Fallo : 7.919-2008.catorce de enero de dos mil once.Tercera SalaMATERIAS:

- INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR DAÑO MORAL CONTRA FISCO POR MUERTE DE CARABINERO DURANTE ACUARTELAMIENTO Y SERVICIO EN RECINTO POLICIAL.-- APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO RESPECTO A FUERZAS ARMADAS Y CARABINEROS DE CHILE.-- CONCEPTO DE FALTA DE SERVICIO APLICABLE A FUERZAS ARMADAS MEDIANTE RAZONAMIENTO RESPECTO A CAPACIDAD DE CULPA DE PERSONAS JURÍDICAS AUNQUE CAREZCAN DE VOLUNTAD.-- CULPA CIVIL NO REQUIERE VOLUNTAD NI DISCERNIMIENTO Y NO IMPORTA CULPA MORAL, SIENDO SUFICIENTE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO AL QUE HABRÍA OBSERVADO EN SIMILARES CIRCUNSTANCIAS UN INDIVIDUO CUIDADOSO.-- JURISPRUDENCIA HA RESUELTO QUE CULPA DE FUNCIONARIOS ANÓNIMOS PUEDE PRESUMIRSE, CONSTITUYENDO CULPA DEL ESTADO, LA CUAL SE PRESUME DE LOS HECHOS MISMOS.-- FALTA PERSONAL COMPROMETE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CUANDO ES COMETIDA EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN O CON OCASIÓN DE ELLA.-- APLICACIÓN DE FALTA DE SERVICIO A PARTIR DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL PERMITE UNIFORMAR SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRA

TODOS LOS ENTES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.-- RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO SIN EXISTIR INCUMPLIMIENTO DE DEBER IMPUESTO A CARABINEROS, DESVIRTUADA PESE A LA FALTA DE INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN, POR HABERSE COMETIDO EL HECHO EN ACTO DE SERVICIO.-- ACTUAR DE CARABINERO CONSTITUYE FALTA PERSONAL, PERO COMETIDA CON OCASIÓN DEL SERVICIO, POR LO QUE NO PUEDE SEPARARSE DE LA FALTA DE SERVICIO.-- ERROR SOBRE CITA DE NORMA QUE CONSAGRA PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SÓLO OBEDECE A ERROR DE REFERENCIA Y NO INFLUYE SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.-- CALIFICACIÓN RESPECTO A FALLECIMIENTO DE CARABINERO NO PUDO TENER ÚNICAMENTE FINALIDAD PREVISIONAL, NO PUDIENDO ESTAR EN ACTO DE SERVICIO PARA UNOS EFECTOS Y NO PARA OTROS.-

RECURSOS:

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO CIVIL (RECHAZADO).-

TEXTOS LEGALES:

CÓDIGO CIVIL, ARTÍCULOS 2314, 2320 Y 2322.-LEY Nº 18.575, ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, ARTÍCULOS 21 Y 42.-LEY Nº 18.965, ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE MUNICIPALIDADES, ARTÍCULO 141.-LEY Nº 18.961, ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE CARABINEROS DE CHILE, ARTÍCULO 63 INCISO 2º.-DECRETO CON FUERZA DE LEY Nº 2 DE 1968, ESTATUTO DEL PERSONAL DE CARABINEROS DE CHILE, ARTÍCULO 89 INCISO 2º.-

JURISPRUDENCIA:

"Que en cuanto al régimen jurídico aplicable a la litis, sabido es que las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, por lo que en la especie habrá de aplicarse el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos, y para el caso en cuestión los artículos 2320 y 2322 del Código Civil que establecen la responsabilidad por el hecho ajeno, en la forma que se señala a continuación." (Corte Suprema, considerando 11º).

"Que como se resolvió en los autos rol 371-2008 caratulados "Seguel Cares Pablo Andrés con Fisco de Chile", hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2320 del Código Civil; sin embargo, la situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986, que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que "Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal" Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 -actual 21-. Entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, "no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso". De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que debiera

considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia; y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado." (Corte Suprema, considerando 12º).

"Que a la noción de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a través del artículo 2314 del Código Civil, se le debe complementar la noción de falta personal, ya que la distinción capital en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo demás recoge el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma. Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, como se señaló en el fallo "Seguel con Fisco" ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado." (Corte Suprema, considerando 13º).

"Que sentado lo anterior corresponde hacerse cargo de los errores de derecho que el recurso atribuye a la sentencia de alzada. Se acusa primeramente que dicho fallo aplicó un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva al condenar al Estado de Chile sin que exista un juicio de reproche derivado del incumplimiento de algún deber impuesto por la ley a Carabineros de Chile. Al respecto cabe considerar que si bien la sentencia no desarrolla lo pertinente en cuanto a la acción que cupo en estos autos a la Administración, no es menos cierto que dejó establecido que los hechos ocurrieron en un cuartel policial en que un funcionario a causa de un broma le dispara a otro con su arma particular, ocasionándole la muerte, encontrándose ambos en servicio disponible acuartelados en segundo grado, y como lo dispuso el propio sumario administrativo seguido por Carabineros de Chile, "en actos de servicio, conforme lo preceptúa el inciso segundo, del artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, Nº 18.961 e inciso segundo, del artículo 89 del DFL Nº 2 de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile"." (Corte Suprema, considerando 14º).

"Que lo actuado por el carabinero... constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio; pero una de aquellas en que el servicio no puede separarse de la falta, por cuanto ella ha sido cometida con ocasión del servicio, esto es, con los medios apropiados para cometerla, que en este caso es la condición de acuartelados en una unidad militar." (Corte Suprema, considerando 15º).

"Que otro de los errores que se atribuyen a la sentencia es la cita que se hace del artículo 2314 del Código Civil que consagra el principio de responsabilidad directa del autor del hecho ilícito. Sobre ello resulta acertada la crítica por cuanto claramente la disposición en comento no es la aplicable a la controversia, sin embargo, dado el razonamiento que han hecho los juzgadores es

evidente que la inclusión sólo obedece a un error de referencia y aunque así no lo fuera el equívoco no influye en lo dispositivo de lo decidido dados los fundamentos entregados para condenar y que son compartidos por esta Corte." (Corte Suprema, considerando 16º).

"Que finalmente en cuanto a la vulneración de la preceptiva que regula lo que debe entenderse por actos de servicio, es inaceptable sostener que la calificación que se hizo acerca de la muerte del carabinero... pudo tener un fin únicamente previsional, ya que estaba o no en acto de servicio, pero no pudo haberlo estado para unos efectos y para otros no, siendo irregular que pueda aceptarse que si no lo estuviera se le califique de tal para dar lugar a un beneficio previsional, salvo la situación excepcional contemplada en el inciso segundo del artículo 89 del DFL Nº 2 de 1968 e inciso segundo del artículo 63 de la Ley Nº 18.961, referida a accidentes en el trayecto entre la morada y el lugar de trabajo y viceversa, siendo de todas formas el Estado de Chile responsable por el actuar ilícito del carabinero... al encuadrarse su actuar dentro de actos cometidos con ocasión del servicio, según se analizó precedentemente." (Corte Suprema, considerando 18º).

MINISTROS:

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sr. Haroldo Brito, Sra. Mónica Maldonado Fiscal Judicial y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta.

TEXTOS COMPLETOS:

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Valparaíso, diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

Visto:

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones y excepciones:

En el considerando vigésimo quinto se sustituye la frase: "en la Falta de Servicio en que habría incurrido la Administración" por "en la Responsabilidad Extra-contractual Objetiva del Estado".

Se suprimen los fundamentos vigésimo sexto, vigésimo octavo, vigésimo noveno y trigésimo, y de las citas legales se elimina la del artículo 42 de la Ley 18.575.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

Primero: Que, como se desprende del libelo de demanda de fojas 11 y su complemento de fojas 43, la actora doña Edith del Carmen Morales Gamboa por sí y en representación de don Wildo Ariel Soto Iturrieta (su nieto), solicita se les indemnice, por parte del Fisco, de los perjuicios

sufridos como consecuencia del fallecimiento de su hijo, funcionario de carabinero, don Wildo Julio Soto Morales ocurrida el 10 de septiembre de 1994 mientras se encontraba de servicio disponible, acuartelado en segundo grado, en el Cuartel de la Tenencia de Carabineros El Belloto de la ciudad de Quilpué. La demanda de trescientos millones de pesos en total impetrada por concepto del daño moral en el primer escrito se amplía a ciento diecisiete millones de pesos más, en el segundo, con motivo de agregar en este último la indemnización por el lucro cesante no incluida en aquél y que según ella les corresponde atendido lo que dejó de percibir dado que su hijo fallecido le enviaba mensualmente parte de sus ingresos pues aparte de vivir en su domicilio ella cuidaba del hijo de éste (su nieto).

Segundo: Que, son hechos de la causa por no haber sido controvertidos y, o desprenderse, de los elementos probatorios acompañados por las partes u obtenidos a petición de las mismas, por constituir presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 1712 del Código Civil, los siguientes:

a).- Que el funcionario de carabineros Wildo Julio Soto Morales falleció el 10 de septiembre de 1994 en el recinto de la Tenencia de Carabineros de El Belloto en Quilpué, en donde se encontraba de servicio acuartelado en segundo grado, a consecuencia de disparos efectuados, con su arma de fuego particular, por el carabinero Claudio Alejandro Osorio que se encontraba en iguales condiciones de acuartelamiento y servicio en dicho recinto policial, (documentos fojas 2, 7, 8, 9, 57 a 65; testimonial de fojas 267 a 279 y 681 a 385; Copia Sumario Administrativo Rol 1990-1998).

b).- Que el autor de los disparos, carabinero Claudio Alejandro Osorio Tapia, fue condenado por sentencia que se encuentra ejecutoriada a cinco años de presidio menor en su grado máximo como autor del delito de homicidio simple en la persona del funcionario antes señalado, (copia sentencia causa Rol 642-94 Segundo Juzgado Militar Santiago, fojas 57; y, copia sentencia confirmatoria Corte Marcial, fojas 63).

c).- Que de acuerdo al sumario administrativo instruido sobre los hechos antes referidos, por la institución respectiva, tenido a la vista y no objetado, en su considerando sexto expresa: "6.) Que, según se establece con el certificado de servicio que rola a fojas 11, queda suficientemente acreditado que el Ex-Cabo 2º Wildo Julio Soto morales, (Q.E.P.D.), al momento de su deceso se encontraba de servicio disponible, Acuartelado en 2º Grado en la Tenencia el Belloto, de la 2da. Comisaría Quilpué, de esta dependencia, configurándose por tanto dada su condición de soltero, que le asiste la obligación de permanecer en el Cuartel, que el deceso fue en un acto determinado del servicio, acorde lo prescribe el artículo 421º, del Código de Justicia Militar, artículo 89º del D.F.L. Nº 2, de 1968 "Estatuto Personal de Carabinero" y artículo 63º, de la Ley Nº 18.961 "Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile". Y en su dictamen D.-) concluye: "DETERMINASE QUE, el fallecimiento del ex-Cabo 2º Wildo Julio Soto Morales (Q.E.P.D.), quien fuera de dotación de la Tenencia "El Belloto", dependiente de la 2º Comisaría de Quilpué, de este departamento, fallecido aproximadamente a las 21.45 horas del día 10 de setiembre de 1994, ocurrió "en actos del Servicio", conforme lo preceptúa el inciso segundo, del artículo 63º de la "Ley Orgánica

Constitucional de Carabineros de Chile" e inciso segundo, del artículo 89º, del D.F.L. Nº 2 de 1968 "Estatuto del Personal de Carabineros de Chile". Considerandos Nos 1 y 6".

d).- Que, del mismo sumario se desprende el otorgamiento de diversos beneficios, indemnizaciones y pensión de montepío a favor de Wildo Ariel Soto Iturrieta, (hijo del occiso) que deberán ser percibidos y administrados a través de la tutora del menor doña Edith del Carmen Morales Gamboa, (su abuela, Dictamen Nº 6, 6-1 al 6-9).

Tercero: Que, la Constitución Política de la República, dentro del Capítulo denominado "Bases de La Institucionalidad" recoge como un principio fundamental, el que la administración del Estado y en especial sus órganos, deben someter su actuación a la Carta Fundamental y a las leyes dictadas conforme a ella, previa investidura regular de sus integrantes y dentro del ámbito de su competencia, tienen deber de actuar conforme al principio de legalidad y en caso de contravención del mismo se generan responsabilidades y sanciones que determina la propia ley. "De lo anterior fluye que el Constituyente al fijar las bases de la Institucionalidad quiso establecer de manera indubitable la existencia de responsabilidad de parte del Estado y de sus organismos, como una forma de asegurar uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, cual es, el límite que presenta para la actuación de la administración, los derechos fundamentales de los individuos" (Rol 4004-2003 considerando 6º).

Es así, que el artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental, antes señalada, establece: "Cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño". A su turno, el artículo 4º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, prescribe: "El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado". Y, el artículo 1º, del mismo Cuerpo Legal, comprende entre las Instituciones y Organismos que constituyen la Administración del Estado a la Fuerzas Armadas y a la Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Cuarto: Que, por su parte, la jurisprudencia en materia de responsabilidad extra-contractual del Estado, basada en las disposiciones antes transcritas, ha estimado, en forma reiterada, que para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado basta que la actuación del agente público esté relacionada con el órgano de la Administración y que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño producido, precisando incluso que la responsabilidad para la Administración subsiste aún cuando el daño se haya originado por falta o culpa personal del servidor público, (sentencia Excma. Corte Suprema año 2005, Causas roles 3354, 4004, 4006, 4260-2003). Algunos de estos fallos se han referido a la responsabilidad del Estado por actuaciones de miembros de las Fuerzas Armadas, como ocurre en la causa Rol 3554, al expresar que, para que el Estado sea condenado como responsable en este tipo de hechos "la sola circunstancia de que el cabo Llana hubiere sido procesado por la justicia militar por un cuasidelito

cometido en acto de servicio, requisito necesario para ser encausado en esa sede, es suficiente para dar por acreditado que el sentenciado se encontraba en el desempeño de sus funciones".

Quinto: Que, a la luz de los hechos establecidos, disposiciones y jurisprudencia citada, resulta ineludible concluir que en el presente caso el Estado debe responder, toda vez que como ha quedado demostrado el funcionario de carabineros Wildo Julio Soto Morales fue muerto por la acción del carabinero Osorio Tapia mientras se encontraban de servicio acuartelados en segundo grado en la Tenencia de Carabinero de El Belloto de Quilpué. Para así decidirlo, se desestima la alegación Fiscal en cuanto pretende la ausencia de la responsabilidad Estatal por tratarse de un hecho de responsabilidad exclusiva del autor del disparo, al que considera único culpable por haber actuado en forma personal, dolosa, imprudente e irresponsable, apreciación que como se ha dicho no corresponde a la realidad y, por el contrario, no se ajusta a los principios y finalidades de la normativa precedentemente indicada que no distingue sobre el tipo de actuación de la administración que da origen al daño, bastando que operen las condiciones enunciadas para que sea procedente la indemnización por tratarse de una responsabilidad de carácter objetiva.

Sexto: Que, de esta manera, conforme a lo razonado, se encuentra acreditado que un órgano de la administración causó un daño a un administrado que no estaba obligado a soportarlo, como asimismo la relación de causalidad entre la acción y el daño sufrido, por lo que procede declarar que a los actores le asiste el derecho a ser indemnizados por el Fisco.

Séptimo: Que, en cuanto a las indemnizaciones que se cobran cabe señalar desde ya, que no se dará lugar a la que se sustenta en el lucro cesante, teniendo especialmente en consideración para ello la circunstancia de haber sido favorecido por la Institución de Carabineros el hijo del funcionario fallecido con diversas indemnizaciones, beneficios y montepío, que serán entregados y administrados por su tutora, la abuela demandante, como se desprende del sumario Administrativo traído a la vista.

Octavo: Que, en cambio, a una conclusión distinta se arriba en relación con la indemnización por el daño moral que también se solicita, toda vez que respecto de dicha indemnización, como se verá, atendida su naturaleza, calidad de los titulares de la acción deducida y disposiciones que la regulan, debe tenerse por acreditada su procedencia, todo ello sin perjuicio de la prueba rendida sobre el particular.

Noveno: Que, en este contexto se hace necesario tener presente que el daño moral concebido como el dolor, sufrimiento y angustia que experimenta la víctima de un delito o cuasidelito, si bien es cierto la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado en cuanto a limitar, por una parte, las personas legitimadas para entablar dicha acción sólo a quienes han soportado directamente el daño; y, por otra, en cuanto a la prueba, a exigir la acreditación de los presupuestos indemnizables, por estimar que el dolor o sufrimiento no constituyen por si solo un daño moral, en el caso de autos, sin embargo, conviene destacar que ninguno de dichos aspectos se hace necesario abordar en atención a la condición de madre e hijo del occiso que revisten los

demandantes, respectivamente, como asimismo en atención a la prueba testimonial y documental de que se hace cargo la sentencia que se revisa.

Décimo: Que, en efecto, contribuye a la conclusión precedente, la testimonial rendida por los actores, pormenorizada en forma detallada en la reflexión novena, del fallo en alzada, en especial lo declarado en forma coincidente por los testigos María Angélica Rivera Rivera, Roberto Ávila Espinoza, Carolina del Carmen Hernández Mateluna e Inés Oyarzo Guzmán, en relación con la intensidad del dolor y angustia soportado por los demandantes por la pérdida del funcionario de carabineros materia de autos, hecho que junto con haberles causado una grave depresión y que en el caso del menor ha debido ser tratada por especialistas, según lo manifestado por dos de ellos, desencadenó al poco tiempo la muerte del esposo de la recurrente.

Lo anterior, sin perjuicio de lo declarado también por la jurisprudencia en el sentido que los jueces están facultados para apreciar de manera discrecional el daño moral sufrido por la víctima en situaciones como las que son materia de esta causa, quedando entregada su valoración a criterios de prudencia y equidad, no siendo aplicable la dispuesto en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.

Undécimo: Que, en cuanto al monto o cuantía de la indemnización por daño moral solicitada, cualquiera sea la finalidad que se estime ésta persiga, reparatoria o satisfactoria según la doctrina, forzoso es reconocer la imposibilidad de otorgar la compensación económica que responda plenamente a la repercusiones anímica y espirituales de las personas directamente afectadas como los demandantes de autos.

No obstante, lo precedentemente expuesto, esta Corte estima prudente regular dicha indemnización en la suma total de ciento cincuenta millones de pesos, esto es, setenta y cinco millones de pesos para cada uno de los actores, reajustada conforme al Indice de Precios del Consumidor desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago efectivo, mas los intereses corrientes para operaciones reajustables desde que el deudor se constituya en mora.

Por las consideraciones antes explicitadas, disposiciones citadas y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

1º.- Que, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de agosto de dos mil siete, escrita de fojas 830 a 876 que no hizo lugar a la demanda entablada a fojas 11 ampliada a fojas 43, y, en su lugar, se declara que se hace lugar a dicha demanda sólo en cuanto se condena al Fisco pagar a cada uno de los actores por concepto de indemnización por daño moral, la suma de setenta y cinco millones de pesos ($75.000.000). reajustada y con los intereses que se señalan en el fundamento undécimo;

2º.- Que, se confirma en lo demás el referido fallo;

3º.- Que, cada parte pagará sus costas.

Conste que se hizo uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 2097-2007.-

Redactó el Ministro señor Rafael Lobos Domínguez.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, catorce de enero de dos mil once.

Vistos:

En estos autos rol Nº 7919-2008 caratulados "Morales Gamboa Edith del Carmen con Fisco de Chile" sobre indemnización de perjuicios, el Fisco de Chile ha deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que revocó la de primera instancia que había rechazado la demanda, y en su lugar la acogió solo en cuanto condenó al Fisco a pagar a los actores por concepto de indemnización por daño moral la suma de setenta y cinco millones de pesos a cada uno, con reajustes e intereses.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de casación interpuesto por el Fisco de Chile acusa que la sentencia impugnada ha incurrido en sendos errores de derecho. Parte afirmando que ha habido una errónea interpretación de los artículos 6, 7 y 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República y de los artículos 2 y 4 de la Ley Nº 18.575 en cuanto por ellos entendió el fallo que la cuestión debatida era la responsabilidad extracontractual objetiva del Estado y que concurriendo las condiciones que examina, necesariamente el Fisco debía ser condenado, en circunstancias que no existe juicio de reproche alguno derivado del incumplimiento de algún deber impuesto por la ley al órgano Carabineros de Chile. Dentro de este mismo contexto el recurso denuncia la vulneración del artículo 1698 del Código Civil al aplicarlo, sin que como el precepto lo exige existan en autos pruebas o consideraciones que permitan arribar a la conclusión que hace el fallo, cuando decide condenar al Fisco al pago de la indemnización que señala, toda vez que para determinar la pertinencia o no de dar por acreditada la responsabilidad que se atribuye al Estado por delitos cometidos por un carabinero, debe probarse la negligencia, falta de cuidado o infracción de algún deber exigido al servicio que hubiere evitado que el hecho que causó el daño se hubiere producido.

Segundo: Que otro capítulo de casación se orienta a denunciar el quebrantamiento del artículo 2314 del Código Civil, que aparece entre los fundamentos de la sentencia de primera instancia y que no fue eliminado por la de segundo grado. Dicho precepto sólo tiene sentido si la norma se hubiera mencionado para fundamentar el rechazo de la demanda, atendido que ella consagra el principio de la responsabilidad directa del autor y por ello sólo le cabía responder por los daños ocasionados por la conducta homicida en que incurrió el carabinero Claudio Osorio Tapia, justamente a él, pero al mantenerse la cita en la sentencia impugnada como fundamento de la condena al Fisco, se le ha dado una errónea aplicación para hacerla efectiva directamente al Estado sin que concurra un juicio de reproche acerca de la juridicidad de la actuación de la Administración, lo que no se probó de manera alguna ni formó parte de los hechos establecidos en la causa.

Tercero: Que el recurso también denuncia la vulneración de los artículos 1º y 3º Nº 2 de la Ley Nº 18.961 al no aplicarlos al caso de autos, no obstante ser las normas que fijan en términos generales las obligaciones y funciones del cuerpo de Carabineros, preceptos que deben ser aplicados necesariamente para comparar la conducta adoptada por el órgano del Estado en el caso específico con la obligación legal establecida en aquellos preceptos, conculcando también con este error el artículo 19 del Código Civil.

Cuarto: Que finalmente el recurso acusa el quebrantamiento del artículo 63 de la Ley Nº 18.961 y el inciso 2º del artículo 89 del D.F.L Nº 2 del año 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, al extender los efectos propios de su regulación atribuyéndoles consecuencias impertinentes para determinar la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado, toda vez que dichas normas sólo regulan los accidentes del trabajo que se entienden acaecidos en actos de servicio, sea real o fíctamente, para el solo efecto de la procedencia o improcedencia de los beneficios a que ello pueda dar lugar, pero sin que se puedan extender sus efectos para establecer si un acto se cometió dentro o fuera de la función como erróneamente se deduce de la sentencia.

Quinto: Que al explicar cómo los errores de derecho denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, sostiene el recurso que de no haberse incurrido en ellos se habría rechazado la demanda.

Sexto: Que son hechos de la causa, por así haberlos establecido los jueces del grado, los siguientes:

a) El hecho previo a la muerte ocurre en el dormitorio de solteros de una unidad de Carabineros de Chile, en el que varios funcionarios comparten en un rato de esparcimiento, que el occiso hace una broma ofensiva al ex carabinero Osorio Tapia, quien lo persigue hasta una dependencia contigua, lo apunta con su arma particular y se escapa un proyectil que ingresa a la zona toráxico superior de Soto Morales (considerando vigésimo séptimo de la sentencia de

primera instancia).

b) Que el funcionario de Carabineros Wildo Julio Soto Morales falleció el 10 de septiembre de 1994 en el recinto de la Tenencia de Carabineros de El Belloto en Quilpué, donde se encontraba de servicio acuartelado en segundo grado, a consecuencia de disparos efectuados con su arma de fuego particular por el carabinero Claudio Alejandro Osorio, que se encontraba en iguales condiciones de acuartelamiento y servicio en dicho recinto policial (motivo segundo de la sentencia de segunda instancia).

c) El autor de los disparos, carabinero Claudio Alejandro Osorio Tapia, fue condenado por sentencia que se encuentra ejecutoriada a cinco años de presidio menor en su grado máximo como autor del delito de homicidio simple en la persona del funcionario antes señalado (letra b del considerando segundo de la sentencia de alzada).

d) En el sumario administrativo instruido sobre los hechos antes referidos por la institución respectiva, tenido a la vista y no objetado, en su considerando sexto expresa: "Que según se establece con el certificado de servicio que rola a fojas 11, queda suficientemente acreditado que el ex Cabo 2º Wildo Julio Soto Morales, (Q.E.P.D.), al momento de su deceso se encontraba de servicio disponible, acuartelado en segundo grado en la Tenencia El Belloto, de la Segunda Comisaría Quilpué, de esta dependencia, configurándose por tanto dada su condición de soltero, que le asiste la obligación de permanecer en el cuartel, que el deceso fue en un acto determinado del servicio, acorde lo prescribe el artículo 421 del Código de Justicia Militar, artículo 89 del D.F.L. Nº 2 de 1969 Estatuto Personal de Carabineros y artículo 63 de la Ley Nº 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile" (literal c de la fundamentación segunda de la sentencia de alzada).

e) Del mismo sumario se desprende el otorgamiento de diversos beneficios, indemnizaciones y pensión de montepío a favor de Wildo Ariel Soto Iturrieta (hijo del occiso), que deberán ser percibidos y administrados a través de la tutora del menor doña Edith del Carmen Morales Gamboa (su abuela) (literal d) del considerando segundo de la sentencia de segundo grado).

Séptimo: Que sobre la base de los hechos antes establecidos los jueces del fondo, previa cita de los artículos 38 inciso 2º de la Carta Fundamental, 1 y 4 de la Ley Nº 18.575 y jurisprudencia que refieren, estimaron que para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizada basta que la actuación del agente público esté relacionada con el órgano de la Administración y que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño producido, precisando incluso que la responsabilidad para la Administración subsiste aun cuando el daño se haya originado por falta o culpa personal del servidor público, por lo que concluyeron que el Estado debe responder, toda vez que el funcionario de Carabineros Wildo Julio Soto Morales fue muerto por la acción del carabinero Osorio Tapia mientras se encontraban de servicio acuartelados en segundo grado en la Tenencia de Carabineros de El Belloto Quilpué.

Octavo: Que para una mejor comprensión del asunto sometido a discusión conviene precisar que, de acuerdo a como han quedado asentado los hechos de la causa, claramente el ex carabinero Claudio Osorio Tapia incurrió en lo que el derecho administrativo denomina una "falta personal" que ocasionó la muerte de otro funcionario policial y por lo que fue condenado penalmente como autor de homicidio simple. Ahora bien, dado el contexto en el cual se desarrollan estos acontecimientos, es dable concluir que la falta personal atribuida a Osorio Tapia no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido con ocasión de él.

Noveno: Que en efecto, el hecho ocurre durante la noche del 10 de septiembre de 1994 en un recinto policial, esto es la Tenencia de Carabineros de El Belloto Quilpué, en el dormitorio de los funcionarios y mientras éstos se encontraban de servicio disponible acuartelados en segundo grado y dada la condición de solteros de ambos con la obligación de permanecer en el cuartel, por lo que derechamente existe un entorno que está vinculado al servicio policial del que formaban parte los funcionarios intervinientes en estos hechos.

Décimo: Que en esta perspectiva, el Estado no puede desvincularse de la falta personal en que ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha instalado a ambos funcionarios en una determinada misión -de servicio disponible y acuartelados en segundo grado- y les ha impuesto además la obligación de permanecer en el cuartel, de modo que la acción desplegada por el funcionario Osorio Tapia no se encuentra desprovista de vínculo con el servicio. En efecto, los dos funcionarios residían en la Tenencia dada su condición de carabineros solteros, los dos estaban esa noche allí dado el acuartelamiento dispuesto, por lo que claramente la falta personal de Osorio es de aquellas que dan lugar a la responsabilidad estatal.

Undécimo: Que en cuanto al régimen jurídico aplicable a la litis, sabido es que las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, por lo que en la especie habrá de aplicarse el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos, y para el caso en cuestión los artículos 2320 y 2322 del Código Civil que establecen la responsabilidad por el hecho ajeno, en la forma que se señala a continuación.

Duodécimo: Que como se resolvió en los autos rol 371-2008 caratulados "Seguel Cares Pablo Andrés con Fisco de Chile", hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2320 del Código Civil; sin embargo, la situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986, que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que "Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que

hubiere incurrido en falta personal" Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre normas especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 -actual 21-. Entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos administrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, "no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso". De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia; y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.

Décimo tercero: Que a la noción de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a través del artículo 2314 del Código Civil, se le debe complementar la noción de falta personal, ya que la distinción capital en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo demás recoge el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Dicha falta personal compromete la responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma. Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, como se señaló en el fallo "Seguel con Fisco" ya citado, permita uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado.

Décimo cuarto: Que sentado lo anterior corresponde hacerse cargo de los errores de derecho que el recurso atribuye a la sentencia de alzada. Se acusa primeramente que dicho fallo aplicó un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva al condenar al Estado de Chile sin que exista un

juicio de reproche derivado del incumplimiento de algún deber impuesto por la ley a Carabineros de Chile. Al respecto cabe considerar que si bien la sentencia no desarrolla lo pertinente en cuanto a la acción que cupo en estos autos a la Administración, no es menos cierto que dejó establecido que los hechos ocurrieron en un cuartel policial en que un funcionario a causa de un broma le dispara a otro con su arma particular, ocasionándole la muerte, encontrándose ambos en servicio disponible acuartelados en segundo grado, y como lo dispuso el propio sumario administrativo seguido por Carabineros de Chile, "en actos de servicio, conforme lo preceptúa el inciso segundo, del artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, Nº 18.961 e inciso segundo, del artículo 89 del DFL Nº 2 de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile".

Décimo quinto: Que lo actuado por el carabinero Claudio Osorio Tapia constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio; pero una de aquellas en que el servicio no puede separarse de la falta, por cuanto ella ha sido cometida con ocasión del servicio, esto es, con los medios apropiados para cometerla, que en este caso es la condición de acuartelados en una unidad militar.

Décimo sexto: Que otro de los errores que se atribuyen a la sentencia es la cita que se hace del artículo 2314 del Código Civil que consagra el principio de responsabilidad directa del autor del hecho ilícito. Sobre ello resulta acertada la crítica por cuanto claramente la disposición en comento no es la aplicable a la controversia, sin embargo, dado el razonamiento que han hecho los juzgadores es evidente que la inclusión sólo obedece a un error de referencia y aunque así no lo fuera el equívoco no influye en lo dispositivo de lo decidido dados los fundamentos entregados para condenar y que son compartidos por esta Corte.

Décimo séptimo: Que en cuanto a la falta de aplicación que se atribuye a la sentencia atacada respecto de los artículos de la Ley Nº 18.961 que fijan en términos generales las obligaciones y funciones de Carabineros de Chile, ello carece de relevancia de acuerdo a lo razonado en los motivos noveno, décimo y décimo cuarto de este fallo.

Décimo octavo: Que finalmente en cuanto a la vulneración de la preceptiva que regula lo que debe entenderse por actos de servicio, es inaceptable sostener que la calificación que se hizo acerca de la muerte del carabinero Soto Morales pudo tener un fin únicamente previsional, ya que estaba o no en acto de servicio, pero no pudo haberlo estado para unos efectos y para otros no, siendo irregular que pueda aceptarse que si no lo estuviera se le califique de tal para dar lugar a un beneficio previsional, salvo la situación excepcional contemplada en el inciso segundo del artículo 89 del DFL Nº 2 de 1968 e inciso segundo del artículo 63 de la Ley Nº 18.961, referida a accidentes en el trayecto entre la morada y el lugar de trabajo y viceversa, siendo de todas formas el Estado de Chile responsable por el actuar ilícito del carabinero Osorio Tapia al encuadrarse su actuar dentro de actos cometidos con ocasión del servicio, según se analizó precedentemente.

Décimo noveno: Que así, no resultan efectivos los reproches que se hacen al fallo de segundo grado o ellos no han tenido la influencia necesaria para arribar a una decisión diversa de aquella

que condenó patrimonialmente al Estado por la muerte del carabinero Wildo Soto Morales, por lo que el recurso no puede prosperar.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 981 contra la sentencia de diecisiete de septiembre de dos mil ocho, escrita a fojas 975.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.

Rol Nº 7.919-2008.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sr. Haroldo Brito, Sra. Mónica Maldonado Fiscal Judicial y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta.