CONCLUSIÓN EN RELACIÓN A LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD.

Es indudable que el problema planteado referido al supuesto de un tercero que dona su esperma para fecundar el óvulo de la mujer casada, está inmerso en complicaciones y dificultades de diversa índole. En efecto, podemos considerar varias hipótesis. En el caso, por ejemplo, de la 'fertilización in vitro", o el de la "inseminación artificial", aun cuando en el caso propuesto la madre de la criatura es la cónyuge; a los efectos de la paternidad habrá que conocer si hubo o no autorización del marido para la aplicación de cualesquiera de esas técnicas de reproducción humana asistida.

Haya o no habido el consentimiento del cónyuge, ninguna duda o dificultad sobreviene en cuanto a la paternidad, puesto que opera el principio según el cual "El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) que preceden el día del nacimiento".

Como se observa, si el marido no dio su consentimiento puede enervar los efectos de la presunción de paternidad, mediante la acción de desconocimiento de ese hijo. En tal caso las pruebas no son difíciles porque, por una parte y aun cuando el donante del esperma podría ser anónimo, el médico tratante no podría ocultar el servicio profesional que prestó, por lo general oneroso, demostrativo del procedimiento de "fecundación in vitro" y la consiguiente implantación del embrión en el útero de aquella cónyuge, o de la propia "inseminación artificial" en el vientre materno; cuando además las experticias "hematológica" y "heredo-biológica" tienen mucho que demostrar en orden al desconocimiento de la imputada paternidad.

Incluso, ante la fecundación inconsentida por el cónyuge del óvulo de su cónyuge, mediante la fusión con un gameto de un tercero y ante el propio avance científico, podría constituir una especie de "adulterio biológico", se esté o no de acuerdo con esta figura, y probar que el mismo ocurrió dentro de los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el día del nacimiento; en cuyo caso no sería de escandalizarse por la declaración con lugar de la acción de desconocimiento, por causa de haberse alegado y probado esa "tipología adulterina", junto con otros hechos y circunstancias tales que verosímilmente concurran a excluir la paternidad al tenor de lo establecido en el artículo 205 del Código Civil, hechos y circunstancias tales como que no tuvo acceso físico a su cónyuge durante el período de la concepción, o que estaba durante ese período separado de ella, o que es impotente de modo manifiesto y permanente, o alegando el servicio médico prestado para la fecundación de ese gameto, y demás circunstancias conducentes a comprobar que él no es el padre del hijo nacido.

Pudiera también acontecer que antes de contraer matrimonio, aquella mujer haya sido fecundada mediante el referido procedimiento y el hijo nace antes de que hayan transcurrido ciento ochenta (180) días después de la celebración del matrimonio. En tal circunstancia ¿qué puede ocurrir? El marido puede desconocerlo, y no sólo él sino también sus herederos después de la muerte, pero no por falta de consentimiento, porque si todavía no se había casado con ella el mismo era imposible, sino porque se supone que la concepción no tuvo lugar, bajo ninguna circunstancia, dentro de los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el día del nacimiento, por cuyo motivo la "presunción de paternidad" queda en duda; toda vez que la simple fecha del matrimonio y del parto constituyen pruebas evidentes para el desconocimiento, a menos que el cónyuge tuvo conocimiento, antes de casarse, del embarazo de su futura cónyuge, o si después del parto el marido admite a ese hijo como suyo interviniendo en la formación del acta de nacimiento, o actuando como padre del nacido de cualquiera otra manera, tal como puede inferirse del texto del Art 202 del Código Civil.

Adicionalmente se podría pensar que ni la madre ni el padre, por fuerza de la consentida técnica de reproducción humana asistida, pueden imponer al hijo una filiación que él no quiere ni desea, pues si bien es cierto que el reconocimiento filiatorio de los padres no podrá revocarse por ser declarativo de filiación; sin embargo el hijo probeta, o el concebido a través de la inseminación artificial del óvulo de su madre, o el que se gestó en una "madre sustituta ", puede impugnar esa relación paterna-materna filial e inquirir la verdadera; máxime cuando esta acción es imprescriptible frente a sus padres y porque él tiene el derecho de conocer quiénes son sus padres verdaderos. ¿Acaso cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar una filiación distinta de la que le atribuye la partida de nacimiento, al tenor del artículo 230 del Código Civil?

Para concluir me permito admitir, en lo que a nuestro país concierne, que siempre se invoca la existencia de un "vacío legal", porque no tenemos legislación que regule la fecundación humana asistida, que aquí algunos hacen lo que quieren para satisfacer deseos sin importar para nada la ética y que existen clínicas en donde se hace toda serie de negociaciones en nombre de la ciencia y para la protección de las parejas estériles. La verdad es que la ausencia de una legislación específica no equivale a la existencia de un "vacío jurídico ", de modo que cada quien haga lo que desee, puesto que nuestro propio Código Civil en el artículo 4° nos dice: "Cuando no hubiere disposición expresa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas,' y, si hubiere todavía dadas, se aplicarán los principios generales del derecho". Esta previsión legal nos orienta a descubrir que, mientras la legislación específica llega, existen incluso principios grabados en la conciencia humana que nos dicen cuándo obramos bien y cuando hacemos el mal.

MAIRA A.VERA