

- Los que tengan sus títulos admitidos a cotización en un mercado de valores (los

que cotizan en bolsa).- Las sociedades que se dediquen a los seguros.

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- Las sociedades que se dediquen a la intermediación financiera, es decir, entida-des de crédito en general (bancos, ca jas de ahorros…)

- Las sociedades anónimas ysociedades de responsabilidad limitada, que cumplandeterminados requisitos.

- Los empresarios que reciban subvenciones de la Administración o que realicenobras o suministros para la Administración.

Además de todos esos empresarios, es posible que alguna ley o disposición normativaespecial imponga esa misma obligación a otros empresarios.

Por último, existe un supuesto de obligación de auditar las cuentas de un empresario,aunque no sea ningún caso de los que hemos enunciado; este es el caso de que lo de-crete un juez o un tribunal de oficio o a instancia de las partes, para la resolución de al-gún asunto judicial.

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TEMA 3: PUBLICIDAD REGISTRAL

I. GENERALIDADES

II. EL REGISTRO MERCANTIL COMO REGISTRO DE PERSONAS. LA PUBLICIDAD

COMO OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO. EMPRESARIOS Y ACTOS INSCRIBI-

BLES.El Registro Mercantil es una institución administrativa que tiene como finalidad esencial,dar publicidad oficial inscrita, y, además cumple otras funciones que le atribuye la ley.

Ac tualmente, este registro se encuentra regulado en el reglamento del Registro Mercan-til aprobado el 19/07/1996. Un reglamento que vino a modernizar el funcionamiento delregistro y a convertir el Registro Mercantil en un registro exclusivamente de personas, y node personas y cosas (como era hasta entonces), ya que en él también tenían acceso losbuques y aeronaves.

Al Registro Mercantil, actualmente, tienen acceso todos los sujetos que se enumeran ensu Art. 81, “el na viero em p resa rio ( ind ividua l) , la s so c ied a d es m erc a nt i les, la s so c ied a d es

d e g a ra ntía rec íp roc a , c oo p erat ivas y m utua lid a d es, c a ja s d e a horro , fond os d e p ensio-

ne s, fond o s d e inve rsión, et c .”.

En lo que se refiere a la inscripción del empresario individual, como vemos, el artículo nohace referencia al mismo, salvo para el caso del navieros. Efectivamente, el empresarioindividual no está obligado a inscribirse en el Registro. Pero eso tiene una serie de conse-cuencias, consistentes en que si un empresario no se inscribe, no podrá pretender inscribirningún acto ni contrato relativo a su actividad. Si existe, sin embargo, la obligación de

inscribirse para el empresario individual que es naviero. Si no lo hace, sufriría la conse-cuencia de no poder acogerse a las limitaciones de responsabilidad que para el navieroestablece la ley.

Si la finalidad primordial del Registro es dar publicidad a determinadas situaciones jurídi-cas de los sujetos inscribibles, no es la única que le atribuyen las leyes. También corres-ponde al Registro Mercantil la legalización de los libros de los empresarios, el depósito y lapublicidad de las cuentas anuales de las soc iedades, y el nombramiento de expertos in-dependientes que valoren las aportaciones dinerarias a una soc iedad en determinadossupuestos, el nombramiento de auditores de cuentas.

Con respecto al depósito y publicidad de cuentas anuales, las soc iedades deben deposi-tar sus cuentas en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio. Ese Registro estaráobligado a conservar las cuentas durante 6 años, y desde el reglamento de 1996, esaconservac ión puede hacerse en soporte informático.

III. ORGANIZACIÓN (REGISTROS MERCANTILES, REGISTRO MERCANTIL CENTRAL Y

BOLETÍN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL).

Existen dos tipos de Registros Mercantiles: los Registros Mercantiles Territoriales y el Registro

Mercantil Central. Todos ellos dependen del Ministerio de J usticia, y dentro de él, de laDirección General de los Registros y del Notariado.

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Los REG ISTROS MERCANTILES TERRITORIALES se encuentran en las capitales de provincia, yen ellos se llevan una serie de libros, que son: el libro diario, el de inscripciones, el de lega-lizaciones, el de depósito de cuentas, el de nombramiento de expertos y auditores, y elde Índices e Inventario. Al frente de cada Registro Mercantil Territorial hay un registradormercantil, que es el único facultado para expedir certificaciones sobre los hechos, datoso actos inscritos en su registro. Sólo esa certificación es prueba plena o fehaciente delcontenido del Registro.

Por su parte, elREG ISTRO MERCANTIL CENTRAL lo que hace es aglutinar los datos de todaslas inscripciones practicadas por los Registros Mercantiles Territoriales. Además, tiene otrasdos funciones, que son: la de expedir certificaciones sobre las denominaciones de soc ie-dades, y la de publicar el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Este registro sólo puedecertificar denominac iones de soc iedades. No puede expedir certificac ión alguna sobreningún otro dato que esté inscrito.

IV. LA PUBLICIDAD FORMAL DEL REGISTRO.

El Registro Mercantil es un registro público porque, precisamente tiene como finalidadpermitir el conocimiento por parte de terceros de las situaciones en él inscritas. En el casode las soc iedades, la primera direc tiva C omunitaria sobre Soc iedades, ya puso de mani-fiesto que el Régimen Mercantil debería permitir que los terceros conoc ieran los datosesenc iales de la soc iedad, así como, algunos otros aspectos relativos a la misma, princi-palmente la identidad de las personas que tuvieran poder para contratar en nombre dela sociedad.

Para poder acceder al contenido del Registro, existen varios procedimientos previstos por

el reglamento, que son los terminales por ordenador situados en las oficinas de los regis-tros, las certificaciones que expide el registrador (que son las únicas que hacen preservafehaciente del contenido del registro), las notas informativas (que pueden tener el mismocontenido que las certificaciones, pero carecen de su valor probatorio), y por último, la/scopia/s de los documentos que estén inscritos en el registro.

Una vez que un hecho, acto o contrato ha sido inscrito en el Registro, el contenido deesa inscripción se presume exacto y válido, mientras no se inscriba en él su inexactitud osu nulidad. Eso no significa que la inscripción convalide un ac to o un contrato que es nulocon arreglo a la ley.

Otro de los efectos que produce la inscripción en el Registro, o más bien, en ese caso, lapublicación de lo inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil es que transcurridos 15días desde esa publicación, el hecho o acto o contrato inscrito será oponible a cual-quier tercero (incluso si es de buena fe).

Por último, en el caso de que se dé una discordancia entre el contenido de la publica-ción y el contenido de la inscripción, los terceros podrán invocar el primero, si así les con-viniese.

Por regla general, la inscripción en el Registro Mercantil tiene un carácter declarativo, esoquiere dec ir, que el registro da publicidad a algo que ya ha ocurrido (ya se ha perfec-cionado) fuera del mismo. Pero, excepc ionalmente, la inscripción en el registro tiene un

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efecto constitutivo, es decir, si no se produce la inscripción, no se produce el efecto quese persigue. El ejemplo más claro de inscripción constitutiva es el de las Soc iedades, por-que la sociedad, como persona jurídica, no nace mientras no se inscriba.

V. LA PUBLICIDAD MATERIAL

La inscripción de cualquier hecho, acto o contrato en el Registro Mercantil, únicamentepuede producirse en virtud de un documento público, y solamente pueden inscribirse enél los documentos públicos que se refieran a los actos o contratos que, según las leyes yel reglamento, son inservibles.

A cada sujeto que se inscriba en el registro (de los previstos en el Art. 83), se le abre unahoja personal en el registro, y en esa hoja se irán inscribiendo todos los actos, contratos,hechos o circunstancias relativas a ese sujeto, que se inscriban en el Registro. Rige por lotanto la regla denominada de “tracto sucesivo”, que significa que “solo se puede inscribirun acto o contrato relativo a un sujeto inscribible si previamente, ese sujeto ha sido inscri-

to”. Significa también, que “solo se podrá inscribir un acto o contrato que modifica o ex-tingue un acto o contrato anterior, si ese anterior ha sido previamente inscrito”. Y significa,por último, que “para inscribir un acto o contrato celebrado por un apoderado o un ad-ministrador, será necesario que previamente se haya inscrito el nombramiento de eseapoderado o administrador”.

En cuanto al procedimiento de inscripc ión, en el momento en que se presenta el docu-mento en el Registro, éste expide un recibo en el que consta el tipo de documento enque se ha presentado y el día y la hora de presentación, e inmediatamente se practicauna inscripción en el libro diario. Posteriormente a eso, el registrador debe realizarse lo

que se llama la “calificación del arrendo que se ha solicitado”, es decir, debe valorarse sila inscripción solicitada es válida con arreglo a las leyes. Si la calificación es positiva (váli-da), se practicara la inscripción definitiva, aunque se tendrá como fecha de la inscrip-ción la fecha en que se practicó el asiento en el libro diario.

Contra esa calificación positiva del registrador sólo cabrá recurso ante los tribunales. Lacalificación también puede ser de suspensión. Esto suele ocurrir cuando los documentospresentados tienen algún defecto subsanable, y entonces el Registrador requiere a quie-nes lo han presentado para que lo subsane. Y, por último, la calificación puede ser nega-tiva, es decir, el registrador deniega la inscripción solicitada por considerar que no se

ajusta a la ley. Esa calificación negativa debe ser comunicada a quien solicitó la inscrip-ción y al notario que autorizó el documento público en virtud del cual se solicitó la ins-cripc ión. Tanto uno como otro, podrán recurrir esa calificación ante la Dirección Generalde los Registros y del Notariado, y posteriormente ante los tribunales.

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TEMA 4: COLABORADORES DEL EMPRESARIO. EL ESTABLECIMIENTOMERCANTIL Y SU TRANSMISIÓN

I. LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO. LA DETERMINACIÓN DEL CONCEPTO DEAUXILIAR. PRINCIPAL Y AUXILIAR: NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA

ENTRE AMBOS. EL APODERAMIENTO MERCANTIL: APORDERADOS GENERA-LES Y SINGULARES. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR LOS ACTOSDE SUS AUXILIARES.

La facultad que tiene el empresario de organización de su empresa incluye la organiza-

ción de las personas que colaboran con él en el desarrollo de su actividad empresarial.

Esas personas son denominadas “colaboradores del empresario” e interesa al Derecho

Mercantil la capacidad que éstas tienen para obligar al empresario en el desarrollo de

las funciones que éste le ha encomendado.

Existen 2 tipos de colaboradores del empresario:

- Los colaboradores dependientes (también denominados “auxiliares del empresa-

rio”).

- Los colaboradores independientes.

Los c o l abo rad ores de pe nd ien tes están unidos al empresario por un contrato de traba jo, y

están subordinados al mismo. Los c o l aborado res inde pe nd ien tes , sin embargo no están

sometidos ni subordinados al empresario, sino que por sí mismos son empresarios que co-

laboran con otro, al que están unidos por un contrato de comisión, agencia o mediación.

Dentro de los colaboradores dependientes o auxiliares, y dependiendo de la extensión

del poder de representación que ostentan, los auxiliares pueden ser: “ap ode rad os gene -

rales ” o “ap od erad os singu lares ”.

- Apoderados Generales: son denominados por el Código, “fac tores”. El factor es

una persona con un poder general del empresario para todos los actos que son

necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial. Viene a ser lo que hoy

podríamos considerar “el gerente de una empresa”. El factor es un sustituto del

empresario, y por esa razón el Código le exige tener la misma c apacidad que el

empresario. (es dec ir, la mayoría de edad y no estar incapacitado).

El control que une al factor con el empresario, es un contrato de trabajo

que debe constar por escrito, y que está basado en la confianza rec íproca y en la

buena fe.

El nombramiento del fac tor no es necesario que se inscriba en el Registro

Mercantil, pero puede hacerse si el empresario individual está inscrito. Si el empre-

sario es una soc iedad, sin embargo, si es necesaria la inscripción del nombramien-

to.

El poder de representación de que está dotado el factor, hace que, de los

actos que él realice, responda el empresario y no él. Esto no quiere dec ir, sin em-

bargo, que si el factor ha causado a lgún daño por haber procedido c on negli-gencia o en contra de las instrucc iones que había rec ibido del empresario, éste no

pueda rec lamarle aquello que él hubiera tenido que indemnizar.

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Una última característica propia del factor es: la prohibición que pesa sobre

él, de hacer competencia al empresario para el que trabaja, salvo que éste le

haya autorizado expresamente. Si incumple esa prohibición, las ganancias que

obtenga con su negocio serán para el empresario para que trabaja, y las pérdidas

para él. El Código, sin embargo, considera que no es válido que esa prohibición

de hacer competencia se extienda más allá de la vigencia del contrato que une

al factor y al empresario (aunque admite que entre las partes se pueda pactar

que se extienda esa prohibición más allá, por un período inferior a 2 años, a cam-

bio de una compensación económica a l factor).

Por último, el poder de representación del factor se extingue cuando expre-

samente haya sido revoc ado. Y para ello, es necesario que esa revoc ación se

comunique al factor, de forma que garantice el conocimiento de esa revocación

por éste. La simple muerte del empresario no revoca el poder del factor; y con

respecto a terceros, esa revocación sólo surtirá efec to cuando se haga constar la

revocación en el Registro Mercantil, si el nombramiento se inscribió; y si no, cuando

se comunique a los terceros la revocación a través de anuncios (puestos en el lo-cal).

- Apoderados singulares: Los apoderados singulares, a los que el Código llama “de-

pendiente” y “mancebos”, son personas que solamente tienen poder para repre-

sentar al empresario en algún aspecto de la actividad empresarial.

Mientras que en el caso del apoderado general se exige un pacto escrito,

en este caso, puede ser escrito o verba l.

Dentro de los apoderados singulares, nos encontramos con aquellas perso-

nas facultadas por el empresario para vender en un establecimiento abierto al

público. Esas personas podrán cobrar el importe del producto que vendan y ex-

pedir rec ibos. También son apoderados singulares las personas encargadas de re-

cibir mercancía en el establecimiento. Si estas personas rec iben la mercancía sin

expresar protesta sobre la cantidad y calidad de la misma, estarán vinculados al

empresario para que se quede esa mercancía.

II. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Y SU TRANSMISIÓN.

Cuando hablamos de la transmisión o de la posibilidad de realizar negoc ios jurídicos so-

bre el establecimiento mercantil o sobre el negoc io del empresario, estamos refiriéndonos

a “un conjunto de bienes materiales e inmateriales que han sido organizados por el em-

presario, que como consecuencia de esa organización, el conjunto tiene un valor supe-

rior a la suma del valor de cada uno de los bienes que lo integran, y que ese conjunto, en

cuanto tiene un valor económico, puede ser objeto de diversos negocios jurídicos; siendo

los más importantes: la venta y el arrendamiento”.

- La VENTA:

Cuando hablamos de vender un negocio, hablamos, en realidad, de ven-

der una empresa que está en funcionamiento y, por lo tango, en condiciones de

ser explotada.

Dentro de lasobligaciones de las partes en este contrato de venta, la más

importante es la de entrega por parte del vendedor, porque, para que esa obli-

gación se entienda cumplida correctamente, el vendedor no sólo ha de entregar

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la empresa o el negocio, sino también una serie de información que se consideran

fundamentales para que el comprador pueda seguir explotando ese negoc io,

como son: la información contable (sobre c lientes, sobre proveedores…) Incluso es

posible que, el vendedor durante un tiempo, tenga que c olaborar con el compra-

dor hasta que éste pueda por sí sólo continuar la explotación.

Otra obligación que asume el vendedor, es la de no hacer competencia al

comprador, al menos, durante el tiempo necesario para que el comprador, al

menos, durante el tiempo necesario para que el comprador se consolide. Por su-

puesto, esta prohibición no rige para un lugar geográfico distinto.

Por último, en cuanto a lo que ocurre con los contratos y las deudas y crédi-

tos del vendedor, es lo siguiente.

Con respecto a los contratos, en primer lugar, lo normal es que se manten-

gan pero lo cierto es que se necesita el consentimiento expreso de vendedor,

comprador y tercero (que puede ser, por ejemplo, un proveedor).

En segundo lugar, en cuanto a las deudas que tuviera el vendedor, es ne-

cesario para que se transmitan al comprador, el consentimiento expreso de com-prador, vendedor y cada uno de los acreedores.

Por último, en cuanto a los créditos del vendedor, es necesario para que se

transmitan al comprador, el consentimiento expreso de vendedor y comprador,

pero no se necesita el consentimiento del deudor.

- EL ARRENDAMIENTO DE NEGOCIO:

Cuando hablamos de arrendamiento de negoc io, hablamos de arrenda-

miento de una empresa que está en funcionamiento. Cosa distinta es el “arren-damiento de local de negocio”, porque, en este caso, lo único que se arrienda es

el local, y no una empresa montada en él.

En cuanto a las obligaciones del arrendador, la más importante es la de en-

tregar el negoc io al arrendatario. Se deberá hacer un inventario detallado de to-

dos los bienes que integran esa empresa arrendada. El arrendador se obligará a

no hacer competencia al arrendatario mientras dure el arrendamiento, y también,

a realizar las reparaciones necesarias para que el arrendatario pueda explorar el

negocio.

Por parte del arrendatario, la obligación más importante es la de pagar el

precio y, por supuesto, la de desarrollar ese negoc io en los términos convenidoscon el arrendador, y no para un fin distinto.

Por último, en cuanto a la transmisión al arrendatario de los contratos, deu-

das y créditos del arrendador, es aplicable el régimen que hemos visto para la

venta.

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TEMA 5: “DERECHO DE LA COMPETENCIA. LA PROTECCIÓN DE LOS SIG-

NOS DISTINTIVOS Y DE LAS INVENCIONES”

I. DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. DERECHO ESPAÑOL. DERECHO DE LAUNIÓN EUROPEA.

La constitución Española de 1978 establece que nuestra economía es una economía de

mercado basada en la libre competencia. La competencia implica una situación en la

que dos o más empresarios ofrecen bienes o servicios similares en el mercado, intentando

atraer a los consumidores.

Los ordenamientos jurídicos del siglo pasado, estimaban que la libre competenc ia se pro-

tegía simplemente reconoc iéndola. Sin embargo, en la ac tualidad, se considera que el

Estado debe intervenir para garantizar esa libre competenc ia, desde dos puntos de vista:

1. Para impedir las prácticas o acuerdos entre empresas que tengan como finalidad

no hacerse la competencia entre sí.

2. Prohibiendo las prácticas desleales en la competencia, que se dan cuando el em-

presario acude a cualquier medio, con el fin de ganarse al consumidor.

En nuestro ordenamiento jurídico está previsto el control desde los dos puntos de vista.

Por una parte, la ley de defensa de la Competencia (1989), persigue favorecer que exista

una verdadera c ompetencia en el mercado.

Por otra parte, la ley de la competencia desleal (1991), que trata de garantizar que los

actos de competencia se ajusten a c riterios de lealtad y de buena fe.

LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (1989)

Regular, principalmente, lo que se denominan “las prácticas y los ac uerdos restrictivos de

la c ompetencia”. Es decir, prohíbe todo acuerdo, toda dec isión o todo convenio entre

empresas, que tenga por objeto restringir, impedir o falsear la competencia, en todo o

parte del mercado nacional.

Después de establecer esa prohibición general, a título de ejemplo, la ley recoge una

serie de supuestos concretos que considera “acuerdos o prác ticas restrictivas de la com-

petencia”, como son aquellos a través de los cuales, dos o más empresas se ponen de

acuerdo para fijar el prec io de un producto o servicio, se ponen de acuerdo para c ontro-

lar la producc ión de un producto, o se ponen de acuerdo para repartirse entre ellas el

mercado.

La consecuencia que la ley prevé para esas prácticas o acuerdos, es la nulidad.

Además de esas prac ticas restrictivas, la ley prohíbe también que aquellas empresas que

por alguna razón tengan una posición de dominio en el mercado, exploten abusivamen-

te esa posición. No se prohíben las posiciones de domino en el mercado, lo que se prohí-

be es que la empresa que la posee abusa de ella.

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Por lo tanto, la regla general es “la prohibición de las prácticas que hasta aquí hemos

descrito”. Pero, esa regla general tiene excepción, porque la ley considera que determi-

nadas prácticas pueden ser autorizadas por una ley o por el tribunal de defensa de la

competencia, cuando esas prácticas, de alguna forma, puedan existir a mejorar la pro-

ducción o comercialización de determinados productos o servicios, o bien, favorecen el

progreso técnico o económico.

J unto a la regulación de esas prácticas restrictivas de la competencia la ley de Defensa

de la Competencia de 1989 regula también el control de las concentraciones económi-

cas. Ese control se realiza, obligando a que cualquier proyecto a operación de concen-

tración de empresas, antes de hacer nada, deba notificarse a un órgano que se llama

Servicio de Defensa de la C ompetencia. No debe ser notificada cualquier concentra-

ción, sólo aquellas operaciones a través de las cuales se pasa a adquirir o se incremente

la cuota de mercado de un producto o un servicio superando determinados límites, o se

llegue a alcanzar un volumen de ventas determinadas.

Si el Servicio de Defensa de la Competencia, una vez se ha notificado el proyecto u ope-

ración, estima que ésta puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efecti-

va en el mercado, propondrá al Ministerio de Economía y Hacienda que remita el expe-

diente a l Tribunal de Defensa de la Competenc ia. El tribunal emitirá un informe en el que

dictaminará si a su juicio se obstaculizan o no la competencia, porque es posible que el

tribunal considere que esa concentración pueda ser beneficiosa para el progreso técni-

co o para el consumidor. Ese informe es remitido a l Gobierno, pero no es vinculante para

éste. El Gobierno, ante el informe, podrá no oponerse a la operación de concentración,

oponerse o condicionarla al Cumplimiento de determinados requisitos.

En caso de incumplimiento por parte de las empresas implicadas en la operación de lo

que dictamine el Gobierno, la ley prevé la inscripción como sanción de importantes mul-

tas a las empresas implicadas.

Por último, los órganos encargados de la aplicación de la ley son dos:

- El Tribunal de Defensa d e la C om pe tenc ia , que es el que determina que prácticas

o conductas están prohibidas o no, y autoriza como excepción los que la ley per-

mite.

-

El Serv ic io de Defensa de la Com pe tenc ia , que sobre todo hace una labor de in-vestigación e inscripción. Es decir, para que el Tribunal llegue a una conc lusión, se

necesita un trabajo previo de investigación, que realiza el servicio de Defensa de

la Competencia.

II. COMPETENCIA DESLEAL.

LEY DE COMPETENCIA DESLEAL (1991)

Sanciona los excesos de agresividad en la competencia. Es lícito que un empresario

arruine lícitamente a otro, lo que no es lícito es que lo haga a través de cualquier medio.

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La ley parte de una regla general, que es la de “considerar acto de competencia desleal

todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena

fe”. Y después de establecer esa regla general, recoge una serie de supuestos concretos

que se consideran “actos de competencia desleal”.

La clasificación es la siguiente:

- Ac tos de de n ig rac ión :

Son aquellas que tienen por objeto, menoscabar el crédito de otra empresa en el

mercado, salvo que las manifestaciones utilizadas para provocar ese menoscabo,

sean verdaderas.

- Ac tos de c om pa rac ión públ ic a :

Son aquellas que comparan públicamente la actividad o las prestaciones propias

o de un derecho, cuando esa comparac ión no se basa en extremas comproba-

bles.

- Ac tos d e imi tac ión:

Son aquellos que imitan las prestac iones de un tercero, provocando que los con-

sumidores puedan asoc iar esos actos a las prestac iones de ese tercero.

- Ac tos de a provec ham ien to inde b ido :

Son aquellas que se aprovechan indebidamente de las ventajas de la reputación

buena, adquirida por otro en el mercado.

- Ac tos d e viola c ión d e sec retos industriales:

Son aquellos a través de los cuales se hace público el sec reto industrial o empresa-

rial de otra persona de forma ilícita.

- Ac tos de induc c ión de t rab a jad ores y / o p rovee do res:

Son aquellos a través de los cuales se induce a trabajadores, proveedores o clien-

tes, para que, con infracción de un contrato, difundan o exploten un secreto in-

dustrial o empresarial o realicen cualquier acto dirigido a eliminar un competidor

del mercado.

Además de esos actos dirigidos contra un competidor determinado, existen los actos

contrarios al buen funcionamiento del mercado en general, y son:

1. Los que inducen a confusión con la actividad o las prestaciones de un tercero.

2. Los que engañan o inducen a error a las personas que van dirigidas utilizando indi-

caciones falsas o incorrectas.

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3. La entrega de objetos regalo con fines publicitarios, cuando por las circunstancias

en que se realicen, se pongan al consumidor en el compromiso de contratar otra

prestac ión principal.

4. Los actos a través de loa cuales una empresa se prevalece de una ventaja com-

petitiva que la adquirida con infracción de las leyes.

5. Los actos que discriminan sin causa justificada a los consumidores.

6. Los actos de venta sistemática por debajo del prec io de adquisición o de coste,

de manera que se induzca a error al consumidor acerca del nivel de prec ios de

otros productos del mismo establecimiento o los que estén dirigidos a eliminar a un

competidor del mercado.

Contra todos esos actos de competencia desleal, la ley permite a la persona perjudica-

da , e incluso, a las asoc iac iones de consumidores, acudir a los tribunales para conseguir

que cesen esos actos, a bien, que se rectifiquen las informac iones engañosas; y, en cual-

quier caso, para pedir una indemnización por los perjuicios que ese acto haya podido

ocasionar.

III. PROPIEDAD INDUSTRIAL Y SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA: IDEAS GENE-RALES.

IV. LAS MARCAS. CONCEPTO. FUNCIÓN ECONÓMICA Y CLASES. CONTENIDO YRÉGIMEN JURÍDICO. TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN.

Dentro de los elementos que forman el patrimonio del empresario, existen un grupo de

bienes que son utilizados por él como instrumento de comercialización y diferenciac ión

de sus productos o servicios en el mercado. Son los denominados signos distintivos de la

empresa, y entre ellos el más importante, es la marca.

La MARCA puede ser definida y así lo hace la ley que las regula de 2002 como todo sig-

no susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los pro-

ductos o servicios de una empresa con respecto a las de otras.

Los elementos que pueden integrar el signo en que consista la marca, pueden ser: de-

nominativos (cuando la marca consiste en una imagen, una figura, un símbolo o un dibu- jo), letras o cifras, incluso el elemento puede ser tridimensional (envase, envoltorio…), so-

noras y mixtas; es dec ir, una combinación de cualquiera de las anteriores.

Dentro de las funciones que la marca cumple, la jurisprudencia ha resaltado por encima

de cualquier otra, la protección del consumidor. Se trata, sobre todo, de evitar que el

consumidor sea confundido a la hora de elegir un producto. Eso no quiere decir, sin em-

bargo, que la función de la marca sea esa exclusivamente, ya que sin duda también pro-

tege al empresario frente a los actos de competencia desleal de otros empresarios que

pretendan aprovecharse de la representación que el haya adquirido en el mercado.

En cuanto a las clases de marca, nos referimos a las distinciones más importantes:

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1. MARCA DE PRODUCTO Y MARCA DE SERVICIO : Según que sirvan para distinguir un

producto o un servicio.

2. LA MARCA NOTARIA O RENOMBRADA : En sí es una c lase de marca, y se habla de

ella cuando la marca no está registrada pero es notoriamente conoc ida en Espa-

ña por los sec tores interesados. La ley de 2002 ha venido a proteger especialmen-

te a estas marcas, ya que se atribuye a la misma los mismos efectos que si estuvie-ran registrada.

3. MARCA DE GARANTÍA : es aquella que certifica la calidad, las condiciones técni-

cas, el modo de elaboración,…, de manera que esa marca es utilizada por diver-

sas empresas, con la autorización de su titular.

4. MARCAS COMUNITARIAS : es una marca regulada por un reglamento comunitario

de 1993, y que ofrece a su titular una protección que abarca toda la Unión Euro-

pea.

El derecho sobre la marca se adquiere por el registro de la misma, efectuado en la ofici-

na de patentes y marcas de acuerdo con las disposiciones de la ley y marcas. Una vez

que la marca ha sido registrada, su titular adquiere el derec ho exclusivo a utilizarla en el

tráfico económico. La marca cuando se registra, sólo puede ser registrada para una c la-

se de productos o de servicios, es decir, no puede registrarse una marca y que ese regis-

tró sirva para cualquier producto o servicio.

No es posible registrar como marca cualquier caso, es dec ir, hay signos que la ley prohíbe

que sean registrados como marca. Son varios las prohibiciones, pero podemos destacar

que cualquier signo que sea idéntico a una marca anterior, que designe productos idén-

ticos o pueda incluir a error al consumidor, o que reproduce el escudo o la bandera de

España o de sus CCAA o municipios o que reproduzcan un retrato o imagen que no sea

la del solicitante de la marca, está prohibido registrarlo como marca.

En cuanto a los derechos que el registro de la marca atribuye a su titular, cabe destacar

cuatro:

1. Derecho a utilizar en exclusiva la marca registrada dentro del territorio español.

2. Derecho a prohibir que un tercero no autorizado por él use su marca u otro signo

que pueda confundirse con ella para distinguir productos o servicios similares.

3. Derecho a oponerse a que se inscriba en el registro de marcas un signo que pue-

da confundirse con el que él, previamente, ha registrado c omo marca.

4. Derecho a solicitar a los tribunales la nulidad de otras marcas que, con posteriori-

dad a la suya, hayan sido registradas, si considera que existe riesgo de confusión

entre ambas.

El tiempo de duración del derecho que el titular tiene sobre la marca es de 10 años, con-

tados desde que se presentó la solicitud de registro de la misma. Pero puede renovarse

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indefinidamente por períodos de 10 años. Para conservar el derecho sobre la marca, el

titular debe cumplir dos obligaciones:

- Renovarla cada 10 años.

- Usarla de manera real y efectiva. Porque si la marca no es usada en los 5 años si-

guientes a la publicación de su conclusión o si ha sido usada en ese periodo, perose interrumpe su uso durante 5años, el titular perderá el derecho sobre la marca.

En cuanto a la transmisión de la marca, caben dos posibilidades:

a) La cesión

b) Licencia de marca:

Con la cesión , se transmite el derecho sobre la marca, con lo cual la marca pasa a tener

un nuevo titular. Mientras que, con la l i cenc ia , sólo se transmite el derecho a usar o explo-

tar la marca, subsistiendo como titular él mismo.

En cuanto a la extinción del derecho sobre la marca, puede producirse por diversas ra-

zones:

- Que los tribunales declaren la nulidad de la marca (como puede ser el caso de

que se haya registrado un signo que, según la ley, estaba prohibido ser registrado

como marca).

- Que la marca c aduque como consecuencia de su no renovación cada 10 años

de su no uso durante 5 años, del impago por el titular de las tasas que la ley esta-

blece, y, por último, por renuncia voluntaria de su titular.

V. LOS DERECHOS DE EXCLUSIVA SOBRE LAS INVENCIONES INDUSTRIALES. LA PA-TENTE. CONCEPTO Y CONTENIDO Y RÉGIMEN JURÍDICO. LAS LICENCIAS DE

PATENTE EN PARTICULAR. LOS MODELOS DE UTILIDAD: FUNCIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO.

LAS PATENTES:

Se entiende por patente, el derec ho que garantiza al inventor el disfrute exclusivo de los

resultados industriales de su propia invención. La patente se refiere necesariamente a un

invento. Ahora bien, la ley de patentes de 1986, exige que ese invento cumpla una serie

de requisitos para ser patentado.

Son los siguientes:

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1. Tiene que tener una aplicación industrial. Es decir, el objeto de resultante de la in-

vención debe ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria (incluida la

agrícola).

2. Debe darse en el invento novedad. Es decir, la invención debe ser nueva con res-

pecto a lo que la ley llama “el estado de la técnica”, que no es más que todo lo

que antes de la presentación de la solicitud de la patente, fuera ac cesible al pú-blico en España o en el extranjero, o sea, se c onsidera que el invento es nuevo, si

no era accesible al público por cualquier medio, en España o en el extranjero.

3. La patente o el objeto a patentar debe implicar una actividad inventiva. Es decir,

no debe deducirse fácilmente de los conocimientos técnicos ya existentes.

El derecho sobre la patente pertenece al inventor y a sus herederos. El inventor es el que

tiene la facultad de pedir la patente, y también, la facultad de transmitir su derecho a un

tercero. Una vez que ha conseguido la patente, nace su derecho en exclusiva a explotar

el invento y a impedir que terceros puedan explotarlo.

Existe dentro de las patentes un régimen especial cuando el invento proviene de un tra-

ba jador. En estos casos, la cuestión es dilucidar si el titular de la patente es el traba jador o

es el empresario para el que trabaja.

Hay que distinguir tres supuestos:

- 1º SUPUESTO: Que el invento sea descubierto por el trabajador durante la vigencia

del contrato de trabajo, y sea fruto de una actividad de investigación que consti-

tuirá el motivo de su contrato. En este caso, la patente es del empresario. Son las

llamadas “inversiones de servicio”.

- 2º SUPUESTO: el invento es descubierto por el trabajador, que no fue contratado

para investigar. Pero para lograr ese invento, se ha valido de los conocimientos o

medios adquiridos en la empresa para la que trabaja. En este caso, el empresario

puede asumir la titularidad de la patente o sólo del derecho a explotarla a su libre

elección; pero, en ambos casos, debe compensar económicamente al trabaja-

dor. Son las llamadas “inversiones mixtas”.

- 3º SUPUESTO: El invento es descubierto por el trabajador, que no estaba contratado

para investigar no ha utilizado conocimiento o medios adquiridos en la empresa.En este caso, la patente es del trabajador. Son las llamadas “inversiones libres”.

En cuanto al contenido del derecho de patente, el titular tiene derecho al disfrute exclu-

sivo del invento. Es decir, a explotarlo y a impedir que terceros lo exploten, lo comerciali-

cen o introduzcan en el país productos derivados de su patente. Ese derecho sobre la

patente tiene una duración de 20 años improrrogables, y su protección se extiende a to-

do el territorio nac ional. Ahora bien, el titular no tiene derecho a impedir la explotac ión si

lo hubiera, a quien con anterioridad a su derecho, y de buena fe, estuviera explotando

en España el objeto de esa investigación.

26



En cuanto a la extinción del derecho de patentes, se produce como consecuencia del

transcurso de los 20 años, también por impago de las tasas anuales que tiene que pagar

el titular, y porque los tribunales dec laren la nulidad de la patente. También se extingue

por renuncia de su titular y porque no sea explotada o usada:

En cuanto a la transmisión de la patente, caben al igual que en las marcas, dos posibili-

dades:

a. La cesión

b. La licencia

Con la cesión se transmite la titularidad de la patente. Mientras que, con la l i cenc ia sólo

se transmite el derecho a usar o a explotar la patente. Existen varios tipos de licencias de

patentes:

1. LAS LICENC IAS CONTRACTUALES : Se basan en un contrato entre las partes y se rigen

por lo que las partes convengan. Puede ser objeto de ese contrato, tanto la pa-tente, como su sola solicitud de registro.

2. LAS LICENC IAS DE PLENO DERECHO . En este caso, el titular de la patente declara

por escrito y por medio de la oficina de patentes y marcas, que está dispuesto a

autorizar la utilización de la invención por un tercero, a cambio de una compen-

sac ión económica.

3. LAS LICENC IAS OBLIGATORIAS . Son aquellas que se conceden contra la voluntad

de su titular. Por ejemplo: si el titular no la explota o si la explotac ión que él hace

no cubre las necesidades de explotac ión, o si por razones de salud pública, de de-fensa nac ional,…, fuera necesario garantizar una mayor explotación de la paten-

te.

LOS MODELOS DE UTILIDAD:

El modelo de utilidad aparece cuando se da una invención nueva, que c onsiste en dar

un objeto una configuración, una estructura, o una constitución, de la que resulte alguna

ventaja apreciable para su uso o fabricación.

En cuanto a la protección que atribuye a su titular el modelo de utilidad, los derechos son

los mismos que en la patente, pero el tiempo de declaración de esos derechos es menor,

ya que se reduce a 10 años.

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TEMA 6: “SOCIEDADES. TEORÍA GENERAL. SOCIEDADES PERSONALISTAS”

I. PRELIMINAR.II. CONCEPTOS AMPLIO Y ESTRICTO DE SOCIEDAD Y SUS RELACIONES.

J unto al empresario individual aparece el empresario soc ial, que con el tiempo ha ido

adquiriendo una gran importancia, dada la imposibilidad muchas veces del empresario

individual, de desarrollar él solo determinadas actividades económicas. Además, la cons-

titución de una soc iedad conlleva el atractivo de que a través de ella se puede separar

el patrimonio personal del empresario del patrimonio mercantil, es dec ir, aquel que va a

dedicar al desarrollo de su actividad económica.

El empresario soc ial tiene su origen en un contrato. Un contrato de constitución de la so-

ciedad; no es un contrato común, en la medida en que puede haber más de dos partes,

y además, cada parte no obtiene su satisfacción con la prestación de la otra parte (que

es lo normal en un contrato), sino que, en el contrato de soc iedad, cada parte obtiene su

satisfacción c on la consecución del fin común perseguido. Además, desde 1995, en

nuestro país es posible la constitución por un solo socio. En este caso no estamos ante un

contrato, estamos ante un acto unilateral que produce efectos jurídicos.

El contrato de soc iedad está regulado en nuestro país en el Código Civil y en el Código

de Comercio (Art. 8665 y 166, respectivamente), pero en ambos la definición viene a ser

la misma. Se define el contrato de sociedad como aquel por el que dos o más personasse obligan a poner en común bienes, servicios o alguna de esas dos cosas, con ánimo departir entre sí las ganancias.

Las c a rac teríst ic a s básica s del c ontrato d e soc ied a d son:

1. En él pueden participar dos o más personas, y además es abierto, en la medida en

que una vez celebrado el contrato, con posterioridad pueden incorporarse más

personas.

2. Cada una de las partes que son soc ios se obligan a realizar aportaciones para

constituir un fondo común, y con él desarrollar también una actividad común.

3. A través del contrato se dota a la soc iedad de una organización, que será distinta

según el tipo de soc iedad.

4. La finalidad de los soc ios es repartirse los beneficios que se obtengan con el desa-

rrollo del objeto de la soc iedad.

Esta última característica, sin embargo, no es compartida por toda doctrina. Hay

autores que piensan que ese fin lucrativo no es esencial en el contrato de socie-

dad, dando lugar entonces, al concepto amplio de soc iedad, es dec ir, la soc ie-

da d sería una asoc iac ión de p ersona s que m ed iante la c onsti tuc ión d e un d eter-

m inad o t ipo d e c lase de o rga niza c ión, p ersigue o b tene r un interés p art ic ular p a ra

sus soc ios (qu e no t iene p orqu e ser luc rat ivo ).

III. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES.

En cuanto a los tipos de sociedad tenemos:

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A. SOCIEDAD CIVILB. SOCIEDAD MERCANTÍL

La SOCIEDAD será MERCANTIL cuando adopte alguna de las formas previstas en el Códi-

go de Comercio y cuando, a pesar de no adoptar esas formas, desarrolle una actividad

empresarial. La consideración de una soc iedad como Mercantil implicará que se le apli-

que las disposiciones del Código de Comercio y, en concreto, el Estatuto jurídico del em-presario, es decir, las obligaciones que conlleva la condición de empresario.

Una vez que la sociedad es mercantil, puede ser a su vez:

- PERSONALISTA- CAPITALISTA

Las EMPRESAS PERSONALISTAS presentan las siguientes c a rac te rístic a s :

1. Lo importante es la persona del socio, y por eso no es posible transmitir la condi-

ción de socio.2. La denominac ión de la soc iedad está formada por el nombre de los soc ios.

3. La administración de la sociedad corresponde a los socios.

4. No hay separación entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los socios.

Y, en consecuencia, los soc ios responden de las deudas de la soc iedad.

TIPOS DE SOCIEDADES PERSONALISTAS:

- SOCIEDAD COLECTIVA- SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE

En las SOCIEDADES CO LECTIVA S sólo hay un tipo de soc ios, llamados soc ios c o lec t ivos ;

y lo importante es que responden de las deudas de la soc iedad, de forma ilimitada,

subsidiaria con respecto a la soc iedad, y solidaria entre ellos. Esto quiere dec ir que el

acreedor de la sociedad, como la responsabilidad de los socios es subsidiaria respec-

to de la sociedad. Y sólo si éste es insuficiente o inexistente, podrá dirigir contra el pa-

trimonio de los socios. Pero, además, la responsabilidad de los socios es solidaria, lo

que quiere dec ir que c ada soc io frente al ac reedor, es deudor por el todo; pero, fren-

te al resto de socios, es sólo deudor por su parte. En consecuencia, el acreedor que se

encuentra con un patrimonio de la sociedad inexistente o insuficiente, puede el socio

que ha pagado, podrá rec lamar al resto de soc ios la parte de deuda que les corres-ponda.

En la SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE hay dos tipos de socios; los soc ios c o lec t ivos

(que tienen las mismas características que los de la soc iedad colec tiva), y los socios

comand i t a r i o s (que, no pueden participar en la administrac ión de la soc iedad, ni res-

ponden de las deudas de la sociedad).

Las EMPRESAS CAPITALISTAS presentan las siguientes características:

1. Lo importante no es la persona del socio, sino la aportación del socio, y en conse-

cuencia, es posible la transmisión de la condición de socio.

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2. La denominac ión de la sociedad no está formada por el nombre de los soc ios.

3. Puede ser administrador de la soc iedad una persona que no es soc io.

4. Hay una separación entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los so-

cios. Y, en consecuencia, los soc ios no responden de las deudas de la soc iedad.

TIPOS DE SOCIEDADES CAPITALISTAS:

- SOCIEDAD ANÓNIMA (SA)- SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL)

Ambas caracterizadas porque los soc ios no responden de las deudas de la soc iedad.

IV. LA FUNDACIÓN DE LAS SOCIEDADES.

La fundación de una soc iedad es un procedimiento en el que existen como fundamenta-

les dos trámites, que son:

- El OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA de la constitución- La INSCRIPCIÓN de ésta en el REGISTRO MERCANTIL.

Se discute si el otorgamiento de escritura pública es necesario para que la soc iedad exis-

ta, o es solamente un requisito para que el contrato pueda acceder al Registro Mercantil.

La opinión mayoritaria, así como la de los tribunales es: que la soc iedad existe aunque

sea tan sólo con el contrato de soc iedad. Ahora bien, para que esa sociedad sea regular

y le sean aplicables los efectos que la ley establece, será necesario el cumplimiento del

requisito de la escritura pública.

Una vez otorgada escritura pública, procede su inscripc ión en el Registro Mercantil. ElCódigo de C omercio dice que esa inscripción es obligatoria. Pero, ocurre lo mismo que

con la escritura pública. Como luego veremos, aunque la soc iedad no acceda a l Regis-

tro Mercantil, es una sociedad (sólo que dejan de producirse una serie de efectos).

La no inscripc ión de la soc iedad en el Registro puede venir motivada por diversas razo-

nes:

- Porque se haya otorgado la escritura, y mientras la sociedad se encuentra en for-

mac ión, (sin haber accedido todavía al Registro), comienza sus operac iones.

- Porque hay una voluntad expresa y manifiesta de los socios, de no inscribir la so-

ciedad.

En el primer caso, la no inscripción es transitoria o provisional, mientras que en el segundo

caso es definitiva.

La soc iedad se c onsidera irregular en este último supuesto. En concreto, en la regulac ión

de las soc iedades anónimas, se considera que, si ha transcurrido un año desde el otor-

gamiento de la escritura (sin que los socios hayan solicitado la inscripción en el Registro);

o bien, si antes de ese año, se da una voluntad inequívoca de los soc ios de no inscribirla,

la sociedad se convierte en una sociedad irregular, y esto lleva consigo una serie de con-

secuencias.

30



- En el ámbito interno, es decir, en las relaciones entre los socios, el contrato es ple-

namente válido y exigible entre ellos.

- En las relaciones externas, es donde se produce la especialidad, porque a esa so-

ciedad irregular, aún cuando en la escritura se hubiera provisto la constitución de

cualquier otro tipo de soc iedad, se le aplicarán las normas de la Soc iedad C olec-

tiva. Y con ellos, la consecuencia más grave para los soc io, que es su responsabili-

dad personal, limitada, subsidiariamente con respecto a la sociedad y solidaria

con respecto al resto de los soc ios (por ejemplo las deudas soc iales).

V. EFECTOS DE LA FUNDACIÓN.1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD:

El efecto fundamental de la constitución de la soc iedad mercantil, una vez cumplidos

los requisitos de escritura pública y acceso al registro, es la adquisición por la soc iedad

de personalidad jurídica.

Esto lleva consigo una serie de efectos:

a. La soc iedad se convierte en un sujeto de derechos y de obligaciones, con ple-

na capac idad jurídica. Es dec ir, capac idad para realizar actos que produzcan

efectos jurídicos.

b. La soc iedad adquiere la condición de empresario, y con ello le es aplicable las

normas que rigen el estatuto jurídico del empresario.

c. La soc iedad adquiere un nombre, una nac ionalidad y una autonomía patrimo-

nial con respecto al patrimonio de sus socios. En consecuencia, se producetambién una separac ión de responsabilidades, pero esa separac ión es más o

menos intensa, según el tipo de soc iedad. Es menos intensa en las soc iedades

personalistas y es más intensa en las capitalistas.

2. CRISIS Y LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

J unto a los efectos beneficiosos que tiene el reconoc imiento de la personalidad jurídica,

se ha producido, especialmente en las sociedades capitalistas (en las que los socios no

responden de las deudas sociales), un abuso o una deformación de la personalidad jurí-dica. Es decir, está se ha utilizado para fines distintos de aquellas que se pretendía lograr

cuando el reglamento jurídico reconoc ió este beneficio a las soc iedades. Como conse-

cuencia de ellos, los Tribunales –cada vez con mayor frecuencia y para evitar situaciones

de abuso o de fraude-, han ac udido a lo que se denomina “el levantamiento del velo dela personalidad jurídica”, rompiendo esa separac ión de responsabilidad que la persona-

lidad jurídica produce, y llegando hasta el patrimonio de las sociedades para saldar las

deudas de la sociedad.

VI. LA SOCIEDAD COLECTIVA.

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CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS:

Es una sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una razón so-

cial, con la particularidad de que, del cumplimiento de las deudas soc iales, responden

en forma subsidiaria todos los socios, personal, ilimitada y solidariamente.

Por tanto sus CARACTERÍSTICAS son:

1. Soc iedad personalista en la que todos los soc ios son gestores de la soc iedad.

2. Soc iedad que desarrolla una actividad mercantil.

3. Soc iedad que se manifiesta externamente. No sólo por su inscripción en el Registro

Mercantil, sino también por una razón o nombre soc ial.

4. Sus socios son responsables de las deudas sociales, de forma personal, ilimitada, so-

lidaria y subsidiariamente.

Es una sociedad que se constituye mediante el acuerdo de los soc ios, que se formaliza en

escritura pública, y la inscripción de ésta en el Registro Mercantil. Y es una sociedad que

desarrolla su actividad bajo un nombre social que estará constituido por el nombre de

todos los soc ios o de alguno de ellos. Pero en este último supuesto se deberá añadir la

expresión “y compañía”.

LAS RELACIONES EXTERNAS DE LA SOCIEDAD:

El patrimonio de la sociedad se forma, como en cualquier otra soc iedad mercantil, con

las aportac iones de los soc ios. Y esa aportac ión puede consistir en bienes, dinero, o in-

dustria (de forma simultánea o separada).

En cuanto a la administración de la sociedad, si no se ha pactado otra cosa en la escritu-ra soc ial, se entiende que la administración corresponde a todos los soc ios. Sin embargo,

en la escritura se puede haber pactado que esa administración corresponda sólo a al-

guno o algunos de los soc ios. Si fuera así, es decir, si el nombramiento se hubiera hecho

en la escritura, será irrevocable y no se podrá privar del mismo a quien lo obtuvo. En con-

secuencia, si esa persona administra mal, los únicos recursos que quedan al resto de so-

cios son:

- Nombrar un co-administrador que intervenga en todas las operaciones que realice

el otro administrador.

- O pedir al juez la rescisión del contrato de sociedad.

En cuanto a la responsabilidad de la sociedad, solamente podrán representarla aquellos

que hayan sido autorizados para usar la firma de la sociedad.

En cuanto a la participación en beneficios, se estará a lo que se haya pactado en la es-

critura. Y, si no se ha pactado nada, cada uno participara en las ganancias en propor-

ción a lo que haya aportado.

Por último la responsabilidad por las deudas sociales alcanza a los socios que responde-

rán de forma:

1. Persona l e i l im ita d a , es dec ir, con todos sus bienes presentes y futuros mientras no

prescriba la deuda.

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2. Subsid iar ia c on respe c to a la soc ieda d , es decir, el acreedor primer tendrá que di-

rigirse contra el patrimonio de la sociedad. Y sólo si este es inexistente o insuficien-

te, podrá dirigirse contra el patrimonio de los socios.

3. Sol ida ria c on respe c to al resto d e soc ios , es decir, cada soc io frente al ac reedor

de la sociedad es deudor por el todo, pero frente al resto de socios, sólo es deudor

por su parte. En consecuencia, al socio que haya pagado al acreedor la totalidad

de la deuda de la soc iedad, podrá rec lamar al resto de soc ios la parte de deuda

que les corresponda.

VII. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE (O EN COMANDITA).

CONCEPTO:

Es una sociedad personalista, que desarrolla una actividad mercantil, y que se caracteri-

za por la coexistencia en su seno de dos tipos de soc ios:

a. SOCIOS COLECTIVOS, que responden ilimitadamente de las deudas soc iales.

b. SOCIOS COMANDITARIOS, que responden de forma limitada.

Esta sociedad, al igual que la colectiva, desarrolla su actividad bajo un nombre social,

que podría estar compuesto por el nombre de todos los socios colectivos o de algunos o

alguno de ellos. En los dos últimos casos se deberá añadir la expresión “y compañía”. Y

en los tres casos, la expresión “sociedad en comandita”. Nunca se podrá incluir en el

nombre soc ial el nombre de un soc io comanditario.

RELACIONES INTERNAS DE LA SOCIEDAD:

En esta sociedad es especialmente importante la aportación del soc io comanditario,

porque constituye el límite de su responsabilidad. Es decir, lo más que el soc io comandita-

rio va a perder por las deudas soc iales es aquellos que aportó a la soc iedad.

En cuanto a la participación en las ganancias y en las pérdidas, el criterio es el mismo

para soc ios colectivos y soc ios comanditarios. Es decir, participarán según lo que se haya

pactado en la escritura, y si nada se ha pactado, en proporción a lo que cada uno de

ellos haya aportado.

En cuanto a la administración de esta sociedad, no sólo se encomienda a los soc ios co-

lectivos, sino que, además, se prohíbe expresamente a los soc ios comanditarios que rea-

licen ningún acto de gestión de la sociedad.

Y lo mismo, pasa con la responsabilidad de la sociedad. Sólo podrán estar autorizados

para usar la firma soc ial los soc ios colectivos, nunca los soc ios comanditarios.

En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, los socios co-

lectivos responden de la misma forma que lo hacen en la soc iedad colectiva. Y los soc ios

comanditarios no responden de las deudas de la soc iedad, lo más que pueden perder es

la aportación que hicieron al patrimonio de la soc iedad.

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Sólo hay un supuesto en el que el socio comanditario pasará a responder de las deudas

soc iales como el soc io colectivo, que es aquel en que incluya o c onsienta que se incluya

su nombre en la razón o nombre social (que no puede).

VIII. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.Es un contrato que tiene una c ierta similitud con la soc iedad en comandita, pero que

permanece oculta a los terceros.

Hay dos partes:

- EL PARTICIPE, que aporta el capital (como el comanditario)

- EL GESTOR, que gestiona la sociedad (como el colectivo)

Con este contrato se c rea una comunidad de intereses, de manera que el participe pres-

ta su colaboración patrimonial al gestor para desarrollar una actividad, con el fin de par-ticipar en los resultados prósperos y adversos de esa actividad.

Dos son las características más importantes de este contrato:

- Es un c on t ra to o c u lto , que los terceros no conoc en. De manera que no puede

adoptarse una razón o un nombre social, y quien aparece frente a terceros es

siempre el gestor, que es el que dirige en su nombre y bajo su responsabilidad el

negocio.

- Este contrato no tien e p e rson a lid a d juríd ic a . Hasta el punto de que no se constitu-

ye un patrimonio común, sino que la aportación que hac e el partícipe pasa a serpropiedad del gestor. Este contrato se rige principalmente por lo que las partes

hayan previsto en el contrato, pero hay una serie de normas que en todo caso son

aplicables. Por ejemplo la de que la aportación del partícipe puede ser en dinero

o en bienes, pero no en traba jo o industria.

En cuanto a la participación de c ada uno de ellos en los resultados adversos o prósperos

del negoc io, si nada se ha previsto en el contrato, será proporcional al interés de cada

uno. Valorándose, por un lado el valor del negoc io del gestor antes de que el partícipe

hiciera su aportación, y por otro, el capital aportado por el partícipe.

En cuanto a las relaciones externas, en la medida en que es un contrato sin personalidad

jurídica, los terceros solamente tendrán acción para rec lamar contra el gestor, y vicever-

sa. Pero no habrá acción para reclamar entre el partícipe y los terceros, y viceversa.

Por último, el contrato se extingue de mutuo acuerdo o porque haya transcurrido el

tiempo convenido. Pero también se extingue por la muerte del gestor, porque este haya

cesado en su actividad de comerciante, o porque se haya terminado el negocio para el

que se firmó el contrato. Además, si no se puso duración determinada al mismo, cual-

quiera de las partes podrá pedir su rescisión. La extinción tiene como consecuencia, que

deberá liquidarse el contrato, devolviendo su aportación al participe, incrementada o

reducida con los resultados de la participación que le correspondan.

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TEMA 8: “SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. SOCIEDAD CO-

MANDITARIA POR ACCIONES”

I. CONCEPTO, CARACTERIZACIÓN Y FUNCIONES DE LA SOCIEDAD DE RESPON-SABILIDAD LIMITADA.

La S.R.L. se rige por la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de soc iedades de responsabilidad limi-

tada. Es una soc iedad mercantil en la que el capital soc ial está dividido en participacio-

nes soc iales e integrado por las aportac iones de los soc ios que no responden personal-

mente de las deudas sociales.

Son notas características de este tipo soc ial que la diferencia de la S.A.:

- Carácter cerrado que se manifiesta en que las participaciones soc iales no pueden

transmitirse libremente a personas ajenas a los soc ios.

- Las normas que la rigen son más flexibles.

- Su carácter social que, como mínimo ha de ser de 3.012 €, ha de ser completa-

mente desembolsado desde la constitución.

- No puede cotizar en bolsa.

II. LA FUNDACIÓN

Los requisitos de constitución son los mismos que en la S.A., escritura de constitución e ins-

cripción en el Registro Mercantil.

Las menciones de la escritura son:

- Identidad de los soc ios.

- Voluntad de los socios de constituir una S.R.L.

- Las aportaciones que c ada soc io realice y numeración de las participaciones que

se le asignen en pago.

- Estatutos sociales

- Modo concreto en que inicialmente se organice la administración.

- Identidad de las personas que inicialmente se encarguen de la administración

- Responsabilidad de la soc iedad.

III. EL CAPITAL SOCIALIV. LA OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN DEL SOCIO. LAS PRESTACIONES ACCESO-

RIAS.

El capital soc ial (al igual que en la S.A.) en la S.R.L. está formado por las aportac iones de

los socios. Se diferencian en el hecho de que está dividido en participaciones sociales, no

acciones; en que, como mínimo, debe tener una cuantía de 3.012 € desde la constitu-

ción; y en que debe estar totalmente desembolsado desde ese momento (en la S.R.L. no

hay dividendos pasivos).

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Al igual que en la S.A., las aportac iones pueden ser dinerarias y no dinerarias. Y la única

diferencia destacable se produce con respecto a estas últimas. La ley S.R.L. no exige el

informe de un experto sobre la naturaleza y el valor de la aportación no dineraria. Pero, a

cambio, hace responsables a los fundadores y al soc io que haga esa aportación, de la

realidad y valorac ión de la misma. Y si es una aportación hecha en un aumento de capi-

tal son responsables, los administradores, los socios al tiempo de acordarse el aumento y

el que adquiera esa condición a c ambio de la aportación no dineraria.

Por último, las prestac iones accesorias son aportac iones que pueden realizar los soc ios

pero que no integran el capital soc ial ni a cambio de ellas adquieren esa condición de

socio ni participación social alguna. En realidad, son aportaciones de los socios destina-

dos a contribuir a la obtención del fin soc ial. Ejemplos son, suministrar a la soc iedad cier-

tos bienes pero que no pasan a integrar el capital social, hacer algún trabajo o servicio,

abstenerse de realizar alguna actividad que entre en conflicto con la de la sociedad,

etc.… pueden ser retribuidas o gratuitas.

V. SOCIOS Y PARTICIPACIONES. CARACTERIZACIÓN Y CONTENIDO DE LA CON-DICIÓN DE SOCIO. LA TRANSMISIÓNDE LAS PARTICIPACIONES SOIALES.

1. CARACTERIZACIÓN Y CONTENIDO DE LA CONDICIÓN DE SOCIO.

La participación soc ial confiere a l soc io la c ondición de miembro de la soc iedad. Esas

participaciones al igual que en la S.A., son acumulables e indivisibles.

- Acumulables porque un socio puede tener varias participaciones

- Indivisibles porque no pueden fraccionarse.

La posición de soc io que se adquiere al adquirir la participación está integrada por un

conjunto de deberes y derechos.

El deber fundamental del socio es el de realizar la aportación a que se obligó. Pero existe

otro deber esencial del soc io que es el de fidelidad que el exige comportarse lealmente

frente a la soc iedad, promover activamente sus fines y evitar lo que sea perjudicial para

ella. Esto se c oncreta en el deber del soc io de abstenerse de ejercitar su derecho de voto

en los asuntos en los que se encuentre en conflicto de intereses con la sociedad y el de

los administradores de no hacer competencia la soc iedad.

Los derechos del soc io vienen a ser los mismos que posee el accionista de la S.A. sólo es

de destacar que, en cuanto al derecho de asistencia a la J unta, en la S.R.L., los estatutos

no podrán exigir un número mínimo de participaciones para poder ejercitarlo.

2. TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.

La S.R.L. es una sociedad de carácter cerrado en la que los estatutos no pueden, ni

hacer totalmente libre la transmisión de las participaciones ni prohibirla totalmente, salvo

que los estatutos reconozcan al soc io un derecho de separación de la soc iedad en

cualquier momento.

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¿Pero qué ocurre cuando los estatutos nada dicen sobre esa transmisión? La ley S.R.L.

establece un régimen supletorio. Sus líneas fundamentales son:

1. La transmisión entre vivos es libre, no sujeta a limitac ión alguna c uando se hace a

favor de otro soc io, o del cónyuge, ascendiente o descendiente del soc io.

2. Fuera de los casos anteriores, el soc io que quiera transmitir su participación/es de-be comunicarlo por escrito a los administradores de la soc iedad, haciendo constar

el número de participaciones, la identidad del comprador y el prec io y demás

condiciones de la transmisión.

3. A c ontinuación, los administradores convocarán la J unta General para que ésta

apruebe o deniegue la transmisión. La J unta sólo puede denegarla si comunica al

soc io vendedor la identidad de uno o varios soc ios o terceros que adquieran la to-

talidad de las participaciones que quiere transmitir. Si la junta aprueba la transmi-

sión el soc io podrá transmitir las participaciones en las condiciones que comunicó

a la sociedad.

4. Si transcurren tres meses desde que el soc io comunicó a la soc iedad su intención

de transmitir, sin que la soc iedad le haya comunicado la identidad de un adqui-

rente/s, el soc io podrá transmitir las participaciones en las condiciones que comu-

nicó a la soc iedad.

VI. ÓRGANOS. JUNTA DE SOCIOS. ORGANO DE ADMINISTRACIÓN.

1. JUNTA DE SOCIOS.

Cabe destacar que la ley de S.R.L. sí hace una enumeración de las competencias de la J unta, a saber:

- Censura de la gestión soc ial, aprobac ión de las cuentas anuales y de la aplicación

del resultado.

- Nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y, en su caso,

auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción soc ial de responsabilidad

contra a cualquiera de ellos.

- Autorización a los administradores para el ejercicio de análogo o complementario

género de actividad que constituya el objeto social.

- Modificación de los estatutos soc iales.- Aumento y reducción de capital.

- Transformac ión, fusión y escisión de la soc iedad.

- Disolución de la soc iedad.

- Cualquier otro asunto que determine la Ley o los estatutos.

En cuanto a su convocatoria, cabe destacar pocas novedades con respec to a la S.A.,

sobre todo la posibilidad de que los estatutos sustituyan el sistema de convocar mediante

anuncio en el BORM por otro consistente bien en un simple anuncio en un determinado

diario de circulación en término municipal, o bien por cualquier procedimiento de comu-

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nicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios

en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el libro del soc io.

También es importante que la ley de S.R.L. no exige determinados quórums de asistencia

para la válida constitución de la J unta. Pero es evidente que deberán asistir, al menos,

aquellos soc ios que dispongan de los votos necesarios para la válida aprobación de los

acuerdos. En cuanto a las mayorías necesarias para esa válida aprobación, la regla ge-neral es que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente

emitidos, siempre que representan al menos un tercio de los votos correspondientes a las

participaciones en que se divida el capital social. Pero se exigen mayorías especiales pa-

ra determinados acuerdos; al menos dos tercios de los votos para los acuerdos de trans-

formación, fusión y escisión, para autorizar a los administradores para hacer competenc ia

a la soc iedad; y al menos la mitad de los votos para el aumento y reducc ión de capital y

cualquier otra modificación estructural que no sean las enunciadas ya.

2. ORGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Una diferencia notable se da en la S.R.L. con respecto a la S.A. y es que, en la S.R.L., si se

opta por la administración mancomunada o conjunta, los administradores pueden ser

dos o más (frente a la L.S.A. que solo admite dos en este caso). Además, los estatutos de

la S.R.L. pueden elegir, dentro de las 4 formas de administración, una determinada , o va-

rias de ellas atribuyendo a la J unta la facultad de optar alternativamente por cualquiera

de ellas sin necesidad de modificación estatuaria.

Si el órgano de administración es un Consejo de Administración, la única diferenc ia des-

tacable es que la L.S.R.L. no permite que el Consejo fije sus reglas de organización y fun-

cionamiento como sí permite la S.A. esas reglas, en la S.R.L. deben estar fijadas en los es-tatutos.

Es de destacar también la prohibición de que sea administrador el socio que ejercite una

ac tividad que haga la competencia a la soc iedad, salvo autorizac ión expresa de la J un-

ta General.

El cargo de administrador será por tiempo indefinido salvo que los estatutos establezcan

un plazo determinado, pero no existe límite para ese plazo.

VII. LAS CUENTAS ANUALES Y SU VERIFICACIÓN.

Las cuentas anuales de la S.R.L. están sometidas al régimen contenido en la L.S.A.

VIII. MODIFICACIONES DE ESTATUTOS. AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL.

Es destacable sólo lo que ya hemos dicho acerca de las mayorías necesarias para apro-

bar los acuerdos de modificación estatuaria.

IX. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.

La sociedad en comandita por acciones es una sociedad de capitales cuyo régimen es

similar al de la soc iedad anónima y en cuyo seno coexisten dos tipos de soc ios, colectivos

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y comanditarios. Su capital está dividido en acciones y se formará en las aportaciones de

los socios, uno de los cuales, al menos, se encargará de la administración de la sociedad

y responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo, mientras que

los socios comanditarios ni podrán participar en la administración de la sociedad, ni po-

drán representar a la misma, ni responderán de las deudas soc iales.

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TEMA 9: “FUSIÓN Y ESCISIÓN. TRANSFORMACIÓN”

I. LA FUSIÓN

La fusión es una operación soc ietaria, en virtud de la cual, dos o más soc iedades se fu-

sionan, de manera que sus respectivos patrimonios y socios pasan a integrar una sola so-

ciedad.

Existen dos procedimientos de fusión:

1. La fusión por c rea c ión de nueva soc ied ad . En este caso, las soc iedades que se fu-

sionan se extinguen, y se constituye una nueva.

2. La fusión p or a b sorc ión . En ese c aso, una soc iedad absorbe a otra u otras que se

extinguen.

En primer caso, los patrimonios de las soc iedades que se extinguen se traspasan en blo-

que a la nueva sociedad que se crea, que adquiere todos los derechos y obligacionesde las exigidas.

En el segundo caso, la sociedad absorbente adquiere los patrimonios de las sociedades

absorbidas y, en consecuencia, aumenta su capital en la cuantía que sea necesaria.

Los t rám ites a seg uir p a ra q ue se c onc rete n la fusión son los siguientes:

1. Los administradores de todas las soc iedades implicadas en la operación deben

elaborar un proyecto de la fusión.

2. Ese proyecto de fusión deber ser aprobado por las J untas Generales de todas lassoc iedades implicadas. Si esa aplicación no se produce dentro de los 6 meses si-

guientes a la elaboración del proyecto, este quedará sin efecto.

3. Los administradores de la sociedad implicada deben elaborar, además, un infor-

me que justifique el proyec to de fusión en sus aspectos económicos y jurídicos.

4. Expertos independientes deben elaborar, por cada soc iedad implicados un infor-

me sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio que vaya a aportar cada una

de las soc iedades implicadas.

5. La fusión debe ser aprobada por la J unta General de c ada soc iedad implicada,

teniendo en cuenta que si la soc iedad es una S.A., se requiere los requisitos de la

modificación de estatutos; y si es una S.R.L., se requiere el voto favorable de los 2/7

partes de las participaciones en las que se divida el capital soc ial. Antes de la ce-

lebración de esa J unta, y así debe constar en la convocatoria, los soc ios tendrán

derec ho a examinar el proyecto de fusión, al informe de los administradores y de

los expertos independientes, y también lo que se llama el balance de fusión, que

puede ser el último ba lance anual de la soc iedad, siempre que su aprobación se

haya producido dentro de los 6 meses anteriores a la celebración de la J unta. Si

no es así, deberá elaborarse expresamente un balance a fecha del día anterior ala celebrac ión de la J unta.

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6. Con la aprobación del acuerdo de fusión por la J unta General de cada una de las

soc iedades implicadas, se presenta él mismo en el Registro Mercantil, para que

sea publicado en su Boletín Oficial y en dos periódicos de gran circulación en las

provincias donde las soc iedades tengan sus respectivos domicilios. En ese anuncio

en el Boletín Oficial del Registro, se debe hacer constar el derecho que tienen los

acreedores a oponerse a la ejecución de la fusión. Es decir, hasta que no transcu-

rra un mes desde la publicación en el boletín del acuerdo de fusión, la fusión no se

podrá llevar a cabo, ya que en ese plazo de un mes los acreedores soc iales ten-

drán derecho a oponerse a la ejecución mientras no se les garanticen sus créditos,

que no estén vencidos en el momento de publicar el anuncio.

Los efec tos que produc e la fusión y q ue in teg ran la e jec uc ión de la m ism a , son los si-

guientes:

1. Se extinguen las soc iedades que van a integrar la nueva soc iedad o que va a ser

absorbida. Esa extinción se hará constar en el Registro Mercantil.

2. Se traspasan en bloque a la nueva soc iedad o a la soc iedad absorbente los pa-

trimonios de las soc iedades que se extinguen.

3. Se produce la participación de los socios, de las sociedades extinguidas en la nue-

va soc iedad o en la soc iedad absorbente, rec ibiendo un número proporcional de

participaciones a las que ya tenían en las sociedades extinguidas.

4. Los acuerdos de fusión aprobados por cada una de las Juntas Generales de las

sociedades implicadas, se harán constar en una escritura pública, que será otor-

gada por todas las soc iedades implicadas y esa escritura será inscrita en el Regis-

tro Mercantil, con lo cual queda cerrado el procedimiento de fusión.

II. LA ESCISIÓN

La escisión de soc iedades es una operación soc ietaria que puede considerarse una ope-

ración contraria o inversa a la fusión de sociedades. A través de ellas, se escinde el pa-

trimonio de una soc iedad que puede extinguirse o subsistir, y se traspasa en bloque la

parte o partes de ese patrimonio segregado a otra u otras sociedades que ya existen o

que se c rean en ese momento.

La escisión de sociedades puede ser total o parcial. En el caso de que sea total, se pro-duce la extinción de una sociedad que, generalmente, es una S.A., su patrimonio se divi-

de en dos o más partes, y cada una de esas partes se traspasa en bloque a una soc ie-

dad de nueva creación o es absorbida por una soc iedad ya existente.

Sin embargo, en el caso de la escisión parcial, se produce la segregación de una soc ie-

dad –generalmente soc iedad anónima-, pero esa soc iedad no se extingue, sino que sub-

siste, y la parte de ella que se ha segregado se traspasa en bloque a una o varias socie-

dades, que igualmente pueden ser de nueva creación o puede que ya existiese.

Los caracteres de la escisión total son:

1. Extinción de una soc iedad.

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2. Fraccionamiento de su patrimonio y transmisión de las fracciones de ese patrimo-

nio a dos o más soc iedades ya existentes o nuevos.

3. Traspaso de los soc ios desde la soc iedad que se extingue a las soc iedades benefi-

ciosas.

Los caracteres de la escisión parcial, son:

1. No se produce la extinción de la soc iedad agregada, sino que esta subsiste.

2. De esa soc iedad se separa una o más partes de su patrimonio, y cada una de

ellas se traspasa a una o más soc iedades, nuevas o ya existentes.

3. Se da un traspaso de los de la soc iedad extinguida parcialmente y a las soc ieda-

des beneficiarias. En este caso de escisión parcial, la Ley de S.A. exige un requisito

parcial, que es que la soc iedad que se extingue tenga sus acciones íntegramente

desembolsadas, y que las ac ciones y participaciones de las soc iedades beneficio-

sas, deben ser atribuidas en contraprestación a los accionistas de la sociedad, quese escinde en un numero proporcional a los que ya poseían antes de la escisión.

El régimen aplicable a la escisión es prác ticamente el mismo que el de la fusión de so-

ciedades, con las simples especialidades que se producen como consecuencia de que,

en el caso de la escisión, n o se da lugar a una soc iedad nueva o absorbente, que agru-

pa los patrimonios de las sociedades fusionadas, sino que aparecen unas sociedades

beneficiosas de todo o de una parte o partes del patrimonio de la soc iedad que se es-

cinde.

III. LA TRANSFORMACIÓN.

La transformac ión es una operac ión soc ietaria a través de la cual una soc iedad que en

el momento de su constitución adoptó un determinado tipo social, se transforma en una

soc iedad con otro tipo soc ial, sea personalista o capitalista. No obstante, esta operación

soc ietaria en la práctica pude afirmarse que se da casi con carácter exclusivo para que

una soc iedad anónima se transforme en una soc iedad de responsabilidad limitada.

Los requisitos que la ley exige para esa transformación son los siguientes:

1. Acuerdo de los socios. Si la sociedad es colectiva o comanditaria simple, será ne-

cesario el acuerdo unánime de todos los socios colectivos, y con respecto a los

comanditarios, habrá que estar a lo que disponga la escritura social. Si la sociedad

es anónima o de responsabilidad limitada, será necesario el acuerdo de la junta,

con los requisitos previstos para la modificación de estatutos.

2. La publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y en los pe-

riódicos de gran c irculación en la provincia del domicilio soc ial, si es una S.A. si es

una S.R.L., esa publicación en el Boletín Oficial puede sustituirse por una comuni-

cac ión escrita a cada uno de los socios que no haya votado a favor del acuerdo.

3. La transformac ión se debe hacer constar en escritura pública, e inscribirse en elRegistro Mercantil. Si la sociedad que se transforma es una S.A. o S.R.L. que pasa a

adoptar un tipo soc ial en el que alguno/s soc ios van a responder de las deudas de

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la sociedad, la escritura, además de ser otorgada por los representantes de la so-

ciedad, lo será también por esos socios que pasen a responder de las deudas so-

ciales.

En cuanto a los efec tos que p rod uc e la tra nsforma c ión , los socios que sigan mantenién-

dose como tales una vez que la transformac ión se ha producido, quedarán sometidos al

régimen jurídico del nuevo tipo social, y las acciones, participaciones o cuotas que reci-ben, deberán ser proporcionales a las que poseían con anterioridad a la transformación.

En cuanto a la respo nsab i lidad de los soc ios , es posible que como consecuencia de la

transformac ión, se produzca un cambio en la responsabilidad de los soc ios por las deu-

das sociales. Los supuestos pueden ser variables, pero los más relevantes suelen ser dos:

1. Que los socios, tras la transformación, asuman una responsabilidad ilimitada por las

deudas soc iales. En este caso, responderán también, ilimitadamente, de las deu-

das sociales anteriores a la transformación.

2. Se produce cuando una soc iedad personalista se convierte en anónima o de res-

ponsabilidad limitada. En este caso, los soc ios colec tivos seguirán respondiendo de

forma personal, limitada, solidaria y subsidiaria de las deudas sociales anteriores a

la transformación.

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TEMA 10: “TEORÍA GENERAL. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y AFI-

NES”

I. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE OBLIGACINES Y CONTRATOS.DIRECTRICES ACTUALES: ATIPICIDAD, CONDICIONES GENERALES E INTEER-

VENCIÓN ADMINISTRATIVA.

Las obligaciones mercantiles, que nacen normalmente de los contratos, tienen una ca-racterística, al ser típicas o uniformes, su tendencia a la objetivización, es dec ir, a no teneren cuenta la personalidad de las partes que en ellas intervienen, y la necesidad de unexacto cumplimiento.

FORMACIÓN DEL CONTRATO.

Las especialidades del régimen del Código de comercio se centra en este punto en elproblema de conocer el alcance de la oferta mediante publicidad, el momento de la

perfección del contrato entre ausentes y en el caso de que intervenga un agente me-diador. Este régimen ha de completarse con el Código c ivil y también con el que derivade la ley del consumidor.

FORMA DEL CONTRATO MERCANTIL

La forma del negocio jurídico en general es el medio o el modo a través del cual se reali-za la dec laración de voluntad.

En este sentido, la forma –sea oral o escrita- ha de considerarse indispensable. Con rela-

ción a los contratos mercantiles rige el principio de la libertad de forma, que no quieredecir que pueda eludirse la forma en la declaración de voluntad, sino que puede esco-gerse libremente la que se quiera (verbal o escrita).

PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

La prueba ha de realizarse por alguno de los medios que el Derecho c ivil tenga estable-cidos.

El consumidor o usuario tiene derecho a pedir a la otra parte un documento que le sirvade prueba del contrato. Se trata de una verdadera obligación que pesa sobre la otra

parte que deriva de la existencia del contrato.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

Las normas sobre la interpretación de los contratos mercantiles están dirigidas a estable-cer ciertos criterios objetivos para descubrir cuál ha sido la intención o voluntad comúnde las partes. Estas normas completan las del Código C ivil que en forma más detalladaregulan esta cuestión.

CESIÓN DEL CONTRATO MERCANTIL.

No regulado este fenómeno con carácter general por el Código civil, tampoco lo estápor el de comercio, si bien en el ámbito mercantil se siente aún más la necesidad de una

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disciplina apropiada, porque la sucesión en la posición que ocupa un determinado con-tratante si impone en muchos casos de la vida mercantil. Para que sea válida la cesióndel contrato es preciso con carácter general que al acuerdo entre el cedente del con-trato y el cesionario se una el consentimiento del contrato vinculado con el cedentequedando éste liberado de sus obligaciones, que se traspasan al cesionario.

II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. CUESTIONES GENERALES. ELEMENTOS PER-SONALES, OBJETIVO Y PRECIO. CONTENIDO Y CUMPLIMIENTO. PARTICIPA-CIONES EN LA MATERIA. EL RIESGO.

El contrato de compraventa aparece regulado en el Art. 1445 del Código Civil.

Es aquel contrato por el cual una persona que se llama vendedo r , se obliga a entregar aotra llamada comp r a d o r una cosa a cambio de un precio.

La compraventa mercantil se remite a los Art. 325 y 326 del Código de C omercio, nor-

malmente es una compra de cosas muebles con el fin de obtener beneficio con la re-venta. Las ventas que son realizadas por empresarios cuando el comprador también losea tienen unas características especiales que se han de completar con normativa es-pecífica como la ley general para la defensa de consumidores usuarios. Aplicaremos laley de ordenación del comercio minorista.

¿CÓMO SE FORMA EL CONTRATO DE COMPRAVENTA?

Es un contrato de carácter consensual, se perfecciona por el consentimiento de las par-tes. Es un contrato bilateral (tienen derechos y obligaciones cada una de las partes).

Es un contrato oneroso, es decir, pagamos un prec io a cambio de una cosa.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

- OBLIGAC IONES DEL VENDEDOR:

o La entrega de la cosa.

o Garantía por evicción o defecto de la cosa.

o Entrega al comprador de la cosa vendida; con las mismas características de

calidad, cantidad y tiempo pac tado en el contrato.

o Se considera entregada la cosa cuando está en poder y en posesión delcomprador.

o El plazo para la entrega es el estipulado en el contrato y cuando se incum-pla puede dar lugar a una resolución de contrato y a una indemnización dedaños y perjuicios.

o El comprador puede examinar las mercancías en el momento que las reci-ba. Si estas tienen un defecto de calidad o cantidad se puede denunciar

entre ante los tribunales. Para el supuesto que el comprador en el mismomomento que rec ibe la mercancía no las examina y se da cuanto a poste-

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riori de que los mismos tienen defecto o vicio oculto dispone salvo que seestipule un plazo diferente entre las partes de 4 años para poder efectuar ladenuncia. En el caso de que sean vicios ocultos dispondrá del plazo de 8meses contados desde la entrega de la mercancía para denunciar los mis-mos.

- OBLIGAC IONES DEL COMPRADOR:

o Pago del precio.

El prec io ha de reunir las características reguladas en el Código C ivil,debe ser un precio cierto y determinado, tiene que ser en diverso oen cualquier signo que lo represente.

Puede existir un aplazamiento de pago por parte del comprador pe-ro tiene que estar siempre estipulado por las partes.

Para el supuesto de que el plazo se alargue más de 80 días, el plazose instrumenta en un documento que lleve aparejada una accióncambiaria (por letra o pagaré)

o Recepc ión de la mercancía.

TRANSMISIÓN DEL LOS RIESGOS

La cosa vendida una vez que se ha perfeccionado al contrato de Compraventa puededestruirse o sufrir deterioros por dos cosas. Caso fortuito o por cualquier causa no imputa-ble al vendedor.

Hay que diferenciar dos casos concretos:

- Compraventa de cosa determinada, en este caso el riesgo es del vendedor hastaque la cosa se pone a disposición del comprador.

- Cuando hablamos de casos genéricos. En este caso el riesgo se transmite al com-prador a partir del momento que se especifique la mercancía.

¿Quésuc ed e c ua nd o in c um p le el vend ed o r la entre g a d e la me rc a nc ía ?

Cuando el vendedor no entrega la mercancía, el comprador puede pedir resolución delcontrato e indemnización.

¿Quésuc ed e c ua nd o e l vend e d o r tie ne la ob lig a c ión d e e ntre g a r una c a ntid a d d e te rm i-

nad a y e n treg a so lam ente una pa rte?

Para el supuesto en el cual el comprador acepte la venta queda perfeccionad. El com-prador tiene derecho a pedir que se cumpla el contrato por el resto de la mercancía o sino puede resolver el contrato.

¿Quésuc ed e c ua nd o e l c om p ra d o r no p a g a e l p re c io ?

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Este incumple en mora y además pagaría un interés de la cantidad que adeuda al ven-dedor.

¿Quésuc ed e c ua nd o e l c om p ra d o r se nie g a a re c ib ir la s m e rc a nc ía s? Do s c a sos c on-

cretos:

- Cuando el comprador se niega a rec ibir las mercancías y no exige justa causa pa-ra ello, el vendedor tiene dos opciones.

o Depositarlas jurídicamente

o Pedir que se cumpla el contrato también por vía judicial. Este depósito tieneunos gastos que son a cuenta del comprador.

- Cuando tarda mucho en rec ibirlos, cuando exista demora. (en este supuesto seaplica la normativa c ivil)

Pueden existir compraventas especiales como LEASING, FONDOS DE PENSIONES,….

En la Compraventa mercantil aplicamos toda la normativa impuesta por las cámaras decomercio internacional (INTERCOTERMS)

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TEMA 11: “CONTRATOS DE COMISIÓN Y AFINES”

I. CONTRATOS DE COMISIÓN

CUESTIONES GENERALES:

Regulado en los Art. 244 a 280 del Código de C omercio. El Art. 244 dice que el contratode comisión es aquel contrato que se le encarga a cualquier persona que realice unamisión. Debe tener carácter mercantil y alguna actividad empresarial.

El CONTRATO DE COM ISIÓN es el contrato convenido entre dos comerciantes o entre uncomerciante y otra persona por el cual una de las partes, el comisionista, se obliga a rea-lizar por encargo es cuenta de la otra persona, el comitente, una o varias operac iones(ac tividades) mercantiles.

Existen realmente dos contratos en el cual actuaran dos personas distintas. El de encargo8de gestión o comisión) entre el comitente es el comisionista. Y el de ejecución, entre elcomitente y el ejecutante.

COMISIÓN: que el tercero gestione una actividad empresarial y que busquen quien lashaga.

CARACTERES:

En cuanto al objetivo del contrato de comisión, es cualquier actividad empresarial quehaya sido objeto de encargo, lo normal es una compraventa o de un transporte. Pero enteoría nada nos limitaría.

Respecto a la formación, es un contrato consensual, que se perfecciona mediante elconsentimiento, ni requieres ninguna formalidad alguna especial. Vale con la palabra ocon un encargo.

LA MERCANTILIDADA:

Por dos razones:

- Es una razón de tipo subjetivo, al menos una de las partes firmantes del contratotiene que ser empresario, también la pueden ser las dos partes.

- Es una razón de tipo objetivo, tiene que tener un objeto mercantil/empresarial, laactividad que se va a llevar a cabo tiene que tener carácter empresarial.

CONTENIDO OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA Y DEL COMITENTE.

- OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA.

o El comisionista tiene la obligación de gestionar el negocio ajeno con la dili-gencia de un ordenado empresario.

o Mantener informado en todo momento al comitente sobre el desarrollo delas gestiones que desempeña.

o Está obligado a realizar la gestión encomendada por si misma.

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o Hacer todas las gestiones para poder contratar el segundo contrato.

Existe una prohibición, que es la prohibición de auto entrada, que se da en la co-misión de compraventa, quiere decir que se prohíbe al comisionista contratar con-sigo mismo para realizar la gestión encomendada.

- OBLIGACIÓN DEL COMITENTE:

o Anticipar todos los fondos que sean necesarios al comisionista para que estepueda llevar a cabo la misión que se le ha encomendado.

o Preceder a secundar el pago de la comisión. Este pago tendrá lugar, cuan-do el comisionista haya firmado el contrato de ejecución.

LA COMISIÓN DE TRANSPORTE

La gestión encomendada es el transporte de algo (personas o cosas), lo cual dará lugar

al transporte de personas y mercancías. La comisión de transporte al comisionista se ladenomina transportista. Tiene la obligación de contratar en otra persona el transporte, elmismo o con terceros. (Transportista= portador).

II. CONTRATO DE MEDIACIÓN.

El contrato de mediac ión también pertenece a la categoría de contrato de negoc iosajenos de carácter jurídico, privado y específicamente mercantil.

Es un contrato atípico (no está regulado por la ley) no hay una definición legal a la quereferirnos.

Contrato de mediac ión es aquel contrato en cuya virtud una persona se obliga a abonara otra, lo que llamaremos mediador o corredor una remunerac ión por el hecho de indi-carle la posibilidad de celebrar una remuneración por el hecho de indicarle la posibilidadde celebrar un contrato con un tercero o el hecho de conseguir con su propia actividadesa celebración.

Las normas que lo regulan son las del anterior contrato y en aquellos en los que no seaposible las normas del contrato c ivil. No requiere ninguna forma especial (formalidad). Sepuede hacer de forma escrita, oral, tácita o expresa.

CONTENIDO

Las obligaciones consisten en procurar la celebración de un contrato en la persona queha realizado el encargo y/o un tercero. Acercar a las partes.

Pagar el dinero que se lleva el mediador.

Acercar un mercado a una persona.

III. CONTRATO DE AGENCIA.

El contrato de agencia es aquel por el que “una persona natural o jurídica denominadaAGENTE, se obliga frente a otro de manera continuada o estable, a cambio de una re-muneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a pro-

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moverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independien-te, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

NOTAS CARACTERÍSTICAS:

a. Es un contrato de duración, en cuanto que origina una relación jurídica duradera

entre las partes, ya que el agente se obliga frente al “comitente” de una maneracontinuada o estable.

b. El contrato ha de permitir que el agente organice su actividad profesional confor-me a sus propios criterios, lo que implica que ha de mantener una c ierta indepen-dencia respecto al empresario principal creando su propia organización.

c. Por el contrato de agencia, el agente no asume el riesgo de las operaciones quepromueve o contrata por cuenta ajena, si bien podrá garantizar su cumplimientocomo en el caso de comisión de garantía.

d. El contrato de agencia es un contrato bilateral oneroso, en cuanto que la activi-dad del agente ha de ser remunerada. Este contrato sigue también la regla gene-ral de los contratos mercantiles de ser consensual, si bien habrá de formalizarse porescrito si lo exige cualquiera de las partes.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

- OBLIGACIÓNES DEL AGENTE:

o El agente habrá de ejercitar su actividad profesional de promover o deconcluir las operaciones que se le hubieran encomendado actuando siem-pre de forma leal y de buena fe y velando por los intereses del empresarioprincipal por cuya cuenta actúe.

o El agente tiene como obligación la de no competencia, que implica el de-ber a cargo del agente de no ejercer por su cuenta, o por cuenta de otroempresario, una actividad profesional respecto a los mismos bienes o servi-cios iguales o análogos a los que debe promover como consecuencia delcontrato de agencia; es dec ir, el agente no debe hacer la competencia alempresario principal. Esto no obstante, tal obligación puede desapareceren el caso de que se incluya en el contrato de agencia pac to en contrario.

- OBLIGACIONES DEL EMMPRESARIO PRINCIPAL (O COMITENTE)

o El empresario principal ha de fac ilitar al agente el desarrollo de su actividadproporcionándole las informaciones necesarias para ello y poniendo a sudisposición los muestrarios y la documentac ión que sea precisa.

o Debe comunicar al agente, dentro del plazo de 15 días, si la operación pro-puesta por éste, el empresario la acepta o la rechaza. Aceptada la opera-ción, el empresario deberá comunicar al agente en el plazo más breve po-

sible, según la naturaleza de la operación, su ejecución total o parcial, obien su falta de ejecución.

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o El pago de la remuneración pactada es, sin duda, la obligac ión más impor-tante a cargo del empresario principal. La remuneración, salvo pac to encontrario, impide que el agente pueda rec lamar al empresario los gastos enlos que incurra.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO:

Las causas de extinción de la relación jurídica derivada del contrato de agencia son:

- El transcurso del tiempo si el contrato se ha pactado por tiempo determinado. Sino se ha fijado plazo en el contrato, se entiende que es por tiempo indefinido.

- El contrato podrá extinguirse por acuerdo de las partes de poner fin a la relación jurídica.

- Por incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones legal o contractualmenteestablecidas.

- Por dec larac ión de quiebra o solicitud de suspensión de pagos de cualquiera delas partes.

- La muerte o declaración de fallec imiento del agente.

INDEMNIZACIÓN A CARGO DEL EMPRESARIO:

- La indemnización por extinción del contrato por la clientela obtenida por el agen-te depende

o de que la causa de la extinción se deba al transcurso del tiempo o a lamuerte o declaración de fallec imiento del agente.

o De que el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o incremen-tado sensiblemente las operac iones con la clientela preexistente.

o De que la actuación del agente siga produciendo ventajas sustanciales alempresario y resulte equitativa la obtenc ión de una indemnización.

- El agente tendrá también derecho a una indemnización por daños y perjuicios enel caso de extinción del contrato de agencia de durac ión indeterminada cuando

la denuncia sea unilateral por parte del empresario principal, siempre que la in-demnización por la clientela no permita al agente la amortización de los gastosque, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.

IV. CONTRATO DE CONCESIÓN

Es el contrato por el cual un empresario (concesionario) se compromete a adquirir deotro (concedente) productos, normalmente de marca y en determinadas condicionesentre las que se encuentra normalmente el operar en exclusiva en una determinada zo-na, para revenderlos y prestar a los compradores de estos productos determinada asis-

tencia una vez realizada la venta. El concesionario, como revendedor, ac túa en nombrey por cuenta propia, bajo su propio riesgo por ser dueño de la mercancía que revende.

51



CONTENIDO DEL CONTRATO:

Nos hallamos ante un contrato bilateral, que da lugar a una relación jurídica de duración,que se nutre del elemento de confianza entre las partes, por lo que se considera que susobligaciones están influidas por el intuitu personae. El contenido del contrato responde adiversas modalidades que se emplean en el tráfico, de forma que, para la determinac ión

de las obligaciones de las partes, tienen especial importancia las condiciones pac tadasentre ellas.

Son normalmente obligaciones de las partes:

1. El concesionario se obliga, en ocasiones, a comprar un determinado número ocantidad de producto al concedente durante cierto período de tiempo, pudien-do pactarse que mantendrá una reserva adecuada de ellos para su reventa.

2. El concedente se obliga a vender o suministrar al concesionario los productos enlos términos pactados.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO:

El contrato se extinguirá por las causas en él previstas. Ha de indicarse que existe una fre-cuente litigios dad cuando se pone fin a la relación contractual, en especial porque elconcesionario estima que se produce un daño simplemente por la extinción del contrato,dadas las inversiones que ha realizado para su ejecución, aparte de que estima que de-be obtener un resarcimiento por la clientela aportada al concedente.

V. CONTRATO DE FRANQUICIA (“FRANCHISING”)

Es aquel contrato que se celebra entre dos partes jurídicas y económicamente indepen-dientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) elderecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona de-limitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestac ión de serviciosdel franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica. El fran-quiciador consiente al franquiciado el uso, dentro de los términos pactados, de sus signosdistintivos, en particular el rótulo de su establecimiento y la marca de sus productos.

FORMA.

El contrato ha de redactarse por escrito. Con la finalidad de que el franquiciado conoz-ca su contenido, el eventual concesionario de la franquicia, con una antelac ión mínimade 20 días a la conc lusión del contrato rec iba el texto del futuro contrato, en el que sehan de detallar no simplemente las condiciones del mismo contrato, sino una informac iónamplia sobre la estructura y extensión de la red en España del franquiciador.

CONTENIDO:

Perfeccionado el contrato de franquicia su contenido esencial es el siguiente:

-

El franquiciador está obligado a ceder la explotación de la franquicia, que seconcreta en otorgar al franquiciado el derecho a comercializar determinados ti-pos de productos o servicios, lo que implica, al menos, el uso de la denominac ión

52



o rótulo común en sus locales y medios de transporte, la obtención de la técnicaprecisa para la explotación del negocio y la asistencia comercial o técnica conti-nuada durante la vigencia de la relac ión jurídica.

- El franquiciado, además de obligarse a realizar con la diligencia debida la activi-dad prec isa para la explotación de la franquicia, se obliga a pagar al franquicia-

dor la contraprestación convenida.

Las relaciones entre las partes deben estar inspiradas por la lealtad, la corrección y labuena fe.

EXTINCIÓN:

El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indefinido. En el primer caso elfranquiciador debe garantizar al franquiciado una duración mínima que le consienta unaamortización de su inversión.

Se podrá poner fin al contrato por las causas en él previstas, y con carácter general porel transcurso del tiemp0o y por incumplimiento de una de las partes. En el caso de con-trato por tiempo indeterminado, podrá ponerse fin al contrato por declaración de cual-quiera de las partes. Podrá surgir el derecho a una indemnización por parte de quien re-cibe la declaración, si se produce sin justa causa y sin un preaviso de al menos tres meses.

Extinguiendo el contrato de franquicia, el franquiciado queda obligado a no usar los sig-nos distintivos de la franquicia y a cesar en la actividad objeto del contrato que veníaefectuando.

53



1

TEMA 12: “CONTRATOS BANCARIOS Y CONTRATOS EN LOS MERCADOSDE VALORES”

LOS CONTRATOS BANCARIOSI. CUESTIONES GENERALES.

Los contratos son mercantiles cuando concurren las siguientes circunstancias:

- que intervenga un comerciante o empresario.

- Que el objeto del contrato sea una cosa y objeto del comercio.

- Que ese contrato se realice a consecuencia de la actividad mercantil.

Los contratos civiles pueden ser orales o escritos, mientras que los mercantiles han de ser

siempre escritos.

Los contratos civiles normalmente no se inscriben en el registro de la propiedad, los con-

tratos mercantiles se suelen otorgar en documento público y se inscriben en el Registro

Mercantil.

II. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS BANCARIOS.

Son contratos consensuales, de carácter bilateral (dos partes), en los cuales una de las

partes siempre han de ser una entidad crediticia.

Son contratos normalmente sujetos a un condicionado general o pactado. Las condi-

ciones generales no son necesarias, son optativas no obligatorias.

La actividad normal de las entidades bancarias /crediticias es la intermediación crediti-cia (préstamo/uso/cesión del dinero propio o de terceros) indirecta.

El objetivo no es necesariamente el dinero (puede ser dinero o bienes muebles) –valores

mobiliarios/acciones-. Normalmente en estos contratos bancarios tiene que constar el

tipo de interés, método de cálculo, fecha de liquidac ión y devengo, rasgos de tramita-

ción y comisiones que cobra la entidad bancaria.

III. TIPOS DE CONTRATOS BANCARIOS:

1. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANC ARIA :

Es un contrato que tiene como función la creación de una c uenta en la que se

van a registrar de forma constante y sucesiva distintas operaciones económicas.

Es un contrato de cuenta corriente, no en cuenta corriente.

En las operaciones anotadas va a suponer la extinción de distintos créditos u obli-

gaciones.

Puede ser un contrato extintivo de créditos y deudas (pago de deudas y extinción

de créditos).

El banco tiene c omo obligac ión principal la gestión de esa cuenta y el cumpli-

miento de las órdenes que dé el cliente. También tiene obligación de informar pe-

riódicamente del resultado de esa cuenta, y las ordenes no solo pueden provenirdel titular de la cuenta sino del autorizado de dicha cuenta.

54



2

El cliente se obliga a tener una provisión de fondos en esa cuenta suficiente para

el cumplimiento de esas operac iones. Si la provisión de fondos no es suficiente y el

cliente entra en descubierto el banco tiene derecho a cobrar el correspondiente

interés por el anticipo del dinero.

Esa cuenta corriente puede funcionar como una cuenta de crédito. El cliente se

obliga a pagar los gastos de mantenimiento de esa cuenta corriente. No hay un

tipo de comisión oficial.

2. CONTRATO DE TRANSFERENC IA BANC ARIA .

Es un contrato por el cual, un cliente abona de su cuenta corriente en otra cuenta

corriente un determinado importe generando unos gastos de comisión que co-

bran ambas entidades bancarias, salvo que se pacte lo contrario (transmisión de

fondos económicos de una cuenta a otra) – en el mismo banco o en distintas en-

tidades bancarias-. En una cuenta será pago de deuda y en otra extinción de

crédito. También se paga la correspondiente comisión.

3. CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO .

Funciona como una tarjeta de pago, de deudas contraídas por el cliente en de-

terminados establec imientos que han aceptado el pago de esta forma y se obli-

gan a comprobar la identidad de la persona que paga.

Si se demuestra que no se ha comprobado la identidad el banco no está obligado

a cobrar, sino lo asume el establecimiento por falta de diligencia.

Estas tarjetas pueden funcionar como tarjeta de pago o de crédito.

4. DEPÓSITOS BANCARIOS (c ontra to d e d epósitos)

No necesariamente tienen que ser un derecho mercantil sino también c ivil.

Contrato por el cual una persona rec ibe una cosa mueble y se obliga a devolver

la misma u otro tanto de la misma especie o calidad, depende de cual haya sido

el objeto de negocio.

Cuando el depositario se dedica profesionalmente a esa actividad, el contrato es

mercantil.

OBLIGAC IONES DEL DEPOSITARIO :

o Custodia o guarda del objeto depositado, con obligación de entregar lo

mismo.

o El depósito puede ser a plazo fijo o a la vista (si es a la vista tendrá que en-tregarlo cuando lo reclamen).

o El depositante tiene que abonar al depositario los gastos de custodia o con-

servación.

o Los gastos han de pactarse expresamente.

o Si hubiera pérdida o deterioro de la cosa depositada el contrato tiene (de

depósito) que contemplar la correspondiente indemnización de daños y

perjuicios al depositario.

o Normalmente los depósitos siempre son de dinero. Si son así el depósito

puede ser de moneda € o distinta y el depositario puede devolver

Deposito regular. Devolver exac tamente lo mismo

Deposito irregular. Devolver otro tanto de distinta especie.

5. PRESTAMO .

55



3

Lo mismo que en depósito bancario.

Hay contratos de depósito civil y contratos de depósito mercantil que sea de una

cosa u otra depende de los tres puntos dichos al comienzo del tema.

o que intervenga un comerciante o empresario.

o Que el objeto del contrato sea una cosa y objeto del comercio.

o Que ese contrato se realice a consecuencia de la actividad mercantil.

(1740 Código Civil) El préstamo simple o mutuo es aquel por el que una persona

que ha rec ibido de otra una cosa fungible o consumible que lo ha rec ibido en

propiedad se obliga a devolver otro tanto de la misma especie o calidad (sin in-

tereses).

o OBLIGAC IÓN DEL PRESTAM ISTA : transferir la cantidad de dinero pactado en

el plazo fijado.

o OBLIGAC IÓN DEL PRESTATARIO : a devolver otro tanto de la misma especie

o/y calidad c on obligación de pago de intereses si expresamente se han

pactado.

El interés legal del dinero es el que fija el Banco de España y está prohibido

el interés del interés (los intereses no pagados no devengan nuevos intereses

salvo que se incluyan luego en la c antidad).

Se tienen que fijar el tipo de interés, método de cálculo del interés y plazo de de-

volución.

CRÉDITO SINDICADOS: Es una variante del préstamo. Solo ocurre en las grandesoperaciones. Consorcio de entidades crediticias que prestan el dinero de forma

conjunta.

6. DESCUENTO BANCARIO .

Contrato por el cual el banco o entidad de crédito se obliga en relac ión al cliente

a anticipar el importe dinerario contra un tercero.

Importe de vencimiento aplazado a cambio de un interés y con responsabilidad

subsidiaria del cliente.

7. CONTRATOS DE GARANTÍA .

Son los avales bancarios. La entidad de c rédito no puede avalar una determinada

ac tividad económica y yo estoy obligado a pagar más una indemnizac ión eco-

nómica o comisión por ese afianzamiento de la operación. Si dicho contrato lo

hace una persona es un crédito de fianza.

8. CRÉDITO DOCUMENTARIO .

Surge en las compraventas en los que el pago o la consumación del contrato tie-

nen momentos o lugares distintos.

El comprador contrata c on un banco a que este pague a un beneficio cuandoreciba la mercancía el banco.

56



4

Existen otros tipos de contratos u operaciones bancarias que son las relativas a contratos

en los mercados de valores.

LOS CONTRATOS DE MERCADOS DE VALORES:Centro donde convergen oferta y demanda de valores admitidos a cotizac ión oficial

(básicamente acciones).Elementos subjetivos que intervienen en el mercado de valores:

- ENTIDADES QUE EMITEN ESOS VALORES (ya sean públicas o privadas).

- ORGANO ADMINISTRATIVO QUE CONTROLA O VIGILA ESE MERCADO (c om isión na-

c iona l de l me rca do d e va lo res ) –CNMV-. También existen las Soc ieda de s rec toras

de m erc ad os sec unda rios y los órg a nos a dm in istra tivo s d ep end ie nte s d e la s c o -

m un ida de s autónom as para aquellas que tengan bolsa de valores.

En un mercado de valores lo que se necesita es básicamente valores o activos financie-

ros que pueden ser de renta variable (acciones) o de renta fija (títulos).

La ley que regula los mercados de valores es la del 28 de julio de 1988 que fue modifica-

da por la ley 44/2002 del 16 de noviembre.

La primera vez que se emite una acción nos encontramos en el mercado primario, ya

que es la primera vez en cuya emisión pueden participar emisores.

El mercado secundario es el de transmisión de las acciones (recomprar acciones).

Existe otro tipo de títulos o valore que no están admitidos a cotización oficial. Estos son

entre otros:

- Participaciones de S.L.

- Aportaciones de capital de soc iedades personalistas (soc iedades colectivas o

comanditarias)

- Las cuotas de cooperativas.

- Las cuotas de las soc iedades de garantía rec íproca.

- Las ac ciones de soc iedades rectora de bolsa

- Las acciones de soc iedades de gestión de sistemas de registro.

- Acciones de soc iedades de liquidac ión de valores.

I. MERCADO PRIMARIO(Mercado de emisión de valores que están permitidassu cotización oficial:

En principio cualquier S.A. puede colocar sus acciones en bolsa, sin necesidad de autori-

zación previa.

La soc iedad puede determinar que volumen o que acciones puede incluir en bolsa (no

existe límite mínimo ni máximo de acciones para colocar en bolsa).

57



5

Las normas son iguales para cualquier tipo de sociedad que cotiza en bolsa, lo que si se

exige para colocar las acciones en bolsa son los siguientes requisitos:

- Que el proyecto de emisión de ac ciones se comunica con carácter previo a la

comisión nacional del mercado de valores a la CNMV.

- Habrá que comunicar también el acuerdo de la junta de accionistas que permitióla emisión de acciones y su colocación en el mercado de valores.

- Al proyecto se le debe acompañar un informe de la auditoría de cuentas anual

(del año en que se va a proceder a la emisión de nuevas acciones y al lanzamien-

to el mercado de valores).

Todos estos documentos deberán ser publicados en un folleto informativo que deberá ser

inscrito en el Registro Mercantil siendo necesario que transcurra como mínimo un mes

desde la inscripción de ese folleto hasta la emisión de esas acciones.

OFERTA PÚBLICA DE VENTA DE VALORES:

Se trata de soc iedades que quieren que sus acciones coticen en bolsa de origen y ofre-

cen la totalidad de sus ac ciones al mercado (antiguas soc iedades, acciones públicas –

tabacalera-).

II. MERCADOS SECUNDARIOS (Transmisión o negociación de acciones que yacotizan en bolsa):

La cotización de esas acciones, se desarrolla en un mercado secundario a través de con-

trato ya sea a través de contrato de compraventa o de transmisión mercantil o contratos

de administración de depósitos de valores.

En cualquier caso esta segunda u otras transmisiones tienen que ser comunicadas a pos-

teriori a la CNMV y a las Comisiones rec toras de mercados secundarios.

Estas operaciones de transmisión pueden esconder control de una OPA (Oferta Pública

de Adquisición).

La no comunicación implica una infracción administrativa y en su caso una correspon-

diente multa o sanción.

Existe otro contrato a parte de la comisión de compraventa.

Este es el CONTRATO DE DEPÓSITO ADMINISTRATIVO DE VALORES yo como particular ten-

go un gran paquete importante de valores de distintas S.A. y encargo a alguien la ges-

tión a cambio de una comisión.

Las compras en un mercado de valores puede ser al contado (pueden ser mediante

créditos) o a plazos (no mas allá de tres sesiones).

En este mercado secundario a parte de las segundas transmisiones de acciones también

cotizan los títulos de deuda pública, que emite el estado, el instituto de c rédito oficial,

Banco Central Europeo, banco Central Nacional de la UE, Banco Europeo de Inversión y

Comunidades Autónomas.

58



6

En todos lo que no es el propio estado se autoriza mediante autorización previa del Minis-

terio de Economía y Hacienda.

Como una especialidad del mercado de valores tenemos:

LA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE VALORES (OPA):

Es adquirir un número importante de acciones que nos vaya a permitir el control total o

parcial de la empresa. Si es así no se pude hacer por un mercado secundario o primario,

sino mediante una OPA (es un instrumento jurídico que se regula expresamente a l mar-

gen de los mercados primarios y secundarios).

No hay una regulación exacta o especifica de la OPA, sí que hay diversos reales decretos

que regulan la OPA.

En conc reto los rea les dec retos del 26/julio/91 y 11/abril/2003

Su naturaleza jurídica de la OPA es discutible porque en parte es un contrato del merca-do de valores y en parte pertenece al derecho de sociedades.

Lo que sí que hay es una direc tiva de la UE (la direc tiva del 25 del 2004) que introdujo una

serie de principios generales en los distintos estados miembros de la OPA.

Los principios generales son:

- Una vez publicada la OPA el consejo de administrac ión de la sociedad afectada

no pude impedirla, lo puede impedir la junta de accionistas.

- La junta general podrá admitirla o no.

- Que los acuerdos soc iales para impedir o aceptar esa OPA no tienen que depen-

der de las mayorías que establezca la sociedad sino de las mayorías que establez-

ca la legislación nac ional.

Estas recomendaciones son las que recogen el decreto del 2003. Son recomendaciones

no normas.

¿Qué se exige en España para hacer una OPA?

- Autorización previa del gobierno.

- Se precisa una SA oferente una SA que recibe la oferta.

- La presentación del folleto.

- La publicación del folleto en el BO del RM en el Boletín de cotización en las bolsas

de valores y la aceptac ión o no de la sociedad afectada.

Hay el plazo de un mes para OPA competitivas.

El porcentaje de cifras de capital social que se pretende adquirir tiene que ser como mí-nimo del 25% de la cifra de capital social.

Una vez hecha la OPA los ac cionistas deberán dec idir si aceptan o no esta.

59



7

Si se aceptase la oferta la soc iedad oferente tendrá que abonar el precio fijado por la

sociedad oferente.

La aceptación es irrevocable.

60



TEMA 13: “CONTRATO DE TRANSPORTE”

I. CUESTIONES GENERALES. CLASES.

El contrato de transporte es aquel por el cual el porteador se obliga, mediante un precio,

a trasladar de un lugar a otro a personas o cosas. Esta definición comprende todos los

tipos o variedades del transporte, que pueden tener, sin embargo, una disciplina diversasegún la modalidad de que se trate.

NATURALEZA JURÍDICA.

Es un contrato cuyo resultado es indivisible, sean uno o varios los porteadores o sean di-

versos los medios empleados para completar dicho resultado. Es también un contrato

fungible, en el sentido de que puede ser cumplido directamente por el porteador, pero

también puede este valerse de otros para su ejecución. Viene delimitado objetivamente

porque lo transportado han de ser siempre personas o cosas. Ello excluye tanto el trasla-

do de energía mediante instalaciones fijas, como el de noticias. Tampoco se incluye, eltraslado de los equipajes que lleva consigo el pasajero, ni el contrato llamado de mudan-

za.

El contrato es consensual, aunque suelen emitirse documentos determinados (conoci-

miento de embarque, billetes de pasaje en los diversos transportes de personas) admi-

tiéndose excepc iones dentro del transporte ferroviario y aéreo. Debe distinguirse también

del contrato de transporte tanto el arrendamiento de medios de transporte, con y sin

conductor, como de la creación teórica del contrato llamado de nolegiio, producto de

la doctrina italiana.

CLASES DE TRANSPORTE:

El contrato de transporte mercantil puede clasificarse de muy distintas maneras:

1. Por el medio utilizado (terrestre, fluvial, marítimo, aéreo o mixto)

2. Por razón de su objeto, transporte de personas o transporte de cosas.

3. Por la forma de prestarse el servicio, transporte de línea regular o transporte discre-

cional.

4. Por el ámbito geográfico en que se desarrollan, transporte interno o transporte in-

ternacional.

II. ELEMENTOS PERSONALES: CARGADOR, PORTEADOR Y COMISIONISTA, DESTI-NATARIO. ELEMENTOS REALES Y FORMALES: LA CARTA DE PORTE.

Las personas que pueden intervenir en este contrato son tres; las partes contratantes

(cargador y porteador) y el consignatario de la mercancía.

a. PORTEADOR

Es la persona que asume la obligac ión de realizar el transporte. Esta nota distingue en

principio al porteador del comisionista de trasporte, el cual, según vimos se c ompromete

61



frente a su comitente únicamente a concretar un contrato de transporte, si bien respon-

de de su ejecución, porque es un comisionista de garantía.

b. CARGADOR

El cargador o remitente es la persona que celebra el contrato de transporte con el por-

teador y le entrega la cosa que ha de ser transportada. Es el acreedor del transporte enla primera fase de la relac ión jurídica que se crea por el contrato.

c. DESTINATARIO

Es el que recibe la prestación del transporte una vez que éste ha sido efectuado. Perma-

nece extraño a la relac ión jurídica hasta el momento en que se solicita la entrega de la

cosa. A partir de ese momento el cargador deja de ser el acreedor del contrato y se ve

sustituido por el destinatario.

ELEMENTOS REALES Y FORMALES: LA CARTA DE PORTE.

El contrato de transporte, como se dijo, es consensual y no necesita ningún documento

para su perfección. En la práctica se expide la carta de porte que sirve como título legal

del contrato. De su regulación se desprende la fuerza probatoria del documento, aunque

la jurisprudencia tiende a permitir otros medios de prueba ajenos a la propia carta a pe-

sar de la claridad de la redac ción del precepto.

La carta de porte, además de ser documento probatorio del contrato, tiene el carácter

de titulo de tradición o representativo de la mercancía, lo que permite disponer de ellas

mediante la transmisión del documento. Debido a esta circunstancia, el destinatario de-

be entregar la carta de porte a c ambio de la mercanc ía. En cuanto título de tradición, lacarta de porte es un documento de legitimación tanto activa, porque permite a su te-

nedor rec lamar la reptación, como pasiva, al liberar al porteador del cumplimiento de la

obligación si entrega la mercancía al formalmente legitimado en el documento para

recibirlas.

III. CONTENIDO. LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR.

Los casos en que puede desatarse la responsabilidad del porteador son los siguientes:

a. Por incumplimiento de su obligación de hacer el transporte.

i. Cuando falta total o parcialmente la prestación de transporte prometida.

ii. Cuando entrega las cosas con retraso al destinatario.

b. Por incumplimiento de la obligación de custodia.

i. Por pérdida total o parcial de las mercancías.

ii. Por averías que sufran las mercancías transportadas.

c.

En los supuestos de pérdida parcial de la mercancía o su avería, también parcial,en el sentido de que se hayan perdido o averiado simplemente una parte de los

62



efectos transportados, el destinatario podrá rechazar la mercancía que se le quie-

re entregar si demuestra que no le es de utilidad sin el resto.

El porteador responde en los casos que se deban a su culpa. No responderá c uando los

daños que sufran los géneros durante el transporte se deban a “caso fortuito, fuerza ma-

yor o naturaleza o vicio propio de las cosas”. La existencia de culpa también debe re-

querirse en los casos en los que se trate de incumplimiento de la obligación de transporteen un plazo determinado.

Prueba de los hechos causantes del incumplimiento.

Para exonerarse de la responsabilidad, el porteador debe probar que la fuerza mayor, el

caso fortuito o el vicio propio de la cosa fueron el hecho causante del daño. Puede pro-

barse en su contra que el incumplimiento se ha debido a su negligencia o a “haber de-

jado de tomar las precauc iones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes”.

Limitaciones de la responsabilidad.

El código de comercio establece una limitación de la deuda del porteador, en el caso

de que surja su responsabilidad por daños o averías, al valor que tengan las cosas trans-

portadas en el lugar de destino en la época de la entrega.

Si la responsabilidad es por falta de entrega de la mercancía en el término pac tado, pa-

gará el porteador la indemnización que estuviese señalada para este caso.

Ejercicio de la acción frente al porteador.

El código de comercio establece en defensa del porteador un brevísimo plazo de de-

nuncia de los daños o averías de las cosas transportadas. La denuncia debe de hacerse

en el mismo momento de la entrega al destinatario o dentro de las 24 horas siguientes. El

plazo de prescripc ión es de un año.

IV. PECULIARIDADES DEL TRANSPORTE DE PERSONAS Y DE TRANSPORTE FERROVIA-RIO.

En ambas especialidades del transporte carecen de regulación en el código c ivil. No es

posible aplicar con carác ter general por analogía los preceptos sobre el transporte de

mercancías al de personas.

TRANSPORTE DE PERSONAS.

En cuanto a los elementos personales, desaparecen las figuras del cargador y consigna-

tario y aparece la del viajero, quien se obliga a pagar el prec io de transporte y a respetar

las condiciones establec idas. En cuanto a la responsabilidad, debe señalarse que el por-

teador le es imposible controlar de manera absoluta la conducta de los viajeros, que

pueden sufrir daños por imprudencia propia. Si esta es la única causa de accidente, el

porteador no es responsable, mientras que, si solo contribuye al siniestro, se aplica el

“concurso de culpas”.

TRANSPORTE FERROVIARIO.

63



En cuanto a su perfección, la doctrina c onsidera que el contrato es real y que se conclu-

ye mediante la entrega de las mercancías al porteador. Y, en lo relativo a la documen-

tación, el cargador ha de realizar una declaración de expedición donde se describe la

mercancía, mientras que el porteador expide un talón, que sustituye a la carta de porte.

64



TEMA 14: “CONTRATOS DE SEGUROS”

I. CUETIONES GENERALES.

CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO:

El Seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante la percepción de una prima,se obliga frente al asegurado al pago de una indemnización, dentro de los límites pacta-dos, si se produce el evento previsto.

Admitido que todo contrato de seguro tiene como finalidad económica la satisfacciónde una futura necesidad pec uniaria y que esa necesidad económica equivale a una

futura necesidad pec uniaria y que esa necesidad económica equivale a una provoca-ción de un daño, podemos reconoc er que todo contrato de seguro tiende a resarcir un

daño eventual y es necesaria la existencia de un interés para validez del contrato de

seguro durante toda su vigencia.

CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO:

Podemos señalar como división más importante la que distingue entre:

- Seg uro s d e d años en sentid o e stric to (de concreta cobertura de necesidad o confunción indemnizatoria efectiva).

A su vez se distingue entre

a . Seg uro d e c osas

b . Seg uro d e c réd ito

c . Seg uro de b ene fic io espe rad o.

- Seg uros de p ersona s o d e suma s (de indemnización presunta o de abstrac ta co-bertura de necesidad).

Dentro de esta clasificación tenemos:

a . Seg uros de a c c identes

b . Seg uro d e en fe rm ed ad

c . Seg uro d e v ida.

CARACTERISITICAS DEL CONTRATO:

- Es un contrato aleatorio, ya que las partes ignoran en el momento de su conc lusiónsi se verificará el siniestro.

- Es siempre un contrato oneroso y además las prestaciones de las partes son corre-lativas (por lo que se dice que el contrato es bilateral y sinalagmático)

- Es un contrato de duración (o de ejecución continuada) y único, aun cuando se

subdivida en períodos.

65



- Es un contrato consensual, del que deriva la obligación del asegurador de entre-gar un documento probatorio del mismo al tomador del seguro.

- Normalmente es un contrato de adhesión, ya que el asegurador predispone lascondiciones generales.

II. TEORÍA GENERAL. ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES. LA PÓLIZA.CONTENIDO.

ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES.

A. ASEGURADOR

Es la persona que asume la obligación del pago de la indemnización cuando se

produce el evento asegurado.

El ejercicio de la ac tividad aseguradora está reservado a las soc iedades anóni-

mas, sociedades mutuas, mutualidades de previsión social y sociedades coopera-tivas, que la ley agrupa bajo la rúbrica genérica de “entidades de seguros”, que

deben estar inscritas todas ellas en el Registro Mercantil. Las entidades asegurado-ras deben obtener previamente la oportuna autorización administrativa y estar ins-

critas en el Registro especial que se lleva en el Ministerio de Economía y Hacienda.

B. TOMADOR DEL SEGURO Y ASEGURADO.

La persona que es titular del interés asegurado y que, por consiguiente, está ex-puesta al riesgo.

Es posible que quien realice el contrato con el asegurador, ac tuando en su propionombre, sea una persona diversa del asegurado. En este caso, aparece la distin-ción entre contratante (o tomador del seguro), que toma parte en el contrato, y el

asegurado, que es el titular del interés asegurado. El tomador del seguro puedecontratarlo por cuenta propia o a jena, si bien la ley presume, en caso de duda,

que actúa por cuenta propia. El tomador del seguro queda obligado con el ase-gurador al cumplimiento de los deberes y obligaciones que derivan del contrato,

salvo aquellos que por su naturaleza se deben cumplir por el asegurado.

C. POSICIÓN DEL AGENTE DE SEGUROS.

El agente de seguros no es parte en el contrato, pero tiene una cierta intervención

en el mismo.

Si es un age n te a fec to (está vinculado con el asegurador por medio de un contra-

to de agencia) interviene en la conclusión del contrato de seguro en nombre y porcuenta del asegurador, aun cuando sólo vincula a éste si tienen poder de repre-

sentación. Por otro lado, las comunicaciones y pago de primas que efectúe el to-mador del seguro al agente surtirán los mismo efectos que si se hubiese realizado

directamente al asegurador. Asimismo, el pago de los recibos de la prima efec-

66



tuado por el tomador del seguro al agente de seguros se entenderá realizado a laentidad aseguradora, salvo que ellos se haya excluido expresamente.

Si es un c orred or de seg uros (ag ente l ibre ), está vinculado c on el tomador del se-guro por medio de un contrato de mediac ión o corretaje. Por ello, las comunica-

ciones efectuadas por un agente libre al asegurador en nombre del tomador del

seguro surtirán los mismo efectos que si las rea lizara el propio tomador, salvo indi-cación en contrario de éste.

LA PÓLIZA. CONTENIDO.

La póliza es el doc umento que recoge el contrato de seguro, que a efectos probatoriosdebe constar por escrito. La póliza debe contener una serie de menciones que recogen

los elementos esenc iales del contrato, como las partes, el riesgo cubierto, el interés, la

suma asegurada, el importe de la prima, etc. En ella se incluyen también las condicionesgenerales del contrato, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegu-

rados. Se han de redactar en forma c lara y prec isa y se destacará de modo especial lascláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente

aceptadas por escrito.

En caso de extravío de la póliza, el asegurador, a petición del tomador del seguro o en sudefecto del beneficiario, tendrá obligación de expedir una copia o duplicado de la mis-

ma, la cual tendrá idéntica eficac ia que el original.

Los modelos utilizados por los aseguradores están sometidos a la vigilancia de la Adminis-

tración Pública, para impedir el empleo de c láusulas ilegales o lesivas para los asegura-dos. No es necesario, salvo en determinados supuesto, la aprobación previa de esos mo-delos antes de su utilización, pero aún cuando hayan sido aprobados por la Administra-

ción Pública, las condiciones generales no se transforman en Derecho objetivo y su licituddependerá de que infrinjan la ley o no.

La póliza fijará la duración del contrato que – salvo en los casos de seguro de vida- nopodrán fijar un plazo superior a 10 años. Sin embargo, podrá establecerse que se prorro-

gue una o más veces que un período no superior al año cada vez.

III. EL SEGURO CONTRA DAÑOS. PARTICULARIDADES EN MATERIA DE ELEMENTOS.CONTENIDO. EL CÁLCULO DEL DAÑO EN PARTICULAR. LA PÓLIZA ESTIMA-DA. SUPUESTOS ESPECIFICOS.

EL SEGURO CONTRA DAÑOS.

Dentro de las dos grandes ramas en que se dividen los seguros aparecen, en primer lugar,los seguros de indemnización efectiva o de daños en sentido estricto. Estos seguros tienen

como nota c omún que tienden al resarcimiento completo del daño que efectivamente

ha sufrido el asegurado. La estructura y el funcionamiento de esa clase de contrato están

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dominados por el cálculo de la valoración del daño que efectivamente produce el si-niestro, que el asegurador tiende a indemnizar.

La efectividad de la indemnización por parte del asegurador tiene como límite el valorreal del daño, de forma que el asegurado no puede tener una situación patrimonial más

favorable después de rec ibir la indemnización que antes de que se produjera el siniestro.

VALOR DEL INTERÉS Y SUMA ASEGURADA.

a . Rele va nc ia d el interés a seg urad o.Aunque el interés es un elemento común a todas las clases de contrato de seguro, tienesingular relevancia en los seguros de indemnización efectiva, dado que el interés no sólo

es importante como presupuesto para la validez del contrato, sino también para el cál-culo de la indemnización cuando se produce el siniestro

b. Significado de la suma asegurada.

La suma asegurada es el importe máximo del interés asegurado cubierto por el asegura-dor, o como la suma asegurada “representa el límite máximo de la indemnización a pa-

gar por el asegurador en cada siniestro”. La suma asegurada es el importe que señala lacuantía por la que el interés es asegurado en el contrato. Esta suma puede coincidir o no

con el valor asegurable y esa suma asegurada representa, como se ha dicho, la canti-dad máxima que puede importar la prestación del asegurador.

El interés se mide a través de la asignac ión de un valor al bien asegurado. Este valor, queha de ser calculado con relación al bien y a la naturaleza del interés, puede sufrir modifi-

caciones a lo largo del contrato. Se distingue a estos efectos entre valor inicial (el valordel interés en el momento del contrato) valor sucesivo (el que tiene el interés en cual-

quier momento de la vida del contrato) valor final (el valor del interés en el instante in-mediatamente antecedente a la verificación del siniestro) y el de residuo (que es el valor

del interés asegurado después del siniestro).

c . Re lac ión en tre interés y la sum a a seg urad a .

Se dice que existe seguro pleno cuando el valor del interés asegurado coincide con lasuma asegurada , de manera que si esa situac ión se conserva en el instante en que se

produce el siniestro el asegurado podrá obtener un resarcimiento completo del daño.

Si la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado entonces nos hallamos an-te un seguro parcial o infraseguro, y el asegurador deberá resarcir el daño teniendo en

cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor de interés, salvo quelas partes hayan pactado otra c osa.

Una tercera situación es la del sobreseguro, que se produce cuando la suma es superior aeste valor. (Este caso se ha considerado peligroso ya que existe un incentivo para que el

asegurado provoque dolosamente el siniestro).

DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN:

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El cálculo de la indemnización está predeterminado sustancialmente por tres factores:

- el valor del interés asegurado

- el importe del daño

- la suma asegurada.

El valor del interés asegurado relevante a estos efectos no es el valor del momento de la

conclusión del contrato (el inicial), sino el inmediatamente precedente a la realizacióndel siniestro (final).

La suma asegurada opera como límite de la indemnización.

Indemnización = (suma asegurada x daños indemnizables)/valor del interés

REFERENC IA A DISTINTOS TIPOS DE SEGUROS DE DAÑOS:

- Seguro de cosas.

o Seguro de incendios

o Seguro contra el robo

o Seguro de transporte

- Seguro de lucro cesante.

- Seguros de créditos.

o Seguro de crédito

o Seguro de caución

- Seguro de deudas.

o Seguro de responsabilidad civil

o Régimen especial del seguro de responsabilidad c ivil del automóvil.

o Reaseguro

o Seguro de defensa jurídica

IV. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. SEGURO DE RESPONSABILIDAD AU-TOMOVILÍSTICA.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

Este seguro tiene una importancia crec iente. Se caracteriza porque el asegurador se

compromete a mantener indemne al asegurado, dentro de los límites del contrato deseguro, cuando el patrimonio de éste se vea gravado por el nacimiento de una deuda

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de la que es responsable. La deuda puede proceder de una responsabilidad extrac on-tractual o contrac tual.

El siniestro en este seguro se determina por el nac imiento de la deuda de responsabili-dad, lo que quiere decir que el asegurador ha de hacer frente a los siniestros ocurridos en

el tiempo de duración material de la relac ión jurídica aseguradora.

SEGURO DE RESPONSABILIDAD AUTOMOVILISTICA.

Dentro de los seguros obligatorios destaca el de la responsabilidad c ivil derivada del usode vehículos de motor (seguro de automóviles), que tiene un régimen especial, que se

completa c on las normas de la L.C.S. Está regido por Ley “sobre responsabilidad civil yseguro en la circulación de vehículos de motor”. Las líneas esenc iales de esta regulac ión

son las siguientes:

a. El seguro cubre la responsabilidad del conductor del vehículo, tanto por los dañosque cause a las personas con motivo de la c irculación como a las cosas. Pero

aparece un régimen diverso de la responsabilidad civil según se trate de dañoscausados a las personas o a las cosas.

b. El propietario del vehículo está obligado a suscribir un contrato de seguro que cu-bra, hasta la cuantía del aseguramiento obligatorio. El incumplimiento de la obli-

gación de asegurarse prohíbe la circulación del vehículo por el territorio nacional yse sanciona administrativamente con multa.

c. El contrato de seguro comprende la cobertura de los daños de las personas y a los

bienes causados a los perjudicados por hechos de la circulación, sin perjuicio de

ciertas exclusiones. El asegurador, dentro del ámbito de la cobertura, habrá de sa-tisfac er al perjudicado, o a sus herederos, el importe de los daños sufridos dentrode los límites fijados, los cuales tendrán acción direc ta frente al asegurador para

exigir la indemnización. Acción frente a l asegurador que prescribe por el transcur-so de un año.

d. El asegurador una vez efec tuado el pago de la indemnizac ión podrá repetir co-ntra el conductor y el propietario del vehículo causante del daño, si éste fuera de-

bido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos, a la conducción bajo la in-fluencia de bebidas alcohólicas o de drogas; también podrá repetir contra el ter-

cero responsable de los daños y contra el tomador del seguro o asegurado porcausas derivadas del contrato de seguro. Está acción de repetición prescribe

también al año contado a partir de la fecha en que el asegurador efectuó el pa-go al perjudicado.

e. Cuando el daño sea causado por un conductor desconocido, por un vehículo ro-bado, por un vehículo no asegurado, o asegurado por una entidad aseguradora

declarada en quiebra, suspensión de pagos o que haya sido disuelta, el perjudi-cado tendrá acción directa contra el Consorcio de Compensac ión de Seguros.

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V. EL SEGURO SOBRE LA VIDA. PARTICULARIDADES EN MATERIA DE ELEMENTOS.CONTENIDO. REDUCCIÓN Y RESCATE DE LA PÓLIZA. PLANES DE PENSIONES.

SEGURO DE VIDA.

El seguro de vida es aquel contrato en el que la prestación del asegurador consiste en el

pago a l asegurado o al beneficiario de una suma, de una o varias veces, cuando seproduzca un evento que se refiere a la duración de la vida humana.

Las modalidades del seguro de vida son muy amplias. Además del criterio que tiene encuenta la naturaleza del riesgo asegurado (la muerte, la supervivencia o estos eventos de

forma alternativa), la noc ión transcrita quiere expresar de modo especial, que la presta-ción del asegurador puede ser no sólo un capital, sino una renta. Por otro lado, tales ries-

gos pueden contratarse conjuntamente con otros complementos, como la invalidez,muerte por acción, enterramiento, etc.

-

Seg uro p ara c aso d e m uerte : en este seguro de vida la cobertura se realiza para elcaso de muerte del asegurado, de forma que la obligación del asegurador de-

pende de este hecho.

Dentro de este tipo de seguro podemos distinguir el temporal y el de vida entera.

o En el seg uro de v ida tem po ra l la obligación del asegurador al pago de las

indemnizaciones subordina al hecho de que la muerte del asegurado seproduzca dentro de un determinado período de tiempo.

o En el seg uro d e v ida en te ra la cobertura de riesgo de fallecimiento se ex-

tiende a toda la vida del asegurado.

Estos seguros de vida se realizan por regla general sobre “una sola cabeza”.

En la póliza se han de indicar expresamente los supuestos de muerte que están ex-cluidos de la cobertura del asegurador.

- Seg uro p ara c aso d e v ida : en este supuesto la obligación del asegurador estácondicionada a la supervivencia del asegurado en una determinada fecha, que

se fija por medio de un plazo que se empieza a contar a partir del momento de lacelebración del contrato o bien con relac ión a la edad del asegurado. El riesgo

cubierto no es el fallecimiento del asegurado, sino el contrato de supervivencia, nosiendo relevante a estos efec tos la salud del asegurado. La necesidad o el daño

que se c ubre en esta c lase de seguro viene dado por la existencia de determina-dos gastos cuando la capac idad de rédito del asegurado por causa de la vejez

ha disminuido.

- Seg uros m ixtos : son aquellos seguros en los que el asegurador cubre alternativa-mente el riesgo de muerte y el de supervivencia del asegurado, de forma que el

asegurador queda obligado a abonar una suma tanto si en una determinada fe-

cha vive la persona asegurada como si fallec iese antes de esta fecha. La presta-ción del asegurador ha de efectuarse nec esariamente, aunque no se sabe el

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momento en que se realizará, por depender de la vida del asegurado. Los riesgoscubiertos no simplemente son apuestos, sino alternativos.

ELEMENTOS PERSONALES DEL SEGURO DE VIDA.

- EL BENEFIC IARIO :

En el contrato de seguro de vida una pluralidad de elementos personales que supera los

normales del contrato de seguro, en especial cuando el seguro es para el caso de muer-te, pues además del asegurador y del contratante o tomador del seguro, surge la figura

del BENEFIC IARIO distinta del asegurado y del tomador del seguro, al que corresponden

los derechos que derivan del contrato.

En principio asegurado puede ser cualquier persona, siempre que tenga más de catorceaños y no esté incapacitado.

El beneficiario es la persona que tiene derecho a la indemnización pactada en el contra-

to. La designación de este puede efectuarse sin que sea necesaria su aceptación, co-rresponde al tomador del seguro o contratante

REDUCCIÓN Y RESCATE DE LA PÓLIZA.

El seguro de vida se inspira en el principio de la equivalencia de prestaciones de los con-

tratantes. La falta de pago de la prima convenida libera a l asegurador del pago de lasuma asegurad. Pero esta concatenación entre las prestaciones de las partes también se

manifiesta en ciertas modalidades del contrato de seguro sobre la vida en que si el con-tratante no puede o no quiere continuar con la vigencia del contrato, tiene derecho a

percibir una c ierta compensación por parte de las primas pagadas que corresponden alasegurado en estos casos. Pero estos derechos se reconocen normalmente sólo en los

supuestos de seguros de vida para caso de muerto cuando el contrato lo es sobre la vidaentera.

El rescate tiene lugar cuando el contrato se resuelve por voluntad del tomador del segu-ro, una vez que haya pagado dos anualidades, y por supuesto no se haya producido el

fallec imiento del asegurado. Si el tomador ejercita la facultad de rescate, mediante laoportuna solicitud a l asegurador, tendrá derecho a que éste le entregue la cantidad que

corresponda al tiempo transcurrido, conforme a la tabla de valores que figure en la póli-

za.

La reducc ión implica una modificac ión del contrato, ya que el contratante se libera delpago de las primas futuras, y el asegurador ve reducida la cuantía de su prestación a la

parte que c orresponda según la reserva matemática. La facultad de reducc ión del segu-ro podrá ser ejercitada cuando haya transcurrido desde la conclusión del contrato un

determinado tiempo previsto en la póliza, que podrá ser superior a dos años desde la vi-gencia del contrato. Transcurrido ese tiempo, la reducc ión se produce no sólo cuando lo

solicite el tomador, sino también cuando se deje de pagar la prima. El asegurador en es-te caso queda obligado a la reducción del seguro conforme a la tabal de valores inserta

en le póliza. El tomador del seguro tiene derecho a la rehabilitación de la póliza en cual-

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quier momento antes del fallecimiento del asegurado, debiendo cumplir para ello lascondiciones pactadas.

VI. SEGURO DE ENFERMEDAD Y DE ACCIDENTES.

El SEGURO DE ACCIDENTES.

Es el contrato de seguro que cubre a l asegurado contra una lesión corporal que deriva

de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, queproduzca invalidez temporal o permanente o muerte. Si el accidente se provoca inten-

cionadamente por el asegurado, el asegurador queda liberado de su obligación.

Al margen del seguro voluntario de accidentes, aparece el obligatorio de accidentes de

trabajo, que se rige por una legislación especial.

El riesgo en el seguro de accidente se c entra en la lesión corporal, que ha de tener unadeterminada causa y unas consecuencias que necesariamente se han de producir para

que el asegurador esté obligado a indemnizar.

El in te rés en este seguro se conc reta en la relac ión económica existente entre el sujeto ysu propio cuerpo.

El d año radica tanto en el que se produce al propio cuerpo como en su capacidad pro-ductiva y de rédito.

Al ser el seguro de accidente un seguro de sumas puede existir más de un seguro sobreun mismo interés. En este caso el tomador del seguro debe de comunicar al asegurado la

celebración de cualquier otro seguro de accidentes que se refiera a la misma persona. Elincumplimiento de este deber solo puede dar lugar a una rec lamac ión por los daños y

perjuicios que origine, sin que el asegurador pueda reducir de la suma asegurada canti-dad alguna por este concepto.

EL SEGURO DE ENFERMEDAD Y ASISTENCIA SANITARIA.

En el seg uro de e n fe rmed ad el asegurador se obliga al pago de ciertas sumas y gastos de

asistencia sanitaria y farmacéutica.

En el seg uro d e a sistenc ia sa ni ta r ia el asegurador se obliga a proporcionar al asegurado

la asistencia médica y quirúrgica de toda clase de enfermedad o lesiones, pero no con-cede indemnizaciones en metálico que sean optativas en sustitución de la prestación delos servicios de asistencia sanitaria.

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TEMA 15: “TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES. LA LETRA DECAMBIO: CARACTERIZACIÓN Y LIBRAMIENTO. CIRCULACIÓN Y ACEP-

TACIÓN. AVAL, INTERVENCIÓN Y PAGO DE LA LETRA”.

I. CONCEPTO Y NOTAS CARACTERIZADORAS DE LOS TÍTULOS VALORES. CLASIFI-

CACIÓN.

El título valor es un documento esenc ialmente transmisible necesario para ejercitar el de-recho literal y autónomo en él mencionado.

La función esenc ial que desempeñan los títulos-valores en el tráfico económico es la defac ilitar la transmisión de los derechos de crédito (sin tener que acudir al régimen de sucesión), ya que al vincular al documento el derecho que en él se menciona, se consideracomo una cosa mueble especialmente apta para su transmisión o circulación de esosderechos al aplicarse las normas más sencillas previstas en el ordenamiento jurídico para

la transmisión de los bienes muebles.

En la actualidad se ha producido una crisis de los títulos valores, en cuanto los derechosde crédito se documentan con frecuencia no en papel, sino mediante su inscripc ión enla contabilidad (se dice, que se “anotan en cuenta”) y su transmisión se efectúa por me-dio de la transferencia de los créditos de una cuenta a otra.

LAS NOTAS DISTINTIVAS DE LOS TÍTULOS DE VALORES SON:

1. Un título es la incorporación de un derecho a un documento.

2. Se lleva a cabo legitimación por la posesión de títulos. Para ejercer el derecho tie-ne que poseerse físicamente el título.

3. Literalidad del derecho incorporado. Es necesario pagar una cantidad de dinero.La literalidad completa se da en algunos títulos (cheque o pagaré) y en otros seda a medias.

4. La autonomía del derecho incorporado al título. Al transmitirse el título a otra per-sona, los derechos incorporados que posee también se transmiten.

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE VALORES:

Los títulos-valores pueden ser clasificados de acuerdo con distintos criterios.

- Según la naturaleza jurídica o privada del emisor (títulos-valores públicos y priva-dos).

- De acuerdo con la aplicación del principio de la literalidad (completos e incom-pletos).

- En su conexión con la relación fundamental (causales y abstractos)

- …

De los diversos criterios existentes vamos a fijarnos únicamente en los más significativos.

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A . TITULOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS:

Esta clasificación tiene en cuenta si la emisión del título produce el efecto de hacer na-cer el derecho a él incorporado o no.

- Son TÍTULOS CONSTITUTIVOS aquellos cuya emisión hace nacer el derecho que se

incorpora. La emisión de un pagaré, cumpliendo los requisitos previstos en la ley,hace nacer un derecho a favor del tenedor del pagaré contra el firmante delmismo.

- Son TÍTULOS DECLARATIVOS aquellos que incorporan un derecho que ha nacidocon anterioridad a la emisión del título. Así, los derechos que tiene el soc io en unasoc iedad anónima surgen una vez constituida la soc iedad o con motivo de laampliación del capital soc ial.

B. TÍTULOS EM ITIDOS INDIVIDUALMENTE Y EN SERIE.

Este criterio de distinción presta atención a la forma en que son emitidos los títulos.

- Existen títulos –valores que son emitidos en FORMA A ISLADA O PARTICULAR , de ma-nera que el emitente hace una dec laración con relación a cada título. Así sucedenormalmente en los títulos regulados en la Ley cambiaria: letra de cambio, pagaréy cheque. El firmante del cheque lo rellena y entrega al tenedor haciendo unadeclarac ión en el propio documento que está referida a un derecho concreto ydeterminado.

- Otros títulos-valores se emiten como consecuencia de un negoc io único (la consti-

tución de una soc iedad anónima, la emisión de unas obligac iones) que da lugar auna SERIE O MASA de ellos de características iguales.

C. TÍTULOS CAMBIARIOS, DE PARTIC IPAC IÓN Y DE TRADIC IÓN.

En esta c lasificación se tienen en cuenta en especial la naturaleza del derecho incorpo-rado.

- TÍTULOS CAMBIARIOS : Conjunto de títulos que incorporan un derecho de c rédito decarácter pecuniario.

Los títulos cambiarios más importantes son la letra de cambio, el pagaré y el che-que.

- TÍTULOS DE PARTIC IPAC IÓN : confieren a su poseedor legítimo una determinada po-sición en el ámbito de una organizac ión soc ial que se concreta en un conjunto dederechos y poderes. La posición del poseedor del título está dominada por la rela-ción subyacente, que se configura de acuerdo con lo establecido en la ley y enlos estatutos.

Las acciones son los títulos de participación por excelencia. La participación enuna soc iedad de responsabilidad limitada, no puede ser incorporada a un títulonegociable y no puede obtener la calificac ión de título-valor.

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- TÍTULO DE TRADIC IÓN (o rep resen ta tivo s): son aquellos que atribuyen a su poseedorel derecho a la entrega de unas determinadas mercancías, la posesión de lasmismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del título.

D. TÍTULOS NORMATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR.

Esta c lasificación se basa en la forma en que se legitima el poseedor del título, lo que de-termina su manera o ley de circulación. Las cédulas y los bonos del mercado hipotecariopueden emitirse, por ejemplo en cualquiera de estas tres formas.

- TÍTULOS NORMATIVOS : aquel que designa como titular a una persona determinaday que no puede ser transmitido sin que se notifique la transmisión al deudor, siendonecesario en algunos casos, además, que éste colabore en cierta manera. Sehabla en este caso de título normativo “direc to”, para distinguirlo del título a la or-den, que también es nominativo pero que tiene un régimen diverso.

La primera característica fundamental de los títulos normativos es que designancomo titular a una persona determinada. Para que el poseedor del título este legi-timado para solicitar la prestac ión que en él se indica, no sólo es necesario la pre-sentación del documento, sino la identificación de la persona que lo presenta queha de demostrar que es designada en el título o su cesionario.

Una segunda característica radica en el régimen de su transmisión. Su circulaciónno es tan simple como en el caso de los títulos a la orden o al portador, pues estásometida a una disciplina más rigurosa, que no es común para todos los títulos-valores nominativos, sino que es preciso distinguir entre los títulos emitidos indivi-dualmente y los emitidos en serie:

a. Los títulos no rma tivos em itid os ind ividu a lm en te pueden transmitirse simplemen-te poniendo en conoc imiento del deudor la transmisión, y éste queda obligadocon el nuevo acreedor en virtud de la notificación; en la transmisión se cedecon el título el derecho a él incorporado; el adquirente, si no se ha hecho cons-tar la cesión en el propio título, está legitimado frente al deudor por la posesióndel documento y el negocio de cesión.

b. En el caso de los títulos nom ina tivos em itid o s en serie o en m a sa su transmisiónrequiere también la notificación al emisor y su colaborac ión, en el sentido de

que éste ha de inscribir esa transmisión en el libro de los títulos normativos emiti-dos por ella; la inscripción de la transmisión en el libro de le entidad emisora notiene efectos constitutivos para la adquisición de los derechos por parte delnuevo titular, que adquiere esos derechos como consecuencia del negocio decesión, sino simplemente un alcance legitimador, en el sentido de que será ne-cesaria la inscripción en ese registro para el ejercicio de los derechos ante laentidad emisora.

- TITULO A LA ORDEN : el que designa como titular a una persona determinada o aotra que aquella o las sucesivas poseedoras legítimas del documento designen en

el propio título.

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Es un título normativo, pero por medio de una cláusula de endoso, que ha de es-tamparse puede ser sustituida la persona designada en él, sin permiso ni necesi-dad de notificarlo al deudor, emitente del título.

Los títulos a la orden tienen una circulación más sencilla que los normativos, aun-que no lleguen a la facultad que representan el título a l portador. La legitimización

en los títulos a la orden se produce por la coincidenc ia entre quien lo presenta y lapersona que en él se designa como titular, que puede ser la que primero se desig-nó o la que ésta o las sucesivas personas poseedoras del título hayan indicado,debiendo existir en el título una cadena regular de endoso.

Títulos a la orden por excelencia son la letra de cambio, el pagaré y el cheque,pues tienen ese carácter aun cuando en ellos nada se diga. Para perder estacondición es preciso que lleven la palabra de “no a la orden” o una expresiónequivalente.

- TÍTULO AL PORTADO R : aquellos que legitiman a su poseedor como titular del dere-cho incorporado al documento. Estos documentos no designan a una persona de-terminada como su titular, sino simplemente lo es la que los posee (se utiliza paraello la cláusula “al portador”).

La disciplina general de los títulos al portador puede resumirse en las siguientes no-tas:

a) Dado que en esta clase de títulos se reconoce al poseedor del documento latitularidad del derecho a l que se refiere, el ejercicio de ese derecho incorpora-do a título se ve facilitado extraordinariamente, porque para ello basta con lapresentación del documento.

b) La posición del acreedor se ve reforzada en el aspecto procesal, ya que del tí-tulo al portador deriva una acción ejecutiva contra su emisor, que puede ejer-citar desde el día de su vencimiento, sin que se pueda oponer a ella estas ex-cepciones que las previstas en la L.E.C.

c) El tenedor del título tiene derecho a confrontarlo con sus matrices siempre quelo crea conveniente; norma que, como se ha dicho, está pensando en los títu-los emitidos en serie o masa.

d) Los títulos al portador son transmisibles por la simple tradición del documento,pero para que la tradición transfiera la propiedad del título es preciso que pre-viamente haya existido una causa adecuada.

e) La posición jurídica del poseedor de buena fe del título a l portador, que lo haadmitido sin culpa grave, es en principio prácticamente inatacable, ya que eltítulo es irreivindicable.

II. CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA LETRA DE CAMBIO.

La LETRA DE CAMBIO es un titulo-valor formal, literal (porque el derecho está literalmenteen el propio título), abstrac to (porque no incorpora la causa, sino la obligac ión de pagar

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una cantidad de dinero) y dotado de eficacia ejecutiva que incorpora la orden o man-dato de pago dirigida al librado, y la promesa de pagar al poseedor del título y al venci-miento, una determinada suma de dinero vinculando solidariamente a todos sus firman-tes. La ley que regula la letra de cambio es la LEY 19/1985, DE 16 DE J ULIO, CAMBIARIA YDEL CHEQUE.

FUNCIONES ECONÓMICAS:

1. Instrumento de crédito a corto plazo en el ámbito comercial: la causa de la emi-sión de la letra de cambio se encuentra en una operación comercial. Es frecuenteen el tráfico jurídico que el comerciante vendedor conceda al comprador un de-terminado plazo para el pago del prec io. En este sentido, el comerciante emiteuna letra de cambio por el importe del prec io de venta. La letra incorpora una or-den de pago dada por el vendedor al comprador.

2. Instrumento de financiación: la causa de la emisión de la letra es un crédito con-

cedido por un banco a su cliente. Es frecuente en las letras financ ieras que elbanco sólo aparezca como tenedor y que pida a su cliente que firme la letra co-mo librado aceptante y que un tercero suscriba la letra como librador, para quede esta forma si no se paga la letra, pueda proceder contra el aceptante y el li-brador.

III. MENCIONES EXIGIDAS POR LA LEY.

La ley que regula la letra de cambio es la LEY 19/ 1985 , DE 16 DE JULIO , CAMBIARIA Y DEL

CHEQUE .

IV. PERSONAS INTERVINIENTES Y CONFUSIÓN DE ELEMENTOS PERSONALES.

En la letra aparecen normalmente en el momento de su emisión tres sujetos:

a) EL LIBRADOR: Es quien emite el documento dando la orden de pago, cuyo cum-plimiento garantiza.

b) EL LIBRADO: Es la persona a la que va dirigida esa orden de pago, pero que sólo seobligará cambiariamente cuando haga la dec laración en la propia letra de queacepta su pago.

c) EL TOMADOR (O TENEDOR): el la persona a la que se ha de hacer el pago de lasuma de dinero indicada en la letra.

La letra puede recoger, además de la declaración original del librador cuando emite ogira la letra y la declaración del librado de que la acepta, otras que, en cuanto se reco-gen en la letra, se califican como cambiarias: así la del ENDOSO, que se produce cuandoel tendedor transmite la letra a un tercero o la del AVAL, cuando una persona garantizasu pago.

- ENDOSANTE/ENDOSATARIO: el tenedor puede endosar la letra de cambio, pasan-

do a denominarse el endosante, a un tercero, quien se denomina endosatario.

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Es importante hacer notar que la LC declara que los que hubieren librado, aceptado,endosado o avalado una letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor.De forma que todos los que han suscrito una declaración en la letra son obligados cam-biarios y responden solidariamente de su pago, en el sentido de que el tenedor de la le-tra podrá proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que lesea indispensable observar el orden en que se hubiese obligado. Sin embargo, ha de ad-vertirse que se trata de una solidaridad especial, no ya simplemente por el hecho de quela obligación de cada uno de los deudores cambiarios es autónoma respecto a los de-más, sino porque el pago hecho por una de los obligados no extingue la deuda de losdemás. Porque los efectos del pago por un deudor cambiario dependen de la posiciónque tengan en la letra.

Solo el pago efectuado por el aceptante libera a todos los demás obligados

El pago por uno de los obligados en vía de regreso libera a los que se obligaron con pos-terioridad a él, pero no a los anteriores.

V. REQUISITOS RELATIVOS A LA OBLIGACIÓN CAMBIARÍ, OBJETO Y FORMA.

La letra de cambio recoge, como sabemos, una declarac ión original, la de libramiento, yotras sucesivas (aceptación, endoso o aval). El artículo 1 trata de la declaración cambia-ria original, que puede calificarse como una declaración de voluntad unilateral, que dalugar al nacimiento de una obligación que pesa sobre su autor, en este caso el librador.

El artículo 1 de la LC enuncia ocho requisitos formales de la dec laración cambiaria origi-nal. Sin embargo, como nos aclara el artículo 2, no todos son esenc iales ya que la omi-

sión de alguno de ellos se suple con c riterios establecidos por la propia ley. De maneraque, junto a los requisitos formales que se califican como esenc iales aparecen los llama-dos naturales, que pueden completarse con otras menciones facultativas.

REQUISITOS FORMALES ESENCIA LES DE LA LETRA:

1. La d enom inac ión de “ le tra d e c am bio” inserta en el texto mismo del título expresa-do en el idioma empleado para su redacción.

2. El m and ato p uro y s im p le de pa ga r una sum a d ete rm inad a .

3.

El nomb re de la pe rsona que ha d e pa ga r , denominada l ib rado . El nombre de li-brado es una mención necesaria ya que determina la persona a la que se dirige laorden de pago (dicha persona no está obligada cambiariamente en tanto encuanto no acepte la letra). El librado puede ser el propio librador.

4. El nomb re d e la pe rsona a qu ien se ha d e hac e r e l pa go o a c uya o rden se ha deefectuar . Es una noción esenc ial. Se denomina generalmente a esta persona te-nedor de la letra (el primer tenedor se denomina tomador). El tenedor puede serla misma persona que el librador.

5. Fecha de libramiento de la letra

6. Firma del que emite la letra, denominado librador. El otra mención esenc ial

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REQUISITOS FORMALES NA TURALES DE LA DECLARACIÓN CAMBIARIA ORIG INAL:

Además de las indicaciones expresadas el artículo 1 de la LC hace a lusión a otros requisi-tos que no se consideran como esenciales, en cuanto que la ley dicta normas para suplirsu falta.

1. Ind ica c ión de ve nc im ien to . Si el venc imiento de la letra no está expresado en ellase considerará pagadera a la vista.

El artículo 38 establece como vencimiento:

Una de las menciones especiales de la letra es la fecha de su vencimiento, encuanto que va a determinar el momento de pago, ya que fija la fecha en la queel principal obligado ha de efectuar el pago al tenedor legítimo de la letra. Ahorabien, si se omiten en la letra esa indicación, se integra por la propia Ley esa omisióndiciendo que se considera pagadera a la vista. Ciertamente también puede tra-tarse de un supuesto en el que el librador ha dejado en blanco ese requisito paraque sea completado por el tenedor, de acuerdo con lo acordado en él. En tal su-puesto estamos ante el caso de una letra en blanco.

El vencimiento de la letra ha de cumplir determinados requisitos:

a. Ha de ser único, de manera que las letras con vencimiento sucesivo seránnulas.

b. El vencimiento ha de ser cierto, en el sentido de que ha de existir una certi-dumbre en cuanto a si ha de llegar y en cuanto a su determinac ión o a la

posibilidad de su determinación.

c. Ha de ser posible, en cuanto que no ha de tratarse de una época o un díainexistente, imposible, como puede ser una fecha anterior a la emisión de laletra o absurda .

d. Ha de atenderse a alguna de las fórmulas típicas que ofrece el legislador,que desea evitar cualquier forma de incertidumbre sobre el momento de laexigibilidad del crédito cambiario.

MODALIDADES DE VENCIM IENTO

- A fecha fija, la letra es pagadera el día indicado en la misma.

- A un plazo contado desde la fecha, el cómputo de éste, si es por días, ex-cluye el día de la emisión, pero no el de los días inhábiles. Si el día de ven-cimiento es inhábil se entenderá que la letra vence el primer día hábil si-guiente.

- A la vista es pagadera a su presentación, lo que implica que la determina-ción del día del vencimiento se deja a la voluntad del tenedor de la letra.

- A un plazo contado desde la vista, se determinará la fecha del vencimientode la letra comenzando a contar ese plazo desde la fecha de la acepta-

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ción o, a falta de ésta dado que el librado rechace la aceptac ión por ladel protesto.

2. Ind ica c ión de l luga r de pa go de la le t ra . Si este lugar no se indica, se entiende

que el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como lugar delpago, y al mismo tiempo como lugar del domicilio del librado.

3. Ind ica c ión de l lugar de em isión de la le tra . Se puede omitir ya que se entenderáque lo ha sido en el lugar designado junto al nombre del librador. Si no apareceese lugar, el documento no servirá como letra de cambio.

EVENTUALES CLÁUSULAS POTESTATIVAS DE LA LETRA.

La LC permite que puedan añadirse a lgunas otras menciones no requeridas, siempre queno estén prohibidas por ella. Tienen la consideración de cláusulas potestativas:

1. GIRO POR CUENTA DE UN TERCERO .

2. CLÁUSULA DE DOM ICILIAC IÓN . La domiciliación del pago en una entidad de crédi-to es necesario para fac ilitar el tratamiento informatizado de la letra y, por consi-guiente, en la actualidad se ha generalizado, en especial en las letras comercia-les.

3. CLÁUSULA DE INTERES . Ha de ser el librador quien fije los intereses que devengue elprincipal de la letra.

4. EXC LUSIÓN DE LA GARANTÍA DE LA ACEPTAC IÓN . Cuando la letra no se acepta ono se paga, el tenedor puede ejercitar la acción de regreso contra los diversosobligados en esta vía, entre los que se encuentra el librador. Ahora bien, mientrasque otros obligados como los endosantes pueden exonerarse de la garantía de laaceptación y del pago frente a los tenedores posteriores mediante una cláusulaespecial, no sucede lo mismo en el caso del librador. Éste solo puede eximirse,mediante una c láusula inserta en la letra, de la garantía de la aceptación, perono del pago. Sí así lo hace, tal cláusula se considera como no escrita.

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS ESENCIALES.

El artículo 2 de la LC establece que “el documento que carezca de alguno de los requisi-tos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio, salvo en loscasos comprendidos en los párrafos siguientes…”. Ya ha quedado indicado que algunosde los requisitos enunciados por el artículo 1 tenían el carácter de esenc iales, mientrasque otros eran simplemente naturales, en cuanto que pueden suplirse en la forma previs-ta por el propio art 2. Si faltan los requisitos esenc iales, la consecuencia es que tal docu-mento no se considera como letra de cambio, lo que quiere dec ir que no es aplicable elrégimen de la letra. Sin embargo, ese documento puede tener el valor de una promesaordinaria de pago, siempre que concurran el menos los elementos de los que pueda de-

rivarse esta promesa, cuya problemática habrá de resolverse de acuerdo con los datosque haya sido recogido en el documento.

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LETRA EN BLANCO :

Documento que, si bien en el momento de la emisión está incompleto, quien lo entregadeja para un momento posterior el que pueda ser completado conforme al acuerdo quese haya establecido entre las partes. Aparece, pues, en la letra en blanco el dato objeti-vo de que en el momento en que sale de las manos del que ha efec tuado su dec lara-

ción cambiaria falta alguno de los elementos esenciales, lo que concurre con la voluntaddel emisor de que posteriormente sea completada por el tenedor del documento.

VI. LA CIRCULACIÓN DE LA LETRA. EL ENDOSO. CURCULACIÓN DE DERECHOCOMÚN.

EL ENDOSO:

El Artículo 14 establece que la letra de cambio es un título transmisible por medio del en-doso. Así pues, se denomina ENDOSO a la declaración cambiaria contenida en la letra y

suscrita por su actual tenedor llamado ENDOSANTE , el cual transmite la letra a otra perso-na llamada ENDOSATARIO que adquiere todos los derechos que ella contiene.

- El endoso ha de ser una declaración incondicionada, pura y simple. Si se pone al-guna condición, no se anula la dec laración cambiaria sino que la condición seconsidera como no escrita.

- El endoso se efectúa por el tenedor de la letra mediante una c láusula escrita enella. El requisito es la firma del endosante sin que sea necesario poner el nombredel endosatario (endoso en blanco).

El endoso puede ser pleno, limitado o limitado encubierto:

- EL ENDOSO PLENO produce los siguientes efectos:

o Efec to leg it im ad or : El endosatario que posee el título se considera como po-seedor legítimo de la letra y podrá gozar de los derechos que ésta posea.

o Efec to traslativo : el endoso produce la transmisión de todos los derechos re-sultantes de la letra de cambio. El endosatario adquiere el derecho cam-biario respecto al cobro de la letra y los derechos accesorios vinculados aél.

o Efec to d e retorno : la letra vuelve a l endosante anterior, o a un librador oavalista.

o Efec to d e g a ran tía : cada endoso es una garantía más del pago de la letra.Cada endoso añade un nuevo deudor a la letra. Este efecto puede elimi-narse por el propio endosante mediante una c láusula de “sin garantía” o“sin mi responsabilidad” que inserte en la letra.

- Los ENDOSOS LIMITADOS son:

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o Endoso de apoderamiento o para cobranza: el endosante entrega un po-der al endosatario para que cobre la letra pero no se produce la transmisiónde la letra.

o Endoso en garantía: la letra se entrega en prenda, de forma que el tenedoradquiere un derecho de prenda sobre el crédito cambiario y no la titulari-

dad plena. Se trata de una garantía. El endosatario como no es el titular dela letra no puede endosarla con efectos plenos, sino transmitir la legitima-ción de la letra.

- Los ENDOSOS LIMITADOS ENCUBIERTOS son:

Endosos que aparec iendo externamente como plenos, van acompañados depactos extracambiarios entre el endosante y el endosatario que pretenden limitarlos efectos del endoso. De manera que en lugar de estampar en la letra un endo-so “para cobranza” o un endoso “en garantía” o “en prenda”, aparece en la letra

un endoso pleno, si bien el endosante y el endosatario pactan que la entrega dela letra va a cumplir determinadas funciones. La posición del endosatario apareceen estos supuestos reforzada, lo que puede dar lugar a graves problemas en el su-puesto de incumplimiento por parte de éste de los pactos existentes entre las par-tes, que tiene su reflejo en el régimen de las excepc iones oponibles por el deudor,que en estos casos serán de carácter personal.

TRANSMISIÓN DE LA LETRA SIN ENDOSO:

La letra de cambio puede transmitirse sin endoso, como consecuencia de una cesión delos derechos del tenedor de la letra, que puede llevarse a efecto en varios supuestos. Si lacirculación de la letra en el caso de endoso implica la transmisión del título como unacosa mueble, de manera que el endosante con la tradición de la letra transmite los de-rechos resultantes de ella y el endosatario, la LC prevé unos supuestos en los que la letrano puede transmitirse por endoso, o en otros porque el tenedor de la letra no quiere usartal procedimiento, en los que el cedente transmite al cesionario los derechos que él pose-ía; es decir, deviene titular de los derechos cambiarios del cedente como consecuenciade negocio de la cesión, pero no adquiere ningún derecho autónomo, sino su posición espor completo derivada de la que tenía el cedente, de manera que podrán oponerse a lcesionario todas las excepciones que se hubieran podido oponer al cedente.

La cesión ordinaria de la letra, no obstante, no implica simplemente la transmisión al ce-sionario de todos los derechos del cedente, sino que además el cesionario tiene derechoa la entrega de la letra. De esta manera, mientras que en el caso de transmisión de laletra por endoso la posesión y propiedad del documento atribuyen, respectivamente, alendosatario la legitimación y la titularidad del crédito, en el supuesto de cesión es la ad-quisición del crédito la que atribuye el derecho a la entrega de la letra.

La letra no puede endosarse y , por consiguiente, sólo puede efectuarse la cesión de losderechos que tenga el cedente, tanto cuando el librador haya escrito en la letra las pa-

labras “no a la orden” o una expresión equivalente como cuando la letra ya haya sidoprotestada, se haya efectuado una dec laración equivalente por falta de pago o hayavencido el plazo para el levantamiento del protesto, pues en estos casos, aun cuando se

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pretenda efectuar un endoso, éste no producirá otros efectos que los de una cesión or-dinaria. La cesión de los derechos del titular de la letra en otros casos será voluntaria; esdecir, será fruto de un acuerdo entre el cedente y el cesionario, que no quieren acudir alendoso. Es más, la LC en su artículo 24.2 establece que la transmisión de la letra por cual-quier otro medio distinto del endoso produce los mismos efectos que la cesión ordinaria.

VII. PRESENTACIÓN DE LA LETRA A LA ACEPTACIÓN. LETRAS DE PRESENTACIÓNOBLIGATORIA.

VIII. CONDICIONES DE FORMA, CONTENIDO Y EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN.

ACEPTACIÓN DE LA LETRA:

Según el artículo 25, es la declaración incondicionada del librado contenida en la letrapor la que asume la obligación de pagarla a su vencimiento. La aceptac ión debe efec-tuarse por el librador o por su representante. Puede ocurrir que el librado acepte o no la

letra, así pues:

- Si A CEPTA : se transforma en aceptante y en el obligado cambiario principal y di-recto. Con ello, le dará más valor a la letra ya que hay garantías de su pago.

- Si NO ACEPTA : no está obligado cambiariamente a su pago aunque haya rec ibidola orden de pago del librador. La negativa a aceptar no provoca para el libradoconsecuencias cambiarias por lo que es libre para aceptar o no la letra.

La aceptación debe figurar en la letra bastando únicamente con la firma del librador; eneste caso, la fecha no es necesaria (excepto en las letras con venc imiento a un plazo

desde la vista.).

La letra es un aviso de pago, por tanto, la no aceptación por parte del librado es un pre-aviso de que no va a pagar; así pues, el tenedor sin esperar al vencimiento debe protes-tar a la falta de aceptac ión o de pago y vencer la letra en ése momento (obligación alprotesto).

Si el librado no acepta y el tenedor no protesta siendo la letra de presentación obligato-ria, ésta se perjudicará; es decir, la letra no se podrá cobrar judicialmente y el tenedorperderá sus derechos cambiarios.

Si el librado no acepta la letra, no paga y lo firma, esto evitaría el protesto salvo que elpropio librador haya establecido en la letra su protesto por falta de pago o aceptación.Contrariamente, el librador también puede establecer que no se proteste la letra (cláusu-la sin gastos).

La aceptación puede ser parcial, por una parte del importe de la letra; el aceptantequedará obligado a pagar esa parte.

La LEY CAMBIARIA prohíbe la aceptación condicionada ya que ha de ser pura y simple.

PRESENTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN:

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La Ley regula la presentación de la letra a la aceptac ión por su tenedor o por un simpleportador de la misma. Esta normativa es inaplicable cuando la letra ha sido aceptadaantes de su entrega al tenedor.

La presentación a la aceptación por el tenedor puede ser necesaria o voluntaria. Tam-bién es posible que la presentación se haya prohibido.

1. La presentación a la aceptación es, en general, voluntaria, en el sentido de quees una facultad del tenedor presentarla o no al librado para su aceptación.

2. En ciertos supuestos la presentación de la letra a la aceptac ión será necesaria:

a. bien porque así lo haya establecido el librador.

b. bien porque tal necesidad derive de la ley:

i. la presentación será necesaria cuando así lo haya establecido el li-

brador o un endosante.

ii. Esta será necesaria en las letras giradas a un plazo desde la vista,que deberán presentarse a la aceptación en el término de un año apartir de su fecha.

3. El librador podrá prohibir que la letra se presente a la aceptac ión o que la presen-tación no se haga antes de determinada fecha. La prohibición de la presentac ióna la aceptac ión no es posible si la letra se ha librado a un plazo desde la vista o espagadera en el domicilio de un tercero o en una localidad distinta a la del domici-lio librado. Si el tenedor infringe la prohibición presentando la letra a la aceptac ióny el librado la acepta, la aceptación tiene todo su valor. El alcance de la prohibi-ción se manifiesta en que si al presentarse se produce la negativa de la acepta-ción, no cabe la acción de regreso por este concepto. Pero si llegado el momentodel vencimiento el librado que ha rechazado la aceptac ión no paga, el tenedorpodrá ejercitar la acción de regreso por falta de pago.

La presentación de la aceptación por el tenedor o cualquier poseedor ha dehacerse, por regla general, en el domicilio del librado y en cualquier momento en-tre la emisión de la letra y su venc imiento.

REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN:

L a aceptación, como toda declarac ión cambiaria, ha de cumplir determinados requisi-tos, en especial que debe efectuarse por el librado o por su representante legal o volun-tario. Ahora bien, por lo que se refiere a los llamados requisitos de fondo, son válidas lasconsideraciones expuestas con relación a la declarac ión cambiaria primitiva o de emi-sión de la letra.

La fecha de la aceptación, por regla general, no es necesaria. Sin embargo, debe po-nerse la fecha en los casos de las letras pagaderas a un cierto plazo desde la vista o

cuando deban presentarse a la aceptación en un plazo fijado por estipulación especial.Si en estos casos no se pone la fecha, el tenedor debe hacer constar esa falta mediante

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protesto para conservar las acciones de regreso. Pero no pierde la acción directa contrael aceptante.

La aceptación se perfecciona cuando después de escrita en la letra ésta se devuelvepor el librado. Antes de su devolución, el librado puede tachar o cancelar la aceptación.

IX. EL AVAL. CONCEPTO, ESTRUCTURA Y MODALIDADES.El Aval es una dec laración cambiaria que tiene por finalidad garantizar el pago de laletra. Si bien toda declaración cambiaria incorpora una garantía del pago, en el avalésta constituye su finalidad típica y especial. A diferencia de lo que sucede, por ejemplo,con la emisión de la letra o su endoso, en donde la garantía del pago de la letra queasume el librador o el endosante es una consecuencia accesoria de la función de decla-ración realizada por uno y otro, aparece, junto a los deudores cambiarios “normales”(aceptante, librador y endosante), un deudor por aval o por garantía.

FUNCIÓN ECONOMICA:El aval garantiza total o parcialmente el pago de la letra, con lo que se refuerza el crédi-to cambiario, toda vez que a través del aval se asume una nueva obligación cambiaria.Ciertamente, la eficacia del aval parece mayor cuando quien garantiza “expresamente”el pago de la letra es un tercero, distinto de quienes ya lo garantizan de forma implícita araíz de otra dec laración cambiaria precedente. El tomador de una letra avalada disponede un mayor “poder de agresión” para, llegado el vencimiento, exigir el cumplimiento dela obligación cambiaria.

CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DEL AVALISTA: AVAL GENERAL Y AVAL LIMITADO.

La LC señala que el avalista garantiza el pago de la totalidad o solamente de una partedel importe de la letra de cambio. Admite de este modo el aval general y el aval limita-do, por cuanto puede el avalista limitar la validez de su garantía exclusivamente a unaparte del importe de la obligación cambiaria que asegura.

Salvo que en la letra se indique otra cosa, se presume que el aval es general, es decir,que el avalista responde de igual manera que el avalado. Por consiguiente, la limitacióndel aval sólo opera si ha quedado expresamente consignada dentro de la letra, admi-tiéndose que tal limitación se haga indicando la cantidad concreta a la que asciende

esa responsabilidad de garantía o simplemente un porcentaje de la obligación principal.Incluso cuando se hubiese estipulado que la letra devengaría intereses, la limitac ión delaval puede afectar únicamente a estos.

EL AVALISTA: puede serlo un tercero o un firmante de la letra.

EL AVALADO: es la persona a la que se avala. A falta de una indicación en la letra delavalado se considera que el aval se prestó por el aceptante, y en defecto, por el libra-dor.

Una letra de cambio se puede avalar en cualquier momento hasta el vencimiento e in-

cluso, una vez que éste ha vencido.

X. ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN:

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La aceptación por intervención tiene por finalidad el evitar que el tenedor de la letra -ante la negativa del librado de aceptarla- pueda ejercitar sus acciones contra los obli-gados en vía de regreso. Si tras la negativa del librado una persona se ofrece a aceptarla letra por cuanta de algún obligado en vía de regreso, parece lógico que el tenedor nopueda ejercitar esa acción de regreso contra el obligado antes del vencimiento.

Esta intervención tiene poca aplicación en la práctica, pero la LC siguiendo la normativade Ginebra, la ha regulado con detalle.

La aceptación por intervención, que se ha de hacer constar en la letra, irá firmada por lapersona que intervenga e indicará por cuenta de quien se ha intervenido. A falta de estaúltima indicación, la letra se entenderá aceptada por cuenta del librador.

XI. EL PAGO. LA FALTA DE PAGO ORDINARIO. EL PROTESTO Y LA DECLARACIÓNEQUIVALENTE. EL PAGO EN VÍA DE REGRESO. LA LETRA DE RESACA.

La letra de cambio contiene, como una de las menciones esenciales, la orden de pagaruna suma determinada, de tal manera que el régimen de la letra está dominado en granmedida por la pretensión de que, presentada la letra al pago, éste se efectúe. Pago queha de realizarse el día de su vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes. Noshallamos así con el pago ordinario de la letra.

En el supuesto de que presentada la letra al pago, éste no tenga lugar en el momentoindicado, el tenedor de la letra podrá intentar un pago extraordinario dirigiéndose en víade regreso a los demás firmantes de la letra que han garantizado el pago, una vez cum-plido el requisito del protesto de la letra por falta de pago, salvo que se haya dispensado

el levantamiento de protesto por la existencia de la cláusula “sin gastos” o “sin protesto”.

OBJETIVO DEL PAGO:

El deudor habrá de pagar la suma indicada en la letra, que puede ser en euros o en mo-neda extranjera, que la ley exige que sea convertible admitida a cotización oficial. Porconsiguiente, es preciso que exista una identidad de la suma que ha de pagarse y tam-bién una integridad de la misma.

El pago ha de ser integro, en el sentido de que el deudor ha de pagar la totalidad de lasuma indicada en la letra. No obstante, el portador no puede rechazar el pago parcial,

sin duda con el fin de proteger los intereses de los deudores en vía de regreso. En caso depago parcial, el librador podrá exigir que este pago se haga constar en la letra y que sele dé rec ibo del mismo.

PAGO ANTICIPADO:

El portador de la letra no podrá ser obligado a recibir el pago anticipadamente ya que elplazo se entiende que se ha establec ido en su interés.

PRUEBA DEL PAGO:

La simple posesión de la letra después del venc imiento en manos del librado domiciliata-rio sirve de prueba del pago.

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PAGO POR INTERVENCIÓN:

Con el fin de evitar el ejercicio de la acción de regreso por parte del tenedor de la letra,la LC prevé que intervenga una persona para pagar la letra. El pago habrá de com-prender la cantidad total a satisfacer por el que interviene y habrá de efectuarse, a mástardar, al día siguiente al último permitido por levantar protesto por falta de pago, esto

es, al octavo día hábil después del vencimiento.

Si el tenedor rechaza el pago por intervención perderá sus acciones contra todos losobligados cambiarios que habrían quedado liberados si el pago se hubiera realizado.

EFECTOS DEL PAGO:

El pago ordinario efec tuado por el librado, tanto si ha aceptado la letra o no, extinguetodas las obligaciones cambiarias; o si se quiere, extingue los créditos que nacen de laletra de cambio.

Si se trata de un pago efectuado por personas diversas al librado, los efectos de pagodependerán de la posición que ocupe en la letra quien ha pagado. Si paga un endosan-te se extingue las obligaciones cambiarias de los endosantes posteriores a él y de sus res-pectivos avalistas, pero permanecen las obligaciones de los endosantes anteriores, dellibrador, del aceptante y de los respectivos avalistas. Si paga el librador, quedan libera-dos todos los endosantes y sus avalistas, y sólo podrá proceder contra el aceptante y suavalista. En el caso de que pague éste, podrá repetir contra el aceptante, cuyo pago,como se ha dicho, extingue todas las obligaciones cambiarias.

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TEMA 16: “EL PAGARÉ Y EL CHEQUE”

I. EL PAGARÉ:

NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS:

Es un título que tiene un régimen extraordinariamente parec ido a l de la letra de cambio.La nota diferencial más relevante radica en que mientras que la letra de cambio contie-

ne una orden incondicionada del librador al librado de pagar una determinada suma, el

pagaré contiene una promesa incondicionada de un sujeto a otro de pagar una suma

determinada.

Desde el punto de vista formal, las menciones que debe tener el pagaré se asemejan a

las de la letra, si bien con la diferencia de que en el caso del pagaré se simplifican las

personas que figuran normalmente en el momento de la emisión, ya que en lugar de

aparecer el librador, el librado y el tenedor del título, sólo figuran quienes lo emiten “fir-

man te ” y la persona a la que se ha de hacer el pago “t enedo r ”.

Los pagarés son usados para la obtención de c réditos en general a corto plazo, tanto por

intermediarios financieros como por empresas. Igualmente puede ser empleado en ope-

raciones comerciales.

El pagaré son títulos a la orden natos, es decir, transmisibles por endoso, salvo que se

haya indicado expresamente lo contrario mediante la cláusula de “no a la orden” u otra

equivalente.

RÉGIMEN:

La ley cambiaria dedica cuatro artículos al régimen del pagaré (arts. 94 a 97). Tras indicar

los requisitos esenc iales que ha de contener el título, en el que se ha de recoger prec isa-

mente la denominación de “pagaré”, y que siguen de cerca el régimen de la letra.

El firmante del pagaré queda obligado de igual manera que al aceptante de la letra, en

el supuesto de que el pagaré haya de hacerse efectivo a cierto plazo desde la vista, no

siendo posible la aceptación propiamente dicha, el pagaré habrá de presentarse al fir-

mante, que pondrá en el título la pa labra “visto” y otra equivalencia, con su suscripción.

La fecha de esta nueva firma servirá para computar el plazo de vencimiento, y en caso

de negativa del firmante de poner ese visto fec hado, podrá sustituirse por el protesto,que servirá para el cómputo de ese plazo. Estas dificultades hacen que lo frecuente sea

que el pagaré se emita a un plazo determinado a contar desde la fecha de su emisión o

a una fecha.

II. EL CHEQUE

CONSIDERACIONES GENERALES

A) CONCEPTO , FUNCIONE ECONÓMICA Y PRESUPUESTOS

CONCEPTO:

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Es el documento que contiene una orden incondicionada de su librador a un banco de

pagar a la vista a su tenedor legítimo una suma determinada.

Las notas distintivas del cheque son:

- Ha de ser librado a la vista

- El librado ha de ser también siempre un banquero- No puede ser aceptado

- La orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo

para su presentación

- La exigencia de que el banco tenga fondo disponible por el librador.

FUNCIÓN ECONÓMICA:

El cheque tiene c omo función ec onómica el ser medio de pago mientras que la letra es

un medio de crédito.

Para el librador, la entrega de un cheque a su ac reedor le evita no simplemente el tráficode moneda, sino que, al mismo tiempo, una vez que es cobrado por el acreedor, le sirve

como prueba de pago.

A su vez cumple una función beneficiosa para la banca, pues aumenta sus servicios y la

capacidad de los recursos de sus clientes.

PRESUPUESTOS:

Para la emisión del cheque la ley cambiaria exige que a de librarse contra un banco

que tenga a disposición el librador y de c onformidad con un acuerdo expreso o tácito,

según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de aquellos fondos.

Aparecen dos presupuestos para la emisión regular del cheque:

a. La existencia de fondos en el banco a disposición del librador y que sean suficien-

tes para el pago del cheque

b. Es necesario que exista un acuerdo entre el librador y el banco para disponer de

esos fondos mediante la emisión del cheque

Estos presupuestos son requisitos para la emisión regular del cheque, pero su falta no lo

hace inválido.

B) REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL CHEQUE:

La emisión del cheque entraña una dec laración por parte del librador, que ha de reunir

los requisitos sustanciales de validez (capacidad, poder de representación, etc.) igual-

mente ha de reunir ciertos requisitos formales para esa validez, como son:

- La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título expresado en el

idioma que se emplea para la redacción de dicho título.

- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o en moneda

extranjera convertible admitida a cotización oficial.

- El nombre del que debe pagar, denominado librado, que ha de ser un banco.

- El lugar de pago

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- La fecha y el lugar de la emisión del cheque.

- La firma del que expide el cheque, denominado librador.

Sin embargo, no todas esas menciones son esenciales, pues algunas de ellas, si faltan, se

suplen en la forma prevista en el artículo 107.

POSICIÓN JURÍDICA DEL LIBRADO EN EL CHEQUE:

A) RELACIONES ENTRE EL LIBRADO R Y EL LIBRADO .

Las relac iones entre el librador del cheque y el banco librado se basan en el contrato de

cheque, que, como se ha dicho va unido normalmente al de cuenta corriente bancaria.

El banco se obliga a hacer el servicio de caja a favor del cliente, lo que entraña que el

banco debe seguir las órdenes de pago de su cliente.

El daño del pago de un cheque falso o falsificado ha de imputarse al banco librado. Se

establece, como limitación de ese principio, la precisión de “a no ser que el librador haya

sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiese procedido con cul-pa”. A pesar de ello ha de estimarse que la simple culpa o negligenc ia del librador no

libera completamente de su responsabilidad al banco librado. La culpa del librador ha

de tener una c ierta entidad, que resulta manifiesta cuando actúa con mala fe o dolo.

Si no existe culpa por ninguna de las dos partes o sólo por parte del banco se aplica la

regla general de hacerle responsable bien contractual o extracontractualmente.

B) RELACIONES ENTRE EL TENEDOR DEL CHEQUE Y EL LIBRADO .

“El librado que tenga fondos a disposición del librador en el momento de la presentación

al cobro de su cheque regularmente emitido, está obligado a su pago. Si sólo dispone de

una provisión parcial estará obligado a entregar su importe”.

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN ASUMIDA POR EL BANCO LIBRADO.

El banco librado no tiene una obligación cambiaria de pagar el cheque. Ahora bien, la

cuestión ha de centrarse en el sentido de si la obligación aludida en el artículo 108.2, que

se ha calificado como extracambiaria, la asume el banco librado sólo frente al librador o

también frente al tenedor del cheque. Creemos que la ley cambiaria ha querido ac ep-

tar esta segunda solución para proteger al tenedor del cheque reconoc iéndole c iertos

derechos sobre la provisión.

SUPUESTO DE CHEQUE VISADO O CONFORMADO.

Cualquier mención de “certificación”, “Visado”, “conforme” u otra semejante firmada

por el librado en el cheque ac redita la autenticidad de éste y la existencia de fondos

suficientes en la cuenta del librador.

TRANSMISIÓN DEL CHEQUE.

A) DEPENDENCIA DE LA FORMA DE EM ISIÓN DEL CHEQUE.

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La transmisión del cheque depende de la forma en que éste se ha emitido con relac ión a

la determinac ión de su tenedor. Fundamentalmente son tres las formas en que puede

emitirse el cheque:

- AL PORTADOR, lo que puede hacerse bien indicándolo expresamente con la men-

ción “a l po rtad o r ”, o bien d e jand o e n b la nc o e l nom b re d e l tene d or y presen tán-

d olo a sía l co b ro , o bien si se extiende a favor de una persona determinada segui-da de la mención de “o al portador” o un término equivalente.

- A LA ORDEN, que puede hacerse simplemente con la mención de una persona de-

terminada, sin otra indicación o añadiendo la cláusula “a la orden”.

- NOMINATIVO DIRECTO, esto es, a favor de una persona determinada con la cláu-

sula de “no a la orden” u otra equivalente.

B) TRANSM ISIÓN DEL CHEQUE.

La transmisión del cheque mediante endoso, para lo que sigue sustancialmente la disci-

plina de la letra de cambio.

Con relac ión a otros aspectos podemos destacar:

1. La ley cambiaria indica que el cheque al portador se transmite mediante su entre-

ga o tradición. El artículo 127 establece que “cuando una persona sea desposeída

de un cheque por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor, ya se trate de un

cheque al portador, ya de un cheque endosable respecto al cual justifique su de-

recho, no estará obligado a devolverlo si lo adquirió de buena fe.

2. Si el cheque está extendido a favor de una persona determinada, con o sin la

clausula “a la orden”, se transmitirá mediante endoso.3. El cheque extendido a favor de una persona determinada, con la clausula “no a

la orden” u otra equivalente, no es transmisible más que en la forma y con los

efectos de una cesión ordinaria.

C) EL CHEQUE CRUZADO Y CHEQUE PARA ABONAR EN CUENTA .

Con el fin de evitar el extravío o la sustracción del cheque, se admiten ciertas cláusulas,

que si bien no impiden la transmisión del cheque, sí la restringen, en cuanto que sólo van

a estar legitimados para cobrarlo determinados sujetos. La ley cambiaria ha aludido al

llamado cheque cruzado y al cheque para aovar en cuenta.

a) El CHEQUE SE CRUZA bien por el librador o el tenedor por medio de dos barras pa-

ralelas sobre el anverso, el librado sólo puede pagarlo a determinadas personas. A

tal efecto, la ley cambiaria distingue entre cheque cruzado general y especial.

a. El general si no contiene entre las dos barras designación alguna o contie-

nen mención de “banco”, “compañía” o un término equivalente. El librador

no podrá pagar el cheque más que a un banco o a un cliente del propio li-

brado.

b. Esespecial si entre las barras escribe el nombre de un banco determinado.

El librado sólo puede pagar el cheque al banco designado, o si éste es elmismo librado, a un cliente suyo.

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b) Un resultado equivalente se consigue mediante la indicación en el anverso del

cheque de la mención transversal “PARA ABONAR EN CUENTA” o una expresión

equivalente. Porque en este caso el librado tiene prohibido abonar en efectivo el

importe del librado, ya que sólo podrá abonarlo mediante un asiento en su conta-

bilidad.

EL PAGO DEL CHEQUE.

A) PRESENTACIÓN AL PAGO

El Cheque es pagado a la vista y cualquier mención contraria se reputa como no escrita.

La ley cambiaria establece unos plazos relativamente cortos para la presentación del

cheque que a l cobro a contar desde la fecha de su emisión, ya que si está emitido y es

pagadero en España deberá presentarse a su pago en un plazo de quince días y si está

emitido en el extranjero y es pagadero en España el plazo es de veinte días si fue emitido

en Europa y de sesenta si lo fue fuera. Si el cheque esta postergado (se ha puesto como

fecha de emisión una posterior a la verdadera) y se presenta al cobro antes del día indi-

cado como fecha de emisión, el cheque es pagadero el día de la presentac ión.

Aún cuando la ley fija unos plazos para la presentación del cheque al cobro, el librado

puede pagarlo lícitamente aun después de la expiración de ese plazo. Ahora bien, el

retraso en la presentación perjudica al tenedor en los siguientes aspectos:

1. Está expuesto a la revocación del cheque por parte del librador, lo que no es po-

sible, por regla general, antes de que terminen esos plazos.

2. Pierde la acción de regreso contra los endosantes y sus avalistas, si existen.

3. Puede perder la acción de regreso contra el librador, si llega a faltar la provisión

de fondos en poder del librado por insolvencia de éste.

B) EFECTOS DEL PAGO.

Cuando el librado paga el cheque se extingue las relac iones creadas con su libramiento.

El librado se queda con el cheque que ha pagado y puede exigir que le sea entregado

con el rec ibí del portador. El portador no podrá rechazar un pago parcial. En este caso,

el librado no recibirá el cheque, pero podrá exigir que se haga constar en él la suma pa-

gada y que se le entregue un recibo de ese pago.

El pago del cheque entraña una reducción de la provisión de fondos existente en poder

del librado, ya que extingue en la cuantía del cheque el crédito que el librador tenía

frente al librado.

ACCIONES DEL TENEDOR DEL CHEQUE IMPAGADO.

A ) ACCIÓN CAMBIARIA DE REGRESO .

El tenedor del cheque, que como sabemos no puede dirigirse c ambiariamente c ontra el

librado, tienen una acción de regreso contra los endosantes, el librador y los avalistas deéstos. Todos ellos responden solidariamente de igual forma que los deudores cambiarios

en la letra de cambio.

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La ac ción cambiaria de regreso tiene como presupuesto que se haya presentado el

cheque a l cobro en tiempo hábil y que la falta de pago se acredite mediante protesto o

una dec larac ión equivalente, suscrita por el librado o el representante de la Cámara o

sistema de compensación. El protesto o la declaración equivalente no son necesarios

cuando el cheque contuviere la cláusula “sin gastos”. Aunque falte alguno de los presu-

puestos formales para el mantenimiento de la acción de regreso, el tenedor no la pierde

contra el librador. La ley cambiaria dice que “el tenedor conserva sus derechos contra el

librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levan-

tado el protesto o realizado la declaración equivalente”. Este artículo precisa que el te-

nedor sólo perderá sus derechos si después de transcurrido el término de presentación

llegare a faltar la provisión de fondos en poder del banco librado por insolvencia de éste.

El régimen de la acción cambiaria de regreso es igual al de la letra de cambio. También

lo es la normativa de la prescripc ión, con la importante diferencia de que el plazo de

prescripción de la acción del tenedor contra los endosantes, el librador y demás obliga-

ciones es de seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación.

Con relac ión al importe de la rec lamac ión, la ley cambiaria distingue el supuesto de que

quien rec lame sea el tenedor o bien una persona obligada que hubiera reembolsado el

cheque. Lo que pueden reclamar dichas personas en esos supuestos es similar en el caso

del cheque a lo establec ido para la letra de cambio. Sin embargo, aparece una espe-

cialidad notable en el caso de que el tenedor ejercite su acción contra el librador que

ha emitido el cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado por la suma en él

indicada, ya que en este supuesto deberá pagar al tenedor, además de ésta, el 10 por

100 del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daños y perjuicios,

quedando a salvo la eventual responsabilidad penal.

B) ACCIONES CAUSALES.

La falta de pago del cheque consiente a su tenedor el poder ejercitar la ac ción causal

contra el librador o c ontra el endosante, sobre la base del contrato subyacente, acción

que hasta ese momento se encontraba en suspenso.

También podrá dirigirse el tenedor contra el librado si éste tenía provisión de fondos por

parte del librador en el momento de la presentación del cheque al pago. Está acción,

basada en la cesión del crédito sobre la provisión, ha de considerarse causal.

C) ACCIÓN DE ENRIQUEC IM IENTO .

La ley cambiaria reconoce al tenedor del cheque, como al de la letra, una acción de

enriquec imiento injusto para el caso de pérdida de las ac ciones causales y cambiarias

siempre que se den los demás presupuestos previstos en el artículo 65.

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TEMA 17: “CRISIS ECONÓMICA DE LA EMPRESA”

I. CONSIDERACIONES GENRALES SOBRE LA CRISIS ECONOMICA EMPRESARIAL

Cuando el deudor no puede afrontar íntegramente sus obligaciones, o lo que es lo mis-

mo, se encuentra en una situac ión de insolvencia, las posibilidades son dos:

1º. O bien, cada creedor ejercita individualmente su acción de rec lamación contra el

deudor (posibilidad que se considera injusta, porque aquellos que antes embar-

guen cobraran sus créditos, y no lo podrán hacer los que lleguen con posteriori-

dad);

2º. o bien, se utiliza un procedimiento de ejecución colectiva de los bienes del deu-

dor. Ese procedimiento se denomina concurso de acreedores. El concurso debe

ser declarado por un juez, y es un procedimiento con el que, previo nombramiento

de un órgano llamado administración concursal, se persigue que todos los bienes

del deudor se destinen a satisfacer a sus acreedores o mediante la liquidación pa-

ra su conversión en dinero de los bienes del deudor y posterior pago a los acree-

dores.

El concurso de acreedores, ac tualmente, se rige por la llamada ley concursal que es

del 9 de junio de 2003.

II. EL CONCURSO. PRESUPUESTOS Y DECLARACIONES DEL CONCURSO. CLASES

DE CONCURSO. ÓRGANOS. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCUR-

SO. LA MASA ACTIVA Y PASIVA. TERMINACIÓN DEL CONCURSO. CONVE-

NIO O LIQUIDACIÓN. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO.

1. PRESUPUESTOS Y DECLARACIÓN DEL CONCURSO

El presupuesto esencial del concurso de acreedores es la insolvencia del deudor, es de-

cir, la incapacidad de su patrimonio para satisfacer regularmente sus deudas u obliga-

ciones.

2. CLASES DE CONCURSO

Ese presupuesto, no obstante, debe matizarse. Existen dos clases de concursos:

- El voluntario, que es el que solicita al juez el propio deudor

- El necesario, que es el que solicita al juez algún acreedor del deudor

Si el concurso es voluntario, el deudor deberá probar su insolvencia y su endeudamiento.

Pero además, esa insolvencia no tiene por qué ser ac tual, puede ser inminente. Esto se

da cuando el deudor prevé que no podrá cumplir puntualmente sus obligaciones.

Si el concurso es necesario, el acreedor que lo ha solicitado no tendrá que probar la in-

solvencia del deudor, sino alguno de los hechos que específicamente la ley lo recoge.

Estos hec hos son:

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1º. Que existe un titulo en virtud del cual se ha intentado el embargo de los bienes del

deudor y ha resultado que no hay bienes suficientes; o

2º. Un impago general por parte del deudor de sus o0bligaciones; o

3º. La existencia de embargos que afecten de una manera general al patrimonio del

deudor; o

4º. El alzamiento de bienes por parte del deudor ( esto es que el deudor se anticipa al

acreedor, haciéndolos desaparecer de su patrimonio intencionadamente); o

5º. El incumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones tributarias, con la se-

guridad social o con sus trabajadores.

La solicitud del concurso corresponde al deudor –que tiene el deber de solicitarlo dentro

de los dos meses siguientes al momento que hubiera conocido su estado de insolvencia-,

o a cualquiera de sus acreedores.

- Si lo solicita el deudor, debe presentar con la solicitud una serie de documentos,

como son:

Un inventario de los bienes y derechos,

Una relación de sus acreedores,

Una propuesta de liquidación de esos bienes,

Etc.

- Si lo solicita cualquiera de los acreedores, junto con la solicitud, deberá acompa-

ñar el documento que lo acredite como acreedor y los medios de prueba que

demuestren el hecho de insolvencia del deudor en que se fundamenta la solicitud.

Esa solicitud se presenta ante el juez de lo mercantil del lugar en el que el deudor tenga

su centro económico, establec imiento o empresa, o del domicilio del deudor. Presentada

la solicitud, el juez dictara auto declarando el concurso de acreedores.

3. ORGANOS

J unto al juez del concurso, existe un órgano específico que constituye la figura central del

concurso, y se llama administración concursal. Esa administración existe y representa al

deudor durante todo el procedimiento, ejercita acciones en nombre de los acreedores y

adopta toda una serie de decisiones hasta el final del procedimiento.

Ese órgano está formado por un abogado (con, al menos, una experiencia profesional

de 5 años), un auditor de cuentas – economista (que tenga la misma experiencia profe-sional) y un acreedor del deudor (que no tenga un privilegio especial).

La labor de este órgano esta remunerada y será fijada por el juez. La más importante de

las funciones que realiza es la de elaborar un informe que permita al juez y a los acreedo-

res tener un opinión valorativa sobre el estado patrimonial del deudor, sobre las razones

que le han conduc ido al concurso, y sobre la legalidad y la viabilidad de las soluciones

que se propongan.

4. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO

Una vez dictado el auto de dec laración del concurso, se producen una serie de efec tospara el deudor y para sus acreedores.

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- Con respecto al deudor, los efectos son los siguientes:

1º. Según que el concurso haya sido voluntario o necesario, las facultades de

administración y de disposición de los bienes del deudor quedaran interve-

nidas (si es voluntario) o suspendidas (si es necesario) por la administración

concursal.

2º. El deudor se ve obligado a un deber de colaboración con los órganos del

concurso, consistente por ejemplo, en entregar sus libros contables, su rela-

ción veraz de acreedores,…

3º. Se pueden ver mermados algunos de sus derechos fundamentales, porque

en determinados casos el juez puede acortar el levantamiento del secreto

de sus comunicaciones, o la imposición de un deber de resistencia, o inclu-

so la entrada y el registro en su domicilio o en su empresa.

- Con respecto a los acreedores, el efecto fundamental que produce la declara-

ción de concurso es el derivado del principio de igualdad de trato, de manera

que las acciones individuales que ya estuvieran en curso, se ven sustituidas por unaejecución colectiva de los bienes del deudor, formándose lo que se llama la masa

pasiva del concurso, es decir, los derechos contra el deudor que fueran anteriores

a la dec laración del concurso, cualquiera que fuera la nacionalidad y el domicilio

del acreedor.

5. LA MASA ACTIVA Y PASIVA

Como consecuencia de la declaración del concurso, los bienes del deudor pasan a for-

mar un conjunto denominado masa activa, destinado a satisfacer a los ac reedores, que

constituyen la masa pasiva.

La masa activa estará formada por todos los bienes y derechos que integren el patrimo-

nio del deudor en el momento de la dec laración. Ahora bien, habrá que sacar de ese

patrimonio los bienes que por cualquier causa el deudor poseía pero no le pertenecían, y

esto se hace a través de lo que se llama el derecho de separación de la masa; por otra

parte, habrá que traer al patrimonio del deudor aquellos bienes que por cualquier causa

no se hallen en posesión de ellos, pertenec iéndoles, y aquellos que indebidamente salie-

ron de su patrimonio antes de la declaración del concurso. Esto se hace a través de lo

que se llaman los actos de reintegración de la masa.

Por otra parte, la masa pasiva del concurso está formada por todos los créditos contra eldeudor existentes en la fecha de declaración del concurso.

La administración concursal elaborara la relación de acreedores, y los créditos de esos

acreedores serán c lasificados en privilegios, ordinarios y subordinados. Como su propio

nombre indica, los privilegiados tendrán preferencia o prelac ión para el cobro frente a

los ordinarios y subordinados serán los últimos en c obrar.

6. TERMINACION DEL CONCURSO. CONVENIO O LIQUIDACIÓN

El concurso de acreedores puede terminar de 2 formas: con un convenio o con la liqui-

dación.

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La finalidad de ambas formas de terminación es la misma: se trata de determinar el acti-

vo y el pasivo, y satisfacer a los ac reedores.

A través del convenio se satisfac e a los acreedores mediante quitas, esperas o quitas y

esperas, es decir, perdonando una parte del importe de los créditos, aplazando la exi-

gencia de los mismos o ambas cosas a la vez.

Y a través de la liquidac ión se satisface a los acreedores, convirtiendo en dinero los bie-

nes del deudor y pagando con ese dinero hasta donde sea posible y de acuerdo con la

prelación de c réditos que la ley establece a los acreedores.

7. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

La calificación del concurso es una operación que no siempre se da dentro del concurso

y que está destinada a sancionar civilmente al deudor, a sus representantes legales, a los

administradores de la soc iedad o a los liquidadores de la soc iedad cuando con su com-

portamiento han provocado o han agravado la situación de insolvencia del deudor.

Si la terminac ión del concurso se produce con la liquidac ión de los bienes del deudor, la

calificación del concurso debe darse necesariamente, pero si termina a través del con-

venio, el concurso solo se calificara cuando se acuerde para todos los acreedores o para

los de una o varias clases de acreedores una quita superior a 173 del importe de sus cré-

ditos o una espera superior a los 3 años.

Como consecuencia de esa operac ión de calificac ión, el concurso podrá ser calificado

como fortuito o como culpable.

Precisamente, se considerara culpable cuando en la provocación o agravación de lainsolvencia del deudor haya mediado dolo o culpa grave. No obstante, la ley presume

que c uando se han dado determinados hechos, ha existido ese dolo o c ulpa grave. Por

ejemplo, si se ha incumplido el deber de llevar una contabilidad o se ha falseado cual-

quiera de los documentos presentados con la solicitud del concurso, o finalmente se ha

tenido que terminar el concurso con la liquidación de los bienes del deudor por incum-

plimiento por parte de este del convenio a l que había llegado con sus acreedores, etc.

El hecho de que el concurso sea calificado de culpable, produce una serie de efectos,

pero sin duda el más importante es la inhabilitación para el deudor, sus representantes,

derecho de la empresa (1)

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